ECLI:NL:PHR:2019:486
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/01658	mr. W.L. Valk
Zitting:	 3 mei 2019	Conclusie inzake:
E.J.M. Stals q.q.
tegen
F.N.I. Holding B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Stals q.q. respectievelijk F.N.I.
1
Inleiding en samenvatting
1.1.
Deze zaak betreft een schadestaatprocedure, nadat in de hoofdzaak in hoger beroep [A] (eiseres in cassatie treedt op in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] ) is veroordeeld tot vergoeding van de door Tresforte (F.N.I. is de rechtsopvolgster van Tresforte) als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in haar verplichtingen uit de turnkey-overeenkomst ter zake van het [kantoorpand] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze tekortkoming bestond uit het achterhouden van sideletters omtrent voordelen (‘incentives’) voor de huurders, die ertoe leidden dat de huurprijs per saldo lager was. In dit verband is van belang dat de koopprijs van [kantoorpand] afhankelijk was van de hoogte van de door Tresforte als verkoper gerealiseerde huursom.
1.2.
Het hof heeft de schadevordering van F.N.I. deels toegewezen. De klachten in het principaal beroep treffen mijns inziens geen van alle doel.
1.3.
In het incidenteel cassatieberoep staat de vraag centraal of op [A] een verzwaarde motiveringsplicht rustte met betrekking tot de vraag of ook de huurder Vista een incentive heeft genoten. Mijns inziens treffen de klachten van F.N.I. doel.
2
Feiten en procesverloop
2.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
2.1.1.
Op 11 december 2000 hebben [B] B.V., (hierna te noemen: [B] ) enerzijds en Equal Real Estate management B.V. en Leyduin Vastgoed B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als: Equal c.s.) anderzijds een turnkey-overeenkomst gesloten terzake de verkoop en levering van [kantoorpand] te Zoetermeer. Equal c.s. hebben daarbij gehandeld namens zichzelf of een nader te noemen meester. Equal c.s. hebben Tresforte Investments B.V. op enig moment (hierna te noemen: Tresforte) aangewezen als hun meester.
2.1.2.
De turnkey-overeenkomst hield – zakelijk weergegeven – in dat [B] het kantoorpand zou (laten) bouwen en het kantoorpand vervolgens gereed en gebruiksklaar en in verhuurde staat aan Tresforte zou leveren. De schriftelijke tekst van turnkey-overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘(...)
IN AANMERKING NEMENDE:
(...)
c. dat verkoper het project, met een totale oppervlakte van 3.462 m2 v.v.o. en 45 parkeerplaatsen, zoals aangegeven op de als bijlage 1 bij de overeenkomst behorende situatieschets, als turnkeyproject aan koper te koop heeft aangeboden;
(...)
g. dat verkoper het volledig gebouw heeft verhuurd/zal verhuren voor huurperioden van 5 jaar tegen een bruto aanvangsrendement van zeven 65/100e procent (7,65%).
(...)
Koopprijs
2.1
De verschuldigde turnkey-koopprijs voor dit project bedraagt achttienmiljoen vierhonderdeenentachtigduizend gulden (NLG 18.481.000,00) exclusief omzetbelasting en vrij op naam.
(...)
19 Huurovereenkomsten
19.1
Verkoper heeft het project verhuurd conform aangehechte huurlijst.
19.2
Verkoper zal uiterlijk op het moment van turnkey levering aan koper door huurders getekende huurovereenkomsten van de sub 19.1 genoemde verhuurtransacties overhandigen. Deze huurovereenkomsten zullen de gebruikelijke clausules bevatten, waaronder (...)
19.3
De koopprijs is gebaseerd op een huurprijs van NLG 375,00 per m2 v.v.o. en NLG 2.850,00 per parkeerplaats per jaar met een aanvangsrendement van 7,65% per jaar. Indien verkoper een hogere huursom realiseert als hetgeen hiervoor is overeengekomen, wordt de (hof: koopprijs) op basis van annuïteiten verrekend. Indien de huursom lager uitvalt dan hiervoor vermeld, zal verrekening van de koopprijs plaatsvinden op basis van 7,65% aanvangsrendement.
19.4
Indien op de datum van het ondertekenen van de akte van levering het project niet volledig is verhuurd, garandeert verhuurder voor het niet-verhuurde deel van het project gedurende maximaal 5 jaar een huuropbrengst van NLG 375,00 per m2 v.v.o. en NLG 2.850,00 per parkeerplaats per jaar. Deze huurgarantie vervalt telkens voor een gedeelte voor zover huurovereenkomsten voor het project totstandkomen na de datum van levering aan koper, onverminderd het hierna bepaalde. Indien verkoper verhuurt aan een onderneming, die vanwege de korte tijd dat zij bestaat, geen duidelijkheid kan geven omtrent haar financiële gegoedheid, wordt het eerste jaar huur door verkoper gegarandeerd. Bij twijfel over een bestaande onderneming die aanhuurt (rating van 1 of 2 bij Graydon/Dunn & Bradstreet) garandeert verkoper de huur eveneens voor het eerste jaar. In beide situaties dient verkoper tijdig koper te informeren omtrent de verhuurmogelijkheid. Verkoper zal als verstandig verhuurder hiermee omgaan en geen huurder accepteren van wie redelijkerwijs kan worden verwacht dat de huurverplichtingen op termijn niet zullen worden nagekomen.
19.5
Indien wordt verhuurd aan een ondernemer die ten aanzien van het gebruik van het verhuurde niet voldoet aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een met omzetbelasting belaste verhuur, zal de huurprijs ter compensatie van het nadeel voor de eigenaar worden verhoogd met 27%. (...)’
2.1.3.
Op 7 maart 2001 is het kantoorpand aan Tresforte geleverd en in verhuurde staat in eigendom overgedragen. Tresforte heeft daarbij de koopsom ad NLG 18.481.000 (€ 8.386.312,10) aan [B] voldaan.
2.1.4.
[B] B.V. heeft op 23 december 2002
haar statutaire naam gewijzigd in [A] B.V. [A] B.V. heeft op diezelfde dag haar statutaire naam gewijzigd in [B] B.V.
2.1.5.
In de hoofdzaak heeft Tresforte [B] en [A] gedagvaard, kort gezegd, op de grond dat zij met de huurders overeengekomen sideletters achter hebben gehouden. De vorderingen van Tresforte zijn door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 5 maart 2008 afgewezen.
2.1.6.
Bij akte van cessie van 3 december 2007 heeft Tresforte haar vordering op [A] terzake van onder meer het [kantoorpand] aan F.N.I. overgedragen.
2.1.7.
In de hoofdzaak is door F.N.I. hoger beroep ingesteld. Het toenmalige gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij eindarrest van 17 juli 2012 [A] veroordeeld tot vergoeding van de door Tresforte als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst ter zake [kantoorpand] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De door het hof vastgestelde tekortkoming bestaat erin, kort gezegd, dat [A] het bestaan van de sideletters voor Tresforte verborgen heeft gehouden.
2.2.
In de onderhavige schadestaatprocedure heeft F.N.I. veroordeling van [A] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.246.395,— in hoofdsom, met nevenvorderingen.
2.3.
Bij eindvonnis van 23 december 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van F.N.I. afgewezen.
2.4.
Bij arrest van 23 januari 2018 heeft het hof genoemd vonnis vernietigd en [A] veroordeeld tot betaling aan F.N.I. van een bedrag ad € 510.400,— te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de kosten van de door F.N.I. gelegde beslagen. De overwegingen van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:
a. In de hoofdprocedure heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat [A] aansprakelijk is voor de schade die Tresforte heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot het gebouw [kantoorpand] . In de onderhavige procedure kan alleen de omvang van de schade ter discussie staan en niet de aansprakelijkheid zelf. Nu in de hoofdprocedure F.N.I. als rechtsopvolgster van Tresforte is opgetreden en tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden geen rechtsmiddel is aangewend, dient het hof er vanuit te gaan dat F.N.I. als wederpartij heeft te gelden (onder 3.7).
b. In de schadestaatprocedure dient het hof te beoordelen of F.N.I. schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] , die bestond uit het schenden van de informatieplicht door F.N.I. niet in kennis te stellen van de sideletters die [A] met de huurders had gesloten. De vraag is of en zo ja, welke schade F.N.I. heeft geleden door het achterhouden van de sideletters (onder 3.9).
c. Dat F.N.I. in de hoofdprocedure geen nakoming van het verrekenbeding kon vorderen staat er niet aan in de weg dat zij in de onderhavige procedure een beroep kan doen op dit verrekenbeding omdat de schade mogelijk aan de hand van dit beding kan worden vastgesteld. Artikel 19.3 jo. artikel 19.2 van de turnkey-overeenkomst voorzag erin dat partijen tot uiterlijk bij de levering van de registergoederen alsnog met elkaar konden verrekenen. Het uitgangspunt van het hof Arnhem-Leeuwarden is dat de koopprijs is gebaseerd op de ten tijde van de levering gerealiseerde huur. De mogelijke schade bestaat dan uit een te hoge koopsom omdat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding. Immers, als in de sideletters bepalingen zijn opgenomen die tot gevolg hebben gehad dat de ten tijde van de levering gerealiseerde huurprijzen daadwerkelijk lager waren dan de huurprijzen op basis waarvan de koopprijs bij het aangaan van de overeenkomst door partijen is vastgesteld, had F.N.I. op grond van genoemd artikel 19.3 voor de levering zulks alsnog in de koopsom kunnen verdisconteren. Daarmee begroot het hof de schade aan de hand van de bepalingen in de overeenkomst. De schadevergoedingsvordering wordt niet doorkruist door de afwijzing van de nakomingsvordering in de hoofdprocedure (onder 3.12).
d. Voor de vraag of F.N.I. schade heeft geleden is van belang dat partijen het eens zijn over de volgende uitgangspunten:
‒ de koopprijs van [kantoorpand] moest worden gebaseerd op de door [B] gerealiseerde huursom van het pand;
‒ de in de koopovereenkomst genoemde koopprijs van NLG 18.481.000,— was variabel (richtprijs);
‒ het aanvangsrendement was bepaald op 7,65% per jaar. Dit betrof een minimumrendement.
Het hof is met F.N.I. van oordeel dat om de omvang van de schade te kunnen bepalen een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie met en de hypothetische situatie zonder tekortkoming van [A] . Doordat [A] Tresforte niet heeft geïnformeerd over de sideletters zijn partijen er niet toegekomen om de verrekeningsclausule in artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst uit te voeren. De schade moet dan ook aan de hand van de verrekeningsclausule worden begroot (onder 3.14).
e. De koopprijs ad NLG 18.481.000,— was gebaseerd op het overeengekomen rendement van 7,65% per jaar over de huursom vermeld in de turnkey-overeenkomst, zonder rekening te houden met de gegeven incentives. De koopprijs was het resultaat van de huursom vermenigvuldigd met een factor 13,07 (100/7,65), de multiplier. Tresforte heeft als koopsom 13,07 keer de huursom (waarbij de incentives buiten beschouwing zijn gelaten) betaald (onder 3.15.1).
f. In de hoofdprocedure is vastgesteld dat [B] met in elk geval vijf huurders door middel van sideletters aanvullende afspraken heeft gemaakt. Het gaat om de huurders Epicor, Compagnon, Flexis, Kuiper & Burger en QMagic. De totale huurkorting bedraagt € 317.386,— over een huurperiode van vijf jaar, is op jaarbasis € 63.457,22. Dit is door [A] onvoldoende weersproken (onder 3.15.2).
g. Onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd is de stelling dat Vista als huurder ook huurkorting genoot (onder 3.15.3).
h. Het hof komt op basis van de gemiste koopprijsverrekening (het bedrag van € 63.457,22 per jaar vermenigvuldigd met de multiplier 13,07) in beginsel tot een bedrag van € 829.400,—. Ondanks de incentives heeft F.N.I. de eerste vijf jaar nagenoeg het aanvangsrendement behaald, mede gezien het feit dat [B] een huurgarantie voor die vijf jaar heeft gegeven. Dit heeft tot gevolg dat het hof bij de begroting van de schade voor deze vijf jaar geen schadevergoeding toekent nu, gelet op het voorgaande, onvoldoende is komen vast te staan dat F.N.I. over die periode in de koopsom te verdisconteren schade heeft geleden. Nu F.N.I. in beginsel mocht uitgaan dat zij gedurende 13 jaar een rendement van 7,65% zou ontvangen en de eerste vijf jaar dit ook nagenoeg heeft ontvangen, begroot het hof de schade over de resterende 8 jaar op 8/13 x € 829.400,— = (afgerond) € 510.400,— (onder 3.15.4).
2.5.
Stals q.q. heeft bij procesinleiding van 23 mei 2018 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. F.N.I. heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk laten toelichten. Stals q.q. heeft ten slotte gerepliceerd; F.N.I. heeft afgezien van dupliek.
3
Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1.
Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarbij de eerste twee onderdelen in diverse subonderdelen uiteenvallen.
3.2.
Onderdeel 1
richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.15.2 en 3.15.4 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:
‘3.15.2. In de hoofdprocedure is in r.o. 9 van het tussenarrest van 26 juli 2011 vastgesteld dat [B] met (in elk geval) vijf huurders door middel van sideletters aanvullende afspraken heeft gemaakt. De huurders betreffen Epicor, Compagnon, Flexis, Kuiper & Burger en QMagic. Uit die sideletters blijkt dat aan deze huurders de volgende huurkortingen zijn toegekend:
Epicor
€ 32.178,69
creditering 6 maanden huur
Compagnon
€ 67.635,94
huisvestingsbijdrage en alarminstallatie
Flexis
€ 42.411,21
niet gespecificeerd
Kuiper & Burger
€ 90.756,04
Tegemoetkoming verhuiskosten
QMagic
€ 84.302,20
o.a. huisvestigingsbijdrage
Totaal
€ 317.386,—
F.N.I. stelt dat dit bedrag aan huurkortingen moet worden toegekend aan een huurperiode van vijf jaar. Dit betekent dat de huurkortingen van deze vijf huurders op jaarbasis € 63.457,22 bedroegen. [A] heeft deze bedragen onvoldoende weersproken.
3.15.3.
F.N.I. stelt daarnaast dat ook aan huurder Vista huurkortingen zijn gegeven, maar hiervan is echter geen sideletter overgelegd. Volgens F.N.I. betaalde Vista een huurprijs die op hetzelfde, niet-marktconforme niveau lag als de huurprijs van de vijf hiervoor genoemde huurders. Het is F.N.I. achteraf gebleken dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was, die in meerdere van de door Tresforte van [B] gekochte panden onderverhuurde ruimtes vulde. Volgens F.N.I. moet worden aangenomen dat Vista (tenminste) dezelfde voorwaarden genoot als de hiervoor genoemde vijf huurders, ter compensatie van het niet-marktconforme huurprijsniveau.
[A] ontkent dat er een sideletter is en betwist gemotiveerd dat [B] destijds Vista huurkortingen heeft gegeven.
Het hof acht de stelling van F.N.I., gezien de betwisting van [A] , onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd. Dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was en dat Vista “dezelfde huurprijs” betaalde als genoemde vijf huurders – die niet allen dezelfde huurprijs (per m2 v.v.o.) betaalden – acht het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Vista dezelfde voordelen genoot als die vijf huurders. Dit heeft tot gevolg dat het hof de beweerdelijke huurkortingen van Vista buiten beschouwing laat.
3.15.4.
Het hof is op grond van wat hiervoor is overwogen van oordeel dat de gemiste koopprijsverrekening (het bedrag van de totale huurkortingen ad € 63.457,22 per jaar vermenigvuldigd met de multiplier 13,07 = afgerond) in beginsel € 829.400,— bedraagt. Echter, ondanks de incentives heeft F.N.I. de eerste vijf jaar nagenoeg het aanvangsrendement behaald, mede gezien het feit dat [B] een huurgarantie voor die vijf jaar heeft gegeven (zie artikel 19.4 van de turnkey-overeenkomst). Het hof verwijst hiertoe naar r.o. 15 van het eindarrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin dat hof heeft overwogen dat gedurende ruim vijf jaren na de koopovereenkomst tussen partijen een huur is gerealiseerd die niet substantieel (ongeveer 5%) verschilt van de aanvangshuur.
F.N.I. stelt in deze schadestaatprocedure weliswaar dat zij minder huur in de eerste vijfjaar heeft ontvangen dan wat zij op basis van het rendement mocht verwachten, maar dat heeft [A] gemotiveerd betwist.
Dit heeft tot gevolg dat het hof bij de begroting van de schade voor deze vijf jaar geen schadevergoeding toekent nu, gelet op het voorgaande, onvoldoende is komen vast te staan dat F.N.I. over die periode in de koopsom te verdisconteren schade heeft geleden. Nu F.N.I. in beginsel mocht uitgaan dat zij gedurende 13 jaar een rendement van 7,65% zou ontvangen en de eerste vijf jaar dit ook nagenoeg heeft ontvangen, begroot het hof de schade over de resterende 8 jaar op 8/13 x € 829.400,— = (afgerond) € 510.400,—. Dat F.N.I. op voet van artikel 6:100 BW in aanmerking te nemen voordelen heeft genoten heeft [A] onvoldoende onderbouwd, met name nu het effect van de incentives na ommekomst van de eerste huurperiode van 5 jaar door [A] in het midden is gelaten.
Het hof is van oordeel dat deze schade is toe te rekenen aan [A] vanwege het feit dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door het achterhouden van de sideletters ten gevolge waarvan partijen geen uitvoering hebben kunnen geven aan het verrekenmechanisme in artikel 19.3 van de koopovereenkomst waardoor de koopsom te hoog is vastgesteld.’
3.3.
Volgens
subonderdeel 1.1
heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot de beslissingen in rechtsoverwegingen 3.15.2 en 3.15.4, omdat het een aantal essentiële stellingen van [A] niet, althans niet kenbaar, in zijn beslissing heeft betrokken. Die stellingen zijn:
a. [A] heeft de incentives uit eigen zak betaald.
b. De incentives kunnen (mede naar hun aard en in het licht van de partijbedoelingen die volgen uit de tekst van de overeenkomst, de omstandigheden waaronder deze werd gesloten en de marktomstandigheden) niet worden gezien als huurkortingen.
c. De oorspronkelijke huren lagen niet hoger dan de reële marktwaarde en de betreffende huurders hebben na 5 jaar de huurovereenkomsten verlengd waarbij geen aanmerkelijke lagere huren zijn bedongen.
De beslissing van het hof kan volgens het subonderdeel niet worden gedragen door de overweging van het hof aan het slot van rechtsoverweging 3.15.2 dat [A] de bedragen onvoldoende heeft weersproken. Dat [A] deze bedragen niet weersproken heeft, betekent niet dat zij niet heeft weersproken dat er huurkortingen zijn gegeven die van invloed zijn geweest op de door F.N.I. betaalde koopprijs.
3.4.
Mijns inziens is het subonderdeel vergeefs voorgesteld. In cassatie onbestreden is het uitgangspunt van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat op grond van het gewijsde in de hoofdzaak [A] aansprakelijk is voor de door Tresforte geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot [kantoorpand] , welke tekortkoming bestaat uit het achterhouden van de sideletters met daarin afwijkende afspraken. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.12 vastgesteld dat als gevolg van de bedoelde tekortkoming partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding van artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst en heeft het hof de aan F.N.I. verschuldigde schadevergoeding vastgesteld op de door Tresforte als koper misgelopen verrekening in verband met huurkortingen.
3.5.
Stelling a, volgens welke [A] de incentives uit eigen zak heeft betaald, betreft geen essentiële stelling. Bij de misgelopen verrekening gaat het om de hoogte van de koopprijs, die door artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst wordt gekoppeld aan de door de verkoper gerealiseerde huur. Het gaat dus niet om de vraag of Tresforte als koper huurinkomsten is misgelopen. Ik meen dat de stelling van [A] dat zij de incentives uit eigen zak heeft betaald, eerder steun biedt voor de beslissing van het hof dan dat zij er afbreuk aan zou kunnen doen. In ieder geval behoefde het hof aan die stelling geen uitdrukkelijke overweging te wijden.
3.6.
Volgens stelling b zijn de aan de huurders geboden incentives geen huurkortingen. Het komt er volgens artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst echter niet op aan of het woord ‘huurkorting’ wel of niet terecht wordt gebruikt, maar om de vraag welke huursom door [A] werd gerealiseerd. Alleszins begrijpelijk is het hof daarbij ervan uitgegaan dat aan de huurders geboden financiële voordelen met de bruto huursommen dienden te worden verrekend. Een nadere motivering behoefde dat mijns inziens niet. Het ligt alleszins voor de hand dat partijen de koopprijs hebben willen relateren aan wat ik nu maar kortweg aanduid als ‘netto huurprijzen’ en niet aan papieren huurprijzen.
3.7.
Stelling c is evenmin als essentieel te beschouwen, omdat de vraag of de huurprijzen marktconform waren en/of wat er vijf jaar later is gebeurd, niet afdoet aan het verrekenmechanisme van artikel 19.3, een verrekenmechanisme dat als gevolg van de tekortkoming van [A] zijn werking niet heeft gehad.
3.8.
Volgens
subonderdeel 1.2
heeft het hof er geen blijk van gegeven dat het het Haviltexcriterium heeft toegepast. De steller van het middel ziet er aldus aan voorbij dat het hof niet gehouden was om de toepasselijke maatstaf te expliciteren. De klacht wijst geen overweging van het hof aan waaruit volgt dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft miskend. Ook wijst de klacht geen door het hof onbesproken gelaten stelling van [A] aan die in het licht van de Haviltexmaatstaf een essentieel karakter draagt. Wel vermeldt het subonderdeel de stelling dat de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst anders is geweest dan door het hof aangenomen ‘zulks mede gezien het door FNI beoogde aanvangsrendement’. Dat F.N.I. een bepaald aanvangsrendement beoogde, is echter een wezenlijk andere kwestie dan de vraag of partijen beoogden dat de koopprijs zou zijn gerelateerd aan netto huurprijzen. Daarom behoefde het hof aan de bedoelde stelling geen afzonderlijke motivering te wijden. Dit nog los ervan dat het subonderdeel voor de stelling geen vindplaats in de gedingstukken van de feitelijke instanties vermeldt.
3.9.
Volgens
subonderdeel 1.3
is de motivering van het hof in het licht van hetgeen [A] heeft aangevoerd onbegrijpelijk. Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klacht en faalt evenzeer. Het subonderdeel verwijst nog naar ‘gebruiken in de markt’, maar zonder toelichting en zonder vindplaats.
3.10.
Subonderdeel 1.4
klaagt dat voor zover er sprake is van huurkortingen die relevant zijn voor de door F.N.I. betaalde koopprijs, het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van [A] dat de gegeven incentives moeten worden toegerekend aan een huurperiode van 5 jaar. Ik vermoed dat de steller van het middel zich vergist en heeft willen zeggen: de stelling van [A] dat de gegeven incentives
niet
moeten worden toegerekend aan een huurperiode van 5 jaar,
maar aan een langere periode.
De procesinleiding verwijst op blad 5 onder d naar paragraaf 147 van de memorie van antwoord. Hier is betoogd dat:
‘ [A] betwist voorts dat de schadeberekening ten voordele van FNI moet worden benaderd vanuit het gezichtspunt van een periode van 5 jaren. De huurovereenkomsten waren weliswaar voor 5 jaar, maar met 5 optiejaren. Huurders die samen 75% van de ruimtes huren, veel langer dan 5 jaren, nota bene langer dan 10 jaren huren tegen ongeveer de aanvangshuur ad NLG 375 die bij de koopovereenkomst werd overeengekomen (Kuiper, QMagic en Arboned)?’
3.11.
Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de motivering van het hof in rechtsoverweging 3.15.2 summier is (‘onvoldoende weersproken’), meen ik dat ook deze klacht geen doel behoort te treffen. Dat na 5 jaar verlenging van de huurovereenkomsten kon plaatsvinden en wat betreft de meeste huurders ook heeft plaatsgevonden, is nog geen reden om de incentives ook toe te rekenen aan die verlengingen. De kwestie lijkt me dat de huurders niet verplicht zijn om van de hen geboden optie gebruik te maken en dat daarom voorafgaande aan een verlenging opnieuw over de huurprijs pleegt te worden onderhandeld. Het spreekt vanzelf dat reeds genoten en definitieve incentives in die onderhandelingen geen rol van betekenis spelen. Tegen deze achtergrond moet de overweging van het hof worden begrepen.
3.12.
Onderdeel 2
ziet op de stelling van [A] dat het niet voor onmogelijk moet worden gehouden dat F.N.I. ook de beweerde vordering van F.N.I. op [A] heeft overgedragen aan MKCEF en richt zich aldus tegen het slot van rechtsoverweging 3.7 van het arrest van het hof. Vanwege de samenhang citeer ik die overweging in haar geheel:
‘3.7 Het hof overweegt als volgt.
In de hoofdprocedure heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat [A] aansprakelijk is voor de schade die Tresforte heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende het gebouw [kantoorpand] . In de hoger beroep procedure trad F.N.I. op als rechtsopvolgster van Tresforte. [A] heeft in die procedure niet betwist dat F.N.I. rechtsopvolgster van Tresforte was. Tegen dit arrest hebben partijen geen rechtsmiddel aangewend.
In de onderhavige schadestaatprocedure kan echter alleen de omvang van de schade ter discussie staan en niet het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de aansprakelijkstelling. Omdat partijen geen rechtsmiddel hebben aangewend tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en dit arrest ten gevolge daarvan kracht van gewijsde heeft, dient het hof ervan uit te gaan dat F.N.I. als wederpartij heeft te gelden. Het hof merkt hierbij op dat [A] niet in haar verdediging is benadeeld.
Ook het subsidiaire verweer van [A] dat Tresforte niet beschikkingsbevoegd zou zijn omdat Tresforte de vordering op [A] wellicht zou hebben overgedragen aan MKCEF Holland Holding B.V., kan in de onderhavige procedure niet meer aan de orde komen, nog daargelaten dat dit niet zonder meer aan haar incassoactie in de weg hoeft te staan.
De verweren zijn derhalve tardief.’
3.13.
Subonderdeel 2.1
bevat de rechtsklacht dat, omdat in de hoofdzaak de vraag of en in hoeverre F.N.I. in het licht van de verkoop van het kantoorpand wel rechthebbende was met betrekking tot de schadevordering geen onderdeel van het geschil was, het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de hoofdzaak op dat punt ook geen gezag van gewijsde kon krijgen.
3.14.
De klacht faalt. Bij het gewijsde in de hoofdzaak is [A] jegens F.N.I. veroordeeld tot vergoeding van de door Tresforte geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende gebouw [kantoorpand] , nader op te maken bij staat. Die beslissing veronderstelt dat F.N.I. vorderingsgerechtigd was. Het gezag van gewijsde van die beslissing is niet afhankelijk van de vraag of [A] in de hoofdzaak op dit punt wel of niet verweer heeft gevoerd. Zij kon dit verweer niet voor het eerst in de schadestaatprocedure voeren. Dat zou mijns inziens anders zijn indien F.N.I. ná het gewijsde in de hoofdzaak haar vordering op een derde zou overdragen, althans op een zodanig moment dat Tresforte die omstandigheid niet meer in de hoofdzaak kon inbrengen.
Dat dit zich heeft voorgedaan, houdt de klacht niet in. De memorie van antwoord onder 186 en 188, waarnaar de klacht verwijst, vermeldt feiten die zich in 2006 en 2007 hebben voorgedaan, dus voorafgaand aan het hoger beroep in de hoofdzaak.
3.15.
Subonderdeel 2.2
richt zich tegen een overweging ten overvloede en behoeft daarom geen bespreking.
3.16.
Onderdeel 3
bevat uitsluitend voortbouwklachten en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.
4
Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
4.1.
Het cassatiemiddel bestaat uit drie subonderdelen (genummerd 2.1-2.3) en is gericht tegen rechtsoverweging 3.15.3:
‘3.15.3. F.N.I. stelt daarnaast dat ook aan huurder Vista huurkortingen zijn gegeven, maar hiervan is echter geen sideletter overgelegd. Volgens F.N.L betaalde Vista een huurprijs die op hetzelfde, niet-marktconforme niveau lag als de huurprijs van de vijf hiervoor genoemde huurders. Het is F.N.I. achteraf gebleken dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was, die in meerdere van de door Tresforte van [B] gekochte panden onderverhuurde ruimtes vulde. Volgens F.N.I moet worden aangenomen dat Vista (tenminste) dezelfde voorwaarden genoot als de hiervoor genoemde vijf huurders, ter compensatie van het niet-marktconforme huurprijsniveau.
[A] ontkent dat er een sideletter is en betwist gemotiveerd dat [B] destijds Vista huurkortingen heeft gegeven.
Het hof acht de stelling van F.N.I. gezien de betwisting van [A] , onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd. Dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was en dat Vista “dezelfde huurprijs” betaalde als genoemde vijf huurders – die niet allen dezelfde huurprijs (per m2 v.v.o.) betaalden – acht het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Vista dezelfde voordelen genoot als die vijf huurders. Dit heeft tot gevolg dat het hof de beweerdelijke huurkortingen van Vista buiten beschouwing laat.’
4.2.
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met zijn oordeel dat F.N.I. tegenover de betwisting van [A] ter zake van Vista, onvoldoende concreet en cijfermatig haar stellingname heeft onderbouwd. Het hof heeft miskend dat ter zake van het bestaan van aanvullende afspraken met Vista op [A] de stelplicht rust, althans dat op [A] de plicht rust om haar betwisting van de stellingname van F.N.I. voldoende te motiveren, waarbij [A] volgens de klacht gehouden was om F.N.I. voldoende aanknopingspunten te bieden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stellingen, omdat het onmiskenbaar gaat om feiten en omstandigheden in het domein van [A] .
4.3.
Wat betreft het bestaan en de omvang van beweerdelijk geleden schade gelden in beginsel de gewone bewijsregels, zij het ook dat de rechter bij de begroting van de schade veel vrijheid heeft en de schade ook mag schatten.
Overeenkomstig die gewone regels draagt in beginsel F.N.I. de stelplicht en bewijslast. Voor zover de klacht de strekking heeft dat dit wat betreft de stelplicht in het onderhavige geval anders is, laat de steller van het middel ons raden naar de gronden daarvoor. Mogelijk berust de formulering van de klacht op de verwarring die gemakkelijk ontstaat doordat het verschijnsel dat aan een partij verhoogde eisen worden gesteld wat betreft de motivering van haar
betwisting
van door de wederpartij te stellen feiten, veelal wordt aangeduid met de niet-adequate term ‘verzwaarde stelplicht’.
Het is juist op díé figuur dat het vervolg van de klacht zich beroept.
4.4.
Deze figuur van wat ik het liefst aanduidt als een verzwaarde motiveringsplicht (of verzwaarde informatieplicht
) wordt veelvuldig toegepast in gevallen waarin personen of instellingen, anders dan de wederpartij, beschikken over gegevens die voor een voldoende concrete uiteenzetting van de feiten en voor het bewijs van die feiten van overwegende betekenis zijn.
Ik heb de vindplaatsen die de klacht vermeldt nagelopen en kom tot de conclusie dat in de feitelijke instanties namens F.N.I. niet met zoveel woorden is aangevoerd dat op [A] een verzwaarde motiveringsplicht rustte. Wel is door F.N.I. aangevoerd dat het informatie betreft die uitsluitend in het domein van [A] ligt, waarbij door F.N.I. ook is aangeduid welke stukken [A] had kunnen overleggen om de kwestie op te helderen, namelijk haar bankafschriften in de relevante periode. Volgens het standpunt dat F.N.I. ten overstaan van het hof heeft ingenomen, diende de consequentie van een en ander te zijn dat voorshands diende te worden aangenomen dat [B] ook aan Vista incentives heeft betaald.
4.5.
Ik meen dat het alleszins verdedigbaar is dat de klacht slaagt. Ook zonder een uitdrukkelijk beroep van F.N.I. op een verzwaarde motiveringsplicht voor [A] had het hof zich voor de vraag of F.N.I. haar stellingen voldoende had gemotiveerd, rekenschap moeten geven van de mogelijkheden van zowel F.N.I. als haar wederpartij [A] om op te helderen of naast de overige huurders ook de aan [B] / [A] gelieerde vennootschap Vista een incentive had genoten, die er in feite toe leidde dat de huurprijs lager was dan waarvan Tresforte ten tijde van de levering wetenschap had. Uit de omstandigheid dat het arrest van het hof niet meer inhoudt dan (1) dat F.N.I. haar stelling ‘onvoldoende concreet en cijfermatig [heeft] onderbouwd’ en (2) dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was die dezelfde (papieren) huurprijs betaalde als de andere huurders onvoldoende is om aan te nemen dat Vista dezelfde voordelen als die andere huurders genoot, laat zich afleiden dat het hof dit heeft miskend.
4.6.
Zou de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 niet slagen, dan slaagt in ieder geval de motiveringsklacht van
subonderdeel 2.2 onder (i)
. In het licht van het voorgaande behoefde het oordeel van het hof dat F.N.I. haar stellingen onvoldoende had onderbouwd, een nadere motivering. In dit verband wijs ik erop dat [A] jegens F.N.I. aansprakelijk is vanwege het achterhouden van informatie. Uit hetgeen F.N.I. had aangevoerd, had het hof alleszins duidelijk moeten zijn dat F.N.I. vreesde dat [A] óók in de schadestaatprocedure informatie achterhield. Als het hof meende dat deze vrees zonder grond was, had het zijn oordeel in elk geval beter moeten motiveren.
4.7.
De overige klachten van subonderdeel 2.2 behoeven geen bespreking meer.
4.8.
De steller van het middel stelt voor dat uw Raad de zaak zelf afdoet door de aanvullende schade van F.N.I. ter zake van de verondersteld aan Vista gegunde incentives te begroten op basis van een gemiddelde huurkorting van (ten minste) € 29,16 per m2 per jaar. Ik betwijfel of dit juist is. Het is niet zonder meer vanzelfsprekend dat een partij die niet heeft voldaan aan een op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht, geen herkansing krijgt. Ook denkbaar is dat de stellingen van haar wederpartij voorshands bewezen worden geacht behoudens tegenbewijs, of eventueel dat op de voet van de uitzondering van art. 150 Rv de bewijslast wordt omgekeerd; de keuze is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.
Mijns inziens dient de rechter daarbij te blijven binnen de grenzen van het partijdebat. Waar F.N.I. in de feitelijke instanties enkel heeft verdedigd dat voorshands dient te worden aangenomen dat [B] ook aan Vista incentives heeft betaald, behoort niet verder te worden gegaan dan dat.
5
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van onder 3.1.
Het arrest van het hof vermeldt de datum van 23 december 2012, maar dit is een kennelijke verschrijving (die ook reeds in het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 december 2015 voorkomt). Vergelijk productie 3 bij inleidende dagvaarding.
Het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord onder 20, 63 sub b en 69.
Het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord onder 43, 61, 28 (deze plaats heb ik niet kunnen thuisbrengen, A-G), 94 tot en met 144, 157a, 171 en 246.
Het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord onder 51 tot en met 54 en 150 tot en met 152.
Zoals een na de uitspraak gebleken novum grond kan zijn voor een executiegeschil, zo zou dat novum mijns inziens ook in de schadestaatprocedure aan de orde moeten kunnen komen.
Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, m.nt. S.D. Lindenbergh ( […] / […] ). Vergelijk R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW.
R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding onder 6.
Asser Procesrecht/Asser 3 2017/307.
Vergelijk opnieuw R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding onder 6.
Memorie van grieven onder 3.2.4; pleitnota mrs. K. Teuben en P.P.M. van Kippersluis van 31 augustus 2017, onder 6.3.
HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203, m.nt. M.R. Mok ( […] / […] ).