ECLI:NL:PHR:2019:725
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03805
Zitting: 21 mei 2019
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 13 juli 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens
“verduistering”
veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Bredius, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Onder het kopje ‘
Middel 1
’ wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof een met redenen omklede beslissing dient te nemen. Deze klacht voldoet m.i. echter niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld, vormt dus geen middel als bedoeld in de wet en kan daarmee buiten bespreking blijven.
4. Het
tweede middel
klaagt over de bewezenverklaring van verduistering.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“Hij in de periode van 23 maart 2014 tot en met 06 april 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk een portemonnee en een identiteitskaart en een FC Utrecht clubkaart en een nationale sportpas en een bibliotheekpas en een SportUpas en een OV-chipkaart en een CJP Cultuurkaart, toebehorende aan [slachtoffer] , welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als vinder, onder zich had, wederrechtelijk heeft toegeëigend. (art 321 Wetboek van Strafrecht)”
6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage, genummerd PL0910-2014075556-1 gesloten en getekend op 1 april 2014 door [verbalisant 1] , BOA domein generieke opsporing van politie Utrecht (p. 7-10), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van aangever [slachtoffer] :
Ik doe aangifte van diefstal.Op 23 maart 2014 omstreeks 17:00 uur heb ik mijn zwarte lederen portemonnee met de inhoud zoals omschreven in de bijlage goederen voor het laatst gezien. Dit was in de winkel [A] . Ik had mijn portemonnee op de toonbank neergelegd. Op maandag 24 maart 2014 omstreeks 20:00 uur wilde ik mijn portemonnee pakken. Ik zag dat mijn portemonnee niet meer op de toonbank lag.
Bijlage goederen
Categorie omschrijving:		Portemonnee
Kleur:				Zwart
Bijzonderheden:			Lederen portemonnee
Categorie omschrijving:		Identiteitspapieren
Object:				ID-kaart
Object:				Klantenpas
Bijzonderheden:			FC Utrecht clubkaart
Object: 				Klantenpas
Bijzonderheden:			Nationale sportpas
Object:				Klantenpas
Bijzonderheden:			Bibliotheekpas
Object:				Klantenpas
Bijzonderheden:			SportUpas
Object:				Reisdocument (OV-chipkaart)
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL0910-2014079920-4 gesloten en getekend op 6 april door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden hoofdagent van politie Utrecht (p. 4-6), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van bevindingen van verbalisanten:
Melding:
Op 6 april 2014 kregen wij van een medewerker van het Operationeel Centrum Utrecht de opdracht om te gaan naar de Agnietenstraat. Aldaar zou een manspersoon, gekleed in een witte broek, tussen de fietsen lopen en aandachtig naar verschillende fietsen kijken.
Ter plaatse:
Ter plaatse werden wij gewenkt door een persoon. Deze persoon zullen wij in het proces-verbaal getuige noemen. De getuige verklaarde dat hij een melding had gekregen dat er een man tussen de fietsen liep en veel aandacht had voor de fietsen.
Vordering identiteitsbewijs:
Ik, [verbalisant 2] , heb een geldig identiteitsbewijs gevorderd van de verdachte. Ik hoorde dat hij zei dat hij mij deze niet kon overhandigen, omdat hij deze was kwijt geraakt.
Aanhouding:
Omdat verdachte ons geen identiteitsbewijs kon overhandigen, hebben wij hem aangehouden ter zake artikel 447E van het Wetboek van Strafrecht en overgebracht ter voorgeleiding naar het politiebureau Utrecht Centrum te Utrecht.
Bevindingen:
Wij zagen dat de verdachte ten tijde van de aanhouding in de zakken van zijn kleding aan het voelen was. Wij zagen dat hij vervolgens een zwarte lederen portemonnee uit zijn jaszak pakte. Wij zagen dat de verdachte de portemonnee opende en hier meerdere pasjes uithaalde. Ik, [verbalisant 2] , zag dat er tussen deze pasjes een identiteitskaart zat. Ik heb hierop tegen de verdachte gezegd dat ik die van hem wilde hebben. Ik zag dat de verdachte mij vervolgens de identiteitskaart overhandigde. Ik zag dat er op de identiteitskaart een foto stond van een jonge jongen. Ik zag dat de identiteitskaart op naam stond van:
- [slachtoffer] , geboren [geboortedag] 1999 te [geboorteplaats] .
Ik heb verdachte daarop medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was op de vragen die wij hem zouden stellen.
Wij hoorden dat de verdachte vervolgens verklaarde dat hij de portemonnee met pasjes drie dagen geleden had gevonden in het ‘Lindenpark’ (fonetisch) in de binnenstad van Utrecht. Tevens verklaarde hij dat hij de portemonnee met inhoud via de post naar de politie wilde sturen, maar dat hij hier nog geen tijd voor had gehad.
Insluitingsfouillering:
De verdachte overhandigde ons ten tijde van de insluitingsfouillering een zwarte lederen portemonnee. Wij zagen dat er in deze portemonnee de volgende pasjes zaten:
- CJP Cultuurkaart
- SportUpas
- OV-chipkaart
- Bibliotheekpas
- Nationale sportpas
- FC Utrecht clubkaart
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL091A-2014079920-5 gesloten en getekend op 6 april 2014 door [verbalisant 4] , agent van politie Utrecht (p. 15-16), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van verdachte:
Ik werd door de politie aangehouden omdat ik die pasjes bij mij had die ik had gevonden in een park. Ik zou ze wel inleveren, maar dat is er niet van gekomen. Ik heb ze gevonden, dat was 4 dagen terug.”
7. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
“
Overweging met betrekking tot het bewijs
(…)
Van toe-eigenen in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.
Uit het dossier blijkt dat verdachte wisselend heeft verklaard over het aantal dagen dat hij de pasjes onder zich had. Voorts heeft hij verklaard dat hij de portemonnee met pasjes naar de politie wilde sturen, maar daar nog geen tijd voor heeft gehad. Het hof gaat uit van de lezing die de verdachte heeft gegeven over de wijze waarop de portemonnee met pasjes in zijn bezit zijn gekomen. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte de portemonnee met pasjes op het moment dat hij deze aantrof rechtmatig, als vinder, onder zich had. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van verdachte dat hij de portemonnee met pasjes al drie à vier dagen onder zich had en op de dag van de aanhouding deze ook bij zich droeg, volgt dat verdachte zich als heer en meester over de portemonnee met pasjes is gaan beschikken en hij deze zich heeft toegeëigend. Het had op de weg van verdachte gelegen om van deze gevonden voorwerpen melding te doen bij autoriteiten. Dit heeft verdachte niet gedaan. Het hof is van oordeel dat de verdachte, gelet op de omstandigheid dat het om een portemonnee met persoonsgebonden pasjes gaat, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier (vrijwillig) afstand van heeft gedaan. Van omstandigheden op grond waarvan verdachte kon en mocht menen dat de gevonden voorwerpen rechtens toekomen aan de eerlijke vinder, is niet gebleken. De goederen waren niet van verdachte en dus was de toe-eigening wederrechtelijk. Gezien bovengenoemde omstandigheden en gelet op eerdere veroordelingen ter zake van soortgelijke feiten, acht het hof de verklaring van verdachte dat hij de goederen bij de autoriteiten had willen inleveren ongeloofwaardig.”
8. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd over een tegenstrijdigheid in de aangehaalde bewijsoverweging faalt het middel vrij evident. Die tegenstrijdigheid zou erin bestaan dat het hof enerzijds heeft overwogen dat de verdachte als vinder rechtmatig de portemonnee met pasjes onder zich had en anderzijds heeft geoordeeld dat hij zich deze portemonnee wederrechtelijk heeft toegeëigend. Deze klacht berust overduidelijk op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers geoordeeld dat de verdachte als rechtmatige vinder van de portemonnee kan worden beschouwd, maar dat hij zich de portemonnee
vervolgens
wederrechtelijk heeft toegeëigend doordat hij deze onder zich hield en niet naar het politiebureau heeft gebracht.
9. Bovendien behelst het middel de klacht dat geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening, nu de verdachte de gevonden portemonnee slechts voor kortere tijd op zak had en voornemens was de portemonnee in te leveren, maar hieraan nog niet was toegekomen. Het slechts op zak hebben van gevonden goederen voor kortere duur en in het weekend is onvoldoende om van wederrechtelijke toe-eigening te kunnen spreken, aldus de steller van het middel.
10. Artikel 321 Sr luidt als volgt:
“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
11. In de bewezenverklaarde tenlastelegging is het begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Volgens vaste rechtspraak is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.
Men kan hierbij denken aan gedragingen die de eigenaar beletten het betreffende goed terug te krijgen, zoals het uitgeven, verkopen, vernietigen, verbergen en wegschenken.
Dergelijke gedragingen zijn, zoals mijn voormalig ambtgenoot Machielse het uitdrukt, niet anders te begrijpen dan als heer en meester beschikken over een goed.
Het uitsluitend nalaten om iets (op tijd) aan de eigenaar terug te geven is daarentegen onvoldoende om wederrechtelijke toe-eigening te kunnen aannemen.
12. Ten aanzien van gevonden voorwerpen ligt dit wat anders en lijkt verduistering eerder aangenomen te mogen worden.
Van gevonden voorwerpen is namelijk algemeen bekend dat men daarvan aangifte moet doen. Laat de vinder een redelijke aangiftetermijn voorbijgaan of “
is hij een [politie] bureau voorbijgeloopen of loopt hij den verkeenden kant uit
”, dan kan al gauw geconcludeerd worden dat de vinder niet enkel als bewaarder wilde functioneren, zo stelde Taverne al in zijn noot bij HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20,
NJ
1941/742.
13. In de cassatierechtspraak is de vraag of de vinder van een goed het goed zich vervolgens wederrechtelijk heeft toegeëigend meermalen aan de orde gekomen. Ik verwijs in dit verband graag naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaande aan HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:121, waarin hij deze jurisprudentie tamelijk uitgebreid en helder heeft uiteengezet. Mijn ambtgenoot meent
– en ik volg hem daarin – op basis van deze jurisprudentie dat het enkele vinden en onder zich houden van gevonden voorwerpen niet zonder meer toereikend is voor een bewezenverklaring van verduistering. Hiervoor is een begeleidende omstandigheid vereist, zoals de geruime tijd die is verstreken sinds het vinden van het voorwerp,
de plaats waar het voorwerp wordt bewaard
of de verdachte omstandigheden waaronder het voorwerp wordt aangetroffen.
14. In HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ
2009/497, werd een identiteitsbewijs aangetroffen in een woning waar een aanhouding werd verricht. Het identiteitsbewijs bleek twee jaar eerder te zijn gestolen uit een (andere) woning. De verdachte verklaarde het identiteitsbewijs vijf à zes dagen tevoren te hebben gevonden op straat en naar de politie te hebben willen brengen, maar voor zolang op het dressoir te hebben gelegd. Het hof overwoog dat de verdachte in die periode het identiteitsbewijs niet naar de politie had gebracht, dat kennelijk ook niet had willen doen en zich aldus het identiteitsbewijs wederrechtelijk had toegeëigend. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat de verdachte zich de identiteitskaart wederrechtelijk had toegeëigend en dat de bewezenverklaring derhalve in zoverre niet naar de eis der wet met redenen was omkleed. A-G Machielse merkte in zijn conclusie voor dit arrest op dat het enkele feit dat de verdachte het gevonden voorwerp vijf à zes dagen onder zich houdt onvoldoende is om verduistering te kunnen aannemen. Dat het hof naar alle waarschijnlijkheid geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij het identiteitsbewijs naar het politiebureau wilde brengen, achtte de A-G op zichzelf, gelet op wat bekend was over de verdachte en zijn justitiële contacten, niet onbegrijpelijk, maar dat wil niet zeggen dat het zich toe-eigenen kon worden bewezenverklaard op basis van de gebruikte bewijsmiddelen, aldus Machielse.
15. In HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:121 werden bij de insluitingsfouillering van de verdachte tussen zijn bezittingen verscheidene pasjes aangetroffen die op naam stonden van anderen dan de verdachte. De verdachte verklaarde de pasjes te hebben gevonden en al enige tijd in zijn bezit te hebben. De bewezenverklaring maakte melding van een periode van elf dagen, hetgeen door het hof in de bewijsoverweging als een ‘langere tijd’ werd gekenschetst. Het hof achtte bovendien de verklaring van de verdachte dat hij de intentie had om de pasjes in te leveren onaannemelijk, omdat hij de pasjes onverwijld had kunnen en moeten afleveren bij bijvoorbeeld een politiebureau, hetgeen hij niet had gedaan. De Hoge Raad liet het bestreden arrest in stand en overwoog dat het hof uit de omstandigheden had kunnen afleiden dat de verdachte zich de goederen opzettelijk wederrechtelijk had toegeëigend in de zin van artikel 321 Sr.
16. Op basis van bovenstaande jurisprudentie is niet direct evident wanneer verduistering van een gevonden voorwerp mag worden aangenomen. Een gevonden goed vijf à zes dagen onder je houden is daartoe kennelijk niet zonder meer voldoende, maar bij een periode van elf dagen kan dat alweer anders liggen.
17. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Bij de insluitingsfouillering ter zake van een ander strafbaar feit overhandigde de verdachte een portemonnee met verscheidene pasjes op naam van een ander dan hemzelf aan de politieambtenaren, zo heeft het hof uit het tweede bewijsmiddel afgeleid.
De verdachte verklaarde dat hij de portemonnee met pasjes drie à vier dagen tevoren had gevonden in een park in Utrecht en dat hij die bij de politie wilde inleveren, maar dat dit er nog niet van was gekomen. Het hof oordeelt op basis hiervan dat de verdachte zich de portemonnee wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het hof heeft in dit verband kennelijk gewicht toegekend aan het feit dat de verdachte de portemonnee op de dag van de aanhouding bij zich droeg. Daarin kan ik het hof niet zonder meer volgen, aangezien de verdachte ten tijde van de aanhouding dakloos was en er voor hem in dit opzicht weinig andere mogelijkheden waren.
Ik acht die omstandigheid dan ook niet zonder meer redengevend. De toe-eigening vond volgens de bewezenverklaring plaats op enig moment in de periode van 23 maart 2014 (de dag van de aangifte van diefstal) tot en met 6 april 2014 (de dag van de aanhouding van de verdachte). Uit de bewijsoverweging leid ik af dat het hof uitgaat van de verklaring van de verdachte, namelijk dat hij de pasjes drie à vier dagen tevoren had gevonden. Een dergelijke periode acht ik, zonder nadere begeleidende omstandigheden, te kort om verduistering aan te kunnen nemen. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen kan dan ook niet zonder meer volgen dat de verdachte zich de portemonnee met pasjes wederrechtelijk heeft toegeëigend in de zin van artikel 321 Sr. In zoverre slaagt het middel.
18. Het tweede middel slaagt ten dele.
19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. onder meer HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253,
NJ
1990/256; HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ
2009/497; HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076,
NJ
2016/424.
E.J. Hofstee, ‘Commentaar op art. 321 Sr, aant. 1.2’ (bijgewerkt tot 30 september 2015), in: J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse (red.),
Noyon, Langemeijer, Remmelink. Wetboek van Strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer (elektronische versie).
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ
2009/497 (ECLI:NL:PHR:2009:BJ2723).
Vgl. bijvoorbeeld HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20,
NJ
1941/742 m.nt. Taverne, waarin de verdachte een geleend rijwiel onder zich hield en HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189, waarin de verdachte een huurauto niet op tijd terugbracht naar de verhuurder. In beide gevallen werd de wederrechtelijke toe-eigening niet aangenomen.
Zie Hofstee a.w. (voetnoot 2).
Vgl. ook Hofstee a.w. (voetnoot 2) en voorts de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Vellinga voor HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747,
NJ
2006/127.
Vgl. in dit verband ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse voorafgaande aan HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ
2009/497 (ECLI:NL:PHR:2009:BJ2723) en de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaand aan HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110,
NJ
2010/411 (ECLI:NL:PHR:2010:BL9110).
Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110,
NJ
2010/411, waarin de verdachte de voorwerpen, te weten een identiteitsbewijs en een kentekenbewijs, reeds een paar maanden onder zich hield.
In HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747,
NJ
2006/127 werden de door de verdachte gevonden creditcards bij de insluitingsfouillering aangetroffen in diens eigen portemonnee in de daarvoor bestemde vakjes, tussen zijn eigen betaalmiddelen.
In HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4091 was een op naam van een ander dan de verdachte gesteld rijbewijs aangetroffen in een koffer in de kamer van de verdachte tezamen met een aantal valse dan wel vervalste paspoorten alsmede een zakje met daarin wit, op cocaïne gelijkend poeder. De verdachte was ervan op de hoogte dat het rijbewijs zich daar bevond.
HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ
2009/497 (ECLI:NL:PHR:2009:BJ2723).
Overigens kwam A-G Vegter tot een andere conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1499). Hij is juist het oordeel toegedaan dat niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk heeft toegeëigend.
Vgl. HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747,
NJ
2006/127, waarin, naast het feit dat de creditcards tussen de eigen pasjes in de portemonnee waren opgeborgen, van belang werd geacht dat de verdachte niet eigener beweging voorafgaand aan de insluitingsfouillering melding had gemaakt van de door hem gevonden creditcards.
Dit leid ik af uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2017, bij welke gelegenheid de raadsman mededeelde dat de verdachte niet
meer
dakloos is.