ECLI:NL:RBZWB:2013:11301
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Bergen op Zoom
zaak/rolnr.:  719749 / 12-3198
vonnis van de kantonrechter d.d. 17 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [eiseres],
gemachtigde: [gemachtigde],
handelende te [vestigingsplaats 2] onder de naam [naam],
t e g e n :
[gedaagde],
wonende te [woonplaats], [gemeente],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: [gemachtigde] (Leaseproces).
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 7 mei 2012,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie tevens van eis, antwoord en repliek in reconventie,
- conclusie van dupliek in reconventie.
Bij de conclusie d.d. 12 september 2012 heeft [eiseres] haar eis gewijzigd.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
1.1.	[gedaagde] is met de rechtsvoorgangster van [eiseres] op 30 maart 1998 twee gelijke overeenkomsten tot effectenlease aangegaan. Voor elk contract was de looptijd 15 jaren (180 maanden), de leasesom ƒ 141.613,23 en werd er belegd in slechts vier beursfondsen.
1.2.	Beide contracten zijn voortijdig, op 14 juli 2005, beëindigd. [gedaagde] had toen in totaal reeds € 25.766,72 aan [eiseres] betaald. De eindafrekening van het eerste contract leverde een restschuld op van € 8.754,16 en die van het tweede contract een restschuld van € 8.849,54.
1.3.	[gedaagde]  heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was verklaard.
2.1.	[eiseres] gaat uit van het hofmodel, zoals ontwikkeld door het gerechtshof te Amster-dam en bevestigd door de Hoge Raad. [eiseres] heeft erkend dat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden heeft. [eiseres] heeft tweederde van de restschulden voor haar rekening genomen.  [eiseres] heeft bij dagvaarding betaling van een derde van de restschulden gevorderd met wettelijke rente vanaf  29 juli 2005 en vergoeding van incassokosten ad € 833,- met wettelijke rente.
2.2.	[gedaagde] heeft deze vordering met diverse argumenten bestreden. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd:
a. 	te  verklaren voor recht dat [eiseres] haar zorgplichten heeft geschonden en [gedaagde] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met [eiseres] aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [gedaagde] geleden schade;
b. 	terugbetaling van het bedrag van € 25.766,72 met wettelijke rente;
c. 	vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
d. 	bevel tot mededeling aan de Stichting BKR dat de A-codering kan worden geschrapt.
2.3.	[eiseres] heeft na kennisneming van stukken die [gedaagde] in het geding had gebracht, erkend dat de beide overeenkomsten tot effectenlease een onaanvaardbaar zware financiële last hebben gelegd op [gedaagde]. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] voor de eerste overeenkomst jegens haar recht heeft op € 5.703,37 en voor de tweede overeenkomst op € 5.607,99. [eiseres] heeft in conventie geconcludeerd dat zij aan [gedaagde] de som ad € 11.311,36 aan [gedaagde] verschuldigd is en in reconventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing.
2.4.	Deze conclusies van [eiseres] zijn niet correct. Na een erkenning en een verrekening als door [eiseres] zijn gedaan, moet de conclusie in conventie luiden dat de vordering van [eiseres] wegens verrekening moet worden afgewezen en de conclusie in reconventie dat het bedrag wordt toegewezen dat [eiseres] heeft schuldig erkend.
hofmodel
3.1.	[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] geen omstandigheden heeft aangevoerd anders dan waarmee het hofmodel reeds rekening heeft gehouden. In de ogen van [eiseres] is het feit dat [gedaagde] zich niet met de uitspraken betreffende het hofmodel kan verenigen geen reden om deze procedure onnodig te frustreren. Volgens [eiseres] zal het hofmodel gewoon gevolgd moeten worden.
3.2.	Dit standpunt van [eiseres] berust op een onjuiste uitleg van het hofmodel. Het hof heeft overwogen:
“
Blijkens de gedingstukken en de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van [eiseres] en belangenbehartigers van personen die met [eiseres] overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten “Duisenberg”-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen
.”
alsook:
“
Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwe-gingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 […] zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil.
”
De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 29 april 2011 onder meer overwogen over de volgende door het hof ontwikkelde vuistregel:
“
a. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.
b. Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c. Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
”
3.3.	Gelet op het voorgaande is het standpunt van [eiseres] dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, niet houdbaar. Het hof heeft een handreiking willen doen voor de afdoening van soortgelijke gevallen buiten rechten. Daarbij is een richting aangegeven met enkele vuist-regels; niet meer en niet minder. Die richting met vuistregels is er tevens in rechten, maar niet kan worden afgezien van de individuele omstandigheden van elk bijzonder geval, zoals de Hoge Raad nog eens expliciet heeft verwoord. Wie, zoals [gedaagde], niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele beoordeling van zijn zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een algemeen verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.
eigen schuld
4.1.	[gedaagde] heeft betoogd dat hij nauwelijks tot geen eigen schuld heeft. De feiten die [gedaagde] hiertoe heeft aangevoerd heeft [eiseres] niet, althans onvoldoende weersproken. In het bijzonder heeft [eiseres] onvoldoende weersproken dat [belanghebbende] een cliëntenremisier is en opereerde met volledig medeweten en instemming van [eiseres]. Daarom wordt het volgende vastgesteld:
[gedaagde] heeft het LBO afgemaakt. Bij het aangaan van de contracten was [gedaagde] 48 jaar, gehuwd, en betonwerker van beroep. De door [eiseres] ingeschakelde verkooporganisatie [belanghebbende] B.V. heeft de contactgegevens van [gedaagde] achterhaald via een kennis van hem. Van deze had [belanghebbende] vernomen dat [gedaagde] voornemens was een bedrag te sparen om zijn toekomstige AOW en pensioen aan te vullen. [belanghebbende] heeft bij [gedaagde] aangedrongen op een afspraak bij [gedaagde] thuis. [belanghebbende] stelde de beide contracten voor als een spaarproduct en heeft [gedaagde] geadviseerd de contracten af te sluiten voor het doel van [gedaagde], sparen ter aanvulling op zijn AOW en pensioen. [gedaagde] heeft zich door de mooie bewoordingen van de tussenpersoon laten overtuigen. De tussenpersoon hield [gedaagde] voor dat hij ging sparen door het verrichten van een eenmalige storting en dat hij als resultaat een veel groter bedrag dan deze som kon verwachten.
De producten vertoonden essentiële gebreken: een te geringe spreiding, te hoge rente (11,05 % per jaar), geen mogelijkheid tot kostenloze tussentijdse beëindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken. De voor de contracten in rekening gebrachte rente en kosten waren zo hoog, dat een redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat uitgesloten was. Bij een minimale looptijd van vijf jaren dienden de koersen gemiddeld met tenminste 7,9 % per jaar te stijgen om de inleg terug te verdienen. Over de gehele looptijd van 15 jaren was hiervoor een gemiddelde koersstijging per jaar van 6,9 % vereist.
[belanghebbende] presenteerde zich hierbij als een onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid echter was zij niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde cliëntenremisier was het [belanghebbende] wettelijk verboden om aan [gedaagde] de overeenkomsten tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. [belanghebbende] opereerde met volledig medeweten en instemming van [eiseres]. [eiseres] wist dat [belanghebbende] illegaal en in strijd met de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft [eiseres] in strijd met de wet gehandeld door de orders te accepteren.
[belanghebbende] was volledig op de hoogte van de beleggingsdoelstelling van [gedaagde]. Zijn doelstelling was niet om te speculeren, maar om te sparen om zijn AOW en pensioen aan te vullen.
4.2.	Gelet op de voormelde feiten mag [gedaagde] nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Weliswaar is uit de gecompliceerde contracten tot effectenlease wel op te maken dat met geleend geld wordt belegd in slechts vier beursfondsen, respectievelijk slechts één certificaat, maar [gedaagde] beschikte niet over de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico’s en nadelen van deze gecompliceerde overeenkomsten tot effectenlease met [eiseres] te kunnen onderkennen. Van [gedaagde] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om die overeenkomsten te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan kennis en ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies nodig. Maar hier is [gedaagde] misleid door [belanghebbende]. Hij dacht dat [belanghebbende] onafhankelijk was, maar dat was niet het geval. [belanghebbende] was een cliëntenremisier van [eiseres], aan wie het wettelijke verboden was om te adviseren. Hij is door [belanghebbende] voorts misleid met een volstrekt onjuist advies en onjuiste informatie. Daarbij heeft [belanghebbende] misbruik gemaakt van het vertrouwen dat [gedaagde] in [belanghebbende] stelde. Een en ander komt geheel voor rekening van [eiseres], nu dit alles met medeweten en instemming van [eiseres] plaats vond.
4.3.	[eiseres] heeft haar zorgplicht geschonden, zoals zij erkend heeft. Wanneer zij haar onderzoeksplicht jegens [gedaagde] was nagekomen dan had zij het aangaan van de contracten tot effectenlease aan [gedaagde] moeten ontraden. Daar komt bij dat [gedaagde] nauwelijks tot geen eigen schuld verweten mag worden.  [gedaagde] is wellicht te naïef geweest en dat is dan zijn fout. Maar die valt in het niet bij de fouten van [eiseres] en van [belanghebbende], die [eiseres] worden toegerekend. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van [eiseres] geheel in stand te blijven.
4.4.	Hieruit volgt dat [gedaagde] niet gehouden is een deel van de restschuld van de beide contracten aan [eiseres] te betalen wegens eigen schuld. De vordering in conventie met nevenvorderingen zal op die grond worden afgewezen.
4.5.	[gedaagde] kan gelet op het voorgaande aanspraak maken op een schadevergoeding in de vorm van terugbetaling van al hetgeen hij voor de contracten betaald heeft, in totaal € 25.766,72, zonder vermindering voor eigen schuld. De wettelijke rente is eerst verschuldigd vanaf het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomsten, 14 juli 2005, aangezien de schadevergoeding eerst toen opeisbaar werd. (zie Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN: BK4978.)  Voorts is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor recht.
kosten etc.
5.1.	Leaseproces heeft namens [gedaagde] een sommatiebrief en stuitingsbrieven aan [eiseres] gezonden. [eiseres] heeft niet bestreden die brieven te hebben ontvangen, zodat daarvan wordt uitgegaan. [gedaagde] heeft uiteengezet dat Leaseproces hem vele jaren heeft moeten adviseren over zijn rechtspositie ten opzichte van [eiseres], mede als gevolg van acties van [eiseres]. Een en ander is, de voormelde brieven in aanmerking genomen, zonder meer aannemelijk, zodat het ontoereikend is om dit bij gebrek aan wetenschap te weerspreken, zoals [eiseres] heeft gedaan. De werkzaamheden van Leaseproces worden opgevat als werk-zaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waarvan de kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering ter zake komt uit op € 800,-, te vermeerderen met BTW, welk bedrag niet bovenmatig voorkomt.
5.2.	Tegenover de nevenvordering betreffende de A-codering bij de BKR heeft [eiseres] opgemerkt, dat er tot dan, 12 september 2012, geen duidelijkheid was over de vordering en [gedaagde] heeft nagelaten inzage te geven in zijn inkomens- en vermogenspositie. [eiseres] heeft echter meegedeeld dat zij BKR vanzelfsprekend zal inlichten over de nieuwe situatie.
In dit vonnis wordt vastgesteld dat [gedaagde] niets aan [eiseres] verschuldigd is. [eiseres] is jegens [gedaagde] als haar contractuele wederpartij verplicht om aan de Stichting mee te delen dat [gedaagde] aan alle contractuele verplichtingen voldaan heeft. De nevenvordering zal in die zin worden toegewezen. Of de A-codering kan worden geschrapt staat ter beoordeling van de Stichting BKR.
5.3.	Omdat [eiseres] zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk zal worden gesteld, zal zij in beide worden verwezen in de proceskosten. Omtrent nakosten is niets gesteld, zodat daaraan wordt voorbij gegaan.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vordering af;
in reconventie:
verklaart voor recht dat [eiseres] haar zorgplichten heeft geschonden en [gedaagde] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met [eiseres] aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [gedaagde] geleden schade;
veroordeelt [eiseres] om tegen bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 25.766,72 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 14 juli 2005 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [eiseres] voorts om aan [gedaagde] een bedrag van € 800,-, te vermeerderen met BTW, te vergoeden als onder 5.1. vermeld;
veroordeelt [eiseres] voorts om aan de Stichting BKR mee te delen dat [gedaagde] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 1.200,- (3 pt.) wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde];
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 17 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.