ECLI:NL:GHAMS:2019:2663
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.259.642/02
Zaaknummer rechtbank: C/13/663709 / FA RK 19-1741
Beschikking van de meervoudige kamer van 9 juli 2019 inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats a] ,
verzoekster in het incident,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P.J. Montanus te Amsterdam,
en
[de vader] ,
wonende te [woonplaats b] ( [deelstaat] ), Maleisië,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. S.V. de Jong te Amsterdam.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [dochter] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 20 mei 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 15 mei 2019 (zaaknummer: 200.259.642/01). Zij heeft daarbij tevens verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking te schorsen (zaaknummer: 200.259.642/02, hierna: het schorsingsverzoek).
2.2
De vader heeft op 11 juni 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 17 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op 18 juni 2019;
- een brief van de zijde van de moeder van 18 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 18 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 26 juni 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 28 juni 2019, gelijktijdig met de zaak met zaaknummer 200.259.642/01, plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]P. Molenaar, tolk in de Engelse taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]E. Tackey, tolk in de Engelse taal;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Metselaar.
3
De feiten
3.1
De moeder en de vader (hierna tezamen ook: de ouders) zijn [in] 2004 gehuwd in Maleisië. Uit dit huwelijk is [de minderjarige] geboren [in] 2013 te [geboorteplaats] , Maleisië.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
3.2
[de minderjarige] verblijft sinds het uiteengaan van partijen, medio maart 2019, bij de moeder in [woonplaats a] . De vader woont weer in Maleisië. De ouders en [de minderjarige] hebben de Maleisische nationaliteit.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de vader en uitvoerbaar bij voorraad:
- aan de vader - ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de moeder -
toestemming verleend om per 14 juli 2019 met [de minderjarige] te verhuizen naar Maleisië;
- de vader toestemming verleend om met [de minderjarige] van [woonplaats a] naar [plaats] , Maleisië te reizen;
- de moeder veroordeeld tot afgifte van het geldige paspoort van [de minderjarige] op het kantoor van de advocaat [NAAM]betekening van de ten deze gewezen beschikking op straffe van een ten gunste van de vader te verbeuren dwangsom van € 500,- (vijfhonderd euro) per dag, tot een maximum van € 10.000,- (tienduizend euro) te rekenen na de dag van betekening;
- aan de vader, indien moeder niet voldoet aan de hierboven genoemde veroordeling tot
afgifte van het paspoort van [de minderjarige] - ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de
moeder - vervangende toestemming verleend tot afgifte van een (nood)paspoort;
- de vader - ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de moeder – vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven bij de Australian International School Malaysia te [plaats] Maleisië;
- in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders de
navolgende zorgregeling bepaald tussen [de minderjarige] en moeder, welke regeling als minimum regeling geldt en welke regeling door partijen in onderling overleg kan worden uitgebreid:
de moeder mag [de minderjarige] bij zich houden tweemaal per jaar één of twee weken (afhankelijk van de schoolvakanties), waarbij één vakantie in Maleisië en één vakantie in Nederland doorgebracht wordt;
de moeder en [de minderjarige] worden tweemaal per week door de vader in de gelegenheid gesteld om te Skypen/Facetimen/videobellen;
- bepaald dat ter uitvoering van bovengenoemde zorgregeling partijen ieder [de minderjarige] de helft van de tijd begeleiden tijdens het reizen en dat de kosten voor haar vliegtickets naar rato van de inkomens van partijen verdeeld worden.
Het verzoek van de moeder de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen is afgewezen.
4.2
De moeder verzoekt de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen in afwachting van een beslissing in hoger beroep.
4.3
De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het schorsingsverzoek, dan wel het schorsingsverzoek af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De moeder betoogt – kort gezegd – dat de rechtbank de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet heeft gemotiveerd en dat er zowel sprake is van een feitelijke en juridische misslag als van een noodtoestand bij ten uitvoerlegging van de bestreden beschikking.
De vader heeft de stellingen van de moeder betwist.
5.2
De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er geen ingrijpende verandering in de situatie van [de minderjarige] mag plaatsvinden totdat er een passend plan van aanpak is dat door de ouders gezamenlijk gedragen wordt. De ouders zijn daar samen verantwoordelijk voor. Het belang van de ouders lijkt nu voorop te staan en niet dat van [de minderjarige] , terwijl zij in het onderhavige geval de grootste verliezer is, aangezien zij hoe dan ook één van beide ouders zal verliezen. Voor een kind van deze leeftijd is dat zeer schadelijk. Er dient dan ook een passend ouderschapsplan opgesteld te worden en er dient onderzoek gedaan te worden naar de gehechtheidsrelatie tussen [de minderjarige] en haar ouders. Aangezien er bij de raad op dit moment een lange wachtlijst is, is het advies van de raad een bijzondere curator of een kindbehartiger te benoemen. Op die manier krijgt [de minderjarige] een stem tegenover haar ouders die er onderling niet uitkomen.
5.3
Het hof stelt voorop dat het onderhavige geschil ziet op familierechtelijke betrekkingen tussen partijen. Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker hoger beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke missslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
Verder zijn de navolgende maatstaven van belang:
i) de verzoeker moet belang hebben bij de verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling ten uitvoer te leggen, en
iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
5.4
Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat na de bestreden beschikking feiten of omstandigheden zijn voorgevallen, die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Ter zitting in hoger beroep is immers gebleken dat beide partijen het erover eens zijn dat onderzoek gedaan dient te worden naar het belang van [de minderjarige] in het onderhavige geschil, ofwel door een kindbehartiger ofwel door een bijzondere curator. Partijen zijn hierover onderling nog in gesprek en de vader heeft inmiddels verschillende personen hiervoor benaderd. Uit het contact van de moeder met het Centrum Internationale Kinderontvoering is voorts gebleken dat partijen binnen twee weken aan een crossborder mediation traject zouden kunnen deelnemen, binnen welk traject er ook een kindgesprek met [de minderjarige] zal kunnen plaatsvinden. De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zich niet verzet tegen toewijzing van het schorsingsverzoek indien het hof met partijen van oordeel is dat nader onderzoek en/of advies in het belang van [de minderjarige] is.
5.5
Hoewel het hof bij zijn oordeel oog heeft voor de belangen van beide partijen bij de schorsing dan wel de ten uitvoerlegging van de bestreden beschikking – te weten het belang van elk van partijen om [de minderjarige] bij zich te hebben – is voor hof het belang van [de minderjarige] het meest zwaarwegend. Met de raad, is het hof van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat partijen er indien mogelijk onderling uitkomen en gezamenlijk een door beide partijen gedragen ouderschapsplan opstellen, waarbij de stem van [de minderjarige] ook gehoord wordt. Het hof acht de kans dat dit lukt vóór de datum waarop [de minderjarige] op basis van de bestreden beschikking naar Maleisië mag verhuizen, te weten 14 juli 2019, gering. Nu partijen het er bovendien zelf over eens zijn dat er onderzoek gedaan dient te worden naar het belang van [de minderjarige] en ook de ruimte vragen om de mogelijkheden van onderzoek door een bijzondere curator of een kindbehartiger en/of een crossborder mediation traject uit te zoeken alvorens een mogelijke verhuizing van [de minderjarige] definitief wordt, ziet het hof geen aanleiding het schorsingsverzoek van de moeder niet toe te wijzen. Het hof wenst voor 19 juli 2019 schriftelijk te worden geïnformeerd door partijen over de mogelijkheden van een eventueel te volgen traject en over de verder gewenste voortgang van de procedure in de hoofdzaak.
5.6
Nu het hof het schorsingsverzoek van de moeder reeds op bovenstaande grond zal toewijzen, behoeven de overige stellingen van de moeder geen bespreking meer.
5.7
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
schorst de werking van de beschikking van 15 mei 2019 van de rechtbank Amsterdam met kenmerk C/13/663709 / FA RK 19-1741 voor zover deze ziet op de toestemming te verhuizen, de toestemming om naar Maleisië te reizen en de (uitvoering van de) zorgregeling;
verzoekt partijen het hof voor 19 juli 2019 in het kader van de hoofdzaak schriftelijk te informeren als hiervoor in de laatste zin van 5.5. overwogen.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.W. van Zaane en mr. L. van Dijk, in tegenwoordigheid van mr. S.C.G.A. Duivenvoorde als griffier, en is op 9 juli 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.