ECLI:NL:GHSHE:2019:3785
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.229.535
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven 5388587)
arrest van 15 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R.A. Rila,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A.J. Werner.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 juli 2019 hier over. In het tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld te reageren op een door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het geding gebrachte productie. Op de roldatum 13 augustus 2019 heeft [appellante] deze akte genomen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
In het tussenarrest (vgl. rov. 5.3) heeft het hof als volgt overwogen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de ingehuurde hostesses de overeengekomen werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd en beroept zich aldus, zo begrijpt het hof, op een tekortkoming in de nakoming van de met [appellante] gesloten overeenkomst op grond waarvan zij de overeenkomst partieel heeft ontbonden. Dat is een bevrijdend verweer, nu [geïntimeerde] zich beroept op de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, namelijk de ontbinding van de overeenkomst. Op grond van de hoofdregel van artikel 149 en 150 Rv rust op [geïntimeerde] de last de daartoe relevante feiten te stellen en zo nodig te bewijzen.
2.2.
De ingehuurde hostesses hebben de overeengekomen werkzaamheden niet naar behoren uitgevoerd omdat er geen leads zijn gegenereerd, dit terwijl er in 2014 en 2018 154 leads respectievelijk meer dan 200 leads zijn gegenereerd op de beurs, aldus [geïntimeerde] .
[appellante] heeft gemotiveerd betwist dat er geen leads zijn gegenereerd, en als dat wel zo zou zijn, dan betwist [appellante] dat dit het geval is door toedoen van de hostesses wellicht is een storing in de iPads de oorzaak van niet gegenereerde leads. Ter onderbouwing van de betwisting heeft [appellante] verklaringen van twee hostesses in het geding gebracht. Zij verklaren dat zij op de iPad enquêtes hebben ingevuld.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] heeft [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat als gevolg van het feit dat  dat de hostesses de overeengekomen werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd  geen leads zijn gegenereerd. Dat had bijvoorbeeld gekund door overlegging van gegevens waaruit blijkt dat er met de iPads niets aan de hand is geweest, in samenhang met verklaringen van derden waaruit blijkt dat de hostesses helemaal geen interviews hebben afgenomen waaruit de leads dan hadden moeten zijn voortgevloeid.  De enkele niet nader onderbouwde stelling dat er niet één ingevulde enquête op de iPad stond en daarmee geen leads zijn gegenereerd is daarom onvoldoende, evenals de enkele overgelegde resultaten uit 2014 en 2018, want die zeggen weinig over wat er mis gegaan kan zijn gegaan in 2016.
2.3.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog een aantal punten aangevoerd waarop de hostesses volgens haar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De hostesses hebben de stand regelmatig gezamenlijk verlaten, gadgets verzameld, vrienden ontvangen op de stand en waren zij niet erg actief.
Uit de door [appellante] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van de hostesses blijkt inderdaad dat zij de stand gezamenlijk hebben verlaten, maar – zo verklaren zij – daarvoor hebben zij vooraf toestemming gevraagd. Ook volgt uit de verklaring dat een van de hostesses met een vriend heeft gesproken, hij was geïnteresseerd in de activiteiten van [geïntimeerde] , aldus de verklaring. In de verklaringen weerspreken de hostesses dat zij niet erg actief waren.
Met [appellante] (MvG randnummer 32) is het hof van oordeel dat deze door [geïntimeerde] gestelde, maar door [appellante] betwiste, tekortkomingen, ook indien zij komen vast te staan, van onvoldoende ernst om de ontbinding van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen te kunnen rechtvaardigen. In het licht van de inhoud van de opgedragen werkzaamheden hoeven de gedragingen van de hostesses nog geen tekortkoming op te leveren. Bovendien is het niet erg actief zijn een te algemeen geformuleerde klacht, die bij gebreke van een nadere onderbouwing niet tot vaststelling van een tekortkoming kan leiden. Daarmee is de overeenkomst in stand gebleven en is [geïntimeerde] gehouden de facturen van [appellante] volledig te betalen.
2.4.
Tussen partijen niet in geschil dat [appellante] drie facturen aan [geïntimeerde] heeft verstuurd met een totaalbedrag van € 2.024,78. Evenmin is in geschil dat door [geïntimeerde] hiervan een bedrag van € 649,39 is betaald. Dat maakt dat de hoogte van de nog openstaande facturen € 1.375,39 (€ 2.024,78 -/- € 649,39) bedraagt. De vordering van [appellante] tot betaling van dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. De grieven één en drie van [appellante] slagen aldus.
2.5.
[appellante] heeft gevorderd het nog toe te wijzen bedrag te vermeerderen met de contractuele rente van 1 % per maand op grond van artikel 4 lid 4 van de algemene voorwaarden. Ook vordert [appellante] een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, eveneens op basis van de algemene voorwaarden. In zijn tussenarrest van 16 juli 2019 heeft het hof reeds geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Deze voorwaarden kunnen dus niet ten grondslag worden gelegd aan de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke kosten. De gevorderde contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten zullen dan ook worden afgewezen.
2.6.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat tijdens de beurs een robot ter waarde van € 170,00 van de stand van [geïntimeerde] /BMO is verdwenen. [appellante] betwist dat zij gehouden is deze aan [geïntimeerde] te betalen. Die betwisting faalt, want in de mail van 2 juni 2016 heeft [appellante] zich bereid verklaard de schade ad € 170,00 te vergoeden. Gelet op het voorgaande is [appellante] gehouden de kosten van de robot aan [geïntimeerde] te vergoeden. Dat bedrag strekt in mindering op het onder 2.4 genoemde bedrag, zodat toegewezen wordt een bedrag van € 1.375,39 - € 170,00 = € 1.205,39.
2.7.
In de toelichting op grief vier voert [appellante] aan dat de kantonrechter bij de berekening ten onrechte een vergoeding van € 40,00 niet heeft meegenomen. Gelet op hetgeen het hof in het voorgaande heeft geoordeeld, behoeft deze grief geen afzonderlijke bespreking.
2.8.
De vijfde grief richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Omdat de vordering van [appellante] in hoger beroep alsnog wordt toegewezen, slaagt deze grief. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep aan de zijde van [appellante] .
3
De slotsom
3.1.
De grieven 1, 3 en 4 van [appellante] slagen, grief 2 faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de nog openstaande facturen toewijzen, onder aftrek van € 170,00 voor de robot. Aldus zal een bedrag van € 1.205,39 (€ 1.375,39 -/- € 170,00) worden toegewezen.
3.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   99,88
- griffierecht		€ 471,00
totaal verschotten		€
570,88
- salaris gemachtigde		€ 360,00 (2 punten x tarief € 180,00)
3.3.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      85,21
- griffierecht		€    716,00
totaal verschotten		€
801,21
- salaris advocaat		€ 1.138,50 (1 ½ punten x tarief I)
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 2 maart 2017 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 1.205,39;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 570,88 voor verschotten en op € 360,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 801,21 voor verschotten en op € 1.138,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.
griffier							rolraadsheer