ECLI:NL:GHSHE:2019:2104
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.173.960/01
arrest van 11 juni 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017 en 10 juli 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder nummer 3661914 / CV EXPL 14-7383 gewezen vonnis van 17 juni 2015 tussen appellante – Dexia – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
8
Het verdere procesverloop
Bij het tussenarrest van 10 juli 2018 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering. Een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2018. Iedere partij heeft een memorie na enquête genomen en daarbij producties overgelegd. Tegelijk met zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] ook een akte genomen en daarbij producties overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
9
De nadere beoordeling
9.1.
Het hof roept het volgende in herinnering uit het tussenarrest van 10 juli 2018.
( a) Tussenarrest, 6.1. [geïntimeerde] is twee overeenkomsten van effectenlease (verder: de overeenkomsten) aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia. De overeenkomsten zijn aangegaan op 11 december 2000. [geïntimeerde] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomsten contact gehad met Financieel Advies Federatie B.V. (hierna: FAF), die als tussenpersoon optrad. [geïntimeerde] heeft voor beide overeenkomsten een vooruitbetaling gedaan voor een deel van de verschuldigde maandtermijnen. Na verloop van tijd heeft [geïntimeerde] de overeengekomen maandelijkse termijnen niet betaald. Dexia heeft daarom de overeenkomsten beëindigd.
( b) Tussenarrest, 6.15. Dexia heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de overeenkomsten via FAF met Dexia heeft gesloten. Ook heeft zij niet betwist dat FAF niet over een vergunning beschikte om beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten.
( c) Tussenarrest, 6.16. Het uitgangspunt is dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat FAF beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten.
( d) Tussenarrest, 6.19-6.20.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord talrijke producties overgelegd: genummerd 37 tot en met 73 (memorie van antwoord, 18). Het gaat om verklaringen, correspondentie van de rechtsvoorganger van Dexia, een interview met [geinterviewde persoon] , bladzijden uit het jaarverslag van de rechtsvoorganger van Dexia, een informatiefolder over de praktijk bij de rechtsvoorganger van Dexia, een brochure van FAF, processtukken uit procedures tegen Dexia en correspondentie tussen Dexia en Leaseproces.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] met deze producties al een aantal schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd, die kunnen bijdragen aan het bewijs (memorie van antwoord, 18 en 130 tot en met 145). Een aantal documenten heeft betrekking op FAF en haar werkwijze (zoals productie 47, een brochure van FAF). Een aantal documenten heeft betrekking op de organisatie en wetenschap van Dexia en haar interactie met tussenpersonen. [geïntimeerde] beroept zich op een visie van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zoals opgenomen in een beleidsbrief van 5 februari 2002: indien de tussenpersoon een transactie-gerelateerde vergoeding ontvangt, gaat de STE ervan uit dat sprake is van beroepsmatige of bedrijfsmatige advisering waardoor de vergunningplicht van toepassing is, tenzij de tussenpersoon, bijvoorbeeld aan de hand van schriftelijke stukken waarin aan klanten wordt gecommuniceerd dat de tussenpersoon niet mag adviseren over effectentransacties, aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten (memorie van antwoord, 83). Dexia beloonde haar tussenpersonen op basis van een vergoeding per transactie, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft over de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomsten op een formulier ingevuld:
“We[rd] opgebeld door een mevrouw, die kwam langs, die vertelde mooie verhalen, dat het alleen fout kon gaan als de wereld verging! Wist niet dat geld belegd werd. De risico’s zijn naar mijn weten niet verteld. Is nu al 15 jaar geleden dus helemaal weet ik niet meer”
(memorie van grieven, 48). [geïntimeerde] heeft in zijn processtukken onder meer gesteld dat FAF zich presenteerde als een deskundig adviseur op financieel gebied, dat [geïntimeerde] wilde sparen voor de toekomst en destijds nog thuis woonde, dat [geïntimeerde] dit vertelde aan de verkoper van FAF, dat de verkoper adviseerde om de overeenkomsten aan te gaan en dat de tussenpersoon in een uitgebreid persoonlijk gesprek, nadat [geïntimeerde] had verteld dat hij niet bereid was risico’s te lopen, heeft gezegd dat het Dexia-product prima bij hem paste (conclusie van antwoord, 88, waarnaar Dexia heeft verwezen in memorie van grieven, 48).
( e) Tussenarrest, 6.21. Dexia heeft erop gewezen dat veel producties niets te maken hebben met [geïntimeerde] of met FAF. Helemaal niet duidelijk is dat FAF aan [geïntimeerde] vergunningplichtig beleggingsadvies heeft gegeven, aldus Dexia. Dexia heeft een beleidsbrief van de STE uit augustus 2000 overgelegd (productie 7 bij pleidooi), waaruit volgens haar volgt dat de definitie van vergunningplichtig beleggingsadvies destijds beperkt was, namelijk adviezen met betrekking tot te kopen of te verkopen effecten, waarbij bovendien als voorwaarde gold dat de klant reeds bij de instelling was aangesloten. Volgens Dexia is van vergunningplichtige advisering slechts sprake bij een op de persoon toegesneden aanbeveling. Ook onduidelijk is of de tussenpersoon zich bij [geïntimeerde] heeft gepresenteerd als onafhankelijk adviseur, aldus Dexia. Tot slot is volgens Dexia van belang of de tussenpersoon [geïntimeerde] wel of niet op de risico’s heeft gewezen.
( f) Tussenarrest, dictum. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat FAF [geïntimeerde] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten.
9.2.
Het gaat in dit stadium dus om twee geschilpunten: de gestelde advisering door FAF en de gestelde wetenschap daarover van Dexia. Het hof merkt daarbij het volgende op. Zoals hierboven in rov. 9.1 sub (c) gememoreerd, heeft het hof in het tussenarrest van 10 juli 2018 geoordeeld dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat FAF beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten. Daarbij heeft het hof het betoog van [geïntimeerde] verworpen dat in het licht van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht op Dexia de bewijslast rust van haar stelling dat zij aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. Uit een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.2.2) volgt echter dat het hof dit betoog van [geïntimeerde] ten onrechte heeft verworpen. Voor de beoordeling maakt dit verder niet uit. Zoals hierna zal blijken, heeft [geïntimeerde] het aan hem opgedragen bewijs geleverd. Ook als wordt uitgegaan van het voor [geïntimeerde] gunstigere en voor Dexia negatievere scenario dat op Dexia de bewijslast rust van haar stelling dat zij niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd (althans dat hij geen rechtsvordering op Dexia heeft) dan geldt dat Dexia dit bewijs niet kan leveren, nu [geïntimeerde] de gestelde advisering en wetenschap van Dexia heeft bewezen. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij op dat [geïntimeerde] , voorafgaande aan de bewijslevering, zijn betwisting van de vordering van Dexia ook voldoende heeft onderbouwd.
9.3.
Dexia heeft met een beroep op de twee-conclusie regel bezwaar gemaakt tegen de standpunten en producties van [geïntimeerde] bij memorie na enquête. Het hof verwerpt dit bezwaar. [geïntimeerde] heeft bij deze memorie stukken overgelegd, en hij heeft deze stukken en zijn bewijsredenering toegelicht, binnen de grenzen van zijn eerdere (uiterlijk bij memorie van antwoord gevoerde) verweren. Dat is niet ongeoorloofd. Dat is anders voor zover het gaat om het door [geïntimeerde] bij memorie na enquête gevoerde verweer dat er op neerkomt dat FAF is opgetreden als orderremisier, zonder vergunning of vrijstelling, en dat Dexia daarom had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren, met als gevolg dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft. [geïntimeerde] heeft daarbij opgemerkt dat dan niet eens van belang is of FAF ook heeft geadviseerd. [geïntimeerde] heeft dit verweer niet eerder gevoerd. Weliswaar heeft hij in zijn conclusie van antwoord (nrs. 96 en 97) gesteld dat FAF een order doorgaf en dat Dexia FAF opdracht gaf om te handelen als orderremisier, maar [geïntimeerde] heeft daaraan niet de conclusie verbonden dat de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft (zodat hij ook om die reden nog een vordering op Dexia heeft die in de weg staat aan toewijzing van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht). Het is in strijd met de twee-conclusie-regel om dit verweer voor het eerst bij memorie na enquête te voeren. Het hof zal voormeld verweer over het gestelde optreden van FAF als orderremisier daarom buiten beschouwing laten.
9.4.
[geïntimeerde] heeft in de enquête zijn moeder en vader als getuigen voorgebracht. Dexia heeft afgezien van contra-enquête.
9.5.
De getuigen hebben kort samengevat verklaard over een gesprek met een mevrouw (een medewerkster van FAF) in 2000. Deze mevrouw kwam volgens de verklaringen bij hen thuis. Moeder, vader en de medewerkster van FAF waren aanwezig, later kwam in ieder geval ook een van de zoons, [geïntimeerde] , er bij. De twee zoons van de getuigen verdienden goed en daar wist zij [hof: de medewerkster van FAF] wel wat voor, aldus de getuigen. De moeder van [geïntimeerde] heeft voorts verklaard:
“Het ging om beleggen of sparen of zoiets. [geïntimeerde] wilde toen een huis gaan bouwen na verloop van tijd, en trouwen. Haar verhaal was dat het geld tegen die tijd zou zijn verdubbeld.”
Moeder en vader hebben de inkomenssituatie van de zoons uitgelegd, aldus de moeder van [geïntimeerde] . De vader van [geïntimeerde] heeft verklaard:
“Zij vertelde dat je in aandelen kon beleggen. [geïntimeerde] zei dat hij een huis wilde bouwen na verloop van tijd. Die mevrouw zei dat het een goed rendement zou zijn en dat het geen probleem was om later er een huis mee te bouwen. (…) Die mevrouw vertelde dat als je zo veel in legt, dat dubbel opbrengt, dus meer dan bij de bank.”
9.6.
Het hof acht de verklaringen van de getuigen duidelijk en betrouwbaar. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat FAF advies heeft gegeven over beleggingen. De medewerkster van FAF heeft immers concreet met [geïntimeerde] gesproken over de beschikbare bedragen, toekomstplannen (huis, trouwen) en effectenleaseproducten. De medewerkster van FAF heeft deze producten gepresenteerd als passende oplossing om van A naar B te komen: [geïntimeerde] kon, door de beschikbare bedragen aan te wenden voor effectenleaseproducten, na verloop van tijd zijn toekomstplannen realiseren, aldus de presentatie van FAF. Dit is advisering door de tussenpersoon FAF; hier is sprake van “een op de persoon toegesneden aanbeveling” (9.1 (e) hiervoor). Deze aanbeveling betreft effectenleaseproducten. Dat betekent dat aandelen aan de orde waren, ook als er zoals Dexia stelt geen strikte correlatie was tussen de aanvraag van de klant en de aankoop van de effecten (memorie na enquête, 50).
9.7.
Dexia voert aan dat in het spraakgebruik de term advies een ruimere betekenis heeft dan de juridische betekenis. Dexia betoogt dat WC-Eend slogans gebruikt zoals “wij van WC-Eend adviseren WC-Eend” en dat dit geen juridische relevante advisering is (memorie na enquête, 13-14). Het hof is het daarmee eens als het gaat om reclame-uitingen die bijvoorbeeld op televisie of in de krant worden gedaan. Maar als een “adviseur” bij een klant thuis de sanitaire voorzieningen komt inspecteren, onder het genot van een kopje koffie een paar uur lang de concrete situatie en bevindingen bespreekt en aan de klant WC-eend als oplossing “adviseert”, is de situatie anders. [geïntimeerde] heeft meer met dit laatste scenario te maken gehad.
9.8.
[geïntimeerde] is dus geslaagd in het eerste deel van zijn bewijsopdracht. FAF heeft hem geadviseerd op een wijze die ongeoorloofd was zonder vergunning die FAF niet had.
9.9.
Het andere geschilpunt betreft de gestelde wetenschap van Dexia.
9.10.
[geïntimeerde] heeft in de eerste plaats bij memorie van antwoord (9.1 (d) hiervoor) als productie 47 een brochure van FAF overgelegd. In deze brochure staat onder meer:
“Waarom Financiële Planning? (…) Kunt u de toekomst met vertrouwen tegemoet zien? Met Financiële Planning krijgt u zekerheid over uw financiële situatie, nu en in de toekomst. (…) Op basis van de verkregen informatie maken we een analyse. Aan de hand van die analyse doen we suggesties voor verbeteringen en stellen we een plan van aanpak op. (…)”
Dexia heeft bij pleidooi betwist dat deze brochure dateert van 2001 of eerder (pleitnota, 20). Dexia heeft opgemerkt dat de brochure kennelijk niet aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld. Dexia vraagt zich af of de volledige brochure is overgelegd, omdat contactgegevens ontbreken. Dexia heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] heeft gesteld stukken van zijn tussenpersoon te hebben ontvangen, maar dergelijke stukken niet in het geding heeft gebracht.
9.11.
[geïntimeerde] heeft verder bij memorie na enquête (3 en verder) gewezen op stellingen van Dexia uit talrijke procedures in de periode vanaf (ongeveer) 2007 ten aanzien van (in beginsel) alle tussenpersonen. In deze stellingen heeft Dexia aandacht gevraagd voor de kennis en kunde van de tussenpersoon, die volgens Dexia moest worden toegerekend aan de klant. Dexia heeft ook gesteld dat tussenpersonen “doorgaans” “beleggingsadvies” hebben gegeven en als “beleggingsadviseur” hebben “gefungeerd”.
9.12.
[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête (10 en verder) ook gewezen op jaarverslagen van Bank Labouchère uit 1998 (productie 40). Volgens [geïntimeerde] staat in de jaarverslagen dat de leaseproducten “zijn ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs en zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair (...)”.
9.13.
[geïntimeerde] heeft ook gewezen op een tekst die “destijds” (mei 2000) heeft gestaan op de website van Bank Labouchère (memorie na enquête, 12; conclusie van dupliek, 25, productie 30):
“Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…). De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies.”
9.14.
Het hof acht de door [geïntimeerde] genoemde punten toereikend voor het bewijs van de wetenschap van Dexia over de advisering door FAF. [geïntimeerde] is dus ook geslaagd in het tweede deel van zijn bewijsopdracht. De overgelegde brochure van FAF is weliswaar ongedateerd, maar vindt steun in de overige genoemde punten. [geïntimeerde] heeft bewezen dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld rondom persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten. Dexia heeft dit bedrijfsmodel ook in het onderhavige geval gehanteerd. Dexia meent dat “advisering” iets geheel anders is dan “beleggingsadvies”, maar het hof volgt haar daarin niet. De hiervoor aangehaalde passages maken duidelijk dat de persoonlijke advisering gericht was op de verkoop van effectenleaseproducten. Dat betekent dat de tussenpersonen over aandelen adviseerden en aandelen verkochten. Dexia vergelijkt de tussenpersoon met een assurantietussenpersoon die zelfstandig een machtspositie innam (memorie na enquête, 25). Deze vergelijking is naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend. Ook als FAF min of meer zelfstandig adviseerde, laat dat het feit van de advisering, het bedrijfsmodel van Dexia en dus de wetenschap van Dexia onverlet.
9.15.
Dexia beroept zich op een, in een andere zaak, onder ede afgelegde verklaring van [getuige 1] (memorie na enquête, 28). [getuige 1] was volgens Dexia destijds accountmanager in haar organisatie. Deze verklaring baat Dexia niet. [getuige 1] verklaart niets meer dan dat hij tussenpersonen heeft verteld wat ze niet mochten doen, namelijk advisering. Deze algemene verklaring over de handelwijze van Dexia legt, gezien het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal.
9.16.
Dexia heeft ook gewezen op een, in een andere zaak, onder ede afgelegde verklaring van [getuige 2] , een andere toenmalige accountmanager in haar organisatie (memorie na enquête, 31). [getuige 2] verklaart dat een voorgehouden tekst “slordig” is en dat hij geen inzicht had in hoe producten in het klantencontact dat de tussenpersoon had, werden aangeboden. Ook deze verklaring legt, in samenhang bezien met de verklaring van [getuige 1] , onvoldoende gewicht in de schaal, gezien al het voorgaande.
9.17.
Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi verzocht niet alleen over de door Dexia verzochte verklaring voor recht te beslissen, maar ook over de wijze waarop partijen moeten afrekenen. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat hij achteraf gezien, met de informatie die nu beschikbaar is, bij voorkeur een eis in reconventie zou hebben ingesteld in eerste aanleg. Het hof overweegt hierover dat partijen met elkaar moeten afrekenen op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (rov. 6.2.3), bevestigd in het arrest van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935:
“(…) de billijkheid
[eist]
dan in beginsel (…) dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
Bij gebreke van specifieke gegevens ziet het hof onvoldoende basis in het dossier voor nadere overwegingen op dit terrein.
9.18.
Nu [geïntimeerde] heeft bewezen dat FAF hem beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten, blijft de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand wat betreft de door [geïntimeerde] betaalde rente, aflossing en kosten (restschulden zijn kennelijk niet aan de orde; inleidende dagvaarding, productie 7). Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten nog een vordering op Dexia heeft in verband met de advisering door FAF. Dat brengt mee (mede gezien de verwerping van het beroep van Dexia op verjaring en de klachtplicht, zie rov. 6.9 en 6.10 tussenarrest) dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ten aanzien van die overeenkomsten geen rechtsvordering op Dexia heeft, niet toewijsbaar is. Hoewel de grief van Dexia gegrond is (zie rov. 6.6 tussenarrest), kan die dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord 1, pleidooi 2, enquête 1, memorie na enquête ½, totaal 4,5, maximaal 3 punten, tarief II € 1.074,00).
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 17 juni 2015;
veroordeelt Dexia in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,-- voor verschotten en € 3.222,-- voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en B.E.L.J.C Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.
griffier					rolraadsheer