ECLI:NL:GHARL:2015:2817
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.583
(zaaknummer rechtbank Utrecht 195088)
arrest van de zesde kamer van 21 april 2015
in de zaak van
1. de vereniging
Vereniging Consument en Geldzaken
,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: VCG,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.C.M. Jurgens,
tegen:
de naamloze vennootschap
Groeivermogen N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Groeivermogen,
advocaat: mr. W. de Jong.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 maart 2014;
- de nadere memorie van Groeivermogen, met producties;
- de nadere memorie na tussenarrest van VCG, met producties.
1.2
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest heeft het hof Groeivermogen in de gelegenheid gesteld de gegevens te verschaffen waaruit kan worden afgeleid dat Groeivermogen de aandelen c.q. certificaten die zij op grond van de Contracten moest aankopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. Groeivermogen heeft daarop bij nadere memorie een groot aantal stukken overgelegd, alsmede een partijdeskundigenbericht van dr. J. Joling RA (hierna: Joling). Zij stelt dat uit een en ander blijkt dat Groeivermogen (en haar rechtsvoorgangster KBW) steeds de aandelen en certificaten die zij op grond van de afgesloten Contracten diende aan te kopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. VCG stelt daartegenover dat die conclusie uit de stukken niet volgt. Het hof zal eerst de overgelegde stukken beoordelen en daarna de bezwaren van VCG bespreken.
2.2
Groeivermogen heeft per contract, deels uitgesplitst per tranche, een overzicht overgelegd van de effecten die zijn gekocht, voorts aankoopnota’s van die effecten en bankafschriften waaruit blijkt van de betaling voor die effecten. Voorts zijn depotoverzichten overgelegd waaruit blijkt welke effecten voor Groeivermogen in depot werden gehouden. Ten aanzien van het contract Groeivermogen zijn alleen de effectennota’s overgelegd, waarbij Groeivermogen heeft aangeboden de bankafschriften zo nodig alsnog te produceren.
2.3
Het hof stelt vast dat de stukken bij elkaar aansluiten. Uit de contractoverzichten blijkt welke stukken Groeivermogen diende aan te schaffen. Uit de effectennota’s blijkt dat dergelijke stukken daadwerkelijk zijn aangekocht. Uit de bankafschriften, waarin naar de effectennota’s is verwezen, blijkt dat deze gekochte stukken ook zijn betaald. Uit de depotoverzichten blijkt dat de gekochte effecten voor Groeivermogen in depot werden gehouden. Met betrekking tot de certificaten geldt dat facturen van Fortis Bank Nederland zijn overgelegd alsmede bankafschriften. Groeivermogen heeft in haar akte met verwijzing naar stukken onderbouwd dat zij de effecten heeft behouden tot de expiratie van de contracten, en op welke wijze deze in de jaarrekeningen zijn verwerkt.
2.4
In het partijdeskundigenrapport concludeert Joling op basis van zijn onderzoek in de administratie van Groeivermogen dat de aan de Contracten gerelateerde aandelen en certificaten daadwerkelijk door Groeivermogen zijn aangekocht en aan haar zijn geleverd. Wat betreft het Contract Groeivermogen ontbrak een deel van de effectennota’s, maar op basis van de beschikbare informatie kan binnen aanvaardbare tolerantiegrenzen dezelfde conclusie worden getrokken. Joling heeft voorts onderzoek gedaan naar door Groeivermogen afgesloten optiecontracten en heeft geconstateerd dat deze slechts dienden ter afdekking van de risico’s van Groeivermogen uit hoofde van de koersrisicoverzekeringen en de bijzondere winstrechten. Joling heeft voorts geconstateerd dat de aan het einde van het boekjaar gefinancierde bedragen in de jaarrekeningen zijn terug te vinden.
2.5
Groeivermogen heeft aldus haar betwisting van de stelling dat zij de effecten die zij op grond van de Contracten diende aan te schaffen, niet daadwerkelijk heeft gekocht, voldoende onderbouwd. VCG handhaaft evenwel haar stelling dat Groeivermogen de effecten niet daadwerkelijk heeft aangekocht. Het hof bespreekt de bezwaren van VCG hieronder. Daarbij stelt het hof voorop dat in aanmerking moet worden genomen dat het voor VCG niet mogelijk is om de gehele administratie van Groeivermogen te bestuderen, en dat het daardoor voor haar moeilijk is om aanwijzingen van de juistheid van haar stellingen op te sporen en in dit geding aan de orde te stellen. Het is juist daarom dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest overwoog dat weliswaar op VCG de bewijslast rust, maar dat Groeiver-mogen de gegevens dient te verschaffen waaruit kan blijken dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Groeivermogen heeft daarop gereageerd door een sluitend geheel aan stukken over te leggen. Voor zover er stukken ontbreken, heeft Groeivermogen daarvoor een verklaring gegeven. Vervolgens ligt het dan weer op de weg van VCG om haar stellingen nader te onderbouwen. Om te kunnen overgaan tot bewijslevering, bij voorbeeld door een deskundigenbericht, moet er immers eerst sprake zijn van – mede in het licht van de betwisting -  voldoende onderbouwde stellingen.
2.6
VCG stelt in de eerste plaats dat de door Groeivermogen overgelegde stukken (de produkties 42 t/m 57, 59, 60 en 64) vals zijn, althans vervalst. Zij geeft echter niet aan in welk opzicht deze stukken vals of vervalst zouden zijn, noch wat er aan die stukken zou zijn gewijzigd, noch waaruit dat zou kunnen blijken. De stelling dat de stukken vals, althans vervalst zijn, is onvoldoende onderbouwd, nu iedere uitleg of toelichting daarop ontbreekt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan het feit dat Groeiver-mogen niet meer beschikt over de originelen, zoals VCG in haar nadere memorie sub 82 en verder aanvoert.
2.7
VCG stelt voorts dat bedoelde stukken niet van doen hebben met aankopen in verband met aandelenleaseproducten, maar dat deze betrekking hebben op aankooptransacties die via KBW en/of Groeivermogen in hun hoedanigheid van algemeen effectenbemiddelaar zijn verricht voor anderen. VCG wijst erop (in de nadere memorie sub 56 en verder) dat in 98% van de overgelegde effectennota’s en bankafschriften is vermeld: “Voor u uitgevoerd i.o.v. VSB Groep Zakel.Rekg.”. De naam van VSB Groep N.V. is in april 1996 gewijzigd in Fortis Bank Nederland N.V., later Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (hierna beide ook: Fortis). Ook KBW en Groeivermogen zijn (vanaf 1996 respectievelijk 1994) deel van de Fortis-groep. VCG leidt daaruit af dat de overgelegde stukken zien op aandelentransacties die Fortis uitvoerde voor haar zakelijke rekening-houders, en dus niet op aandelenleasecontracten.
2.8
Naar het oordeel van het hof volgt het één evenwel niet noodzakelijkerwijs uit het ander. De door VCG aangevoerde omstandigheden, zoals de verwevenheid van de verschillende vennootschappen in de Fortis-groep en de mogelijkheid dat de Fortis-groep ook in ander verband (dan de aandelenleasecontracten van Groeivermogen) grote hoeveelheden aandelen zou hebben aangekocht, brengen immers niet zonder meer mee dat de door Groeivermogen overgelegde stukken dus betrekking zouden moeten hebben op dergelijke andere transacties. Anders gezegd sluiten die omstandigheden niet uit dat de overgelegde stukken wel degelijk zien op de aandelentransacties die Groeivermogen diende te sluiten op grond van de Contracten. Om te kunnen aannemen dat dat anders is, zoals VCG betoogt, moet er enige aanwijzing zijn dat de blijkens de stukken daadwerkelijk aangekochte en in depot gehouden stukken, in feite zijn gekocht en in depot gehouden voor andere opdrachtgevers dan wel voor andere doeleinden. VCG komt echter met geen enkele concrete aanwijzing dat dat het geval zou zijn. De door haar aangevoerde omstandigheden maken haar stelling weliswaar mogelijk, maar die enkele mogelijkheid is onvoldoende voor de conclusie dat die stelling dan ook waar moet zijn. VCG heeft aldus, in het licht van de door Groeivermogen overgelegde stukken, haar stelling dat die stukken verband houden met andere aandelentransacties dan de aankopen van aandelen in verband met de Contracten, onvoldoende concreet onderbouwd.
2.9
VCG stelt voorts dat de aandelen die Groeivermogen in depot hield, niet daadwerkelijk zijn aangekocht met het geld van de leningen uit de Contracten, maar door (eerst KBW, later) Groeivermogen tegen een aanzienlijk lagere vergoeding zijn ingeleend bij institutionele beleggers. VCG voert daartoe aan dat KBW blijkens haar jaarverslagen steeds grotere aantallen effecten in bewaring kreeg van institutionele beleggers en in 1993 is gestart met het uitlenen van effecten. Mede gezien de verwevenheid van KBW, VSB en Groeivermogen binnen de Fortis-groep, leidt VCG daaruit af dat Groeivermogen de aandelen die zij op grond van de Contracten moest kopen, niet daadwerkelijk kocht, maar alleen inleende.
2.10
Voor deze stelling geldt hetzelfde als in 2.8 is overwogen ten aanzien van de stelling dat de aankopen zagen op andere opdrachtgevers. VCG komt ook op dit punt met geen enkele concrete aanwijzing dat er sprake is geweest van inlening van de in de Contracten bedoelde aandelen. Dat daarvan sprake zou zijn geweest, blijkt voorshands dan ook uit niets. Ook hier geldt dat uit de omstandigheden die VCG in dit verband aanvoert, te weten dat KBW grote aantallen effecten in bewaring kreeg en ook effecten uitleende, en dat de verschillende vennootschappen binnen de Fortis-groep waren verbonden, slechts blijkt dat de mogelijkheid heeft bestaan dat Groeivermogen kon handelen zoals VCG haar verwijt. Die enkele mogelijkheid is ook hier onvoldoende. Concrete aanwijzingen dat VCG aldus heeft gehandeld, ontbreken, en VCG voert die ook niet aan.
2.11
Naar het hof begrijpt, houden de hierboven (in rov. 2.6, 2.7 en 2.9) bedoelde stellingen van VCG verband met haar stelling dat Groeivermogen (en overigens ook andere aanbieders van effectenleaseproducten) het aan de deelnemers ter beschikking gestelde geld niet aanwendde voor de aankoop van effecten, en slechts (look back) callopties kocht indien stijging van de beurskoersen werd verwacht, waardoor zij bij een dergelijke stijging met een aanzienlijk geringere investering hetzelfde effect kon bereiken. Die stelling komt in de nadere memorie van VCG niet uitvoerig aan de orde. Wel wijst VCG erop (sub 72) dat in de jaarrekeningen van Fortis (of KBW of Groeivermogen) grote posten derivaten zijn opgenomen. VCG verbindt daaraan de stelling dat het daarbij gaat om de premies voor de (look back) callopties en de inleenvergoedingen alsmede de aankoop van AEX-certificaten. Ook die stelling ontbeert iedere onderbouwing; VCG geeft niet aan waaruit de juistheid van die stelling kan blijken, noch welke aanwijzingen zij daarvoor heeft.
2.12
Zoals hierboven in rov. 2.5 is vooropgesteld, houdt het hof er rekening mee dat het voor VCG moeilijk is om de hierboven bedoelde aanwijzingen (dat de bedoelde aandelen niet zijn gekocht maar wel zijn ingeleend, en dat in plaats van aandelen callopties zijn gekocht) te vinden, reden waarom Groeivermogen is gelast de stukken waaruit van de transacties blijkt, over te leggen. Thans moet evenwel worden geconcludeerd dat VCG geen enkele voldoende concrete aanwijzing naar voren heeft gebracht die de juistheid van haar lezing zou kunnen bevestigen. Zij heeft aldus haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Daarom bestaat er onvoldoende aanleiding voor de benoeming van deskundigen. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen.
2.13
Het hof zal tussentijds cassatieberoep openstellen tegen dit arrest. Uit zaken tegen andere aanbieders van effectenleaseproducten (zie ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1450 en het vervolg daarop ECLI:NL:GHAMS:2014:581, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9564 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1443) is het hof bekend dat de kwestie een groter belang betreft dan de onderhavige zaak, zodat denkbaar is dat partijen deze kwestie eerst willen uitprocederen. Dat partijen de geboden mogelijkheid niet behoeven te benutten, spreekt vanzelf.
2.14
Het bestreden vonnis en de door beide partijen daartegen aangevoerde grieven zijn door de ontwikkelingen in deze zaak vanaf de pleidooien buiten beeld geraakt. Het is het hof niet duidelijk in hoeverre partijen hun grieven nog beoordeeld willen zien. Van belang is verder dat het vonnis dateert van 2007 en de grieven van 2012 in principaal appel en 2013 in incidenteel appel. Het hof zal partijen de gelegenheid geven bij akte kenbaar te maken in hoeverre de grieven nog van belang zijn. Indien gewenst kunnen zij daarbij de meer recente rechtspraak betrekken. Het hof stelt voor dat partijen elkaar over en weer op voorhand hun aktes toezenden en vervolgens hun commentaar op de akte van de wederpartij aan hun eigen akte toevoegen. Partijen zullen aldus tegelijk hun akte kunnen nemen. Een langere termijn dan gebruikelijk is in dit geval aangewezen.
2.15
Een en ander leidt tot de navolgende beslissing.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
stelt tussentijds cassatieberoep open van dit arrest;
verwijst de zaak naar de
roldatum 21 juli 2015
voor akte aan de kant van beide partijen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, K.J. Haarhuis en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.