ECLI:NL:RBGEL:2019:3920
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Apeldoorn
Zaakgegevens: 7367584 CV 18-5184
Grosse aan: mr. [NAAM]: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 17 juli 2019
inzake
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna [eiser] en Dexia genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 november 2018,
- de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is op 30 juni 2000 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een drietal effectenlease-overeenkomsten aangegaan, allen genaamd ‘Overwaarde Effect’ (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben contractnummers [contractnummer 1], [contractnummer 2] en [contractnummer 3].
2.2.
De overeenkomsten zijn geëindigd op 17 augustus 2005. [eiser] heeft – onder betaling van de op dat moment nog verschuldigde restant hoofdsom – de onderliggende aandelen overgenomen.
2.3.
[eiser] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op
25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
3
3.	De vordering en het verweer
3.1.
[eiser] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eiser] van al datgene dat [eiser] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,
4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser],
5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia heeft verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eiser]
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. Ook deze rechtbank heeft een groot aantal uitspraken gedaan in de afgelopen jaren, zoals de gemachtigden weten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure bij dezelfde stand van de jurisprudentie omtrent dezelfde stellingen, standpunten en stukken een ander oordeel te geven dan in eerdere procedures is gedaan.
Waar dit aan de orde is, zal dan ook naar de in eerdere uitspraken weergegeven overwegingen en oordelen verwezen worden. Dit geldt in het bijzonder voor de uitspraken van deze rechtbank die gedaan zijn op 22 mei 2019 en die gepubliceerd zijn onder nummers
ECLI:NL:RBGEL:2019:2253 en ECLI:NL:RBGEL:2019:2254.
tussenpersoon
4.3.	[eiser] stelt dat de overeenkomsten tot stand gekomen zijn na advisering door een tussenpersoon. Hij stelt hierover het volgende:
[eiser] heeft Spaar Select telefonisch benaderd naar aanleiding van een reclamebericht. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [eiser] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [eiser] heeft hiermee ingestemd. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select (de heer [naam]) geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [eiser]. Met de adviseur is gesproken over de wens van [eiser] om extra vermogen op te bouwen en hiermee de hypotheek te kunnen aflossen voordat hij met pensioen zou gaan. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [eiser] om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. [eiser] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypotheek en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur zou [eiser] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waarmee hij zowel de eerste als de twee hypotheek zou kunnen aflossen. De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect product werd aangeraden. Dit plan heeft de adviseur in een tweede gesprek toegelicht. In het plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd en de maandlasten naar beneden zouden gaan. De adviseur adviseerde [eiser] om een extra hypotheek op te nemen van ƒ 55.000,-. Hiervoor zou ƒ 48.000,- gebruikt worden voor de eenmalige inleg, ƒ 2.000,- voor de notariskosten en het taxatierapport en de resterende ƒ 5.000,- als buffer. Volgens de adviseur zou het Overwaarde Effect na vijf jaar een belastingvrij kapitaal opleveren van ƒ 83.000,-. [eiser] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij SNS Bank verhoogd en er is voor ruim ƒ 48.000,- aan inleg betaald verspreid over drie Overwaarde Effect producten. De adviseur heeft hem niet geïnformeerd over de specifieke risico’s.
4.4.
In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet derhalve worden of sprake is geweest van concrete advisering door Spaar Select aan [eiser]  heeft stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling hieromtrent. Dit betreft drie aanvraagformulieren, voorzien van het logo van Spaar Select en met vermelding van [naam] als adviseur, waarop is te lezen dat [eiser] op 11 mei 2000 voor een totaalbedrag van ƒ 48.000,- driemaal het Overwaarde Effect product heeft aangevraagd. Ook heeft hij een afspraakbevestiging van 21 maart 2000 van Spaar Select overgelegd, waarin is geschreven dat financieel adviseur [naam] op 25 april 2000 thuis bij [eiser] zal langskomen om zijn “
mogelijkheden vrijblijvend op een rij
[te]
zetten
”. [eiser] heeft tevens het hierboven door hem genoemde financieel plan in het geding gebracht. Het stuk is voorzien van het logo van Spaar Select en, blijkens het voorblad, opgesteld door [naam]. In het stuk is het volgende opgenomen:
“
Spaar Select Advies
Graag wilt u over een korte periode van vijf jaar een aanzienlijk vermogen opbouwen. Dit is te realiseren via een Overwaarde Effect.
(…) Op basis van een 12,5% koerswinst levert dit spaarplan met een eenmalige inleg van ƒ 48.000,- na 5 jaar een belasting vrij kapitaal op van circa ƒ 83.000,- op.
(…)
De eenmalige inleg van ƒ 48.000,- heeft u op dit moment niet ter beschikking. U heeft daarentegen wel een aanzienlijke overwaarde van zo’n ƒ 400.000,- op uw woning. Door nu tijdelijk een fractie van uw overwaarde te benutten is het mogelijk om geld vrij te maken voor een dergelijke eenmalige inleg.
We zouden een stukje extra hypotheek van ƒ 55.000,- opnemen. Daarvan gebruiken we ƒ 48.000,- voor de éénmalige inleg in het overwaarde effect. (…)
Conclusie
Door gebruik te maken van de overwaarde op uw woning, bouwt u op korte termijn, door middel van een Overwaarde Effect, een vermogen op van ƒ 30.000,- op.
De kosten gedurende de looptijd worden gedekt door de buffer en het dividend wat het spaarplan oplevert. Na 5 jaar bevindt u zich in dezelfde situatie als dat u zich nu. U heeft immers de hypotheek volledig afgelost. (…)
”.
Daarnaast is een notarisafrekening overgelegd, waarop te lezen is dat [eiser] op
10 juli 2000 een hypotheek van ƒ 55.000,- heeft afgesloten.
4.6.
In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van
12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA: 2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Dexia heeft de stellingen, die ook in de huidige procedure hierover zijn ingenomen, in het licht van deze uitgangspunten niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken.
Tegen de achtergrond van de eerdergenoemde werkwijze van Spaar Select en wetenschap van Dexia heeft [eiser] met de overgelegde stukken zijn stellingen voldoende onderbouwd, zodat ervan uit wordt gegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999.
4.7.
Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eiser] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eiser] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Zoals door deze rechtbank al vaker, onder meer in het vonnis van 22 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2254, overwogen, kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen. In casu doen dergelijke feiten en omstandigheden zich echter niet voor. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.8.
De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomsten met [eiser] aan te gaan, terwijl [eiser] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.9.
De als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen, en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en de (fictieve) restschuld, dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. [eiser] heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals hierna vermeld wordt. Daarbij zal ook rekening gehouden moeten worden met het fiscale voordeel dat door [eiser] genoten is. Partijen zijn het er over eens dat dit een bedrag van € 2.502,55 betreft.
4.10.
Dexia heeft nog aangevoerd dat [eiser] de aandelen heeft overgenomen en dat in dat geval geen (fictieve) restschuld ontstaat, althans dat tussen het onrechtmatig handelen en deze schadepost een causaal verband ontbreekt.
Hierin wordt Dexia niet gevolgd. [eiser] vordert het nadeel bestaande uit hetgeen hij bij de beëindiging van de overeenkomst meer moest betalen dan de waarde van de aandelen bij overname daarvan teneinde de verschuldigde restant hoofdsom te voldoen. Anders dan Dexia betoogt, is dit nadeel een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de overeenkomst. Dat [eiser] niet gekozen heeft voor de verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopopbrengst met de restant hoofdsom, maar voor uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de restant hoofdsom, maakt het causaal verband niet anders.
hypotheekschade
4.11.
De door [eiser] gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor [eiser] duidelijk moest zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte.
buitengerechtelijke kosten
4.12.	[eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich recent in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenlease-overeenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. Het arrest is dan ook bij (de gemachtigden van) partijen bekend. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad
4.13.	[eiser] vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van [eiser] om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat [eiser] zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.
heeft op dit verweer niet inhoudelijk gereageerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eiser] Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser], zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
proceskosten
4.14.
Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.
5
De beslissing
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
5.2.
veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 2.502,55) en (fictieve) restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding	€  98,01
b. griffierecht 		€  476,00
c. salaris gemachtigde	€  1.442,00,
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
fh