ECLI:NL:RBOBR:2019:5059
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer / rolnummer: C/01/346841 / KG ZA 19-289
Vonnis in kort geding van 19 augustus 2019
in de zaak van:
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ( [land] ),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst te Roermond,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. M.C. Appünn te Schijndel.
Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding in kort geding van 13 juni 2019 met (5) producties;
- de brief van 27 juni 2019 van mr. [NAAM](3) producties en de aankondiging van het voornemen een eis in reconventie in te stellen;
- de mondelinge behandeling die op 5 juli 2019 heeft plaatsgevonden en waarbij beide partijen en hun advocaten zijn verschenen. Beide partijen hebben hun standpunt toegelicht, waarbij mr. [NAAM]. De voorzieningenrechter heeft de zaak aangehouden tot 6 augustus 2019 te 14.00 uur zodat beide partijen ieder hun voorstel voor een zorg- en contactregeling met de andere ouder nader konden uitwerken;
- de akte van de zijde van [eiser] ;
- de antwoordakte van de zijde van [gedaagde] ;
- de voortzetting van de mondelinge behandeling die op 6 augustus 2019 heeft plaatsgevonden en waarbij opnieuw beide partijen en hun advocaten zijn verschenen. Beide partijen hebben hun standpunt nogmaals toegelicht.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben met elkaar een affectieve relatie gehad.
2.2.
Uit deze relatie is op [geboortedatum] te [geboorteplaats] de nu nog minderjarige [kind] (hierna: “ [kind] ”) geboren. [eiser] heeft [kind] erkend en partijen zijn sinds 16 januari 2007 gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag.
2.3.
In november 2008 heeft [eiser] de rechtbank verzocht om het hoofdverblijf van [kind] te wijzigen en eenhoofdig ouderlijk gezag voor [eiser] te bepalen. Deze procedure heeft met behulp van mediation geleid tot een kinderconvenant dat in de beschikking van 4 augustus 2009 is opgenomen. Partijen zijn gezamenlijk belast gebleven met het ouderlijk gezag en hebben een co-ouderschap afgesproken.
2.4.
Bij verzoekschrift van 6 augustus 2010 heeft [gedaagde] verzocht om vervangende toestemming om [kind] te mogen inschrijven op een basisschool in [plaats] . [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat partijen in mediation met behulp van een loting reeds waren overeengekomen dat [kind] naar een basisschool in [plaats] zou gaan. De rechtbank heeft het verzoek van [gedaagde] afgewezen.
2.5.
Eind 2017 is [eiser] wegens gezondheidsredenen blijvend verhuisd naar [land] . Hij woont daar met zijn huidige partner en hun minderjarige zoon, [naam zoon/halfbroer] . Vanwege de verhuizing is feitelijk een einde gekomen aan het co-ouderschap van [eiser] en [gedaagde] ten aanzien van [kind] . [gedaagde] heeft de zorg voor [kind] volledig op zich genomen. [kind] heeft een overstap gemaakt van de basisschool in [plaats] naar een basisschool in [plaats] .
2.6.
Medio 2018 is [eiser] een kort geding procedure gestart omtrent het hoofdverblijf van [kind] en een zorg- en contactregeling tussen [eiser] en [kind] . [eiser] heeft tevens een verzoek ingediend bij de bodemrechter.
2.7.
Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in kort geding op 9 juli 2018 ter beëindiging van de procedure, en in aanvulling op dan wel als wijziging van het kinderconvenant van 2009, onderling afspraken gemaakt die in een proces-verbaal zijn opgenomen. De afspraken hielden (onder meer) in dat [kind] , die in augustus 2018 naar groep 8 zou gaan, de basisschool op zijn huidige basisschool in [plaats] zou afronden, en dat de beslissing over het hoofdverblijf aan de bodemrechter zou worden overgelaten.
2.8.
In de bodemprocedure heeft de Raad voor de Kinderbescherming een adviserende rol gespeeld. De raad heeft geadviseerd het verzoek van [eiser] op het punt van een verhuizing van [kind] naar [land] af te wijzen. Bij beschikking van 14 november 2018 heeft de bodemrechter geoordeeld dat, mede gelet op de afspraak in kort geding (dat [kind] de basisschool in [plaats] zal afronden), niet nu al kan worden beoordeeld of het geven van vervangende toestemming voor verhuizing van [kind] naar [land] over ongeveer acht maanden in het belang van [kind] wenselijk is. Het verzoek van [eiser] is daarom afgewezen.
2.9.
[kind] is in [datum] 2019 12 jaar oud geworden. Hij heeft zijn basisschool inmiddels afgerond. Zijn schooladvies luidt: “VMBO Kader (gemengde leergang)”. [kind] woont momenteel bij [gedaagde] . [gedaagde] gaat op korte termijn met [kind] verhuizen naar [plaats] , waar zij zullen gaan samenwonen met de huidige partner van [gedaagde] en diens dochter van 13 jaar oud. [gedaagde] is op zoek naar een baan voor 32 uur in de week.
2.10.
De middelbare school in [plaats] begint op 2 september 2019. De [land] middelbare school begint op 16 september 2019.
3
De vordering en het verweer
in conventie:
3.1.
[eiser] vordert primair te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind] bij [eiser] zal zijn. Subsidiair vordert [eiser] aan hem vervangende toestemming te verlenen om [kind] naar [land] te laten verhuizen, zo nodig met het in de plaats treden van dit vonnis voor de benodigde toestemming en/of handtekening van [gedaagde] .
[eiser] legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Bij beschikking van 14 november 2018 is het verzoek van [eiser] om [kind] naar [land] te mogen verhuizen afgewezen, maar de situatie is gewijzigd. [gedaagde] gaat namelijk verhuizen naar [plaats] en samenwonen met haar huidige partner en zijn dochter. Deze verhuizing zou ook zeer ingrijpend voor [kind] zijn. Dit zou namelijk ook een andere woonomgeving met een deels andere opvoeder betekenen. [eiser] acht het redelijk dat nu, bij de overstap van de basisschool naar de middelbare school, wordt onderzocht welke verandering het meest in het belang van [kind] is. [kind] wil zelf het liefste naar [land] verhuizen, aldus [eiser] . [kind] kent daar inmiddels ook de omgeving. De partner van [eiser] kent hij al jarenlang en zijn halfbroer [naam zoon/halfbroer] woont in [land] . Bijkomend voordeel is dat de schoonouders van [eiser] ook gaan verhuizen. Gelet op de start van de middelbare school per 16 september 2019 heeft [eiser] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen.
3.2.
[gedaagde] voert hiertegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Een verhuizing van [kind] naar [land] zou grote gevolgen hebben voor het contact tussen hem en [gedaagde] . Zij heeft namelijk 5 weken per jaar vakantie en kan [kind] in de langere [land] schoolvakanties dan niet zien. [eiser] heeft ervoor gekozen om naar [land] te verhuizen. Hiertoe bestond geen noodzaak. Een verhuizing van [kind] is verder niet doordacht. [kind] heeft het afgelopen anderhalf jaar een goede ontwikkeling doorgemaakt. Er is geen sprake meer van leerachterstanden. Die zal hij mogelijk wel weer krijgen als hij in [land] niet alleen met de middelbare school, maar ook met een nieuwe taal en een vreemde cultuur te maken krijgt. De realiteit is heel anders dan op vakantie gaan in [land] . Daar komt bij dat de communicatie tussen [eiser] en [gedaagde] moeizaam verloopt. [gedaagde] vreest dat haar rol als moeder zal worden gemarginaliseerd. Een verhuizing zal bovendien (extra) reiskosten met zich meebrengen. [gedaagde] concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie:
3.4.
[gedaagde] vordert te bepalen dat [kind] in de zomervakantie van 6 juli 2019 tot
3 augustus 2019 bij [eiser] zal verblijven. Daarnaast vordert zij aan haar vervangende toestemming te verlenen om [kind] te verhuizen naar [plaats] en om hem in te schrijven bij de [naam school] in [plaats] .
[gedaagde] legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Gelet op het schooladvies van [kind] (“VMBO kader-gemengde leergang”) heeft de basisschool geadviseerd een kleinschalige middelbare school te kiezen. [kind] heeft kennis gemaakt op de [naam school] te [plaats] en had een goede aansluiting met de kinderen uit zijn mogelijk nieuwe klas. De school biedt bovendien 4 uur per week creatieve vakken, wat goed aansluit bij de creatieve kant van [kind] . Een verhuizing naar [plaats] heeft voor [eiser] geen gevolgen. [kind] kan alle vakanties naar [eiser] en [gedaagde] is bereid om [kind] naar de ouders van [eiser] in Brabant te brengen. Wat betreft de zomervakantie heeft [gedaagde] haar plannen - achteraf bezien abusievelijk - gebaseerd op het proces-verbaal van 9 juli 2018. De vakantie die reeds door haar is geboekt, kan niet meer worden gewijzigd. Vanwege de voorgenomen verhuizing naar [plaats] heeft [kind]
8 weken zomervakantie, waarvan hij wat [gedaagde] betreft de eerste vier weken bij [eiser] zal verblijven en de laatste 4 weken bij [gedaagde] .
3.5.
[eiser] voert hiertegen verweer. Verwezen wordt naar de vorderingen van [eiser] in conventie en dat wat hij hieraan ten grondslag legt.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie:
4.1.
Het spoedeisend belang is door beide partijen voldoende gesteld, duidelijk en ook niet weersproken.
in conventie:
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiser] in beginsel het recht heeft om zijn persoonlijke omstandigheden te wijzigen en zich te vestigen waar hij wil. De beweegredenen van [eiser] om naar [land] te verhuizen en de vraag of hij ook in Nederland had kunnen blijven wonen, zijn niet doorslaggevend voor de beoordeling of de door hem gewenste verhuizing van [kind] is toegestaan. Hetzelfde geldt overigens voor [gedaagde] , die deze zomervakantie nog [plaats] zal verlaten en zal gaan samenwonen in [plaats] .
4.3.
De vrijheid van beide ouders vindt haar beperking in het feit dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [kind] uitoefenen. Beide ouders hebben in beginsel toestemming nodig van de ander om de woonplaats van [kind] te wijzigen. Partijen zijn als ouders gehouden om met elkaar te overleggen over dergelijke belangrijke beslissingen aangaande [kind] . Geschillen hierover kunnen zij volgens artikel 1:253a BW zo nodig aan de rechter voorleggen.
4.4.
In een spoedeisend geval kan ter zake ook in kort geding een voorlopige voorziening worden gevorderd. Daarbij zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de door de bodemrechter bij de toepassing van artikel 1:253a BW te hanteren maatstaven. Bij de beslissing in het kader van artikel 1:253a BW dient het belang van [kind] voorop te staan. Volgens de Hoge Raad mag echter uit het feit dat in dit artikel is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen (ECLI:NL:HR:2008:BC5901). De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen. Dit kan er in een voorkomend geval toe leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn. De volgende omstandigheden en belangen kunnen een rol spelen en dienen te worden meegewogen:
het recht en belang voor de verhuizende ouder om te verhuizen en de vrijheid om zijn/haar leven opnieuw in te richten;
de noodzaak om te verhuizen;
de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
e door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind en de andere ouder te verzachten/compenseren;
de mate waarin partijen in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
de rechten van de andere ouder en het kind op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;
de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
de frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing;
de leeftijd van het kind, zijn/haar mening en de mate waarin hij/zij geworteld is in de omgeving of juist gewend is aan verhuizingen;
of de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing geheel of deels worden gecompenseerd door de verhuizende ouder.
4.5.
Als uitgangspunt geldt dat een ouder bij wie het kind zijn/haar hoofdverblijf heeft, in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met het kind elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.
4.6.
Wat het onderhavige geval bijzonder maakt, is dat [kind] hoe dan ook zal verhuizen: ofwel met [eiser] naar [land] , ofwel met [gedaagde] naar [plaats] . De vraag is dan ook welke verhuizing het meest in het belang van [kind] dient te worden geacht. Nu de vordering in conventie door [eiser] is ingesteld, zal de voorzieningenrechter zich bij de beoordeling hierna op [land] richten.
4.7.
De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat [eiser] genoodzaakt was om naar [land] te verhuizen voor een betere kwaliteit van leven. Zoals reeds overwogen is [eiser] ook overigens vrij om zich te vestigen waar hij wil. Dat [eiser] ervoor heeft gekozen om in [land] te gaan wonen, betekent dus niet zonder meer dat zijn vordering om [kind] te verhuizen reeds daarom geen kans van slagen heeft. Hetzelfde geldt voor het feit dat de rollen dan omgedraaid zullen zijn, in die zin dat voortaan niet [gedaagde] maar [eiser] fulltime de zorg voor [kind] zal hebben.
4.8.
De verhuizing van [kind] naar [land] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate door [eiser] doordacht en voorbereid. [eiser] heeft het plan om naar [land] te gaan in 2015 opgevat en is eind 2017 daadwerkelijk verhuisd. Aangenomen kan worden dat de omgeving, de cultuur en de taal hem voldoende bekend zijn, zodat hij [kind] hierbij kan helpen.
[eiser] heeft zich ook verdiept in de onderwijsmogelijkheden die [land] voor [kind] te bieden heeft, mede doordat zijn 6 jarige halfbroer [naam zoon/halfbroer] daar al naar school gaat. De voorzieningenrechter onderschrijft dat een overstap naar een [land] middelbare school weliswaar meer inhoudt dan een overstap naar de middelbare school in Nederland, maar niet gebleken is dat [kind] dit niet aan kan. [eiser] heeft gesteld dat [kind] extra [land] les zal krijgen en ook in het Engels zal worden ondersteund. Het is een internationale school met meer buitenlandse (waaronder Nederlandse) kinderen. Het niveau van [kind] zal worden getest en dan zal worden bepaald welke richting haalbaar is. De instroom is geleidelijk. Een stempel zoals VMBO, HAVO of VWO zal niet op de richting gedrukt kunnen worden, aldus [eiser] . De voorzieningenrechter meent dat dit echter inherent is aan het feit dat het onderwijs in [land] anders is ingericht dan in Nederland. Dat maakt niet dat reeds nu al geoordeeld kan worden dat het onderwijs in [land] voor [kind] , ook al heeft hij in het verleden met leerachterstanden te kampen gehad, tekort zal schieten.
4.9.
[eiser] heeft aangeboden dat [kind] tijdens alle Nederlandse schoolvakanties en ook tijdens enkele weekenden naar [gedaagde] in Nederland kan reizen. De gevolgen van de verhuizing worden hierdoor voldoende verzacht. De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat [gedaagde] veelal niet thuis zal zijn vanwege haar werk en dat [kind] dan alleen zou zijn. In [land] zal [eiser] [kind] (net als [naam zoon/halfbroer] ) buiten schooltijd opvangen. Het is aan [gedaagde] om te zien in hoeverre de voorgestelde regeling haalbaar is.
4.10.
[eiser] heeft aangeboden om de reiskosten van [kind] tot € 2.000,00 per jaar volledig, en daar boven tot 75% voor zijn rekening te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden de (extra) kosten van omgang met [gedaagde] hierdoor voldoende gecompenseerd. [gedaagde] heeft dit ook als redelijk voorstel aangemerkt. Daarnaast zullen de dagelijkse kosten voor het levensonderhoud van [kind] voor rekening van [eiser] komen.
4.11.
[kind] is in [datum] 2019 12 jaar oud geworden. Hij heeft de voorzieningenrechter laten weten graag naar [land] te willen verhuizen. De voorzieningenrechter weegt zijn wens mee, maar deze is niet van doorslaggevend belang. [kind] kent [naam partner eiser] , de partner van [eiser] , al zijn hele leven en in [land] woont ook zijn halfbroertje [naam zoon/halfbroer] .
4.12.
Beide partijen geven aan dat hun onderlinge communicatie nihil is. Gesteld, noch gebleken is echter dat zij niet tot overleg als ouders van [kind] in staat zijn. In het verleden zijn zij er immers ook in geslaagd een kinderconvenant aangaande [kind] op te stellen. De voorzieningenrechter vertrouwt erop dat [eiser] en [gedaagde] ook in het kader van een verhuizing naar [land] in staat zijn om afspraken met elkaar te maken. [eiser] zal voorts mede de verantwoordelijkheid dienen te nemen dat [kind] (beginnend puber) contact zal onderhouden met [gedaagde] . [eiser] heeft toegezegd [gedaagde] op de hoogte te zullen houden van de voortgang van [kind] op school. Hij zal hierin minder vrij dienen te zijn dan thans het geval is. Het spreekt immers voor zich dat [gedaagde] niet buitenspel kan komen te staan.
4.13.
Gelet op al het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat in de huidige situatie een verhuizing naar [land] het belang van [kind] het beste dient. De subsidiaire vordering van [eiser] in conventie zal dan ook worden toegewezen. Zijn primaire vordering omtrent het hoofdverblijf van [kind] zal aan de bodemrechter worden overgelaten, temeer nu daarin op korte termijn een uitspraak kan worden verwacht.
De voorzieningenrechter begrijpt dat deze beslissing zeer ingrijpend is voor [gedaagde] , maar toch komt deze de voorzieningenrechter het meest juist voor. De praktijk zal moeten uitwijzen of [kind] ook in [land] kan gedijen. Hoewel dit klinkt als een experiment, is de voorzieningenrechter ervan overtuigd dat [kind] na al die jaren de kans moet krijgen in [land] bij [eiser] . Het is voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat, mocht de realiteit toch anders uitpakken, [kind] direct kan terugkeren naar Nederland. [eiser] heeft toegezegd hieraan zijn medewerking te zullen verlenen en [gedaagde] heeft toegezegd [kind] te allen tijde te zullen ontvangen.
in reconventie:
4.14.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vordering onder I ten aanzien van de zomervakantie reeds achterhaald is. Ter zitting van 5 juli 2019 zijn partijen overeengekomen dat [kind] de eerste vier weken (van 6 juli 2019 tot 3 augustus 2019) bij [eiser] zou verblijven en de laatste vier weken (van 3 augustus 2019 tot 31 augustus 2019) bij [gedaagde] . Deze regeling is inmiddels (grotendeels) door partijen uitgevoerd. De vordering van [gedaagde] zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
4.15.
Gelet op de uitkomst in conventie zal de vordering van [gedaagde] onder II, om aan haar vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing van [kind] naar [plaats] en inschrijving van hem op [naam school] in [plaats] , ook worden afgewezen.
in conventie en in reconventie:
4.16.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
5.1.
verleent vervangende toestemming aan [eiser] om [kind] naar [land] ( [woonplaats] ) te verhuizen, zo nodig met het in de plaats treden van dit vonnis voor de benodigde toestemming en/of handtekening van [gedaagde] ;
5.2.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
5.4.
wijst de vorderingen af;
in conventie en in reconventie:
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2019.