ECLI:NL:GHARL:2019:8774
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.644/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5492838 MC EXPL 16-12666)
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [A] ,
appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. A.C. de Kanter, kantoorhoudend te Amersfoort,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde] ,
advocaat: aanvankelijk mr. G.M. Pierik, thans mr. S.N. Peijnenburg, beiden kantoorhoudend te Purmerend.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij tussenarrest van 5 maart 2019 is een comparitie van partijen gelast, welke is gehouden op 28 juni 2019. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. De zaak is verwezen voor arrest.
1.2
[appellanten] c.s. hebben in het principaal appel gevorderd het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) van 21 juni 2017 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen van [appellanten] c.s. in eerste aanleg, zoals vermeerderd in hoger beroep, alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
1.3
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd het bestreden vonnis te bekrachtigen en voorts voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van de artikelen 3:105 BW jo 3:306 BW door ondubbelzinnig bezit voor een periode van 20 jaar eigenaresse is geworden van de strook grond zoals gearceerd weergegeven op de als productie 7 overgelegde kaart, [appellanten] c.s. te veroordelen tot medewerking aan inschrijving van het arrest in de openbare registers, [appellanten] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot al het overige dat noodzakelijk is voor het in overeenstemming brengen van de kadastrale grenzen met de feitelijke en juridische grenzen en tot betaling van de kosten van inschrijving. Dit alles met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft onder rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.8 van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn de grieven 1 en 4 (gedeeltelijk) van [appellanten] c.s. in het principaal appel gericht. Rekening houdend met die grieven en hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, stelt het hof de feiten opnieuw vast. De feiten luiden als volgt.
2.2
[geïntimeerde] is sinds 1 februari 1985 eigenares van het perceel met woning aan de [a-straat] 14 in [A] , kadastraal bekend als gemeente Huizen, sectie [Y] , nummer [0000] , groot 3a en 72ca.
2.3
In de notariële akte, waarbij [geïntimeerde] de eigendom van haar perceel (toen deel uitmakend van het perceel kadastraal genummerd [0001] ) verkreeg, is een erfdienstbaarheid van voet- en kruipad opgenomen:
“Ten laste van het bij deze overgedragen gedeelte van gemeld perceel [A] , sectie [Y] nummer [0001] (plaatselijk bekend [a-straat] 14) en ten behoeve van de aan de Gemeente in eigendom verblijvende gedeelten van gemeld perceel (plaatselijk bekend [b-straat] 16 en [a-straat] 10 en 12) wordt bij deze om niet gevestigd de erfdienstbaarheid van voet- en kruipad om over een pad gelegen langs de achterzijde en de westgrens van het lijdend erf te kunnen komen van en te gaan naar de openbare weg ( [a-straat] ).
Het onderhoud van dit pad is voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de erven voor wie dit pad tot uitweg is bestemd.
Gelijke erfdienstbaarheden als hiervoor vermeld ten laste van het bij deze overgedragen perceelsgedeelte en ten behoeve van de percelen [b-straat] 18 en 20 zijn gevestigd bij akten op negentien mei en dertig mei jongstleden (...) verleden.”
2.4
[appellanten] c.s. zijn sinds 26 januari 1995 eigenaren van het perceel met woning aan de [c-straat] 11 in [A] , kadastraal bekend als gemeente Huizen, sectie [Y] , nummer [0002] , groot 7a en 73 ca. De woning is in 1989 gebouwd.
2.5
De percelen van [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] grenzen aan elkaar, in die zin  dat de gehele achterzijde van het perceel van [appellanten] c.s. grenst aan de zijkant van het perceel van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is aldus voor [appellanten] c.s. een achterbuur, terwijl [appellanten] c.s. voor [geïntimeerde] (zij)buren zijn.
2.6
Aan de westzijde van het perceel van [geïntimeerde] (en aan de achterzijde van het perceel van [appellanten] c.s) is vanaf de [a-straat] de ingang van een pad. Dit pad van ongeveer een meter breed ligt aan de westzijde van het perceel van [geïntimeerde] , maakt na haar perceel vervolgens een hoek van 90 graden naar rechts en loopt dan achter (ten noorden van) het perceel van [geïntimeerde] en tussen de achtertuinen van de
woningen aan de [a-straat] 10 en 12 aan de ene zijde en de woningen aan de [b-straat] 16, 18 en 20 aan de andere zijde. Het pad is een achterom om bij die woningen van en naar de [a-straat] te komen en te gaan.
2.7
In ieder geval ter hoogte van de percelen van [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] is ten behoeve van dit pad een erfdienstbaarheid gevestigd. Volgens de leveringsakte van [geïntimeerde] (zie r.ov. 2.3) is het voet- en kruipad “gelegen langs de achterzijde en de westgrens van het lijdend erf”. Het lijdend erf is het perceel van [geïntimeerde] .
2.8
Feitelijk ligt het pad ter hoogte van de beide erven voor circa 20% tot 25% op het perceel van [geïntimeerde] en voor circa 80% tot 75% op het perceel van [appellanten] c.s. Aan de westzijde van het perceel van [geïntimeerde] is langs het pad op circa 20 cm van de kadastrale grens een schutting geplaatst en een berging gebouwd, waarvoor in 1992 een bouwvergunning is afgegeven. Aan de achterzijde van het perceel van [appellanten] c.s. is in 1989 op het perceel van [appellanten] c.s. een schutting geplaatst die langs het pad staat op               79 cm afstand van de kadastrale grens met het perceel van [geïntimeerde] . De strook grond vanaf de schutting tot de kadastrale grens maakt feitelijk deel uit van het pad.
2.9
Eind 2015 / begin 2016 heeft [geïntimeerde] haaks op het pad - nagenoeg aan het begin vanaf de [a-straat] - een poort (deur) laten plaatsen die met scharnieren aan de schutting van [appellanten] c.s. is bevestigd en met een slot kan worden afgesloten.
2.10
[appellanten] c.s. hebben op 17 januari 2016 via de website van het Kadaster het veldwerk voor de bepaling van de erfgrens van hun perceel met het perceel van [geïntimeerde] opgevraagd. Deze gegevens zijn door het Kadaster verstrekt en daarvoor is              € 41,- in rekening gebracht.
2.11
Partijen hebben vanaf februari 2016 met elkaar gecorrespondeerd over de geplaatste poort en de ligging van de erfgrens.
2.12
Op 8 juli 2016 heeft een medewerker van het Kadaster in opdracht van [appellanten] c.s. een reconstructie van de kadastrale erfgrens van het perceel van [appellanten] c.s. uitgevoerd en in een Relaas van bevindingen vastgelegd. Het Kadaster heeft hiervoor € 450,- aan [appellanten] c.s. in rekening gebracht.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellanten] c.s. hebben gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. handelt door een poort op het pad te plaatsen, [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door haar geplaatste poort te verwijderen en verwijderd te houden met machtiging de poort zelf te verwijderen als [geïntimeerde] verwijdering nalaat, althans [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van een sleutel passend in het slot van de poort. Voorts hebben [appellanten] c.s. gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot herstel van de schade die door het plaatsen van de poort aan hun schutting is aangebracht en tot betaling van de gemaakte kosten voor de grensreconstructie en het opvragen van het veldwerk. Tot slot hebben [appellanten] c.s. gevorderd een verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn om een erfafscheiding te plaatsen op de erfgrens aan de achterzijde van hun perceel, zijnde 79 centimeter achter de bestaande schutting en [geïntimeerde] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen zich te onthouden van belemmering op enige wijze van de plaatsing van de erfafscheiding op de erfgrens. Dit alles met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2
Bij de beoordeling van het geschil heeft de kantonrechter voorop gesteld dat volgens de kadastrale meting een strook grond van het huidige pad tot het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. behoort. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] al sedert 1989 het bezit van die strook grond gehad en is zij op grond van de artikelen 3:105 lid 1 BW jo 3:306 BW door verjaring eigenares van die strook grond geworden. [geïntimeerde] heeft daardoor met het plaatsen van de poort aan de ingang van het pad geen inbreuk op het eigendomsrecht van [appellanten] c.s. gemaakt. Doordat [geïntimeerde] heeft verklaard haar volledige medewerking te zullen verlenen aan de afgifte van een sleutel passend in het slot van de poort, heeft de kantonrechter die vordering onder het opleggen van een dwangsom toegewezen. De overige vorderingen van [appellanten] c.s. zijn afgewezen, waarbij [appellanten] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zijn veroordeeld. Nu [geïntimeerde] zonder rechtsbijstand bij de kantonrechter heeft geprocedeerd, zijn die kosten op nihil begroot.
4
De beoordeling in hoger beroep
eis van [appellanten] c.s. in hoger beroep
4.1
In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. hun eis bij memorie van grieven vermeerderd. Ter zitting hebben zij een enkele vordering ingetrokken, waarvoor akte is verleend. Tegen de eiswijziging is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt en deze komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Na wijziging van eis vorderen [appellanten] c.s. (waarbij het hof de nummering heeft aangepast):
I) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. handelt door een - met een slot afgesloten - poort op het pad gelegen tussen beider woningen gedeeltelijk op grond in eigendom van [appellanten] c.s. te plaatsen waardoor [appellanten] c.s. niet langer in staat zijn hun grond, gelegen achter de poort vrijelijk te betreden;
II) [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door haar geplaatste poort op het pad gelegen tussen de woningen van partijen te verwijderen en verwijderd te houden, althans te veroordelen tot verwijdering van de poort voor zover die is bevestigd in de eigendommen van [appellanten] c.s.;
III) [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot verwijdering van de camera en de lamp;
IV) [appellanten] c.s. te machtigen om het gevorderde onder II en III zelf op kosten van [geïntimeerde] te doen of te laten uitvoeren als [geïntimeerde] dat niet binnen dertig dagen na betekening van het arrest heeft gedaan;
V) in het geval sub II en IV niet wordt toegewezen [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van een sleutel passend in het slot van de poort;
VI) in het geval het II en IV gevorderde wordt toegewezen [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen de schade welke is ontstaan aan de schutting van [appellanten] c.s. door een deskundige partij te laten herstellen;
VII) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens de grensreconstructie, zijnde € 450,- (kadasterskosten) en € 151,25 (deurwaarderskosten);
VIII) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade voor het verkrijgen van een kopie veldwerk, zijnde € 41,-;
IX) voor het geval [geïntimeerde] door verjaring eigenares is geworden van de strook grond van het pad dat volgens het Kadaster aan [appellanten] c.s. toebehoort [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van zijn schade door hetzij veroordeling op straffe van een dwangsom tot retro-overdracht van deze strook grond hetzij veroordeling tot betaling van een som geld nader op te maken bij staat,
X) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
4.2
De kantonrechter heeft de vordering onder sub V toegewezen. [geïntimeerde] is tegen die beslissing niet opgekomen. Hierdoor hebben [appellanten] c.s. geen belang bij behandeling van deze in hoger beroep herhaalde vordering.
eis in hoger beroep [geïntimeerde]
4.3
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] geen eis in reconventie ingesteld. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij wege van incidenteel appel alsnog een tegeneis geformuleerd. [appellanten] c.s. hebben tegen het instellen van de tegeneis geen bezwaar gemaakt en volstaan met een inhoudelijk verweer. Artikel 353 lid 1 Rv staat evenwel niet toe dat voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie wordt ingediend. Het hof heeft ambtshalve op dat wetsartikel acht te slaan, zodat het hof [geïntimeerde] in het incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren.
grieven in het principaal appel
4.4
In het principaal appel hebben [appellanten] c.s. zeven grieven geformuleerd. De grieven 1 en 4 (gedeeltelijk) zijn gericht tegen de feitenvaststelling. Het hof heeft de feiten met inachtneming van deze grieven opnieuw vastgesteld, zodat [appellanten] c.s. geen belang meer hebben bij behandeling van (onderdelen van) die grieven.
De grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 van het vonnis dat [geïntimeerde] 20 jaar na 1989 door verjaring eigenares van het deel van het pad op het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. is geworden.
Met grief 6 bestrijden [appellanten] c.s. de proceskostenveroordeling. Grief 7 is een veeggrief die is gericht tegen het dictum van het vonnis.
verjaring
4.5
Voor de beoordeling van de grieven 2 tot en met 5 stelt het hof het navolgende voorop.
Artikel 3:105 BW in verbinding met artikel 3:306 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, het goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 lid 1 BW). In het vereiste bezit ligt de eis ‘niet dubbelzinnig’ besloten. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niets anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Voor inbezitneming van een onroerende zaak geldt het vereiste van artikel 3:113 lid 2 BW. Dit betekent dat machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen. Van inbezitneming is in beginsel geen sprake als de oorspronkelijke bezitter nog macht behoudt over het goed.
De verjaring begint te lopen op de dag na het verlies van het bezit door de rechthebbende (art. 3:314 lid 2 BW). Degene die zich op verjaring beroept dient op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering van de rechthebbende tot beëindiging van het bezit is voltooid het goed te bezitten.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op de partij die zich op verjaring beroept de stelplicht en de bewijslast van de feiten en de omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan de vereisten voor verjaring is voldaan.
4.6
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis geoordeeld dat [appellanten] c.s. het bezit over de strook grond van het pad op het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. hebben verloren en dat [geïntimeerde] over die strook grond bezit heeft uitgeoefend. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
in 1989 heeft de rechtsvoorganger van [appellanten] c.s. op 79 cm afstand van de kadastrale grens een schutting geplaatst en daarmee de strook grond achter die schutting tot aan de kadastrale grens afgescheiden van het erf van (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] c.s.;
[geïntimeerde] heeft de strook grond zelf als pad gebruikt;
[geïntimeerde] heeft dat deel van het pad ook gebruikt door de strook grond als onderdeel van het dienend erf ter beschikking te stellen als (voet- en krui)pad ten behoeve van de leidende erven ( [b-straat] 16, 18 en 20 en de [a-straat] 10 en 12);
het uitblijven van protest van [appellanten] c.s. tegen dat gebruik door [geïntimeerde] ;
de uiterlijke verschijningsvorm.
In rechtsoverweging 4.9 van het vonnis heeft de kantonrechter hieraan toegevoegd dat [geïntimeerde] pretendeert eigenares te zijn, dit voor [appellanten] c.s. kenbaar was en dat zij pas eind 2015/begin 2016 zich daartegen hebben verzet. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis geoordeeld, dat de verjaringstermijn van 20 jaar in 1989 is begonnen. Daaruit volgt dat het verzet eind 2015/begin 2016 na afloop van de verjaringstermijn is gedaan, zodat [geïntimeerde] toen al de eigendom van de strook grond achter de schutting had.
Aan deze rechtsoverwegingen heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis vooraf laten gaan dat [appellanten] c.s. niet hebben weersproken dat de schutting nog steeds staat op dezelfde plek als waar deze in 1989 door de rechtsvoorganger van [appellanten] c.s. is geplaatst en dat [appellanten] c.s. niet hebben weersproken dat zij sinds de aankoop van hun woning geen actie hebben ondernomen om de erfgrens vast te stellen.
4.7
In hun grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel bestrijden [appellanten] c.s. dat zij hun bezit over hun kadastrale strook grond hebben verloren en dat [geïntimeerde] vanaf 1989 bezit van die strook grond achter de schutting heeft gehad. Het hof oordeelt daarover het volgende.
4.8
[appellanten] c.s. hebben er terecht op gewezen, dat het huidige pad niet alleen is afgescheiden van de tuin van [appellanten] c.s. maar ook is afgescheiden van de tuin van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft aan haar zijde langs het pad en ter afscherming van haar tuin op haar kadastrale perceel een schutting geplaatst en een berging gebouwd met een toegangsdeur tot het pad.
Voorts hebben [appellanten] c.s. er terecht op gewezen dat niet alleen [geïntimeerde] het pad gebruikt om bij haar ingang van de tuin te komen of vanuit haar tuin/berging te gaan naar de [a-straat] , maar dat in ieder geval ook de eigenaren van de woningen aan de [b-straat] 16, 18 en 20 en de [a-straat] 10 en 12 dat deel van het pad gebruiken om te komen en te gaan naar de [a-straat] . Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] - naast anderen - ook gebruik maakt van het deel van het pad op het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. op zichzelf onvoldoende is voor bezit van [geïntimeerde] dat tot verjaring en verkrijging van eigendom leidt.
Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat voor het gehele pad erfdienstbaarheden op meerdere percelen zijn gevestigd. Voor het deel van het pad ter hoogte van de percelen van [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] is ten laste van  het perceel van [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid van voet- en kruipad gevestigd. In de notariële akte is niet opgenomen hoe breed die erfdienstbaarheid is. Feitelijk is een strook van circa 20 cm van het westelijk deel van het perceel van [geïntimeerde] als pad in gebruik en is (circa) 79 cm van het perceel van [appellanten] c.s. bij het pad betrokken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] en andere achterliggende eigenaren mede het deel van het pad op het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. gebruiken, is op zichzelf niet een gebruik van de op het perceel van [geïntimeerde] gelegde erfdienstbaarheid van voet- en kruipad. Daarmee is de vestiging van de erfdienstbaarheid en het daaruit voortvloeiende  gebruik van [geïntimeerde] en de andere achterliggende eigenaren ook geen (uit de erfdienstbaarheid voortvloeiende) bezitsdaad van de strook grond van [appellanten] c.s. die  eigendomsverkrijging van [geïntimeerde] van die strook grond meebrengt. Dat feitelijk gebruik als voet-en kruipad kan een rol spelen bij de vraag of op dat deel van het perceel van [appellanten] c.s. een recht van voet- of kruipad is komen te rusten, maar die vraag ligt thans niet ter beantwoording voor.
4.9
[geïntimeerde] heeft gewezen op de berging die zij heeft gebouwd, de houtopslag die zij langs het pad heeft aangelegd en de toegangsdeuren vanaf haar perceel tot het pad. Deze elementen betreffen gebruik van haar eigen perceel en zien niet op het gebruik van het kadastrale deel van het pad (meer in het bijzonder: de strook grond van circa 79 centimeter breed achter de schutting op het perceel van [appellanten] c.s.) dat tot de eigendom van [appellanten] c.s. behoort. Daarmee zijn dit geen bezitsdaden in het kader van verjaring van de strook grond van [appellanten] c.s.. Het beroep van [geïntimeerde] op de brief van het college van B&W van de gemeente Huizen van 22 juni 1992 maakt dit niet anders. In deze brief wordt gemeld dat volgens de bouwtekening van de berging een strook grond ter breedte van 1 meter vrij blijft tussen de berging en de zijdelingse erfscheidingsgrens, zodat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van voet- en kruipad om te kunnen komen van en te gaan naar de openbare weg gewaarborgd blijft. Nu de erfdienstbaarheid van voet- en kruipad alleen op het erf van [geïntimeerde] ligt, is uit de brief niet kenbaar dat die passage (ook) het oog heeft op het perceel van [appellanten] c.s. Bovendien is onduidelijk of in de bouwtekening rekening is gehouden met de kadastrale grens of dat – in ieder geval toen ten onrechte – is verondersteld dat de schutting van (de rechtsvoorganger van) [appellanten] c.s. de erfgrens was. Evenmin is duidelijk of de berging met inachtneming van de bouwtekening is gebouwd of dat de berging feitelijk dichter tegen de kadastrale grens is gebouwd dan waarvan de bouwvergunning uitgaat. De bouwtekening is door [geïntimeerde] ook niet overgelegd.
[geïntimeerde] heeft voorts nog aangevoerd dat zij het deel van het pad ter hoogte van haar perceel heeft onderhouden door met name het pad van onkruid te ontdoen. [appellanten] c.s. hebben dit betwist. In ieder geval is het op enkele momenten in het jaar een pad ontdoen van onkruid op zichzelf onvoldoende om bezit aan te nemen dat tot eigendomsverkrijging leidt.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet op kenbare wijze en ondubbelzinnig bezit over het deel van het pad op het kadastrale perceel van [appellanten] c.s heeft uitgeoefend, zodat aan het vereiste van bezit voor bevrijdende verjaring niet is voldaan. Daarin kan dus geen rechtvaardiging voor het plaatsen van de poort zijn gelegen. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te stellen dat het plaatsen van de poort zelf als een bezitsdaad moet worden aangemerkt, kan die geen verjaring hebben opgeleverd, omdat de termijn daarvoor sinds het plaatsen van de poort niet is verstreken.
4.10
Nu geen sprake is van bezit door [geïntimeerde] behoeft de vraag of [appellanten] c.s. door de plaatsing van de schutting op 79 cm van de kadastrale grens, de ophoging van hun tuin tot de schutting en het ontbreken van een rechtstreekse toegang tot het achterliggende deel na de schutting hun bezit van de strook grond na de schutting tot de kadastrale grens hebben verloren niet meer te worden beantwoord.
4.11
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel slagen. Grief 7 is een veeggrief waarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.
4.12
Eerst op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW). Daargelaten de vraag of [geïntimeerde] tijdig de elementen voor verkrijgende verjaring heeft gesteld, is ook voor verkrijgende verjaring bezit een van de vereisten. Aan het bezit legt [geïntimeerde] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan bezit voor bevrijdende verjaring. Hiervoor is reeds gebleken dat die feiten en omstandigheden voor bezit onvoldoende zijn. Dat oordeel geldt eveneens voor bezit in het kader van verkrijgende verjaring, zodat ook dit verweer niet slaagt.
4.13
Het hof zal de gevorderde verklaring onder I toewijzen, behoudens het laatste gedeelte van de gevorderde verklaring van recht – ‘waardoor [appellanten] c.s. niet langer in staat zijn hun grond gelegen achter de poort vrijelijk te betreden’ – doordat [appellanten] c.s. inmiddels over een sleutel van de poort beschikken en daardoor dat deel van hun grond kunnen betreden. Voorts zullen worden toegewezen de daarmee samenhangende vorderingen onder II en IV. De vordering onder sub II wordt beperkt tot het kadastraal perceel van [appellanten] c.s. Voorts wordt de gevorderde dwangsom gematigd en gemaximaliseerd als hieronder is bepaald. Van de onder sub IV gevorderde machtiging zal eerst twee maanden na betekening van het arrest gebruik kunnen worden gemaakt.
schade en kosten
4.14
Onder sub VI vorderen [appellanten] c.s. op straffe van een dwangsom de schade aan de schutting door een deskundige te laten vaststellen. Die schade aan de al in 1989 geplaatste schutting zal vooral bestaan uit het dichten van de gaten die na de verwijderde schroeven van de scharnieren van de poort ontstaan. [appellanten] c.s. hebben niet toegelicht waarom een deskundige voor het vaststellen van die schade noodzakelijk is. Voorts hebben [appellanten] c.s. ter zitting verklaard dat die herstelkosten aan de schutting zeer beperkt zullen zijn. Het hof zal de kosten van herstel van die schade aan materiaalkosten en manuren begroten op               € 50,- en in zoverre de vordering onder sub VI toewijzen.
4.15
Voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] hebben [appellanten] c.s. het Kadaster ingeschakeld en daarvoor kosten gemaakt. De hoogte van deze kosten zijn door [geïntimeerde] niet betwist en zullen worden toegewezen.
4.16
[appellanten] c.s. hebben voorts gevorderd de kosten van de deurwaarder die na het vonnis van de kantonrechter zijn gemaakt en betrekking hebben op een feitelijke
beschrijving van het pad in een proces-verbaal. Een dergelijke beschrijving lag mede in het licht van de overgelegde foto’s niet in de rede, zodat de vordering tot betaling van deze nodeloos veroorzaakte kosten wordt afgewezen.
4.17
Nu de voorwaarde waaronder vordering sub IX is ingesteld niet wordt vervuld, behoeft op die vordering niet te worden beslist.
camera en lamp
4.18
[appellanten] c.s. hebben voorts gevorderd dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot verwijdering van de camera en de lamp (sub III) en voor zover [geïntimeerde] niet tot verwijdering overgaat een machtiging de camera en lamp op kosten van [geïntimeerde] te verwijderen (sub IV).
Ter onderbouwing van deze vorderingen hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat [geïntimeerde] een camera op hun woning heeft gericht waardoor inbreuk op hun privacy wordt gepleegd en de lamp in de nachtelijke uren hinderlijk in hun woning schijnt.
4.19
[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de camera niet op de woning van [appellanten] c.s. is gericht maar op de toegangsdeur van haar tuin en dat de lamp alleen aangaat bij beweging in de buurt van de toegangspoort. De lamp is bedoeld om derden te ontmoedigen haar perceel te betreden. [geïntimeerde] betwist dat de lamp in de woning van [appellanten] c.s. schijnt.
4.20
Op dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] hebben [appellanten] c.s. geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat met de camera inbreuk op hun privacy wordt gemaakt en dat de lamp onrechtmatige hinder veroorzaakt. Daardoor zijn deze vorderingen onvoldoende onderbouwd en worden ze afgewezen.
proceskosten
4.21
Nu het hoger beroep tot gevolg heeft dat de vorderingen van [appellanten] c.s. met betrekking tot de poort wordt toegewezen en het verjaringsverweer van [geïntimeerde] wordt afgewezen, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten bij de kantonrechter. In zoverre slaagt
grief 6
in het principaal appel.
4.22
Voorts zal het hof [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in het principaal appel en het incidenteel appel. Bij de bepaling van het salaris gaat het hof uit van tarief II, waarbij in principaal appel 2 punten gelden en het incidenteel appel op een half punt wordt gesteld. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.
5
Slotsom
5.1
De grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel slagen. Behoudens de toewijzing tot afgifte van de sleutel zal het vonnis van de kantonrechter van 21 juni 2017 worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten] c.s. worden toegewezen als hieronder bepaald.
5.2
Eerst in hoger beroep hebben [geïntimeerde] een eis in reconventie ingediend, zodat zij in die vordering niet-ontvankelijk worden verklaard met veroordeling in de proceskosten in incidenteel appel.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank van Midden-Nederland van         21 juni 2017 voor zover is toegewezen het onder 5.3 en 5.4 bepaalde en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. handelt door een - met een slot afgesloten - poort op het pad gelegen tussen beider woningen gedeeltelijk op grond in eigendom van [appellanten] c.s. te plaatsen;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen drie weken na betekening van dit arrest de door haar geplaatste poort op het gedeelte van het pad dat kadastraal toebehoort aan [appellanten] c.s. te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag tot een maximum van € 6.000,-;
machtigt [appellanten] c.s. tot het verwijderen van de poort op kosten van [geïntimeerde] in het geval [geïntimeerde] niet binnen drie maanden na betekening van het arrest aan de veroordeling tot het verwijderen van de poort op hun perceel heeft voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de schade aan de schutting van [appellanten] c.s., welke schade wordt begroot op € 50,-;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het Kadaster, zijnde € 450,- en € 41,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten  van [appellanten] c.s. in  eerste aanleg, vastgesteld op € 175,08 aan verschotten en € 500,- aan salaris van de advocaat, overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellanten] c.s. in het principaal appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 410,31 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellanten] c.s. in het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 537,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer af anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. K.M. Makkinga en mr. J. Smit is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
22 oktober 2019.