ECLI:NL:PHR:2019:537
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/05319
Zitting: 28 mei 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 november 2017 door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “in het besloten lokaal bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis, waarvan twintig uren voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren.
Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat [NAAM], een schriftuur ingediend met één middel van cassatie.
Het
middel
klaagt over de verwerping door het hof van het “verweer” dat “niet kan worden bewezen dat de verdachte ‘wederrechtelijk is binnengedrongen’” in de supermarkt die hem een winkelverbod had opgelegd. Ter onderbouwing van het middel wordt een beroep gedaan op het ter terechtzitting door de raadsvrouw “uitdrukkelijk onderbouwd standpunt […] dat en waarom het winkelverbod niet rechtsgeldig was”. De redenen die het hof heeft gegeven, waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, zouden “onbegrijpelijk” zijn en “inhoudsloos”. Het hof had er “blijk van moeten geven te hebben onderzocht of de argumenten die door de raadsvrouw naar voren zijn gebracht zodanige bijzondere omstandigheden zijn dat in dit geval niet kan worden gesproken van wederrechtelijk binnendringen”. Het onderscheid tussen de verwerping van een (bewijs)verweer – waarop het middel doelt – of van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – waarop de onderbouwing ervan ziet – doet in dit geval niet ter zake omdat het bewijsverweer niet louter van feitelijke aard is, maar daarin tevens de rechtsvraag aan de orde wordt gesteld of handelen in strijd met een winkelverbod wederrechtelijk is indien dat verbod niet is opgelegd in overeenstemming met de voorwaarden die zouden gelden zoals ter terechtzitting is aangevoerd.
4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 11 oktober 2016 tot en met 13 oktober 2016 te [plaats] in een besloten lokaal gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij Plus supermarkt , wederrechtelijk is binnengedrongen immers was hem, verdachte, met ingang van 6 januari 2016 schriftelijk de toegang tot die Plus supermarkt ontzegd voor de duur van één jaar.”
5. Art. 138, eerste lid, Sr luidt:
“Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk daar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”
6. Bij de beoordeling van het middel moet het beoordelingskader voorop worden gesteld, zoals de Hoge Raad dat onder meer in zijn arrest van 30 november 2010 heeft aangegeven. Die zaak had betrekking op een verdachte waaraan een flatverbod was opgelegd.
“2.4. […] De strekking van art. 138, eerste lid, Sr brengt mee dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem — hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid — onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden — ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende — niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn. Het betreden van een flatgebouw nadat aan de betrokkene een schrijven is uitgereikt met de strekking dat hem de toegang daartoe is ontzegd, levert in beginsel wederrechtelijk binnendringen in de zin van art. 138, eerste lid, Sr op. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen (vgl. HR 6 juli 2010, LJN BM5282, NJ 2010/426).”
7. Voor het bewijs heeft het hof gebruik gemaakt van een verklaring van de aangever, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang inhoudende en zakelijk weergegeven:
“Ik ben eigenaar van de Plus supermarkt in [plaats] . Ik wens aangifte te doen van een overtreding van het winkelverbod vandaag op 13 oktober 2016. Het winkelverbod was verdachte op 3 (het hof leest: 6) januari 2016 uitgereikt, nadat verdachte een winkeldiefstal had gepleegd. Het winkelverbod is door mij, aangever, uitgereikt in bijzijn van de politie.
Verdachte was ook vorige week in de winkel en is toen door het winkelpersoneel vriendelijk verzocht om te vertrekken. Afgelopen dinsdag was de man opnieuw in de winkel. In alle gevallen is verdachte gezegd dat hij niet in de winkel mocht komen.”
8. Daarnaast heeft het hof voor het bewezenverklaarde onder meer gebruik gemaakt van een schriftelijk bescheid, zijnde een “Standaard CBL Winkelontzegging”, waaruit blijkt dat aan verdachte met ingang van 6 januari 2016 voor de periode van 1 jaar de toegang is ontzegd tot de supermarkt Plus aan de [a-straat 1] te [plaats] , alsmede een verklaring van de verdachte waaruit blijkt dat hij het winkelverbod heeft ontvangen en dit ergens in de kast heeft gegooid.
9. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de verdachte de supermarkt heeft betreden tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende.
Uit de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de eigenaar van de supermarkt, op naam van de verdachte gestelde “Standaard CBL Winkelontzegging” en de verklaring van de verdachte dat hij het “winkelverbod” heeft ontvangen en “ergens in de kast [heeft] gegooid”, heeft het hof kennelijk afgeleid dat de verdachte van deze winkelontzegging op de hoogte was en dus dat de verdachte de winkel heeft betreden tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende. Het betreden van een supermarkt nadat aan de betrokkene een schrijven is uitgereikt met de strekking dat hem de toegang is ontzegd, levert in beginsel wederrechtelijk binnendringen op in de zin van artikel 138 Sr.
10. Vervolgens rijst de vraag of bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel nopen. In zijn arrest van 30 november 2010 heeft de Hoge Raad gewezen op de mogelijkheid dat het binnentreden niet als wederrechtelijk kan gelden indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.
Toestemming van een van de bewoners van de flat waarvoor aan de verdachte een flatverbod was opgelegd door de woningstichting van het flatgebouw, wees de Hoge Raad in die zaak af als een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat het binnentreden niet als wederrechtelijk kan gelden.
11. Uit het arrest van 30 november 2010 van de Hoge Raad kan ook worden opgemaakt dat de strafrechter mag toetsen of het in die zaak opgelegde flatverbod rechtsgeldig is opgelegd. Met betrekking tot het aan de verdachte opgelegde flatverbod had het hof overwogen “dat een door de Woningstichting uitgevaardigd flatverbod niet zover kan strekken dat daarmee het recht van bewoners bezoek van hun eigen keuze te ontvangen, wordt beperkt of illusoir gemaakt. Dit brengt mee dat, uitgaande van de juistheid van voornoemde toestemming van verdachte's tante, de verdachte gerechtigd was de flat te betreden teneinde zijn tante te bezoeken.” De Hoge Raad wijst dit standpunt af en overweegt daarbij het volgende:
“Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte het flatgebouw [A], in gebruik bij de woningstichting [B], is binnengetreden terwijl hem door die woningstichting de toegang tot dat flatgebouw en alle bij dat complex behorende, niet voor het publiek toegankelijke ruimten was ontzegd. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een dergelijk flatverbod niet zover kan strekken dat daarmee het recht van bewoners bezoek van hun eigen keuze te ontvangen wordt beperkt of illusoir gemaakt.
Indien het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat een dergelijk verbod in geen geval mede kan omvatten het betreden van het flatgebouw met het enkele doel een bewoner van een van de flats - met diens toestemming - te bezoeken, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”
12. De Hoge Raad wijst een inhoudelijke beoordeling door de strafrechter van het in de zaak opgelegde flatverbod als zodanig niet af, maar overweegt dat de eisen die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van het opgelegde flatverbod, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit kan worden opgemaakt dat de strafrechter de geldigheid van het opgelegde winkelverbod mag toetsen. Hieraan doet niet af dat de verdachte de mogelijkheid heeft de geldigheid van het opgelegde winkelverbod door de civiele rechter te laten toetsen.
Ook in lagere rechtspraak is de bevoegdheid van de strafrechter om de geldigheid van het opgelegde (winkel)verbod te beoordelen, uitdrukkelijk erkend.
13. Als bijzondere omstandigheden heeft de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting aangevoerd dat het winkelverbod niet rechtsgeldig was omdat het niet aan de voorwaarden voldoet die voor een individueel winkelverbod gelden volgens een brief van de minister van Justitie, nu uit het dossier niet zou blijken de verdachte op 3 januari 2016 op heterdaad is betrapt, dan wel op deze datum is aangehouden. Evenmin zou uit het dossier kunnen blijken dat de verdachte ooit in die winkel een winkeldiefstal heeft gepleegd,  omdat dit niet blijkt uit zijn “strafblad”. Ook zou niet uit het dossier blijken voor welk delict het verbod dan zou gelden en of voor alle klanten kenbaar is of er bij de betreffende supermarkt gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Het winkelverbod zou niet rechtsgeldig zijn omdat uit het dossier geen vaststaande feiten en omstandigheden kenbaar zouden worden “die ertoe kunnen leiden dat de verdachte anders mag worden bejegend dan ieder andere burger die daar wil gaan winkelen”. Het winkelverbod zou voorts buitenproportioneel zijn vanwege de “onbepaalde inhoud” ervan en discriminerend bij gebrek aan feiten en omstandigheden op grond waarvan de  verdachte anders zou mogen worden “bejegend dan ieder andere burger die daar wil gaan winkelen”.
14. Met betrekking tot het winkelverbod heeft het hof het volgende overwogen:
“De voorwaarden, zoals vermeld in de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 29 september 2004 maken geen deel uit van de omschrijving van het delict als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht. Ook hetgeen de raadsvrouw overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig winkelverbod en een niet wederrechtelijk binnendringen.”
15. De brief van de minister van Justitie van 29 september 2004, mede namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, waarop de raadsvrouw een beroep heeft gedaan, houdt met betrekking tot het individuele winkelverbod, het volgende in:
“Elke winkelier kan zelf een winkelverbod opleggen en handhaven. Een winkel is immers privé-gebied dat wordt opengesteld voor het publiek. Het winkelverbod moet wél aan bepaalde voorwaarden voldoen. Zo moet de winkeldief op heterdaad betrapt worden en moet aan alle klanten kenbaar worden gemaakt dat gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Ook moet worden aangegeven voor welke delicten het verbod geldt en bij welke frequentie en hoe lang het verbod duurt.
Als de winkeldief in strijd met het winkelverbod de winkel betreedt, is deze strafbaar op grond van artikel 138 Wetboek van Strafrecht (huisvredebreuk). Als de winkeldief zich niet laat tegenhouden kan de winkelier de hulp van de politie inroepen. Deze moet hij dan wel vooraf informeren over het opgelegde verbod.
Een winkelier kan ook bij de civiele rechter, bijvoorbeeld in kort geding, een bevel (eventueel met dwangsom) vorderen dat een persoon zich niet in zijn winkel mag bevinden. Daarbij is vereist dat er sprake is van een dreigende onrechtmatige daad. De winkelier kan daartoe bijvoorbeeld aantonen dat hij eerder aangifte heeft gedaan van winkeldiefstal door de betrokken winkeldief.”
16. In de onderhavige strafzaak is de vraag aan de orde of de verdachte de winkel wederrechtelijk heeft betreden tijdens de looptijd van een winkelverbod dat aan hem was opgelegd of dat de wederrechtelijkheid daarvan wordt weggenomen omdat het betreden van de winkel om een bijzondere reden gerechtvaardigd is ook al betrad hij de winkel tegen de ontegenzeggelijke wil van eigenaar daarvan.
17. Het hof heeft gelet op zijn onder randnummer 14 weergegeven bewijsoverweging zijn taak klaarblijkelijk ook zo opgevat.
18. Allereerst is door de raadsvrouw in de kern genomen aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat de verdachte op 6 januari 2016 zou zijn betrapt op winkeldiefstal. Dit argument faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, gelet op de voor het bewijs gebruikte verklaring van de aangever, het geschrift betreffende de aan de verdachte opgelegde winkelontzegging en de verklaring van de verdachte, waaruit blijkt dat hij de winkelontzegging heeft ontvangen. Dat het “strafblad” van de verdachte de betreffende winkeldiefstal niet meldt, doet daaraan niet af.
19. Voorts is door de raadsvrouw aangevoerd dat uit het dossier niet zou blijken of voor alle klanten kenbaar is of er bij de betreffende supermarkt gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Of dat zo is, vergt een beoordeling van de feiten die in cassatie niet kan plaatsvinden, maar het antwoord op deze vraag kan in het midden blijven nu niet is aangevoerd (en onderbouwd) dat dit voor alle klanten niet kenbaar was en in het bijzonder niet dat het voor de verdachte niet kenbaar was dat bij de betreffende supermarkt gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, hoefde reeds daarom niet tot de conclusie te leiden dat er geen sprake is geweest van een niet wederrechtelijk binnendringen.
20. Verder is door de raadsvrouw gesteld dat sprake zou zijn van discriminatie. Op grond van hetgeen de raadsvrouw daartoe heeft aangevoerd, is daarvan geen sprake. Daarbij komt dat uit de door het hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de eigenaar van de supermarkt dat het winkelverbod aan de verdachte is opgelegd nadat hij zich aan winkeldiefstal schuldig had gemaakt.
21. Tot slot is namens de verdachte nog aangevoerd dat het winkelverbod een “onbepaalde inhoud” heeft. Ook dit argument mist feitelijke grondslag nu het winkelverbod geldt voor een specifieke winkel voor de duur van een jaar.
22. Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van het hof, dat hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd niet leidt tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van niet wederrechtelijk binnendringen, niet onbegrijpelijk is.
23. Het middel faalt.
24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Vgl. HR 16 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7516,
NJ
1982/411 r.o. 6.2 (Dakdekker).
HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0940,
NJ
2013/543 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.4. Zo ook HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5282,
NJ
2010/426, r.o. 2.7.-2.8 dat ook betrekking heeft op een flatverbod.
H.J. Smidt/J.W. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz.
, Tweede deel, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1981, p. 80;
Kamerstukken II
1878/79, 110, 3, p. 88: “ondanks den verklaarden wil van den regthebbende.” HR 16 december 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB5039,
NJ
1971/96: “dat de strekking van deze bepaling meebrengt dat daarin als 'binnendringen' moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene, die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem – hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid – onmiskenbare wil van de rechthebbende”. HR 17 mei 1994,
DD
94.363 r.o. 5.2: “Onder ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden verstaan het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien de betreder dit doet tegen de voor hem – hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid – onmiskenbare wil van de rechthebbende.”
Vgl. HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0940,
NJ
2013/543, r.o. 2.4.
Vgl. HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0940,
NJ
2013/543, r.o. 2.5.
Vgl. HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0940,
NJ
2013/543, r.o. 2.5.
Vgl. 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE216,
NJ
2003/80 m.nt. Y. Buruma r.o. 3.6.
Rb. Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar 31 augustus 2017, ECLI:NL:RBNHO:7416 r.o. 3.2: “ De rechtbank overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat de toetsing van de rechtmatigheid van het winkelverbod in deze zaak aan de strafrechter toekomt. Het is immers aan de strafrechter om vast te stellen of verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit van artikel 138 Sr, waarin het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ is opgenomen. De rechtbank volgt de officier van justitie dan ook niet in haar standpunt dat verdachte zich tot de civiele rechter had moeten wenden ter zake van de vraag of de Media Markt hem een landelijk winkelverbod had mogen opleggen. Daaraan doet niet af dat verdachte wellicht (ook) een civiele toetsing had kunnen vragen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het winkelverbod – inhoudende dat verdachte zich voor een periode van 24 maanden in geen enkel filiaal van Media Markt (of Saturn ) in Nederland mag bevinden – rechtmatig door de Media Markt , als eigenaar van de filialen, is opgelegd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat voor verdachte voldoende alternatieven voorhanden zijn om de (elektronische) goederen die de Media Markt verkoopt, aan te schaffen, namelijk bij soortgelijke (elektronica)winkels of via het internet. De door de raadsman aangehaalde jurisprudentie brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, reeds omdat die rechtspraak ziet op een collectief horecaverbod, zijnde een verbod met een wezenlijk ander karakter dan het landelijk winkelverbod in de onderhavige zaak.”
Kamerstukken II
2004/05 28684, 35, p. 1 “Er is op initiatief van de minister van Justitie een werkgroep geformeerd die de mogelijkheden voor toepassing van winkelverboden onderzoekt. Het onderzoeken van de mogelijkheden voor de opzet van een landelijke databank vormt een onderdeel van de taakopdracht van deze werkgroep. De werkgroep zal haar werkzaamheden naar verwachting rond de zomer afronden. […] Er wordt momenteel door ons in samenspraak met de detailhandel een brochure opgesteld over de preventieve mogelijkheden tegen winkelcriminaliteit, zoals winkelverboden en het onderling uitwisselen van gegevens. Deze brochure is naar verwachting rond de zomer gereed en zal actief worden verspreid.”