ECLI:NL:RBAMS:2017:9657
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/632067 / KG ZA 17-777 CB/BB
Vonnis in kort geding van 20 september 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING PINK RIBBON
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 15 augustus 2017,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A.M.J. Stücken te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHARITY GIFTS B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Jonkhout te Amersfoort.
Partijen zullen hierna Pink Ribbon en Charity Gifts worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
In dit kort geding waren aanvankelijk jegens Charity Gifts voor dezelfde vordering twee dagvaardingen uitgebracht, te weten door Stichting Koningin Wilhelmina Fonds voor de Nederlandse Kankerbestrijding (KWF) en door Pink Ribbon.
Daarop heeft de voorzieningenrechter ter terechtzitting van 16 augustus 2017 de zaak aangehouden om KWF en Pink Ribbon de gelegenheid te geven een keuze te maken namens welke partij de procedure zal worden voortgezet.
1.2.
Bij brief van 22 augustus 2017 heeft mr. [NAAM]gediende dagvaarding wordt ingetrokken en dat uitsluitend namens Pink Ribbon verder wordt geprocedeerd.
1.3.
Ter terechtzitting van 4 september 2017 heeft Pink Ribbon gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Charity Gifts heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Pink Ribbon heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Pink Ribbon: [vertegenwoordiger Pink Ribbon 1] , [vertegenwoordiger Pink Ribbon 2] en [vertegenwoordiger Pink Ribbon 3] met mr. [NAAM];
aan de zijde van Charity Gifts: [vertegenwoordiger Charity Gifts] met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Pink Ribbon is een charitatieve organisatie die fondsen werft voor de bestrijding van borstkanker, alsmede de verbetering van de leefomstandigheden en de verlenging van de levensduur van borstkankerpatiënten. Pink Ribbon sluit daartoe onder meer zogenoemde donatieovereenkomsten met derden die producten onder de merknaam Pink Ribbon mogen verkopen en waarvan een percentage van de opbrengst vervolgens aan Pink Ribbon wordt gedoneerd ter ondersteuning van het goede doel.
2.2.
Charity Gifts is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen, ontwerpen en verhandelen van cadeauartikelen en relatiegeschenken. Charity Gifts is in 2014 opgericht door [vertegenwoordiger Charity Gifts] die met Charity Gifts een doorstart heeft gerealiseerd van de vennootschap Tobotex B.V. Tot haar faillissement bestond er tussen Tobotex en Pink Ribbon een donatieovereenkomst, zoals bedoeld onder 2.1.
2.3.
Op 8 juli 2014 is tussen Pink Ribbon en Charity Gifts een donatieovereenkomst gesloten met een looptijd van 3 jaar (tot 30 juni 2017) met de mogelijkheid van verlenging. Vervolgens zijn partijen nog drie addenda op de donatieovereenkomst overeengekomen (op 30 september 2014, 1 oktober 2015 en op 1 juli 2016). In de donatieovereenkomst is opgenomen dat uiterlijk op 1 december 2016 tussen partijen overleg zal plaatsvinden over een mogelijke verlenging van de overeenkomst.
Artikel 19.1 van de donatieovereenkomst luidt als volgt:
‘Zodra de Overeenkomst eindigt, zal Charity Gifts (i) onmiddellijk de Database om niet overdragen aan Pink Ribbon, en doneren aan Pink Ribbon ten behoeve van het Goede Doel (ii) 50% van de Armbanden en 100% van de Armband Bijproducten in overeenstemming met artikel 6.7 en (iii) alle Promotie Producten. Partijen treden met elkaar in overleg ten aanzien van de verkoop van de overige onverkochte (Voorraad) Producten. Charity Gifts verleent hierbij nu reeds voor alsdan een onherroepelijke volmacht aan Pink Ribbon om namens haar de Database aan Pink Ribbon zelf of aan een door haar aan te wijzen derde over te (doen) dragen.’
In het eerste addendum op de donatieovereenkomst is onder artikel 4 onder meer opgenomen dat indien de Belastingdienst een verstrekte vrijstelling weer intrekt en alsnog BTW heft Pink Ribbon Charity Gifts daarvoor zal vrijwaren.
2.4.
Op 30 november 2016 heeft er tussen partijen overleg plaatsgevonden over (onder meer) een mogelijke verlenging van de donatieovereenkomst.
2.5.
Vervolgens is in december 2016 door Pink Ribbon een tender uitgeschreven, waaraan onder meer Charity Gifts heeft deelgenomen.
2.6.
Op 16 februari 2017 heeft Pink Ribbon aan Charity Gifts laten weten dat de keuze voor een samenwerking per 1 juli 2017 niet op Charity Gifts maar een andere organisatie is gevallen. Deze beslissing is in een e-mail van 27 februari 2017 bevestigd.
2.7.
Bij e-mail van 3 april 2017 heeft Charity Gifts aan Pink Ribbon laten weten te willen overleggen over de afwikkeling van de samenwerking, in het bijzonder over de BTW vrijwaring op grond van artikel 4 van het eerste addendum en de voorraad onverkochte producten op grond van artikel 19.1 van de donatieovereenkomst. Pink Ribbon heeft hierop bij e-mail van 7 april 2017 bericht dat de afwikkeling van de samenwerking los staat van de nakoming van de lopende financiële verplichting van Charity Gifts om de nog openstaande vordering van Pink Ribbon te betalen. Eveneens op 7 april 2017 heeft Pink Ribbon bij brief van haar advocaat [NAAM]€ 271.837,42 uit hoofde van drie bijgevoegde donatieverzoeken te betalen.
2.8.
Bij e-mail van 20 april 2017 aan Pink Ribbon heeft Charity Gifts aangekondigd haar betalingen op te schorten totdat overeenstemming is bereikt over de volledige afwikkeling van de samenwerking.
2.9.
Op grond van nieuwe door Pink Ribbon aan Charity Gifts verzonden en in het geding gebrachte donatieverzoeken zou de openstaande vordering op dit moment € 327.703,99 bedragen.
2.10.
Tussen partijen gevoerd overleg over de BTW vrijstelling en de voorraad onverkochte producten heeft niet tot een oplossing geleid.
2.11.
Bij brief van 5 juli 2017 van haar advocaat [NAAM]Pink Ribbon geschreven:
‘In het kader van voornoemde contractuele relatie heeft cliënte armbandjes laten ontwerpen (…). Ten behoeve van een succesvolle aanprijzing van de armbandjes heeft cliënte onder andere verpakkingen, displays alsmede ander presentatie/informatiemateriaal hierna: “Werken”) vervaardigd en ontworpen. Cliënte is auteursrechthebbende op voornoemde Werken. Ten aanzien van de displays en verpakking geldt tevens dat daarop een ongeregistreerd gemeenschapsmodelrecht rust. De rechten tot openbaarmaking, verveelvoudiging en/of bewerking van de Werken berusten dan ook uitsluitend bij cliënte.’
Vervolgens heeft Charity Gifts Pink Ribbon gesommeerd om een onthoudingsverklaring te ondertekenen.
2.12.
Charity Gifts heeft als productie 19A en 19B een naheffingsaanslag omzetbelasting ter hoogte van € 28.830,= van de belastingdienst in het geding gebracht, alsmede een afwijzende beslissing op het door Charity Gifts ingediende bezwaar daartegen. Tegen deze beslissing is Charity Gifts niet in beroep gegaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Pink Ribbon vordert  samengevat - veroordeling van Charity Gifts tot betaling van:
- € 205.638,72, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 april 2017 tot de algehele voldoening;
- € 66.198,70, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 17 februari 2017 tot de algehele voldoening;
- € 54.737,02, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 29 juni 2017 tot de algehele voldoening;
- € 1.129,55, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 7 juli 2017 tot de algehele voldoening;
- de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Charity Gifts voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Charity Gifts vordert  samengevat - veroordeling van Pink Ribbon tot betaling van € 28.830,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 april 2017 tot aan de algehele voldoening. Verder vordert Charity Gifts om Pink Ribbon op straffe van een dwangsom te gelasten de inbreuk op de auteursrechten en modelrechten van Charity Gifts te staken en gestaakt te houden. Ten slotte vordert Charity Gifts om Pink Ribbon in de (werkelijke) proceskosten te veroordelen.
4.2.
Pink Ribbon voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
5.2.
Charity Gifts heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat de vordering die Pink Ribbon op grond van de donatieovereenkomst op haar stelt te hebben een bedrag van € 327.703,99 beslaat. Daarmee staat deze vordering van Pink Ribbon voldoende vast. Charity Gifts heeft echter een beroep op verrekening dan wel opschorting van haar betalingsverplichting gedaan. In dit verband heeft Charity Gifts naar voren gebracht, kort gezegd, dat zij meerdere tegenvorderingen op Pink Ribbon heeft die in totaal de vordering van Pink Ribbon overstijgt dan wel daaraan gelijk is te stellen. Volgens  Charity Gifts bestaat haar tegenvordering uit:
i) een door haar aan de belastingdienst betaalde naheffing BTW ad € 28.830,= waarvoor Pink Ribbon Charity Gifts zou vrijwaren;
ii) een vordering terzake de onverkochte voorraad producten die rekening houdende met de incourante producten neerkomt op een bedrag van ongeveer € 200.000,=;
iii)  een vordering uit winstderving ad € 45.000,= als gevolg van het achter de rug om van Charity Gifts door Hunkemöller laten bestellen van producten bij Pink Ribbon (of een door haar aangewezen derde) in plaats van bij Charity Gifts op een moment dat de overeenkomst met Charity Gifts nog liep;
iv)  een vordering ad € 116.548,71 waarop Charity Gifts gelet op artikel 19.1 van de donatieovereenkomst bij een levering van 50% Armbanden en 100% Armband Bijproducten en Promotieproducten volgens Charity Gifts recht heeft.
5.3.
Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in kort geding niet worden vastgesteld of en zo ja wat partijen over en weer nog van elkaar te vorderen hebben. Daarvoor is een nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor een kort geding zich niet leent.
Gelet op wat Charity Gifts naar voren heeft gebracht kan voorshands echter niet worden geconcludeerd dat zij geen vordering op Pink Ribbon heeft die voor verrekening in aanmerking komt. Daarbij is in aanmerking genomen dat het niet onaannemelijk voorkomt dat Pink Ribbon op grond van artikel 4 van het eerste addendum op de donatieovereenkomst Charity Gifts zal moeten vrijwaren voor de naheffing van de belastingdienst van € 28.830,=. Charity Gifts heeft in dit verband voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar in het geding gebrachte naheffing van de belastingdienst betrekking heeft op BTW die op grond van artikel 4 van het eerste addendum voor rekening van Pink Ribbon dient te komen. Verder is de voorzieningenrechter met Charity Gifts van oordeel dat het niet zo kan zijn dat de beëindiging van de donatieovereenkomst door Pink Ribbon met zich brengt dat (alleen) Charity Gifts het risico draagt van de nog in haar bezit zijnde (onverkoopbare) voorraad van Pink Ribbon producten. Weliswaar staat in de donatieovereenkomst niet met zoveel woorden dat Pink Ribbon de verplichting heeft om deze producten terug te nemen dan wel op een andere manier voor haar rekening te nemen, maar in de overeenkomst is wel opgenomen dat partijen over de  voorraden overleg zullen voeren. Het is dan ook aannemelijk dat partijen de bedoeling hadden dat gezamenlijk een oplossing voor de voorraden zou worden gezocht en niet dat het risico alleen bij Charity Gifts zou komen te liggen. Dat zou gelet op de aard van de overeenkomst en de daarbij tussen partijen gemaakte afspraken ook niet in overeenstemming zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Verder kan, gelet op hetgeen Charity Gifts heeft aangevoerd, op voorhand ook niet worden uitgesloten dat de onder 5.2 (iii) en (iv) en vermelde tegenvorderingen bestaan. Weliswaar staat de hoogte van de vorderingen onder (ii) tot en met (iv) thans niet vast en zal in de bodemprocedure een en ander nader onderzocht moeten worden maar het voorgaande biedt voldoende aanknopingspunten om thans niet vooruitlopend op de bodemprocedure de door Charity Gifts gestelde vorderingen op Pink Ribbon terzijde te schuiven.
5.4.
Het voorgaande heeft reeds tot gevolg dat de vordering van Pink Ribbon niet voldoet aan het criterium voor toewijzing van een geldvordering zoals staat vermeld onder 4.1. De vordering zal derhalve worden afgewezen. Daarbij wordt voorbij gegaan aan het standpunt van Charity Gifts dat de donatieovereenkomst nietig is vanwege strijdigheid met de Mededingingswet. Voor zover Charity Gifts dit standpunt wil blijven volgen, zal dit ook in de bodemprocedure aan de orde kunnen worden gebracht.
5.5.
Pink Ribbon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Charity Gifts worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.894,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.710,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Charity Gifts vordert allereerst betaling van een bedrag van € 28.830,= dat de belastingdienst aan haar als naheffing omzetbelasting heeft opgelegd. Deze vordering betreft een (klein) onderdeel van wat Charity Gifts stelt van Pink Ribbon te vorderen te hebben en zal in het onder 5.3 vermelde onderzoek naar wat partijen nog over en weer van elkaar te vorderen hebben, moeten worden meegenomen. Voor toewijzing van dit bedrag in kort geding is geen plaats. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
6.2.
Charity Gifts vordert verder dat Pink Ribbon inbreuk op de auteursrechten en modelrechten van Charity Gifts staakt en gestaakt houdt. Charity Gifts heeft daartoe gesteld dat uit door Pink Ribbon reeds aan B2B partners verzonden promotie- en informatiemateriaal volgt dat zij (via haar nieuwe partner) producten op de markt gaat brengen die qua vormgeving en uiterlijk vrijwel geheel overeenkomen met de producten die Charity Gifts heeft (laten) ontwerpen. Het gaat daarbij volgens Charity Gifts met name om de vormgeving en het uiterlijk van (een combinatie van) de verpakking van de armbanden en de verkoopdisplay, waarvan zij ter zitting een door haar ontworpen voorbeeld aan de voorzieningenrechter heeft overhandigd. Pink Ribbon heeft betwist dat zij met nieuw op de markt te brengen producten inbreuk op de auteursrechten/modelrechten zal maken. Daargelaten dat de verkoopdisplay volgens haar een standaard vormgeving heeft, zal zij ervoor zorgen dat met de nieuwe producten voldoende zal worden afgeweken van de producten van Charity Gifts, aldus Pink Ribbon. Bij deze stand van zaken kan thans niet worden beoordeeld of Pink Ribbon inbreuk maakt dan wel gaat maken op de auteursrechten/modelrechten van Charity Gifts. De vordering tot het staken en gestaakt houden van die inbreuk is dan ook niet toewijsbaar.
6.3.
Charity Gifts zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke kosten, gelet op de samenhang met de vordering in conventie, op nihil worden gesteld.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
weigert de gevraagde voorziening,
7.2.
veroordeelt Pink Ribbon in de proceskosten, aan de zijde van Charity Gifts tot op heden begroot op € 4.710,00,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
weigert de gevraagde voorziening,
7.5.
veroordeelt Charity Gifts in de proceskosten, aan de zijde van Pink Ribbon tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.
type: BPWB
coll: TF