ECLI:NL:RBDHA:2019:9026
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/541765 / HA ZA 17-1120
Vonnis van 31 juli 2019
in de zaak van
H.B.E. BEDRIJFSHALLEN B.V.
, te Ede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. W. van Dijk te Barneveld,
TEMA PROCESS B.V.
, te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Eijer te Zoetermeer.
Partijen worden hierna HBE en Tema genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 juli 2018;
de akte na tussenvonnis, met producties, van 19 september 2018 van de zijde van HBE;
de antwoordakte, met producties, van 17 oktober 2018, van de zijde van Tema;
de antwoordakte, met producties, van 14 november 2018, van de zijde van HBE;
de akte uitlaten producties van 2 januari 2019, van de zijde van Tema;
de uitlatingen van beide partijen over de voortgang van de procedure.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in  reconventie
2.1.
De rechtbank handhaaft hetgeen zij in het tussenvonnis van 25 juli 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft overwogen en beslist, tenzij zij hierop in dit vonnis uitdrukkelijk terugkomt.
2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank (onder meer) geoordeeld dat HBE uit hoofde van de overeenkomst jegens Tema gehouden was een bedrijfshal te leveren die voldeed aan de nieuwbouweisen van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het indienen van de aanvraag voor een omgevingsvergunning geldende Bouwbesluit 2012 (rov. 4.20 tussenvonnis). De rechtbank heeft verder geconcludeerd dat dit met zich meebrengt dat de vraag beantwoord moet worden of uit het Bouwbesluit 2012 een eis van 60 minuten brandwerendheid voortvloeit, zoals Tema heeft gesteld en HBE heeft betwist (rov. 4.21).
Partijen hebben zich hierover in de onder 1.1. genoemde aktes (nader) uitgelaten.
Brandwerendheidseisen Bouwbesluit 2012
2.3.
HBE is bij de vergunningaanvraag uitgegaan van een brandwerendheidseis van 30 minuten. In het bij de vergunningaanvraag behorende rapport van 23 mei 2016 van Appel is daarover, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Aangezien het brandcompartiment groter is dan het Bouwbesluit toestaat, moet zij op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel beschouwd worden: de NEN 6060. Daarvoor is de vuurlast bepaald en beoordeeld en vervolgens de eisen aan de omhulling. Uitgangspunt bij de toetsing is toepassing van maatregelpakket I. De beoogde gebruiksfunctie(s) en bouwvorm zijn binnen het NEN 6060-compartiment toegestaan. De maximaal toelaatbare vuurlast voor maatregelenpakket I is weergegeven in tabel 4.1. (p.7)
(…)
De eisen aan een omhulling van een brandcompartiment worden volgens de norm bepaald door een combinatie van maatgevende vuurbelasting en de afmetingen van de gevels en andere scheidingsoppervlakken. De minimumeis aan de omhulling is een WBDBO van 60 minuten. De WBDBO wordt gevormd door een combinatie van afstand en brandwerendheid. (p.8).
Zoals gesteld kan ook in de WBDBO voorzien worden door de afstand. Wanneer een gevel op voldoende afstand is gelegen van een naburige gevel zal immers nooit brandoverslag plaatsvinden. De WBDBO is dan tenminste even groot als de brandduur. Op figuur 4.2 is een overzicht weergegeven van de afmetingen van het compartiment en de afstanden tot aan de eigen gevels op het terrein en halverwege de beoordelingsafstand ten opzichte van de buurpercelen. In tabel 4.3 is de afstandsbijdrage en de resulterende eis aan de brandwerendheid per gevel weer gegeven (p.9)
In tabel 4.3 is de “Bijdrage buurperceel/eigen perceel” voor alle vier de gevels op 30 minuten gesteld. Dat leidt volgens de tabel tot een brandwerendheidseis van 30 minuten voor de noord- en de oostgevel, en een brandwerendheidseis van nul voor de zuid- en de westgevel.
Op pagina 11 is onder “conclusie” onder meer het volgende vermeld:
“Door de aanwezige afstanden en/of de aanwezige WBDBO van buurcompartimenten gelden er geen brandwerendheidseisen aan de zuid- en westgevel. Voor de overige gevels dient de brandwerendheid van de gevels 30 minuten te bedragen.
(…)
De opdrachtgever doet met een beroep op artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012 aan het bevoegd gezag het verzoek om vast te stellen dat aan de eisen ter beperking van branduitbreiding (artikel 2.83) wordt voldaan.”
2.4.
Huls heeft zich in haar rapporten van 22 februari 2017 en 29 mei 2017 op het standpunt gesteld dat in het rapport van Appel van 23 mei 2016 ten onrechte is uitgegaan van een brandwerendheidseis van 30 minuten voor de noord- en oostgevel. Volgens Huls is de hieraan ten grondslag liggende berekening van Appel onjuist. Appel is volgens Huls ten onrechte uitgegaan van een bijdrage van het buurperceel van 30 minuten. Dit moet op grond van paragraaf 8.4 van de NEN 6060 echter nul minuten zijn. Uitgaande van een bijdrage van het buurperceel van nul minuten, dient de brandwerendheidseis voor de noord- en de oostgevel 60 minuten te zijn in plaats van 30 minuten. Huls wijst er op dat in Bijlage A op pagina 3 van het rapport van Appel wel correct is weergegeven dat de bijdrage van de buurpercelen nul minuten bedraagt en dat in de op die pagina staande tabel voor de noord- en de oostgevel een brandwerendheidseis van 60 minuten is vermeld. In het rapport van 29 mei 2017 staat hierover, voor zover relevant, het volgende:
“ In de stukken voor de aanvraag omgevingsvergunning is in het rapport van Appel (projectnummer 16.189 versie 1.1 of 1.2 dd. 23 mei 2016) in paragraaf 4.2, tabel 4.3 opgenomen dat de brandwerendheidseis van de resulterende gevel 30 minuten bedraagt voor 4 gevels uit deze tabel. Hierbij is uitgegaan van een bijdrage van de buurgevels van 30 minuten (tweemaal een fictief brandcompartiment op een ander perceel en tweemaal het eigen kantoor). De bijdrage van het eigen kantoor mag alleen meegeteld worden wanneer deze brandwerendheid ook daadwerkelijk aanwezig is (zie NEN 6060, par. 8.4, blz. 44). Voor de gevels op belendende percelen geldt dat altijd moet worden uitgegaan van een bijdrage van 0 minuten (zie par. 8.4 van de NEN 6060, blz. 45 bovenaan). Dit betekent dat voor minimaal twee gevels (noord en oost) de WBDBO niet correct is omgerekend naar een brandwerendheid en mogelijk zelfs voor vier gevels (ook voor zuid[kantoor] en west[kantoor]. De betreffende gevels dienen volgens de NEN 6060 een brandwerendheid te bezitten van 60 minuten en niet 30 minuten. (…)”
2.5.
Afdeling 2.10 van het Bouwbesluit 2012 bevat voorschriften ten aanzien van de beperking van uitbreiding van brand. Artikel 2.81, het aansturingsartikel, luidt als volgt:
“
1. Een te bouwen bouwwerk is zodanig dat de kans op een snelle uitbreiding van brand voldoende wordt beperkt.
2. Voor zover voor een gebruiksfunctie in tabel 2.81 voorschriften zijn aangewezen, wordt voor die gebruiksfunctie aan de in het eerste lid gestelde eis voldaan door toepassing van die voorschriften.”
2.6.
Artikel 2.84 ziet op weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (WBDBO). Dit artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:
1.De volgens de NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment, naar een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert, naar een niet besloten veiligheidsvluchtroute en naar een liftschacht van een brandweerlift is ten minste 60 minuten.
(…)
8. Bij het bepalen van de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ruimte van een op een aangrenzend perceel gelegen gebouw wordt voor het op het andere perceel gelegen gebouw uitgegaan van een identiek maar spiegelsymmetrisch ten opzichte van de perceelsgrens gelegen gebouw. Indien het perceel grenst aan een openbare weg, openbaar water, openbaar groen, of een perceel dat niet is bestemd voor bebouwing of voor een speeltuin, een kampeerterrein of opslag van brandgevaarlijke stoffen of van brandbare niet milieugevaarlijke stoffen vindt deze spiegeling plaats ten opzichte van het hart van die weg, dat water, dat groen of dat perceel”
2.7.
Voorts bevat het Bouwbesluit 2012 in artikel 1.3 de zogenoemde gelijkwaardigheidsbepaling. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:
1
.
Aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift behoeft niet te worden voldaan indien het bouwwerk of het gebruik daarvan anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften.”
2.8.
In de Toelichting is hierover, voor zover van belang, het volgende opgemerkt
“Het
eerste lid
biedt de mogelijkheid om van een in de hoofdstukken 2 tot en met 7 gestelde prestatie-eis af te wijken. Het staat de aanvrager, melder of gebruiker vrij om te kiezen uit een of meer (andere) bouwtechnische, gebruikstechnische of organisatorische oplossingen of combinaties daarvan. Bij een beroep op gelijkwaardigheid moet ten genoegen van het bevoegd gezag worden aangetoond dat het bouwwerk of het gebruik daarvan ten minste eenzelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid of milieu biedt als is beoogd met het betrokken voorschrift (…)
Brandcompartimenten en gelijkwaardigheid
Het Bouwbesluit 2003 kende een afdeling Grote brandcompartimenten (afdeling 2.22). Essentie van die afdeling was dat een groot brandcompartiment of subbrandcompartiment een zelfde mate van brandveiligheid moest bieden als de (kleinere) compartimenten waar wel prestatie-eisen voor waren opgenomen. In dit besluit is een dergelijke afdeling niet opgenomen. Het realiseren van een groter brandcompartiment vindt voortaan plaats met een beroep op de gelijkwaardigheidsbepaling.
De gelijkwaardigheidsbepaling maakt het mogelijk een groter brandcompartiment of subbrandcompartiment te realiseren dan is toegestaan op grond van de prestatie-eisen in de afdelingen 2.10 (Beperking van uitbreiding van brand) en 2.11 (Verdere beperking van uitbreiding van brand en beperking van verspreiding van rook). Bij het beroep op gelijkwaardigheid moeten het compartiment en de inrichting daarvan zodanig zijn dat er sprake is van een aan genoemde afdelingen gelijkwaardige brandveiligheid. Een bouwplan mag dus niet zonder meer worden afgewezen omdat de brand- of subbrandcompartimenten groter zijn dan in de afdelingen 2.10 en 2.11 is aangegeven.”
2.9.
In dit geval is bij de aanvraag een beroep gedaan op artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012, omdat de compartimentsgrootte van de bedrijfshal de maximale grootte zoals omschreven in het Bouwbesluit 2012 overschrijdt.
2.10.
In het kader van de toepassing van de gelijkwaardigheid heeft Appel de NEN 6060 toegepast. Deze NEN norm bevat een aantal maatregelpakketten die leiden tot de gewenste gelijkwaardigheid. Tussen partijen is in geschil of deze NEN norm juist is toegepast. Ook is in geschil of het bevoegd gezag heeft ingestemd met een afwijking van deze NEN norm.
2.11.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Nu bij de aanvraag een beroep is gedaan op artikel 1.3 Bouwbesluit 2012 geldt dat het bevoegd gezag (in dit geval het college van burgemeester en wethouders (hierna ook wel: de gemeente) op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel een alternatieve oplossing mag vergunnen die voldoet aan de functionele eisen voor beperking en uitbreiding van brand. Het is het bevoegd gezag dat bepaalt of er wel of geen sprake is van gelijkwaardigheid. Daarbij heeft het bevoegd gezag enige beoordelingsvrijheid, aangezien het Bouwbesluit 2012 niet exact bepaalt wanneer er sprake is van gelijkwaardigheid.
2.12.
De te beantwoorden vraag is dus of de gemeente heeft geoordeeld en ook heeft kunnen oordelen dat met een brandwerendheid van 30 minuten wordt voldaan aan de functionele eisen voor beperking en uitbreiding van brand van het Bouwbesluit 2012, mede gelet op de NEN 6060.
2.13.
HBE heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft ter onderbouwing daarvan (onder meer) een rapport overgelegd van de heer [E] ([E]) van CBRA van 11 september 2018. [E] is één van de opstellers van de NEN 6060.
2.14.
[E] stelt in zijn rapport dat bij het strikt volgen van de bepalingsmethode van de NEN 6060 een brandwerendheid van 60 minuten voor de noord- en oostgevel het uitgangspunt is, maar dat afwijken daarvan mogelijk is, bijvoorbeeld op grond van een risico-inventarisatie, of indien de gemeente c.q het bevoegd gezag de afwijking toestaat. [E] concludeert vervolgens dat er met de huidige 30 minuten brandwerende gevels ruimschoots wordt voldaan aan de functionele eis van het Bouwbesluit 2012 (artikel 2.81 lid 1) en het fundament van de NEN 6060, te weten
“Een te bouwen bouwwerk is zodanig dat de kans op een snelle uitbreiding van brand voldoende wordt beperkt
.”
2.15.
[E] schrijft daar over:
“
2  Brandfysische beoordeling en invulling van de gelijkwaardigheid
Op basis van een risicobeoordeling wordt de beschreven situatie nogmaals beschouwd. Bij een risicobeoordeling is de afweging tussen de aanwezige brandduur en de brandwerendheid van de gevels van belang. De brandwerende gevels moeten een zelfstandige ‘stoplijn’ voor brand vormen. Indien deze stoplijn aanwezig is, mag worden verondersteld dat er geen uitbreiding van brand mogelijk is.
De verwachte brandduur in en van het bedrijfsgebouw is in de rapportage van Buro Appel bepaald. Daarbij is onderscheid gemaakt in de brandduur van de omhulling (permanente deel) en de brandduur van de inventarisatie (variabele deel).
De brandduur van de inventarisatie is bepaald op ca 1 minuut. De dergelijke extreem lage brandduur is representatief voor het gebruik van de bedrijfshal. De vergunning is specifiek aangevraagd voor de bedrijfsvoering van Tema Process. In de bedrijfshal van Tema Process worden grote metalen installaties gebouwd bestemd voor de proces- en verwerkingsindustrie. Er wordt hoofdzakelijk gewerkt met metalen onderdelen die niet kunnen ontbranden. Voor de omhulling is de brandduur bepaald op 16 minuten, waarbij de brandduur van het dak maatgevend is (ca 50%). De berekening van Buro Appel is daarbij conservatief uitgevoerd. Volgens NEN 6060 hoeft voor het dak maar 1/3 van de verwachte brandduur te worden meegenomen. De reden daarvoor is dat bij brand
2/3 van de vrijgekomen energie direct wordt afgegeven aan de omgeving boven de bedrijfshal. De totale verwachte brandduur van de bedrijfshal (conservatief) vastgesteld op 21 minuten.
Vanuit brandfysisch oogpunt is het toepassen van een hogere brandwerendheid dan 30 minuten voor de gevels absoluut niet benodigd. De verwachte brandduur in het brandcompartiment is dermate laag dat een brand zich niet kan ontwikkelen tot een grote onbeheersbare brand. Gezien de zeer beperkte hoeveelheid brandbare goederen in de bedrijfshal kan een brand zich niet voortplanten. De meeste verbrandingsenergie is geconcentreerd in het dak van de bedrijfshal. De kans op een dakbrand wordt door ons echter als nihil ingeschat, daar het dak is voorzien van een PVC dakbedekking. Bij eventuele reparatiewerkzaamheden wordt niet gebruik gemaakt van een gasbrander. Mocht er toch sprake zijn van escalatie dan wordt de aanwezige verbrandingsenergie van het dak afgegeven aan de omgeving en wordt niet afgestraald op de omliggende objecten.
Op basis van de bovenstaande beschouwing kan geconcludeerd worden dat met de huidige 30 minutenbrandwerende gevels er ruimschoots wordt voldaan aan de functionele eis van het Bouwbesluit 2012 (artikel 2.81, lid 1) en het fundament van NEN 6060: Een te bouwen bouwwerk is zodanig dat de kans op een snelle uitbreiding van brand voldoende wordt beperkt.”
2.16.
[E] stelt verder dat bij het opstellen van een gelijkwaardigheid er afstemming moet plaatsvinden met het bevoegd gezag. [E] concludeert dat deze afstemming tussen bevoegd gezag en Appel ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
De Boert schrijft daarover:
“Bij het opstellen van een gelijkwaardigheid moet er afstemming plaatsvinden met bevoegd gezag. Bevoegd gezag moet uiteindelijk beoordelen of er sprake is van een tenminste gelijkwaardige veiligheid als bedoeld in het Bouwbesluit 2012. Deze afstemming heeft tussen bevoegd gezag en Buro Appel bij de onderhavige aanvraag ook daadwerkelijk plaatsgevonden. Niet alleen blijkt dit uit de email van Buro Appel d.d. 5 september 2017 (met als bijlage de email van de brandweer d.d. 19 mei 2016) waarin Buro Appel uiteenzet dat de wanden op 30 minuten brandwerendheid zijn gezet op verzoek van het bevoegde gezag, maar bovendien heeft deze afstemming gerelateerd in een integraal Advies brandveiligheid omgevingsvergunning van Veiligheidsregio Noord- en Oost
Gelderland van 27 mei 2016 waarin wordt aangeven dat de gevels een brandwerendheid moeten hebben van 30 minuten, zie ook bijlage A. Het toepassen van 30 minuten brandwerende gevels is daarmee rechtsgeldig. Om die reden en op die gronden is de vergunning verleend.”
2.17.
[E] concludeert:
“
Het is naar mijn stellige mening dan ook ongegrond dat Tema Process een brandwerendheid van 60 minuten verlangd. Niet alleen is de verstrekte vergunning met expliciete toestemming voor 30 minuten brandwerendheid rechtsgeldig, maar bovendien dient een hogere brandwerendheid geen enkel belang.”
en verderop:
“
3 Conclusie
Vanuit brandfysisch oogpunt is het toepassen van een hogere brandwerendheid dan 30 minuten voor de gevels absoluut
niet
benodigd. In feite is er in het pand geen vuurlast aanwezig. De verwachte brandduur in het brandcompartiment is dermate laag dat een brand zich niet kan ontwikkelen tot een grote onbeheersbare brand.
Met de invulling van de aangebrachte 30 minuten brandwerende gevels wordt er ruimschoots voldaan aan de functionele eis van het Bouwbesluit 2012 (artikel 2.81, lid 1) en het fundament van NEN 6060: Een te bouwen bouwwerk is zodanig dat de kans op een snelle uitbreiding van brand voldoende wordt beperkt.
Ook met toepassing van NEN 6079 meen ik, verwijzend naar hetgeen ik hiervoor aan de orde heb gesteld, dat de aangebrachte 30 minuten brandwerende gevels als (ruim) voldoende zouden zijn te beschouwen.
In het Advies brandveiligheid omgevingsvergunning van Veiligheidsregio Noord- en Oost Gelderland van 27 mei 2016 is ook expliciet aangeven dat de noord- en oostgevels alsmede de twee gevels ter hoogte van het kantoor een brandwerendheid moeten hebben van 30 minuten. Op basis van de rapportage van Buro Appel is bevoegd gezag voldoende overtuigd dat een snelle uitbreiding van een brand meer dan voldoende wordt beperkt door het aanbrengen van 30 minuten brandwerende gevels. Op grond van de gelijkwaardigheidsbepaling van het Bouwbesluit 2012 wordt er invulling gegeven aan de functionele eis van het Bouwbesluit 2012. Om die reden is de vergunning, met expliciete toestemming van de brandweer, verleend.”
2.18.
Tema heeft een reactie van Huls op dit rapport in het geding gebracht. De rechtbank is echter van oordeel dat deze reactie gelet op de analyse van [E] onvoldoende gewicht in de schaal legt, mede gelet op de expertise van [E] . De rechtbank zal daarom de analyse en conclusies van [E] volgen en deze overnemen.
2.19.
Tema heeft in dit verband nog aangevoerd dat het bevoegd gezag niet expliciet van de 60 minuten norm is afgeweken, wat volgens Tema wel had gemoeten. Tema werpt bovendien tegen dat het bevoegd gezag mogelijk abusievelijk van een brandwerendheidseis van 30 minuten in plaats van 60 minuten is uitgaan, en dat het bevoegd gezag dus niet bewust heeft beoogd om af te wijken van de 60 minuten brandwerendheidseis.
2.20.
De rechtbank volgt Tema niet in deze standpunten. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de feitelijke gang van zaken bij de vergunningaanvraag dat het bevoegd gezag wel degelijk bewust is afgeweken van de 60 minuten norm. Zoals uit de door HBE overgelegde e-mailwisseling tussen Appel en de heer [Y] van de brandweer (Veiligheidsregio Noord- en Oost-Gelderland) blijkt is er tussen Appel en de brandweer inhoudelijk gecommuniceerd over de vraag welke norm moet worden toegepast en heeft de brandweer in dat kader nadere vragen gesteld over de feitelijke situatie per plaatse. De brandweer heeft op basis daarvan aan Appel kenbaar gemaakt dat moet worden uitgegaan van een brandwerendheid van 30 minuten. Vervolgens heeft de brandweer op verzoek van de gemeente op 27 mei 2016 een advies opgesteld over de brandwerendheid van de te bouwen bedrijfshal. Uit dit advies blijkt dat de brandweer heeft getoetst aan het Bouwbesluit 2012 en aan de NEN 6060. Ook in dit advies gaat de brandweer uit van een brandwerendheidseis van 30 minuten. Dit advies is op 27 mei 2016 aan de gemeente gezonden, die het aan alle betrokken partijen heeft toegezonden. De gemeente heeft aangegeven dat de opmerkingen van de brandweer moeten worden verwerkt. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat zowel de brandweer als de gemeente bewust zijn afgeweken van de 60 minuten norm. Nu de 30 minuten norm expliciet is besproken met de brandweer en de gemeente vóór het indienen van de aanvraag, en deze norm ook is opgenomen in de bij de aanvraag behorende stukken, is de afwijking naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk aangevraagd én verleend.
2.21.
De rechtbank concludeert dat de bedrijfshal, gelet op het voorgaande, voldoet aan het Bouwbesluit 2012.
2.22.
Tema heeft nog aangevoerd dat de verleende vergunning voor de bedrijfshal niet uitsluitend voor haar exploitatie was bedoeld, maar ook voor toekomstige activiteiten, van derden of anderszins, en dat de bedrijfshal daarom wel degelijk aan de 60 minuten norm moet voldoen.
2.23.
De rechtbank overweegt dat de aannemingsovereenkomst en de bijbehorende vergunningsaanvraag specifiek zijn toegesneden op de bedrijfsactiviteiten van Tema. Uit de overeenkomst, noch uit iets anders, blijkt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd overeen te komen dat de bedrijfshal ook geschikt zou moeten zijn voor andere activiteiten van Tema dan haar huidige activiteiten. Nu de bedrijfshal geschikt is voor de bedrijfsactiviteiten van Tema is voldaan aan de aannemingsovereenkomst.
2.24.
In het tussenvonnis is nog ingegaan op de vrees van Tema dat als gevolg van het niet-voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit 2012 zij mogelijk problemen zou kunnen krijgen met haar verzekeraar, of met eventuele toekomstige uitbreidingen. Nu is geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het Bouwbesluit 2012 is de feitelijke grondslag aan die vrees van Tema komen te ontvallen.
2.25.
Gelet op al het voorgaande is de conclusie dat er geen sprake van is dat de bedrijfshal niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit 2012 voor wat betreft de 60 minuten brandwerendheidseis. Er is dus ook geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst op dit punt.
nog niet voldaan aan 30 minuten brandwerendheidseis
2.26.
Tussen partijen is niet in geschil dat nog niet volledig aan de 30 minuten brandwerendheidseis wordt voldaan. In het rapport van 4 mei 2017 heeft Effectis geconcludeerd dat aan deze eis kan worden voldaan, mits er twee aanpassingen worden aangebracht. In de eerste plaats moet er een
stitching
van de binnenplaat worden uitgevoerd met een hart-op-hart-afstand van maximaal 200 mm. In de tweede plaats moet een brand isolerende bekleding/coating van minimaal 30 minuten brandwerendheid op de staalconstructie worden aangebracht.
Huls heeft in het rapport van 29 mei 2017 de door Effectis voorgestelde maatregelen beoordeeld. Huls concludeert dat met de door Effectis genoemde modificaties aan de in het rapport Appel gestelde eisen kan worden voldaan. Ter comparitie heeft Huls dit standpunt bevestigd. Huls heeft verklaard dat als de door Effectis voorgestelde modificaties worden uitgevoerd, voldoende aannemelijk is dat aan de 30 minuten eis is voldaan.
2.27.
Tema heeft in reconventie geen vordering ingesteld terzake van het alsnog volledig voldoen aan de 30 minuten brandwerendheidseis. De rechtbank gaat er echter van uit dat HBE alsnog op haar kosten de door Effectis voorgestelde maatregelen die benodigd zijn om aan de 30 minuten brandwerendheidseis te voldoen zal uitvoeren.
2.28.
Gelet op het voorgaande is de conclusie dat voldaan wordt aan de eisen van het Bouwbesluit 2012 en dat Tema in conventie dus ten onrechte de betaling van de openstaande facturen heeft opgeschort. Er is dus ook geen sprake is van een geslaagd beroep op verrekening.
2.29.
Dit betekent tevens dat worden de vorderingen van Tema in reconventie zullen worden afgewezen.
2.30.
Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vorderingen in conventie nader bespreken.
openstaande facturen
2.31.
HBE heeft in conventie betaling van de openstaande facturen gevorderd. Ter comparitie heeft Tema erkend dat deze facturen dienen te worden betaald. Zij heeft ook de hoogte daarvan als zodanig niet betwist. Zij heeft zich echter beroepen op verrekening met haar vordering op HBE terzake van de tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door HBE met betrekking tot de brandwerendheidseis van 60 minuten. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming voor wat betreft de brandwerendheidseis van 60 minuten en de vorderingen in reconventie van Tema zullen worden afgewezen gaat dit beroep op verrekening van Tema niet op.
2.32.
Tema heeft in productie 15 bij de antwoordakte van 17 oktober 2018 een overzicht gegeven van de openstaande bedragen en van het door Tema gestelde meer- en minderwerk. Dit overzicht geldt (kennelijk) als vervanging van het eerder door Tema als productie 7 overgelegde overzicht. Ook HBE gaat daarvan uit.
2.33.
Blijkens het overzicht bedraagt het openstaande saldo per 1 november 2017
€ 157.583,78 (exclusief btw).
In voornoemd openstaand saldo is verdisconteerd een door Tema toegepaste aftrek van de  post ‘minderwerk staal’ van € 40.566,25.
Tema brengt verder op dit saldo in mindering de maximale boete te late oplevering van
€ 75.500.
Tenslotte brengt Tema (anders dan in het overzicht zoals overgelegd als productie 7) in totaal nog een bedrag van € 32.518 in mindering. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten, die volgens Tema nog uitgevoerd moeten worden:
-8 st loopdeuren hal te slap/geeft inbraakalarm
-afvalnokconstructie/eigen montage
-isoleren van aansluiting betonplint met panelen
-aanbrengen meranti regel met ATS-tochtprofiel
2.34.
Tussen partijen staat het openstaande saldo per 1 november 2017 van € 157.583,78 (exclusief BTW) op zichzelf niet ter discussie. HBE heeft echter gesteld dat daarbij opgeteld moet worden de volgens HBE ten onrechte afgetrokken post ‘minderwerk staal’ van
€ 40.566,25. Verder stelt HBE zich op het standpunt dat er in het geheel geen boete dient te worden af getrokken. Ten slotte betwist HBE de volgens Tema nog uit te voeren posten ad
€ 32.518.
2.35.
Nu partijen het op zich, behoudens de hierboven genoemde discussiepunten, eens zijn over het openstaande saldo per 11 november 2017 van € 157.583,78 exclusief btw zal ook de rechtbank hiervan uitgaan.
minderwerk staal
2.36.
Ten aanzien van de post ‘minderwerk staal’ geldt dat de rechtbank in het tussenvonnis daar al een bindende eindbeslissing over heeft genomen (zie rov. 4.26 en 4.27 tussenvonnis). Tema komt in haar antwoordakte (desalniettemin) op dit punt terug. De rechtbank zal dit, zoals HBE overigens ook heeft gedaan, opvatten als een (impliciet) verzoek aan de rechtbank om terug te komen van de bindende eindbeslissing.
2.37.
De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800)
2.38.
Tema heeft in de antwoordakte aangevoerd dat er ter zake van het staal (anders dan de rechtbank heeft overwogen) geen sprake is van snijverlies. Het staal wordt op maat ingekocht en geïnstalleerd. Dat er sprake is van minder staal dan aanvankelijk begroot, komt omdat in het werk bleek dat er minder staal mogelijk was. Er is door HBE derhalve minder staal ingekocht, wat een minderprijs rechtvaardigt, aldus Tema. Tema stelt verder dat in het contract is uitgegaan van netto bedragen en niet van bruto bedragen voor de inkoop van het staal.
2.39.
HBE heeft dit betwist. HBE heeft in haar antwoordakte van 14 november 2018 aangevoerd dat er daadwerkelijk sprake is van snijverlies en dat de begrote hoeveelheden staal daadwerkelijk zijn ingekocht. HBE heeft verder gesteld dat de prijs hiervoor in de overeenkomst is begroot en als zodanig is overeengekomen.
2.40.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door HBE van de stellingen van Tema is niet komen vast te staan dat de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van haar eerdere eindbeslissing terug te komen.
2.41.
Dat betekent dat het bedrag van € 157.583,78 (exclusief btw) dient te worden vermeerderd met de post ‘minderwerk staal’ van € 40.566,25 (exclusief btw). Het door Tema aan HBE te betalen bedrag komt daarmee op € 198.150,03 exclusief btw, zijnde
€ 239.761,54 inclusief btw.
boete te late oplevering
2.42.
Tema heeft verder de maximaal te verbeuren boete van € 75.500 afgetrokken. In het tussenvonnis heeft de rechtbank al geoordeeld dat de bedrijfshal een week te laat is
opgeleverd en dat dit leidt tot een verbeurde boete van 1% van de aanneemsom van
€ 15.100, en dat dit bedrag verrekend dient te worden met het bedrag aan openstaande facturen (zie rov. 4.30 en 4.31 tussenvonnis).
De door Tema in haar als productie 15 overgelegde overzicht gehanteerde aftrek van
€ 75.500 strookt niet met deze bindende eindbeslissing uit het tussenvonnis. Tema heeft niet nader toegelicht waarom zij desalniettemin deze aftrek heeft gehandhaafd.
2.43.
HBE heeft op haar beurt de rechtbank verzocht om van haar bindende eindbeslissing ter zake van de verbeurde boete terug te komen, en te oordelen dat er geen boete is verbeurd. HBE heeft in dit verband aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de onderliggende werkzaamheden al op 14 december 2016 door HBE gereed zijn gemaakt en dat het gebouw op dat moment (en dus tijdig) gereed was voor oplevering. Dat de gemeente pas op 22 december 2016 heeft bevestigd dat de wijze waarop dit is gebeurd is akkoord was, betekent naar de mening van HBE  niet dat er een week te laat zou zijn opgeleverd.
2.44.
De rechtbank ziet onder verwijzing naar de weergave van de feiten op dit punt in het tussenvonnis (zie rov. 2.15 tot en met 2.17 tussenvonnis) en haar overwegingen terzake (rov. 4.29 tussenvonnis ) in het door HBE gestelde geen aanleiding om terug te komen van haar bindende eindbeslissing op dit punt. HBE heeft  op 19 december en 21 december 2016 nog stukken bij de gemeente ingediend, die noodzakelijk waren voor de beoordeling door de gemeente. Pas daarna is komen vast te staan dat het gebouw aan de eisen voldeed en door de gemeente akkoord was bevonden.
de post ‘nog uit te voeren’
2.45.
De post ‘nog uit te voeren’ van in totaal € 32.000 is nieuw ten opzichte van de opstelling zoals overgelegd door Tema als productie 7. HBE heeft betwist dat sprake is van  tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, alsmede dat sprake zou zijn van verzuim.
2.46.
De rechtbank is van oordeel dat Tema ter zake van deze gestelde tekortkomingen niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Tema heeft volstaan met het louter noemen van deze posten, zonder enige nadere toelichting of onderbouwing. Ook is niet gesteld, laat staan dat is komen vast te staan, dat Tema HBE ten aanzien van deze posten in gebreke heeft gesteld en dat HBE ter zake dus in verzuim verkeert. De rechtbank is dan ook van oordeel dat met deze posten geen rekening dient te worden gehouden.
2.47.
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat Tema aan HBE dient te voldoen een bedrag van € 239.761,54 (inclusief btw) min € 15.100 (boete wegens te late oplevering), zijnde in totaal € 224.661,54 (inclusief btw).
rente
2.48.
HBE heeft de contractuele rente van 1,5% over de openstaande facturen gevorderd, gebaseerd op haar algemene voorwaarden. Subsidiair heeft HBE de wettelijke handelsrente gevorderd. Tema heeft primair betwist rente verschuldigd te zijn. Tema stelt zich op het standpunt dat zij haar betalingen gerechtvaardigd heeft opgeschort vanwege de wanprestatie van HBE ter zake van de brandwerendheidseis van 60 minuten. Subsidiair heeft Tema betwist de contractuele rente verschuldigd te zijn.
2.49.
Nu is geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van HBE wat betreft de brandwerendheidseis van 60 minuten geldt dat Tema zich ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht. Dat betekent dat Tema rente verschuldigd is over de openstaande facturen.
2.50.
Zoals in het tussenvonnis al is geoordeeld, zijn de algemene voorwaarden van HBE niet van toepassing op de aannemingsovereenkomst. Dat betekent dat het beroep van HBE op de contractuele rente niet zal worden gehonoreerd. HBE heeft wel aanspraak op de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente. Deze zal worden toegewezen met ingang van de gevorderde en als zodanig niet weersproken ingangsdatum van 20 september 2017.
buitengerechtelijke incassokosten
2.51.
HBE heeft een bedrag gevorderd van primair € 12.500 aan buitengerechtelijke incassokosten, gebaseerd op artikel III sub h van haar algemene voorwaarden. Subsidiair heeft HBR een bedrag gevorderd van € 4.975,20 op basis van artikel 6:96 lid 2 sub c BW.
2.52.
Nu, zoals hiervoor is overwogen, in het tussenvonnis al is beslist dat de algemene voorwaarden van HBE niet van toepassing zijn, dient op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW te worden beoordeeld of HBE aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. HBE heeft in de dagvaarding toegelicht welke werkzaamheden zij heeft verricht. Tema heeft de hoogte van de kosten betwist. De hoogte is volgens Tema op geen enkele wijze inzichtelijk of aannemelijk gemaakt.
2.53.
De rechtbank volgt Tema niet in haar verweer dat de hoogte van de kosten niet is toegelicht door HBE. HBE heeft voor de hoogte van de kosten verwezen naar de Wet BIK. Nu het wettelijke systeem uitgaat van een staffel voor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, acht de rechtbank dat een voldoende onderbouwing van de hoogte van de gevorderde kosten.
2.54.
De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten € 3.898, waarbij de rechtbank heeft aangesloten bij de toegewezen hoofdsom.
proceskostenveroordeling en beslagkosten in conventie en in reconventie
2.55.
Tema zal als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in conventie en in reconventie.
2.56.
De kosten aan de zijde van HBE in conventie worden tot op heden begroot op
€ 8.894,19. Dit bedrag bestaat uit het griffierecht van € 3.894, een bedrag van € 4.804 aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief VI ad € 2.402 per punt) en de beslagkosten ad € 197,19.
2.57.
De kosten aan de zijde van HBE in reconventie worden tot op heden begroot op een bedrag van € 3.099 (2,0 punten x 0,5 x tarief VII ad € 3.099 per punt).
2.58.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als niet weersproken worden toegewezen als in het dictum vermeld.
2.59.
Voor een aparte veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:BL1116). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1
veroordeelt Tema tot betaling aan HBE van een bedrag van € 224.661,54,
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van
20 september 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
3.2
veroordeelt Tema tot betaling aan HBE van een bedrag van € 3.898 aan buitengerechtelijke incassokosten;
3.3
veroordeelt Tema in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van HBE tot op heden begroot op een bedrag € 8.895,19, daarin begrepen de beslagkosten, en op
€ 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, en bepaalt dat Tema de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis heeft betaald.
3.4
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
3.5
wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie
3.6
wijst de vorderingen van Tema af;
3.7
veroordeelt Tema in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van HBE tot op heden begroot op een bedrag van € 3.099, en bepaalt dat Tema de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis heeft betaald;
3.8
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019.
type:
coll: