ECLI:NL:GHDHA:2016:2655
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.181.937/01
Zaaknummer rechtbank	: 300422 CV EXPL 12-4042
arrest van 13 september 2016
inzake
[appellant], handelend onder de naam Huisartsenpraktijk [appellant],
wonende te Alblasserdam,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Ottoland, gemeente Molenwaard,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam.
Het geding
Bij exploot van 18 november 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, tussen partijen gewezen vonnis van 20 augustus 2015.
In dat exploot met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Bij akte van 26 januari 2016 heeft [appellant] zich uitgelaten over de producties van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord. Bij antwoordakte van 23 februari 2016 heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1.1
De door de rechtbank in het vonnis van 20 augustus 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Het hof gaat daarom uit van de volgende feiten:
a. [geïntimeerde] is eigenaar van een gebouw te Zwijndrecht waarin het Medisch Centrum Moermond (MCM) is gevestigd. De verschillende ruimtes binnen het gebouw worden aan divers medische ondernemers verhuurd;
[appellant] en de vennootschap Larozi BV, binnen welke vennootschap een apotheek wordt geëxploiteerd (geen partij in deze procedure, maar wel partij in een bij de rechtbank gevoerde verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht tussen partijen), zijn elk huurder van ruimtes van het MCM. [appellant] exploiteert daar een huisartsenpraktijk. De door [appellant] verschuldigde huurprijs bedroeg ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg € 1.829,96 per maand, waarbij de huur bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.
De vordering, de beslissing van de rechtbank en het hoger beroep
2.1
In de procedure bij de rechtbank vorderde [geïntimeerde] – na wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 588,79 aan niet-betaalde huurverhoging tot en met januari 2015, te vermeerderen met eventuele na januari 2015 niet betaalde huurtermijnen;
II. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen de Eneco-achterstand van € 3.380,08, te vermeerderen met de boete daarover en over de niet voldane huurverhoging ten bedrage van € 10.800, te vermeerderen met de na januari 2015 te vervallen boetes;
III. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een boete van € 9.500,00 ter zake van het belemmeren van toegang tot het verrichten van onderhoud en wijzigingen aan installaties dan wel een in goede justitie te bepalen boete;
IV. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een boete van € 74.000,00 ter zake van de niet-tijdige afgifte van de bankgarantie dan wel een in goede justitie te bepalen boete;
V. dat wordt bepaald dat de aangewezen deskundige op basis van een door [appellant] te betalen voorschot de begeleiding zal verzorgen van de uitvoering van de door de deskundige aanbevolen fasering uit het deskundigenbericht van 10 oktober 2014;
VI. veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de deskundige.
2.2
In reconventie vorderde [appellant] in de procedure bij de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, dat:
I. een deskundige, op kosten van [geïntimeerde], onderzoekt of de praktijkruimte van [appellant] voldoet aan de geldende normen en
II. dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] een opschortingsrecht toekomt in afwachting van de uitkomst het deskundigenonderzoek.
2.3
Bij het bestreden vonnis van 20 augustus 2015 heeft de rechtbank toegewezen de vorderingen I, II (voor een bedrag van € 2.880,12, zonder boetes), III, IV (gematigd tot een bedrag van € 10.000,00) en VI. Vordering V is toegewezen, in die zin dat [appellant] veroordeeld is om mee te werken aan de gefaseerde uitvoering van de werkzaamheden en begeleiding daarvan door de aangewezen deskundige (Van der Vliet), zonder dat [appellant] is veroordeeld om een voorschot te betalen voor de kosten van de deskundige. Voor het anders of meer gevorderde zijn de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
2.4
De vorderingen in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen.
2.5
In appel vordert [appellant]: vernietiging van het bestreden vonnis, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen dan wel deze af te wijzen en de vorderingen van [appellant] in reconventie toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
De  grieven
Grief 1
3.1
Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] moet worden veroordeeld om mee te werken aan de uitvoering van de in 3.2. en 3.3. van het bestreden vonnis omschreven werkzaamheden en begeleiding daarvan door de deskundige, Van der Vliet.
3.2
[appellant] voert aan dat juist hij heeft aangedrongen op het deskundigenoordeel en belang heeft bij de uitvoering van de werkzaamheden, en dat het daarom onbegrijpelijk is dat hij tot medewerking is veroordeeld. Volgens [appellant] had juist [geïntimeerde] moeten worden veroordeeld tot medewerking, zoals door [appellant] in reconventie zou zijn gevorderd.
3.3
[geïntimeerde] voert aan dat [appellant] geen belang heeft bij deze grief, omdat Van der Vliet op 1 september 2015 reeds tot uitvoering van dit onderdeel van het vonnis is overgegaan. Daarnaast heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] tegen de gefaseerde uitvoering van de werkzaamheden bezwaar gemaakt, zodat het in de rede lag dat [appellant] werd veroordeeld om daaraan zijn medewerking te verlenen.
3.4
Het hof oordeelt als volgt. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat de werkzaamheden van Van der Vliet al zijn afgerond. Omdat [appellant] is veroordeeld tot (voortdurende) medewerking aan de werkzaamheden van Van der Vliet, kan daarom niet zonder meer worden aangenomen dat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn grief.
3.5
Door [geïntimeerde] is echter slechts gevorderd dat [appellant] het voorschot van de deskundige voor uitvoering van de werkzaamheden diende te dragen (zie vordering V). Door [geïntimeerde] is niet gevorderd dat [appellant] veroordeeld wordt om zijn medewerking te verlenen aan de werkzaamheden van de deskundige. De grief slaagt daarom voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling van [appellant] om zijn medewerking te verlenen aan de werkzaamheden van Van der Vliet, nu [geïntimeerde] dit niet gevorderd heeft.
3.6
Voor zover de grief betrekking heeft op de afwijzing van de vorderingen in reconventie, faalt zij  omdat [appellant] niet heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van de werkzaamheden van Van der Vliet en hij een dergelijke vordering ook in hoger beroep niet heeft geformuleerd.
Grief 2 en 3
4.1
Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontoereikende geluidsisolatie tussen twee praktijkruimtes [appellant] niet heeft belemmerd in de uitoefening van zijn praktijk en dat de aard en omvang van dit gebrek opschorting van de huurbetalingsverplichting van [appellant], niet rechtvaardigt.
4.2
[appellant] voert aan dat uit de bevindingen van de deskundige naar voren is gekomen dat de spreekkamer niet voldoet aan de daaraan gestelde normen wat betreft geluidsisolatie. Daarom is er sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Daarnaast stelt [appellant] dat de gebrekkige geluidsisolatie hem wel heeft belemmerd in de uitoefening van zijn praktijk, omdat de gesprekken die hij voert met patiënten buiten de spreekkamer hoorbaar zijn en hij zodoende de privacy van zijn patiënten niet kan waarborgen. Daarom heeft [appellant] één van de twee door hem gehuurde spreekkamers niet kunnen gebruiken. Gelet daarop was, volgens [appellant], gedeeltelijke opschorting van de huurpenningen gerechtvaardigd. Het hof begrijpt de grief voorts aldus dat zij tevens ziet op de toewijzing van vordering I van [geïntimeerde] in conventie en de afwijzing van vordering II van [appellant] in reconventie.
4.3
Het hof oordeelt als volgt. Toen [appellant] [geïntimeerde] mailde over het probleem aangaande de geluidsisolatie op 28 december 2011 (productie 4 bij memorie van antwoord) had [appellant] de spreekkamers reeds een half jaar in gebruik en uit die e-mail volgt niet dat [appellant] als gevolg van de onvoldoende geluidsisolatie één van de spreekkamers niet kon gebruiken. Als [appellant] maar één van de twee spreekkamers kon gebruiken, ziet het hof (zonder nadere toelichting die ontbreekt) niet in waarom [appellant] pas na een half jaar dit probleem heeft gemeld en waarom hij in de e‑mail van 28 december 2011 geen melding maakte van het feit dat hij maar één van de twee spreekkamers kon gebruiken als gevolg daarvan. Ook voor het overige heeft [appellant] zijn stelling dat hij maar één spreekkamer kon gebruiken, niet onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aard en omvang van het gebrek (de ontoereikende geluidsisolatie) tot zodanige vermindering van het huurgenot heeft geleid dat dit opschorting van de huurbetalingsverplichting rechtvaardigde. Deze grief faalt derhalve.
Grief 4
5.1
Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de betwisting door [appellant] van de door [geïntimeerde] gevorderde Eneco-kosten als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd, in het verlengde waarvan [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 2.880,12 te betalen.
5.2
Volgens [appellant] is de vordering van [geïntimeerde] niet toetsbaar, omdat zij is gebaseerd op een onduidelijk samenstel van afrekeningen en facturen, waarbij tevens uit is gegaan van het verkeerde aantal vierkante meters dat [appellant] huurt van [geïntimeerde]. Daarnaast zou de afrekening ook deels betrekking hebben op een periode dat het MCM nog niet was opgeleverd en zodoende over een periode dat [appellant] deze kosten nog niet hoefde te betalen aan [geïntimeerde]. [appellant] betwist daarom de juistheid van de specificaties en de hoogte van het gevorderde bedrag. Bovendien zou volgens [appellant] op grond van artikel 8.5. van de huurovereenkomst een beheervereniging moeten zijn opgericht om (onder andere) de doorbelasting van dergelijke gezamenlijke kosten te centraliseren. Dat is niet gebeurd.
5.3
[geïntimeerde] voert aan dat [appellant] niet onderbouwt waarom de afrekeningen of facturen onduidelijk zouden zijn en dat de grief om die reden niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat hij in zijn afrekening rekening heeft gehouden met de opleverdatum van 1 juni 2011 en dat er geen verband is tussen het moeten meebetalen in de gezamenlijke kosten en het oprichten van een beheervereniging. Bovendien zou het feit dat die beheervereniging niet is opgericht, niet aan [geïntimeerde] toerekenbaar zijn.
5.4
Het hof stelt voorop dat de grief van [appellant] voldoende kenbaar is. Duidelijk is dat de grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn betwisting tegen de gevorderde Eneco-kosten, onvoldoende heeft gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft hierop ook bij memorie van antwoord gereageerd.
5.5
Het hof oordeelt voorts dat de onderbouwing van de vordering door [geïntimeerde] beter zou zijn geweest – en voor [appellant] waarschijnlijk inzichtelijker – als [geïntimeerde] zijn vordering nader had uitgesplitst in één van zijn akten of conclusies, onder verwijzing naar de betreffende pagina’s in de door [geïntimeerde] overgelegde producties. Desalniettemin heeft [geïntimeerde] zijn vordering op [appellant] voldoende onderbouwd aan de hand van door hem bij akte van 28 maart 2013 overgelegde producties. Bij die akte zit de eindafrekening 2011 van Eneco (productie 4, p. 3), een overzicht van de werkelijke kosten over 2012 (productie 5, p. 2) en wordt duidelijk wat de toegepaste verdeelsleutel is tussen de verschillende huurders (productie 4, p. 27). Als productie 6 bij die akte heeft [geïntimeerde] een door hem gemaakt overzicht overgelegd van de totale voorschotten die bij [appellant] in rekening zijn gebracht, waaruit tevens volgt wat [appellant] na eindafrekening nog is verschuldigd aan [geïntimeerde].
5.6
Uit de voornoemde producties valt afdoende op te maken dat [geïntimeerde] de hoogte van zijn vordering als volgt onderbouwt:
- Werkelijk kosten Eneco vanaf 1 juni 2011 tot januari 2012	€ 1.201,48
- Voorschot in rekening gebracht over 2012			€ 3.911,30
- Credit over 2012 omdat de werkelijke kosten lager uitvielen	€ 1.332,66 -/-
- Credit
€    900,00 -/-
Totaal								€ 2.880,12
5.7
Slechts de creditering van € 900,00 is niet door [geïntimeerde] onderbouwd, maar omdat deze in het voordeel is van [appellant], is een nadere onderbouwing daarvan in dit geval niet noodzakelijk.
5.8
Het hof volgt voorts het oordeel van de rechtbank dat – gelet op de onderbouwing van de vordering door [geïntimeerde] – [appellant] niet kan volstaan met de algemene stelling dat de vordering niet inzichtelijk zou zijn uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken. Het had op de weg van [appellant] gelegen om concreter en aan de hand van een eigen berekening te motiveren waarom hij het oneens is met de hoogte van de eindafrekening van de kosten voor nutsvoorzieningen over 2011 en 2012. Immers, vast staat dat [appellant] kosten voor nutsvoorzieningen is verschuldigd aan [geïntimeerde]. [appellant] heeft daarom de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat die vordering toewijsbaar is. Voor matiging van het verschuldigde bedrag bestaat in een dergelijke situatie geen grondslag.
5.9
Deze grief faalt derhalve.
Grief 5
6.1
Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de boetes die [geïntimeerde] vordert in zijn vorderingen II, III en IV weliswaar laat zijn gevorderd in de procedure (bij akte van 8 januari 2015), maar dat [appellant] hier op heeft kunnen reageren zodat de rechtbank op die vorderingen desondanks heeft beslist.
6.2
[appellant] voert aan dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde, zodat deze buiten beschouwing had moeten worden gelaten. De overige stellingen die [appellant] heeft aangevoerd bij deze grief hebben geen betrekking op dit oordeel van de rechtbank, maar op de oordelen van de rechtbank waartegen de latere grieven zich mede richten. Die overige stellingen bij deze grief zullen daarom bij de behandeling van die latere grieven besproken worden, voor zover zij relevant zijn voor het oordeel van het hof.
6.3
Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat de eiswijziging laat is geweest in de procedure, maar dat [appellant] daarop heeft kunnen reageren, zodat de eisvermeerdering niet heeft gezorgd voor een onredelijke bemoeilijking van de verdediging en/of onredelijke vertraging van de procedure. Om die reden is de eisvermeerdering niet in strijd is met de goede procesorde. Daarbij komt dat partijen thans in hoger beroep hun standpunten hebben kunnen uitwisselen zodat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn grief.
Grief 6
7.1
Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 18.2 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst zo dient te worden opgevat dat de huurder bij niet-tijdige betaling van de huur maandelijks een boete verbeurt van 2% van het al het verschuldigde per maand, met een maximum van € 300,00 per maand.
7.2
[appellant] heeft geen belang bij deze grief. Voor zover de grief slaagt leidt die niet tot een voor [appellant] ander resultaat, omdat de vordering van [geïntimeerde] die gebaseerd was op de boete uit artikel 18.2 (de boete bij vordering II) is afgewezen door de rechtbank.
Grief 7
8.8
Deze grief richt zich tegen de veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] een boete te betalen van € 9.500,00 op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, vanwege het belemmeren van de toegang tot het gehuurde voor het verrichten van onderhoud en wijzigingen aan installaties door [geïntimeerde] (vordering III van [geïntimeerde]).
8.9
[appellant] voert onder andere aan dat hij [geïntimeerde] en door hem ingeschakelde onderhoudsmonteurs de toegang niet heeft belemmerd, zolang [geïntimeerde] rekening hield met de tijdstippen van de huisartsenpraktijk (i.v.m. de privacy van zijn patiënten) voor het uitvoeren van het onderhoud. [geïntimeerde] deed dat volgens [appellant] niet.
8.10
[geïntimeerde] stelt dat hem de toegang tot het gehuurde is ontzegd in de periode 3 januari 2014 tot en met de uitspraak in kort geding van 10 februari 2014. Op grond van artikel 14 en 15, jo. artikel 7 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is [appellant] daarvoor een boete verschuldigd van € 250,00 per dag, derhalve in totaal € 9.500,00. In dat artikel 14, 15 en 7 staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Aanpassingen door of vanwege de verhuurder
14.1
Het is verhuurder toegestaan om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt (…) werkzaamheden (…) te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel en vernieuwing. (…)
(…)
Toegang verhuurder
15.1
Indien verhuurder (…) wenst over te gaan tot het verrichten van werkzaamheden in, op of aan het gehuurde is huurder verplicht verhuurder of degene die zich ter zake bij huurder zal vervoegen, toegang te verlenen en tot de noodzakelijk geachte werkzaamheden in staat te stellen.
(…)
Boetebepaling
7.
Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…)”
8.11
Ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] hem en door hem ingeschakelde personen de toegang tot het gehuurde zou hebben geweigerd, verwijst [geïntimeerde] naar de pleitnotitie van [appellant] in de kort geding-procedure en naar facturen en een verklaring van Seton installatiebedrijf waaruit zou volgen dat [geïntimeerde] het vonnis in kort geding heeft moeten executeren. [geïntimeerde] stelt voorts dat uit de uitspraak in kort geding ook volgt dat [appellant] zich weigerachtig heeft opgesteld en dat die uitspraak dwingende bewijskracht heeft.
8.12
Het hof oordeelt als volgt. [appellant] voert een huisartsenpraktijk in het gehuurde en tussen de patiënt en zijn huisarts bestaat een vertrouwensrelatie, waarvan de privacy van de patiënt een cruciaal onderdeel vormt. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat patiënten afspraken maken met hun huisarts en doorgaans op korte termijn gezien moeten kunnen worden, welke afspraken daarom niet eenvoudig kunnen worden afgezegd door de huisarts. Om die redenen kan het spreekuur van een huisarts niet zonder voorafgaand overleg zomaar verstoord worden door de verhuurder van de spreekruimte en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit daarom voort dat [appellant] [geïntimeerde] slechts toegang hoeft te verlenen tot het gehuurde indien daarover van tevoren overleg is geweest en zij in redelijkheid een tijdstip voor het onderhoud zijn overeengekomen (artikel 6:248 lid 1 BW).
8.13
In een e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 28 februari 2014 (productie 6 bij de dagvaarding in kort geding die door [appellant] is overgelegd als productie 1 bij de appeldagvaarding) schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] dat de afspraken voor het onderhoud in onderling overleg moeten worden bepaald. Ook in de pleitnotitie in kort geding voert [appellant] aan dat hij [geïntimeerde] toegang wil verlenen, maar dat zulks van tevoren dient te worden afgestemd. Daaruit volgt daarom niet dat [appellant] in het geheel [geïntimeerde] de toegang zou ontzeggen tot het gehuurde, zoals door [geïntimeerde] is gesteld. In het vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter ook niet, zoals [geïntimeerde] stelt, geoordeeld dat [appellant] zich weigerachtig heeft opgesteld of dat [appellant] [geïntimeerde] de toegang heeft ontzegd (zie daaromtrent rechtsoverwegingen 10 en 11 van dat vonnis). Voor zover de stelling van [geïntimeerde] wordt gevolgd dat hij het vonnis in kort geding heeft moeten executeren en dat daaruit zou volgen dat [appellant] niet in overleg een datum wilde bepalen, kan dat pas hebben plaatsgevonden na 10 februari 2014 (de datum van het vonnis in kort geding) en valt dit daarom buiten het tijdsbestek waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert. Ook de verklaring en de facturen van de installateur hebben betrekking op data na 10 februari 2014. Ten overvloede merkt het hof op dat uit die facturen niet volgt dat de installateur de toegang zou zijn ontzegd en volgt uit de verklaring van de installateur slechts dat hem de toegang zou zijn ontzegd door een medewerker van de apotheek, derhalve niet [appellant].
8.14
In licht van het voorgaande is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat [appellant] hem, ook indien daarover voorafgaand overleg zou plaatsvinden, de toegang tot het gehuurde heeft ontzegd. Daarom kan niet worden geoordeeld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, zodat [appellant] geen boete is verschuldigd op grond van artikel 7 daarvan.
8.15
Deze grief slaagt derhalve.
Grief 8
9.1
Deze grief richt zich tegen de veroordeling van [appellant] om (na matiging) € 10.000,00 boete te betalen aan [geïntimeerde] wegens het niet-tijdig verstrekken van een bankgarantie.
9.2
Vast staat dat [appellant] de bankgarantie heeft verstrekt aan [geïntimeerde] op 25 februari 2013 en dat [geïntimeerde] voor het eerst op 8 januari 2015 de boete wegens het niet-tijdig verstrekken van de bankgarantie heeft gevorderd van [appellant]. [appellant] voert aan dat de boete bedoeld is als prikkel tot nakoming. [geïntimeerde] kon daarom niet – bijna twee jaar nadat de bankgarantie was verstrekt – nog een boete vorderen voor het niet-tijdig verstrekken daarvan, omdat er op dat moment geen prikkel tot nakoming meer nodig was. Omdat [geïntimeerde] zijn vordering tot het verstrekken van de bankgarantie in de procedure in eerste aanleg heeft ingetrokken, kan [geïntimeerde] volgens [appellant] daarnaast geen boete meer vorderen omdat een boetevordering een afhankelijk karakter heeft van de hoofdverbintenis (het verstrekken van de bankgarantie) en daarom eveneens is ingetrokken. [appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden als gevolg van het niet-tijdig verstrekken van de bankgarantie, dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt door alsnog (twee jaar na dato) de boete te vorderen en dat (de hoogte van) de boete in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en – zo begrijpt het hof de grief – dat de boete tot nihil gematigd moet worden.
9.3
[geïntimeerde] voert aan dat hij wel degelijk schade heeft geleden omdat hij procedurele kosten heeft gemaakt om de bankgarantie verstrekt te krijgen door [appellant]. Bovendien heeft [geïntimeerde] zich als gevolg van het niet verstrekken van de bankgarantie met betrekking tot de financiering van het project MCM  geconfronteerd gezien de financiering voort te zetten met een opslag in verband met de risico’s van de huurders. [appellant] heeft voorts niet onderbouwd waarom [geïntimeerde] misbruik van recht zou hebben gemaakt en [geïntimeerde] betwist dat een boetevordering een afhankelijk karakter heeft. Daarnaast heeft de rechtbank reeds gebruik heeft gemaakt van haar matigingsbevoegdheid.
9.4
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de bankgarantie te laat is verstrekt. In zoverre is voor de boete niet relevant dat de vordering tot het afgeven van de bankgarantie in de procedure is ingetrokken nadat de bankgarantie (alsnog) was verstrekt. Op grond van artikel 12.6. van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst is [appellant] een boete verschuldigd van € 250,00 per dag dat hij in gebreke is met het afgeven van de bankgarantie, nadat hij door [geïntimeerde] per aangetekende brief op het verzuim is gewezen. Bij akte vermeerdering van eis van [geïntimeerde] van 2 augustus 2012 heeft [appellant] afgifte van de bankgarantie gevorderd vóór 7 augustus 2012. Derhalve is [appellant] de boete van € 250,00 per dag verschuldigd vanaf 7 augustus 2012 tot de datum van de afgifte van de bankgarantie (25 februari 2013). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het voorschrift in artikel 12.6 van de algemene bepalingen om de huurder bij aangetekende brief op het verzuim te wijzen, is bedoeld om zeker te stellen dat de huurder van zijn eigen verzuim op de hoogte raakt. Het hof is van oordeel – [appellant] voert ook niet aan dat dit niet het geval is geweest – dat het vorderen van afgifte van de bankgarantie in deze procedure dezelfde waarborgen biedt als het gebruik van een aangetekende brief, zodat niet kan worden geoordeeld dat in die zin niet aan het bepaalde in artikel 12.6 van de algemene voorwaarden is voldaan.
9.5
[appellant] heeft aangevoerd dat een eventueel verschuldigde boete moet worden gematigd De rechter mag slechts van zijn bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW gebruik maken indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij die beoordeling moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,
Intrahof/Bart Smit)
.
9.6
Het hof is van oordeel dat toewijzing van de gehele gevorderde boete tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof acht weliswaar aannemelijk dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden doch bij gebrek aan enige onderbouwing, is onvoldoende komen vast te staan dat de werkelijk geleden schade in verhouding staat tot de hoogte van de boete. Ook in de omstandigheden waaronder de boete is ingeroepen, te weten twee jaar nadat de bankgarantie is verstrekt terwijl [geïntimeerde] daarnaast bij akte van 2 augustus 2012 afgifte van de bankgarantie vorderde op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per week met een maximum van € 5.000,00 (en [geïntimeerde] daarbij geen boete vorderde), ziet het hof aanleiding om de boete te matigen. De boete zal worden teruggebracht tot € 5.000,00.
9.7
Deze grief slaagt derhalve.
Grief 9
10.1
Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant], als in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten moet worden veroordeeld zonder dat daarbij een uitdrukkelijk oordeel is gegeven over de kosten van het voorlopig deskundigenbericht.
10.2
[appellant] voert aan dat de rechtbank heeft verzuimd te beslissen over de door [appellant] en Larozi BV voorgeschoten kosten van het voorlopig deskundigenbericht, waarvan [appellant] de helft voor zijn rekening heeft genomen. [appellant] stelt dat uit het deskundigenbericht volgt dat de klachten van [appellant] omtrent de geluidsisolatie terecht waren, dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake was van een gebrek, en dus dat de kosten van de deskundige voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen.
10.3
[geïntimeerde] voert aan dat het deskundigenbericht onnodig was en dat de kosten om die reden voor rekening van [appellant] moeten komen.
10.4
De grief slaagt. Wordt een voorlopig deskundigenbericht overgelegd in de bodemprocedure – zoals hier het geval is – dan kan de partij die de kosten ervan betaald heeft en in het gelijk wordt gesteld, de kosten terugkrijgen via de proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft over de toedeling van deze kosten ten onrechte niet geoordeeld.
10.5
Ten aanzien van de kosten van de deskundige oordeelt het hof als volgt. In beginsel wordt die partij die wordt veroordeeld in de proceskosten, tevens veroordeeld in de kosten van de deskundige. In deze procedure ziet het hof echter aanleiding om daarvan af te wijken, omwille van het volgende.
10.6
In de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] een verzoek gedaan tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht om de door hem gestelde gebreken aan het gehuurde in kaart te brengen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld, in lijn met de conclusies van de deskundige, dat er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW en dat [geïntimeerde] daarom de begeleidingskosten van de deskundige om de gebreken te verhelpen dient te dragen (rechtsoverweging 3.4 en 3.5 van het bestreden vonnis). Tegen dat oordeel heeft [geïntimeerde] geen hoger beroep ingesteld. Indien de kosten van de deskundige om de gebreken te verhelpen niet ten laste van [appellant] kunnen worden gebracht, kunnen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht, waarin die gebreken zijn vastgesteld, redelijkerwijs evenmin voor rekening van [appellant] komen. Dat het deskundigenbericht voorts onnodig zou zijn geweest, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, is niet gebleken. Uit het proces-verbaal van 16 november 2012 (pagina 2, onder 1) volgt dat [geïntimeerde] zich er destijds bij heeft neergelegd dat er een deskundige zou worden benoemd en dat partijen hebben afgesproken dat de uiteindelijke kosten ten laste komen van partijen in verhouding tot de mate waarin de klachten terecht of ten onrechte worden bevonden. Nu de klacht met betrekking tot de geluidsisolatie terecht is bevonden, dient [geïntimeerde] op grond van deze partij-afspraak de kosten van het deskundigenbericht te dragen. Indien hij de gebreken aangaande de geluidsisolatie erkende – zoals hij nu aanvoert – had het op dat moment op zijn weg gelegen om aan te geven dat hij dit gebrek niet betwistte en dat een deskundigenonderzoek daaromtrent niet nodig was. Omdat hij dat niet heeft gedaan, kan [geïntimeerde] zich er nu niet op beroepen dat het deskundigenbericht onnodig was. [geïntimeerde] zal daarom veroordeeld worden in de kosten van het deskundigenbericht.
10.7
[appellant] heeft gesteld dat hij de helft van het voorschotbedrag van de deskundige van € 10.950,50 heeft betaald, derhalve € 5.475,25, en dat Larozi BV de andere helft heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Onduidelijk is echter of de kosten van het deskundigenbericht uiteindelijk gelijk zijn geweest aan het voorschotbedrag. [geïntimeerde] zal daarom veroordeeld worden tot betaling aan [appellant] van € 5.475,25, althans de helft van de werkelijke kosten van het voorlopig deskundigenbericht, voor zover [appellant] die kosten heeft voldaan.
Slotsom en kosten
11.1
Het bewijsaanbod, voor zover dit al voldoet aan de eisen in hoger beroep, is niet toegesneden op stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd.
11.2
Gezien het slagen van grieven 1, 7, 8 en 9 van [appellant], zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor wat betreft de boete, de veroordeling van [appellant] om mee te werken aan de werkzaamheden van de deskundige en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Voorts zal het hof, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,00 wegens het niet-tijdig verstrekken van de bankgarantie.
11.3
Omdat [appellant] in eerste aanleg is veroordeeld om aan [geïntimeerde] voornoemde bedragen te betalen (met dien verstande dat de boete verder is gematigd in hoger beroep) zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in conventie in eerste aanleg. Voor de berekening daarvan zal echter uitgegaan worden van het (liquidatie)tarief dat hoort bij het toewijsbare bedrag. Omdat partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
11.4
De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] in conventie worden begroot op:
In eerste aanleg
verschotten			€    558,17
gemachtigden salaris
€ 1.000,00
(4 punten à € 250,00)
Totaal				€ 1.558,17
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2015, doch uitsluitend voor zover het de boete, de veroordeling van [appellant] om mee te werken aan de werkzaamheden van de deskundige, en de proceskosten in conventie betreft;
en opnieuw rechtdoende:
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] als boete te betalen € 5.000,00;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.558,17;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het deskundigenbericht, aan de zijde van [appellant] bepaald op € 5.475,25, althans de helft van de werkelijke kosten van het deskundigenbericht als de werkelijke kosten afwijken van het voorschot en [appellant] de helft van de werkelijke kosten van de deskundige heeft betaald;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.P.J. Ruijpers en L. Daum en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.