ECLI:NL:RBAMS:2019:7491
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/636857 / HA ZA 17-1055
Vonnis van 18 september 2019
in de zaak van
de rechtspersonen naar Duits recht
1.	CLIQ DIGIAL AG
,
2.	BLUETIQ GMBH,
gevestigd te Düsseldorf,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar Europees recht
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE
,
gevestigd te München (Duitsland),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V.R. Pool te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna Cliq Digital en Bluetiq en samen Cliq worden genoemd en gedaagde Allianz.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 juli 2018;
de conclusie na tussenvonnis van Cliq van 19 september 2018;
de conclusie van antwoord na tussenvonnis van Allianz van 9 januari 2019;
de akte uitlating producties van Cliq van 20 februari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
tussenvonnis
2.1.
In het tussenvonnis van 25 juli 2018 (hierna: tussenvonnis) heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen (onderstreping toegevoegd, rb):
“4.11	Het vorenstaande betekent dat in beginsel sprake is van een gedekte schade onder de verzekering. Vervolgens moet vastgesteld worden voor welk deel van de schade Cliq aansprakelijk was en of de uitzonderingen op de Loss definitie ertoe leiden dat een gedeelte van de schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt.
(…)
4.14
De rechtbank heeft, gelet ook op het verweer van Allianz op dit punt, nog onvoldoende informatie om de regeling te kunnen beoordelen. Ter toelichting dient het volgende. Zelfs voorlopig in het midden latend welk criterium dient te gelden voor de beoordeling van de regeling, is de rechtbank van oordeel dat Allianz pas gehouden is tot uitkering van enig bedrag aan Cliq indien niet alleen komt vast te staan
dat daadwerkelijk sprake was van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk was,
maar ook dat sprake is van een zekere mate van evenredigheid tussen de daadwerkelijke hoogte van die schade en het bedrag waarvoor uiteindelijk is geschikt.
(…)
4.21
Daarnaast heeft de rechtbank behoefte aan een nadere standpuntwisseling op de volgende punten. Uit de door Cliq overgelegde stukken volgt dat naast Cliq ook andere partijen via Mobile Life content hebben geleverd aan de eindklanten op het Telcel netwerk zodat niet vaststaat dat Cliq, of Cliq als enige, er de oorzaak van is dat Telcel de overeenkomst met Mobile Life heeft beëindigd wat uiteindelijk tot de aansprakelijkstelling heeft geleid. Dit volgt in het bijzonder uit (i) het memorandum van 10 februari 2015 waarmee Telcel de ‘penalización’ oplegt aan Mobile Life en waar de dienst van Cliq slechts een van drie diensten betreft en (ii) de e-mail wisseling tussen [naam 1] (Cliq) aan [naam 2] (Mobile Life) waarin Mobile Life bevestigt dat maar een klein deel van de misleidende en/of verboden marketing in Mexico via Mobile Life heeft gelopen en dat bovendien alle partners van Mobile Life (dus ook anderen dan Cliq) bij de misleidende en/of verboden marketing zijn betrokken. Deze stukken laten de mogelijkheid open dat er (eventueel naast Cliq) andere partijen verantwoordelijk zijn voor het besluit van Telcel om de overeenkomst met Mobile Life te beëindigen. Cliq heeft ter comparitie, op vragen van de rechtbank, geen heldere toelichting kunnen geven op de relatie tussen het feitelijke aandeel van Cliq in de misleidende en/of verboden marketing ten opzichte van andere partijen en de aansprakelijkstelling. [naam 3] van Cliq heeft desgevraagd toegelicht dat, op basis van een boetebedrag van MXN 10,00 per gebruiker, van de drie partijen die in het genoemde memorandum van Telcel van 10 februari 2015 worden genoemd Cliq met 2.130.342 gebruikers circa 80 % voor haar rekening neemt. Waar het boetebedrag van MXN 10 per gebruiker op is gebaseerd kon [naam 3] echter niet aangeven.(…)
De rechtbank heeft aldus behoefte aan nadere informatie over de rol van Cliq bij de misleidende en/of verboden marketing en de oorzaak van de beëindiging van de overeenkomst tussen Telcel en Mobile Life.
Daarnaast heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie over de verhouding tussen de schade die verband houdt met de ‘penalización’ en de schade die verband houdt met de (omzet)schade. Zo is onduidelijk hoe het door Cliq genoemde niet uitbetaalde bedrag van ongeveer $ 1,57 miljoen (dagvaarding, sub 7.5) zich verhoudt tot de ongeveer $ 7 miljoen schade die in de aansprakelijkstelling wordt genoemd. Ten slotte heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie over eventuele andere risico’s die zijn afgekocht als onderdeel van de regeling.”
beoordelingsmaatstaf
2.2.
Bij de beoordeling van de vraag of Cliq de in het tussenvonnis verlangde informatie afdoende heeft verstrekt, stelt de rechtbank het volgende voorop. Bij een aansprakelijkheidsverzekering gaat het steeds om de (dreigende) schade van een derde waarvoor de verzekerde aansprakelijk is wat als uitgangspunt heeft te gelden voor de vergoedingsplicht onder de verzekeringsovereenkomst. Dat is ook het uitgangspunt als deze aansprakelijkheid niet in rechte wordt vastgesteld maar als de verzekerde en de aansprakelijk stellende partij een regeling treffen. Dan mag van de verzekerde wel verwacht worden dat hij aannemelijk maakt op grond waarvan en voor welke schade hij aansprakelijk was. Anders dan Cliq in onderdeel 1 van de conclusie na tussenvonnis heeft gesteld, brengt de omstandigheid dat in het tussenvonnis is overwogen dat sprake is van een in beginsel gedekte schade dan ook niet automatisch mee dat als gevolg daarvan de verzekeraar verplicht is tot het verlenen van dekking, verplicht is de zaak in behandeling te nemen, slechts nog een beroep kan doen op eventueel toepasselijke uitsluitingen en hij bij een door de verzekerde gesloten regeling zal moeten aantonen dat hij niet hoeft te dekken. Uit het tussenvonnis volgt dat in deze zaak niet duidelijk was wat de rol van Cliq was bij het ontstaan van de schade bij Mobile Life en voor welke schade Cliq nu aansprakelijk was jegens Mobile Life. Daarmee onderscheidt deze zaak zich ook van het door Cliq aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 september 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7201) nu het daar niet ging om het vaststellen van schade waarvoor de verzekerde aansprakelijk was maar om een verzekeraar die zich beroept op feiten waaraan zij de conclusie verbindt van de verplichting tot vergoeding van de schade te zijn ontheven.
voor welke schade was Cliq aansprakelijk
2.3.
Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het tussenvonnis volgt allereerst en vooral dat de rechtbank, na beoordeling van de stukken die ten tijde van het tussenvonnis in het geding waren gebracht en de op basis daarvan ingenomen standpunten van partijen, onvoldoende informatie had om vast te kunnen stellen of daadwerkelijk sprake was van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk was. In r.o. 4.21 van het tussenvonnis heeft de rechtbank bovendien aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel was gekomen dat de rol van Cliq bij de misleidende en/of verboden marketing nog onduidelijk was en uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat andere partijen dan Cliq verantwoordelijk waren voor het besluit van Telcel om de overeenkomst met Mobile Life te beëindigen. Uit de feiten waarvan in het tussenvonnis is uitgegaan, bleek niet meer dan dat Mobile Life dit stelde en Cliq daarvoor aansprakelijk hield. Dat die stellingen van Mobile Life ook een serieuze onderbouwing hadden, was nog nergens uit gebleken. Ook was nog onvoldoende duidelijk, zoals door Allianz ook steeds werd benadrukt, dat de beëindiging van de overeenkomst met Mobile Life door Telcel inderdaad (alleen) gegrond was op de misleidende en/of verboden marketingactiviteiten van (klanten van) Mobile Life.
2.4.
Cliq heeft in haar conclusie na tussenvonnis hoofdzakelijk volstaan met het citeren van eerder in het geding gebrachte stukken ter onderbouwing van haar stelling dat Cliq de grootste partner was van Mobile Life en dat Mobile Life de grootste partij was op het netwerk van Telcel. Als nieuwe productie heeft zij een verklaring van [naam 4] ingebracht – oud werknemer van Cliq die van oktober 2014 tot januari 2015 bij Mobile Life gewerkt heeft – die verklaart dat Cliq een aandeel van circa 70% had in de business van Mobile Life in Mexico en Columbia.
2.5.
Met deze stukken heeft Cliq onvoldoende informatie verschaft om vast te kunnen stellen of daadwerkelijk sprake was van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk is. Genoemde stukken maken weliswaar aannemelijk dat Cliq een belangrijke partij was voor Mobile Life die weer een grote partij was op het Telcel netwerk, maar daarmee is nog niet gezegd dat Cliq er de oorzaak van was dat Telcel de overeenkomst met Mobile Life beëindigde. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis specifiek aangegeven dat niet vast was komen te staan dat Cliq, of Cliq als enige, er de oorzaak van is dat Telcel de overeenkomst met Mobile Life heeft beëindigd, en op dit punt is dus geen nieuwe informatie verschaft. Cliq heeft evenmin aangegeven dat of waarom zij niet in staat is deze informatie te verschaffen, bijvoorbeeld omdat deze informatie niet voorhanden is of omdat betrokken partijen (Mobile Life, Telcel, etc.) niet of niet vrijwillig bereid zijn deze informatie te verschaffen, en dit is ook niet gebleken. Cliq heeft nog wel gesteld dat het bestaan van mogelijke andere partijen die aangesproken kunnen worden slechts leidt tot hoofdelijkheid – zonder aan te geven waarop deze hoofdelijkheid is gebaseerd – en dat Allianz na uitbetaling als gesubrogeerde verzekeraar verhaal zou kunnen nemen op deze andere partijen. Maar ook deze stelling leidt niet tot de conclusie dat daadwerkelijk sprake was van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk is.
2.6.
Nu de rechtbank niet kan vaststellen of daadwerkelijk sprake is van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk was, komt zij niet toe aan een beoordeling van de tussen Cliq en Mobile Life getroffen regeling en beantwoording van de vraag of een zekere evenredigheid bestaat tussen de hoogte van genoemde schade en het bedrag waarvoor uiteindelijk geschikt is (vgl. r.o. 4.14 van het tussenvonnis). Dit betekent dat de vordering van Cliq zal worden afgewezen. Zoals ook in r.o. 4.12 van het tussenvonnis overwogen laat het bestaan van een regeling immers onverlet dat nog steeds voldaan moet zijn aan de voorwaarden van de verzekering en dat kan dus niet worden vastgesteld.
uitzondering op de Loss definitie
2.7.
Als gevolg van hetgeen hiervoor is geoordeeld komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of de uitzondering op de
Loss
definitie van toepassing is.
afronding
2.8.
Cliq Digital en Bluetiq zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Tegen de hoofdelijkheid is geen verweer gevoerd zodat deze wordt toegewezen. De kosten aan de zijde van Allianz worden begroot op:
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat
9.640,00
(2,5 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal	€ 	13.586,00
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt Cliq Digital en Bluetiq hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Allianz tot op heden begroot op € 13.586,00,
3.3.
veroordeelt Cliq Digital en Bluetiq hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Cliq Digital en Bluetiq niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. B.T. Beuving en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019