ECLI:NL:GHAMS:2018:3490
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 					 200.178.533/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/154647/HA ZA 14-190
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J. van Velzen te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot het arrest van 28 november 2017 verwijst het hof naar de inhoud van dat arrest.
[geïntimeerden] hebben vervolgens een akte genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Voor de vaststaande feiten verwijst het hof kortheidshalve naar overweging 2.1 van het tussenarrest van 17 mei 2016 en overweging 2.1 van het tussenarrest van 31 januari 2017.
2.2.
Bij het bestreden vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank op vordering van [geïntimeerden] in conventie a) voor recht verklaard dat het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen aan [adres 2] de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van een ieder bevoegd zijn van dit perceel gebruik te maken, b) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld een aantal opgesomde (bouw)werken en/of objecten te verwijderen en verwijderd te houden, c) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen, d) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te brengen, e) aan de onder b, c en d genoemde veroordelingen een dwangsom verbonden van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=, f) [appellanten] hoofdelijk verboden van het perceel [adres 1] gebruik te maken of te laten gebruiken, anders dan ter uitvoering van voormelde veroordelingen op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=, g) [appellanten] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 580,= aan buitengerechtelijke kosten, met rente, en h) [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank op vordering van [appellanten] in reconventie voor recht verklaard dat [appellanten] eigenaar zijn van de onder hun pand op [adres 2] gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel gelegen langs [adres 1] , zoals gebouwd in 1970, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
2.3.
Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof dat [appellanten] hun eis bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben gewijzigd. Het hof acht deze eiswijziging in dit stadium van het geding in strijd met de goede procesorde en zal recht doen op de eis zoals vervat in de memorie van grieven van [appellanten]
2.4.1.
Grief I in incidenteel appel
is gericht tegen de in reconventie toegewezen verklaring voor recht zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven en de daaraan ten grondslag gelegde overweging 4.29, alsmede tegen de kostencompensatie in reconventie.
2.4.2.
Ter toelichting op hun grief betogen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte art. 3:99 BW in plaats van art. 744 BW (oud) heeft toegepast. Dit  betoog faalt, reeds omdat laatstgenoemd wetsartikel slechts betrekking heeft op de verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden, wat hier niet aan de orde is. Overigens is onjuist het oordeel van de rechtbank dat de eigendom van de onderhavige grond (al) in 1980 is overgegaan op de toenmalige eigenaar van [adres 2] . Op grond van art. 3:99 lid 1 BW jo art. 73 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek was dat immers, uitgaande van de door de rechtbank aangenomen bezitsdaad te goeder trouw in 1970, pas het geval op 1 januari 1993. Het hof zal – omdat dit aspect verder geen rechtens relevante gevolgen heeft – het bestreden vonnis in zoverre verbeterd lezen.
2.4.3.
[geïntimeerden] betogen dat van het voor verkrijgende verjaring van de eigendom van de onderhavige grond vereiste bezit in de zin van art. 3:99 lid 1 BW geen sprake is. Zij stellen daartoe dat [A] het perceel aan de [adres 1] huurde en tevens eigenaar was van het perceel aan de [adres 2] zodat het daarom voor Wooncompagnie, de toenmalige eigenares van [adres 1] , niet duidelijk was dat [A] (als eigenaar van [adres 2] ) een stuk grond van [adres 1] in bezit had genomen. [geïntimeerden] miskennen daarmee dat de bezitsdaad al in 1970 werd verricht door de (toenmalige) eigenaar van [adres 2] (rov 4.29), terwijl vader en/of zoon [A] pas in 1984 eigenaar van dat perceel werden. [geïntimeerden] stellen ook niet dat vader en/of zoon [A] in 1970 al eigenaar waren. Hun betoog mist reeds daarom feitelijke grondslag. Overigens is het aanbrengen in 1970 van de desbetreffende overbouw door de toenmalige eigenaar van [adres 2] , wel degelijk als een ondubbelzinnige daad van bezit van de daaronder gelegen grond aan te merken. Ten slotte leidt de enkele (op zichzelf door [appellanten] niet weersproken) stelling van [geïntimeerden] dat geen vergunning is gegeven voor de bouw van het pand in 1970, niet tot de conclusie dat de toenmalige eigenaar van [adres 2] de onderhavige grond niet te goeder trouw in bezit heeft genomen. Voor het overige hebben [geïntimeerden] niet duidelijk gemaakt dat en waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de toenmalige eigenaar van [adres 2] bij de (over)bouw in 1970 te goeder trouw was, evenmin als de andere in rov 4.29 neergelegde oordelen waarop de onderhavige beslissing van de rechtbank rust. De grief faalt dan ook in zoverre.
2.5.1.
Met
grief VIII in principaal appel
betogen [appellanten] (anderzijds) dat de rechtbank ten onrechte in reconventie niet tevens voor recht heeft verklaard dat het op het “relaas van bevindingen” van het Kadaster (productie 13 bij memorie van grieven) met “A” aangegeven stukje grond, gelegen aan de voorkant van de onderhavige percelen, hun eigendom is. [appellanten] beroepen zich in dit verband op rov 4.18 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] (slechts) moeten verwijderen
“hetgeen zich op het perceel [adres 1] bevindt buiten een in het verlengde van de zijgevel liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige rechtlopende lijn”
.
2.5.2.
De grief faalt. De rechtbank heeft de zojuist weergegeven beslissing er immers niet op gebaseerd dat [appellanten] (door verkrijgende verjaring) eigenaar zijn van dat stukje grond (daartoe hebben [appellanten] ook niet voldoende relevante feiten en omstandigheden gesteld), maar zij heeft die beslissing (slechts) gegrond op de door haar als vaststaand aangemerkte omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] [appellant sub 1] destijds heeft gezegd dat het hek in een rechte lijn doorgetrokken vanuit de zijgevel kon worden geplaatst. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat de erfgrens niet loopt langs de zijgevel van hun pand maar vanaf een denkbeeldige loodrechte lijn onder een op dat pand reeds in 1970 geplaatst uitstekend boeiboord, merkt het hof op dat [appellanten] – mede in aanmerking genomen dat zij hieraan zelf slechts het rechtsgevolg hebben verbonden dat ter zake door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan – onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat hun rechtsvoorganger (door verkrijgende verjaring) eigenaar is geworden van de onder dat boeiboord tot de zijgevel gelegen grond.
2.6.
Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank in reconventie terecht de onderhavige verklaring voor recht heeft gegeven en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Bij deze stand van zaken heeft zij eveneens terecht de kosten van het geding in reconventie gecompenseerd. Grief I in incidenteel appel faalt dus ook voor het overige. Bij het te wijzen eindarrest zal het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd.
2.7.
Blijkens de toelichting op
grief III in incidenteel appel
vorderen [geïntimeerden] voor het geval dat het hof voor recht verklaart dat de grond onder het pand op het perceel van [appellanten] (tot de kadastrale erfgrens) hun eigendom is (anders gezegd: voor het geval grief I in incidenteel appel faalt), voor het eerst in hoger beroep een gebruiksvergoeding van € 250,= per jaar van [appellanten] vanwege hun gebruik van deze grond van [geïntimeerden] Reeds vanwege het falen van grief I in incidenteel appel bestaat tot de toekenning van een dergelijke vergoeding geen aanleiding. Omdat de onderhavige vordering in het petitum van de memorie van grieven/antwoord van [geïntimeerden] onvoorwaardelijk is ingesteld, zal deze worden afgewezen.
2.8.1.
Alle hiervoor nog niet besproken vorderingen van [geïntimeerden] (toegewezen of niet, al in eerste aanleg ingesteld of pas in appel) berusten, voor zover nog van belang na het oordeel van het hof over de eigendom van de grond onder het in 1970 gebouwde pand op [adres 2] , in het bijzonder op de stelling dat [geïntimeerden] , kort gezegd, eigenaar zijn van het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 op [adres 2] . In eerste aanleg hebben [appellanten] dit op zichzelf niet betwist maar zich op andere gronden tegen de vorderingen verweerd. Ook in hun memorie van grieven hebben [appellanten] zich niet op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de betrokken grond zijn. Integendeel, zij beroepen zich er (onder meer) op dat door verjaring een aantal erfdienstbaarheden zijn ontstaan die geheel of gedeeltelijk aan de door [geïntimeerden] ingestelde verwijderingsvorderingen in de weg staan, hetgeen (juist) veronderstelt dat [geïntimeerden] (wel) eigenaar van de grond zijn. Pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] geen eigenaar zijn van de grond van hun perceel, voor zover hierop in het verleden een – aan partijen bekend – (ontsluitings)pad heeft gelegen. [appellanten] betogen onder meer op grond van een aantal bij die gelegenheid door hen overgelegde stukken, dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] , Wooncompagnie, dit stukje grond (het zou gaan om 20m2, onmiddellijk gelegen naast de zijgevel van de woning van [appellanten] en het verlengde daarvan) destijds (in 2010) niet aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd, zodat [geïntimeerden] daarvan geen eigenaar zijn geworden en dus niet op die grond de onderhavige vorderingen tegen [appellanten] kunnen instellen. [geïntimeerden] hebben deze stelling en de inhoud van de daaraan door [appellanten] ten grondslag gelegde stukken bij hun nadien (ingevolge het tussenarrest van 28 november 2017) genomen akte gemotiveerd betwist.
2.8.2.
Het hof laat in het midden of het [appellanten] vrijstond deze stelling, die als een nieuwe grief tegen de bij het bestreden vonnis in conventie uitgesproken verklaring voor recht en de daarop gebaseerde verwijderingsveroordelingen moet worden aangemerkt, pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel te poneren en eveneens of [geïntimeerden] er uitdrukkelijk mee hebben ingestemd dat deze grief in de rechtsstrijd wordt betrokken. Waar het thans allereerst om gaat is dat [appellanten] niet hebben gesteld dat zijzelf eigenaar zijn van de bewuste grond maar hebben gesteld dat Wooncompagnie dat is (gebleven). Gesteld nu dat het hof, zonder het standpunt van Wooncompagnie ter zake te kennen, zou oordelen dat Wooncompagnie (ook) deze grond – anders dan [appellanten] thans stellen – aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd en op basis daarvan het bestreden vonnis in conventie ten aanzien van de uitgesproken verklaring voor recht zou bekrachtigen, dan zou een dergelijke uitspraak, indien onherroepelijk, slechts gelding hebben tussen partijen, maar Wooncompagnie niet regarderen. Dit is, met het oog op eventuele vorderingen ter zake van Wooncompagnie jegens [geïntimeerden] , de mogelijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de goederenrechtelijke gevolgen van een en ander, niet alleen ongewenst maar kan er bovendien toe leiden dat thans ook overigens tussen partijen zou worden beslist op basis van een ondeugdelijke feitelijke en/of juridische grondslag.
2.8.3.
Op grond hiervan acht het hof noodzakelijk dat [appellanten] Wooncompagnie op de voet van art. 118 lid 1 jo art. 353 Rv – onder betekening van het door de rechtbank Noord-Holland in deze zaak gewezen eindvonnis van 8 juli 2015 alsmede van de in deze zaak gewezen arresten van dit hof – in het geding oproepen, opdat Wooncompagnie bij conclusie gemotiveerd haar standpunt kenbaar maakt over de vraag of zij in 2010 of op enig ander moment (ook) de grond aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd waarvan [appellanten] thans stellen dat zij dit niet heeft gedaan en, bij een ontkennend standpunt ter zake, duidelijk maakt welke gevolgen zij hieraan verbindt voor het onderhavige geschil tussen [geïntimeerden] en [appellanten] , in het bijzonder of en, zo ja, in hoeverre zij bereid is de (bouw)werken en/of objecten te dulden tot verwijdering waarvan [appellanten] bij het genoemde eindvonnis (zie dictum onder 5.2, 5.3 en 5.4) zijn veroordeeld. De kosten van oproeping zullen voorlopig door [appellanten] moeten worden gedragen, waarna een definitieve beslissing daaromtrent bij eindarrest zal worden genomen. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat [appellanten] bij akte – zonder nader commentaar – een afschrift van het oproepingsexploot in het geding brengen. Wanneer Wooncompagnie, in rechte verschenen, haar conclusie heeft genomen, zullen partijen, het eerst [appellanten] , daarop mogen reageren. Mocht Wooncompagnie, na geldig te zijn opgeroepen, niet in het geding verschijnen, dan zal het hof beslissen omtrent de verdere voortgang van de procedure.
2.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
Het hof:
gelast [appellanten] om uiterlijk 9 oktober 2018 Stichting Volkshuisvestingsgroep Wooncompagnie op de voet van art. 118 Rv in het geding op te roepen teneinde een conclusie te nemen, een en ander als bedoeld in rov 2.8.3;
verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2018 opdat [appellanten] bij akte – zonder nader commentaar – een afschrift van het door hen uitgebrachte exploot in het geding brengen waarna, afhankelijk van het al dan niet in rechte verschijnen van Wooncompagnie, met inachtneming van rov 2.8.3 een volgende rolverwijzing zal plaatsvinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.