ECLI:NL:GHSHE:2019:2795
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.248/01
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J. Daniëls te Sittard,
tegen
Adrianus Johannes van Bergen q.q.,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[beheer] Beheer B.V.,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Curator,
advocaat: mr. A.J. van Bergen te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 oktober 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de Curator als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/231569/ HA ZA 17-80)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	[appellant] is de vader van [zoon van appellant] (hierna: [zoon van appellant] ).
b)	[zoon van appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [holding] Holding B.V. [holding] Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap] , op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [beheer] Beheer B.V. (hierna: [beheer] ).
c)	[beheer] is op 21 mei 2013 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. D.E.A.F. Aertssen (hierna: Aertssen) als curator. Bij beschikking van 1 oktober 2013 is Aertssen ontslagen en is de Curator aangesteld als opvolger van Aertssen.
d)	In 2011 zijn dochtermaatschappijen Bakkerij [de bakkerij] B.V. en [retail] Retail B.V. van [beheer] in staat van faillissement verklaard.
e)	De jaarrekeningen 2011 en volgende van [beheer] zijn niet opgemaakt.
f)	Uit een uitdraai uit het grootboek en de kolommenbalans 2011 die de Curator in de administratie heeft aangetroffen (prod. 17 inl. dagv.), blijkt dat [appellant] een schuld in rekening courant aan [beheer] heeft van € 208.140,32. Daaruit blijkt verder dat [zoon van appellant] een vordering in rekening courant op [beheer] heeft van € 324.444,64.
3.2.
De Curator heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd - samengevat - dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling aan de Curator van € 208.140,32, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van de kosten van het geding.
heeft verweer gevoerd.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat [appellant] het bestaan van de rekening-courant schuld niet heeft betwist, maar een beroep heeft gedaan op saldering en verrekening ex artikel 53 Fw. Dat beroep heeft de rechtbank verworpen, kort gezegd omdat niet is gebleken van wederkerig schuldenaarschap. Het bewijsaanbod van [appellant] heeft de rechtbank gepasseerd omdat naar het oordeel van de rechtbank door [appellant] geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangedragen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een (rechtsgeldige) verrekening. De vorderingen van de Curator zijn toegewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Curator.
3.5.
Met grief I klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat hij zijn stelling dat sprake is van wederkerig schuldenaarschap onvoldoende heeft onderbouwd, zowel bij de beweerde saldering als bij de beweerde betalingen voor [beheer] aan de voormalig accountant van de vennootschap (hierna: [de voormalig accountant] ) met gelden die door [appellant] zijn onttrokken aan zijn pensioenfonds. Grief II ziet op het door de rechtbank passeren van het bewijsaanbod van [appellant] als onvoldoende specifiek en ter zake dienend. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.
Het hof stelt vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de constatering van de rechtbank dat [appellant] het bestaan van de schuld in rekening-courant niet bestrijdt. [appellant] heeft (naar het oordeel van het hof terecht) ook niet bestreden het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat voor verrekening ex artikel 53 Fw vereist is dat [appellant] en [beheer] over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Terecht heeft de rechtbank verder overwogen (en is door [appellant] niet bestreden) dat op [appellant] de plicht rust voldoende te stellen en indien nodig te bewijzen ter zake van het door hem gedane beroep op verrekening.
Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof dit alles tot uitgangspunt.
3.7.
[appellant] voert allereerst aan dat de rekening courant schuld gesaldeerd had moeten worden met de vordering van [appellant] in rekening courant op [de vennootschap] van € 3.084.022,=.
3.8.
De rechtbank heeft het beroep op deze verrekening verworpen wegens het ontbreken van het wederkerig schuldenaarschap, nu [de vennootschap] onbetwist een andere vennootschap betreft.
Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank.
Het hof voegt daaraan toe dat – nog daargelaten dat [appellant] niet heeft toegelicht wat hij in dit verband bedoelt met salderen – [appellant] ook in dit hoger beroep heeft nagelaten feiten of omstandigheden te stellen die (indien bewezen) tot de conclusie kunnen leiden dat het beroep op verrekening van zijn schuld aan [beheer] met zijn vordering op [de vennootschap] zou moeten slagen. De enkele (overigens niet onderbouwde) stelling dat [de voormalig accountant] stukken weigert vrij te geven, is daarvoor onvoldoende.
3.9.
[appellant] doet verder een beroep op verrekening met door hem voor [beheer] betaalde facturen aan [de voormalig accountant] ten bedrage van € 106.651,= en € 120.073,= uit aan zijn pensioenfonds onttrokken gelden.
Ter onderbouwing van dit beroep op verrekening verwijst [appellant] naar een door zijn advocaat [NAAM]3 februari 2016, waarbij als bijlage is gevoegd de balans per 31 december 2014 van de Stichting Directie-Pensioenfonds [de stichting] (hierna de Stichting, prod. 11 inl. dagv). Op die balans van de Stichting staat een lening aan [de bakkerij] Bakkerij BV ten bedrage van € 106.651,= en een vordering op [beheer] ten bedrage van € 120.703,=.
De Curator bestrijdt gemotiveerd dat hier sprake is van wederkerig schuldenaarschap en voert aan dat zich in de boekhouding, die hij onder zich heeft, geen stukken bevinden waaruit van de beweerde betalingen aan [de voormalig accountant] door [appellant] in privé voor [beheer] blijkt.
3.10.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het er, op basis van voornoemde balans en bij gebreke van een nadere concrete onderbouwing van de stelling dat [appellant] genoemde bedragen in privé zou hebben voldaan, voor moet worden gehouden dat genoemde bedragen door de Stichting aan genoemde vennootschappen ter beschikking zijn gesteld.
Het beroep op verrekening ex art. 53 Fw faalt dan omdat wederkerig schuldenaarschap ontbreekt. De Stichting is immers ook onbetwist een andere rechtspersoon.
Daaraan voegt het hof toe dat [appellant] in dit hoger beroep (dat kan dienen tot herstel van omissies in eerste aanleg) geen enkel nader (onderbouwd) concreet feit heeft gesteld waaruit - indien bewezen - zou kunnen volgen dat (i) [appellant] de uit voornoemde balans blijkende bedragen aan de Stichting heeft onttrokken om die in privé aan te wenden voor betaling van facturen van [de voormalig accountant] die [beheer] verschuldigd zou zijn, noch dat (ii) [de voormalig accountant] facturen voor dergelijke bedragen aan [beheer] heeft gezonden, noch dat (iii) [appellant] in privé betalingen aan [de voormalig accountant] heeft verricht. Het enkele feit dat de Stichting ten doel heeft [appellant] van pensioen te voorzien (het hof heeft de indruk dat [appellant] dat heeft bedoeld te stellen) is voor de conclusie dat de in de balans genoemde bedragen aan [appellant] kunnen worden toegerekend als betalingen aan [beheer] die ex art. 53 Fw mogen worden verrekend onvoldoende.
Ook nadrukkelijk daar naar gevraagd door het hof ter gelegenheid van het pleidooi, heeft [appellant] geen concrete feiten als hiervoor bedoeld aangevoerd of te bewijzen aangeboden. In feite heeft [appellant] slechts herhaald dat [de voormalig accountant] weigert stukken af te geven zonder ook maar te duiden om welke stukken het gaat of enig feit aan te voeren dat met afgifte van stukken die [de voormalig accountant] onder zich houdt, onderbouwd zou kunnen worden.
Ook heeft [appellant] geen enkel ander nader (onderbouwd) concreet feit gesteld op grond waarvan (indien bewezen) de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat [appellant] zich jegens [beheer] in privé kan beroepen op verrekening met wat de Stichting volgens genoemde balans aan [de bakkerij] Bakkerij BV heeft geleend en wat de Stichting in rekening courant van [beheer] te vorderen heeft.
Aan een opdracht tot bewijslevering op dit punt komt ook het hof dan niet toe.
3.12.
In eerste aanleg heeft [appellant] verder aangevoerd dat hij met [zoon van appellant] heeft afgesproken zijn schuld aan [beheer] te verrekenen met de vordering van [zoon van appellant] op [beheer] van € 324.445,= maar dat dit helaas niet meer in de boekhouding is verwerkt door [de voormalig accountant] die hun werkzaamheden voor [beheer] hebben gestaakt toen hun facturen niet meer betaald konden worden.
De Curator heeft er bij memorie van antwoord op gewezen dat [appellant] geen (voldoende concrete) grief heeft aangevoerd tegen rechtsoverweging 4.4.3. waarin de rechtbank dit beroep op verrekening heeft beoordeeld en verworpen.
3.13.
Ook het hof is van oordeel dat [appellant] op dit punt onvoldoende concreet heeft gegriefd. Wel heeft [appellant] in de inleiding van zijn memorie van grieven ook dit beroep op verrekening herhaald. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] op dit punt aangevoerd dat tussen vader en zoon afgesproken is over te gaan tot een dergelijke verrekening als vader de hiervoor genoemde facturen van [de voormalig accountant] voor [beheer] zou voldoen. Onder verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 3.10 daarover heeft overwogen, verwerpt het hof ook dat beroep op verrekening. Daarnaast deelt het hof het oordeel van de rechtbank in genoemde rechtsoverweging. Voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ex art. 53 Fw – waarop [appellant] zich ook in de memorie van grieven nadrukkelijk beroept – is bepalend of [appellant] zelf een (tegen)vordering op [beheer] heeft. [appellant] heeft verder geen, althans onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten gesteld op grond waarvan verrekening van de schuld van [appellant] aan [beheer] met een vordering van [zoon van appellant] op [beheer] mogelijk zou zijn.
3.14.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het (in algemene bewoordingen gestelde) bewijsaanbod van [appellant] moeten worden gepasseerd als onvoldoende specifiek en ter zake dienend. Door [appellant] zijn ook in dit hoger beroep geen (althans onvoldoende) feiten en omstandigheden aangedragen die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] een verrekenbare vordering op [beheer] heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als hierna bepaald. Op verzoek van de Curator wordt dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Curator op € 1.649,= aan griffierecht en op € (3x3.919,=) 11.757,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2019.
griffier					rolraadsheer