ECLI:NL:GHARL:2019:5292
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.213.883/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2193886)
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in principaal appel en verweerder in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. S. Bosma, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
AM B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
AM,
advocaat: mr. R.M. Mussaeus, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2018 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op                          27 maart 2019 is gehouden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Het hof heeft arrest bepaald.
1.2
[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en gevorderd de bestreden vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) voor zover de vorderingen van [appellant] daarin zijn afgewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
“Primair:
I.
AM ex artikel 7:21 lid 6 BW te veroordelen om (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot                  € 31.169.48, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);
althans
[appellant] ex artikel 3:299 BW te machtigen tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden als weergegeven in de elementenbegroting van Van der Veen Advisering d.d. 19 juni 2017 en AM te veroordelen om (…) de aan deze herstelwerkzaamheden verbonden kosten ad € 31.169,48 aan [appellant] te voldoen;
althans
de in of omstreeks september 2009 door [appellant] en AM gesloten koopovereenkomst partieel te ontbinden met dien verstande dat de overeengekomen koopprijs wordt verminderd met                         € 31.169,48 met veroordeling van AM om (…) aan [appellant] terug te betalen een bedrag groot             € 31.169,48;
II.
AM ex artikel 7:24 lid 1 BW te veroordelen om (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot             € 84.351,81 (…) te vermeerderen met de wettelijke rente (…);
III.
voor recht verklaart dat de in opdracht van AM aangebrachte drainage in de bodem van het perceel van [appellant] (…) aan de achterzijde van de woning en in de kruipruimte, zonder toestemming van [appellant] en derhalve onrechtmatig door althans in opdracht van AM is aangebracht en niet mandelig is, en dat op AM de verplichting rust om deze te (doen laten) verwijderen;
IV.
[appellant] ex artikel 3:299 BW te machtigen tot het verwijderen van de onder sub III bedoelde drainage;
V.
AM te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de aan de hierboven onder sub III genoemde werkzaamheden tot verwijdering en afvoer verbonden kosten ad € 410,- aan [appellant] te voldoen;
VI.
AM te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan [appellant] afschriften te doen toekomen van alle relevante documentatie (…), zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- (…);
subsidiair:
VII.
ex artikel 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de tussen AM en [appellant] geldende koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel c.q. de schade van [appellant] te wijzigen, met dien verstande dat AM wordt veroordeeld (…) aan [appellant] te voldoen een bedrag groot € 115.521,29, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);
meer subsidiair:
VIII.
AM op grond van artikel 6:162 BW te veroordelen (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot € 115.521,29, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
IX.
AM te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht in eerste aanleg en de nakosten (…) en voorts te bepalen dat (…) daarover de wettelijke rente verschuldigd is.”
1.3
AM heeft in het incidenteel appel gevorderd de vonnissen van de kantonrechter te vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen AM op grond van het vonnis van 20 december 2016 aan [appellant] heeft voldaan en tot betaling van de proceskosten.
1.4
Gelijktijdig met de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] een akte genomen waarin hij zijn eis in het principaal appel onder sub II (primair), sub VII (subsidiair) en sub VIII (meer subsidiair) wil vermeerderen met een bedrag van € 3.817,50.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft onder de randnummers 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van               7 februari 2014 de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling heeft [appellant] de grieven               I t/m IV in het principaal appel gericht. Het hof zal met inachtneming van deze grieven de feiten opnieuw vaststellen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen welke voor de beoordeling van het geschil relevant zijn.
2.2
Van Wijnen Projectontwikkeling Noord B.V. (hierna: “Van Wijnen Noord”) heeft in 2006 het perceel (toen) kadastraal bekend als gemeente Tjalleberd, sectie A, nummer 10770, groot ca 8.100 m² gekocht. Op dit perceel stond een schoolgebouw van het Friesland College, met parkeerterrein en fietsenstalling. Voor deze locatie (hierna: locatie Friesland College) is een bouwplan ontwikkeld voor de realisatie van (uiteindelijk 19) nieuwbouwwoningen.
2.3
In opdracht van Van Wijnen Noord is door Van der Wiel Infra en Milieu B.V. op de locatie Friesland College een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd naar eventuele verontreiniging van de grond en/of het grondwater. In het rapport “Verkennend bodemonderzoek Fok 31 te Heerenveen” d.d. 28 februari 2007 wordt geconcludeerd dat op basis van de verkregen analyseresultaten er uit milieutechnisch oogpunt geen beperkingen bestaan voor de voorgenomen herontwikkelingsactiviteiten op de locatie Friesland College.
2.4
Op 11 april 2007 heeft het College van B&W van de gemeente Heerenveen vergunning afgegeven voor het slopen van het schoolcomplex op de locatie Friesland College. Vervolgens is het schoolcomplex in opdracht van Van Wijnen Noord gesloopt.
2.5
In 2008 zijn Van Wijnen Noord en Van Wijnen Gorredijk B.V. (hierna: “Van Wijnen Gorredijk”) met AM Wonen B.V. een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In deze samenwerkingsovereenkomst is onder meer overeengekomen dat AM Wonen B.V. met de kopers een koopovereenkomst sluit voor de verkoop van de bouwkavels en dat Van Wijnen Gorredijk met de kopers een aannemingsovereenkomst aangaat voor de bouw van de woningen.
2.6
Bij schriftelijke koopovereenkomst van 3/7 september 2009 heeft AM Wonen B.V. aan [appellant] verkocht een perceel bouwterrein van circa 320 m² - deel uit makend van de locatie Friesland College, op de bij de notaris gedeponeerde situatietekening aangeduid met het bouwnummer 12 en thans gelegen aan de [a-straat 1] in [A] - bestemd voor de bouw van een eengezinswoning (hierna: het Perceel). De koopsom bedraagt                       € 122.000,- incl. btw, welk bedrag volgens sub II van de koopovereenkomst bestaat uit de grondkosten (inclusief ontwikkelings- en bijkomende kosten). In artikel 9 van de koopovereenkomst zijn de Algemene Verkoopvoorwaarden voor de verkoop van bouwkavels door AM Wonen B.V. van toepassing verklaard.
2.7
In de inleidende overwegingen van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen:
“-  dat de Verkoper en
VAN WIJNEN GORREDIJK B.V.
, statutair gevestigd te Gorredijk, (...) (hierna ook te noemen: “
de Ondernemer
”) een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten (...) in dier voege dat:
de verkoop van de percelen bouwterrein bestemd voor de bouw van de woningen geschiedt door de Verkoper middels afzonderlijke koopovereenkomsten waarbij grondkosten, inclusief ontwikkelings- en bijkomende kosten, in rekening worden gebracht; en
de aanneming/bouw van de woningen geschiedt door de Ondernemer middels afzonderlijke aannemingsovereenkomsten;
(...)
dat de Ondernemer op voormeld perceel bouwterrein een woning met parkeervoorziening zal realiseren;
dat de verkrijger ter zake van de realisatie van voormelde woning met parkeervoorziening met de Ondernemer een aannemingsovereenkomst heeft gesloten dan wel zal sluiten (... hierna … “
de Aannemingsovereenkomst
”).”
Onder sub “III” van de koopovereenkomst heeft [appellant] zich verplicht om aan Van Wijnen Gorredijk opdracht te geven “om de op het bij deze akte verkochte perceel grond geprojecteerde woning met bouwnummer 12 (af) te bouwen” en daartoe een aannemingsovereenkomst te sluiten.
2.8
Op 3/4 september 2009 is tussen [appellant] en Van Wijnen Gorredijk een aannemingsovereenkomst ondertekend betreffende de bouw van een (twee-onder-één-kap) woning op het Perceel voor een aanneemsom van € 163.000,-, incl. btw.
In de overwegingen bij de aannemingsovereenkomst is onder meer opgenomen:
“-  dat AM Wonen B.V. en de Ondernemer een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten (...) in dier voege dat:
de verkoop van de percelen bouwterrein bestemd voor de bouw van de woningen geschiedt door AM Wonen B.V.  middels afzonderlijke koopovereenkomsten; en
de aanneming/bouw van de woningen geschiedt door de Ondernemer middels afzonderlijke aannemingsovereenkomsten;
dat de verkrijger ter zake van het perceel bouwterrein (...) met het bouwnummer 12 een afzonderlijke koopovereenkomst heeft gesloten dan wel zal sluiten met AM Wonen B.V. (... “
de Koopovereenkomst
”);
dat de Ondernemer op voormeld perceel bouwterrein een woning met parkeervoorziening zal realiseren.”
In de aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat de woning overeenkomstig de technische omschrijving en tekening(en) zal worden gerealiseerd. In die technische omschrijving is onder het kopje “grondwerk/tuinafwerking/hagen” onder meer opgenomen:
“Alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen worden verricht. De tuinen worden op hoogte gebracht en geëgaliseerd met aanwezige grond die geschikt is voor eenvoudige plantengroei. (...)”
2.9
Het College van B&W van de gemeente Heerenveen heeft op 11 januari 2010 aan AM Wonen B.V. een bouwvergunning afgegeven voor het oprichten van 19 woningen met garages en 2 carports.
2.10
Bij statutenwijziging van 20 januari 2010 is de naam van AM Wonen B.V. gewijzigd in AM B.V.
2.11
Op 30 maart 2010 heeft Van Wijnen Noord het Perceel geleverd aan AM voor de koopsom van € 50.458,83 incl. btw, waarna AM diezelfde dag bij akte aan [appellant] de eigendom van het Perceel heeft overgedragen. In die laatste leveringsakte is onder meer opgenomen:
“De koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst worden als een onlosmakelijk geheel beschouwd, behoudens het hierna vermelde. Koper kan verkoper niet aanspreken voor de verplichtingen van de ondernemer voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst. Verkoper kan koper niet aanspreken voor de verplichtingen van de koper voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst.”
2.12
In of omstreeks april 2010 hebben tot een diepte van ongeveer 70 centimeter ontgravingswerkzaamheden plaatsgevonden in verband met de fundering van de te bouwen woning. Daarbij bleek dat zich een (grote) hoeveelheid sloopafval in de grond bevond waaronder puin en funderingsresten. In ieder geval het sloopafval met grote afmetingen is door Van Wijnen Noord/Gorredijk afgevoerd.
2.13
Bij brief van 3 mei 2010 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor in het Perceel aangetroffen sloopafval en AM verzocht het Perceel voor oplevering van de woning te saneren. AM heeft bij brief van 3 juni 2010 geantwoord dat Van Wijnen Noord een reactie is gevraagd op zijn brief (en op twee andere brieven) welke reactie op 1 juni 2010 is gegeven. Die reactie van Van Wijnen Noord is bij de brief van AM gevoegd. Na enkele brieven en               e-mails van [appellant] heeft AM [appellant] bij brief van 7 oktober 2010 bericht dat het Perceel niet verontreinigd of vervuild is, dat de aangetroffen (grove) puinresten zijn verwijderd en afgevoerd en dat de aannemer nadere (grove) puinresten door middel van zeven zal verwijderen. [appellant] heeft AM bij e-mail van 1 november 2010 laten weten dat deze reactie niet naar zijn tevredenheid is en dat hij een inhoudelijke reactie op al zijn brieven wenst.
2.14
Van Wijnen Gorredijk heeft [appellant] bij brief van 17 november 2010 als volgt bericht over het water in de kruipruimte bij (onder meer) zijn woning met bouwnummer 12:
“De afgelopen tijd is gebleken dat er een flinke hoeveelheid water staat in de kruipruimtes onder de woningen bij de bouwnummers 7 t/m 16 en in mindere mate de bouwnummers 17 t/m 20. De huidige situatie is echter niet representatief voor de situatie bij oplevering. Toch heeft opdrachtgever AM besloten om drainage aan te brengen om zo mogelijke hinder voor te zijn. Dit geldt dus voor de bouwnummers 7 t/m 20. Er zal zowel aan de voor- als achterzijde van de woningen, nabij de gevels, een streng drainage worden aangebracht. De drainage wordt ongeveer 60 cm onder maaiveldniveau aangebracht. Er wordt hiermee niet gegarandeerd dat de kruipruimtes geheel watervrij zullen zijn. Dit levert overigens bouwkundig geen problemen op.”
2.15
In of omstreeks januari/februari 2011 zijn door Van Wijnen Gorredijk zeefwerkzaamheden op het Perceel uitgevoerd, waarbij de toplaag van de tuingrond - dus niet de toplaag van de grond onder de woning en de garage - tot een diepte van ongeveer 30 tot 40 centimeter is afgegraven, is gezeefd en weer is teruggebracht.
2.16
Van Wijnen Gorredijk heeft de woning op of omstreeks 19 april 2011 aan [appellant] opgeleverd. In het proces-verbaal van oplevering zijn geen gebreken of tekortkomingen opgenomen. [appellant] heeft diezelfde dag in een brief van 19 april 2011 aan Van Wijnen Gorredijk en AM gemeld, dat de medewerkers van Van Wijnen Gorredijk geweigerd hebben alle gebreken, tekortkomingen en afwijkingen in het proces-verbaal van oplevering op te nemen, zodat hij de opleveringslijst bij die brief toezendt met het verzoek tot herstel van de gebreken over te gaan. De punten op deze opleveringslijst heeft [appellant] verder aangevuld in brieven van onder meer 12 mei 2011, 18 juni 2011, 11 december 2011 en 9 januari 2012. Ook deze brieven zijn zowel aan Van Wijnen Gorredijk als aan AM gezonden.
2.17
AM heeft [appellant] bij brieven van 11 mei 2011 en 13 juli 2011 laten weten dat [appellant] kwesties betreffende de bouw van de woning rechtstreeks met de aannemer heeft af te handelen.
2.18
Bij e-mail van 25 juni 2012 heeft AM in een reactie op een brief van die dag van [appellant] geantwoord, dat AM bij haar standpunt blijft dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Vervolgens heeft [appellant] bij brief van 4 februari 2013 AM aansprakelijk gesteld voor het leveren van het Perceel met extreem veel sloopafval. De schade wordt door [appellant] gesteld op € 23.602,11 en hij heeft AM gesommeerd dit bedrag aan hem te voldoen. Aan deze sommatie heeft AM geen gevolg gegeven.
2.19
Van Wijnen Gorredijk heeft in de loop van 2013 diverse door [appellant] genoemde opleverpunten afgehandeld en de overige opleverpunten en de SWK (Stichting Waarborgfonds Koopwoningen)-garantie afgekocht.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd AM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.990,-, vermeerderd met de (proces)kosten.
3.2
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 7 februari 2014 overwogen dat [appellant] tijdig heeft geklaagd en dat zijn vordering door de (herhaaldelijke) stuiting niet is verjaard. Voorts heeft de kantonrechter het verweer van AM, dat Van Wijnen Gorredijk zich jegens [appellant] heeft verplicht er voor zorg te dragen dat de tuingrond geschikt is voor (eenvoudige) plantengroei zodat [appellant] zich tot Van Wijnen Gorredijk heeft te wenden, verworpen. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat voor het beantwoorden van de vraag of het Perceel geschikt is voor normaal gebruik als tuin een deskundige zal worden benoemd. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich over de te benoemen deskundige, het aantal deskundigen en de aan de deskundige te stellen vragen uit te laten.
3.3
In het tussenvonnis van 13 mei 2014 heeft de kantonrechter vastgesteld dat beide partijen de voorkeur hebben één deskundige te benoemen, zodat de kantonrechter partijen daarin zal volgen. Vervolgens heeft de kantonrechter partijen (nogmaals) verzocht met elkaar in overleg te treden over de persoon van de te benoemen deskundige.
3.4
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 mei 2015 een deskundigenonderzoek gelast naar de in dat tussenvonnis onder rechtsoverweging 2.5 geformuleerde vragen, ing. [B] , verbonden aan Lievense CSO Milieu BV tot deskundige benoemd, het voorschot van de deskundigenkosten vastgesteld en bepaald dat [appellant] de kosten van het voorschot heeft te betalen.
3.5
Nadat het definitieve deskundigenbericht d.d. 1 december 2015 was uitgebracht en partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van                    20 december 2016 overwogen dat naar de mening van de deskundige sprake is van wateroverlast en dat het gewenst is maatregelen te treffen voor het aanleggen, althans het aanpassen, van een drainagesysteem. Dit levert volgens de kantonrechter een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW op waarvoor AM aansprakelijk is. De kantonrechter wijst het door de deskundige geraamde bedrag van € 5.300,- excl. btw toe. De overige vorderingen van [appellant] wijst de kantonrechter af. De proceskosten worden gecompenseerd en beide partijen hebben de helft van de deskundigenkosten te dragen.
4
De beoordeling in hoger beroep
eiswijziging
4.1
[appellant] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd zoals hiervoor weergegeven onder randnummer 1.2.
4.2
Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel/akte wijziging van eis in principaal appel opnieuw zijn eis in het principaal appel gewijzigd. Het bedrag genoemd onder sub II (primair), sub VII (subsidiair) en sub VIII (meer subsidiair) wil [appellant] vermeerderen met een bedrag van € 3.817,50.
4.3
AM heeft tegen beide eiswijzigingen bezwaar gemaakt. Vooral de aan de eiswijzigingen ten grondslag gelegde stelling of suggestie van [appellant] , dat zich in de grond chemische bodemverontreiniging en/of asbest bevindt, acht AM een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat die tot een aanmerkelijke vertraging van de procedure zal leiden.
4.4
Het hof stelt voorop dat aan [appellant] op grond van de artikelen 130 lid 1 Rv jo 353 lid 1 Rv de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep en mag niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Dat laatste is onder meer het geval indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
Verder is de bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ zijn uitzonderingen toegelaten. Een dergelijke uitzondering is mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Zie onder meer HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360.
4.5
[appellant] heeft zijn eis bij memorie van grieven tijdig gewijzigd. Het bezwaar van AM richt zich kennelijk vooral tegen de nieuwe (incidentele) vordering ex artikel 843a Rv. Deze vordering, die ertoe strekt dat AM door [appellant] relevant geachte documenten overlegt, kan voor de onderhavige procedure doelmatig zijn en leidt op zichzelf niet tot een onredelijke vertraging van de procedure. Voor het overige bouwt de eiswijziging voort op de stellingen die [appellant] in eerste aanleg heeft betrokken, sterk samengevat, dat de door AM geleverde bouwkavel niet geschikt is voor de bouw van een woning met tuin doordat er wateroverlast is en een tuin niet kan worden aangelegd. De eiswijziging bij memorie van grieven is naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde, zodat die eiswijziging zal worden toegestaan.
4.6
De door [appellant] gedane eiswijziging bij memorie van antwoord in het incidenteel appel/akte wijziging van eis in principaal appel is in strijd met de ‘in beginsel strakke regel’. Gelet op de gevorderde bedragen en de daarop gegeven toelichting houdt het hof het ervoor dat [appellant] die schadeposten ook in de eerdere eiswijziging bij de memorie van grieven had kunnen betrekken. [appellant] heeft, althans niet onderbouwd, gesteld dat dit niet het geval is. Nu niet gesteld of gebleken is dat een van de uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ van toepassing is, zal het hof deze eiswijziging niet toestaan. Dit betekent dat het hof op de bij memorie van grieven gewijzigde eis zal beslissen.
betekenis aanvullende toelichting [appellant] in productie bij memorie van grieven
4.7
In die memorie van grieven heeft [appellant] verwezen naar een door hem zelf opgestelde aanvullende toelichting van 80 pagina’s die als productie is overgelegd. In de memorie van grieven heeft [appellant] onder 2.1 in algemene zin naar dat document verwezen. Het is niet aan AM en het hof uit een dergelijk document af te leiden of [appellant] daarin nog meer of andere grieven heeft geformuleerd dan in de memorie van grieven is opgenomen, zodat het hof in zoverre aan dat document voorbij zal gaan.
geschil in hoger beroep
4.8
In het principaal appel heeft [appellant] 20 grieven ontwikkeld, genummerd I t/m XX.
De
grieven I t/m IV in het principaal appel
hebben betrekking op de feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van deze vier grieven heeft [appellant] bij een afzonderlijke behandeling van die grieven geen belang meer. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat voor zover uit de toelichting bij die grieven blijkt dat de klachten zich (ook) richten tegen de waardering van de feiten, het hof die onderdelen bij de inhoudelijke beoordeling zal betrekken.
4.9
In rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 7 februari 2014 heeft de kantonrechter de kern van de stellingen van [appellant] weergegeven. Met
grief V in het principaal appel
komt [appellant] hiertegen op. Deze overweging is geen dragende overweging voor de beslissing van de kantonrechter, zodat [appellant] bij behandeling van deze grief geen belang heeft. Voor zover de toelichting bij deze grief (tevens) tot doel heeft het inhoudelijke standpunt van [appellant] weer te geven, zal het hof dat standpunt bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil betrekken.
4.10
De
grieven IX t/m XVII in het principaal appel
hebben betrekking op de deskundigenbenoeming, de aan de deskundige te stellen vragen, de hoogte van het voorschot, de aanpassingen op het concept-deskundigenrapport, het niet benoemen van een nieuwe deskundige en de waardering van het deskundigenrapport. Op grond van de artikelen 194 lid 2 Rv en 196 lid 1 Rv staat geen hogere voorziening open tegen de benoeming van een deskundige en het bepalen van het voorschot. In zoverre kan over die beslissingen in hoger beroep niet worden geklaagd en missen de grieven hun doel.  Voor zover deze klachten zien op de waardering van hetgeen in het deskundigenrapport is opgemerkt in het licht van de vorderingen van [appellant] zal het hof die aspecten, zo nodig, betrekken bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
4.11
Grief VIII in het principaal appel
richt zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 13 mei 2014, waarin de kantonrechter heeft overwogen niet te zullen beslissen op het verzoek van [appellant] in de dagvaarding, inhoudende AM duidelijkheid te laten geven over de vraag welke stoffen en materialen destijds in zijn perceel zijn aangetroffen, omdat [appellant] niet een daartoe strekkende vordering heeft ingesteld. Het hof zal deze grief behandelen gelijktijdig met de primaire vordering onder sub VI van [appellant] .
4.12
De
grief VI in het principaal appel
is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis van 7 februari 2014 waarin is geoordeeld dat AM voor wat betreft de drainage in de tuin aan de achterzijde niet schadevergoedingsplichtig is. In rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 13 mei 2014 overweegt de kantonrechter op dat oordeel niet terug te komen.
Grief VII in het principaal appel
is tegen die rechtsoverweging 2.4 gericht. Met
grief XVII in het principaal appel
bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 20 december 2016 dat de deskundige een aanpassing van de mandelige drainage heeft beoogd en niet een verwijdering daarvan. Met
grief XIX in het principaal appel
bestrijdt [appellant] de door de deskundige voorgestelde aanpassing van het drainagesysteem voor een bedrag van € 5.300,-. Het hof zal deze vier grieven mede betrekken bij de behandeling van de primaire vorderingen sub I t/m V.
4.13
Grief XVIII in het principaal appel
richt zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis van 20 december 2016, waarin de kantonrechter overweegt dat volgens de deskundige de aanwezige bodemvreemde materialen binnen de marge van 5% blijven, zodat AM daarvoor tegenover [appellant] niet schadeplichtig is. Deze grief zal worden behandeld bij de beoordeling in het principaal appel van de primaire vorderingen sub I en sub II, de subsidiaire vordering sub VII en de meer subsidiaire vordering sub VIII.
4.14
In
grief XX in het principaal appel
bestrijdt [appellant] de compensatie van de proceskosten en de veroordeling tot betaling van de helft van de deskundigenkosten.
4.15
In het incidenteel appel heeft AM 6 grieven ontwikkeld, aangeduid met de letters                 A t/m F. Met
grief A in het incidenteel appel
bestrijdt AM rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 7 februari 2014, waarin is overwogen dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. AM klaagt in de
grieven B en C in het incidenteel appel
erover dat de kantonrechter in dit geval een onjuiste toepassing aan artikel 7:17 BW heeft gegeven. Het in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis van 20 december 2016 neergelegde oordeel van de kantonrechter dat er wateroverlast op het perceel is waardoor het drainagesysteem moet worden aangepast waarvoor AM [appellant] tot een bedrag van € 5.300,- heeft schadeloos te stellen, bestrijdt AM met de
grieven D en E in het incidenteel appel
. Tegen de compensatie van de proceskosten en de betaling van de helft van de deskundigenkosten komt AM met
grief F in het incidenteel appel
op.
exhibitieplicht
4.16
[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd dat AM op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld aan hem afschriften van alle relevante documenten te verschaffen, nader omschreven als :
“waaronder de AVC-documenten, begeleidingsbrieven, meldingsformulieren Meldpunt bodemkwaliteit, Kamer van Koophandel uittreksel puin-verwerker en transporteur, facturen, puinverwerker-acceptatiedocument inclusief vermelding eventuele bijzonderheden, partijkeuringsdocument, logboek bouwplaats en verdere relevante zaken met betrekking tot de afgevoerde en geconstateerde bodemvreemde materialen en bijzonderheden in de periode maart 2010 tot april 2011”.
Aan deze vordering heeft [appellant] blijkens de daarop gegeven toelichting en de met deze vordering samenhangende grief VIII in het principaal appel ten grondslag gelegd, dat deze nadere informatie van AM relevant kan zijn ter vaststelling en voorkoming van verdere schade. Volgens [appellant] is het in opdracht van Van Wijnen Noord uitgevoerde verkennend bodemonderzoek van 28 februari 2007 onjuist uitgevoerd. Ook is in het kader van de aanvraag voor de sloop- en bouwvergunning en de uitvoering van de sloop- en bouwwerkzaamheden in strijd met publiekrechtelijke regelgeving gehandeld. Dat is volgens [appellant] mogelijk gedaan om aanvullende verwijderingsvoorschriften en/of intensiever toezicht van bevoegd gezag te omzeilen. Volgens [appellant] kan het hierdoor zijn dat het Perceel is verontreinigd met zware metalen, PAK (of andere bodemverontreiniging) en asbest.
4.17
AM heeft als verweer aangevoerd dat de sloop- en zeefwerkzaamheden door Van Wijnen Noord/Gorredijk zijn uitgevoerd, zodat AM niet over de door [appellant] gevraagde informatie beschikt. Voorts betwist AM dat zij enige wetenschap heeft over nog aanwezige bodem- of asbestverontreiniging. Voor zover [appellant] wil weten of zijn perceel verontreinigd is, kan [appellant] zelf bodemonderzoek op zijn eigen perceel laten uitvoeren, zodat hij volgens AM deze informatie voor zijn rechtspositie niet nodig heeft.
4.18
Het hof stelt voorop dat deze vordering van [appellant] dient te worden getoetst aan artikel 843a Rv. Het bepaalde in artikel 843a Rv bevat een uitzondering op de hoofdregel dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander hoeft af te geven (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3529).
Een exhibitievordering komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking indien is voldaan aan de volgende uit artikel 843a lid 2 Rv voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van artikel 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
Artikel 843a Rv biedt geen ruimte voor gevallen waarin wordt beoogd in het bezit te komen van stukken die steun zouden kunnen geven aan de eigen stellingen van een partij en waarvan hij vermoedt dat de wederpartij erover kan beschikken (zie onder meer Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6633).
4.19
Uit de toelichting van [appellant] bij deze (incidentele) vordering en grief VIII in het principaal appel leidt het hof af, dat [appellant] de gevraagde documenten niet behoeft ter ondersteuning van zijn vorderingen in dit geschil, maar over die documenten wenst te beschikken om verder onderzoek te doen naar de vraag of zijn perceel verontreinigd is. Daargelaten of AM over de gevraagde documenten beschikt, hetgeen [appellant] stelt en AM betwist, kan [appellant] het antwoord op die vraag ook verkrijgen als hij zelfstandig bodemonderzoek laat doen. De omstandigheid dat een dergelijk onderzoek kostbaar kan zijn en doelmatiger kan worden verricht als [appellant] over de gevraagde informatie beschikt rechtvaardigt op zichzelf niet een toewijzing van zijn verzoek. Als [appellant] na onderzoek bodemverontreiniging aantreft en AM daarvoor aansprakelijk is, komen de door hem gemaakte kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Als geen bodemverontreiniging wordt aangetroffen blijven de gemaakte kosten voor zijn rekening.
De conclusie luidt dat de (incidentele) vordering van [appellant] niet in aanmerking komt voor toewijzing op de voet van 843a Rv. In zoverre faalt grief VIII.
maatstaf artikel 7:17 BW
4.20
Aan de primaire vordering legt [appellant] ten grondslag, dat de door AM afgeleverde bouwkavel niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, omdat het Perceel niet de eigenschappen bezit die [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [appellant] voert aan dat hij op het Perceel wateroverlast heeft en dat hij geen tuin (met eenvoudige beplanting) kan aanleggen. De oorzaak daarvoor is volgens [appellant] dat in de grond bodemvreemd materiaal aanwezig is en de grond (mede) bestaat uit een zeer vaste, voor wortelgroei ondoordringbare, bodemlaag (memorie van grieven onder 2.11). Dat bodemvreemde materiaal in zijn grond is met het slopen van de voormalige school met parkeerterrein en fietsenstalling niet verwijderd. Door dat bodemvreemde materiaal – in combinatie met de zeer vaste bodemlaag - kan regenwater niet voldoende wegvloeien waardoor in de kruipruimte onder zijn woning langdurig water staat en eenvoudige plantengroei in de tuin niet mogelijk is. AM heeft daarom niet voldaan aan haar uit artikel 7:17 lid 1 BW voortvloeiende verplichtingen en is om die reden aansprakelijk voor de schade van [appellant] die een gevolg is van deze tekortkoming.
4.21
AM bestrijdt met de grieven B en C in het incidenteel appel dat zij aan [appellant] een perceel heeft geleverd dat niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. AM stelt dat zij niet heeft geleverd een perceel dat geschikt was als woonhuis met tuin maar een bouwkavel waarop door een derde een woning zou worden gebouwd en waarbij die derde zich heeft verplicht tot een tuin voor eenvoudige beplanting. AM wijst daarbij in het bijzonder op de verplichtingen van Van Wijnen Gorredijk uit de aannemingsovereenkomst, mede in het licht van het bepaalde in artikel 3 van de leveringsakte.
4.22
Het hof stelt voorop dat AM aan [appellant] heeft verkocht en geleverd een bouwkavel met de verplichting die kavel te bebouwen waartoe [appellant] een aannemingsovereenkomst met Van Wijnen Gorredijk heeft te sluiten. In de aannemingsovereenkomst heeft Van Wijnen Gorredijk zich verplicht tot de bouw van een woning met een tuin voor eenvoudige beplanting. AM heeft niet betwist dat [appellant] op zich mocht verwachten dat de te leveren bouwkavel daarvoor geschikt was.
Tegen deze achtergrond mocht [appellant] verwachten dat hij een bouwkavel van [appellant] kocht en geleverd zou krijgen, waarvan de grond geen bodemvreemd materiaal, zoals sloopresten, zou bevatten dat na de bouw van de woning op basis van de verplichte aannemingsovereenkomst deugdelijke afwatering en de aanleg van een tuin voor eenvoudige beplanting zou beletten. In ieder geval voor wat betreft de afwatering heeft AM de koopovereenkomst kennelijk ook zo opgevat doordat AM heeft besloten om drainage aan te leggen nadat de aannemer Van Wijnen Gorredijk bij brief van 17 november 2010 heeft meegedeeld dat een “flinke hoeveelheid water” in de kruipruimtes van een aantal woningen, waaronder de woning van [appellant] , staat.  AM heeft vervolgens ook die drainage aangelegd, althans laten aanleggen.
4.23
In haar verweer heeft AM verwezen naar de aannemingsovereenkomst die [appellant] met Van Wijnen Gorredijk heeft gesloten en waarin is opgenomen dat “alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen worden verricht.” AM betoogt dat als voor de afwatering en de aanleg van de tuin het noodzakelijk zou zijn de grond tot een bepaalde diepte af te graven en nieuwe grond te storten, Van Wijnen Gorredijk op grond van de aannemingsovereenkomst daarvoor had zorg te dragen. AM heeft daarbij gewezen op de bepaling in de koopovereenkomst en de leveringsakte dat zij niet aansprakelijk is voor verplichtingen van Van Wijnen Gorredijk uit de aannemingsovereenkomst.
AM miskent met dit verweer dat [appellant] AM aanspreekt uit een tekortkoming uit de koopovereenkomst. In de aannemingsovereenkomst heeft Van Wijnen Gorredijk zich tegenover [appellant] niet verplicht (eventuele) tekortkomingen van AM uit de koopovereenkomst te herstellen. Die bepaling in de aannemingsovereenkomst ziet vooral op voor de bouw van een woning met tuin voor eenvoudige beplanting noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen van grond van een bouwkavel die op zichzelf aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
De grieven B en C in het incidenteel appel falen.
klachtplicht
4.24
Voor de beantwoording van de vraag of [appellant] tijdig heeft geklaagd over het water in de kruipruimte, stelt het hof het volgende voorop.
Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan een koper niet meer een beroep op schending van artikel 7:17 lid 1 BW doen, indien hij de verkoper van die schending niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken kennis heeft gegeven. Bij consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking worden gegeven.
Als de verkoper het - bevrijdende - verweer voert dat koper niet tijdig heeft geklaagd, dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig is geweest, hangt af van de omstandigheden van het geval. Vervolgens is het aan verkoper in het kader van zijn verweer feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de koper het gebrek heeft ontdekt alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser heeft geklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht (Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).
Voorts bepaalt artikel 7:23 lid 2 BW dat rechtsvorderingen op grond van artikel 7:17 lid 2 BW verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving.
4.25
In rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 7 februari 2014 neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat niet ter discussie staat dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. Daarmee heeft de kantonrechter geoordeeld dat de kennisgeving op grond van artikel 7:23 lid 1 BW tijdig is geweest. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat [appellant] zijn vorderingen op grond van schending van artikel 7:17 lid 1 BW binnen de termijn van twee jaar na de kennisgeving heeft ingesteld, zodat de vordering niet op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard.
4.26
Met grief A in het incidenteel appel komt AM alleen op tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] tijdig heeft geklaagd en daarmee artikel 7:23 lid 1 BW niet heeft geschonden. AM beperkt dit verweer tot de klacht over het water in de kruipruimte. Volgens AM blijkt uit de brief van [appellant] van 4 februari 2013 dat hij al in mei 2011 van het water in de kruipruimte op de hoogte was omdat hij toen een zelfstandige drainage in de achtertuin en in september 2012 een drainage in de voortuin heeft laten aanleggen. Eerst in de dagvaarding van 1 juli 2013 heeft [appellant] bij AM geklaagd over het water in de kruipruimte, zodat dit volgens AM niet tijdig is geweest. AM voert aan dat zij door de niet tijdige klacht van [appellant] wordt benadeeld in haar verweer en beperkt in haar mogelijkheden zich op de aannemer Van Wijnen Gorredijk te verhalen. De benadeling in het verweer komt volgens AM onder meer doordat [appellant] de grond in de kruipruimte inmiddels zelf heeft geroerd door een drainage te laten aanleggen.
4.27
[appellant] voert samengevat het volgende aan. De woning is op 19 april 2011 aan hem opgeleverd, zodat [appellant] eerst op dat moment over het Perceel kon beschikken. Van Wijnen Gorredijk heeft voor de oplevering de kruipruimte leeggepompt. Daarna volgde een droge zomer. In die periode heeft [appellant] geen water in de kruipruimte geconstateerd. Hij rook in de kruipruimte en rondom zijn woning wel een indringende rioollucht. Daarover heeft hij in zijn brief van 12 mei 2011 (onder de punten 17 en 18) ook bij AM geklaagd.
Eerst op 9 december 2011 heeft [appellant] geconstateerd dat water in de kruipruimte bleef staan en heeft hij AM daarvan bij brief van 11 december 2011 in kennis gesteld. Op 25 juni 2012 heeft [appellant] een herinneringsbrief gestuurd, waarna AM diezelfde dag reageerde met de mededeling dat zij zich niet aansprakelijk acht. Vervolgens heeft [appellant] ter vermindering van de wateroverlast in de kruipruimte en ter beperking van de schade in september 2012 aan de voorzijde van zijn perceel een drainage aangelegd. Bij brief van 4 februari 2013 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor het leveren van het Perceel met extreem veel sloopafval. Vervolgens is op 1 juli 2013 de dagvaarding uitgebracht.
4.28
[appellant] heeft gesteld dat hij het water in de kruipruimte eerst op 9 december 2011 heeft vastgesteld. Volgens AM is dit al in mei 2011 geweest, hetgeen door [appellant] gemotiveerd is weersproken. Op die gemotiveerde betwisting heeft AM geen nadere feiten en omstandigheden gesteld en bewijs daarvan aangeboden, zodat het hof van 9 december 2011 als begin van de klachttermijn zal uitgaan.
In de brief van 11 december 2011 (2 pagina’s), welke brief ook aan AM was gericht, heeft [appellant] op pagina twee nog vijf gebreken onder de aandacht van zowel AM als Van Wijnen Gorredijk gebracht. Een van die vijf gebreken is “3. Kruipruimte: De bodem kruipruimte bevat centimeters water (opname datum 9 december 2011).” Daarmee heeft [appellant] vrijwel direct na de ontdekking aan AM kennis gegeven van dit gebrek. Op 25 juni 2012 heeft [appellant] een uitgebreide brief aan zowel AM als Van Wijnen Gorredijk verzonden, kennelijk tevens per e-mail, waarin in de bijlage bij die brief - per klacht en de datum waarop de klacht is gemeld - de stand van zaken wordt weergegeven. Uit die bijlage blijkt dat deze klacht nog open staat. AM heeft op deze brief meteen per e-mail gereageerd met de mededeling dat zij niet is te kort geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat haar standpunt daarin niet zal veranderen.
Kennelijk nadat [appellant] met Van Wijnen Gorredijk in 2013 een minnelijke regeling had getroffen, is de dagvaarding aan AM uitgebracht. AM heeft vanaf de kennisgeving van (ook) het gebrek over het water in de kruipruimte op 11 december 2011 [appellant] (steeds) verwezen naar de aannemer Van Wijnen Gorredijk. AM had na de melding van de klacht op
11 december 2011 en ruim voordat Van Wijnen Gorredijk de grond onder de kruipruimte roerde alle gelegenheid  – al dan niet in overleg met Van Wijnen Gorredijk – te onderzoeken of in de kruipruimte water stond en bleef staan en zo ja, wat daarvan de oorzaak was. AM heeft aan [appellant] ook niet kenbaar gemaakt de klacht over het water in de kruipruimte zelfstandig te willen onderzoeken.
Onder deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat [appellant] tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW over het water in de kruipruimte. Dit leidt ertoe dat grief A in het incidenteel appel faalt.
beperking gebruik van tuin en kruipruimte
4.29
Partijen verschillen van mening of in de grond van het Perceel een zodanige hoeveelheid bodemvreemd materiaal aanwezig is, dat daardoor het water in de kruipruimte niet afdoende afwatert en groei van eenvoudige beplanting op het perceel niet mogelijk is.
4.30
De kantonrechter heeft ing. [B] van LievenseCSO Milieu BV tot deskundige benoemd. In zijn rapportage meldt deze deskundige onder meer dat in de bodem tussen 0,83% en 5,07% bodemvreemd materiaal aanwezig is. Voorts heeft de deskundige geconstateerd dat de bodem in de kruipruimte onvoldoende waterdoorlatend is om een grote hoeveelheid neerslag te verwerken. De deskundige adviseert een nieuw drainagesysteem aan te brengen dat niet mandelig is met de overige percelen.
4.31
[appellant] - en in mindere mate AM - kan zich niet verenigen met de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige en heeft ter ondersteuning van zijn stellingen een contra-expertise rapport van 26 juni 2017 overgelegd, welke contra-expertise op                 23 maart 2017 is uitgevoerd door ing. [C] van het bureau SchalkLinde10. In dat contra-expertise rapport wordt geconcludeerd dat zich in de grond bodemvreemde materialen met grote afmetingen bevinden en dat de grond zeer hoge indringingswaardes heeft. Hierdoor is de grond onvoldoende waterdoorlatend en is de grond voor beplanting ongeschikt. De door de kantonrechter benoemde deskundige voorgestelde drainagesysteem acht SchalkLinde10 in de praktijk niet uitvoerbaar en biedt geen enkele oplossing. AM bestrijdt de bevindingen van bureau SchalkLinde10.
4.32
Alvorens op de (overige) grieven, vorderingen en verweren te beslissen, heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Volledigheidshalve merkt het hof op dat aan de deskundige(n) het volledige procesdossier ter beschikking zal worden gesteld, waaronder begrepen het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige en het contra-expertise rapport van bureau SchalkLinde10.
4.33
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen te stellen:
Is het mogelijk van het gehele Perceel een betrouwbaar beeld te krijgen of tot een diepte van circa 1 meter bodemvreemd materiaal aanwezig is?
Is in de grond van het Perceel tot een diepte van circa 1 meter bodemvreemd materiaal aanwezig?
Als bodemvreemd materiaal in de grond aanwezig is, is de aard en de hoeveelheid daarvan zodanig dat afdoende afwatering (zowel in de kruipruimte als elders op het Perceel) zonder drainage en/of eenvoudige tuinbeplanting niet mogelijk is?
Als bodemvreemd materiaal (mede) een oorzaak is voor onvoldoende afwatering en/of geen reële mogelijkheid tot eenvoudige tuinbeplanting,
zijn er nog andere oorzaken, zoals grondsoort, zeer vaste bodemlaag, inklinken grond door voormalig gebruik (mogelijk ondergrond van voormalig parkeerterrein) of gebruik van de grond voor de bouw van woningen?
zo ja, is in te schatten wanneer die oorzaken zijn ontstaan en zijn die andere oorzaken in redelijkheid te verwachten op een bouwkavel in het gebied waarin het Perceel is gelegen?
als die andere oorzaken er zijn in welke mate draagt het bodemvreemd materiaal bij aan de niet afdoende afwatering en/of ontbreken van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting?
Als bodemvreemd materiaal (mede) de oorzaak is van onvoldoende afwatering en/of ontbreken van reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting, kan dat bodemvreemd materiaal, zowel in de kruipruimte als op de rest van het perceel, (nog) worden verwijderd en kan de verwijderde grond opnieuw worden aangevuld?
Voor zover verwijdering van bodemvreemd materiaal op het deel van het Perceel buiten de woning voor een afdoende afwatering niet nodig is maar wel nodig is voor een reële mogelijkheid tot het hebben van eenvoudige beplanting tot welke diepte is verwijdering van dat bodemvreemd materiaal nodig?
Voor zover herstelwerkzaamheden vanwege de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal vanwege een deugdelijke afwatering en/of reële mogelijkheid van beplanting nodig is, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Wilt u in uw antwoord mede betrekken de elementenbegroting d.d. 19 juni 2017 ten bedrage van € 31.169,48 incl. btw, overgelegd als prod. 8 bij memorie van grieven? Het hof acht zich voorshands voldoende voorgelicht over de gevorderde schadevergoeding van € 83.231,97 met rente zodat de deskundige zich over die schadeposten niet hoeft uit te laten.
Als het bodemvreemd materiaal geheel of gedeeltelijk verwijderd kan worden en de grond opnieuw wordt aangevuld, is dan nog drainage - de door AM aangelegde drainage en/of de door [appellant] aangelegde drainage en/of de door de deskundige geadviseerde drainage - nodig?
Is de door AM aangelegde drainage op de achterzijde aan het Perceel verbonden met de drainage van aangrenzende percelen? Zo ja, kan die drainage op het Perceel worden verwijderd zonder dat daarmee de werking van de drainage op de aangrenzende percelen wordt ontnomen en zonder dat voorzieningen op die andere percelen nodig zijn? Wat zijn de kosten voor het verwijderen van de drainage aan de achterzijde van het Perceel?
schade
4.34
Volledigheidshalve overweegt het hof als volgt. AM heeft als verweer gevoerd dat zij vermoedt dat in de regeling die [appellant] met Van Wijnen Gorredijk heeft getroffen ook een vergoeding is begrepen voor de schade die hij in deze procedure van AM vordert. [appellant] heeft dit betwist en aangevoerd dat Van Wijnen Gorredijk zijn schade heeft vergoed die voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst en dat een met Van Wijnen Gorredijk overeengekomen geheimhoudingsbeding eraan in de weg staat dat hij opening van zaken geeft.
Voor de beoordeling van dit verweer betrekt het hof het standpunt van AM dat de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst strikt gescheiden overeenkomsten zijn. Als AM aansprakelijk is uit de koopovereenkomst vanwege bodemvreemd materiaal in de geleverde bouwkavel en de daaruit voor [appellant] voortvloeiende schade en volgens AM die schade al geheel of gedeeltelijk is vergoed door Van Wijnen Gorredijk in het kader van de aannemingsovereenkomst is het aan AM concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat in de regeling met Van Wijnen Gorredijk ook een regeling is getroffen voor de schade ten gevolge van mogelijk ondeugdelijke waterafvoer en het mogelijk niet hebben van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting. Die nadere feiten en omstandigheden heeft AM niet gesteld en evenmin specifiek bewijs aangeboden, zodat dit verweer faalt.
rechterswissel
4.35
Het hof deelt mede dat per 1 juli 2019 raadsheer-plaatsvervanger mr. C.S. Huizinga zal defungeren. Voor hem in de plaats zal treden mr M. Willemse. Mede in het licht van het arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 stelt het hof in het kader van een efficiënte en doelmatige procedure de volgende gang van zaken voor:
nadat partijen zich over de te stellen vragen en de te benoemen deskundige(n) hebben uitgelaten, beslist het hof in de nieuwe samenstelling over de te benoemen deskundige(n), de aan hem/hen te stellen vragen en het te betalen voorschot;
nadat het voorschot is betaald en de deskundige(n) een concept-deskundigenrapport heeft/hebben uitgebracht, worden partijen in de gelegenheid gesteld op het concept-rapport schriftelijk te reageren;
partijen kunnen in hun reactie op het concept-deskundigenrapport ook aangeven of zij een zitting met de deskundige(n) wenselijk achten voordat het definitieve deskundigenrapport wordt opgesteld, waarna het hof daarover een beslissing zal nemen;
nadat de deskundige(n) het eindrapport heeft/hebben opgesteld, worden partijen in de gelegenheid gesteld daar bij memorie op te reageren, waarna in beginsel een datum voor arrest wordt bepaald.
4.36
Het hof zal de zaak naar de in het dictum genoemde rolzitting verwijzen voor uitlating van partijen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van
6 augustus 2019
voor uitlating door partijen over de te benoemen deskundige(n), de aan de deskundige(n) te stellen vragen en het procedure voorstel mede in verband met de rechterswissel,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. C.S. Huizinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
25 juni 2019.