ECLI:NL:GHARL:2014:2357
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.583
(zaaknummer rechtbank Utrecht 195088)
arrest van de zesde kamer van 25 maart 2014
in de zaak van
1. de vereniging
Vereniging Consument en Geldzaken
,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: VCG,
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant 4],
wonende te [woonplaats],
5.
[appellant 5],
wonende te [woonplaats],
6.
[appellant 6],
wonende te [woonplaats],
7.
[appellant 7],
wonende te [woonplaats],
8.
[appellant 8],
wonende te [woonplaats],
9.
[appellant 9],
wonende te [woonplaats],
10.
[appellant 10],
wonende te [woonplaats],
11.
[appellant 11],
wonende te [woonplaats],
12.
[appellant 12],
wonende te [woonplaats],
13.
[appellant 13],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.C.M. Jurgens,
tegen:
de naamloze vennootschap
Groeivermogen N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Groeivermogen,
advocaat: mr. W. de Jong.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 november 2005, 30 november 2005 en 8 augustus 2007 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellanten als eisers en Groeivermogen als gedaagde heeft gewezen. Van het eindvonnis wordt een afschrift aan dit arrest gehecht.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 november 2007,
- de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende bezwaar tegen wijziging van eis door appellanten, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte wijziging en vermeerdering eis in reconventie, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens bezwaar tegen vermeerdering van eis in reconventie,
- het royement van de procedure voor wat betreft appellanten 2 tot en met 13,
- een akte uitlating producties van Groeivermogen d.d. 5 november 2013,
- een akte wijziging eis van VCG d.d. 3 december 2013,
- een akte overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 10 december 2003, met producties 62 tot en met 83,
- een akte 2 overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 11 december 2003, met producties 85 tot en met 93,
- een akte 3 overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 19 december 2003, met producties 94 tot en met 99,
- een H12-formulier van VCG met productie 100,
- een akte van Groeivermogen, ingekomen 16 december 2013, met productie 39,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 30 december 2013.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.11 en 4.2 tot en met 4.37 van het vonnis van 8 augustus 2007.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het hof constateert dat de procedure ten aanzien van de principaal appellanten 2 tot en met 13 is geroyeerd, en slechts ten aanzien van VCG wordt voortgezet.
4.2
VCG heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, tegen welke eiswijziging Groeivermogen bezwaar heeft gemaakt. In beginsel is het toegestaan om in appel nieuwe stellingen aan te voeren en de eis te wijzigen, mits dat geschiedt bij de enige schriftelijke conclusie. Daaraan is in dit geval voldaan. De eiswijziging is voorts niet zodanig ingrijpend dat deze in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Het hof acht dan ook het bezwaar van Groeivermogen ongegrond, en staat de eiswijziging toe.
4.3
Groeivermogen heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel eveneens haar eis gewijzigd, waartegen VCG bezwaar heeft gemaakt. De eiswijziging heeft betrekking op de vordering van Groeivermogen in reconventie, die was gericht tegen de incidenteel geïntimeerden 2 tot en met 13. Met het royement van de procedure ten aanzien van die personen, heeft Groeivermogen haar belang bij de eiswijziging verloren. Deze behoeft daarom geen beoordeling meer.
4.4
VCG heeft voorts bij akte van 3 december 2013 opnieuw haar eis gewijzigd. Ook tegen deze eiswijziging heeft Groeivermogen bezwaar gemaakt. VCG heeft aanvankelijk verzocht de pleidooien te beperken tot de toelaatbaarheid van de eiswijziging, maar heeft na afwijzing van dat verzoek de eiswijziging ter gelegenheid van de pleidooien weer ingetrokken. Het hof behoeft daarop dus niet meer te beslissen.
4.5
Groeivermogen heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de producties 62 tot en met 100. Zij acht het in strijd met de goede procesorde dat aldus in de weken voor de pleidooien 4360 bladzijden papier (deels in digitale vorm) worden overgelegd. VCG heeft op dat bezwaar niet gereageerd. Het hof is met Groeivermogen eens dat het in strijd is met de goede procesorde om producties in een dergelijke omvang in het geding te brengen, zonder tabs of stickers, zonder leeswijzer, en zonder enige indicatie welke passages uit die stukken relevant worden geacht voor de beoordeling van de zaak. De producties worden daarom niet toegelaten.
4.5
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Groeivermogen heeft in de periode van 1997 tot 2002 een aantal verschillende effectenlease-producten op de markt gebracht met de namen GroeiVermogen, BeursVersneller, VermogensVersneller, MillenniumVersneller, KoerswinstStapelaar en JubileumClicker (hierna gezamenlijk: de Contracten). Citaten uit die Contracten, de voorwaarden daarbij en brochures en andere documenten zijn vermeld in het vonnis van 8 augustus 2007, rov. 4.2 en volgende. VCG heeft de statutaire doelstelling een betere positie van consumenten te bevorderen, met name in hun hoedanigheid van cliënten van aanbieders van financiële diensten, waaronder banken en verzekeringsmaatschappijen. VCG heeft zich in dat kader de belangen aangetrokken van gedupeerde deelnemers aan de bedoelde contracten (hierna: de Deelnemers). Op grond van haar stelling, kort samengevat, dat Groeivermogen haar zorgplichten heeft geschonden, heeft VCG in eerste aanleg verklaringen voor recht gevorderd. De rechtbank heeft - voor zover thans nog van belang - voor recht verklaard dat Groeivermogen wat betreft de Contracten GroeiVermogen, BeursVersneller, VermogensVersneller en KoerswinstStapelaar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege de schending van de op haar als professionele en bij uitstek deskundig te achten partij rustende zorgplicht jegens haar particuliere cliënten. Ten aanzien van de Contracten MillenniumVersneller en JubileumClicker heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
4.6
VCG heeft acht grieven tegen die beslissing aangevoerd en vordert in appel, voor zover thans, na het onder 4.1 genoemde royement, nog van belang:
( i) voor recht te verklaren dat de Contracten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens strijdigheid met de Wet op het Consumentenkrediet;
(ii) voor recht te verklaren dat de Contracten vallen aan te merken als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 BW;
(iii) voor recht te verklaren dat voor de rechtsgeldigheid van de Contracten is vereist dat de echtgenote, echtgenoot of geregistreerd partner van de cliënt hiervoor zijn (schriftelijke) toestemming geeft en dat de Contracten bij gebreke van die toestemming vernietigbaar zijn;
(iv) voor recht te verklaren dat gedaagde tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld:
 door de belangen van de afnemers van de Contracten (op onaanvaardbare wijze) achter te stellen bij haar eigen belangen;
 door na te laten de afnemers van de Contracten nadrukkelijk, indringend en op voor hen begrijpelijke wijze te informeren over de volgende kenmerken en risico’s:
 dat de contracten alleen economisch nut hebben als de koersstijging van de geleasede aandelen gedurende de hele looptijd hoger is dan het omslagrendement, met vermelding van het omslagrendement,
 dat op de Contract alleen winst wordt gemaakt als de koersstijging van de geleasede aandelen gedurende de hele looptijd hoger is dan het break-even rendement,
 dat de Contracten uitsluitend geschikt zijn voor speculanten, zijnde beleggers die een hoge mate van risico kunnen en willen accepteren,
 dat de Contracten in veel gevallen een (aanzienlijk) kleinere kans hebben op winst en een (aanzienlijk) grotere kans op verlies, en dat de omvang van dat verlies (aanzienlijk) groter kan zijn dan bij een directe belegging in de geleasede effecten,
 dat aan de Contracten (aanzienlijk) hogere kosten zijn verbonden dan wat ten tijde van het aanbieden van de Contracten gebruikelijk was,
 door na te laten bij de afnemers van de Contracten informatie in te winnen over de hieronder te noemen omstandigheden:
 hun risicobewustzijn,
 hun kennis en ervaring,
 hun risicobereidheid,
 hun financiële positie,
 hun beleggingsdoelstelling.
( v) voor recht te verklaren dat de door Groeivermogen bij het aanbieden van de Contracten verstrekte informatie onjuist was en/of misleidend door de wijze van presentatie en/of op wezenlijke onderdelen onvolledig,
(vi) voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door de hierboven onder (v) bedoelde informatie openbaar te maken,
(vii) voor recht te verklaren dat de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller niet rechtsgeldig dan wel nietig zijn, resp. voor recht te verklaren dat Appellanten die Contracten rechtsgeldig hebben vernietigd dan wel dat het Hof deze vernietiging alsnog zelf uitspreekt,
(viii) voor recht te verklaren dat de Voorwaarden van de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten niet toepasselijk en/of onredelijk bezwarend zijn en dat appellanten deze rechtsgeldig hebben vernietigd dan wel dat het hof deze vernietiging alsnog zelf uitspreekt,
(ix) voor recht te verklaren dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld richting de deelnemers aan de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller – zowel individueel als in groepsverband met haar groepsmaatschappij Fortis Bank – doordat zij:
 heeft nagelaten conform artikel 3 lid 2 sub b Wte 1995 en/of 4 Bte 1995 in de informatie aan die deelnemers te vermelden waar en wanneer de bij de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten horende prospectussen algemeen verkrijgbaar waren,
 de belangen van die deelnemers heeft achtergesteld bij haar eigen belangen en/of bij de belangen van Fortis Bank door de door de belegger beoogde AEX index belegging niet te construeren als belegging in een mandje aandelen conform de AEX index, maar als een vordering op naam op Fortis Bank zonder zekerheden, welke vordering bovendien tussentijds een andere waardeontwikkeling heeft dan de waardeontwikkeling van de AEX index.
…
(xiv) Groeivermogen te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van betekening van de dagvaardingen en het ten uitvoer leggen van het arrest.
EThET GA
4.7
Groeivermogen heeft in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd. Over haar gewijzigde eis is hierboven onder 4.3 reeds geoordeeld.
Nieuwe stellingen?
4.8
Het hof stelt voorop dat de verschillende Contracten van Groeivermogen aldus werken dat Groeivermogen aan de Deelnemers een krediet verschafte, waarover de Deelnemers rente betaalden, soms vooruit, soms periodiek, soms achteraf. Het krediet diende te worden afgelost, hetgeen soms periodiek, soms achteraf gebeurde. Voor het geleende bedrag diende Groeivermogen ten behoeve van de Deelnemers aandelen of AEX-certificaten aan te kopen. Aan het einde van de looptijd van het contract werden de aandelen of certificaten verkocht (of aan de Deelnemer ter beschikking gesteld), werd uit de opbrengst het nog aan Groeivermogen verschuldigde voldaan, en werd de resterende opbrengst (zo die er was) aan de Deelnemers uitbetaald. Bij (tussentijdse) beëindiging kon een restschuld ontstaan, voor welk risico het Contract soms een (al of niet optionele) verzekering inhield. Het hof verwijst naar rov. 4.2 en verder van het eindvonnis, waar de kenmerken van de verschillende Contracten uitvoerig zijn besproken.
4.8
In haar memorie van grieven heeft VCG onder meer gesteld dat Groeivermogen de Deelnemers onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd, onder meer ten aanzien van de rendementen, de kansen op winst en verlies en de kosten van de Contracten. Voorts heeft zij gesteld dat de kosten van de Contracten onnodig hoog waren, doordat de Deelnemers aan rente en premies (te) hoge kosten in rekening werden gebracht. Ten aanzien van de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller heeft zij voorts gesteld (memorie van grieven sub 64a) dat Groeivermogen (c.q. Fortis Bank) de onderliggende waarden van de AEX Certificaten niet daadwerkelijk kocht, maar in plaats daarvan volstond met het kopen van callopties.
4.9
Ter afwering van het incidenteel appel (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42), in het kader van haar (laatste) afgewezen eiswijziging en ter gelegenheid van de pleidooien heeft VCG de stelling ingenomen dat Groeivermogen de aandelen c.q. de certificaten die zij op grond van de gesloten Contracten ten behoeve van de deelnemers diende aan te kopen, niet daadwerkelijk heeft aangekocht, terwijl wat betreft de certificaten de onderliggende waarden evenmin daadwerkelijk werden aangekocht. In plaats daarvan heeft Groeivermogen volgens VCG slechts (look back) callopties gekocht op diezelfde aandelen. Als gevolg daarvan heeft Groeivermogen de aankoopsom van de effecten, die zij aan de deelnemers heeft uitgeleend, niet daadwerkelijk besteed aan de aankoop van de effecten en derhalve niet daadwerkelijk aan de Deelnemers ter beschikking gesteld; de Deelnemers hebben echter wel, meestal jarenlang, rente over dat krediet betaald. Groeivermogen heeft aldus aan de Deelnemers overbodige kredieten verstrekt en heeft hen overbodige rente laten betalen, en heeft de Deelnemers bij het aangaan van de overeenkomsten daarover onvoldoende geïnformeerd. Groeivermogen heeft haar eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van de Deelnemers en de Deelnemers onnodige kosten laten betalen, aldus VCG.
4.10
Het hof beschouwt die stellingen niet als nieuwe stellingen, maar als een nadere uitwerking van de onder 4.8 bedoelde, bij grieven ingenomen stellingen dat Groeivermogen de Deelnemers onvoldoende heeft geïnformeerd en te hoge dan wel onnodige kosten in rekening heeft gebracht, en dat de onderliggende waarden van de certificaten niet werden gekocht. Aldus bezien is het innemen van de onder 4.9 bedoelde stellingen niet in strijd met de goede procesorde, en faalt het betoog van Groeivermogen dat die stellingen niet in het hoger beroep kunnen worden betrokken.
4.11
Inhoudelijk beoordeelt het hof bedoelde stellingen van VCG als volgt. Indien juist zou zijn dat Groeivermogen, ondanks de verplichting daartoe in de verschillende contracten (vgl. de bepalingen geciteerd in rov. 4.5, 4.9, 4.19, 4.24, 4.29 en 4.34 van het eindvonnis) de leasesom niet heeft aangewend voor de aankoop van aandelen of certificaten, dan is zij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Contracten. Aangenomen dat Groeivermogen aan het einde van de Contracten de aandelen of certificaten alsnog verwierf althans de waarde daarvan vergoedde, zijn de Deelnemers door die tekortkoming niet in een slechtere positie geraakt dan wanneer Groeivermogen haar verplichtingen wel correct was nagekomen. Echter geldt in dat geval dat de Deelnemers dan wel rente hebben betaald over een krediet dat hen niet daadwerkelijk ter beschikking heeft gestaan. Het staat vast dat de Deelnemers daarover niet zijn geïnformeerd. Bovendien heeft in dat geval te gelden dat de Deelnemers voor onnodige kosten zijn gesteld, en dat Groeivermogen zichzelf ten onrechte heeft bevoordeeld ten koste van de Deelnemers. Dat zou zijn aan te merken als een toerekenbare tekortkoming c.q. een onrechtmatige daad, die tot schadevergoeding verplicht.
4.12
Groeivermogen stelt dat zij haar verplichtingen wel is nagekomen en de aandelen of certificaten steeds heeft aangekocht. Zij verwijst naar beëdigde verklaringen van haar beide (huidige) bestuurders (prod. 39), die verklaren dat zij bij de aankoop van de effecten niet betrokken zijn geweest, maar onderzoek hebben gedaan naar die aankoop, waaruit bleek dat alle verleasede aandelen zijn gekocht en geleverd aan Groeivermogen. Naar het oordeel van het hof staat bij gebreke van nadere informatie over het uitgevoerde onderzoek en van stukken waaruit die conclusie kan worden getrokken, met die verklaringen nog niet vast dat Groeivermogen daadwerkelijk de effecten steeds heeft aangekocht. De bewijslast dat dat niet is gebeurd, rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. op VCG, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van het niet-aankopen. Evenwel dient Groeivermogen de gegevens te verschaffen waaruit kan blijken dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, nu zij als enige over die gegevens beschikt.
4.13
Gelet op het late stadium waarop deze stelling van VCG in volle omvang aan de orde is gekomen, kan het Groeivermogen niet worden aangerekend dat zij op die stelling nog onvoldoende heeft gereageerd. Zij heeft dan ook in haar pleidooi (pleitnota sub 32) uitdrukkelijk – subsidiair – verzocht om daartoe in de gelegenheid te worden gesteld.
Het hof zal Groeivermogen daarom de gelegenheid geven bij nadere memorie
de gegevens te verschaffen waaruit kan worden afgeleid dat Groeivermogen de aandelen c.q. certificaten die zij op grond van de Contracten moest aankopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. Het hof sluit niet uit dat vervolgens een deskundigenbericht dient te worden ingewonnen over dit onderwerp.
4.14
De stelling van VCG met betrekking tot de AEX (Garantie)Certificaten dat Fortis de blijkens haar prospectussen beloofde onderliggende beleggingen in opties en vastrentende waarden niet heeft aangeschaft, behoeft voorshands geen behandeling. Indien zou blijken dat Groeivermogen de certificaten niet heeft aangekocht, heeft zij immers daarmee haar verplichtingen reeds geschonden.
4.14
Voor zover het pleidooi van VCG (met name onder 47.) aldus zou moeten worden opgevat dat VCG daarmee tevens de stelling betrekt dat Groeivermogen ook onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten, indien zij wèl de aandelen c.q. de certificaten heeft aangekocht, omdat zij aldus de Deelnemers er niet op heeft gewezen dat met een geringere investering hetzelfde effect zou kunnen worden bereikt, geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof kan die stelling niet worden aangemerkt als een nadere uitwerking van hetgeen (in eerste aanleg en) bij grieven is aangevoerd, maar gaat het daarbij integendeel om een geheel nieuwe stelling. Die nieuwe stelling vormt een aanvulling van de grondslag van de eis. Nu Groeivermogen daartegen  bezwaar maakt, kan een dergelijke aanvulling van de grondslag van de eis die eerst in het stadium van de pleidooien wordt aangevoerd, niet meer in behandeling worden genomen.
4.15
Het hof zal de behandeling van de (overige) grieven voorshands aanhouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 6 mei 2014 voor nadere memorie aan de zijde van Groeivermogen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, P.H. van Ginkel en J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.