ECLI:NL:GHAMS:2019:3216
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.228.143/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/251978/HA ZA 16-779
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2019
inzake
TOLMANNS V.O.F.
,
gevestigd te Amstelveen,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Zuid,
tegen
WED. G. THIJSSENS & ZONEN B.V. MEDE H.O.D.N. THIJSSENS PACKAGING B.V.,
gevestigd te Purmerend,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Tolmanns en Thijssens genoemd.
Tolmanns is bij dagvaarding van 20 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 augustus 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Tolmanns als eiseres en Thijssens als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte houdende vermindering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Tolmanns heeft in principaal appel geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat Thijssens is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat deze overeenkomst op 16 oktober 2016 of enig ander tijdstip buitengerechtelijk is ontbonden, althans heeft  zij de ontbinding daarvan gevorderd, tevens veroordeling van Thijssens in het kader van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis tot vergoeding van de door Tolmanns geleden schade op te maken bij staat, en voor recht te verklaren dat Thijssens zich niet kan beroepen op artikel 10 lid 5 van haar algemene voorwaarden, en veroordeling van Thijssen tot betaling van een voorschot van € 26.290,-, met beslissing over de proceskosten.
Thijssens heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis wat betreft de in het principaal appel aan de orde gestelde onderdelen, en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis wat betreft de door haar bestreden onderdelen en gevorderd dat het hof alsnog
- uitvoerbaar bij voorraad – zal oordelen dat Tolmanns niet bevoegd was de overeenkomst partieel te ontbinden, met beslissing over de proceskosten in beide instanties.
In incidenteel appel heeft Tolmanns geconcludeerd tot het afwijzen van de grieven, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Tolmanns is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van gin. De vennoten van Tolmanns zijn: [X] Amsterdam B.V. en [Y] (hierna: [Y] ). Tolmanns stookt en bottelt de gin zelf, maar verpakt de gin niet. De verpakking van de gin bestaat uit een fles en een dop.
2.2
Thijssens is een in 1780 opgerichte onderneming, die verpakkingen en verpakkingsmaterialen op maat levert.
2.3
Bij e-mail van 21 januari 2015 heeft [Y] het volgende meegedeeld aan [A] (hierna: [A] ) van Thijssens:
Voor een nog te introduceren nieuw Gin-merk zijn wij op zoek naar een flessenleverancier die ons kan helpen met het produceren van een uniek ontworpen fles. De vorm van de fles is bewust een andere dan reeds bestaande flessen. Daarnaast is de dop langer en is de fles aan 4 zijkanten voorzien van embossing. (…)
Voor de fles zal een mal gemaakt moeten worden., Hiervoor gaan we uit van een 70 cl. glazen fles met draaidop.
2.4
Bij e-mail van 18 februari 2015 heeft [A] als volgt geantwoord:
Bijgaand onze offerte voor de ontwikkeling van de Tollman 75 cl onder verwijzing van onze algemene voorwaarden
. (…)
In de meegezonden offerte waren (naast bedragen voor de te produceren flessen en malkosten) bedragen opgenomen van € 5.100,00 en € 400,00 voor 30.000 bakelieten doppen GPI met embossing, respectievelijk de kosten van 1 mal voor de productie van genoemde doppen.
Artikel 10 van de eveneens meegezonden algemene voorwaarden luidt:
Reclames
Artikel 10.
(…)
5. De aansprakelijkheid van Verkoper is beperkt tot kosteloos herstel van een gebrekkig goed of tot vervanging van dat goed of van een onderdeel ervan, een en ander ter beoordeling van de Verkoper.
2.5
Nadat [Y] op 13 mei 2015 aan Thijssens een ontwerp voor de fles had toegezonden (met daarop tevens een afbeelding van de door Tolmanns beoogde dop), heeft [A] bij e-mail van 16 juni 2015 een nieuwe offerte aan Tolmanns doen toekomen, andermaal onder opneming van bakelieten doppen, ditmaal 10.000 stuks voor de prijs van
€ 1.700,00 onder verwijzing naar haar wederom bijgevoegde algemene voorwaarden.
2.6
Nadat [Y] vervolgens bij e-mail van 27 juni 2015 aan [A] had laten weten dat Tolmanns de dop zelf zou laten produceren, heeft Thijssens, andermaal onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden, een derde offerte, gedateerd 10 juli 2015, aan Tolmanns toegezonden, die enkel betrekking heeft op het produceren van de  flessen (en niet de doppen).
2.7
Bij e-mail van 25 juli 2015 heeft [Y] de dop toch weer bij [A] ter sprake gebracht, en wel als volgt:
“De dop heeft een buitendiameter van 34 mm een binnendiameter van 31.5. Hoog 76 mm Schroefdraad erin.
Logo erin gedrukt?? Is dat mogelijk, ook boven de dop Zie opmerking below, welke ik ook richting andere leverancier had gestuurd!!!!
Oplage 10,000 stuks…..
Kleur en zijdeglans zoals je kunt lezen hieronder met de voorkeurskleur Hugo.
Graag kosten indicatie. Wanneer kan je dat hebben?
Wat wij evt ook graag willen weten, kan ons Logo als preeg in de dop kan komen?
Dat kijkt natuurlijk nauw en we weten zelf niet of het haalbaar is….aangezien het er niet mooi uitziet als ons logo “scheef” staat tov de voorkant van de fles. (Any suggestions?.”
2.8
In de daaropvolgende maanden is aan de zijde van Thijssens de betrokkenheid van [A] vervangen door die van [B] (hierna: [B] ). Naar aanleiding van diens verzoek van 24 november 2015 heeft [Y] bij e-mail van 25 november 2015 laten weten dat [B] een voorbeeld van de dop bij hem thuis kan ophalen. Bij e-mail van 26 november 2015 heeft [B] Tolmanns verzocht om betaling van de vormkosten van de mal voor de productie van de doppen zodat hij de opdracht aan de producent kan geven tot het produceren van deze mal. Hierop volgde betaling van de mal door Tolmanns tot een bedrag van in totaal € 3.000,00. De mal bleek echter niet sterk genoeg voor de productie van een bakelieten dop en is vervolgens beschadigd.
2.9
Op 8 december 2015 heeft [Y] nogmaals de dop gespecificeerd met betrekking tot hoogte en positionering van het logo. Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [B] akkoord gegeven op de positionering en medegedeeld dat de productie gepland stond voor januari 2016. Tussen 25 en 31 december 2015 heeft Thijssens de zogenoemde voorbeelddop no 209 bij Tolmanns opgehaald.
2.10
Bij interne e-mail van 29 januari 2016 heeft [B] het volgende aan ‘ [C] ’ bij Thijssens laten weten:
“(…)
- As informed earlier the thickness seems to small (1.6 mm) this gives to opportunity to deform while pressing
- Client prefers a harder material similar tot [t]he 209 sample we have sent. Harder material  (sounds, looks and feels different).”
2.11
Bij e-mail van 8 maart 2016 heeft [B] aan [Y] medegedeeld:
“- Monsters 2e sampling waren niet uitgelijnd waardoor verspringen is ontstaan. Was dus niet opgelet.
- Mal wordt aangepast zodat iov pp ook een harder materiaal kan worden ingezet.
(…)”
2.12
Bij brief van 16 mei 2016 heeft Tolmanns Thijssens in gebreke gesteld per 27 mei 2016 op grond van de volgende overwegingen:
“Naar aanleiding van mijn mail van 27 juni 2015 hebt u aangegeven dat Thijssens Packaging B.V. graag zowel de fles als de dop wilden leveren. U garandeerde ons hierbij dat Thijssens dit goed en op tijd kon leveren. In goed vertrouwen hebben we toen de opdracht van de levering van zowel de dop als de fles bij u neergelegd.
(..)
Na het ontvangen van de eerste proefdop op 27 januari 2016 hebben we direct aangegeven dat deze kwaliteit niet was zoals afgesproken. Het geleverde product was van een zachte PPC-achtige kwaliteit. Niet zoals afgesproken en niet zoals de overhandigde voorbeelddop.
Na het afkeuren van de eerste versie zou een dop van hard plastic worden geproduceerd. Helaas bleek de tweede proefdop identiek aan de eerste proefdop. De verschillen tussen de eerste en de tweede proefdop waren niet te ontdekken. Dit is ook besproken met de heer D. [B] , d.d. 7 maart 2016. De derde versie van de dop was wederom van dezelfde inferieure kwaliteit.
Om alsnog niet het gehele Gin-seizoen 2016 in het water te laten vallen, hebben we opdracht gegeven om 2000 van de PPC-doppen te laten produceren zodat wij in ieder geval in staat zijn om nog voor eind mei 2016 onze Gin te kunnen lanceren.
In week 17, 2016 werd door fa. Thijssens aangegeven dat de doppen in week 18 dan wel uiterlijk week 19 geleverd zouden worden. In week 19 werd aangegeven dat de doppen geproduceerd waren. Echter eind week 19 hebben we nog steeds geen doppen ontvangen en komt het punt voor Tolmanns heel dichtbij dat het jaar 2016 een verloren jaar is.
We zijn zoals altijd begrijpend en rustig afwachtend op de levering van de producten, zeer respectvol naar u toegeweest. Voor ons is er echter nu een moment aangebroken dat wij u, Thijssens Packaging B.V., in gebreke zullen stellen indien de doppen niet voor eind week 21 (lees: vrijdag 27 mei ) in ons bezit zullen zijn. Bij het niet nakomen van de levering van de doppen binnen deze termijn zullen wij alle kosten van het verloren Gin-seizoen 2016, in samenspraak met een externe schade-expert, kwantificeren en Thijssens Packaging B.V. hiervoor aansprakelijk stellen.
(…)
“
2.13
Bij brief van 29 mei 2016 bericht Tolmanns het volgende aan [A] :
“Afgelopen dinsdag 24 mei zijn eindelijk de overeengekomen doppen geleverd (…) Over het resultaat zijn wij wederom zeer teleurgesteld. Het schroefdraad is van erbarmelijke kwaliteit in een groot gedeelte van de doppen.
(…)
Graag vernemen wij van u op korte termijn, lees binnen 14 dagen, hoe u denkt dit te gaan oplossen.”
2.14
Bij brief van 30 juni 3016 heeft Tolmanns Thijssens als volgt bericht:
“Op 16 mei jl. heeft u een schrijven van ons ontvangen, waarin wij hebben aangegeven fa. Thijssens Packaging B.V. aansprakelijk te gaan stellen voor het niet nakomen van uw leveringsplicht. Het in gebreke blijven door u heeft betrekking op het niet (tijdig) leveren van de doppen conform de specificatie zoals door ons aangegeven.
Ons schrijven was voor de heer [A] aanleiding om op 13 juni een gesprek met [Y] aan te gaan, in het bijzijn van de heer [B] . In het gesprek verzekerde de heer [A] dat fa. Thijssens Packaging B.V. voldoende ervaring en deskundigheid heeft om de gewenste dop volgens de afgesproken specificaties op zeer korte tijd te leveren. (…)
Tot op heden hebben wij niets van u vernomen, noch heeft u de gewenste doppen geleverd.
(…)
Wij stellen u nog éénmaal in de gelegenheid om ons uiterlijk over 3 werkdagen te laten weten of u de Tolmanns dop (volgens de aangeleverde specs) op redelijke korte termijn (naar oordeel van Tolmanns) kan leveren.
Indien wij wederom niets van u vernemen of indien u niet in staat bent om de Tolmanns doppen op redelijk korte termijn te leveren, zien wij ons genoodzaakt om stappen te ondernemen om fa. Thijssens Packaging B.V. (…) aansprakelijk te stellen.”
2.15
Bij brief van 5 oktober 2016 van haar raadsman heeft Tolmanns aan Thijssens het volgende bericht:
“(…) Client heeft u (…) per brief van 16 mei jl. en 29 mei jl. in gebreke gesteld. Echter heeft u het verzoek van cliënt tot herstel c.q. nakoming afgewezen, waardoor krachtens art. 80 lid 1 sub c de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden.
Mocht u evenwel bereid zijn de overeenkomst na te komen dan verzoek ik u mij binnen 7 dagen na heden uw aansprakelijkheid voor de reeds geleden schade te erkennen en een termijn op te geven waarbinnen u alsnog deugdelijke doppen zult leveren.
Indien ik van u geen dan wel geen positieve reactie ontvang, zie ik mij genoodzaakt namens cliënt krachtens artikel 6:271 BW de overeenkomst met betrekking tot de koop en levering van de doppen partieel te ontbinden. (…)”
2.16
Bij brief van haar raadsman van 10 oktober 2016 heeft Tolmanns de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Thijssens opgeschort tot de nakoming van diens leveringsverplichting jegens Tolmanns. Voor de wel geleverde doppen heeft zij tot op heden niet betaald.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen inzake de doppen per 12 oktober 2016 geldt als (partieel) ontbonden vanwege de toerekenbare (naar het hof begrijpt:) tekortkoming van Thijssens bij de productie daarvan. Voorts heeft de rechtbank het beroep van Thijssens op artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden gehonoreerd en de vordering tot schadevergoeding afgewezen, behoudens de kosten voor de mal. In verband daarmee heeft de rechtbank Thijssens veroordeeld tot betaling van € 3.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016.
Tegen deze beslissing komt Tolmanns met zeven grieven op. Thijssens formuleert vier grieven tegen deze beslissing.
3.2
Met de grieven 1 en 2 betwist Tolmanns dat Thijssens telkens haar algemene voorwaarden heeft meegezonden en stelt zij geen redelijke mogelijkheid te hebben gehad om van die voorwaarden kennis te nemen. De grieven 3,4 en 5 zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Thijssens zich op haar algemene voorwaarden en in het bijzonder op artikel 10 lid 5 mocht beroepen. Grief 6 klaagt over de afwijzing van de schadevergoeding en grief 7 over de proceskostenveroordeling.
3.3
Thijssens betwist  met incidentele grief 1 het oordeel van de rechtbank dat zij een betere dop had moeten leveren dan zij heeft gedaan en dat Tolmanns bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. De incidentele grief 2 ziet op de overweging dat met betrekking tot de doppen een afzonderlijke, latere overeenkomst tussen partijen is gesloten. De incidentele grief 3 klaagt over de toewijzing van € 3.000,00 met betrekking tot de mal en de incidentele grief 4 over de compensatie van proceskosten.
3.4
Partijen zijn het erover eens dat tussen hen een overeenkomst is gesloten tot levering van zowel (speciaal ontworpen) flessen als (speciaal ontworpen) doppen ten behoeve van een nieuw te lanceren ginmerk. Zij twisten over de vraag of er sprake is van een overeenkomst of van twee afzonderlijke overeenkomsten. Dit onderscheid is volgens Tolmanns van belang voor de vraag of op de overeenkomst tot levering van de doppen de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Tolmanns stelt dat de algemene voorwaarden weliswaar meerdere malen bij de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot de flessen als bijlage zijn meegezonden, maar niet meer nadien, bij de totstandkoming van de (latere) overeenkomst met betrekking tot de doppen.
Thijssens stelt zich evenwel op het standpunt dat er sprake is van één overeenkomst waarop haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Zij wijst erop dat na haar eerste offertes, waarin ook de doppen waren opgenomen, Tolmanns weliswaar aanvankelijk liet weten de doppen zelf te laten produceren, maar dat zij in een later stadium alsnog de offerte heeft aanvaard. Er is aldus sprake van één aanbod dat in etappes is aanvaard. Ook als de overeenkomst met betrekking tot de doppen als een afzonderlijke overeenkomst moet worden beschouwd, geldt dat de eerste offerte van Thijssens ook als uitgangspunt voor deze overeenkomst heeft te gelden.
3.5
Het hof neemt als onbetwist aan dat de drie onder 2.4 tot en met 2.6 genoemde offertes zijn verzonden met, bijgevoegd, de algemene voorwaarden van Thijssens. Tevens staat vast dat de eerste twee offertes, op verzoek van Tolmanns tevens betrekking hadden op de levering van doppen. De laatste offerte heeft geleid tot een overeenkomst met betrekking tot de levering van flessen. Weliswaar is na de tweede offerte (d.d. 16 juni 2015) door Tolmanns op 27 juni 2015 medegedeeld dat zij de doppen elders zouden laten produceren, maar daarop heeft Thijssens (blijkens de weergave van de gang van zaken in de hierboven onder 2.12 geciteerde brief) kennelijk laten weten dat zij haar aanbod graag gestand zou doen. Daarop is door Tolmanns op 25 juli 2015 aan Thijssens gevraagd of zij de doppen alsnog kon leveren waarna de overeenkomst, wat betreft de doppen, tot stand is gekomen.
Uit deze door partijen niet, althans niet voldoende weersproken gang van zaken maakt het hof op dat de, in tweede instantie tot stand gekomen overeenkomst met betrekking tot de doppen moet worden beschouwd als een nadere aanvulling van de overeenkomst met betrekking tot de flessen en vloeit deze, net als de overeenkomst van de flessen, voort uit de offertes waarop telkens de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De toepasselijkheid daarvan is door Tolmanns nimmer uitdrukkelijk van de hand gewezen.
Dit leidt tot de slotsom dat op beide overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden. Op de inhoud van de algemene voorwaarden komt het hof later nog terug.
3.6
Partijen twisten over de vraag of Thijssens toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de doppen. Tolmanns heeft daartoe gesteld dat, ondanks diverse pogingen en aanmaningen, de geleverde doppen niet hebben beantwoord aan hetgeen was overeengekomen. Thijssens is daarentegen van mening dat zij volledig conform die overeenkomst heeft gepresteerd. Zij voert daartoe aan dat Tolmanns nimmer precies uiteengezet heeft aan welke verwachtingen de doppen moesten voldoen. Er zijn geen technische specificaties of materiaalvoorschriften overhandigd. Er is slechts gesteld dat de doppen moesten lijken op de door Tolmanns ter beschikking gestelde voorbeelddop. Het was een ontwikkelproces van ‘trial and error’ dat ettelijke maanden in beslag heeft genomen. Een fatale termijn is bovendien niet overeengekomen en na de ingebrekestelling heeft zij tijdig geleverd op 24 mei 2016, aldus steeds Thijssens.
3.7
Aan Thijssens kan worden toegegeven dat bij de totstandkoming van de overeenkomt met betrekking tot de doppen geen overzicht van technische specificaties en materiaalvoorschriften is overgelegd. Niettemin is door Tolmanns van meet af aan duidelijk gemaakt welke wensen zij had ten aanzien van de eigenschappen van de dop. Het was Thijssens duidelijk dat Tolmanns een dop verlangde met vergelijkbare materiaaleigenschappen als de door haar verstrekte voorbeelddop van het merk no 209. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de hierboven in rov. 2.10 geciteerde e-mail aan ‘ [C] ’. Namens Thijssens is ook toegezegd dat de doppen zouden worden geproduceerd in pp-kwaliteit (polypropyleen), dat gelijkend is op de no 209 dop. Ook was het Thijssens bekend dat de doppen bestemd waren voor de – eveneens door haar te leveren – ginflessen. Uit het in mei 2015 toegestuurde ontwerp blijkt dat de dop aan de voorkant van de fles moest worden uitgelijnd. Tevens is duidelijk dat het logo op de dop niet scheef mocht komen te zitten ten opzichte van de fles en is de kleur nader gespecificeerd. In juli 2015 zijn specifieke afmetingen genoemd. In december 2015 heeft Tolmanns nogmaals de dop gespecificeerd met betrekking tot de dikte, de positionering en het logo. Die specificaties zijn door Thijssens akkoord bevonden.
Naar het oordeel van het hof moet het voor Thijssens dan ook voldoende duidelijk zijn geweest aan welke eisen de te leveren doppen moesten voldoen.
3.8
Niet ter discussie staat dat de eerste proefleveringen niet aan de wensen van Tolmanns beantwoordden. Evenmin is gebleken dat Thijssens op enig moment aan Tolmanns kenbaar heeft gemaakt dat het niet mogelijk zou zijn om aan deze wensen tegemoet te komen.
Thijssens stelt weliswaar dat de levering van 3000 doppen op 24 mei 2016 conform de overeenkomst was, maar niet in geschil is dat deze doppen van ppc- kwaliteit waren en daarmee niet vergelijkbaar met het materiaal van de voorbeelddop. Evenmin is voldoende weersproken dat de geleverde doppen niet lekdicht waren en tot slot is niet gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat de geleverde doppen niet zonder hapering los of vast konden worden gedraaid.
Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat de door Thijssens geleverde doppen niet beantwoordden aan hetgeen Tolmanns op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
Dit levert een tekortkoming op van Thijssens.
Dit brengt mee dat de incidentele grief 1, die is gericht tegen de overweging dat Tolmanns bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, niet slaagt. Door Thijssen is niet gegriefd tegen de kwalificatie door rechtbank, in onder meer punt 4.4. van het bestreden vonnis, van diverse e-mails van Tolmanns als “ingebrekestellingen”. Evenmin is door Thijssens gegriefd tegen de ingangsdatum van de door de rechtbank voor recht verklaarde ontbinding, te weten 12 oktober 2016. Deze onderdelen van het bestreden vonnis zijn dan ook niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
Met het in stand blijven van voornoemde verklaring voor recht, heeft Tolmanns geen afzonderlijk belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Thijssens toerekenbaar is tekortgeschoten en komt het hof evenmin toe aan de subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst.
3.9
Bij in hoger beroep gewijzigde eis heeft Tolmanns gevorderd dat Thijssens in het kader van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Tolmanns geleden schade op te maken bij staat, en voor recht te verklaren dat Thijssens zich niet kan beroepen op artikel 10 lid 5 van haar algemene voorwaarden.
Tolmanns heeft in eerste aanleg gesteld schade te hebben geleden tot een bedrag van
€ 79.607,-in verband met de volgende schadeposten. De kosten van de beschadigde mal, kosten van dophoezen, kosten van de geleverde doppen, loonkosten van een destilleerder, inkomstenderving en de aanschaf van een nieuwe mal. In hoger beroep wordt na vermindering van eis, schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. Niettemin stelt Tolmanns in de memorie van grieven dat zijn schade een totaalbedrag van € 76.485,13 beloopt en wordt verwezen naar dezelfde schadeposten. Voor de nieuwe mal ad € 26.290,- vordert Tolmanns een voorschot.
In dit licht begrijpt het hof de vordering aldus dat enerzijds gevorderd wordt veroordeling tot vergoeding van schade op grond van artikel 6:74 BW dan wel 6:271 BW, en dat anderzijds (ten aanzien van de betaalde mal) nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis wordt gevorderd.
3.10
Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding heeft Thijssens zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden. Tolmanns stelt dat Thijssens geen beroep toekomt op deze exoneratie en werpt daartoe een aantal weren op tegen (deze bepaling in) de algemene voorwaarden, die in het hiernavolgende zullen worden besproken.
3.11
Met grief 2 stelt Tolmanns dat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Het hof begrijpt dat daarmee een beroep wordt gedaan op artikel 6:233 onder b BW. Hoewel Tolmanns niet expliciet vernietiging van (een of meer van) de algemene voorwaarden vordert, begrijpt het hof dat zij niettemin vernietiging verlangt van met name artikel 10. Nu hiervoor is vastgesteld dat de algemene voorwaarden tot driemaal toe aan Tolmanns zijn toegezonden valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Tolmanns geen redelijke mogelijkheid heeft gehad daarvan kennis te nemen. Voor zover Tolmanns heeft bedoeld dat zij de inhoud van de overeenkomst niet kende, en zich daarvan aldus niet bewust is geweest, levert die omstandigheid op zichzelf geen grond tot vernietiging op.
3.12
Tolmanns betoogt voorts dat de inhoud en strekking van artikel 10 lid 5 misleidend is. De kop van dat artikel luidt immers “Reclames”. Dit suggereert volgens Tolmanns dat het artikel ziet op het recht van reclame in boek 7 BW. Bovendien sluit het artikel gevolgschade niet uit. Als Thijssens dergelijke schade had willen uitsluiten had zij dat uitdrukkelijk moeten vastleggen. Tolmanns wijst er daarbij op dat de tekst eenzijdig door de gebruiker is opgesteld. Tot slot dekt de inhoud van dit artikel de lading niet en wordt deze aansprakelijkheidsbeperking gebruikt voor het beperken van aansprakelijkheid tot gevolgschade. Het artikel als geheel is bedoeld als een aan Thijssens toekomend recht om de overeenkomst alsnog opnieuw na te komen, dan wel een onderdeel van het gebrek te herstellen.
Samenvattend meent Tolmanns dat hij het artikel niet had hoeven begrijpen als een beperking van de aansprakelijkheid van Thijssens.
3.13
Het hof stelt voorop dat voor de vraag hoe een bepaling in een overeenkomst moet worden uitgelegd het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ten aanzien van een (algemene) voorwaarde als de onderhavige, die bestemd is om in meerdere contracten te gebruiken en waarover door partijen niet is onderhandeld, komt het aan op een redelijke uitleg op grond van objectieve gezichtspunten, waarbij in beginsel groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Door Tolmanns zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die aanknopingspunten bieden voor een meer subjectieve uitleg.
3.14
Naar het oordeel van het hof brengt de taalkundige uitleg van artikel 10 lid 5, mede in het licht van de rest van de overeenkomst en artikel 10 van de algemene voorwaarden in het bijzonder, mee dat met deze bepaling is bedoeld de aansprakelijkheid van Thijssens te beperken tot herstel of vervanging van een gebrekkig goed, of een onderdeel daarvan.
Daarbij neemt het hof in aanmerking de aard van de overeenkomst, te weten het leveren van doppen, en inhoud van artikel 10 als geheel. In dat artikel wordt – kort gezegd - beschreven wat tussen partijen geldt als het te leveren product niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het woord ‘reclames’ als titel voor dit artikel is in dat opzicht niet misleidend. Het woord ‘reclames’ is een in de praktijk veelgebruikte term voor claims terzake  van het niet beantwoorden van een geleverd product aan de overeenkomst.
In lid 5 wordt met zoveel woorden vermeld dat de aansprakelijkheid van Thijssens in dat geval beperkt is tot herstel of vervanging. Daarin ligt als vanzelfsprekend besloten dat Thijssens zich heeft geëxonereerd voor vervolgschade als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van haar verbintenissen. Het hof volgt Tolmanns niet in het door haar gemaakte onderscheid tussen beperking van de aansprakelijkheid en beperking van (een bepaald type) schade. Immers, bij gebreke van aansprakelijkheid is er geen verplichting tot vergoeding van schade.
Het voorgaande brengt mee dat Thijssens met artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden haar aansprakelijkheid heeft beperkt en zich daarmee heeft geëxonereerd voor schade als door Tolmanns gevorderd.
3.15
Tolmanns heeft tot slot aangevoerd dat de exoneratie moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding en dat haar via de reflexwerking een beroep toekomt op de artikel 6:236 en 6:237 BW, omdat zij feitelijk gelijk te stellen is met een consument. Artikel 10 lid 5 wordt op grond van artikel 6:237 sub f BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
Daarnaast wijst Tolmanns op de omstandigheden dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, dat Thijssens een deskundige is en Tolmanns een leek op het gebied van verpakking, dat het een project betreft met voor Tolmanns, als kleine ondernemer, een grote uitgave en dat de aansprakelijkheid zeer sterk beperkt wordt, ongeacht of schade het gevolg van is van een tekortkoming van Thijssens terwijl Thijssens driemaal de gelegenheid heeft gehad om tot herstel over te gaan, en dat Tolmanns geen mogelijkheid had haar schade op andere wijze te verhalen of te verzekeren, terwijl Thijssens dat wel kon.
Het hof gaat ervan uit dat Tolmanns met het voorgaande de vernietiging van artikel 10 lid 5 beoogt.
Thijssens betwist dat Tolmanns een beroep kan doen op de reflexwerking en voorts betwist zij dat het beding onredelijk bezwarend zou zijn. Zij wijst erop dat het gaat om een in het handelsverkeer niet ongebruikelijk beding dat in beginsel ook is toegestaan.
3.16
Het hof stelt voorop dat de artikel 6:236 en 6:237 BW betrekking hebben op overeenkomsten waarbij de wederpartij van de gebruiker een natuurlijk persoon is die geen vrij beroep of bedrijf uitoefent ofwel die overeenkomsten sluit die met zijn beroeps-of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. Tolmanns valt niet in een van beide categorieën. Tolmanns is een vennootschap onder firma die zich bezighoudt met de productie en distributie van gin, zodat een overeenkomst met betrekking tot het daarvoor bestemde verpakkingsmateriaal direct verband houdt met haar gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. Evenmin kan worden gezegd dat Tolmanns een met de consument vergelijkbare positie inneemt om de enkele reden dat zij een startende onderneming is. Deze artikelen zijn dan ook niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst.
3.17
Het voorgaande neemt niet weg dat bedingen die, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij, vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Wat betreft de door Tolmanns in dat verband aangevoerde omstandigheden overweegt het hof dat - zoals hiervoor al is vastgesteld - de algemene voorwaarden meermalen ter hand zijn gesteld en dat de overeenkomst direct verband hield met de gebruikelijk bedrijfsactiviteiten van zowel Tolmanns als Thijssens. Met betrekking tot de wederzijds kenbare belangen heeft Tolmanns niet meer aangevoerd dan dat het voor haar om een grote uitgave ging. Zij heeft dit niet nader geconcretiseerd en evenmin heeft zij toegelicht waarom dit zou meebrengen dat de beperking van de aansprakelijkheid voor vervolgschade onredelijk bezwarend zou zijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het in professionele handelsovereenkomsten niet ongebruikelijk is om de aansprakelijkheid te beperken tot herstel of vervanging en de – voor de leverancier doorgaans niet kenbare – vervolgschade uit te sluiten. Dat Thijssens tot driemaal toe niet is geslaagd in het herstel maakt het beding evenmin onredelijk bezwarend, aangezien Tolmanns bevoegd was om een termijn voor nakoming te stellen en de overeenkomst te ontbinden en dat ook heeft gedaan.
De omstandigheid dat Tolmanns haar schade niet op andere wijze heeft kunnen verhalen is, mede om die reden, evenmin van doorslaggevende betekenis. Dat Tolmanns zich mogelijk niet bewust is geweest van het beding, doet niet af aan haar gehoudenheid daaraan en maakt het beding op zichzelf niet onredelijk bezwarend. Aldus zijn door Tolmanns geen omstandigheden gesteld of anderszins gebleken, op grond waarvan het beding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW kan dan ook niet slagen.
3.18
Tolmanns heeft tot slot betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op het exoneratiebeding. Zij wijst daartoe met name naar de arresten van de Hoge Raad van 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913,  en 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984. Volgens Tolmanns is in het onderhavige geval sprake van een ernstige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Thijssens en is sprake van een wanverhouding tussen de omvang van de schade van Tolmanns en de omvang van de schade waartoe Thijssens haar aansprakelijkheid heeft beperkt.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de door Tolmanns in dit verband opgesomde omstandigheden niet de conclusie dat het beroep van Thijssens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze omstandigheden vormen feitelijk een opsomming van gedragingen die tezamen de conclusie rechtvaardigen dat Thijssens is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Dat Thijssens is tekortgeschoten is hiervoor reeds vastgesteld. Eveneens is vastgesteld dat zij haar uit die tekortkoming voortvloeiende aansprakelijkheid heeft beperkt tot herstel of vervanging. De vaststelling dat Thijssens ten aanzien van de tekortkoming een verwijt treft kan op zichzelf niet leiden tot de gevolgtrekking dat zij in redelijkheid van haar exoneratie geen gebruik kan maken. Dat geldt eveneens in de omstandigheid dat de gevolgschade veel groter is dan de kosten van herstel of vervanging.
Deze zaak verschilt in dat opzicht ook van de jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar Tolmanns verwijst. Daarin was bewust roekeloos handelen vastgesteld, zodat de conclusie gerechtvaardigd was dat de gebruiker zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze had gedragen jegens zijn wederpartij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien hij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Dergelijk roekeloos handelen is in de onderhavige zaak niet gesteld of gebleken.
3.19
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Thijssens zich onverkort op artikel 10 lid 5 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. Hierop strandt de vordering tot schadevergoeding van Tolmanns. Tevens kan de vordering tot betaling van een voorschot op die schade niet worden toegewezen.
3.20
De exoneratie doet niet af aan de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst ingeval van een tekortkoming. Zoals hiervoor reeds overwogen is Thijssens, na in gebreke te zijn gesteld, de overeenkomst niet deugdelijk nagekomen, zodat Tolmanns de overeenkomst mocht ontbinden. Hieruit volgt tevens dat verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan. Niet in geschil is dat Tolmanns € 3.000,- heeft voldaan op grond van de overeenkomst. Op Thijssens is als gevolg van de ontbinding de verplichting komen te rusten om dit bedrag terug te betalen. De incidentele grief 3 faalt om deze reden.
3.21
In hoger beroep is ten aanzien van deze post geen betaling van enig bedrag meer gevorderd, maar in plaats daarvan verwijzing naar de schadestaatprocedure. Aangezien het bedrag van € 3.000,- evenwel aanstonds begroot kan worden, kan het hof de zaak in deze procedure afdoen. Van andere – op grond van de overeenkomst - betaalde bedragen die in het kader van de ongedaanmaking zouden moeten worden terugbetaald is niet gebleken. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook geen grond.
3.22
Als gezegd is niet gegriefd tegen de in het dictum opgenomen ontbindingsdatum en evenmin is gegriefd tegen de toegewezen rente vanaf diezelfde datum. Anders dan Thijssens met haar incidentele grief 4 betoogt, heeft de rechtbank terecht de kosten in eerste aanleg gecompenseerd, aangezien enerzijds een toerekenbare tekortkoming is vastgesteld en anderzijds het grootste deel van het gevorderde is afgewezen.
3.23
Dit leidt tot de slotsom dat alle grieven falen en het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden. Geen van partijen heeft feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen, tot enig ander oordeel zouden leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.24
Tolmanns zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en Thijssens zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Tolmanns in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Thijssens begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris;
veroordeelt Thijssens in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tolmanns begroot op € 979,50 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. C.A.H.M. ten Dam en mr. M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019
.