ECLI:NL:RBOVE:2017:1300
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/171991 / HA ZA 15-287
Vonnis van 22 maart 2017
in de zaak van
de vennootschap onder firma
BOUWCOMBINATIE BAM/HEIJMANS V.O.F.
,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Smeekens te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEMOG PROJEKTONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.M. Ubink te Zwolle.
Partijen zullen hierna de Bouwcombinatie en Bemog genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 80
de inventaris beslagstukken met producties 1 tot en met 12 van de Bouwcombinatie
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 33
de conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis, en van antwoord in reconventie met producties 81 tot en met 84
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met (niet doorgenummerde) producties 1 tot en met 12
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Het onderhavige geschil heeft betrekking op de realisatie van het bouwproject “De Citadel” te Assen, verder “het Project”. Het Project ziet op de realisatie van vijf deelprojecten (i) een parkeergarage voor 600 auto’s, (ii) 12.500 m2 winkelruimte, (iii) 60 appartementen voor Stichting Woningen Woonzorg, (iv) circa 40 appartementen voor Syntrus Achmea en (v) circa 60 koopwoningen/koopappartementen. Opdracht tot realisatie van het Project is gegeven door projectontwikkelaar Bemog. De Bouwcombinatie is hoofdaanneemster.
2.2.
De door partijen op 19 november 2010 gesloten hoofdaannemingsovereenkomst (verder: “de Overeenkomst”) verplicht de Bouwcombinatie tot bouw van het Project, zoals omschreven in de uitwerkingsdocumenten per deelproject tegen een in deeltermijnen te betalen aanneemsom van € 38.343.463,-. Op de Overeenkomst zijn de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV), de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Technische Installaties 1992 (hierna: UAVTI) en de algemene administratieve voorwaarden van Bemog (hierna: algemene voorwaarden van Bemog) van toepassing.
Voorts is in de Overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen - voor zover van belang - het navolgende overeengekomen:
I. voor wat betreft het deelproject onder (v) (de koopwoningen/koopappartementen) is afgesproken dat de Bouwcombinatie ter zake van voor de start van dit deelproject verkochte woningen/appartementen met kopers zelf aannemingsovereenkomsten sluit, overeenkomstig een modelaannemingsovereenkomst. Ter zake van op dat moment niet verkochte woningen/appartementen treedt Bemog als opdrachtgever op;
II. in artikel 6.1 van de Overeenkomst is bepaald dat Bemog verantwoordelijk is voor het ontwerp tot en met het “DO” (definitief ontwerp). De verantwoordelijkheid voor uitwerking van het DO tot het werkbestek met uitvoeringsgerede documenten berust bij de Bouwcombinatie;
III. op de oorspronkelijke aanneemsom van € 40.527.500,- is een bedrag van € 2.184.037,- in mindering gebracht in verband met door Bemog gewenste bezuinigingen. Bedoelde bezuinigingen zijn vermeld op een lijst die als bijlage 5 aan de Overeenkomst is gehecht;
IV. in de eerste bouwvergadering is de startdatum formeel vastgesteld op 24 november 2010;
V. de oplevering dient plaats te vinden binnen 610 werkbare werkdagen na deze startdatum danwel op een specifiek per deelproject overeengekomen opleverdatum. De opleverdata van de respectievelijke deelprojecten waren:
a. parkeergarage oplevering volgens bestek uiterlijk 25 november 2012
b. winkelruimtes ten behoeve van Mediamarkt en SPF casco oplevering: 5 juni 2012;
c. winkelruimte ten behoeve van Jumbo casco oplevering: 1 september 2012;
d. woningen/appartementen voor beleggers: oplevering gebaseerd op werkbare werkdagen van de contractplanning, vermeerderd met vijftig werkbare dagen.
VI. Bij overschrijding van de opleverdata is de Bouwcombinatie aan Bemog een boete/korting verschuldigd overeenkomstig punt 32 van de aanbiedingsbrief, respectievelijk artikel 14 van de overeenkomst.
2.3.
Eind 2010 / begin 2011 heeft Bemog aanpassing van de bouwplanning verzocht ter zake van blok 6, blok 1 en blok 5. Bemog wilde blok 6 tegelijkertijd met de andere commerciële ruimtes realiseren. Ten aanzien van blok 1 verzocht Bemog, op verzoek van de afnemer daarvan, wijziging van de entree (die ‘grandeur’ zou missen). In verband daarmee zijn (extra) roltrappen toegevoegd, hetgeen een ingrijpende wijziging van het ontwerp inhield.
2.4.
De realisatie van het Project heeft vertraging opgelopen. Partijen gingen in april 2011 uit van een vertraging van in totaal 4 maanden als gevolg van onder andere de aanpassingen als hiervoor omschreven. De Bouwcombinatie heeft naar aanleiding daarvan drie scenario’s gepresenteerd aan Bemog. In het eerste scenario zouden geen extra maatregelen om de inmiddels ontstane vertraging in te lopen worden getroffen, en zou oplevering drie maanden voor het verstrijken van de maximale bouwtijd plaatsvinden. Bemog heeft aan de Bouwcombinatie meegedeeld te kiezen voor dit scenario en zich bereid verklaard de meerkosten te betalen – die de Bouwcombinatie aantoonbaar moet maken – om de milestones ten aanzien van de Jumbo en de Mediamarkt te halen. Vervolgens heeft de Bouwcombinatie een nieuwe bouwplanning uitgewerkt (de “juli-planning”, de laatste versie dateert van 20 juli 2011), welke planning tot aanvang 2012 tot uitgangspunt is genomen. Aanvankelijk heeft de Bouwcombinatie gemeld dat de extra uitvoeringskosten van scenario 1 € 566.155,- zouden bedragen, vervolgens stelde zij zich op het standpunt dat de extra uitvoeringskosten (aanzienlijk) hoger zouden uitvallen. Partijen hebben vervolgens meerdere keren overleg gehad over de planning en de daarmee gemoeide kosten.
2.5.
Bij brief van 5 december 2011 bericht de Bouwcombinatie aan Bemog dat de juli-planning eerst kan worden vastgesteld wanneer overeenstemming bestaat over de daaraan verbonden meerkosten. Zij kondigt het volgende aan:
“[…] Indien niet binnen één week na heden onvoorwaardelijke overeenstemming wordt bereikt over de gewijzigde uitvoeringsplanning en de vergoeding aan de bouwcombinatie van de hiermee gemoeid zijnde kosten zal de bouwcombinatie geen energie meer stoppen in dit overleg. Alsdan zal de bouwcombinatie de inmiddels opgelopen achterstanden ten opzichte van de (“oude”) overeengekomen contractplanning inzichtelijk maken en op basis daarvan een verzoek indienen tot bouwtijdverlenging. Het spreekt voor zich dat de bouwcombinatie ook aanspraak zal maken op de te lijden stagnatieschade als gevolg van de latere oplevering(en), alsmede vergoeding van de extra kosten die zij vooruitlopend op het bereiken van overeenstemming over een gewijzigde uitvoeringsplanning al heeft gemaakt.”
2.6.
Een verkort verslag van een bouwoverleg d.d. 18 juli 2012, door de Bouwcombinatie op 1 november 2012 geaccordeerd, houdt, voor zover van belang in:
“De volgende afspraken zijn gemaakt:
[…]
-
Planningsmeerwerk 57 wordt vastgezet op € 800.000.”
2.7.
Bij brief van 20 maart 2012 heeft de Bouwcombinatie aan Bemog een hernieuwde conceptplanning doen toekomen. Partijen hebben over deze planning geen overeenstemming bereikt.
2.8.
Bij brief van 25 oktober 2012 bericht Bemog aan de Bouwcombinatie, voor zover van belang:
“Na gevoerde onderhandelingen heeft u op 30 augustus 2012 een eindbedrag genoemd groot € 800.000. Wij bevestigen u voor zover nodig bij dezen dit bedrag te aanvaarden en te betalen bij eindoplevering laatste bouwblok. Tegen betaling van dit bedrag verwachten wij, zoals ook aangegeven in onze brief van 14 juli 2011, de uitvoering van scenario 1 van uw brief d.d. 6 juli 2011 met bijbehorende planning (bijlage 2 bij deze brief).”
2.9.
Naar aanleiding van sommaties van de Bouwcombinatie tot betaling van verschillende facturen en de mededeling van de Bouwcombinatie dat zij voornemens was tot inroeping van retentierechten over te gaan hebben partijen op 17 april 2013 nadere afspraken gemaakt. Bij brief van 19 april 2013 (productie 12 CvA) heeft Bemog deze afspraken bevestigd. De door partijen ondertekende brief vermeldt, voor zover van belang:
“[…]
2. Met betrekking tot sommatie III uit de brief van uw cliënte [de Bouwcombinatie - rechtbank] d.d. 15 april j.l. hebben partijen afgesproken dat cliënte [Bemog - rechtbank] in afwijking van de afspraken uit de aannemingsovereenkomst zal overgaan tot betaling van het saldo van het over en weer goedgekeurde meer- en minderwerk in verband met de tot en met dinsdag 23 april opgeleverde en op te leveren delen van het project waaronder de parkeergarage en de centrale hal. Daartoe zullen partijen op 18 en eventueel 19 april a.s. komen tot een vaststelling van het over en weer goedgekeurde meer- en minderwerk (inclusief verrekening van stelposten) in verband met de tot en met 23 april a.s. opgeleverde en op te leveren gedeeltes van het werk, en het saldo hiervan vaststellen. Cliënte zal dit saldo uiterlijk 23 april a.s. om 8.00 uur hebben overgemaakt aan uw cliënte.
Het eventueel niet door cliënte goedgekeurde meerwerk en het eventueel niet door uw cliënte goedgekeurde minderwerk met betrekking tot de tot en met 23 april a.s. opgeleverde en op te leveren gedeeltes van het werk zullen partijen zo spoedig mogelijk na 24 april a.s. nader bespreken […]. Meer- en minderwerk als hiervoor bedoeld waarover alsnog overeenstemming wordt bereikt, zal binnen 14 dagen worden betaald na ontvangst van de desbetreffende factuur.
3. […] In verband met de vordering van uw cliënte in verband met ondervonden vertraging stelt cliënte verder uiterlijk op 23 april a.s. om 8.00 uur aan uw cliënte een bankgarantie ter hand tot zekerheid voor de nakoming van eventuele verplichtingen van cliënte in verband met deze vordering. De hoogte van deze bankgarantie zal € 1.500.000,= bedragen.
[…]
6. Cliënte zal contractueel verschuldigde reguliere termijnbetalingen en verschuldigde meer-en minderwerkfacturen in verband met het op 23 april a.s. nog niet op te leveren gedeelte van het werk voldoen conform de geldende contractuele afspraken, met dien verstande dat voor komende deelopleveringen geldt dat het daarbij behorende meer- en minderwerk gefactureerd mag worden bij de betreffende deeloplevering.
[…]
8. Uw cliënte ziet af van het uitoefenen van het retentierecht ten aanzien van de op 23 april a.s. opgeleverde en op die datum op te leveren gedeelten van het werk.
9. Cliënten behouden zich over en weer alle rechten voor om over en weer vorderingen in te stellen in verband met de wijze waarop het werk is verlopen. Het bovenstaande doet op geen enkele wijze af aan de aanspraken die partijen over en weer jegens elkaar hebben of menen te hebben.”
2.10.
Deelopleveringen hebben plaatsgevonden op:
winkelruimte Jumbo					31 augustus 2012
winkelruimte Mediamarkt				20 december 2012
huurwoningen Stichting Woningen woonzorg		4 februari 2013
parkeergarage en overige commerciële ruimten		23 april 2013
huurwoningen Syntrus Achmea en overig			15 oktober 2013
3
De vordering en het verweer in conventie
3.1.
De gewijzigde vordering van de Bouwcombinatie strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bemog zal veroordelen tot betaling aan de Bouwcombinatie:
ter zake van door Bemog veroorzaakte vertragingsschade een bedrag van € 2.158.186, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 15 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van door Bemog veroorzaakte gederfde onderdekking op “Algemene Kosten” een bedrag van € 172.325,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van door Bemog ten onrechte onbetaald gelaten meerwerk een bedrag van € 403.391, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 15 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van de wettelijke handelsrente over door Bemog te laat betaalde facturen een bedrag van € 159.451,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van door de Bouwcombinatie geleden schade vanwege te late oplevering van de woningen in blok 9 een bedrag van € 51.172,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 15 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 265.116,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 13 mei 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;
van de proceskosten.
3.2.
Bemog heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Bouwcombinatie in de proceskosten.
4
De vordering en het verweer in reconventie
4.1.
De vordering van Bemog strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Bouwcombinatie zal veroordelen tot betaling aan Bemog:
ter zake van geleden schade een bedrag van € 3.378.468,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2014 tot en met de dag der algehele voldoening;
ter zake van het saldo van het openstaande meer- en minderwerk een bedrag van € 824.534,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 17 juni 2014, althans 2 september 2015, tot en met de dag der algehele voldoening;
van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na dit vonnis.
4.2.
De Bouwcombinatie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Bemog in de proceskosten.
5
De beoordeling
in conventie
Vordering onder a.
5.1.
Aan de vordering onder a. heeft de Bouwcombinatie - samengevat - ten grondslag gelegd dat Bemog vertragingen heeft veroorzaakt als gevolg waarvan de Bouwcombinatie extra kosten heeft moeten maken.
5.1.1.
Als uitgangspunt bij de beoordeling of, en zo ja in welke mate Bemog schadeplichtig is jegens de Bouwcombinatie in verband met opgetreden vertraging, heeft te gelden dat op de Bouwcombinatie de stelplicht rust (en bij betwisting, de bewijslast) van feiten of omstandigheden die hebben geleid tot vertraging, de mate van door die feiten en omstandigheden veroorzaakte vertraging, en de toerekenbaarheid van deze feiten of omstandigheden aan Bemog.
5.1.2.
De Bouwcombinatie heeft een externe deskundige, RoyalHaskoningDHV, haar stagnatieschade laten begroten op € 2.958.186,-, welke schade de Bouwcombinatie van Bemog vordert. In mindering daarop heeft de Bouwcombinatie een bedrag van € 800.000,- gebracht, aangezien dat bedrag reeds door Bemog is voldaan in het kader van “planningsmeerwerk 57”. De Bouwcombinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat de navolgende vertragingsoorzaken aan Bemog toerekenbaar zijn:
i) niet tijdig op tekeningen verwerkte bezuinigingen, op grond van artikel 36 jo 5 lid 1 UAV.
ii) vertraging bouwput/start heiwerk, op grond van artikel 5 lid 1 UAV.
iii) problemen uitvoeren heiwerk, op grond van artikel 5 lid 1 UAV.
iv) wijzigingen planning werk (blokken 1 en 6), op grond van artikel 36 UAV.
v) verkoopbevorderende maatregelen blokken 3 en 4, op grond van artikel 36 UAV.
vi) zinkwerk blok 6 tot en met 12, op grond van artikel 36 UAV.
vii) wijzigingen daktuin (tegels en riolering), op grond van artikel 36 UAV.
viii) verlate start blok 5, op grond van artikel 36 UAV.
ix) opnieuw vertraging in blok 5 (suskasten c.a.), op grond van artikel 36 UAV.
5.1.3.
Bemog heeft zich ten aanzien van vertragingsoorzaken (i), (ii), (iii), (iv), (viii) en (ix) op het standpunt gesteld dat deze reeds zijn verdisconteerd in de afspraak “planningsmeerwerk 57”. Zij beroept zich erop dat in verband met deze vertragingsoorzaken de Bouwcombinatie er bij Bemog op heeft gewezen dat het aanhouden van de oorspronkelijke bouwplanning zou leiden tot overschrijding van diverse opleveringsdata. De Bouwcombinatie heeft drie scenario’s voorgesteld die zouden leiden tot tijdige oplevering, niet alleen voor het gehele Project, maar ook voor wat betreft de ‘milestones’ voor de verschillende deelprojecten. Bemog heeft naar aanleiding daarvan gekozen voor scenario 1, waarna de Bouwcombinatie de uit dat scenario voortvloeiende wijzigingen in de bouwplanning heeft uitgewerkt (de ‘juli-planning’). de Bouwcombinatie heeft vervolgens de gewijzigde planning (aanvankelijk) ook tot uitgangspunt genomen bij de uitvoering van het Project. Tussen partijen bestond dus wilsovereenstemming over uitvoering van scenario 1, de daarop gebaseerde juli-planning en het daarmee samenhangende meerwerk. Over de daaraan gekoppelde financiële vergoeding hebben partijen vervolgens uiteindelijk op 12 juli 2012 overeenstemming bereikt, het meerwerk (“planningsmeerwerk 57”) werd ‘vastgezet’ op € 800.000,-.
5.1.4.
De Bouwcombinatie heeft bestreden dat de (overeenstemming tot) betaling van € 800.000 (mede) zag op de ‘koop’ van de juli-planning. Het zou enkel een vergoeding inhouden voor meerwerkposten in verband met voormelde vertragingsoorzaken. Zij voert aan dat Bemog weliswaar heeft gekozen voor scenario 1, maar vervolgens langdurig heeft geweigerd akkoord te gaan met de financiële consequenties daarvan, zodat van wilsovereenstemming nog geen sprake was. Aanvankelijk heeft zij uitvoering gegeven aan de gewijzigde bouwplanning. Bij haar brief van 5 december 2011 aan Bemog is het overleg over de gewijzigde planning geëindigd, zo stelt zij. Aanvang 2012 is zij teruggekeerd naar de oorspronkelijke bouwplanning, vanwege het ontbreken van overeenstemming. Bij brief van 20 maart 2012 (productie 30 van de Bouwcombinatie) heeft zij een nieuwe planning opgesteld, met daaraan gekoppeld meerwerk 57A, voor een bedrag van € 1.569.342,- en meerwerk 57B voor een bedrag van € 254.377,-. De overeenstemming die op 18 juli 2012 is bereikt, hield in - zo stelt de Bouwcombinatie - dat Bemog instemde met zowel het meerwerk 57 als 57A, tegen een prijs van € 1.569.342,-, waarbij de betaling in twee delen werd geknipt, een betaling van € 800.000,- en een betaling van het restant à € 769.342,-. Over het betalingsmoment van dit laatste bedrag is geen overeenstemming bereikt.
5.1.5.
Aldus is tussen partijen in ieder geval niet in geschil dat met de betaling van € 800.000,- in ieder geval de vertragingsoorzaken (i), (ii), (iii), (iv) en (viii) zijn ‘afgekocht’. De benaderingswijze van de Bouwcombinatie, door deze vertragingsoorzaken (tezamen met de andere vertragingsoorzaken) wederom op te voeren en vervolgens een bedrag van € 800.000,- op de totale stagnatieschade in mindering te brengen, acht de rechtbank onjuist. Het eventueel door Bemog uitonderhandelde voordeel dat zij met deze afspraak heeft behaald, zou zij dan immers alsnog moeten missen. Bij de berekening van aan Bemog toerekenbare stagnatieschade dienen zowel deze betaling door Bemog als deze vertragingsoorzaken dus buiten beschouwing te worden gelaten.
5.1.6.
Tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de vraag of de ‘afkoop’ ook geldt voor vertragingsoorzaak (ix). Bij brief van 26 april 2011 (productie 41 van de Bouwcombinatie) heeft de Bouwcombinatie gewezen op de vertraging ten aanzien van blok 5. Het meerwerk 37B is door de Bouwcombinatie op 14 juli 2011 inzichtelijk gemaakt (productie 27 van Bemog). In de opgave van de Bouwcombinatie is in regel CU5-02, waarin geen bedrag voor meerwerk is vermeld, opgemerkt “in bouwverlenging/ ABK”. Daarmee werd volgens de Bouwcombinatie bedoeld: de totale afrekening van de stagnatieschade. Bemog stelt zich op het standpunt dat vertragingsoorzaak (ix) is verdisconteerd in de laatste versie van de juli-planning d.d. 20 juli 2011. Laatstgenoemd verweer verwerpt de rechtbank. Bemog heeft aangevoerd dat de versie van 20 juli 2011 alleen tot stand is gekomen, omdat de milestones niet goed waren verwerkt. Bemog heeft niet onderbouwd gesteld dat deze versie daadwerkelijk betrekking had op de vertraging in blok 5 en/of meerwerk 37B. Onvoldoende betwist is gebleven dat het meerwerk pas op 14 juli 2011 inzichtelijk is gemaakt, zodat daarmee op 1 juli 2011 nog geen rekening kon worden gehouden. Bovendien zijn deze kosten – zo is onbetwist gebleven – pas op 25 oktober 2011 geaccordeerd. Gelet hierop valt vertragingsoorzaak (ix) niet onder de ‘afkoop’.
5.1.7.
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of de (aangepaste) juli-planning door Bemog is ‘afgekocht’. De rechtbank is van oordeel dat zulks niet het geval is. Ten tijde van de keuze van Bemog voor scenario 1 was er nog geen (volledige) wilsovereenstemming, immers partijen waren het (nog) niet eens over de prijs. Vooruitlopend op verwachte wilsovereenstemming is de Bouwcombinatie na de keuze van Bemog voor scenario 1 overgegaan tot uitwerking van een aangepaste planning en is vervolgens ook met deze aangepaste planning gaan werken. Bij brief van 5 december 2011 meldt de Bouwcombinatie - samengevat - dat zij weer naar de oorspronkelijke planning terugkeert indien niet binnen een week overeenstemming wordt bereikt. Vastgesteld moet worden dat deze termijn is verstreken zonder dat overeenstemming is bereikt. Aanvang 2012 is de Bouwcombinatie ook daadwerkelijk teruggekeerd naar de oorspronkelijke planning. In verband met, naar de Bouwcombinatie stelt, verder optredende vertraging heeft zij in maart 2012 een (andere) aangepaste planning voorgesteld, waarover partijen overigens geen overeenstemming hebben bereikt. Bij die stand van zaken kon Bemog er niet langer vanuit gaan dat instemming met meerwerk 57 in juli 2012 tevens inhield dat weer zou worden teruggegrepen op de juli-planning uit 2011. Dit zou wellicht nog anders kunnen zijn indien de Bouwcombinatie Bemog na haar brief van 25 oktober 2012, waarin Bemog meldt dat zij ervan uitgaat dat de betaling van € 800.000,- ook betrekking heeft op de juli-planning, deze onjuiste indruk heeft laten voortbestaan. Dat is evenwel niet het geval. Bij brief van 21 januari 2013 heeft de Bouwcombinatie er geen enkel misverstand over laten bestaan dat in haar optiek de juli-planning niet was inbegrepen.
5.1.8.
Voor wat betreft de vertragingsoorzaken (v), (vi), (vii) en (ix) geldt het volgende. Ter zake van deze vertragingsoorzaken, volgens de Bouwcombinatie betrekking hebbend op de periode juli 2011 tot 20 maart 2012, beroept de Bouwcombinatie zich erop dat Bemog heeft ingestemd met betaling van de daardoor veroorzaakte stagnatieschade, tussen partijen bekend als “meerwerk 57A” in het overleg van 18 juli 2012. Zij beroept zich daarbij op het niet door Bemog geaccordeerde verslag van het overleg van 18 juli 2012. Dat houdt, voor zover van belang in:
“
5. Planningsmeerwerk

BC [de Bouwcombinatie - rechtbank] heeft opgave gedaan van € 1.569.342

Bemog heeft aangegeven maximaal € 800.000 te kunnen vergoeden.

BC wil voor dit moment akkoord gaan met € 800.000, zal Jumbo opleveren conform de lijst d.d. 12-07-2012, wil schriftelijk opdracht voor meer- en minderwerk, en wil akkoord gaan op de onderstaande voorwaarden.

gedurende het werk Bemog en BC tot een oplossing komen inzake de € 700.000 welke nog open staat op het meerwerk 57.

gestelde voorwaarden op meer- en minderwerk moeten vervallen

[…]

[…]

BC Heijmans/Bam wil per omgaand een schriftelijk akkoord van Bemog op punt 3,4 en 5 zodat doorgang plaats kan vinden.”
Ook indien er, zoals door de Bouwcombinatie wordt betoogd, met het in dit verslag genoemde “meerwerk 57”, meerwerk 57A wordt bedoeld, kan de rechtbank uit voormeld verslag niet afleiden dat Bemog heeft ingestemd met vaststelling van de stagnatieschade als gevolg van voormelde vertragingsoorzaken op € 700.000,- (of € 769.342,-). Tussen partijen is niet in geschil dat zulks evenmin valt af te leiden uit het wél geaccordeerde verslag, waarin immers slechts is vermeld dat het meerwerk 57 wordt ‘vastgezet’ op € 800.000,-. In het licht van deze stukken en de stellige betwisting door Bemog van voormelde afspraak heeft de Bouwcombinatie haar stellingen onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het aanbod van de Bouwcombinatie tot (nadere) bewijslevering wordt dan ook gepasseerd.
5.1.9.
De vertragingsoorzaken (v), (vi), (vii) en (ix) dienen, gelet op het voorgaande, individueel op hun merites te worden beoordeeld.
vertragingsoorzaak (v)
5.1.10.
de Bouwcombinatie heeft aangevoerd dat in verband met de wens van Bemog om ten aanzien van blok 3 en 4 verkoopbevorderende maatregelen te treffen, de desbetreffende blokken in de periode half september - half december 2011 ‘on hold’ zijn gezet, hetgeen volgens haar een vertraging heeft opgeleverd van drie maanden. In het verslag van bouwvergadering 18 (13 september 2011) is dienaangaande opgemerkt:
“- De verkoop van de woningen blok 3, 4 en 9 verloopt niet naar wens van BEMOG. BEMOG heeft het voornemen verkoopbevorderende maatregelen te treffen. Na vergadering worden voorstellen door BOAG [die in opdracht van Bemog zorg droeg voor de directie en het dagelijkse toezicht op het Project - rechtbank] besproken met de BC. Uitgangspunt van de maatregelen is dat milestones en de voortgang van de bouw niet in gevaar komen.
Het tekenwerk van fase 2 staat op hold.
[…]
- BEMOG heeft plannen om wijzigingen door te voeren in blok 3 en 4: deze plannen zijn gereduceerd tot het uitbreiden van het terras op de daken van de bergingen. BOAG zal deze plannen bespreken met de BC zodat consequenties kunnen worden opgegeven.”
Bemog heeft betwist dat haar plannen hebben geleid tot enige vertraging. Zij wijst er in de eerste plaats op dat zij in de bouwvergadering van 13 september 2011 reeds te kennen heeft gegeven dat haar plannen zijn gereduceerd tot het terras op de daken van de bergingen. De rechtbank laat deze stelling voor wat zij is, nu niet de vraag aan de orde is of het een beperkte wijziging betrof, maar of de voorgenomen wijzigingen - beperkt of niet beperkt - hebben geleid tot de door de Bouwcombinatie gestelde vertraging. Bij dupliek heeft Bemog betoogd dat de plannen niet hebben geleid tot enige vertraging voor wat betreft het tekenwerk. Fase 2, zo betoogt zij, heeft niets van doen met blok 3 en 4, maar zag op een andere kwestie met betrekking tot blok 11. Dat zou blijken uit bouwverslag 19 (27 september 2011) punt 19.5.1 (de rechtbank veronderstelt dat dit een verschrijving betreft, bedoeld zal zijn punt 19.
6
.1). Zij heeft voorts een verklaring van haar architect, RPHS, in het geding gebracht, waar hij verklaart dat de wijzigingsplannen van Bemog niet tot vertraging hebben geleid. Daarnaast wijst zij op bouwverslagen 29 en 30 (respectievelijk 13 en 27 maart 2012), waarin door de Bouwcombinatie is gemeld dat casco’s met betrekking tot blok 3 en 4 meerdere weken voor op schema lagen. Van enige vertraging is uiteindelijk, zo stelt Bemog, in het geheel geen sprake geweest. Subsidiair merkt zij op dat volgens de meerwerkofferte van de Bouwcombinatie zelf de stagnatieschade ten hoogste ongeveer € 35.000,- zou hebben bedragen.
Over de door Bemog bij dupliek betrokken stellingen heeft de Bouwcombinatie zich (nog) niet kunnen uitlaten. De rechtbank ziet aanleiding haar daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen.
vertragingsoorzaak (vi)
5.1.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat Bemog abusievelijk noch aan Brenorm (een onderaannemer) noch aan de Bouwcombinatie opdracht heeft verstrekt tot het aanbrengen van zinken dakafdekkers voor wat betreft blokken 6 tot en met 12. Volgens de Bouwcombinatie heeft Bemog gedraald met de verstrekking van een meerwerkopdracht, hetgeen heeft geleid tot een vertraging van in totaal drie maanden. Bemog betwist dat de vertraging die door het ontbreken van een opdracht is ontstaan kritisch was voor de voortgang van de bouw.
5.1.12.
Dat de gevolgen van ontbreken van een opdracht tot het aanbrengen van de zinken afdekkers toerekenbaar zijn aan Bemog is door de Bouwcombinatie aangevoerd en door Bemog niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.
Blijkens de ‘tijdlijn knelpunt 8’ (productie 35 van de Bouwcombinatie), die in zoverre niet is weersproken, was voorzien dat op 25 april 2012 zou worden begonnen met het ‘zinkwerk’. De rechtbank gaat ervan uit dat het ontbreken van een (meerwerk)opdracht op dat moment een beletsel vormde voor de voortgang van (in ieder geval) het zinkwerk. Voorts staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat de meerwerkopdracht op 17 oktober 2012 deels en op 9 november 2012 voor het overige deel is verstrekt. Nu aanknopingspunten voor het tegendeel ontbreken houdt de rechtbank het ervoor dat in ieder geval met ingang van 17 oktober 2012 het ontbreken van een opdracht geen beletsel meer vormde voor de voortgang van de bouwwerkzaamheden.
Uit de verslagen van de bouwvergaderingen kan worden afgeleid dat Bemog op of rond 27 maart 2012, derhalve (ruim) voor 25 april 2012 heeft verzocht een meerwerkofferte uit te brengen. Een offerte is Bemog eerst op 25 juli 2012 - direct voorafgaande aan de bouwvak van drie weken - aangeboden. Deze vertraging kan niet aan Bemog worden toegerekend. Vervolgens heeft Bemog in de bouwvergaderingen van augustus en september 2012 vragen over de offerte gesteld. Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat een vertraging van twee maanden, van 17 augustus 2012 tot 17 oktober 2012 aan Bemog toe te rekenen is.
5.1.13.
Voor wat betreft de met deze vertragingsoorzaak corresponderende vertraging stelt de rechtbank vast dat Bemog gemotiveerd uiteen heeft gezet dat deze niet op het kritieke pad lag (punten 227 tot en met 229 conclusie van antwoord). De rechtbank is voornemens op de wijze als omschreven in rechtsoverweging 5.1.16 aan een of meer deskundigen de vraag voor te leggen of, en zo ja op welke wijze voormelde vertraging op het kritieke pad lag.
Uit de stellingen van partijen volgt dat (in ieder geval) de steigers in verband met deze vertragingsoorzaak langer zijn blijven staan dan indien deze vertragingsoorzaak zich niet zou hebben voorgedaan. Aan de hand van het rapport van RoyalHaskoningDHV, blz. 26 en 27 (productie 48 van de Bouwcombinatie) laten zich de extra kosten voor wat betreft de blokken 6 tot en met 12, met uitzondering van blok 7, begroten. De rechtbank ziet aanleiding de Bouwcombinatie daartoe bij akte in de gelegenheid te stellen.
vertragingsoorzaak (vii)
5.1.14.
Bij dagvaarding heeft de Bouwcombinatie aangevoerd dat deze vertragingsoorzaak ziet op (a) een verlate meerwerkopdracht ter zake van betontegels en (b) een verlate meerwerkopdracht ter zake van abusievelijk vergeten riolering voor de woningen boven de parkeerkelder.
In reactie daarop heeft Bemog voor wat betreft de betontegels aangevoerd dat geen nadere besluitvorming van Bemog was vereist (en dus ook geen sprake was van aan haar toerekenbare vertraging) en overigens de gevraagde besluitvorming de voortgang van de bouw niet negatief heeft beïnvloed. De Bouwcombinatie heeft deze stellingen bij repliek niet weerlegd, zodat het verweer van Bemog ten aanzien van (a) slaagt en geen grond bestaat voor schadevergoeding door Bemog.
Voor wat betreft (b) is de rechtbank van oordeel dat de Bouwcombinatie niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Uit de door haar betrokken stellingen en de bouwverslagen (productie 2 van de Bouwcombinatie) volgt dat de aanleg van de desbetreffende riolering in de bouwvergadering van 11 september 2012 aan de orde is geweest en dat drie maanden later  een meerwerkopdracht is verstrekt die (onder andere) hier op betrekking had. Dat de aanleg van de riolering ten opzicht van de oorspronkelijke planning door het uitblijven van de meerwerkopdracht drie maanden vertraging heeft opgeleverd, laat zich echter uit deze omstandigheden niet afleiden. Voor zover wel van aan Bemog toerekenbare vertraging sprake zou zijn, is gesteld noch gebleken dat deze op het kritieke pad lag c.q. anderszins tot schade heeft geleid. Schadevergoeding kan, bij deze stand van zaken, niet op deze vertragingsoorzaak worden gegrond.
vertragingsoorzaak (ix)
5.1.15.
De Bouwcombinatie heeft aangevoerd dat het besluit van Bemog om suskasten van de woningen van blok 5 elders aan te brengen heeft geleid tot een stillegging van de bouwwerkzaamheden van blok 5 van twee maanden. Bemog heeft zulks niet inhoudelijk bestreden. Bemog is derhalve gehouden de schade die zij door deze bestekwijziging bij de Bouwcombinatie heeft bewerkstelligd, te vergoeden.
conclusie vertragingsoorzaken
5.1.16.
Het voorgaande betekent dat bij de beoordeling van de omvang van de schade de oorspronkelijke planning, zoals deze is opgenomen als bijlage 7 en 9 bij de Overeenkomst, dient te worden vergeleken met de voortgang zoals deze in werkelijkheid heeft plaatsgevonden. De aldus vast te stellen vertraging is deels veroorzaakt door niet aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken en deels aan vertragingsoorzaken die wel aan Bemog toerekenbaar zijn. Slechts voor zover de schade verband houdt met vertragingsoorzaken (in ieder geval vertragingsoorzaak (vi) en (ix) en mogelijk (v)) die aan Bemog toerekenbaar zijn, kan de Bouwcombinatie aanspraak maken op vergoeding. De schade die de Bouwcombinatie heeft geleden door (1) de vertraging en (2) de meerkosten in verband met het inlopen van de vertraging dient naar rato van de respectievelijk aan Bemog toerekenbare en aan Bemog niet toerekenbare vertragingsoorzaken te worden vastgesteld. De door de Bouwcombinatie in het geding gebrachte rapportage van RoyalHaskoningDHV biedt onvoldoende aanknopingspunten om de schade reeds nu te begroten. Van belang daarbij is dat deze rapportage door Bemog op diverse onderdelen inhoudelijk wordt bestreden en dat in deze rapportage ten onrechte alle door de Bouwcombinatie genoemde vertragingsoorzaken ter bepaling van de omvang van de schade worden meegenomen.
De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen die, nadat de rechtbank zich een oordeel heeft gevormd over de vraag of vertragingsoorzaak (v) opgeld doet en aan Bemog toerekenbaar is, zich uit zal kunnen laten over de vraag of en zo ja in welke omvang de aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken (vi) en (ix) en eventueel ook vertragingsoorzaak (v) bij de Bouwcombinatie schade heeft/hebben veroorzaakt. Daarnaast kan deze deskundige zich - in verband met de reconventionele vordering onder h. waarover in rechtsoverwegingen 5.11.2 tot en met 5.11.5 meer - uitspreken over de vraag of (en zo ja, in welke mate) aan de Bouwcombinatie toerekenbaar is dat later dan gepland verschillende deelprojecten zijn opgeleverd. Hier geldt eveneens dat schade slechts voor toewijzing in aanmerking zal kunnen komen voor zover deze is veroorzaakt door vertragingsoorzaken die aan de Bouwcombinatie zijn toe te rekenen. Daarbij is uitgangspunt dat indien een vertragingsoorzaak niet aan Bemog is toe te rekenen, deze dús is toe te rekenen aan de Bouwcombinatie.
De rechtbank ziet aanleiding reeds nu partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
Vordering onder b (gederfde algemene kosten)
5.2.
De rechtbank ziet geen aanleiding de beweerdelijk door de Bouwcombinatie gederfde dekking op de algemene kosten toe te wijzen. Onweersproken is dat in al het meerwerk (ook het meerwerk dat tot vertraging heeft geleid) en in de vergoeding van € 800.000,- reeds een component voor deze kosten is begrepen. De Bouwcombinatie laat onverklaard en heeft niet inzichtelijk gemaakt in welke mate met deze component geen rekening is gehouden.
Vordering onder c (meerwerk)
5.3.
De rechtbank ziet gelet op de samenhang aanleiding om de vorderingen onder c ter zake van meerwerk gezamenlijk te behandelen met de reconventionele vorderingen van Bemog onder i ter zake van minderwerk. De rechtbank verwijst naar r.o. 5.7 e.v.
Vordering onder d. (gederfde rente) (B200)
5.4.
de Bouwcombinatie vordert betaling van een bedrag van € 159.451,46 uit hoofde van rente die is verschenen op na de respectievelijke vervaldata betaalde facturen. Bemog bestrijdt dat zij rente verschuldigd is geworden. Voor wat betreft de reguliere betaaltermijnen beroept zij zich erop dat, omdat de bezuiniging van € 2.184.037 niet is verwerkt in het betaalschema, zij feitelijk vooruitliep op de verschuldigde betalingen.
5.4.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 2.2 van de Overeenkomst bepaalt, voor zover van belang, dat de verschuldigde aanneemsom € 40.527.500,- bedraagt, te verminderen met € 2.184.037,-. Artikel 3 van de Overeenkomst bepaalt, voor zover van belang, dat Bemog de aanneemsom zal voldoen overeenkomstig de als bijlage 6 aan de Overeenkomst gehechte termijnstaat, en voorts betaling dient te geschieden binnen 40 dagen na verzending van de factuur. De als bijlage 6 aangehechte termijnstaat sluit op het totaalbedrag van € 40.527.500. De bezuiniging is derhalve niet in de termijnstaat verdisconteerd. Nadien hebben partijen dit punt wel onderkend, maar zijn zij niet tot een nadere afspraak gekomen. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen niet - zoals door de Bouwcombinatie wordt betoogd, maar door Bemog wordt betwist - bij brief van 19 april 2013 (productie 12 bij CvA) een aanvullende regeling voor dit punt hebben getroffen, aangezien aan genoemd punt in deze brief in het geheel niet wordt gerelateerd. De rechtbank gaat er, gelet op het voorgaande, van uit dat partijen dit punt ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst niet hebben onderkend en zal de Overeenkomst aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid aanvullen. De twee uiterste uitgangspunten voor de bepaling wanneer Bemog voor welke bedragen in verzuim is geraakt, namelijk (1) onverkorte handhaving van de termijnstaat en een terugbetaling van de gerealiseerde bezuiniging nadat alle termijnen zijn betaald en (2) verrekening van de bezuiniging met de vroegst verzonden facturen, liggen niet voor de hand. In beide gevallen wordt immers het uitgangspunt dat de betaling gelijke tred houdt met de mate van voortgang van de werkzaamheden, geweld aangedaan. In dit verband is van belang dat geen der partijen inzicht heeft geboden in welke termijnen de bezuinigingen zijn gerealiseerd.
De meest passende wijze waarop aan het terechte bezwaar van Bemog tegemoet wordt gekomen is door op de reguliere termijnfacturen naar rato de met de bezuiniging gerealiseerde korting in mindering te brengen en, uitgaande van de aldus vastgestelde lagere bedragen, de rente te herberekenen.
5.4.2.
Voor wat betreft de rente die in rekening is gebracht over de meerwerkfacturen geldt het volgende. Bemog stelt zich op het standpunt dat op grond van haar algemene voorwaarden de meerwerkfacturen eerst verschuldigd zijn vanaf de datum van oplevering van het Project. De laatste deeloplevering (huurwoningen Syntrus en overig) vond plaats op 15 oktober 2013. De Bouwcombinatie beroept zich ook in dit verband op de brief van 19 april 2013 waarin een van de Overeenkomst afwijkende afspraak zou zijn neergelegd.
Anders dan de Bouwcombinatie leest de rechtbank in deze brief geen erkenning van de factuur
data
met betrekking tot meerwerk, maar een afspraak waarin partijen - in afwijking van de Overeenkomst - overeenkomen dat (1) Bemog het reeds over- en weer goedgekeurde werk uiterlijk 23 april 2013 zal betalen, (2) meer- en minderwerk waarover nog geen overeenstemming is bereikt, maar alsnog zou worden bereikt, zal worden betaald binnen 14 dagen na factuurdatum en (3) voor komende deelopleveringen het daarbij behorende meer- minderwerk gefactureerd mag worden bij de desbetreffende deeloplevering.
5.4.3.
de Bouwcombinatie vordert eveneens rente ter zake van wel gefactureerde maar - in haar visie - niet tijdig betaalde onderhoudstermijnen 83, 84 en 85. Bemog heeft zich bij dupliek in conventie op het standpunt gesteld dat onderhoudstermijn 83 is verlengd en dat de onderhoudstermijnen 84 en 85 in strijd met artikel 01.02.40.91 van de algemene voorwaarden van Bemog zijn gefactureerd voordat de punten van de opleveringslijst waren afgehandeld en de garantieverklaringen en certificaten ter hand waren gesteld. de Bouwcombinatie heeft hierop nog niet kunnen reageren.
5.4.4.
De rechtbank zal de Bouwcombinatie in de gelegenheid stellen (a) te reageren op het in rechtsoverweging 5.4.3 genoemde standpunt van Bemog en (b) met inachtneming van het voorgaande twee nieuwe renteberekeningen in het geding te brengen, beide met inachtneming van hetgeen in rechtsoverwegingen 5.4.1 en 5.4.2 is overwogen en voorts de ene gestoeld op het uitgangspunt dat het verweer van Bemog genoemd in rechtsoverweging 5.4.3 slaagt, de ander gebaseerd op het uitgangspunt dat dit verweer niet slaagt.
Vordering onder e. (te late oplevering van de woningen blok 9) (B190A)
5.5.
De Bouwcombinatie voert in dit verband aan dat zij aan afnemers van de woningen van blok 9 boetes verschuldigd is geworden en heeft betaald in verband met overschrijding van de bouwtijd. De vertraging in de oplevering zou in zijn geheel aan Bemog zijn toe te rekenen, en houdt, volgens de Bouwcombinatie, verband met het uitblijven van een meerwerkopdracht ter zake van (in de oorspronkelijke scope van de opdracht ontbrekende) zinkafdekkers.
5.5.1.
De beslissing op deze vordering hangt samen met de uiteindelijke bevindingen van de rechtbank ter zake vertragingsoorzaak (vi). Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.1.13 en 5.1.16 zal de verdere inhoudelijke beoordeling van de vordering onder e. worden aangehouden.
Vordering onder f. (buitengerechtelijke incassokosten)
5.6.
De inhoudelijke beoordeling van de buitengerechtelijke kosten van de Bouwcombinatie zal, nu de gegrondheid daarvan mede wordt bepaald door de eindbeslissing ten aanzien van de overige vorderingen worden aangehouden.
in conventie en in reconventie
Vordering onder c. in conventie en vordering onder i. in reconventie (meer- en minderwerk)
5.7.
De Bouwcombinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat Bemog omvangrijk meerwerk heeft opgedragen c.q. heeft veroorzaakt en dat Bemog per saldo deels, voor een bedrag van € 403.391,-, onbetaald laat. Bemog legt aan haar vordering ten grondslag dat zij per saldo een bedrag van € 824.534,- dient te ontvangen. De Bouwcombinatie heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie tevens gereageerd op hetgeen Bemog in dupliek in conventie over de vordering ter zake van meerwerk heeft opgemerkt. Voor zover de Bouwcombinatie nieuwe stellingen betrekt zal de rechtbank deze buiten beschouwing laten.
meerwerkposten B51, B93, B114, B116, B118 en B151
5.7.1.
Voor wat betreft het meerwerk met de nummers B51, B93, B114, B116, B118 en B151 stelt Bemog dat zij geen vergoeding aan de Bouwcombinatie is verschuldigd omdat niet is voldaan aan de - van artikel 36.5 UAV afwijkende - vereisten die in artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog zijn gesteld. Dit artikel bepaalt:
“01. VERREKENING VAN MEER EN MINDERWERK
-
de prijsopgaven van meer- en minderwerk dienen te zijn gespecificeerd en te worden opgesteld op basis van de normen en bedragen van de inschrijfbegroting.
-
[…]
-
De prijsopgaven voor de uitvoering van meer- en minderwerk dienen vooraf bij de directie te worden ingediend.
-
De aannemer heeft geen recht op verrekening van meerwerk, waarvan de uitvoering niet schriftelijk is opgedragen of middels de notulen van de bouwvergadering is vastgelegd.”
5.7.2.
De Bouwcombinatie stelt zich - samengevat - op het standpunt dat (1) voormelde regeling slechts van bewijsrechtelijke aard is en geen formeel beletsel kan vormen voor toewijzing van deze meerwerkposten, (2) voormeld artikel geen afwijking behelst van artikel 36.5 UAV. Volgens haar prevaleert artikel 36.5 UAV boven artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog.
5.7.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vaste rechtspraak is dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht ((Ermes c.s. / Haviltex), HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Bij een zuiver commerciële transactie als de onderhavige tussen twee professionele marktpartijen ligt het voor de hand dat groter gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de door partijen gehanteerde woorden (Meyer Europe / PontMeyer, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 535 en Derksen c.s. / Homburg c.s. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576).
5.7.4.
Indien het de vraag betreft welke (bedingen uit verschillende sets) algemene voorwaarden van toepassing zijn dient door uitleg, aan de hand van bovenvermelde maatstaf, vastgesteld te worden welke bedingen prevaleren. Daarbij kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd. (HR 24 april 2015, NJ 2015, 222)
5.7.5.
Artikel 2.1 van de Overeenkomst, bepaalt, voor zover van belang, dat op de Overeenkomst van toepassing zijn: de bepalingen in de aanbiedingsbrief van 1 juli 2010 (als bijlage 1 aan de Overeenkomst gehecht) en de algemene voorwaarden van Bemog (als bijlage 4 aan de Overeenkomst gehecht) “met inachtneming van de opmerkingen van de Aannemer op deze algemene administratieve voorwaarden conform de aanbiedingsbrief van de Aannemer van 1 juli 2010”. Voorts is bepaald dat ingeval van onderlinge tegenstrijdigheid tussen de in dit artikellid genoemde documenten, “het eerdergenoemde document in rangorde voor gaat op het latere”. Daaruit volgt dat de bepalingen in de brief van 1 juli 2010 boven de algemene voorwaarden van Bemog gaan. In de brief van 1 juli 2010 is vermeld: “De U.A.V. 1989 is, voor zover niet anders is omschreven, onverkort van toepassing”.
5.7.6.
Met toepassing van de hiervoor aangeduide maatstaf komt de rechtbank tot de conclusie dat een redelijke uitleg van voormelde bepalingen meebrengt dat de algemene voorwaarden van Bemog voorgaan op de UAV . In de eerste plaats is in voormelde brief expliciet vermeld dat de UAV van toepassing zijn, “voor zover niet anders is omschreven”. Met het in artikel 2.1 van de Overeenkomst toepasselijk verklaren van de respectievelijke algemene voorwaarden is aan deze bepaling invulling gegeven. In de tweede plaats - en in het verlengde hiervan - kan uit de toevoeging “met inachtneming van de opmerkingen van de Aannemer” etc. worden afgeleid dat de inhoud van deze algemene voorwaarden specifiek tussen partijen aan de orde is geweest. De Bouwcombinatie heeft ter zake van deze algemene voorwaarden niet in de aanbiedingsbrief (uitdrukkelijk) opgemerkt dat de UAV voor gaan op de algemene administratieve voorwaarden of dat (meer specifiek) artikel 36.5 UAV voorgaat op artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog. Juist gelet op de bijzondere aandacht die de Bouwcombinatie heeft geschonken aan de voorwaarden van Bemog kon bij Bemog het (gerechtvaardigd) vertrouwen ontstaan dat artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog voor gaat op artikel 36.5 UAV. In dit verband komt tevens gewicht toe aan de omstandigheid dat, anders dan de UAV, de respectievelijke algemene voorwaarden fysiek aan de Overeenkomst zijn gehecht en partijen op elke bladzijde hebben geparafeerd. In de derde plaats is de UAV niet genoemd als “document” in artikel 2.1 van de Overeenkomst, maar enkel de brief van 1 juli 2010 (met een verwijzing naar de UAV ). Dat bijlagen bij de brief van 1 juli 2010 óók boven documenten gaan die na deze brief in de Overeenkomst zijn genoemd, ligt niet zonder meer voor de hand.
Dat in de UAV in § 2.1 is vermeld dat de UAV-bepalingen gelden voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in het bestek is afgeweken, kan aan het voorgaande onvoldoende af doen.
5.7.7.
Uit het voorgaande volgt dat indien een schriftelijke meerwerkopdracht van de zijde van Bemog ontbreekt, c.q. de opdrachtverlening door Bemog tot meerwerk niet in de notulen van de respectievelijke bouwvergadering is vastgelegd, de Bouwcombinatie geen vergoeding toekomt. Dat eenzelfde rechtsgevolg verbonden moet worden aan het (enkel) ontbreken van een prijsopgave, zoals door Bemog wordt aangevoerd, leidt de rechtbank - in het verlengde van het betoog van de Bouwcombinatie - niet af uit artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog. In dat artikel wordt immers enkel de wijze van opdrachtverlening (schriftelijk of in de notulen) expliciet gekoppeld aan het al dan niet in (ver)rekening kunnen brengen van meerwerk en niet het (vooraf) doen van een prijsopgave.
Dat op het ontbreken van een prijsopgave eenzelfde ‘sanctie’ zou moeten staan valt ook niet goed in te zien. In zo’n geval heeft Bemog immers ondanks het ontbreken van een prijsopgave aanleiding gezien tot het (schriftelijk) verlenen van een meerwerkopdracht. Het is niet reëel dat Bemog er in zo’n geval van uit zou mogen gaan dat dit zonder tegenprestatie zou kunnen geschieden.
5.7.8.
Het voorgaande brengt mee dat meerwerkposten 51 (€ 14.724,-), 93 (€ 2.217,-), 114 (€ 1.812,-), 116 (€ 17.348,-), 118 (€ 7.651,-) en 151 (€ 5.723,-), in totaal € 49.475,-, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Meerwerk 57d
5.7.9.
De post meerwerk 57d is door Bemog erkend tot een bedrag van 78.200,-. Door Bemog wordt het overige deel (€ 128.400,- - € 78.200,- = € 50.200,-) betwist.
Deels, voor een bedrag van € 14.710,- heeft dit betrekking op door Arcadis, een onderaannemer van de Bouwcombinatie, bij laatstgenoemde in rekening gebrachte meerkosten. Bemog stelt dat zij niet in ziet om welke reden het gewijzigde nutstracé tot meerkosten bij Arcadis heeft geleid. Onweersproken is dat Bemog, ondanks verzoeken daartoe, geen onderbouwing - bij voorbeeld in de vorm van een factuur - heeft ontvangen. Bij repliek in conventie heeft de Bouwcombinatie hierop niet gereageerd. De rechtbank is bij deze stand van zaken van oordeel dat de Bouwcombinatie niet aan haar stelplicht ter zake van dit onderdeel van de vordering heeft voldaan. Dit onderdeel van de vordering ad € 14.710,- zal daarom worden afgewezen.
Voor het overige deel (kosten van extra overleg, afstemming en planningswerkzaamheden ad € 35.490,-) beroept Bemog zich erop dat deze exorbitant zijn en voert zij aan dat deze kosten
in deze omvang
niet toewijsbaar zijn. De rechtbank ziet ter zake van deze werkzaamheden ad € 35.490,- aanleiding de Bouwcombinatie bewijs op te dragen van de door haar gestelde omvang.
5.7.10.
Voor zover de Bouwcombinatie bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen wijst de rechtbank erop dat bij het oproepen van de getuigen er rekening mee moet worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
Meerwerk B100
5.7.11.
Bemog heeft de post meerwerk B100 rekening houdende met het minderwerk M1 (vervallen woning blok 11) erkend tot het gevorderde bedrag van € 9.336.
Meerwerk B119
5.7.12.
Bemog heeft de post meerwerk B119 erkend tot het gevorderde bedrag van € 68.915.
Meerwerk B141
5.7.13.
De post meerwerk B141 komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding door Bemog in aanmerking. Blijkens het bij productie 60 door de Bouwcombinatie in het geding gebracht “GOEDKEURINGSFORMULIER Meerwerkopdracht” heeft Bemog
voorwaardelijk
opdracht verleend tot dit meerwerk, waarbij nog op basis van de contractdocumentatie zou moeten worden vastgesteld voor wiens rekening deze kosten dienen te komen. Onder verwijzing naar artikel 01.02.31 van de algemene voorwaarden van Bemog heeft Bemog betoogd dat deze werkzaamheden binnen de scope van de opdracht aan de Bouwcombinatie vallen en dus voor haar rekening dienen te blijven. Dat betoog acht de rechtbank juist. Voormeld artikel vermeldt dat:
“[d]e aannemer zorgt voor […] het aanwerken en het afwerken van alle soorten sparingen t.b.v. doorvoeren kanalen/leidingen e.d. dient te worden uitgevoerd conform de brandwerende, waterdichte en akoestische eisen, die aan de desbetreffende onderdelen worden gesteld.”
Anders dan de Bouwcombinatie betoogt valt hier, naar het oordeel van de rechtbank, niet uit af te leiden dat de aannemer slechts ervoor dient zorg te dragen dat de uitsparingen zo zijn aangebracht dat een derde daarmee overeenkomstig de brandwerende eisen mee uit de voeten kan. Onweersproken is dat het meerwerk ziet op het aan- en afwerken van meerbedoelde sparingen. De vraag of voormelde werkzaamheden op een (gewijzigde en tussen partijen overeengekomen) ‘demarcatielijst’ staan, behoeft om die reden niet te worden beantwoord.
Minderwerk 168c-3
5.7.14.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat Bemog ter zake van de
Post minderwerk 168c-3 een vergoeding van de Bouwcombinatie toekomt van € 9.214,-.
Meerwerk B169
5.7.15.
Bemog heeft het meerwerk B169 tot het door de Bouwcombinatie gevorderde bedrag van € 47.984,- erkend.
Meerwerk B188
5.7.16.
Bemog heeft het meerwerk B188 tot het door de Bouwcombinatie gevorderde bedrag van € 2.430,- erkend.
Meerwerk B195 en B195a
5.7.17.
De posten meerwerk B195 een B195a hebben betrekking op wijzigingen van blok 5 ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht. Volgens Bemog is zij niet gehouden tot vergoeding van voormeld meerwerk omdat het reeds in (de afgeprijsde) meerwerkopdracht 37B d.d. 1 juli 2011 is begrepen, c.q. voor zover het daarin niet is begrepen, voor het risico van de Bouwcombinatie dient te blijven. Opdracht voor het meerwerk als genoemd in B195 en B195a is niet (opnieuw) gegeven.
5.7.18.
De rechtbank volgt Bemog hierin. Tussen partijen is niet in geschil dat meerwerkopdracht 37B ziet op wijzigingen die zijn aangebracht in blok 5. de Bouwcombinatie is, zo is door Bemog gesteld en door de Bouwcombinatie niet weersproken, achteraf tot de conclusie gekomen dat zij niet al het meerwerk dat samenhing met de wijzigingen in blok 5, heeft doen verwerken in de aan de meerwerkopdracht 37B ten grondslag liggende offerte. Niet kan worden vastgesteld dat dat Bemog voor dit (extra) meerwerk opdracht heeft gegeven, laat staan dat de opdrachtverlening aan de eisen genoemd in artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog voldoet. Voormeld meerwerk van € 46.933,- respectievelijk € 136.554,- komt dus niet voor vergoeding door Bemog in aanmerking.
Minderwerk B198a
5.7.19.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat Bemog ter zake van minderwerk B198a een vergoeding van € 6.208,- van de Bouwcombinatie dient te ontvangen.
Meerwerk B210
5.7.20.
de Bouwcombinatie wenst vergoeding te zien in verband met de extra kosten die zij heeft moeten maken omdat de besluitvorming ter zake van het plaatsen van lantaarnpalen en bloembakken op het tweede maaiveld door Bemog is vertraagd (meerwerk B210).
Bemog heeft aangevoerd dat in de Overeenkomst is overeengekomen dat de uitwerking van het definitieve ontwerp (DO) een verantwoordelijkheid is van de Bouwcombinatie en haar architect. De uiteindelijke locatie van de lantaarnpalen en de bloembakken kwalificeert als uitwerking van het DO en komt daarmee voor verantwoordelijkheid van de Bouwcombinatie. Dat zij navraag heeft gedaan bij Bemog c.q. de door haar ingeschakelde directie (BOAG), maakt dit niet anders, zo betoogt Bemog.
Het verweer van Bemog komt de rechtbank juist voor. Bepalend voor de vraag aan wie de gestelde vertraging moet worden toegerekend is tot wiens verantwoordelijkheid het bepalen van de plaats van de lantaarnpalen en bloembakken behoort. Gelet op de taakverdeling zoals deze in de Overeenkomst is neergelegd (uitvoering vanaf DO onder verantwoordelijkheid van de Bouwcombinatie), lag het op de weg van de Bouwcombinatie om zorg te dragen voor een voldoende tijdige besluitvorming. Dat
feitelijk
BOAG c.q. Bemog, door de Bouwcombinatie daartoe uitgenodigd, een grote invloed heeft uitgeoefend op de uiteindelijke bepaling van de plaats van voormelde lantaarnpalen en bloembakken, maakt niet dat Bemog voor de daarmee samenhangende vertraging verantwoordelijk is geworden. Indien de antwoorden van BOAG c.q. Bemog op de vragen van de Bouwcombinatie op zich hebben laten wachten had de Bouwcombinatie ofwel BOAG c.q. Bemog moeten aanmanen, ofwel zelf, met inachtneming van de eisen die aan een goed en deugdelijk werk worden gesteld, onvertraagd de keuzes moeten en kunnen maken. Het gevorderde bedrag van € 28.139,- komt dus niet voor vergoeding in aanmerking.
Meerwerk 224 en 224a
5.7.21.
Tussen partijen is niet in geschil dat in opdracht van Bemog een tijdelijke voorziening is getroffen voor de aanwezigheid van een spreek/luisterverbinding in de liften. Bemog is bereid meerwerk 224 en 224a tot een bedrag van € 8.790,- te vergoeden. De vraag die voorligt of ook het meerdere voor vergoeding door Bemog in aanmerking moet komen.
Bemog stelt zich op het standpunt dat de extra kosten hadden kunnen worden vermeden, indien de Bouwcombinatie de (duurdere) tijdelijke voorziening had laten aanbrengen kort voor oplevering en niet geruime tijd daarvoor. De keuring van de liften, vanaf welk moment een functionerende spreek/luisterverbinding in de lift aanwezig dient te zijn, had ook later kunnen worden verricht, zo voert zij aan.
Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval de liften ten behoeve van Jumbo en Lidl reeds voorafgaande aan de oplevering in gebruik zijn genomen.
Dat Bemog op voldoende duidelijke wijze
tijdig
aan de Bouwcombinatie heeft laten weten dat de spreek/luisterverbinding in een
zo laat mogelijk
stadium moest worden aangebracht, is gesteld noch gebleken. De rechtbank houdt het ervoor dat Bemog geen tijdsbepaling aan haar opdracht heeft verbonden. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat voormelde extra kosten voor rekening van de Bouwcombinatie moeten worden gelaten. Deze meerwerkposten, voor bedragen van respectievelijk € 15.618,- en € 9.409,- zijn dus geheel toewijsbaar.
Meerwerk B244
5.7.22.
Bemog heeft meerwerk B244 tot het door de Bouwcombinatie gevorderde bedrag van € 5.062,- erkend.
Minderwerk B246
5.7.23.
Partijen zijn het erover eens dat de post minderwerk B246 strikt genomen geen minderwerk betreft, maar een vordering tot vergoeding van schade die Bemog stelt te hebben geleden in verband met door een installateur bij Bemog in rekening gebrachte kosten tot herstel van de sprinklerinstallatie. Bemog heeft de stelling van de Bouwcombinatie dat geen sprake is van verzuim, omdat Bemog haar niet een redelijke termijn tot nakoming heeft geboden, onweersproken gelaten, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dat brengt mee dat op de Bouwcombinatie geen schadevergoedingsverplichting ter zake van deze kwestie rust, zodat evenmin plaats is voor verrekening daarvan met het meerwerk van de Bouwcombinatie.
Minderwerk 2 / 3
5.7.24.
Bemog heeft zich op het standpunt gesteld dat de Bouwcombinatie tegen beter weten in gladde kozijnen in blok 5 heeft toegepast, terwijl overeengekomen zou zijn dat kunststof kozijnen met een houtnerfstructuur zouden worden gebruikt. Aldus zou de Bouwcombinatie een besparing hebben gerealiseerd van € 175.000,-. Daarnaast maakt Bemog aanspraak op - samengevat - uitgespaarde kosten van herstel ten bedrage van € 250.000,-. Bemog heeft in dit verband gewezen op de verslagen (productie 2 van de Bouwcombinatie) van de bouwvergaderingen 27 (14 februari 2012) tot en met 39 (11 september 2012) en het verslag van het overleg van 18 juli 2012 (productie 9 CvA).
de Bouwcombinatie heeft bij dagvaarding, conclusie van antwoord in reconventie en conclusie van dupliek in reconventie en onder verwijzing naar verslag 43 (6 november 2012) ten verwere met kracht van argumenten betoogd dat partijen (uiteindelijk onvoorwaardelijke) overeenstemming hebben bereikt over toepassing van gladde kunststof kozijnen.
Uit de door partijen gememoreerde bouwverslagen leidt de rechtbank af dat Bemog in ieder geval tot en met 11 september 2012 haar instemming aan toepassing van gladde kozijnen heeft onthouden. Het eveneens door Bemog geaccordeerde bouwverslag 43 van 6 november 2012 vermeldt in randnummer 43.6.4 evenwel:
“Er is overeenstemming over de acceptatie van de kunststofkozijnen zonder houtnerfstructuur. De afspraken hierover zijn gemaakt en vastgelegd in de opstelling van BC van 18 juli 2012, zie ingekomen stukken van importantie. Afgedaan voor deze vergadering.”
In het licht van het gemotiveerde en onderbouwde (bevrijdende) verweer van de Bouwcombinatie, heeft Bemog haar stelling als zou geen sprake zijn van overeenstemming over toepassing van gladde kozijnen onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat derhalve ervan uit dat partijen overeenstemming over toepassing van gladde kozijnen hebben bereikt.
5.7.25.
Het voorgaande brengt mee dat hoe dan ook geen vergoedingsverplichting aan de zijde van de Bouwcombinatie bestaat in verband met uitgespaarde kosten van herstel (ten bedrage van € 250.000,-).
5.7.26.
Evenmin ziet de rechtbank aanleiding in rechte een vergoedingsverplichting van € 175.000,- aan te nemen. Bemog heeft voormeld bedrag op geen enkele wijze geadstrueerd, ook niet nadat de Bouwcombinatie bij antwoord in reconventie gemotiveerd uiteen heeft gezet dat tussen folie met en folie zonder houtnerfstructuur geen relevant prijsverschil bestaat. Bij conclusie van dupliek in reconventie voert Bemog aan dat de Bouwcombinatie in gebreke is gebleven met het in het geding brengen van prijsopgaves. Bemog miskent daarmee dat stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting - bewijslast ter zake voormelde uitsparing conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar rust. In het licht van voormelde gemotiveerde betwisting heeft zij echter al aan haar stelplicht niet voldaan, zodat de rechtbank niet toekomt aan het opdragen van bewijs.
Minderwerk 7 - 9
5.7.27.
Bemog heeft aan minderwerk 7-9 ten grondslag gelegd dat zij voorwaardelijk meerwerkopdrachten heeft verstrekt aan de Bouwcombinatie en onder protest tot (onverschuldigde) betaling daarvan is overgegaan. De meerwerkopdrachten hebben betrekking op - naar de Bouwcombinatie gemotiveerd stelt -
aanvullende
constructeurskosten, ontstaan doordat Bemog heeft verzuimd de afgesproken bezuinigingen in het DO-ontwerp te verwerken, waardoor functioneel omschreven wijzigingen direct (dus zonder dat deze als tussenstap werden verwerkt in het DO-ontwerp) dienden te worden vertaald in de uitwerkingstekeningen. Het betreft aldus kosten die vielen buiten de scope van de opdracht.
Bemog heeft de gemotiveerde stelling dat sprake is van extra constructeurskosten als gevolg van het niet eerst wijzigen van het DO-ontwerp in verband met de bezuinigen, bloot betwist. De rechtbank gaat aan deze ongemotiveerde betwisting voorbij en ziet dus reeds hierom geen grond voor het aannemen van een vergoedingsverplichting aan de zijde van de Bouwcombinatie. Met het aannemen in rechte van voormelde vergoedingsverplichting is het voorbehoud dat Bemog heeft gemaakt reeds uitgewerkt. Aan de vraag of in dit verband ook betekenis toekomt aan de afspraken die zijn neergelegd in de brief van 19 april 2013, wordt derhalve voorbijgegaan.
Het verweer dat de meerwerkopdracht niet voldoet aan de vereisten genoemd in artikel 01.02.35 van de algemene voorwaarden van Bemog, faalt. In dit geval ligt aan het meerwerk een schriftelijke opdracht ten grondslag. Zoals in rechtsoverweging 5.7.7 is overwogen bevat artikel 01.02.035 niet als sanctie op het ontbreken van een prijsopgave dat de Bouwcombinatie niet gerechtigd is tot een vergoeding. Het gevorderde bedrag van € 42.875,- komt gelet op het vorenstaande niet voor vergoeding in aanmerking.
Minderwerk 10 - 12
5.7.28.
Bemog heeft aan minderwerk 10-12 ten grondslag gelegd dat zij
voorwaardelijk
meerwerkopdrachten 71, 71a en 71b heeft verstrekt aan de Bouwcombinatie en onder protest tot (onverschuldigde) betaling daarvan is overgegaan.
de Bouwcombinatie voert onder meer aan dat bij brief van 19 april 2013 (productie 12 CvA) tussen partijen voormeld meerwerk definitief is vastgesteld.
De rechtbank oordeelt dat deze post niet als minderwerk voor verrekening in aanmerking komt. Blijkens voormelde brief hebben partijen na overleg het over en weer
goedgekeurde
meer- en minderwerk in verband met de tot en met 23 april 2013 opgeleverde en op te leveren gedeeltes van het werk,
vastgesteld
en heeft Bemog zich - in afwijking van de afspraken die voortvloeien uit de Overeenkomst - tot betaling van het saldo verplicht uiterlijk 23 april 2013. Over niet door Bemog goedgekeurd meerwerk zou nader overleg plaatsvinden.
Dat voormelde meerwerkopdrachten, anders dan meerwerkopdracht 141, (alsnog) aldus onvoorwaardelijk zijn goedgekeurd, is door Bemog onvoldoende gemotiveerd weersproken. Anders dan Bemog ingang wil doen vinden, leest de rechtbank in punt 9 van voormelde brief, niet (ook niet in verband met de omstandigheid dat de Bouwcombinatie heeft aangegeven tot inroeping van een retentierecht over te gaan indien niet tot overeenstemming zou worden gekomen) dat deze goedkeuring voorwaardelijk was.
Minderwerk 13
5.7.29.
Bemog heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de nooddakbedekking boven het tweede maaiveld ten onrechte niet is aangebracht terwijl deze - in haar visie - onderdeel uitmaakt van het aangenomen werk. Dit levert volgens Bemog grond op voor verrekening in verband met minderwerk ter hoogte van het (aanvankelijk) voor dit werk begrote bedrag van € 209.382,-.
De Bouwcombinatie erkent dat de oorspronkelijke voorziene losliggende nooddakbedekking niet is aangelegd. Zij voert ten verwere onder andere aan dat zij in plaats daarvan een kostbaarder dakbedekking van een hogere kwaliteit heeft aangebracht dan oorspronkelijk was voorzien.
Aangezien Bemog niet heeft betwist dat de wel aangelegde dakbedekking (a) duurder was dan de oorspronkelijk voorziene nooddakbedekking en (b) van hogere kwaliteit is dan de oorspronkelijk voorziene nooddakbedekking, vormt de omstandigheid dat Bemog haar instemming aan toepassing van de uiteindelijk aangelegde dakbedekking heeft onthouden, onvoldoende grond om de kosten van de uiteindelijk aangelegde dakbedekking niet te verrekenen met de uitgespaarde kosten in verband met het niet toepassen van de oorspronkelijk voorziene nooddakbedekking. Er bestaat mitsdien geen grond om een vergoedingsverplichting ter zake van minderwerk aan te nemen. De overige verweren behoeven daarom geen bespreking meer.
Minderwerk 14
5.8.
Bemog legt aan minderwerk 14 ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat op de aanneemsom nog € 4.000.000,- zou worden bezuinigd. Onderdeel van deze bezuiniging maakt uit 6,5% van de daarmee corresponderende aanneemsom uit hoofde van “Algemene Kosten” (hierna: AK), in totaal derhalve € 260.000,-. De bezuinigingen zijn slechts ten dele gerealiseerd, namelijk voor een bedrag van € 2.184.037,-. Bemog vordert als minderwerk (ook) een vergoeding ter zake van AK over de niet gerealiseerde bezuiniging, door haar  begroot op 6,5% van € 2.000.000,-, derhalve € 130.000,-.
Naar het oordeel van de rechtbank komt ook dit onderdeel niet voor verrekening als minderwerk in aanmerking. Uit de Overeenkomst laat zich, naar het oordeel van de rechtbank, niet afleiden dat de Bouwcombinatie haar AK dient te verminderen naar rato van aanvankelijk beoogde maar niet gerealiseerde bezuinigingen en dat daardoor een vergoedingsverplichting is ontstaan in verband met teveel betaalde AK.
Minderwerk 15
5.9.
De post minderwerk 15 wordt tot de door Bemog gestelde omvang ad € 161.176,-  door de Bouwcombinatie niet betwist en komt dus voor verrekening in aanmerking.
Conclusie meer- minderwerk
5.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat per saldo een bedrag van € 236.954,00 wegens meerwerk kan worden toegewezen (€ 78.200,00 + € 9.336,00 + € 68.915,00 + € 47.984,00 + € 2.430,00 + € 15.618,00 + € 9.409,00 + € 5.062,00), te verminderen met een bedrag van € 177.122,00 wegens minderwerk (€ 9.214,00 + € 6.208,00 + € 161.700,00). Aldus resteert een vordering van de Bouwcombinatie op Bemog van € 59.832,-, eventueel te vermeerderen met een bedrag van € 35.490,-, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Bouwcombinatie in haar bewijsopdracht slaagt ter zake post 57d (r.o. 5.7.9).
verder in reconventie
Vordering h
- schade als gevolg van onverschuldigd te vroeg betaald meerwerk
5.11.
Aan haar vordering wegens (onverschuldigd) te vroeg betaald meerwerk van € 141.519,- legt Bemog ten grondslag dat volgens de Overeenkomst meerwerk eerst verschuldigd is na oplevering van het gehele werk. de Bouwcombinatie heeft eerdere betaling van het meerwerk afgedwongen, door te dreigen haar retentierecht in te roepen. Een redelijke wetstoepassing brengt volgens Bemog mee dat de Bouwcombinatie over de periode gelegen tussen het feitelijke moment van betaling en het moment waarop Bemog contractueel had behoren te betalen de wettelijke handelsrente dient te vergoeden. Volgens Bemog brengt punt 9 van de brief van 19 april 2013 (productie 12 CvA) mee dat zij haar rechten uit de Overeenkomst, ook voor wat betreft het moment van opeisbaarheid en verschuldigdheid van betaald meerwerk, heeft voorbehouden.
5.11.1.
In lijn met het verweer van de Bouwcombinatie volgt de rechtbank Bemog hierin niet. In punt 2 van de brief hebben partijen afgesproken dat Bemog “in afwijking van de afspraken uit de aanneemovereenkomst” zal overgaan tot betaling van over en weer goedgekeurd meer- en minderwerk in verband met tot en met dinsdag 23 april 2013 opgeleverde en op te leveren delen van het project. In punt 6 van deze brief is - samengevat - neergelegd dat voor komende deelopleveringen meer- en minderwerk per deeloplevering gefactureerd mag worden. Kort gezegd: Bemog heeft zich tot eerdere betaling van goedgekeurd meer- en minderwerk verplicht dan waartoe zij op grond van de Overeenkomst gehouden was. Anders dan Bemog ingang wil doen vinden, valt - met toepassing van de in rechtsoverweging 5.7.3 genoemde maatstaf - in punt 9 naar het oordeel van de rechtbank geen voorbehoud te lezen dat de strekking heeft in de door Bemog voorgestelde zin. Terecht wijst de Bouwcombinatie erop dat het voorbehoud dat partijen over en weer hebben gemaakt, gerelateerd is aan “de wijze waarop het werk is verlopen”. De strekking van hetgeen in punt 9 is vermeld, is dus niet dat de afspraken genoemd in punt 2 en punt 6 door het inroepen van dat voorbehoud ongedaan kunnen worden gemaakt.
Vordering h - schade door te late oplevering
5.11.2.
Aan haar vordering ten bedrage van € 1.664.971,- legt Bemog - samengevat - ten grondslag dat de Bouwcombinatie verschillende projectonderdelen, behoudens de casco-oplevering van Jumbo en Mediamarkt, te laat heeft opgeleverd. De schade bestaat, zo voert Bemog aan, uit (1) rentenadeel omdat zij vanwege - in vergelijking met de overeengekomen 1 juli-planning - vertraagde afname de koopsom van verschillende projectonderdelen later heeft ontvangen dan bij een juiste nakoming van de Overeenkomst zou zijn geschied, (2) extra kosten voor directievoering en toezicht, (3) extra eigenaarslasten en (4) extra verzekeringskosten. Volgens Bemog is de schadevergoeding niet beperkt tot het maximum van € 300.000,- dat als boete in de Overeenkomst op vertraging door de Bouwcombinatie is gesteld.
5.11.3.
De Bouwcombinatie heeft de vordering op meerdere gronden betwist. Het meest verstrekkende verweer van de Bouwcombinatie is dat zij gerechtigd is tot bouwtijdverlenging, als bedoeld in artikel 8 lid 4 UAV 1989, omdat de vertraging is veroorzaakt door voor rekening van Bemog komende omstandigheden.
5.11.4.
Voormeld verweer gaat op indien moet worden vastgesteld dat verschillende, aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken, hebben geleid tot overschrijding van de bij de Overeenkomst overeengekomen opleveringstermijnen. De beslissing daaromtrent is aangehouden in afwachting van een deskundigenrapportage (vgl. rechtsoverweging 5.1.16).
In verband hiermee zal de rechtbank ook de beslissing omtrent deze vordering aanhouden.
5.11.5.
Op voorhand overweegt de rechtbank dat voor zover aan de beoordeling van de schade zal worden toegekomen, deze gelet op de in de Overeenkomst opgenomen boete in beginsel is beperkt tot € 300.000,-. Het beroep van Bemog op artikel 6:94 lid 2 BW kan pas worden besproken op het moment dat de aard en omvang van de schade inzichtelijk is, waarvoor voornoemde deskundigenrapportage van belang kan zijn.
Vordering h - extra kosten ten behoeve van tijdige oplevering
5.11.6.
Bemog vordert wegens extra kosten ten behoeve van een tijdige oplevering een bedrag van € 618.933,-. Zij legt daaraan ten grondslag dat de Bouwcombinatie - door haar reeds betaald - meerwerk heeft veroorzaakt dat achterwege had kunnen blijven indien de Bouwcombinatie de planning had gerealiseerd overeenkomstig haar verplichting daartoe.
Ten verwere voert de Bouwcombinatie onder andere aan dat aan het meerwerk dat Bemog onder deze post schaart, opdrachten van Bemog ten grondslag liggen die met de overeenkomst van 19 april 2013 onvoorwaardelijk zijn geworden, en waarop dus niet meer kan worden terug gekomen.
5.11.7.
De rechtbank oordeelt dit verweer juist. Door Bemog is niet weersproken dat dit door Bemog bedoelde meerwerk is goedgekeurd en vastgesteld op de wijze als bedoeld in punt 6 van de brief van 19 april 2013 (productie 12 CvA). Dat brengt mee dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.7.13 en 5.11.1 reeds is overwogen, het ervoor moet worden gehouden dat Bemog voormeld meerwerk onvoorwaardelijk heeft goedgekeurd.
Vordering h - terugvordering kosten 1 juli-planning
5.11.8.
Bemog legt aan het volgende onderdeel van de vordering ten grondslag dat zij € 800.000,- heeft betaald voor de - niet uitgevoerde - 1 juli-planning. Omdat, zo voert Bemog aan, de prestatie waarvoor is betaald, niet is geleverd, is de betaling ten onrechte geschied en moet deze worden geretourneerd.
5.11.9.
de Bouwcombinatie is tegen dit onderdeel van de vordering met meerdere verweren ten strijde getrokken.
5.11.10.
Naar het oordeel van de rechtbank dient ook dit onderdeel van de vordering te worden afgewezen. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor, in rechtsoverwegingen 5.1.3 tot en met 5.1.7 heeft overwogen, kan worden afgeleid dat de betaling van € 800.000,- in ieder geval ook - al dan niet naast het ‘kopen’ van de 1 juli-planning - zag op de afkoop van de schade als gevolg van - in ieder geval - vertragingsoorzaken (i), (ii), (iii), (iv) en (viii). De betaling is dan ook niet zonder rechtsgrond geschied. Reeds hierom is voor toewijzing geen plaats.
Vordering h - overige schade
5.11.11.
Aan het eerste onderdeel van deze post legt Bemog ten grondslag dat zij aan de Bouwcombinatie een bedrag van € 50.000,- heeft vergoed in verband met een noodzakelijk dikkere uitvoering van de betonwanden in de kelder. De noodzaak van de dikkere uitvoering zou samenhangen met een door Arcadis - die in opdracht van Bemog de bouwkuip heeft gerealiseerd - onjuist aangebrachte verankering. Bemog stelt dat zij met de Bouwcombinatie is overeengekomen dat zij voormeld bedrag van € 50.000,- zou voldoen onder de voorwaarde dat de Bouwcombinatie zou bewerkstelligen dat haar extra kosten op haar beurt door Arcadis aan Bemog zouden worden vergoed. Tussen partijen is niet in geschil dat de Bouwcombinatie er niet voor heeft gezorgd dat Arcadis (alsnog) aan Bemog heeft betaald. Aangezien de voorwaarde niet is vervuld, vordert Bemog het door haar aan de Bouwcombinatie betaalde bedrag terug.
5.11.12.
de Bouwcombinatie betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Daarnaast voert zij aan dat blijkens de aanbiedingsbrief (bijlage 1 bij de Overeenkomst) de Bouwcombinatie Bemog vrijwaart voor dergelijke schade.
5.11.13.
Laatstgenoemd verweer faalt omdat voornoemde vrijwaring het (nadien) maken van afwijkende afspraken, zoals door Bemog gesteld, onverlet laat.
5.11.14.
Bemog heeft nadrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat een afspraak met de Bouwcombinatie is gemaakt als hiervoor bedoeld. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Bouwcombinatie van deze afspraak zal Bemog bewijs worden opgedragen.
5.11.15.
Voor zover Bemog bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen wijst de rechtbank erop dat bij het oproepen van de getuigen er rekening mee moet worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
5.11.16.
Aan het tweede onderdeel van deze post legt Bemog ten grondslag dat een van haar afnemers, Mediamarkt, vanwege de bouwkundige activiteiten van de Bouwcombinatie, niet goed bereikbaar was en de Bouwcombinatie heeft afgedwongen dat Mediamarkt slechts één keer per dag mocht worden bevoorraad. De extra logistieke kosten die Mediamarkt daardoor had, heeft zij afgewenteld op Bemog. Bemog wenst vergoeding te zien van deze kosten ad € 23.201,- door de Bouwcombinatie op de grond dat de Bouwcombinatie tekort is geschoten in haar verplichting om als redelijk handelend opdrachtnemer na oplevering Mediamarkt voldoende toegang te verlenen tot haar winkelruimte.
5.11.17.
De Bouwcombinatie heeft dit onderdeel betwist. Haar verweer dat in de brief van 19 april 2013 (productie 12 CvA) onder punt 5. en de daarbij behorende email een verplichting van Bemog is opgenomen om de Bouwcombinatie van deze kosten te vrijwaren, faalt. Zij heeft de stelling van Bemog dat voormelde vrijwaringsafspraak niet ziet op de (oplevering van de) door Mediamarkt afgenomen ruimte niet betwist, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat voormelde vrijwaringsverplichting niet op kosten als de onderhavige ziet.
5.11.18.
Voorts faalt haar verweer als zou aan de oplevering van de ruimte van Mediamarkt inherent zijn dat Bemog geen ingebruikname beperkende gebreken meer aanwezig achtte. Terecht wijst Bemog erop dat het hier geen gebrek betreft, maar een door de Bouwcombinatie afgedwongen beperking voor Mediamarkt tot toegang van haar ruimtes.
5.11.19.
Op haar verweer dat (i) zij niet de verplichting had om Mediamarkt onbeperkt de toegang tot het bouwterrein te verschaffen  - welke toegang zij heeft beperkt in verband met de omstandigheid dat veiligheid en logistiek op het bouwterrein gedurende de uitvoering voor risico van de aannemer is - en (ii) eventuele contractuele aanspraken van Mediamarkt op Bemog haar niet regarderen, heeft Bemog nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
5.11.20.
Het derde onderdeel van deze post ziet op de kosten van de bankgarantie die Bemog ten gunste van de Bouwcombinatie heeft gesteld in verband met de pretense vordering ter zake vergoeding van stagnatieschade van de Bouwcombinatie op haar. Volgens de Bouwcombinatie dienen deze kosten voor rekening van Bemog te blijven. Zij wijst op de brief van 19 april 2013 waarbij Bemog zich heeft verplicht tot het stellen van deze bankgarantie.
5.11.21.
Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze kosten, op de gronden genoemd in rechtsoverwegingen 5.7.13, 5.11.1 en 5.11.7, voor rekening van Bemog te blijven.
Buitengerechtelijke kosten
5.12.
De vordering van Bemog tot vergoeding van gepretendeerde buitengerechtelijke kosten zal worden aangehouden.
In conventie en reconventie
5.13.
Gelet op hetgeen de rechtbank in deze zaak reeds heeft overwogen over al dan niet toe te wijzen vorderingen, geeft de rechtbank partijen in overweging om in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling. Daarbij wijst de rechtbank met name op de resterende vorderingen in verhouding tot de te verwachten kosten die bij voortzetting van deze procedure (in verband met de te benoemen deskundige en de bewijsopdrachten) nog zullen moeten worden gemaakt.
6.	De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
3 mei 2017
voor het nemen van een akte door de Bouwcombinatie over hetgeen is vermeld onder 5.1.10, 5.1.13, 5.1.16, 5.4.4, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen;
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
3 mei 2017
voor het nemen van een akte door Bemog over hetgeen is vermeld onder 5.11.19, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen;
6.3.
draagt de Bouwcombinatie overeenkomstig het overwogene in rechtsoverweging 5.7.9 op te bewijzen dat de kosten van extra overleg, afstemming en planningswerkzaamheden waar meerwerkfactuur 57d betrekking op heeft, de door haar gestelde omvang van € 35.490,- bedragen;
6.4.
draagt Bemog overeenkomstig het overwogene in rechtsoverweging 5.11.14 op te bewijzen dat zij met de Bouwcombinatie is overeengekomen dat zij aan de Bouwcombinatie een bedrag van € 50.000,- zou voldoen onder de voorwaarde dat de Bouwcombinatie zou bewerkstelligen dat haar extra kosten op haar beurt door Arcadis aan Bemog zouden worden vergoed;
6.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
3 mei 2017
voor uitlating door de Bouwcombinatie (conform 6.3) en Bemog (conform 6.4) of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.6.
bepaalt dat de Bouwcombinatie respectievelijk Bemog, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel
bewijsstukken
willen overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.7.
bepaalt dat de Bouwcombinatie en Bemog, indien zij
getuigen
willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2017 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.8.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. S.J.S. Groeneveld-Koekkoek in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2,
6.9.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug, mr. F.E.J. Goffin en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.
type:
coll: