ECLI:NL:RBROT:2019:5797
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/2411
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juli 2019 in de zaak tussen
[Naam onderneming] ([eiseres]), gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. S.H.G. Cnossen.
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 22 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 4] en [naam 5].
Overwegingen
Feitenoverzicht
1.1
[eiseres] heeft sinds 19 december 2014 een vergunning van de AFM als bedoeld in artikel 2:96b van de Wet of het financieel toezicht (Wft). Op grond van deze vergunning mag [eiseres] in Nederland rechten van deelneming in een icbe aanbieden. [eiseres] beheert het paraplufonds [naam fonds] met daaronder de subfondsen [naam subfonds 1] en [naam subfonds 2].
1.2
De AFM heeft naar aanleiding van een periodiek websiteonderzoek op 29 augustus 2016 geconstateerd dat [eiseres] mogelijk de beleggingsrestricties die gelden voor icbe’s overtreedt. Zij heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [eiseres]. Op 23 februari 2017 heeft de AFM [eiseres] een normoverdragende brief gestuurd.
1.3
De AFM heeft op 26 juni 2017 het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan [eiseres] kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] heeft de AFM de last onder dwangsom opgelegd. Daarbij heeft de AFM besloten de begunstigingstermijn te verlengen tot en met 15 januari 2018. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden als weergegeven onder het procesverloop.
Het bestreden besluit
2. 	In het bestreden besluit heeft de AFM de last onder dwangsom gehandhaafd. De AFM heeft de last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 4:61, eerste lid, van de Wft en artikel 139, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). De last is opgelegd teneinde te bewerkstelligen dat [eiseres] uiterlijk 15 januari 2018 de overschrijding van het maximale percentage (20%) van het beheerde vermogen dat mag worden belegd in rechten van deelneming in beleggingsinstellingen of icbe’s, die zijn uitgegeven door dezelfde beleggingsinstellingen of icbe’s, staakt en gestaakt houdt opdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan.
Wettelijk kader
3.1
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, onder a, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In deze bijlage is artikel 4:61, eerste lid, van de Wft genoemd.
Op grond van artikel 4:61, eerste lid, van de Wft worden, voor zover hier van belang, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot het beleggen door icbe’s.
3.2
Op grond van artikel 139, eerste lid, van het BGfo wordt het beheerde vermogen van een icbe als bedoeld in artikel 4:61, eerste lid, van de wet tot ten hoogste twintig procent belegd in rechten van deelneming in beleggingsinstellingen of icbe’s als bedoeld in artikel 130, onderdeel d of e, die zijn uitgegeven door dezelfde beleggingsinstelling of icbe.
Standpunten van de partijen
4.1
De AFM heeft toegelicht dat zij eerst een informeel handhavingstraject heeft gevolgd. Na telefonisch contact met [eiseres] over de overtreding volgde een normoverdragende brief. Omdat [eiseres] vasthield aan haar standpunt niet in overtreding te zijn, is de AFM overgegaan tot het formele handhavingstraject. De AFM stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet uit eigen beweging is overgegaan tot naleving van de norm. Dit gebeurde pas na ontvangst van het voornemen. Op het moment dat de last werd opgelegd, voldeed [eiseres] nog niet aan artikel 139, eerste lid, van het BGfo. Wel was in de zienswijze aangekondigd dat [eiseres] haar beleid in overeenstemming met de vereiste risicospreiding ging brengen, maar op het moment van het opleggen van de last was dit nog niet het geval. Zoals toegelicht ter zitting heeft de AFM de last doorgezet, omdat zij een stok achter de deur wilde hebben.
4.2
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de AFM van het opleggen van de last had moeten afzien, omdat de overtreding is gestaakt. Zij heeft in haar zienswijze reeds aangekondigd dat haar beleggingsbeleid zou worden aangepast en heeft daarna verschillende maatregelen genomen om te voldoen aan de geldende regelgeving.
Overwegingen
5.1
Tussen partijen is (sinds het voornemen) niet (meer) in geschil dat [eiseres] artikel 4:61, eerste lid, van de Wft en artikel 139, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden.
[eiseres] had op het moment dat het primaire besluit werd genomen de overtreding nog niet gestaakt. De AFM was op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft daarom bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen.
5.2
Partijen zijn het er verder over eens dat de door [eiseres] beheerde icbe’s sinds 15 januari 2018 niet meer dan 20% beleggen in rechten van deelneming in icbe’s die zijn uitgegeven door dezelfde icbe. Daarmee is de overtreding binnen de begunstigingstermijn van de last gestaakt, waardoor er geen dwangsommen zijn verbeurd.
5.3
Ter beoordeling staat of de AFM in redelijkheid de aan [eiseres] opgelegde last onder dwangsom heeft kunnen opleggen en handhaven.
5.4
In de periode tussen 28 september 2016 en 20 april 2017 heeft er een correspondentie plaatsgevonden tussen de AFM en [eiseres] over de uitleg van artikel 4:61, eerste lid, van de Wft en artikel 139, eerste lid, van het BGfo. Uit deze correspondentie blijkt dat partijen destijds van mening verschilden over de strekking van de verplichtingen van [eiseres] op grond van deze bepalingen. Gelet op de voorgeschiedenis van het handhavingstraject waarbij de inzet van informele handhaving in de vorm van een normoverdragende brief onvoldoende bleek om [eiseres] tot normconform gedrag te bewegen, zag de AFM reden om over te gaan tot het opleggen van de last. Volgens de AFM kon zij er niet zonder meer vanuit gaan dat [eiseres] zonder drukmiddel zich zou conformeren aan de regelgeving.
5.5
De AFM erkent dat [eiseres] sinds de zienswijze actie heeft ondernomen om de samenstelling van de portefeuille van haar icbe’s aan te passen om te voldoen aan artikel 139 van het BGfo, Ook de rechtbank ziet na de zienswijze van 21 juli 2017 een duidelijk omslagpunt in de opstelling van [eiseres]. In de zienswijze schrijft [eiseres] dat zij zich aan het standpunt van de AFM zal committeren en zich zal conformeren aan de geldende regelgeving. [eiseres] verzoekt de AFM om haar een redelijke termijn te bieden voor een zorgvuldige transitie. Ten einde de beleggingen in lijn te brengen met artikel 139 van het BGfo zal [eiseres] vanaf de eerstvolgende standaard handelsdag een spreidingsbeleid hanteren waarbij maximaal voor 20% in UCITS wordt belegd, ongeacht de vraag of de betreffende UCITS beursgenoteerd is. Alle nieuwe aankooptransacties zullen door [eiseres] in andere dan de bestaande UCITS worden gedaan. Hiermee wordt per direct meer spreiding aangebracht. Omdat er een maandelijkse nieuwe instroom is van gelden afkomstig van bestaande klanten en daarnaast het aantal klanten steeds verder toeneemt, zal deze maatregel ertoe leiden dat binnen afzienbare termijn de relatieve omvang van de posities in de bestaande UCITS dermate is afgenomen, dat wordt voldaan aan de 20% eis per individuele UCITS, zoals door de AFM wordt voorgestaan. Aan de hand van simulaties heeft [eiseres] een inschatting gemaakt van hoe lang het gaat duren voordat zij voldoet aan artikel 139 van het BGfo, zonder actief bestaande posities te verkopen maar uitsluitend de nieuwe instroom te gebruiken om de portefeuille in lijn te krijgen met deze uitleg. Als dit volgens verwachting verloopt dan voldoet [eiseres] in januari 2018 aan de eis. Bij (zeer) tegenvallende scenario’s kan het langer duren. [eiseres] heeft aangeboden de genoemde simulaties te delen met de AFM en proactief tussentijdse updates te geven door middel van een geactualiseerde status en prognose. Voor het geval de instroom tegenvalt, heeft [eiseres] aangeboden om in overleg met de AFM alsnog tot een versnelde transitie te besluiten, waarbij de omvang van de actieve en gedwongen verkopen op dat moment beperkter zal zijn dan wanneer per direct daartoe zou moeten worden overgegaan. Bij brief van 27 augustus 2017 heeft [eiseres] vervolgens de simulaties op verzoek van de AFM gedeeld. Naar aanleiding daarvan heeft de AFM reden gezien om tegemoet te komen aan het verzoek van [eiseres] om een langere termijn toe te kennen om te voldoen aan de voorwaarden.
Uit de gedetailleerde informatie die [eiseres] heeft gegeven over het te nemen tijdspad en het aanbod om updates met de AFM te delen blijkt een bereidwillige houding van [eiseres]. Ook heeft [eiseres] onmiddellijk na de zienswijze actie ondernomen en zich vervolgens aan het tijdspad gehouden. Uit de verlenging van  de begunstigingstermijn tot 15 januari 2018 leidt de rechtbank af dat ook de AFM zich ervan bewust is dat [eiseres] een redelijke termijn nodig had om de risico’s en kosten van de transitie te beperken en de belangen van de deelnemers te borgen. Gelet op de onmiddellijke actie van [eiseres] na de zienswijze en het contact dat hierover tussen partijen is geweest, is de rechtbank van oordeel dat het opleggen van de last onder dwangsom op 5 oktober 2017 nog niet opportuun was. De AFM had met het nemen van een beslissing over het al dan niet opleggen van een last onder dwangsom moeten wachten tot 15 januari 2018 dan wel - indien zij signalen zou hebben opgevangen dat [eiseres] zich niet aan de gemaakte afspraken hield - zo veel eerder als nodig alsnog een last onder dwangsom kunnen opleggen.
Conclusie
6.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de AFM in redelijkheid niet tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen overgaan.
De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. Omdat aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
6.1
De rechtbank komt niet toe aan het beoordelen van de andere beroepsgronden.
Griffierecht en proceskosten in beroep
7.1
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7.2
De rechtbank veroordeelt de AFM op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 8:75, eerste lid, van deze wet in de door [eiseres] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.072,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat de AFM aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 3.072,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 juli 2019.
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.