ECLI:NL:GHDHA:2019:2513
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.247.650/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/556359 / KG ZA 18/714
arrest van 1 oktober 2019
inzake
1
Belcentrale B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. To The Max Callcenter B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. BradleyandJones B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen Belcentrale, To The Max Callcenter en BradleyandJones, en gezamenlijk aan te duiden als Belcentrale c.s.,
advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. A. van der Ploeg te Den Haag.
1
Het geding
1.1.
Bij exploot van 3 oktober 2018 is Belcentrale c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 12 september 2018. Belcentrale c.s. heeft in het exploot vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft KPN de grieven bestreden.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 27 juni 2019 de zaak doen bepleiten, Belcentrale c.s. door haar hiervoor genoemde advocaat, en KPN door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. G.A. Hogeterp, advocaat [NAAM]n Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi heeft KPN een akte houdende nadere producties ingediend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 12 september 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.
Belcentrale c.s. begeeft zich in het rechtsverkeer onder de handelsnamen Belcentrale.nl (Belcentrale), Garantiebellen (To The Max Callcenter) en Beldigitaal (BradleyandJones).
2.3.
Binnen KPN bestaan twee afdelingen, respectievelijk KPN Wholesale en KPN Retail. De afdeling Wholesale is de beheerder van het traditionele vaste telefonienetwerk in Nederland en is verantwoordelijk voor het netwerk en de levering van een telefonie-aansluiting. De afdeling Retail houdt zich onder meer bezig met de verkoop van abonnementen en belverkeer.
2.4.
KPN (afdeling Retail) biedt telecomdiensten, waaronder telefoondiensten, aan op zowel de zakelijke als de particuliere markt. Belcentrale c.s. biedt ook telefoondiensten aan. Zij richt zich daarbij uitsluitend op de zakelijke markt.
2.5.
Vanwege de aanmerkelijke marktmacht die KPN heeft, is zij verplicht tot ‘
Wholesale Line Rental
’ (WLR). Dit betekent dat zij concurrenten op haar netwerk moet toelaten, zodat consumenten en zakelijke afnemers voor vaste telefonie kunnen overstappen op een alternatieve aanbieder, zoals Belcentrale c.s.. KPN doet dit onder meer door het sluiten van een ‘Raamovereenkomst voor de levering van de dienst Wholesale Line Rental’ (hierna: de Raamovereenkomst) met andere telecomaanbieders. De Raamovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Op 11 juli 2012 is tussen KPN en Belcentrale zo’n Raamovereenkomst gesloten.
2.6.
In artikel 2.3 van de Raamovereenkomst is bepaald:
Partijen zullen zich onthouden van uitlatingen die een verdergaande vorm van samenwerking suggereren dan op grond van de Raamovereenkomst gerechtvaardigd is. Daarenboven zullen Partijen zich onthouden van gedragingen die redelijkerwijs afbreuk kunnen doen aan de goede naam van de andere Partij bij (potentiële) eindgebruikers of andere derden.
2.7.
De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), die in 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM), heeft het proces van zelfregulering in de WLR-markt begeleid. Op 21 juni 2007 heeft zij daartoe een definitief voorstel geformuleerd onder de naam ‘Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces’ (hierna ‘het Totaalpakket’). Belcentrale c.s. en KPN zijn aan de in het Totaalpakket opgenomen regels gebonden.
2.8.
In het Totaalpakket is blijkens een door Belcentrale c.s. overgelegde power point-presentatie van OPTA – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
1
Voorkomen ontstaan verwarring
(…)
e. De latende Telco (veelal KPN retail) dient zich tot en met de hand over datum van de WLR order te onthouden van klantcontact. Concreet betekent dit onder meer:
- (…)
- Indien de klant zelf KPN benadert met vragen/opmerkingen, dan wordt deze zoveel mogelijk door verwezen naar de WLR-partij (zie stap 2).
(…)
2
Omgaan met klantreacties en klachten
(…)
c. In die gevallen waarin de klant zich desondanks toch tot de latende Telco (veelal KPN retail) wendt:
- De latende Telco zal de klant (zowel voor klantreacties als klachten) door verwijzen naar de nieuwe Telco (WLR partij) en verschaft het telefoonnummer van diens helpdesk.
- In het geval dat de klant toch een klacht bij KPN wenst in te dienen, dient KPN hiertoe een klachtenprocedure te hanteren.
- Conform deze procedure registreert KPN deze klachten (zie Bijlage 1) en zet deze vervolgens in alle gevallen door naar de desbetreffende WLR partij (binnen 3 werkdagen).
- (…)
(…)
g. Bij klantcontact tussen EG en helpdesk KPN Retail:
- (…)
- KPN borgt voldoende en aantoonbaar dat EG op neutrale en juiste wijze te woord wordt gestaan door medewerkers.
(…)
2.9.
Bij dagvaarding van 27 oktober 2017 heeft Belcentrale bij de rechtbank Den Haag een kort geding aanhangig gemaakt tegen (onder andere) KPN. In dat kort geding heeft Belcentrale onder meer en voor zover nu relevant gevorderd KPN te gebieden om voldoende en aantoonbaar te borgen dat de eindgebruiker op neutrale en juiste wijze te woord wordt gestaan door medewerkers van KPN. Die vordering is bij vonnis van 29 november 2017 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij, voor zover nu relevant, als volgt overwogen:
4.6.
Belcentrale heeft betoogd dat helpdeskmedewerkers van KPN c.s. de klanten die telefonisch contact opnemen met de helpdesk onvoldoende neutraal te woord staan. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Belcentrale transcripties van gesprekken tussen de klant en de medewerker van de helpdesk in het geding gebracht. (…)
Met betrekking tot de tegen KPN gerichte vordering overweegt de voorzieningenrechter het volgende. KPN heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij intern maatregelen heeft genomen, waaronder het interne e-mailbericht van 3 oktober 2017, waarin haar medewerkers de instructie hebben gekregen om zich nooit negatief uit te laten over concurrenten, en dat het geringe aantal transcripties dat Belcentrale heeft overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt van voor die datum dateert en betrekking heeft op gesprekken die zijn gevoerd door een medewerker van Belcentrale of Garantiebellen zelf en niet door daadwerkelijke klanten van Belcentrale. Nu Belcentrale hiertegenover niet aannemelijk heeft gemaakt dat na 3 oktober 2017 nog gesprekken door medewerkers van de helpdesk van KPN zijn gevoerd waarin klanten van Belcentrale op niet-neutrale wijze te woord werden gestaan en toewijzing van het gevorderde gebod gelet op de wijze waarop dit is geformuleerd overigens onvermijdelijk tot problemen in de handhaving ervan zou leiden, wordt de vordering zoals genoemd in 3.1. onder (9) afgewezen.
2.10.
In het document ‘Zo gaan we om met externe partijen – Deelcode 2’ van KPN staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
(…)
De KPN Bedrijfscode is van toepassing op alle (ingehuurde) medewerkers van KPN, (…).
(…)
1
Algemeen
In ons werk gaan we zakelijke relaties aan met veel verschillende partijen. Allereerst uiteraard met onze klanten, maar ook met leveranciers, distributiekanalen en tal van andere partners. Bovendien hebben we te maken met concurrenten. We behandelen externe partijen met respect en laten ons niet negatief over hun uit. (…).
2.11.
In het document ‘Proces voor het afhandelen van klantklachten rondom een ongewenste overstap met PSTN/ISDN’ van KPN staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
(…)
1
Inleiding
In dit document worden alle facetten beschreven rondom de afhandeling van klachten van zakelijke KPN-klanten v.w.b. een ongewenste overstap naar een andere aanbieder. Het gaat hier om een overstap op basis van WLR, (…).
(…)
1.1
Belangrijk: algemene policy voor KPN-medewerkers
Medewerkers laten zich, zowel mondeling als schriftelijk, nooit negatief uit over ACM of over concurrenten. (…) Laat je dus, in zowel interne als externe communicatie, nooit negatief uit over de concurrent of ACM. Ga ook niet in op uitspraken van de klant over een partij en laat je eventuele persoonlijke mening altijd achterwege.
(…)
6
Expertdesk: communicatie incl. scripts
6.1
Basisregels voor alle gesprekken of andere communicatie met de klant:
(…)
e) Laat je, in zowel interne als externe communicatie, nooit negatief uit over de concurrent. Ga ook niet in op uitspraken van de klant over een partij (heeft u al vaker klachten gehad over deze partij? Of: wat vinden jullie er nu van?) en laat je eventuele persoonlijke mening altijd achterwege;
(…)
3
Het geschil
3.1.
In eerste aanleg heeft Belcentrale c.s. in conventie gevorderd:
I. 	KPN te verbieden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis negatieve uitspraken over bedrijfsvoering en/of verkoopmethoden van Belcentrale c.s. direct of indirect te doen, welke redelijkerwijs afbreuk doen of kunnen doen aan de goede naam van Belcentrale c.s.;
II. 	KPN te verbieden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk dan wel mondeling aan eindgebruikers mededelingen te doen dat Belcentrale c.s. niets te maken heeft met KPN of woorden van gelijke strekking;
III. 	KPN met onmiddellijke ingang te verbieden om (publiekelijk en/of met individuele derden) te communiceren over door haar ontvangen klachten over Belcentrale c.s., althans zolang Belcentrale c.s. niet in de gelegenheid is gesteld om zich daartegen te verweren en daarvoor zo nodig een oplossing aan te bieden;
IV. 	de vorderingen I tot en met III op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.500,- per overtreding, met bepaling dat bij alle dwangsommen geldt dat Belcentrale c.s. haar aanspraak op deze dwangsommen niet zal verliezen door te onderzoeken of KPN zich aan de veroordelingen houdt en waarbij uit de aard van de zaak op Belcentrale c.s. geen waarschuwingsplicht jegens KPN rust bij enig niet of niet-volledig voldoen aan het vonnis;
V. 	KPN te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Belcentrale c.s., inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis;
VI. 	KPN te gebieden binnen zeven dagen na betekening van het vonnis op de website van KPN Wholesale het logo van Belcentrale te plaatsen met vermelding dat zij haar partner is, althans dit te vermelden in het gebruikelijke lettertype en lettergrootte dat Belcentrale partner is van KPN, en dit te laten staan tot de dag dat partijen geen geldende overeenkomst met elkaar hebben, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte daarvan dat KPN dit gebod overtreedt,
althans zodanige andere en/of verdere maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht in het licht en in de geest van het gevorderde en het belang van Belcentrale c.s.
3.2.
In reconventie heeft KPN gevorderd – voor het geval Belcentrale c.s. in conventie niet hoofdelijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot vergoeding van de werkelijke proceskosten van KPN – dat Belcentrale c.s. uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van de werkelijke kosten die KPN voor deze procedure heeft moeten maken, althans tot betaling van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en Belcentrale c.s. veroordeeld in de proceskosten, begroot op basis van het liquidatietarief. Volgens de voorzieningenrechter heeft Belcentrale c.s. niet aannemelijk gemaakt dat KPN zich op structurele basis jegens eindgebruikers uitlaat op een manier die in strijd is met de Raamovereenkomst en/of het Totaalpakket, of anderszins onrechtmatig is.
3.4.
In hoger beroep vordert Belcentrale c.s. dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw recht doende:
I.	KPN gebiedt om het doen van onjuiste, misleidende en/of beschadigende mededelingen terzake van de verhouding van KPN tot Belcentrale c.s., te staken en gestaakt te houden;
II.	 KPN gebiedt om het doen van mededelingen dat Belcentrale c.s. niets met KPN te maken zou hebben en geen partner van KPN zou zijn, te staken en gestaakt te
houden;
III.	KPN gebiedt om het doen van onjuiste, misleidende en/of beschadigende mededelingen over de bedrijfsvoering en/of verkoopmethode van Belcentrale c.s., welke mededelingen redelijkerwijs afbreuk doen of kunnen doen aan de goede naam van Belcentrale c.s., te staken en gestaakt te houden;
IV.	KPN gebiedt om het doen van mededelingen waarin Belcentrale c.s. in verband wordt gebracht met strafrechtelijke vergrijpen, meer in het bijzonder het gebruik van woorden als die te maken hebben met oplichting, misleiding of diefstal, te staken en gestaakt te houden;
V. 	KPN met onmiddellijke ingang verbiedt om (publiekelijk en/of met individuele
derden) te communiceren over door haar ontvangen klachten over Belcentrale c.s.
althans zolang Belcentrale c.s. niet in de gelegenheid is gesteld om conform
Hoofdstuk 2 van het Totaalpakket maatregelen ter verbetering van het WLR-proces
van 21 juni 2007, in het bijzonder onder d. op bladzijde 9 van dit Totaalpakket maatregelen te handelen;
VI.	De vorderingen I t/m V op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5000,- per overtreding dat zij niet aan de veroordeling voldoet, totdat een maximum
van € 500.000,- is bereikt, met bepaling dat bij alle dwangsommen geldt dat Belcentrale c.s. haar aanspraak op deze dwangsommen niet zal verliezen door te onderzoeken of KPN zich aan de veroordelingen houdt en waarbij uit de aard van de zaak op Belcentrale c.s. geen waarschuwingsplicht jegens KPN rust bij enig niet of niet-volledig voldoen aan het arrest; en
VI.	KPN veroordeelt in de proceskosten.
3.5.
Belcentrale c.s. voert vier grieven aan tegen het vonnis, die hierna zullen worden besproken. KPN heeft de grieven bestreden. KPN heeft geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie.
4
De beoordeling van het hoger beroep
Grief I: e-mailbericht van 16 mei 2018
4.1.
De eerste grief van Belcentrale c.s. richt zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter over een e-mailbericht van 16 mei 2018 waarin een eindgebruiker meldt dat hij heeft gechat met KPN. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet is vast te stellen wat KPN in dat chatgesprek heeft gezegd omdat Belcentrale c.s. in eerste aanleg de bij het e-mailbericht meegezonden foto niet had overgelegd. De daartegen gerichte grief is in zoverre gegrond dat Belcentrale c.s. in hoger beroep de betreffende foto alsnog heeft overgelegd. Tot een vernietiging van het vonnis kan de grief niet leiden, alleen al omdat KPN onbestreden heeft opgemerkt dat de eindgebruiker die het bericht heeft verstuurd, klant is bij een andere provider dan Belcentrale c.s. Het emailbericht kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, dus niet de stelling van Belcentrale c.s. onderbouwen dat KPN wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt ten opzichte van Belcentrale c.s.
Grief II: gesprekken van voor 3 oktober 2017
4.2.
De tweede grief van Belcentrale c.s. richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat door Belcentrale c.s. overgelegde transcripties van gesprekken van voor 3 oktober 2017 onbesproken kunnen blijven omdat die gesprekken dateren van juli en augustus 2015. Ook deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Belcentrale c.s. geeft zelf uitdrukkelijk aan dat haar vorderingen niet zijn gebaseerd op deze gesprekken (paragraaf 9 van de appeldagvaarding). Al om die reden kunnen deze gesprekken onbesproken blijven. Daar komt bij dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter deelt dat eventuele uitlatingen van medewerkers van KPN van drie jaar geleden (inmiddels vier jaar geleden) niet kunnen rechtvaardigen dat thans de gevorderde ordemaatregelen worden opgelegd.
Grieven III en IV: aantal en inhoud gesprekken
4.3.
De derde grief van Belcentrale c.s. richt zich tegen – samengevat – de overwegingen van de voorzieningenrechter over het aantal gesprekken waarop Belcentrale c.s. haar vordering baseert en de inhoud daarvan. Om de volgende redenen kunnen ook deze grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
4.4.
Anders dan Belcentrale c.s. lijkt te veronderstellen, volstaat voor toewijzing van de vorderingen niet dat zij aannemelijk maakt dat een KPN-medewerker in enkele gevallen zich negatief heeft uitgelaten over Belcentrale c.s., ook niet als zou worden aangenomen dat KPN daardoor een uit de Raamovereenkomst, het Totaalpakket of maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen voortvloeiende verplichting heeft geschonden. De aard van het kort geding brengt mee dat, ook als naar voorlopig oordeel de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen na te laten, toewijzing van een daarop gericht verbod afhankelijk is van een belangenafweging, waarbij onder meer de omvang van de schade die voor de eiser dreigt in aanmerking moet worden genomen. Bij het bepalen van de omvang van de in deze zaak dreigende schade voor Belcentrale c.s. heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof terecht gekeken naar het aantal gesprekken waarop Belcentrale c.s. zich baseert, in samenhang met de inhoud van die gesprekken en de inspanningen die KPN verricht om haar medewerkers te instrueren zich correct te gedragen.
4.5.
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat het aantal gesprekken waarop Belcentrale c.s. haar vorderingen baseert, zeer beperkt is. Daarbij is van belang dat Belcentrale c.s. KPN diverse verwijten maakt, uiteenlopend van onjuiste mededelingen over de verhouding van Belcentrale c.s. tot KPN tot mededelingen waarin Belcentrale c.s. in verband wordt gebracht met oplichting. Gesteld noch gebleken is dat alle verweten mededelingen in alle zestien gesprekken zijn gedaan waarnaar Belcentrale c.s. verwijst. Integendeel, KPN heeft terecht en onweersproken opgemerkt dat in een aantal gesprekken waar Belcentrale c.s. zich op beroept, de KPN-medewerker de verhouding tussen Belcentrale c.s. en KPN wel correct heeft weergegeven. De onderbouwing van elk verwijt is daarom beperkter dan het aantal van zestien gesprekken suggereert.
4.6.
Bovendien kan niet worden aangenomen dat alle verwijten van Belcentrale c.s. terecht zijn. Het belangrijkste verwijt dat Belcentrale c.s. KPN maakt, te weten dat KPN-medewerkers de verhouding tussen Belcentrale c.s. en KPN onjuist weergeven, is bijvoorbeeld grotendeels ongegrond. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een contractuele tekortkoming of onrechtmatig handelen als een KPN-medewerker tegen een eindgebruiker zegt dat KPN geen partner is van Garantiebellen of Beldigitaal of dat KPN geen zaken doet met Garantiebellen of Beldigitaal. Vast staat immers dat de vennootschappen die onder die handelsnamen opereren, te weten respectievelijk To The Max Callcenter en BradleyandJones, geen contractuele relatie hebben met KPN. Dat To The Max Callcenter en BradleyandJones wederverkopers zijn van de diensten die Belcentrale biedt en dat Belcentrale wel een overeenkomst heeft met KPN, maakt dat niet anders.
4.7.
Daar komt bij dat niet kan worden aangenomen dat alle zestien gesprekken een reëel beeld geven van de gesprekken die eindgebruikers met de helpdesk van KPN voeren. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft opgemerkt, is uit de door KPN overgelegde integrale transcripties van de gesprekken af te leiden dat bij een aantal gesprekken sprake is geweest van uitlokking, in die zin dat de beller – een medewerker van  Belcentrale c.s. die zich voordeed als eindgebruiker – de medewerker van de KPN-helpdesk aanzet tot het doen van negatieve uitlatingen over Belcentrale c.s. KPN heeft bijvoorbeeld gewezen op gesprekken waarin de beller zelf over Belcentrale c.s. spreekt als ‘oplichters’ en ‘ratten’ en de KPN-medewerker daarin meegaat met een instemmend woord als ‘ja ja ja’. De reden waarom die gesprekken niet of minder zwaar mogen meewegen is – anders dan Belcentrale c.s. meent – niet dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen, maar dat uit die gesprekken niet zonder meer kan worden afgeleid dat schade voor Belcentrale c.s. dreigt als de vorderingen niet worden toegewezen. Uit het feit dat KPN-medewerkers meegaan in negatieve uitlatingen over Belcentrale c.s. als zij daartoe worden uitgelokt, kan namelijk niet worden afgeleid dat KPN-medewerkers die uitlatingen ook zonder uitlokking zullen doen en niet kan worden aangenomen dat de gemiddelde eindgebruiker die contact opneemt met de helpdesk van KPN uit is op het ontlokken van negatieve uitspraken over Belcentrale c.s. aan KPN-medewerkers.
4.8.
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis geoordeeld dat KPN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat KPN zich blijvend inspant om te realiseren dat haar medewerkers klanten neutraal te woord staan, onder meer door haar beleid op dat punt voortdurend onder de aandacht te brengen bij haar medewerkers en door gesprekken aan te gaan met de medewerkers die de door Belcentrale c.s. overgelegde gesprekken hebben gevoerd. Dat oordeel is juist in het licht van het door KPN overgelegde bewijsmateriaal en is als zodanig ook niet bestreden door Belcentrale c.s. Belcentrale c.s. heeft op dit punt slechts naar voren gebracht dat zij de inspanningen van KPN onvoldoende vindt.
4.9.
Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de voorzieningenrechter terecht heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat medewerkers van KPN zich op structurele wijze uitlaten op een manier die in strijd is met de Raamovereenkomst, het Totaalpakket of maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen. Het tegendeel volgt ook niet uit de verklaringen van twee medewerkers van Belcentrale c.s. die Belcentrale c.s. in hoger beroep heeft overgelegd als productie 17. Ook die medewerkers noemen slechts specifieke gevallen. In paragraaf 23 van de appeldagvaarding verklaart Belcentrale c.s. bovendien zelf dat zij niet betoogt dat de gewraakte uitlatingen structureel zijn, omdat het al dan niet structurele karakter niet van belang zou zijn. Dat laatste is in zoverre onjuist dat het ontbreken van een structureel karakter pleit tegen toewijzing van de maatregelen, omdat bij gebreke daarvan moet worden aangenomen dat de schade die voor Belcentrale c.s. dreigt bij afwijzing van een verbod hooguit beperkt zal zijn.
4.10.
Daar komt bij dat aangenomen moet worden dat Belcentrale c.s. in het algemeen niet of nauwelijks schade lijdt van de enkele gevallen waarin een KPN-medewerker zich in strijd met de Raamovereenkomst, het Totaalpakket of maatschappelijk zorgvuldigheidsnormen negatief uitlaat over Belcentrale c.s. Daarbij staat voorop dat de gewraakte uitlatingen zijn gedaan in telefoongesprekken, waardoor het bereik van de uitlating beperkt is tot één persoon of hooguit enkele personen. Bovendien heeft Belcentrale c.s. zelf opgemerkt dat krachttermen zoals ‘oplichters’ door de meeste mensen niet zo serieus worden genomen omdat ze in de context van concurrenten worden geplaatst. De stelling van Belcentrale c.s. dat zij maandelijks honderden klanten verliest en dat dit zou komen door de gewraakte uitlatingen van de helpdesk van KPN is mede gelet daarop onvoldoende onderbouwd en is door KPN gemotiveerd betwist. KPN heeft er onder meer op gewezen dat mensen die klant zijn van Belcentrale c.s. in het algemeen al af willen van hun contract met Belcentrale c.s. voordat zij contact opnemen met de helpdesk van KPN.
4.11.
Ervan uitgaande dat er geen of hooguit beperkte schade dreigt voor Belcentrale c.s. is er op dit moment onvoldoende grond voor toewijzing van de gevorderde ordemaatregelen, ook niet in de vorm zoals die luiden na eiswijziging in hoger beroep. Daarbij weegt mee dat de vorderingen ook in die gewijzigde vorm zodanig abstract zijn geformuleerd, dat toewijzing zal leiden tot executiegeschillen.
Conclusie
4.12.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de grieven van Belcentrale c.s. geen doel treffen en dat het bestreden vonnis dus moet worden bekrachtigd. Belcentrale c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan kosten advocaat (3 punten × tarief II), te vermeerderen met eventuele nakosten en wettelijke rente. De hoofdelijkheid van de gevorderde proceskostenveroordeling is niet bestreden en zal daarom worden toegewezen.
5
De beslissing
Het hof
5.1.
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 september 2018;
5.2.
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
5.3.
veroordeelt Belcentrale c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op € 3.948,- en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen tien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
5.4.
bepaalt dat de proceskosten binnen tien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van genoemde termijn van tien dagen;
5.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. H.J.M. Burg en mr. H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.