ECLI:NL:GHAMS:2019:1600
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000793-18
datum uitspraak: 8 mei 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-997022-16 tegen de veroordeelde
[verdachte]
, voor naamswijziging genaamd
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 150.000,00. Ter terechtzitting van 2 februari 2018 heeft de officier van justitie de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkt tot een bedrag van € 146.703,31.
De veroordeelde is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2018 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van (medeplegen) van gewoontewitwassen in de periode van 1 juli 2014 tot en met 6 juni 2016.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam in de ontnemingsprocedure bij vonnis van 16 februari 2018 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 121.160,41 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 115.981,41 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt raadsvrouw
De raadsvrouw heeft in hoger beroep verweren gevoerd die hieronder zullen worden besproken.
Oordeel hof
De bewezenverklaarde feiten, waarvoor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevorderd, zijn gepleegd na 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van toepassing is.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank van 16 februari 2018 veroordeeld voor (medeplegen) van gewoontewitwassen van diverse geldbedragen en goederen, een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds
daardoor
(geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel zijn. In artikel 36e, derde lid, Sr is echter bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat
andere strafbare feiten
op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid. Bij gebrek aan legale inkomsten en bij gebrek aan enig andersluidende verklaring van de veroordeelde, acht het hof het aannemelijk dat hij zijn uitgaven enkel heeft kunnen doen met geld dat hij door middel van strafbare feiten tot zijn beschikking had. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr.
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling” van 28 november 2016, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (hierna: het Ontnemingsrapport) en het “proces-verbaal van aanvullende bevindingen rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 22 februari 2017, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar Rechercheur [verbalisant] (hierna: ‘de Aanvulling’). Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
A Vrijspraak in de witwasprocedure
De verdediging heeft betoogd dat gelet op het zogenoemde [arrest] de posten i) geld [naam 1] ad € 3.000,00; ii) reizen [land] ad € 22.725,89; en iii) geldbedragen betaald voor of aan anderen ad € 180,00 niet meegenomen kunnen worden in de kasopstelling omdat de veroordeelde voor deze posten in de strafzaak is vrijgesproken.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
De posten “geld [naam 1] ” en “geldbedragen betaald voor of aan anderen” zijn niet in de kasopstelling opgenomen. De verdediging gaat er ten onrechte vanuit dat deze posten in de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel zijn opgenomen. Voor zover de verdediging met de post “geldbedragen betaald voor of aan anderen” van € 180,00 doelt op een dubbeltelling van de [merk 3] schoenen, geldt dat deze in de kasopstelling zijn opgenomen onder de post “aanschaf zonnebril, schoenen en fornuis”. De aanschaf van de [merk 3] schoenen is daarnaast niet nog een keer in de kasopstelling opgenomen. Derhalve is geen sprake van dubbeltelling van dit bedrag in de kasopstelling.
Het standpunt van de verdediging is dus alleen van belang ten aanzien van de post “reizen [land] ”. Het standpunt van de verdediging gaat er echter aan voorbij dat in deze zaak niet het voordeel wordt ontnomen dat de veroordeelde heeft genoten uit het (medeplegen van) gewoontewitwassen dat in de strafzaak bewezen is verklaard. De rechtbank heeft de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel immers niet gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, Sr, maar op het derde lid. Het wederrechtelijk verkregen voordeel (= het verschil tussen deze twee posten, t.w. de contante uitgaven minus de legale contante inkomsten) wordt daarbij niet berekend op basis van het behaalde voordeel in relatie tot concrete strafbare feiten. Deze berekeningsmethode richt zich op de contante uitgaven/bestedingen die door de veroordeelde zijn gedaan in relatie tot zijn legale contante inkomsten. Nu in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling heeft het [arrest] geen (enkele) relevantie voor het aldus berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
B Verbeurd verklaarde goederen
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank in het vonnis in de strafzaak verbeurd verklaarde goederen, met een waarde van in totaal € 41.812,00, in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat om de volgende bedragen:
Rolex
in beslag genomen onder [naam 2]
€ 5.250,00
[merk 2]
in beslag genomen onder [naam 3]
€ 26.500,00
Geldbedrag bij fouillering
€ 2.337,00
Zonnebrillen en schoenen [merk 5]
€ 1.225,00
VW Golf kenteken [kenteken]
€ 6.500,00
Totaal
€ 41.812,00
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
Horloges
Wat betreft de Rolex waarvan de verdediging stelt dat deze onder [naam 2] in beslag is genomen ter waarde van € 5.250,00 merkt het hof op dat er nimmer een horloge onder [naam 2] in beslag is genomen. In het Ontnemingsrapport zijn naast de [merk 2] ter waarde van € 26.500,00 nog een tweetal [merk 7] horloges opgenomen, te weten een [merk 4] model [model 1] ter waarde van € 5.250,00 deze is aangetroffen in de woning van [naam 4] (het nichtje van [naam 2] ) en een [merk 4] model [model 2], dit horloge is niet in beslag genomen, slechts de groene [merk 7] doos is in beslag genomen bij [naam 2] . Het is dan ook niet duidelijk op welk horloge de verdediging precies doelt. Het hof zal bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zowel de [merk 4] model [model 1] ter waarde van € 5.250,00 als de [merk 4] , model [model 2] ter waarde van € 6.500,00 als contante uitgaven van de veroordeelde meenemen nu uit het dossier blijkt dat de aanschaf van deze horloges door de veroordeelde is verricht.
Het horloge [merk 2] is in beslag genomen onder [naam 3] en in haar zaak verbeurd verklaard. Op grond van het dossier kan niet worden vastgesteld dat de veroordeelde degene is geweest die het [merk 2] horloge heeft aangeschaft. Nu niet aannemelijk is geworden dat de aankoop van voornoemde horloge door de veroordeelde is gedaan zal het hof het [merk 2] horloge niet als een contante uitgave van de veroordeelde in de kasopstelling meenemen.
Ook zal het hof wat betreft het bedrag dat de veroordeelde aan horloges heeft uitgegeven het “ [merk 1] ” horloge ter waarde van € 25.000,00 buiten beschouwing laten. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende grond om de uitgave die is gedaan voor dit horloge aan de veroordeelde toe te schrijven. De foto’s op sociale media waarop hij met een dergelijk horloge is te zien zijn niet toereikend om daarvan uit te gaan. Het hof zal het bedrag van € 25.000,00 betreffende het [merk 1] horloge niet als contante uitgave van de veroordeelde in de kasopstelling opnemen.
Geld fouillering
Uit het strafvonnis van 16 februari 2018 blijkt dat het inbeslaggenomen geldbedrag ter waarde van          € 2.335,00 is verbeurd verklaard. De advocaat-generaal heeft zich in zijn aanvullende conclusie in hoger beroep d.d. 24 april 2019 op het standpunt gesteld dat dit bedrag niet in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel nu de belastingdienst het bedrag heeft overgenomen in verband met een openstaande vordering. Gelet op het feit dat een nadere onderbouwing van dit standpunt ontbreekt en het dossier geen aanknopingspunten bevat dat de fiscus een vordering op de veroordeelde heeft of heeft gehad, zal het hof, het voorgaande daargelaten, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad
het verbeurdverklaarde bedrag ad € 2.335,00 in mindering brengen op de
betalingsverplichting
.
Zonnebrillen en schoenen
Wat betreft de zonnebrillen en schoenen blijkt uit het strafvonnis dat een tweetal zonnebrillen van het merk [merk 5] en een paar schoenen van het merk [merk 6] verbeurd zijn verklaard. Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, moet rekening worden gehouden met de waarde die deze goederen hadden ten tijde van de inbeslagname. In zijn aanvullende conclusie in hoger beroep heeft de advocaat-generaal een geschatte waarde van deze goederen opgenomen van € 175,00. Daarnaast zijn nog een doos en een brillenkoker van het merk [merk 5] verbeurd verklaard waarvan de totale waarde wordt geschat op € 5,00. Het hof zal derhalve de geschatte waarde van deze verbeurd verklaarde goederen ad € 180,00 in mindering brengen op de betalingsverplichting.
VW Golf
Met betrekking tot de VW Golf is in het Ontnemingsrapport een bedrag van € 6.500,00 opgenomen. Gelet op de verklaring van de veroordeelde afgelegd in zijn zesde verhoor bij de politie dient dit bedrag ‘gesplitst’ te worden in € 5.000,00 aan contante uitgaven voor de aanschaf en € 1.500,00 aan contante uitgave aan reparatiekosten.
De betreffende VW Golf is in het strafvonnis verbeurd verklaard. De auto is betrekkelijk kort voor de inbeslagname aangeschaft zodat het hof de waarde zal schatten op de aankoopprijs. Het hof zal de waarde van de verbeurd verklaarde VW Golf, te weten € 5.000,00, op de betalingsverplichting in mindering brengen.
C Nietige dagvaarding
De rechtbank heeft geoordeeld dat de tenlastelegging ten aanzien een aantal geldbedragen (voor (merk)kleding, (merk)schoenen, restaurant-/cafébezoek, uitgaan en/of levensonderhoud) onvoldoende feitelijk is en heeft de tenlastelegging in zoverre nietig verklaard. De verdediging heeft zich, met een beroep op de zogenoemde [arrest] , op het standpunt gesteld dat deze bedragen niet kunnen worden ontnomen en in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof verwijst naar de overweging onder het kopje
A Vrijspraak in de witwasprocedure
wat betreft de betekenis van de [arrest] op een ontneming op grond van artikel 36e, derde lid Sr, op basis van een kasopstelling. Het door de verdediging genoemde bedrag van € 23.066,00 zal dan ook niet in mindering worden gebracht op het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
D Methode van schatting
De verdediging verzet zich tegen het gebruik van geschatte bedragen met name waar het gaat om de reiskosten en de kosten van levensonderhoud.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Anders dan het bewijsoordeel in de strafzaak is het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een schatting. Voor het wederrechtelijk verkregen voordeel geldt dat de omvang daarvan aannemelijk moet zijn. Wat betreft de reiskosten staat vast dat de veroordeelde veel heeft gereisd. Dat hij tijdens deze reizen geld heeft besteed aan overnachtingen en verblijfskosten is evident. Het hof acht de schatting van kosten, waaronder een bedrag van gemiddeld € 50,00 per dag voor het verblijf in het buitenland, alleszins redelijk.
De kosten van levensonderhoud zijn geschat op basis van de gebruikelijke Nibud normen. Het hof ziet geen aanleiding om daarvan af te wijken.
E Het reeds opgesoupeerde vermogen
De stelling van de verdediging dat de veroordeelde zich heeft moeten onderhouden in de desbetreffende periode en dat de kosten voor huisvesting, kleding en eten dus een essentiële aftrekpost zijn, volgt het hof niet. De posten komen niet voor aftrek in aanmerking. Het gaat namelijk niet om de vraag of de veroordeelde deze kosten heeft moeten maken, maar om de vraag uit welke middelen hij deze kosten -noodzakelijk of niet- heeft gefinancierd. Ook ziet het hof in de stelling van de verdediging dat de veroordeelde kosten heeft moeten maken voor levensonderhoud zodat sprake is van ‘opgesoupeerde inkomsten’ geen reden voor enige matiging.
F Tezamen en in vereniging
De verdediging stelt dat de horloges die onder [naam 2] en [naam 3] in beslag zijn genomen en de uitgesproken verbeurdverklaring ook ten faveure van de veroordeelde moet meewegen.
Voor zover het verweer betrekking heeft op het onder [naam 3] inbeslaggenomen horloge, behoeft dit geen bespreking, nu dit horloge niet in de kasopstelling van de veroordeelde zal worden meegenomen door het hof. Daarnaast heeft het hof reeds vastgesteld dat onder [naam 2] geen horloge in beslag is genomen waardoor niet duidelijk is waar de verdediging precies op doelt. Voor zover de verdediging bedoelt dat de kosten van aanschaf van deze horloges pondspondsgewijs moeten worden verdeeld, overweegt het hof dat het bij de kasopstelling gaat om de contante uitgaven die door de veroordeelde zijn gedaan. Van alle contante uitgaven, zoals die door het hof in de kasopstelling worden opgenomen, is aannemelijk dat deze door de veroordeelde zelf zijn gedaan. Indien en voor zover anderen (ook) profijt hebben gehad van deze uitgaven leidt dit er niet toe dat ze ook door meerdere personen zijn gedaan.
Berekening
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van
€ 94.660,41,
heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening.
Kasopstelling, periode 30 september 2010 tot dinsdag 6 juni 2016
beginsaldo contant geld
€ 0,00
+/+
legale (contante) ontvangsten
€ 2.880,00
-/-
eindsaldo contant geld (bij fouillering aangetroffen)
€ 2.337,10
=
beschikbaar voor het doen van uitgaven
€ 542,90
contante uitgaven
+/+
reizen
€ 30.093,00
+/+
huren smart
€ 1.060,00
+/+
golf op naam van [naam 3]
€ 6.500,00
+/+
aankoop [merk 5]
€ 1.470,00
+/+
horloges (2x [merk 7] )
€ 11.750,00
+/+
appartement [stad 1]
€  4.862,00
+/+
behandeling tanden van de veroordeelde
€ 3.000,00
+/+
aanschaf zonnebril, schoenen en fornuis
€ 1.405,00
+/+
huur appartement [stad 2]
€2.400,00
+/+
Nibud uitgaven
€ 23.066,00
+/+
uitgaven uit onderzoek telefoons
€ 5.127,31
+/+
kinderalimentatie
€ 4.470,00
=
totale contante uitgaven
€ 95.203,31
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 94.660,41
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft verzocht tot matiging van de betalingsverplichting op grond van de beperkte draagkracht van de veroordeelde.
Het hof overweegt als volgt.
In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien
aanstonds
duidelijk is dat hij op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat de veroordeelde onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Er is op dit moment dan ook onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Beslag
Onder de veroordeelde zijn diverse goederen in beslag genomen, welke in het strafvonnis van 16 februari 2018 verbeurd zijn verklaard. Het hof zal de verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel verminderen met de (geschatte) waarde van de verbeurd verklaarde goederen.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 94.660,00
-/-
geldbedrag
€ 2.335,00
-/-
VW Golf
€ 5.000,00
-/-
doos [merk 5]
€ 2,00
-/-
brillenkoker [merk 5]
€ 3,00
-/-
zonnebril [merk 5]
€ 80,00
-/-
zonnebril [merk 5]
€ 70,00
-/-
schoenen [merk 6]
€ 25,00
=
betalingsverplichting
€ 87.145,41
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 87.145,41.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
94.660,41 (vierennegentigduizend zeshonderdzestig euro en eenenveertig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 87.145,41 (zevenentachtigduizend honderdvijfenveertig euro en eenenveertig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P. den Otter, mr. J.D.L. Nuis en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 mei 2019.
Mr. R.P. den Otter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]