ECLI:NL:GHAMS:2019:2840
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003903-18
datum uitspraak: 4 juni 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2018 in de strafzaak onder de parketnummers 13-741027-18 en 13-701042-17 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1977,
adres: [adres],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Zaanstad te Westzaan.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat:
1
hij op of omstreeks 31 januari 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfspand gelegen aan de Kerkstraat 168 heeft weggenomen een camera (merk Canon) met toebehoren en/of een cameralens (merk Sigma) en/of een of meerdere computers (merk Apple) en/of een tablet (merk Apple), geheel of ten dele toebehorend aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot dat bedrijfspand heeft/hebben verschaft en/of die weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Bespreking verweer
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe heeft hij, kort gezegd, aangevoerd dat de procedure in eerste aanleg niet heeft voldaan aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat – ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe van de raadsman – de door het openbaar ministerie in het dossier gevoegde camerabeelden niet aan hem zijn verstrekt, althans door de raadsman slechts in persoon ten parkette konden worden afgehaald. Deze werkwijze stuit naar het oordeel van de raadsman op praktische bezwaren voor de verdediging. Daarnaast heeft hij gewezen op het feit dat het interne beleid waarnaar in dit verband door het openbaar ministerie is verwezen niet kenbaar is (gemaakt) en dat daarvoor geen steun in de wet te vinden is. Voorts heeft hij de inhoudelijke argumentatie voor dat beleid, te weten: de bescherming van de privacy, betwist. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor geschetste gang van zaken een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) oplevert.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.
Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.
Van een geval als hiervoor bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend (vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442).
Het hof constateert dat in de onderhavige zaak geen van de hiervoor genoemde uitzonderingen – waarin terugwijzing naar de rechtbank is geïndiceerd – zich heeft voorgedaan.
Het enkele feit dat de camerabeelden in de procedure in eerste aanleg niet door het openbaar ministerie aan de raadsman zijn toegezonden, vormt – op grond van vaste jurisprudentie – geen grond voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Het primaire onderdeel van het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.
Gelet op de omstandigheid dat de camerabeelden gedurende de hoger beroepsprocedure (alsnog) door het openbaar ministerie aan de raadsman zijn toegezonden, doet de situatie waarop het subsidiaire verweer van de raadsman berust zich thans niet voor en behoeft het derhalve geen nadere bespreking.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd om proceseconomische redenen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1
hij op 31 januari 2018 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand gelegen aan de Kerkstraat 168 heeft weggenomen een camera (merk Canon) met toebehoren en een cameralens (merk Sigma) en computers (merk Apple), toebehorend aan [slachtoffer 1] of [slachtoffer 2], waarbij hij, verdachte, en zijn mededader zich de toegang tot dat bedrijfspand hebben verschaft door middel van braak.
Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Namens de verdachte is verzocht een gevangenisstraf op te leggen waarvan de duur gelijk is aan het reeds door de verdachte ondergane voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan een inbraak in een bedrijfspand. Daarbij hebben zij diverse goederen van aanzienlijke waarde ontvreemd en braakschade aangericht. Dit is een ernstig en hinderlijk feit, dat niet alleen overlast en materiële schade voor het gedupeerde bedrijf heeft veroorzaakt, maar ook aan gevoelens van onveiligheid in de samenleving kan bijdragen. Het hof rekent dit de verdachte aan.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 mei 2019 is hij  veelvuldig ter zake van diefstal onherroepelijk veroordeeld. Daarbij komt dat het bewezenverklaarde is gepleegd gedurende een lopende proeftijd in verband met de voorwaardelijke veroordeling voor een soortgelijk feit. Het hof zal deze omstandigheden ten nadele van de verdachte meewegen in de strafmaat.
Het hof heeft bij de strafoplegging voorts acht geslagen op het relevante oriëntatiepunt voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), waarin voor een recidivist ten aanzien van een bedrijfsinbraak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 weken wordt genoemd. Deze straf neemt het hof tot uitgangspunt. Nu in het onderhavige geval sprake is van strafverzwarende omstandigheden, zoals het feit dat de inbraak in vereniging is gepleegd, daarbij goederen van aanzienlijke waarde zijn buitgemaakt en de recidive van de verdachte, acht het hof in dit geval een hogere gevangenisstraf gerechtvaardigd. Een gevangenisstraf gelijk aan de duur van het voorarrest, zoals door de raadsman is verzocht, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van het bewezenverklaarde en de recidive van de verdachte.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding ter hoogte van € 14.927,18, bestaande uit een bedrag van € 11.927,18 aan materiële schade en een bedrag van € 3.000,00 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.
Het hof constateert dat de dossierstukken aanwijzingen bevatten op grond waarvan kan worden afgeleid dat de door de benadeelde partij gevorderde materiële schade reeds door de verzekeringsmaatschappij is vergoed. Teneinde daarover uitsluitsel te verkrijgen dient echter nader onderzoek te worden verricht, hetgeen naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in zoverre in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Met betrekking tot de gevorderde de immateriële schade overweegt het hof als volgt. Bewezen is verklaard dat de benadeelde partij slachtoffer is geworden van een vermogensdelict. Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed bestaat in ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’. Het laatstgenoemde geldt slechts voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Gelet op de door de benadeelde partij gegeven onderbouwing ter zake van de gevorderde immateriële schade, is naar het oordeel van het hof geen sprake van ‘nadeel’ als bedoeld in artikel 6:106 BW. De benadeelde partij kan daarom ook ten aanzien van dit deel van de vordering in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2017 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van twee jaren.
Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Het hof acht – conform de vordering van de advocaat-generaal en het verzoek van de raadsman – termen aanwezig om de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen, nu de vordering tot tenuitvoerlegging reeds in een andere strafzaak van de verdachte is toegewezen.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] B.V.
Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 2] B.V. niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Wijst af
de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 6 februari 2018, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2017, parketnummer 13-701042-17, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand met een proeftijd van 2 jaren.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. M.J.A. Plaisier en mr. M.R. Cox, in tegenwoordigheid van mr. A.S.E. Evelo, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 juni 2019.
mrs. P.F.E. Geerlings, M.R. Cox en A.S.E. Evelo zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[…]