ECLI:NL:GHARL:2019:8273
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.242.057/01
(zaaknummer rechtbank 5718455 LC EXPL 17-552)
arrest van 8 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Flevo Tegel B.V.,
gevestigd te Dronten,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Flevo Tegel,
advocaat: mr. J.W. Both,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eneco Consumenten B.V.
als rechtsopvolgster van
Eneco Zuid Nederland B.V.
, h.o.d.n.
E.ON Benelux Levering B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: E.on,
advocaat: mr. M.M.H. de Ruijter-van den Brand.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 oktober 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 januari 2018,
- het herstelexploot van 8 mei 2018,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de akte uitlating schorsing van E.ON van 5 februari 2019 en een antwoordakte,
- het oproepingsexploot van 22 maart 2019.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Flevo Tegel exploiteert een winkel die doe-het-zelf artikelen en badkameraccessoires verkoopt.
3.2.
Flevo Tegel heeft met de rechtsvoorgangster van E.ON (hierna ook: E.ON) in 2012 en 2014 elkaar opvolgende overeenkomsten voor de levering van energie (gas en elektriciteit) gesloten.
3.3.
De Algemene Voorwaarden Zakelijk E.ON Benelux januari 2012 (hierna: de algemene voorwaarden) luidden:
“[…]
Artikel 10 Bepaling van de omvang van de Levering
10.1: Tenzij uit de in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b van de Gaswet bedoelde voorwaarden anders voortvloeit of schriftelijk anders is overeengekomen, wordt de omvang van de Levering vastgesteld op basis van de gegevens verkregen met behulp van de Meetinrichting van Contractant. Contractant werkt er aan mee dat Leverancier daartoe tijdig alle conform de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, lid 1, sub b van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b, lid 1, sub b van de Gaswet verkregen relevante gegevens krijgt respectievelijk kan krijgen.
10.2: Indien Leverancier niet tijdig kan beschikken over de voor hem relevante volledige gegevens of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meetgegevens een kennelijke fout is gemaakt, is Leverancier bevoegd de omvang van de Levering te schatten naar de ter beschikking van Leverancier staande gegevens hieromtrent, onverminderd de plicht van Leverancier om, zo mogelijk, vanaf het moment dat de correcte gegevens zijn ontvangen, het werkelijk geleverde alsnog overeenkomstig het bepaalde in lid 1 vast te stellen en dat in rekening te brengen.
[…]
Artikel 27 Wanbetaling
27.1: Indien Contractant niet, niet volledig en/of tijdig heeft betaald is hij van rechtswege in verzuim.
In dat geval is Contractant een vertragingsrente van 1,5% per maand verschuldigd over het openstaande bedrag, te rekenen vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening. De verschuldigde rente is gelijk aan de wettelijke handelsrente als deze hoger is dan de contractuele rente.
[…]
Artikel 32 Geschillen
Mocht er tussen partijen een geschil ontstaan, dan kan het geschil zowel door Contractant als door Leverancier worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Energie of aan de bevoegde rechter in Nederland.
3.4.
Bij factuur van 12 juni 2013 is € 550,33 in rekening gebracht voor (kort gezegd) de levering van elektriciteit.
Als beginstand per 9-11-2012 staat op de factuur 18.292 (kWh) en als eindstand per
30-04-2013 staat op de factuur 20.039 (kWh). Als “
soort opname
” staat voor beide standen vermeld “
B
”. Als toelichting staat daarbij “
B = Opname berekend
”.
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 231,75.
3.5.
Bij factuur van 22 juni 2013 is € 322,16 in rekening gebracht voor (kort gezegd) de levering van gas.
Als beginstand per 9-11-2012 staat op de factuur 6.337 (m3) en als eindstand per 30-04-2013 staat op de factuur 6.815 (m3). Als “
soort opname
” staat voor beide standen vermeld “
B
”. Als toelichting staat daarbij “
B = Opname berekend
”.
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 4,44 negatief.
3.6.
Bij factuur van 26 juni 2014 is € 1.099,93 in rekening gebracht voor de levering van elektriciteit.
Als beginstand per 1-5-2013 staat op de factuur 20.039 (kWh) en als eindstand per 1-5-2014 staat op de factuur 23.348 (kWh).
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 288,97.
3.7.
Bij factuur van 25 juni 2014 is € 723,58 in rekening gebracht voor de levering van gas.
Als beginstand per 1-5-2013 staat op de factuur 6.815 (m3) en als eindstand per 1-5-2014 staat op de factuur 7.888 (m3).
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 70,72 negatief.
3.8.
Bij factuur van 7 augustus 2014 is € 206,86 in rekening gebracht voor de levering van elektriciteit. Als beginstand per 1-5-2014 staat op de factuur 23.348 (kWh) en als eindstand per 8-7-2014 staat op de factuur 23.977 (kWh).
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 47,14.
3.9.
Bij factuur van 7 augustus 2014 is € 62,06 in rekening gebracht voor gas.
Als beginstand per 1-5-2014 staat op de factuur 7.888 (m3) en als eindstand per 8-7-2014 staat op de factuur 7.954 (m3).
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 83,73 negatief.
3.10.
Bij factuur van 11 augustus 2015 is voor levering van elektriciteit en gas gezamenlijk een bedrag van € 15.604,46 in rekening gebracht.
3.10.1.
Voor de levering van elektriciteit staat op de factuur vermeld:
als beginstand per 8-7-2014 op de factuur 23.977 (kWh)
als eindstand per 20-7-2015 95.332 (kWh).
Als “soort opname” staat voor beide standen vermeld “
B
”. Als toelichting staat daarbij “
B = Opname berekend
”.
Op de factuur staat ook vermeld:
“O
verige stand(en) binnen de afgerekende periode:
[…]
Datum		30-9-2014
Stand		73.192
Eenheid	kWh
Soort opname	M
”
Als toelichting staat daarbij “
M = Opname door meetbedrijf/netbeheerder
”.
3.10.2.
Voor de levering van gas staat op de factuur vermeld:
als beginstand per 8-7-2014 7.954 (m3)
als eindstand per 20-7-2015 18.953 (m3).
Als “
soort opname
” staat voor beide standen vermeld “
B
”. Als toelichting staat daarbij “
B = Opname berekend
”.
Op de factuur staat ook vermeld:
“O
verige stand(en) binnen de afgerekende periode:
[…]
Datum		30-09-2014
Stand		14.923
Eenheid	m3
Soort opname	M
”
Als toelichting staat daarbij “
M = Opname door meetbedrijf/netbeheerder
”.
3.10.3.
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 14.353,75. Op de factuur staat tevens een “
Nieuw termijnbedrag
” van € 998,33.
3.11.
Bij correctiefactuur van 9 december 2016 is voor levering van elektriciteit en gas gezamenlijk een bedrag van € 15.578,32 in rekening gebracht voor de periode 8 juli 2014 t/m 20 juli 2015. Voor gas is uitgegaan van een eindstand van 10.978 m3 per 20-7-2015.
Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 13.329,28.
3.12.
Bij factuur van 9 december 2016 is voor levering van elektriciteit en gas gezamenlijk een bedrag van € 1.485.27 in rekening gebracht voor de periode 21 juli 2015 t/m 4 november 2015. Omdat de in rekening gebrachte voorschotten in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag, sluit de factuur op € 1.508,72 negatief.
3.12.1.
Voor de levering van elektriciteit staat op de factuur vermeld:
Als beginstand per 21-7-2015 95.332 (kWh) en als eindstand per 4-11-2015 103.260 (kWh).
Als “
soort opname
” staat voor beide standen vermeld “
B
”.
3.12.2.
Voor de levering van gas staat op de factuur vermeld:
Als beginstand per 21-7-2015 18.932 (m3) en als eindstand per 4-11-2015 eveneens 18.932 (m3). Bij de beginstand staat als “Opname” vermeld “
K
”, bij de eindstand “
M
”.
3.13.
Bij correctiefactuur van 16 juni 2017 is voor de levering van elektriciteit een bedrag van € -185,88 in mindering gebracht. Op de creditfactuur staat vermeld:
als beginstand per 21-7-2015 95.332 (kWh)
als eindstand per 4-11-2015 101.745 (kWh).
Als “
soort opname
” staat voor (nieuwe) eindstanden vermeld “
M
”.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
E.ON heeft in eerste aanleg (na vermindering van eis in verband met de correctiefactuur, zie hiervoor onder 3.13, en een niet verwerkte betaling van € 85,16) – samengevat – gevorderd: € 14.544,51 aan hoofdsom (onbetaald gelaten afrekeningen en onbetaald gelaten voorschotfacturen), de contractuele rente van 1,5% per maand over de hoofdsom vanaf 10 dagen na de factuurdata en de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.181,68, met veroordeling van Flevo Tegel in de proceskosten.
4.2.
E.ON legde aan haar vordering ten grondslag dat de correctiefactuur (zie onder 3.11) juist is. Het betreft hier een inhaalslag, het gefactureerde verbruik is zo hoog omdat de maanden/jaren daarvoor een te laag verbruik aan Flevo Tegel in rekening was gebracht.
4.3.
Flevo Tegel voerde als verweer dat de administratie van E.ON niet kon kloppen, wat al zou blijken uit de correcties. In de periode van 85 dagen in juli-september 2014 kan Flevo Tegel nooit bijna 50000 kWh elektriciteit en 7000 m3 gas hebben verbruikt. Ook het voorgestelde voorschot van bijna € 1.000,00 per maand was onredelijk hoog.
4.4.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2017 het verweer van Flevo Tegel verworpen en Flevo Tegel veroordeeld tot betaling van € 14.544,51, te vermeerderen met de
overeengekomen rente van 1,5% (het hof leest: per maand) vanaf veertien dagen na het vonnis. Omdat E.ON voorafgaand aan de conclusie van repliek niet voldoende duidelijk is geweest, heeft de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen, de gevorderde contractuele rente voor de periode voorafgaand aan (twee weken) na de uitspraakdatum afgewezen en de kosten tussen partijen gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1.
Dat tussen (de rechtsvoorgangster van) E.ON en Flevo Tegel overeenkomsten voor de levering van elektriciteit en gas hebben bestaan, is door Flevo Tegel niet betwist. Tegen de overweging van de kantonrechter dat Flevo Tegel erkend heeft dat zij de overeenkomsten met E.ON heeft gesloten (r.o. 2.3.) is niet gegriefd. Ook Flevo Tegel gaat uit van een contractuele relatie die duurde van 9 november 2012 tot en met 4 november 2015.
5.2.
Tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is in hoger beroep geen (gemotiveerd) verweer gevoerd (versie 2012, zie voor de inhoud ervan onder 3.3 hiervoor). Voor zover Flevo Tegel betoogt dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, verbindt zij daaraan geen rechtsgevolg. Alleen met betrekking tot de gevorderde contractuele rente (zie rechtsoverweging 5.20 hierna) doet zij een beroep op vernietigbaarheid van dat beding van de algemene voorwaarden.
5.3.
Flevo Tegel heeft niet betwist dat zij de voorschotnota’s en correctiefactuur waarvan E.ON betaling vordert, onbetaald heeft gelaten.
5.4.
Uit de factuur van 13 juni 2013 volgt dat E.ON is uitgegaan van een beginstand van elektriciteit van 18.292 (kWh) per 9 november 2012. Uit de factuur van 22 juni 2013 volgt dat E.ON is uitgegaan van een beginstand van gas van 6.337 (m3) per 9 november 2012. Dat die door E.ON gestelde beginstanden onjuist zouden zijn is door Flevo Tegel wel aangevoerd, maar niet onderbouwd. Aangezien Flevo Tegel ook stelt dat tot en met
20 juli 2015 “
alles conform de meterstand in rekening
” is gebracht, gaat zij kennelijk (ook) uit van de juistheid van de beginstanden. E.ON merkt ook terecht op dat de door E.ON gehanteerde beginmeterstanden van 9 november 2012 in lijn liggen met de 2,5 maanden daarvoor door Flevo Tegel zelf doorgegeven meterstanden van 23 augustus 2012 van 15.505 kWh en 6.089 m3, zoals die blijken uit de, op zichzelf onvoldoende betwiste, overzichten die door E.ON als producties 10 en 13 in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van deze beginstanden.
5.5.
Als eindstanden zijn (na correctie) gehanteerd: voor elektriciteit 101.745 (kWh) per 4 november 2015 en voor gas 18.932 (m3) per 4 november 2015. Die standen zijn gebaseerd op de door Flevo Tegel doorgegeven meterstanden, bij de nieuwe leverancier. In deze procedure is niet aangevoerd dat die standen onjuist zouden zijn of dat E.ON niet uit zou mogen gaan van deze standen.
5.6.
Dat betekent dat in de periode van 9 november 2012 tot en met 4 november 2015 er – in totaal – 83.453 kWh (101.745 – 18.292) aan elektriciteit is geleverd en 12.595 m3 (18.932 – 6.377) aan gas is geleverd. Per saldo (en na correctie en vermindering van eis) komt de vordering van E.ON erop neer dat Flevo Tegel betalen moet voor de werkelijk geleverde energie gedurende de gehele contractsperiode.
5.7.
Alle grieven van Flevo Tegel stuiten hierop af.
Grieven 1 en 2 (in het principaal hoger beroep)
5.8.
In de periode 9 november 2012 tot 7 juli 2014 (voor elektriciteit) respectievelijk
8 juli 2014 (voor gas) is gefactureerd op basis van geschatte meterstanden. Terecht voert Flevo Tegel aan dat zij in de periode van 7/8 juli 2014 tot 30 september 2014 niet de voor die periode in rekening gebrachte hoeveelheden elektriciteit en gas kan hebben verbruikt. De verklaring daarvoor is echter dat de voor 7/8 juli 2014 geschatte standen niet de werkelijke standen zijn geweest. De tussenstanden zijn in de periode tot juli 2014 kennelijk te laag geschat. Flevo Tegel voert geen andere verklaring aan en geeft geen enkele feitelijke grondslag voor haar betoog dat in dit geschil ervan zou moeten worden uitgegaan dat de op 7/8 juli 2014 geschatte standen, overeenkwamen met de werkelijke meterstanden op dat moment. Flevo Tegel stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat zij zogenaamde “slimme meters” had, die op afstand afgelezen zouden kunnen worden, maar onderbouwt dat verder niet. Ook licht zij niet toe waarom die misvatting harerzijds ertoe zou moeten leiden dat E.ON niet zou mogen factureren voor (uiteindelijk) het werkelijke verbruik.
5.9.
Op grond van artikel 10.2 van de algemene voorwaarden, mocht E.ON het verbruik schatten. Zelfs als juist is dat E.ON niet heeft verzocht om het doorgeven van de meterstanden (wat E.ON overigens betwist) betekent dat niet dat aan de geschatte standen een andere betekenis moet toekomen dan die van een schatting. Een schatting zal (in de regel) ook afwijken van de werkelijke meterstand. Op het moment dat de werkelijke meterstand bekend wordt bij E.ON, zal dat betekenen dat in de volgende afrekening het verschil tussen de laatste geschatte stand en werkelijke meterstand (plus in dit geval een schatting voor de periode tussen opname en afrekening) in rekening wordt gebracht als het verbruik. Deze “inhaalslag” ten opzichte van de schattingen kan ertoe leiden dat een verbruik in rekening wordt gebracht dat hoger of lager ligt dan het werkelijke verbruik in die periode. Dat volgt echter uit de bevoegdheid van E.ON om te factureren op basis van schattingen. De bewijslast van het werkelijk verbruik ligt – zoals Flevo Tegel terecht opmerkt – bij E.ON, maar omdat Flevo Tegel de beginstanden (per 9 november 2012) en de eindstanden (per
5 november 2015) niet gemotiveerd betwist, staan die standen vast en komt het hof aan bewijs niet toe.
5.10.
In eerste aanleg en in hoger beroep is het betoog van Flevo Tegel dat het geschatte verbruik in de beginperiode van de contractuele relatie overeenstemde met het werkelijke energieverbruik van Flevo Tegel. Dat betoog is niet onderbouwd en ook niet consistent met de eigen berekeningen die door Flevo Tegel in het geding zijn gebracht. Terecht voert Flevo Tegel aan dat het voorschot van € 998,33 dat E.ON is gaan hanteren ook veel hoger is dan het werkelijke gemiddelde verbruik per maand waar E.ON in deze procedure (na de conclusie van repliek in eerste aanleg) vanuit is gegaan. Maar aangezien Flevo Tegel zich niet verzet tegen het einde van de overeenkomst en de in rekening gebrachte voorschotten steeds in mindering zijn gebracht op het verschuldigde bedrag met de kosten voor het werkelijke verbruik in de eindafrekening, is dit punt voor de beoordeling van het geschil niet relevant.
5.11.
Het hof passeert het betoog van Flevo Tegel dat E.ON een eindafrekening had moeten maken meteen na de meteropname van de netbeheerder, per 30 september 2014. Flevo Tegel licht onvoldoende toe wat de rechtsgrond is voor dit betoog en welk rechtens te beschermen belang zij erbij zou hebben gehad om een eindafrekening eerder te ontvangen. Ook die eindafrekening zou immers een inhaalslag zijn geweest en voor Flevo Tegel hoger zijn uitgevallen dan zij verwachtte. In reactie op memorie van grieven onder 24 voegt het hof nog toe dat er geen behoefte bestaat aan voorlichting door een deskundige over de vraag of “kan kloppen wat E.ON ten aanzien van het verbruik beweert”.
Grief 3(in het principaal hoger beroep)
5.12.
Grief 3 ziet naast een herhaling van het reeds verworpen betoog ook op de energiebelasting die in rekening is gebracht. Flevo Tegel voert aan dat het onjuiste tarief is gehanteerd. Dat verweer is niet onderbouwd en het is onduidelijk waar Flevo Tegel op baseert dat het juiste tarief € 0,0496 zou moeten zijn. Aangezien de geldende tarieven van energiebelasting regressief zijn, heeft Flevo Tegel ook geen nadeel geleden door het feit dat een onevenredig deel van het totale verbruik in rekening is gebracht in de factuur van
11 augustus 2015.
Grieven 4 en 5 (in het principaal hoger beroep) en de toelichting daarop
5.13.
Flevo Tegel betoogt dat E.ON niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat in de algemene voorwaarden een geschillenregeling is opgenomen. Dat betoog faalt, omdat de geschillenregeling van artikel 32 optioneel is en geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van beide partijen om het geschil voor te leggen aan de burgerlijke rechter.
5.14.
Flevo Tegel voert aan dat haar beroep op een opschortingsrecht ten onrechte is verworpen door de kantonrechter. Op grond van artikel 6:52 BW en artikel 6:263 BW is voor een geslaagd beroep op opschorting door Flevo Tegel vereist dat Flevo Tegel een opeisbare tegenvordering heeft op E.ON of dat E.ON een verplichting niet nakomt of dreigt niet na te komen die tegenover de verbintenis van Flevo Tegel staat. De verplichting van E.ON was het leveren van energie en die verplichting is E.ON tot aan het einde van de overeenkomst nagekomen en er was geen goede grond voor Flevo Tegel om te vrezen dat het anders zou zijn. Flevo Tegel is derhalve niet bevoegd de daartegenover staande verbintenis tot betaling op te schorten. Voor zover Flevo Tegel betoogt dat zij haar betaling mag opschorten totdat zij overtuigd zou zijn van het bestaan van de vordering van E.ON of zij alle informatie daaromtrent had ontvangen, is dat onjuist.
5.15.
Voor het overige zien deze twee grieven op overwegingen van de kantonrechter die niet dragend voor de beslissing zijn.
5.16.
Dat wil zeggen dat de grieven in het principaal hoger beroep niet slagen.
5.17.
Tegen de toegewezen overeengekomen rente van 1,5% (het hof leest:) per maand vanaf veertien dagen na 25 oktober 2017 is geen zelfstandige grief gericht.
Grief a, b, en c in incidenteel hoger beroep
5.18.
De kantonrechter overwoog dat E.ON in de procedure in eerste aanleg (tot aan de conclusie van repliek) niet voldoende duidelijk is geweest over de feitelijke grondslag van haar vordering, zodat zijzelf in de hand heeft gewerkt dat Flevo Tegel niet aan haar betalingsverplichting voldeed. Op die grond heeft de kantonrechter de gevorderde overeengekomen rente gedeeltelijk afgewezen, de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd. Met drie (deel) grieven komt E.ON in incidenteel hoger beroep op tegen die beslissingen.
5.19.
Het hof stelt voorop dat van een schuldeiser gevergd kan worden (op grond van artikel 6:2 BW) dat hij of zij de schuldenaar bij betwisting van een gepretendeerde vordering van voldoende juiste informatie ziet over die vordering, zodat de schuldenaar kan beoordelen of die vordering bestaat en voldaan moet worden. Het standpunt van E.ON (dat door kantonrechter en hof juist is bevonden is) is dat de meterstanden in de voorafgaande jaren te laag geschatte standen waren en het energieverbruik dat bij de factuur van 11 augustus 2015 in rekening is gebracht, zag op energie die in de voorgaande jaren was verbruikt maar niet in rekening was gebracht. De stelling van Flevo Tegel dat die informatie niet met haar is gedeeld voordat de dagvaarding is uitgebracht, acht het hof onvoldoende weersproken. Immers het betoog in de dagvaarding ziet op de aansluiting van de meterstanden met het voorafgaande jaar en niet wordt gerept over de beginstanden van 9 november 2012. Ook hetgeen E.ON in hoger beroep aanvoert over de inhoud van de confraternele e-mails van
22 maart 2016 en 20 mei 2016 is (met name in het licht van de tekst van de dagvaarding) onvoldoende om te kunnen oordelen dat in reactie op het verweer voldoende en juiste informatie is verstrekt. Het moet ervoor gehouden worden dat E.ON Flevo Tegel niet – voorafgaand aan de conclusie van repliek in eerste aanleg van 14 juni 2017 – voldoende juiste informatie over de feitelijke grondslag van haar vordering heeft verschaft. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten redelijke kosten zijn (in de zin van 6:96 BW). Ook kan E.ON zich voor die periode zich redelijkerwijs niet beroepen op het intreden van verzuim aan de zijde van Flevo Tegel. De gevorderde contractuele rente vanaf tien dagen na factuurdata is derhalve terecht afgewezen.
5.20.
Tegen de uitgesproken veroordeling tot betaling van die overeengekomen rente van 1,5% per maand vanaf veertien dagen na de uitspraak van het vonnis in eerste aanleg is door Flevo Tegel in principaal hoger beroep geen zelfstandige grief gericht. Dat deel van de veroordeling maakt daarom geen onderdeel uit van het geschil in hoger beroep, zodat het hof niet toekomt aan het beroep van Flevo Tegel op de vernietigbaarheid van het beding.
5.21.
De kantonrechter heeft gelet op het voorgaande terecht geoordeeld dat de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van E.ON als nodeloos veroorzaakt voor haar rekening dienden te blijven en daarom de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
5.22.
Dat wil zeggen dat de (deel)grieven a, b en c in incidenteel hoger beroep falen.
6
De slotsom
6.1.
De grieven in principaal hoger beroep falen voor zover zij tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zouden kunnen leiden. De grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Flevo Tegel in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van E.ON zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt × tarief II)
6.3.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof E.ON in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Flevo Tegel zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 379,50 (1 punt × tarief I ×0,5)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
7.1.
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad) van 25 oktober 2017;
in principaal hoger beroep:
7.2.
veroordeelt Flevo Tegel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van E.ON vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris;
in incidenteel hoger beroep:
7.3.
veroordeelt E.ON in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flevo Tegel vastgesteld op € 379,50 voor salaris;
in principaal en incidenteel hoger beroep:
7.4.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. O.G.H. Milar, mr. E.J. van Sandick en mr. J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.