ECLI:NL:RBOVE:2019:2274
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Almelo
Parketnummer 08-760086-17 (P)
Datum vonnis: 8 juli 2019
Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen:
[verdachte 4]
,
geboren op [geboortedatum] 1990 in [geboorteplaats] ,
wonende aan de [woonplaats] .
1
Het onderzoek op de terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 29 september 2017, 21 december 2017, 19 november 2018, 11 en 24 juni 2019.
De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officieren van justitie
mr. L. Grooters en mr. C.Y. Huang van hetgeen door verdachte en de raadsvrouw
mr. M. Schmit, advocaat [NAAM], naar voren is gebracht.
2
De tenlastelegging
De verdenking komt er, kort en zakelijk weergegeven, op neer dat verdachte samen met een ander of alleen op 17 mei 2017 in Enschede een pistool (merk CZ) met patronen, voorhanden heeft gehad.
Voluit luidt de tenlastelegging aan verdachte, dat:
zij, op of omstreeks 17 mei 2017 te Enschede, gemeente Enschede, in elk geval
in Nederland,  tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,
een wapen van categorie III, te weten  een pistool (merk CZ, model 75)
en/of munitie van categorie III, te weten  13 (scherpe) patronen (diverse merken, type volmantel, kaliber 9mm) voorhanden heeft gehad.
3
De voorvragen
3.1
Geldigheid van de dagvaarding en bevoegdheid van de rechtbank
De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zij bevoegd is tot kennisneming van deze zaak.
3.2
Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging
3.2.1
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie misbruik heeft gemaakt van de haar toekomende wettelijke bevoegdheden (detournement de pouvoir) in het voorbereidend onderzoek. De verdediging heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie de in het proces-verbaal aanvraag doorzoeking en inbeslagneming van 3 mei 2017 (hierna: pv aanvraag doorzoeking) opgegeven reden heeft aangewend voor een ander doel dan het verzamelen van bewijsmateriaal in verband met een eerdere explosie.
Dat er sprake was van een ander doel blijkt volgens de verdediging reeds uit de inhoud van het pv aanvraag doorzoeking. In het pv aanvraag doorzoeking staat immers ook vermeld dat de politie een inschatting wil kunnen maken van de risico’s die de bewoners, omwonenden en politiemensen in de toekomst lopen en dat men wilde zoeken naar in de woning aanwezige wapens, nu de woning wordt bewoond en bezocht door diverse prominente Satudarah leden. Dat het vergaren van informatie over de eerdere aanslag niet het doel van de doorzoeking was blijkt volgens de verdediging ook uit het feit dat de doorzoeking pas vijf maanden na de aanslag heeft plaatsgevonden. Daarnaast duiden de inzet van onder andere het Advanced Search Team van Defensie (hierna: AST), de Dienst Speciale Interventie (hierna: DSI), de aanwezigheid van vele politiemensen en de aanwezigheid van een financieel expert erop dat niet werd gezocht naar camerabeelden en telefoons in verband met de eerdere aanslag, maar juist naar andere goederen. Tot slot wordt dit bevestigd doordat in het proces-verbaal aanhouding van medeverdachte [verdachte 3] vermeld staat dat [verdachte 3] met toestemming van de officier van justitie buiten heterdaad werd aangehouden en dat het pand ter aanhouding werd binnengetreden en doorzocht. Het later opgestelde aanvullende proces-verbaal maakt dit niet anders, aldus de verdediging.
Het binnentreden en de doorzoeking van de woning zijn hiermee onrechtmatig en verdachte is hierdoor geschaad in haar recht op bescherming van het huisrecht. Daar komt bij dat de wijze van binnentreden door de politie niet voldoet aan de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit en de woning heeft door de wijze van binnentreden onnodig veel schade opgelopen.
Dit alles dient in de visie van de verdediging te leiden tot de conclusie dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove verontachtzaming van de belangen van verdachte aan haar recht op een eerlijk proces te kort is gedaan. Het strafvorderlijk belang om de juiste strafvorderlijke procedures te volgen en deze ook op juiste gronden in te zetten is in belangrijke mate geschonden. Er is sprake van onherstelbare vormverzuimen, waardoor verdachte ingrijpend nadeel heeft ondervonden.
3.2.2
Het standpunt van de officieren van justitie
De officieren van justitie hebben zich verzet tegen niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Zij hebben bestreden dat de woning met een andere reden dan is genoemd in het pv aanvraag doorzoeking. De grondslag van de doorzoeking is helder geformuleerd en de rechter-commissaris heeft op basis van dat pv aanvraag doorzoeking  toestemming gegeven voor de doorzoeking. Dat in het proces-verbaal  van aanhouding van medeverdachte [verdachte 3] staat vermeld buiten heterdaad is aangehouden en de woning ter aanhouding werd doorzocht berust op een misslag. Deze misslag is hersteld in het aanvullend proces-verbaal van 22 januari 2018.
De officieren van justitie hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de bijzondere middelen waarmee het binnentreden en de doorzoeking gepaard ging, werd gerechtvaardigd door de specifieke achtergrond van deze zaak en ter waarborging van de veiligheid van het politiepersoneel. In de woning is immers in december 2016 een handgranaat naar binnen gegooid, er bestond een ernstige dreiging dat zich opnieuw een soortgelijk incident zou kunnen voordoen, de woning is gelegen in een woonwijk, de woning werd bewoond door prominente Satudarah leden, medeverdachte [verdachte 2] weigerde verdere medewerking aan het onderzoek door de politie naar de aanslag en in de woning waren mogelijk wapens aanwezig. De wijze van binnentreden voldeed gelet hierop aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus de officieren van justitie.
3.2.3
Het oordeel van de rechtbank
Inleiding
In de nacht van 22 december 2016 is in de woning aan de [adres] in Enschede (hierna: de woning) een explosief tot ontploffing gebracht. De officier van justitie is naar aanleiding hiervan een opsporingsonderzoek gestart onder de naam Bruno. Op 10 mei 2017 heeft de officier van justitie in het onderzoek Bruno tegen een N.N. verdachte een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming (artikel 110 Sv), gedateerd op 9 mei 2017, ingediend met betrekking tot de woning gelegen aan de [adres] te Enschede. De rechter-commissaris heeft de vordering op 11 mei 2017 toegewezen.
Op 17 mei 2017 vond omstreeks 05:00 uur de doorzoeking in de woning plaats. De woning werd binnengetreden door leden van de DSI. De voordeur van de woning werd geforceerd door middel van explosieven. Hierdoor werd de voordeur totaal ontzet en in de buitenmuur is een forse scheur ontstaan. Aan de gepantserde en brandwerende tussendeur van de hal naar de eerste verdieping van de woning is forse schade ontstaan door het gebruik van een shotgun. Op het dak van de woning, dat via een klimrek en een dakluik vanaf de tweede verdieping bereikbaar is, werden medeverdachten [verdachte 3] en [verdachte 1] door leden van de DSI aangetroffen en aangehouden op grond van verdenking van verboden wapenbezit. Op het dak werden vervolgens een pistool en een revolver aangetroffen. In de woning werden verder aangetroffen verdachte en medeverdachte [verdachte 2] . Na de vondst van een vuurwapen in de woning op de begane grond zijn zij aangehouden op verdenking van verboden wapenbezit. In een kast op de tweede verdieping is een nepwapen aangetroffen.
Juridisch kader
De rechtbank dient vast te stellen of er sprake is van een vormverzuim. Indien binnen de door artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.
Bij voornoemde beoordeling dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv. Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad.
De overwegingen van de rechtbank
Ten aanzien van het gestelde vormverzuim bij het binnentreden en de doorzoeking van de woning overweegt de rechtbank als volgt. De officier van justitie heeft de noodzaak van de doorzoeking in het pv aanvraag doorzoeking van de woning gemotiveerd door te wijzen op (kort samengevat) de aard van de aanslag (het gebruik van vermoedelijk een handgranaat), de aanwezigheid en frequent bezoek van prominente Satudarah leden in de woning en de omstandigheid dat de bij de aanwezigen bekende informatie met betrekking tot de aanleiding van de aanslag en de aanslag zelf niet willen delen met de politie. De officier van justitie heeft gelet hierop verzocht de woning te mogen doorzoeken ter inbeslagneming van voorwerpen die betrekking kunnen hebben op het gepleegde misdrijf, te weten gegevensdragers, mobiele telefoons/communicatiemiddelen en mogelijk in de woning aanwezige wapens. Dit laatste gelet op het tapgesprek van 17 januari 2017 met de melder van de aanslag met de handgranaat, [naam] , waarin wordt gezegd dat er sprake is van een oorlog. De rechtbank is niet gebleken van het bestaan van andere feiten en omstandigheden dan die feiten en omstandigheden die reeds in het pv aanvraag doorzoeking vermeld staan en de grondslag zijn van de vordering tot doorzoeking en inbeslagneming die bij de rechter-commissaris is ingediend. Die vordering is door de rechter-commissaris is toegewezen. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat de officier van justitie de aanvraag doorzoeking met een ander doel heeft gedaan dan de in het pv aanvraag doorzoeking vermelde doelen. Van een vormverzuim is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Ten aanzien van de wijze van binnentreden overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt vast dat de woning is binnengetreden door het Aanhouding- en Ondersteuningsteam Noord en Oost (verder: AOT) van de DSI en dat de toegang tot de woning werd verkregen door gebruik van explosieven en een shotgun.
Aangezien de inzet van het AOT een beslissing is die verstrekkende gevolgen kan hebben is deze procedure omkleed met een aantal waarborgen. Deze waarborgen zijn opgenomen in de Circulaire Aanhoudings- en ondersteuningseenheden (AOE) (verder: de Circulaire). Deze Circulaire ziet op Aanhoudings- en ondersteuningseenheden zoals het AOT van de DSI.
Uit de Circulaire blijkt het volgende.
Ingevolgde artikel 8, eerste lid, van het Besluit beheer regionale politiekorpsen (hierna: Bbrp) heeft een AOE uitsluitend tot taak op te treden indien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat levensbedreigende omstandigheden tegen de politie of anderen dreigen.
Gelet op de situaties waarin wordt opgetreden en de wijze waarop een AOE opereert, zal veelal sprake zijn van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De inzet kan dan ook worden beschouwd als het toepassen van een zwaar geweldmiddel, waarvoor toestemming van het bevoegd gezag nodig is. In beginsel kan de hoofdofficier van justitie, onder wiens gezag het opsporingsonderzoek plaatsvindt deze toestemming verlenen. Over de inzet van de AOE-KLPD beslist de (landelijk) hoofdofficier van justitie. De hoofdofficier
van justitie draagt zorg voor vervanging voor het geval dat hij zelf niet in staat is op een verzoek tot inzet te beslissen. Hij kan daartoe de plaatsvervangend of fungerend hoofdofficier van justitie aanwijzen of een officier van justitie in de rang van officier eerste klasse van zijn parket. Wie de toestemming heeft verleend, zal tot uitdrukking dienen te komen in de registratie die door het parket wordt gevoerd.
Uit het dossier blijkt niet dat de hoofdofficier van justitie toestemming voor de inzet van het AOT van de DSI heeft verleend, dan wel dat die toestemming is verleend door een door de hoofdofficier van justitie aangewezen daartoe bevoegde vervanger. In de processen verbaal van aanhouding van medeverdachten [verdachte 3] en [verdachte 1] wordt melding gemaakt van het feit dat de leider van het onderzoek door of namens de officier van justitie mr. [NAAM]55a Sv mondeling gemachtigd is om genoemd pand binnen te treden en ter aanhouding te doorzoeken. Uit het dossier kan echter niet worden afgeleid of mr. [NAAM]hebben gegeven voor de inzet van het AOT en of mr. [NAAM](landelijke) hoofdofficier van justitie is dan wel of mr. [NAAM]justitie is aangewezen.
Daarenboven is niet gebleken op grond van welke feiten en omstandigheden is gemeend dat de inzet van het AOT van de DSI gerechtvaardigd was. De rechtbank heeft uit de stukken onvoldoende kunnen afleiden dat is getoetst of redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat levensbedreigende omstandigheden tegen de politie of anderen dreigden. De enkele vermelding in het pv aanvraag doorzoeking dat de woning wordt doorzocht op mogelijk in de woning aanwezige wapens, is hiervoor onvoldoende.
Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de inzet van het AOT heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 8 Bbrp en de Circulaire. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv.
De rechtbank overweegt dat het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in de bescherming van het huisrecht. Het huisrecht strekt tot bescherming van het ongestoorde woongenot van de woning. Verdachte is de bewoner van het appartement op de begane grond van de woning en is naar het oordeel van de rechtbank in haar belang geschonden.
Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid  van het Openbaar Ministerie dient te leiden. Hiervoor is immers alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan.
Het enkele feit dat de wijze van binnentreden niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden in de verklaard in de strafvervolging.
De rechtbank is van oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging.
3.3
Schorsing van de vervolging
De rechtbank heeft vastgesteld dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
4
Het bewijs
4.1
Het standpunt van de officieren van justitie
De officieren van justitie hebben vrijspraak van het ten laste gelegde gevorderd, omdat niet is gebleken dat verdachte beschikkingsmacht dan wel bewustheid omtrent de aanwezigheid van het wapen had.
4.2
Het standpunt van de verdediging
In het geval de rechtbank de verdediging niet volgt ten aanzien van de sanctie tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dienen de onherstelbare vormverzuimen te leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging heeft eveneens vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit.
4.3
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte is ten laste gelegd, omdat op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat bij verdachte wetenschap of bewustheid bestond omtrent de aanwezigheid van het wapen, noch dat er sprake was van beschikkingsmacht.
De rechtbank spreekt verdachte derhalve vrij van het ten laste gelegde.
5
De beslissing
De rechtbank:
vrijspraak
-	verklaart niet bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.K. Huisman, voorzitter, mr. E.J.M. Bos en mr. P.M. Breukink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N. Wilmink, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2019.
HR 30 maart 2004 ECLI:NL:HR:2004:AM2533.
HR 19 december 1995, Zwolsman.