ECLI:NL:GHAMS:2010:3411
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J.B. de Jong
, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDUNA INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. H.C. Bollekamp
, advocaat [NAAM],
en
de gezamenlijke erfgenamen van mr. [X] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
GEVOEGDE PARTIJ AAN DE ZIJDE VAN GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. T.P. Hoekstra
, te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
De partijen worden hierna opnieuw [appellante] , Iduna en de erven [X] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 14 juli 2009 een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop in hoger beroep voordien verwijst het hof naar het tussenarrest.
In het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2009. Van de Comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt.
Ten slotte heeft Iduna opnieuw arrest gevraagd.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 28 maart 2007 onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten opgesomd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In aanvulling daarop zal het hof nog enige feiten vaststellen die tussen partijen niet in geschil zijn.
3
De verdere beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.1.1
Bij notariële akte van 4 april 1997, verleden door notaris [X] , is ten behoeve van Iduna (toen nog genaamd Convoy Vastgoed BV) een recht van hypotheek gevestigd op de aan [appellante] en haar voormalige echtgenoot, [A] , in eigendom toebehorende woning aan de [adres] . Deze akte houdt voorts in dat de hypotheek strekt tot zekerheid van het door [appellante] op 4 april 1997 ter leen ontvangen bedrag van fl. 200.000, dat over dit bedrag een rente verschuldigd is van 8% per jaar en dat op 6 april 1998 de hoofdsom vermeerderd met de rente afgelost dient te worden. De akte vermeldt dat [appellante] bij het verlijden daarvan in persoon aanwezig was en dat partijen hebben verklaard van de inhoud van deze akte te hebben kennisgenomen en op volledige voorlezing daarvan geen prijs te stellen.
3.1.2
Een telefoonnotitie van 1 april 1997 van het kantoor van notaris mr. [X] bevat de volgende tekst:
“Gesproken met mr [Y]
-	8% per jaar
-	geen aflossing
-	rente bij aflossing
-	eerder afgelost
-	directeur komt voor Convoy”
3.1.3
Een andere telefoonnotitie, van 3 april 1997, van het kantoor van notaris mr. [X] bevat de volgende tekst:
“mw [appellante] terugbellen of hyp akte vandaag gepasseerd kan worden, want zij moet vandaag het geld naar het buitenland overmaken.
Zij is in het hotel.”
3.1.4
Bij brief van 4 april 1997 heeft mr. J.W. Gmelich Meijling (indertijd kandidaat-notaris ten kantore van mr. [X] ) aan [B] van Convoy Vastgoed de concept-hypotheekakte en een volmacht toegezonden en voorts verzocht om een bedrag van fl. 198.233,09 over te maken naar de rekening van de Stichting Derdengelden mr. [Y] en een bedrag van fl. 1.766,91 naar de rekening van de stichting derdengelden van de notaris.
3.1.5
Bij brief van 7 april 1997 heeft [B] namens Convoy Vastgoed aan Gmelich Meijling te kennen gegeven dat diens laatste instructie helaas te laat is gekomen en dat het bedrag van fl. 200.000 is overgemaakt aan Stichting Derdengelden Mr. [Y] en verzocht “uw honorarium te belasten aan de heer [Y] ”.
3.1.6
Bij brief van 11 april 1997 en heeft Gmelich Meijling een kopie van de hypotheekakte en de desbetreffende afrekening aan [appellante] toegezonden en medegedeeld: “De gelden zijn zoals u heeft opgegeven overgemaakt naar de rekening van uw advocaat, de heer mr [Y] ”.
3.1.7
[B] is op 17 mei 2004 om het leven gebracht. Bij brief van 1 augustus 2005 heeft Iduna aan [appellante] geschreven dat zij op 7 april 1997 een bedrag van fl. 200.000 van (thans) Iduna heeft ontvangen, dat de aflossing inclusief rente had moeten plaatsvinden op 6 april 1998 en dat Iduna graag in contact met haar wil treden over de vraag waarom deze schuld nooit is afgelost. Bij brief van 11 oktober 2005 heeft Iduna aan [appellante] opnieuw verzocht contact op te nemen. Bij brieven van 31 oktober 2005 en 10 november 2005 aan [appellante] heeft de advocaat [NAAM].
3.1.8
Bij brief van 10 januari 2006 heeft notaris mr. M.P. Meppelink aan [appellante] medegedeeld dat hij in opdracht van Iduna over zal gaan tot openbare verkoop van de woning aan de [adres] tenzij [appellante] alsnog haar verplichtingen uit hoofde van de geldlening nakomt door een bedrag van € 178.408,38 aan Iduna te betalen.
3.1.9
Op 8 mei 2007 heeft [Y] (die nadien op 8 of 9 oktober 2007 is overleden) een schriftelijke verklaring opgesteld en ondertekend met de volgende inhoud:
“Hierbij verklaar ik: [Y] , met niet nader te noemen woon- of verblijfplaats, geboren: [geboortedatum] , te Amsterdam  omtrent de kwestie van het ten behoeve van Iduna BV (voorheen Convoy Vastgoed BV) op de woning van [appellante] gevestigde recht van hypotheek het volgende:
Mevrouw [appellante] (‘ [appellante] ’) en ik kennen elkaar al vanaf begin jaren tachtig, toen ik haar als cliënte leerde kennen. Ik heb in de loop der jaren als advocaat [NAAM]een vertrouwensrelatie met haar opgebouwd.
Begin 1997 had ik behoefte aan een geldlening van NLG 200.000 voor een zakelijke investering in het buitenland. Ik was van plan dat bedrag te lenen van de op 17 mei 2004 vermoorde vastgoedhandelaar mr. [B] , die ik goed kende en voor wie ik toen al jarenlang als advocaat [NAAM]. Mevrouw [appellante] heeft zich toen geheel onverplicht bereid verklaard een hypotheek als zekerheid voor deze lening te verstrekken. De hypotheekstelling is vervolgens geheel door mij afgehandeld. Ik heb telefonisch contact gehad met het notariskantoor en heb met een medewerker van dat kantoor de te sluiten lening en zekerheidstelling doorgesproken. Het kan zijn dat de notaris contact heeft gehad met mevrouw [appellante] in verband met de afspraak voor ondertekening. Deze afspraak is op mijn verzoek een dag vervroegd. Ik was bij de ondertekening van de hypotheekakte niet aanwezig. Van mevrouw [appellante] heb ik gehoord dat bij de ondertekening het hoe en waarom van de lening door notaris niet ter sprake is gebracht en dat ook de volmacht van 1987 daarbij niet aan de orde is geweest.
Conform de door mij met [B] gemaakte afspraak, is het geleende bedrag naar mijn derdenrekening overgemaakt. Dat was op 7 april 1997. Het bedrag was echter niet bestemd om daar te worden geadministreerd of doorgeboekt door of voor mevrouw [appellante] dan wel enige andere derde, maar is nog diezelfde dag door mij naar het buitenland doorgeboekt. Het bedrag is dus niet aangewend door of ten behoeve van mevrouw [appellante] , maar na aftrek van de notariskosten geheel aan mij ten goede gekomen. Het was de bedoeling dat door mevrouw [appellante] slechts zekerheid zou worden gesteld en niet dat door haar een lening met Convoy Vastgoed B.V. zou worden gesloten.
Ik heb de onderhavige verklaring niet in een eerder stadium afgelegd, aangezien ik in de afgelopen periode zeer gepreoccupeerd was met de gevolgen van mijn beslissing om uit de anonimiteit te treden als getuige in verband met de strafvervolging van [C] .”
3.2
[appellante] vordert - voor wat betreft de hierna onder de kopjes ‘subsidiair’ en ‘meer subsidiair’ te melden vorderingen: na vermeerdering van eis bij memorie van grieven - zakelijk weergegeven:
primair
:
.	een verklaring voor recht dat het recht van hypotheek niet rechtsgeldig is gevestigd;
.	veroordeling van Iduna om mee te werken aan het corrigeren van de inschrijving in het kadaster door de  hypotheek te laten uitschrijven;
.	te bepalen dat, indien Iduna deze medewerking weigert, het te wijzen arrest daarvoor in de plaats zal treden;
.	Iduna te verbieden de woning van aan de [adres] te (laten) verkopen;
.	voor recht te verklaren dat [appellante] het bedrag van fl. 200.000 vermeerderd met rente niet verschuldigd is aan Iduna;
subsidiair
:
- voor recht te verklaren dat [appellante] na 6 april 1998 de contractuele rente van 8% niet verschuldigd is en pas in verzuim is na ingebrekestelling met inachtneming van een termijn van zeven dagen;
meer subsidiair
:
- de vorderingen van Iduna uit de hypotheekakte te matigen.
3.3
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de hierboven onder het kopje ‘primair’ weergegeven vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de hypotheekakte op grond van artikel 157 lid 2 Rv. dwingend bewijs oplevert en dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs.
3.4
Grief 1
strekt ten betoge er geen sprake is van een geldlening van Iduna aan [appellante] en dat in plaats daarvan Iduna het bedrag van fl. 200.000 heeft geleend aan [Y] .
3.5.1
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. [appellante] vordert in dit geding een verklaring voor recht. Achter deze vordering gaat schuil een tussen partijen bestaand geschil over de vraag of aan Iduna een recht van hypotheek toekomt op de aan [appellante] toebehorende woning en of Iduna uit hoofde van geldlening een vordering op [appellante] heeft van fl. 200.000. Het hof stelt vast dat, ook al is [appellante] in dit geding de eisende partij, op Iduna de bewijslast en het bewijsrisico rusten van het bestaan van de hypotheek en de geldlening.
3.5.2
Induna heeft zich beroepen op de hypotheekakte van 4 april 1997. Deze hypotheekakte levert (zoals ook de rechtbank overwoog) dwingend bewijs op van de in die akte genoemde geldlening van Iduna aan [appellante] . Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt. In het onderhavige geval betekent dit dat [appellante] feiten en omstandigheden moet bewijzen waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. [appellante] mag in het door haar te leveren tegenbewijs geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd (vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 en HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219).
3.6
Op grond van onweersproken stellingen van [appellante] en/of de inhoud van in zoverre onweersproken producties staat het volgende vast:
.	[B] (of enige andere vertegenwoordiger van Convoy Vastgoed) heeft voorafgaand aan of bij gelegenheid van het verlijden van de akte van 4 april 1997 geen contact met [appellante] gehad.
.	Iduna heeft tot de hierboven onder 3.1.7 genoemde brief van 1 augustus 2005 jegens [appellante] geen aanspraak gemaakt op terugbetaling van de hoofdsom of betaling van rente, terwijl de hoofdsom vermeerderd met rente volgens de tekst van de akte reeds op 6 april 1998 opeisbaar was;
.	Het geleende bedrag is overgemaakt op de derdengeldrekening van [Y] . [appellante] heeft feitelijk niet de beschikking over het geld gehad.
.	Convoy Vastgoed heeft bij brief van 7 april 1997 aan de notaris verzocht zijn honorarium in rekening te brengen bij [Y] (en niet bij [appellante] ). Gesteld noch gebleken is dat een ander dan [Y] deze kosten heeft voldaan.
.	Tussen [B] en [Y] bestonden intensieve zakelijke banden, waaronder meerdere geldleningen en gezamenlijke investeringen.
3.7
Daarbij komt dat het hof de hierboven onder 3.1.9 aangehaalde verklaring van [Y] , de overgelegde schriftelijke verklaring van [appellante] en hetgeen zij mondeling, bij gelegenheid van het pleidooi op 16 juni 2009, heeft verklaard geloofwaardig acht. De juistheid van deze verklaringen zijn door Iduna en de erven [X] ook niet gemotiveerd betwist. De verklaringen houden in dat vóór 4 april 1997 over de geldlening en een daarvoor geldende voorwaarden slechts is gesproken tussen Iduna, in de persoon van [B] , en [Y] , en de dat [Y] daarbij slechts voor zichzelf optrad. Daarmee strookt de hierboven onder 3.1.2 aangehaalde telefoonnotitie waaruit blijkt dat [Y] de inhoud van de met Convoy Vastgoed bereikte overeenstemming aan de notaris heeft medegedeeld. De verklaringen bevestigen in wezen dat in werkelijkheid sprake was van een overeenkomst van geldlening tussen Iduna en [Y] en dat [appellante] slechts ten behoeve van [Y] zekerheid heeft willen stellen.
3.8
Voorts neemt het hof in aanmerking dat Iduna niets heeft gesteld over het motief en de totstandkoming van de gestelde overeenkomst van geldlening met [appellante] en evenmin gemotiveerd heeft gesteld dat Convoy Vastgoed vaker geld leende aan voor haar onbekende derden. De stelling van Iduna en de erven [X] dat [Y] bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst als advocaat [NAAM][appellante] optrad berust slechts op het feit dat het geld is gestort op de derdengeldrekening van [Y] . Dat is onvoldoende tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] en de schriftelijke verklaring van [Y] , waaruit blijkt dat hij bij het aangaan van de geldlening niet optrad als advocaat [NAAM][appellante] . Ten slotte is bij gelegenheid van het pleidooi en de comparitie van partijen gebleken dat Iduna enerzijds en de erven [Y] anderzijds de onderhavige geldvordering hebben betrokken in hun besprekingen over de afwikkeling van de zakelijke banden die bestonden tussen Iduna ( [B] ) enerzijds en [Y] anderzijds (al hebben die besprekingen (vooralsnog) niet tot overeenstemming geleid).
3.9
Op grond van hetgeen hierboven onder 3.6 tot en met 3.8 is overwogen oordeelt het hof dat [appellante] geslaagd is in het door haar te leveren tegenbewijs. Op grond van de genoemde feiten en omstandigheden moet voorshands worden aangenomen dat de werkelijke bedoeling van partijen was dat [Y] en niet [appellante] partij bij de overeenkomst van geldlening zou zijn. Het door de akte van 4 april 1997 geleverde bewijs is daarmee ontzenuwd. Daar tegenover komt in de gegeven omstandigheden onvoldoende gewicht toe aan het feit dat [appellante] in persoon aanwezig is geweest bij het verlijden van de akte van 4 april 1997 en daar nadien afschrift van heeft ontvangen. Voor de aanwezigheid van [appellante] is ook in haar lezing een goede reden. Het is niet onbegrijpelijk dat zij er op vertrouwde dat een en ander tussen [B] en [Y] goed was geregeld en dat zij als leek uit de juridische formuleringen in de akte kennelijk niet heeft opgemaakt dat geen derdenhypotheek werd gevestigd, maar dat zij als schuldenaar van de geldlening werd aangewezen.
3.10
De erven [X] hebben nog aangevoerd dat aangenomen moet worden dat [appellante] het geld heeft geleend van Iduna en dat zij het heeft doorgeleend aan [Y] . Het hof verwerpt dit standpunt omdat uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat Iduna, in ieder geval tot 2005, [appellante] kennelijk niet als schuldenaar van de geldlening beschouwde, althans jegens haar gedurende meer dan zeven jaar sinds de opeisbaarheid van de geldlening geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de hoofdsom en zelfs niet op betaling van rente. De niet nader geadstrueerde bewering van Iduna dat zij uit slordigheid of laksheid niet eerder dan bij brief van 1 augustus 2005 jegens [appellante] aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling of rente acht het hof niet geloofwaardig. Het hof verwerpt ook het standpunt van de erven [X] dat uit de hierboven onder 3.1.3 aangehaalde telefoonnotitie blijkt dat [appellante] de notaris heeft verzocht het verlijden van de akte een dag te vervroegen. [Y] heeft verklaard dat hij dit verzoek heeft gedaan en de tekst van de telefoonnotitie laat ruimte voor de mogelijkheid dat in de notitie tot uitdrukking is gebracht dat naar aanleiding van dit verzoek van [Y] telefonisch contact met [appellante] nodig was om haar te verzoeken een dag eerder te komen.
3.11
Uit voorafgaande volgt dat niet op grond van de akte van 4 april 1997 kan worden aangenomen dat Iduna aan [appellante] een bedrag van fl. 200.000 heeft geleend. Iduna en de erven [X] hebben, afgezien van de akte van 4 april 1997, geen feiten naar voren gebracht waaruit de gestelde geldlening kan blijken. Reeds daarom komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht aan Iduna of de erven [X] .
3.12
De slotsom is dat het bestaan van de in de akte van 4 april 1997 genoemde geldlening niet kan worden aangenomen. Daaruit volgt dat ook het bestaan van het recht van hypotheek als een aan de geldlening accessoir zekerheidsrecht niet kan worden aangenomen. Een hypotheek ten laste van [appellante] tot zekerheid van een schuld van [Y] aan Iduna is niet gevestigd. De eerste grief slaagt derhalve en de primaire vorderingen van [appellante] zijn toewijsbaar in de in het dictum weer te geven vorm. Bij bespreking van de overige grieven heeft [appellante] daarom geen belang meer.
3.13
Het hof zal het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie vernietigen en de primaire vorderingen van [appellante] in de hierna te vermelden vorm toewijzen. Iduna en de erven [X] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 28 maart 2007, met zaak-/rolnummer 342141 / HA ZA 06-1847, voor zover gewezen in conventie tussen [appellante] als eiseres, Iduna als gedaagde en notaris mr. J.W. [X] als gevoegde partij aan de zijde van Iduna;
in zoverre opnieuw recht doende:
.	verklaart voor recht dat de notariële akte van 4 april 1997 onjuist is voorzover [appellante] daarbij heeft erkend een bedrag van fl. 200.000 wegens van Convoy Vastgoed BV (thans Iduna) ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan Convoy Vastgoed BV;
.	verklaart voor recht dat het in de akte van 4 april 1997 genoemde hypotheekrecht op het woonhuis aan de [adres] niet rechtsgeldig is gevestigd;
.	verbiedt Iduna om na betekening van dit arrest enige executiemaatregel te nemen op grond van het in de akte van 4 april 1997 genoemde hypotheekrecht;
.	veroordeelt Iduna om binnen twee dagen na betekening van dit arrest haar medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving in de openbare registers;
.	bepaalt dat, indien Iduna nalaat haar medewerking aan doorhaling binnen de gestelde termijn te verlenen, dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Iduna tot medewerking aan de doorhaling;
verwijst Iduna en de erven [X] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in de conventie, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 332,87 aan verschotten en € 1.356,00 aan salaris;
verwijst Iduna en de erven [X] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Induna tot op heden begroot op € 384,31 aan verschotten en € 2,682,00 aan salaris;
verklaart dit arrest voor wat betreft de hierboven onder c, d en e genoemde onderdelen en voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, G.J. Visser en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2010.