ECLI:NL:GHARL:2019:5625
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.208.424/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/390062 / HL ZA 15-109)
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. W.F. Wienen, kantoorhoudend te Almere,
tegen
Stichting Beeldend Onderwijs.nl,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
SBO,
advocaat: mr. W.F. Dammers, kantoorhoudend te Tilburg.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 maart 2018 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op
1 november 2018 plaatsgevonden. Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door [appellante] overgelegde procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie van partijen en de ten behoeve van de comparitie overlegde producties zonder toelichting.
1.2
Ter comparitie is [appellante] verzocht de USB-stick die door SBO in eerste aanleg als productie 47 bij de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende producties, tevens houdende wijziging van eis in conventie is overgelegd, in het geding te brengen wegens het ontbreken van deze productie in het procesdossier van het hof. Na de zitting is gebleken dat productie 47 al bij brief van 30 januari 2018 door [appellante] was ingediend bij het hof. Daarmee is het procesdossier compleet en heeft het hof kennisgenomen van het volledige procesdossier in eerste aanleg.
2.
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep voor zover van belang uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het (bestreden) vonnis van
21 september 2016 aangevuld met feiten die als niet weersproken of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
2.2
E2Design heeft op 27 januari 2014 een offerte uitgebracht aan SBO voor het aanpassen en uitbreiden van de website van SBO (hierna de offerte). Daarbij heeft E2Design gebruik gemaakt van het door SBO opgestelde document “ICT projecten beeldend onderwijs 2014”. Deze offerte is door SBO aanvaard waardoor een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen (hierna de Overeenkomst).
In de offerte staat onder meer:
“Geachte heer [B] , Beste [E] ,
Op jouw verzoek sturen we je bijgaand de nieuwe offerte. Hierbij hebben we de vorige offertes gecombineerd, wijzigingen aangebracht en nieuwe onderdelen toegevoegd zoals we hebben besproken en die nog nader zijn toegelicht in het document ICT projecten beeldend onderwijs 2014.
Uitgangspunt is het volgende stappenplan (deel projecten):
1. Migratie van de bestaande website
2. Bootstrap en Multiple site manager (MSM)
3. Accounts, Administratie en Dashboards
4. Digibord projectie
5. Filteren + leerlijnen
6. laatmaarlezen site
7. Social media (6-12 maanden)
8. Portfolio (6-12 maanden)
De stappen 1-3 moeten in volgorde waarin ze hierboven zijn beschreven worden uitgevoerd. Met de overige stappen kan nog onderling worden geschoven maar kunnen alleen plaatsvinden ná stap 3
Als de Laatmaarlezen site een hogere prioriteit heeft dan moeten we het stappenplan aanpassen. In dat geval gaan wordt de werkwijze 1, 2, 6, 3, 4, 5, 7, 8.
(…)”
Onder het kopje “Project planning” staat onder meer:
“Totaal zijn er tussen de 350 en 430 uur ingepland om dit project af te uit te voeren exclusief de tijd die nodig is voor het uitwerken van de planning en het inrichten van de tools en zonder de P.M. gemarkeerde elementen.
De totale doorlooptijd van het project bedraagt tussen de 9 en de 13 weken, daarnaast moet er nog rekening gehouden worden met ongeveer 2 weken testen en 1 week project planning. In verband met lopende projecten en een geplande reis zijn we in maart beperkt beschikbaar. De effectieve opleveringstermijn van het totale project komt daarmee op 15 tot 19 weken na opdracht.
Uiteraard worden deelprojecten steeds opgeleverd nadat ze zijn uitgevoerd en door jullie geaccordeerd. Deelprojecten worden in volgorde waarin ze in dit document zijn beschreven opgeleverd. (…)”
En onder het kopje “Aanpassingen/onderhoud” staat onder meer:
“(…) Per opdracht is een vooruitbetaling van 30% van de totale projectsom vereist plus de kosten voor de aanschaf van de licenties. Betaling van deze aanbetaling geldt voor ons als gunning van de opdracht.
Per oplevering van ieder deel project (1 t/m 9) wordt het restant openstaande bedrag van dat deelproject gefactureerd.
Meerwerk, additionele wensen of overige door u gewenste service welke niet door deze offerte wordt gedekt kosten € 65 excl BTW per uur. Deze uren zullen vooraf aan u kenbaar worden gemaakt en uitsluitend na uw akkoord worden uitgevoerd en gefactureerd.(…) ”
2.3
E2Design is in maart 2014 begonnen met haar werkzaamheden. Voor de communicatie en samenwerking tussen partijen werd gebruik gemaakt van de projecttool Basecamp.
2.4
Op 25 augustus 2014 heeft tussen partijen een Skype gesprek plaatsgevonden waarin is gesproken over de datum van oplevering.
2.5
Bij brief van 26 augustus 2014 met als onderwerp:
“In gebreke stelling”
heeft SBO, voor zover van belang, het navolgende aan E2Design geschreven:
“(…)
Wij hebben je opnieuw de kans gegeven een laatste deadline te bepalen. Jij hebt aangegeven een deel van de totale opdracht 03-09-2014 klaar te hebben (bijlage 3). Dit betreft een uiterste termijn.
Op 3 september zal nog niet alles van de oorspronkelijke opdracht uitgevoerd zijn. Punt 3 uit bijlage 1, account administratie en dashboards/officiele webwinkel, staat de oplevering gepland op 21 september.
Punt 6: Kopiëren van Laat maar Zien naar Laat maar Lezen staat gepland de dag na het openstellen van Laat maar Zien. De openstelling voor klanten blijft staan op 01 oktober.
(…)”
Bijlage 3 luidt als volgt:
“Bijlage 3: Aangepaste (tussen)opdracht na telefoongesprek ingebrekestelling (25-09)
Onderstaande werkzaamheden zullen op 3 september 2014 klaar zijn:
1. Overzetten van content oude website naar website met nieuwe templates
2. Bootstrap en Multiple Site Manager
3. Accounts, administratie en dashboards:
- inlogprocedure
- accounts
- abonnementen
- betaling
- dashboard
Vooralsnog zal het aanschaffen van abonnementen via een eenvoudige webwinkel geschieden. Op 21 september wordt de officiële webwinkel geïnstalleerd.
4. Digibord projectie
- voor oude lessen
- voor nieuwe lessen
- voor de nieuwste lessen met extra onderdeel voor techniekstappen
5. Filteren en Mijn Leerlijn
Op 5 september wordt de nieuwe website opengesteld (verhuizing).”
2.6
E2Design heeft bij brief van 1 september 2014 hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
“(…)
In jouw brief van 26 augustus jl. vermeld jij overigens een opleverdatum van 3 september terwijl we tijdens het Skype gesprek 5 september hadden afgesproken. Bovendien zijn er inmiddels door SBO wederom nieuwe wijzigingen verzocht, wat het ons reeds onmogelijk maakt om de bovenstaande termijn te halen. Ook de lijst met af te werken items wordt door SBO niet geheel juist geïnterpreteerd, er zijn inmiddels weer aanvullingen gekomen op de lijst die op 26 augustus door Mech aan ons is overhandigd.
Wij stellen voor dat we de volgende concrete termijnen afspreken: 10 september site live, 21 september webshop live en laatste verbeter punten aan site, 1 oktober LaatmaarLezen live. Het spreekt inmiddels hopelijk voor zich dat wij deze voorgestelde termijnen alleen kunnen halen, indien er niet wederom wijzigingen c.q. aanpassingen worden verlangd die extra werk met zich meebrengen.
(…)
Het lijkt ons in ons aller belang om alsnog te komen tot een bevredigend (of liever: perfect) eindresultaat van dit project, zonder in onnodig (kostbaar en tijdrovend) ‘juridisch getouwtrek’ verzeild te raken. Wij zullen ons houden aan de laatstelijk gemaakte afspraken en de termijnen die daarbij horen. Indien er geen nieuwe wijzigings- of aanvullingsverzoeken van SBO (dan wel andere voor ons onvoorzienbare omstandigheden) volgen, zullen wij de hierboven door mij voorgestelde termijnen dan ook kunnen halen.
Op 2 juli jl. hebben wij aan SBO (via Basecamp en gericht per email aan [C] én [E] ) overigens reeds de eerste meerwerkfactuur verzonden (#1470033) met het verzoek die factuur te controleren, zodat we het betreffende meerwerk in rekening konden brengen. Daarop hebben wij van SBO nooit een reactie gehad. In goed vertrouwen zijn wij desondanks doorgegaan met het verrichten van ons werk.
Gelet op de op 26 augustus jl. door jou namens SBO verzonden brief (houdende onder meer een ingebrekestelling, een onjuist beroep op een niet-bestaande boeteclausule en op niet-bestaande opschortings- en verrekeningsbevoegdheden van SBO), achten wij ons nu echter genoodzaakt om bij deze brief twee facturen te voegen waarin onder andere het tot nu toe verrichte meerwerk in rekening wordt gebracht (overigens betreft het hier een fractie van het daadwerkelijk door E2design aan dit project verrichte meerwerk, zoals hierboven al opgemerkt).
Vóór het live zetten van de website (en binnen 14 dagen na heden) dienen deze facturen door SBO te zijn voldaan. Als gezegd, kan SBO zich hierbij niet op enige ‘verrekenings- en/of opschortingsrechten’ beroepen, simpelweg omdat er geen sprake is van wanprestatie aan de zijde van E2design.
Graag verneem ik schriftelijk (bijvoorbeeld per e-mail) of SBO akkoord gaat met de bovenstaande marsroute en bijbehorende termijnen, zodat wij dit project alsnog spoedig tot  een perfect einde kunnen brengen.”
2.7
Bij de brief van 1 september 2014 heeft E2Design twee facturen aan SBO gestuurd gedateerd 1 september 2014 (factuur 14700033 en factuur 14700059), met een betalingstermijn van 14 dagen.
2.8
SBO heeft daarop bij brief van 4 september 2014 aan E2Design laten weten vast te houden aan de door SBO gestelde datum van oplevering van 5 september 2014. Verder heeft SBO geschreven
“indien op 5 september 2014 de overeengekomen functionaliteiten niet volledig operationeel en correct werkend worden opgeleverd, wij ons het recht voorbehouden om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst en verhaal van de schade”
. Tenslotte heeft SBO in die brief laten weten dat zij opdracht heeft gegeven tot verhuizing van de internetdomeinnamen en verzoekt zij E2Design de voor de verhuizing benodigde tokens binnen vijf dagen af te geven.
2.9
E2Design heeft in haar daarop volgende brief van 6 september 2014 aangegeven dat SBO opnieuw met allerlei wijzigingsverzoeken is gekomen, waardoor de overeenkomst van opdracht steeds wijzigt en daarmee de bijbehorende verwachte opleverdata. Daar komt bij: de verhuizing van de domeinnaam, de ongeautoriseerde login-pogingen op de server van E2Design sinds 1 september 2014 en het feit dat SBO sinds 4 september 2014 de toegang voor E2Design tot de oude server én de oude website van Laatmaarzien.com heeft geblokkeerd, aldus E2Design in haar brief. Verder geeft E2Design aan dat zij nog steeds wil nakomen.
2.10
De advocaat [NAAM]8 september 2014 het navolgende, voor zover van belang, aan E2Design geschreven:
“(…)
41. Tot op heden is er echter nog altijd geen deugdelijk en werkend systeem opgeleverd. Sterker nog: er is geen enkel zicht op of, en zo ja, wanneer er kan worden voldaan aan een deugdelijke uitvoering van de projecten zoals genoemd in de Overeenkomst. Uw onderneming is dus in verzuim, omwille waarvan SBO bevoegd is de overeenkomst te ontbinden en om aanvullende en/of vervangende schadevergoeding op uw onderneming te verhalen.
(…)
VIII. Voor zover juridisch nog vereist zou zijn - laatste kans (ingebrekestelling)
46. Het mag duidelijk zijn dat cliënte ieder vertrouwen in een deugdelijke en tijdige oplevering heeft verloren. De deadline van 15 augustus is reeds een gepasseerd station. En ook de termijn van de ingebrekestelling wordt met voeten getreden. Echter, enkel en louter ter voorkoming van een langdurige en kostbare juridische procedure en zonder erkenning van enige van uw verweren, is cliënte bereid om u nog één keer in de gelegenheid te stellen om haar verbintenissen onder de Overeenkomst deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk na te komen. In dat kader verzoek, en voor zover nodig, sommeer ik u namens cliënte om:
1 Uiterlijk voor dinsdag 9 september om 18:00 uur te bevestigen dat:
- E2Design uiterlijk 10 september 2014:
i. de content van de oude website over heeft gezet naar de nieuwe website met nieuwe
templates,
ii. het bootstrap en multiple site manager deelproject heeft opgeleverd:
iii. het accounts, administratie en dashboards (inlogprocedure-, accounts-, abonnementen-, betaling- en dashboard-functionaliteiten) deelproject heeft opgeleverd, waarbij de aanschaf van abonnementen via een eenvoudige webwinkel
zal geschieden;
iv. het digibord projectie voor oude lessen, voor nieuwe lessen, en voor de nieuwste lessen met extra onderdeel voor techniekstappen deelproject heeft opgeleverd,
v. het filteren en mijn leerlijn deelproject heeft opgeleverd; en
E2Design uiterlijk 12 september 2014:
i. een kopie van Laat Maar Zien naar Laat Maar Lezen heeft gerealiseerd zodat SBO de templates kan vullen met content;
ii. uiterlijk 19 september 2014 de webwinkel heeft opgeleverd aan SBO voor testfase;
iii. uiterlijk 21 september 2014 de webwinkel live is gegaan (operationeel is);
iv. uiterlijk 29 september 2014 Laat Maar Lezen heeft opgeleverd aan SBO voor testfase;
v. uiterlijk 1 oktober 2014 Laat  Maar Lezen live is gegaan (operationeel is); en
2 De werkzaamheden genoemd in bovengenoemde bevestigingen ook daadwerkelijk binnen de genoemde termijnen deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk na te komen.
Blijft u in gebreke om aan één of meerdere van deze punten binnen de gestelde termijnen te voldoen, dan bent u in ieder geval in verzuim en behoudt cliënte zich het recht voor om u in rechte te betrekken om daar haar rechten gerespecteerd te krijgen. Cliënte zal dan een vordering instellen tot vernietiging dan wel (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de Overeenkomst en/of om u hoofdelijk te veroordelen in nadeelcompensatie en/of vergoeding van de aanvullende en vervangende schade die door uw onderneming is en worden veroorzaakt.
(…)”
2.11
Namens E2Design heeft de heer [D] (hierna: [D] ) hierop gereageerd bij e-mail van 9 september 2014 waaruit blijkt dat E2Design niet instemt met de gestelde termijnen en dat telefonisch overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden waarin aan de orde is gekomen dat de in de brief van 8 september 2014 genoemde termijnen met 4 dagen verlengd moeten worden. De advocaat [NAAM]9 september 2014 aan [D] laten weten dat het voorstel bij zijn cliënte ligt.
2.12
Op 10 september 2014 heeft de heer [B] bestuurder van SBO (hierna: [B] ) het navolgende aan [E] werkzaam bij E2Design (hierna: [E] ) in Basecamp geschreven:
“Hieronder (nogmaals) het bericht van elders uit Basecamp dat je dus hernieuwde toegang hebt gekregen op maandag 8 september 2014 at 4:26 pm
Beste [E] ,
Hierbij, zie onder, heb je opnieuw toegang tot de ,oude’ site EE omgeving en database. Je zult nog zelf een DNS entry plaatsen.
Misbruik van deze gegevens waardoor schade voor Stichting Beeldend Onderwijs ontstaat is niet toegestaan.
Wij verzoeken je ons opnieuw toegang te geven tot de dev.laatmaarzien.com en EE adminrechten zodat wij daar jouw opgeleverde site kunnen beoordelen en testen.
(…)”
2.13
Bij e-mail van 10 september 2014 heeft [D] voor zover van belang het navolgende geschreven aan de advocaat [NAAM]:
“(…)
Wij leven inmiddels bijna een etmaal (circa 21 uur, om precies te zijn) na de door mij namens E2design aan u voorgestelde 'redelijke oplossing', die (kort samengevat) inhoudt dat het namens uw cliente eenzijdig opgestelde overzicht in uw brief van 8 september jl. (pagina 8) gevolgd zal worden,
met dien verstande dat
[vetgedrukt om welbekende redenen] bij alle in dat overzicht vermelde (deel)termijnen steeds 4 dagen dient te worden 'opgeteld', zijnde de periode van 4 dagen die uw cliente aan E2design opzettelijk de noodzakelijke toegang tot de server heeft ontzegd (welke blokkade uw cliente pas afgelopen maandag zelf weer heeft opgeheven). De eerste deeltermijn voor oplevering, zijnde 14 september 2014, (…)
E2design is (als gezegd) nog steeds klaar en bereid om aan het bovenvermelde te voldoen (lees: geheel te voldoen aan haar uit hoofde van de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen). Uiteraard gaat zij er daarbij van uit dat uw cliente zich verder zal onthouden van enige (in eerdere brieven omschreven) onrechtmatige gedragingen, met name gedragingen die een inbreuk vormen op het (intellectueel) eigendomsrecht van E2design en/of een feitelijke sabotage (en/of vertraging) van haar werkzaamheden opleveren.
Zoals bij uw cliente genoegzaam bekend is, dient uw cliente in deze 'laatste fase voor oplevering' per definitie nog de nodige input te leveren, waarbij Mech de 'single point of contact' zal zijn. Het betreft hier een verplichting van uw cliente, waaraan zij in het verleden gedurende dit project regelmatig gehoor heeft gegeven (hoewel meer dan eens - aantoonbaar - te laat).
Hiertoe kan uw cliente inloggen aan de 'achterkant' (het CMS) van de '.dev-site', die op dit moment voor haar toegankelijk is om bovenvermelde reden.
(…)
Kortom, E2design gaat nu gewoon 'stug door' met het halen van de bovenvermelde 'redelijke (deel)termijnen', ondanks de huidige radiostilte zijdens uw cliente. Uw cliente kan zich er 'achteraf' dan natuurlijk niet meer op beroepen dat zij bepaalde input niet heeft kunnen leveren, wanneer zij nadrukkelijk de kans hiertoe heeft gekregen, maar dit (wederom) heeft nagelaten.
(…)”
2.14
Bij brief van 10 september 2014 heeft de advocaat [NAAM]E2Design voor zover van belang geschreven:
“(…)
10. Ten allerlaatste male, enkel en louter ter voorkoming van een langdurige en kostbare juridische procedure en zonder erkenning van enige van uw verweren, en zonder afstand te doen van enige haar toekomende (overige) rechten op grond van de wet en de Overeenkomst, heeft cliënte zich bereid verklaard om u hierbij in de gelegenheid te stellen om de verbintenissen onder de Overeenkomst deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk na te komen onder de volgende voorwaarden
1. E2Design crediteert de facturen 14700033 en 1470059, en reikt de creditfactuur voor 11 september 2014 18:00 uur aan SBO uit
2. E2Design crediteert het bedrag van € 9.424,98 ( € 19.262,28 - € 9.837,30 ) waarop zij (vooralsnog) geen aanspraak kan maken en reikt de creditfactuur voor 11 september 2014 18:00 uur aan SBO uit, alsmede zorgt voor bijschrijving van het bedrag op IBAN NL84 RABO 0151 0454 88 t.n.v Stichting Derdengelden LAWFOX Advocatuur uiterlijk 11 september 2014 23:00 uur.
3 E2Design levert tijdige, deugdelijk en onvoorwaardelijk, uiterlijk 14 september 2014.
i. de content van de oude website over heeft gezet naar de nieuwe website met nieuwe
templates:
ii. het bootstrap en multiple site manager deelproject heeft opgeleverd.
iii. het accounts, administratie en dashboards (inlogprocedure-, accounts-, abonnementen-, betaling- en dashboard-functionaliteiten) deelproject heeft opgeleverd, waarbij de aanschaf van abonnementen via een eenvoudige webwinkel zal geschieden.
iv. het digibord projectie voor oude lessen, voor nieuwe lessen, en voor de nieuwste  lessen met extra onderdeel voor techniekstappen deelproject heeft opgeleverd;
v. het filteren en mijn leerlijn deelproject heeft opgeleverd, en uiterlijk 16 september 2014:
i. een kopie van Laat Maar Zien naar Laat Maar Lezen heeft gerealiseerd zodat SBO de templates kan vullen met content:
ii. uiterlijk 23 september 2014 de webwinkel heeft opgeleverd aan SBO voor testfase:
iii uiterlijk 25 september 2014 de webwinkel live is gegaan (operationeel is):
iv. uiterlijk 2 oktober 2014 Laat Maar Lezen heeft opgeleverd aan SBO voor testfase, v. uiterlijk 5 oktober 2014 Laat Maar Lezen live is gegaan (operationeel is): en
4. E2Design stelt uiterlijk 11 september 2014 18.00 de testomgeving open en houdt deze
onvoorwaardelijk open voor SBO.
5 E2Design verstrekt uiterlijk 11 september 2014 18.00 het IP adres alwaar de testomgeving
dev.laatmaarzien.com te bereiken is, alsmede alle overige gegevens noodzakelijk voor de toegang tot de testomgeving,
6. E2Design maakt uiterlijk 11 september 18.00 uur de e-mail account adminisJratie@loatmaarzien.com weer toegankelijk voor SBO, en houdt deze toegankelijk, zulks ook voor de overige e-mail accounts van SBO.
7. SBO garandeert géén Single Point of Contact, maar zal zich inspannen dit zoveel mogelijk via de Mech, als aangegeven voorkeur te laten verlopen.
8. SBO spant zich in gevraagde en door E2Design benodigde informatie, binnen de macht van haar mogelijkheden spoedig te verstrekken.
9. De condities van het voorstel vormen een integraal geheel, zijn niet onderhandelbaar.
(…)”
2.15
[F] bestuurder van SBO (hierna: [F] ) heeft op
11 september 2014 het navolgende in Basecamp geschreven:
“Robbie, ik heb gezien dat de dev.laatmaarzien.com omgeving (voor en achterkant) het sinds gisteravond weer doet (met uitzondering van Laat maar Lezen). Laat je even weten of en wanneer je feedback van ons verwacht/wenst?”
2.16
Op 12 september 2014 heeft [E] het navolgende geschreven in Basecamp:
“ [F] ,
Je hebt laten weten sinds woensdag 10 september weer toegang te hebben tot de voor- en achterkant van de dev.laatmaarzien.com omgeving.
Tot op heden is er nog niet veel input gekomen. Gezien de planning (waarbij wij nog steeds uitgaan van zondag 14 september live) willen we morgen (13 september) jullie input verwerken, het laatste stuk van mijn leerlijn afronden, de laatste 2 dashboards installeren en fine-tunen. De abonnees zijn tot afgelopen dinsdag geïmporteerd, morgen importeren we ook de abonnees die tussen dinsdag en vrijdagmiddag 18:00 nog zijn toegevoegd.
Zaterdag einde van de dag gaan we de voorbereidingen doen voor het omzetten van de site. Zondag 14 september in de loop van de dag zetten de site live. Er kan zondag dan nog eventueel verder getest worden op de live site. Wijzigingen zullen we vanaf dat moment direct op de live site uitvoeren.
We houden er rekening mee dat er maandag nog input zal komen op basis van de eerste bezoekers. We blijven maandag stand-by om eventuele wijzigingen (door jullie goedgekeurde, gebruikers feedback) direct door te voeren.
De gegevens van het Paypall account gaan we maandag pas testen zijn nog niet van belang voor de eerst oplevering.
We willen wel nog aanstippen dat wij geen invloed hebben op het verhuizen van jullie .com domeinen. We hebben de, voor de verhuizing van onze kant noodzakelijke acties op tijd ondernomen. Overigens mag de verhuizing van de .com domeinen geen invloed hebben op de live site, als de door ons aangeleverde nameservers gegevens door Solcon juist zijn overgenomen zal een eindgebruiker daar geen hinder van ondervinden.”
2.17
Bij brief van 12 september 2014, tevens per e-mail verzonden op 12 september 2014 om 22:54 uur, heeft de advocaat [NAAM]E2Design geschreven dat E2Design ondanks de verzoeken en sommaties de overeengekomen projecten nog steeds niet heeft opgeleverd noch aan de sommaties heeft voldaan en de verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. SBO heeft aanspraak gemaakt op vervangende en aanvullende schadevergoeding ten bedrage van € 79.400,-.
2.18
[D] heeft namens E2Design bij brief van 14 september 2014 de advocaat [NAAM]“de verschuldigde prestatie gereed is gekomen en dat een papieren bewijs hiervan (enkele ‘screenshots’ van de site die sinds vandaag, 14 september 2014, gereed en geheel ‘live’ is) gaat bij deze brief als bijlage 7”
.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
SBO heeft in eerste aanleg na wijziging van eis kort samengevat (in conventie) gevorderd primair (hoofdelijke) veroordeling van [appellante] en [E] wegens het ongeldig tot stand zijn gekomen van de overeenkomst tot betaling van € 36.906,40 als schadevergoeding uit hoofde van positief contractsbelang, € 20.850,14 uit hoofde van onverschuldigde betaling en € 14.547,46 als aanvullende schadevergoeding, subsidiair tot betaling wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst € 14.547,46 als aanvullende schadevergoeding en € 36.906,40 als vervangende schadevergoeding, meer subsidiair wegens onrechtmatig handelen € 51.453,86, meer meer subsidiair wegens vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling € 20.850,14 en meer meer meer subsidiair wegens onverschuldigde betaling € 11.421,16. Voor alle vorderingen geldt te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellante] en [E] in de kosten van de procedure.
3.2.
E2Design heeft in eerste aanleg kort samengevat (in reconventie) veroordeling gevorderd van SBO tot betaling:
- ter zake van openstaande facturen € 8.307,61
- ter zake van verschuldigde, doch niet gefactureerde hosting kosten € 1.564,56
- ter zake van verschuldigd, doch niet gefactureerd meerwerk € 22.629,15
- ter zake van buitengerechtelijke kosten € 4.661,51,
te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van opeisbaarheid en met veroordeling van SBO in de kosten van de procedure.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 september 2016 de subsidiaire vordering van SBO toegewezen en voor recht verklaard dat de verbintenissen aan de zijde van E2Design uit de overeenkomst rechtsgeldig zijn omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en (uitsluitend) [appellante] veroordeeld tot betaling aan SBO van
€ 36.142,70 en € 14.547,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2014 en met veroordeling van E2Design in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat E2Design in verzuim is geraakt door de brief van 26 augustus 2014 en dat van zuivering geen sprake is. De verbintenis tot nakoming is vervolgens rechtsgeldig
door SBO omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De door E2Design in reconventie gevorderde bedragen zijn door de rechtbank afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
E2Design vordert in hoger beroep, na vermeerdering van eis, vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 21 september 2016 en alsnog afwijzing van de vorderingen van SBO in conventie en toewijzing van de vorderingen van E2Design in reconventie, met veroordeling van SBO in de proceskosten, waaronder de nakosten, in beide instanties.
4.2
E2Design heeft haar reconventionele vordering vermeerderd in die zin dat E2Design ook veroordeling van SBO vordert tot betaling van de executiekosten van € 2.252,76 en van de door haar vanaf 3 februari 2017 betaalde rente van € 333,33 per maand over de door het Zelfstandigenloket Flevoland verstrekte geldlening. Verder vordert E2Design terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 21 september 2016 reeds aan SBO heeft voldaan. Aangezien SBO geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ook ambtshalve geen strijd met de goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis (artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv).
4.3
E2Design is met 19 grieven in hoger beroep opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. De grieven 1 tot en met 12 richten zich tegen de toewijzing van de conventionele vorderingen. De grieven 13 tot en met 18 richten zich tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen. Grief 19 richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Grief 17 ontbreekt en grief 19 komt twee keer voor. Met de grieven legt E2Design het geschil in volle omvang voor aan het hof.
4.4
[E] was in eerste aanleg ook in de procedure betrokken. De door SBO jegens hem ingestelde vorderingen zijn afgewezen. Daartegen is geen (incidenteel) hoger beroep  ingesteld door SBO. [E] is derhalve geen partij meer in de procedure in hoger beroep.
4.5
In de kern gaat de onderhavige zaak over het navolgende.
4.6
SBO ontwikkelt lesmateriaal voor beeldend onderwijs en cultuureducatie in het basisonderwijs. SBO wilde haar website ‘laatmaarzien’ uitbreiden met nieuwe functionaliteiten. In verband daarmee is door één van de bestuursleden van SBO, [B] , een document “ICT projecten Stichting Beeldende onderwijs 2014 -2015” opgesteld. Dit document vormde mede de basis voor de offerte van E2Design, op basis waarvan een overeenkomst van opdracht (ict-overeenkomst) tussen partijen is gesloten. E2Design was in het kader van die overeenkomst gehouden de (bestaande) website van SBO uit te breiden. De werkzaamheden hebben langer geduurd dan voorzien en tijdens het werk is gebleken dat de oude website niet als basis kon dienen en opnieuw moest worden opgebouwd uit nieuwe templates.
4.7
Partijen strijden over de vraag of E2Design haar werkzaamheden, een nieuwe website, tijdig en deugdelijk heeft opgeleverd en in het verlengde daarvan of E2Design in verzuim is geraakt en SBO de verbintenis van E2Design kon omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en verder of SBO aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding. Daarnaast maakt E2Design onder andere aanspraak op de vergoeding van meerwerk.
4.8
E2Design neemt kort gezegd het standpunt in dat de website (de werkzaamheden) tijdig gereed was, namelijk op 12/14 september 2014, en ook deugdelijk was. Dat er uiteindelijk geen echte oplevering heeft plaatsgevonden, dat de website niet (echt) live is gegaan, is te wijten aan SBO. Verder rechtvaardigen de door SBO gestelde tekortkomingen de omzetting niet, aldus E2Design. De nog af te werken punten waren van zo’n geringe betekenis dat zij in het niet vallen bij de gevorderde schadevergoeding. SBO heeft dan ook geen recht op schadevergoeding. E2Design heeft daarentegen recht op betaling van het meerwerk en de nog openstaande nota’s.
4.9
SBO stelt zich op het standpunt dat er ondanks herhaalde aanmaningen niet-tijdig, want niet deugdelijk, is opgeleverd en dat E2Design als gevolg daarvan in verzuim is geraakt. Van zuivering van het verzuim is geen sprake. Hetgeen op 12 september 2014 gereed stond was zeer gebrekkig. Door SBO wordt in dit kader verwezen naar de screenshots overgelegd als producties 46 en 47. SBO vordert zowel vervangende als aanvullende schadevergoeding van E2Design.
4.10
Op basis van het over en weer gestelde kan de volgende gang van zaken als vaststaand worden aangenomen. Op 25 augustus 2014 is in een skype gesprek tussen SBO en E2Design gesproken over oplevering op 5 september 2014 (live gaan site zonder shop). Bij brief van 26 augustus 2014 heeft SBO E2Design een termijn gesteld tot 3 september (interne test) en 5 september 2014 (live). Bij brief van 1 september 2014 laat E2Design weten dat die datum niet gehaald gaat worden en komt met een alternatief. Bij brief van 4 september 2014 laat SBO weten vast te houden aan 5 september 2014. Op 5 september 2014 heeft geen oplevering (website is niet live gegaan) plaatsgevonden. Van 4 tot en met 8 september 2014 had E2Design geen toegang tot de server van SBO. Bij brief van 6 september 2014 heeft E2Design aan SBO laten weten het werk te willen afmaken en een realistische opleverdatum aangegeven. Bij brief van 8 september 2014 heeft SBO E2Design een nieuwe termijn gegund om op te leveren, namelijk tot 10 respectievelijk 12 september 2014. Bij brief van
10 september 2014 heeft SBO E2design laten weten geen toegang te hebben tot de ontwerpomgeving en E2Design wederom een nieuwe termijn gegund voor oplevering, namelijk 14 respectievelijk 16 september 2014. De toegang tot de ontwerpomgeving is dezelfde dag, op 10 september 2014, weer hersteld en [B] van SBO laat op
10 september 2014 via Basecamp weten met input te komen. Op 12 september 2014 verzoekt [E] van E2Design om input via Basecamp. Bij brief van 12 september 2014 gaat SBO over tot omzetting van de verbintenis tot de levering van een website in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Bij brief van 14 september 2014 laat E2Design weten dat het systeem gereed is en live kan worden gezet.
4.11
Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt.
Overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen?
4.12
Het hof neemt als juist over hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder rechtsoverweging 4.6 nu op dit punt in hoger beroep geen nieuwe stellingen zijn betrokken, zodat de overeenkomst rechtsgeldig is en de primaire vordering afgewezen dient te worden.
Fatale termijnen?
4.13
Het hof neemt verder als juist over hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, zoals overwogen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.15. Het hof deelt de conclusie van de rechtbank dat ten
aanzien van het opleveren van (een deel van) de website geen fatale termijn is overeengekomen en dat E2Design op grond van artikel 6:83 onder a BW niet door enkel het verlopen van een fatale termijn in verzuim is geraakt.
4.14
Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat partijen zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij
(HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024). Een schuldenaar die op welke wijze dan ook (uitblijven nakoming, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming) tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis is verplicht de dientengevolge ontstane schade te vergoeden. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is ontstaat het recht op schadevergoeding pas indien de schuldenaar in verzuim is geraakt (artikel 6:74 BW). Op grond van artikel 6:82 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling strekt ertoe de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494). Artikel 6:87 lid 1 BW geeft de schuldeiser de bevoegdheid om wanneer de schuldenaar in verzuim is de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Geen omzetting vindt plaats indien de tekortkoming gezien haar geringe betekenis de omzetting niet rechtvaardigt (artikel 6:87 lid 2 BW). De bewijslast van het bestaan van de verbintenis en van de tekortkoming rust op de schuldeiser.
De brief van 26 augustus 2014
4.15
Tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 26 augustus 2014 als ingebrekestelling moet worden gezien en dat oplevering door E2Design niet op 3 dan wel
5 september 2014 heeft plaatsgevonden, is geen grief gericht, zodat het hof ook hier van uit heeft te gaan. E2Design heeft echter aangevoerd, hierop zien de grieven 1 tot en met 6, dat zij naar aanleiding van de brief van 26 augustus 2014 niet in verzuim is geraakt omdat SBO de tijdige nakoming heeft verhinderd (schuldeisersverzuim). E2Design heeft ter nadere onderbouwing hiervan aangevoerd dat SBO met nieuwe taken is gekomen na 26 augustus 2014, geen feedback heeft gegeven, foutieve klantenlijsten heeft aangeleverd, de toegang van E2Design tot de oude website heeft geblokkeerd van 4 tot 8 september 2014, hackpogingen heeft ondernomen en de domeinnaam wilde verhuizen (grief 1). Verder heeft zij aangevoerd dat SBO haar niet van input heeft voorzien (grief 2), dat zonder input oplevering niet mogelijk was (als voorbeeld wordt genoemd het logo) (grief 3), dat SBO de taken ten aanzien van het digibord te laat heeft verstrekt (grief 4) en dat de foutieve klantenlijsten tot vertragingen hebben geleid (grief 5). Kortom, door de brief van 26 augustus 2014 is zij niet in verzuim is geraakt, ook omdat 5 september 2014 niet als fatale termijn is afgesproken en de gestelde termijn te kort is (grief 6).
4.16
Op 5 september 2014 was de website niet gereed. De vraag die vervolgens beantwoording behoeft is of E2Design daarmee in verzuim is gekomen.
4.17
E2Design heeft aangevoerd dat SBO na 26 augustus 2014 19 nieuwe punten op de
to-do-lijst heeft geplaatst en dat dat meerwerk betreft. Nog daargelaten dat E2Design op geen enkele wijze heeft onderbouwd of zelfs maar nader heeft toegelicht dat het gaat om extra opdrachten ten opzichte van hetgeen tussen partijen overeen is gekomen, volgt uit de
to-do-lijst dat van de in totaal 23 punten, 13 punten door E2Design op de lijst zijn gezet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat het bij die 13 punten gaat om meerwerk in opdracht van SBO. Ook met betrekking tot de door SBO op de to-do-lijst geplaatste punten is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk dat het om meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst gaat. Dit geldt in het bijzonder voor de taken die betrekking hebben op het digibord. Door E2Design is ook niet onderbouwd dat de door SBO op de to-do-lijst geplaatste punten tot vertraging in de oplevering hebben geleid, zoals de problemen met het logo, de nieuwe iconen, home/subnavigatie, lmz/handleiding en subaccounts. Dit geldt ook voor de foutieve klantenlijst. Bovendien blijkt uit Basecamp dat SBO steeds op vragen/verzoeken van E2Design heeft gereageerd. Verder heeft E2Design niet onderbouwd gesteld welke informatie zij van SBO diende te ontvangen maar niet heeft gekregen. Het had op de weg van E2Design gelegen om de informatie die zijn nodig had bij SBO op te vragen.
4.18
Verder heeft E2Design reeds in de brief van 1 september 2014, dus ruim voor het verstrijken van de termijn, aangegeven dat zij niet binnen de gestelde termijn kon opleveren, zodat de omstandigheden die na 1 september 2014 hebben plaatsgevonden, zoals de ongeautoriseerde logins vanaf 1 september 2014, het verzoek tot verhuizing van de domeinnamen op 4 september 2014 en het blokkeren van de toegang tot de oude website vanaf 4 september 2014, naar het oordeel van het hof niet uitsluitend debet kunnen zijn geweest aan het niet tijdig kunnen opleveren.
4.19
Voor wat betreft de redelijkheid van de termijn heeft E2Design in het gesprek op
25 augustus 2014 zelf aangegeven dat dit haalbaar was. Zij herhaalt dit ook in haar brief van 1 september 2014. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de door SBO in haar brief van
26 augustus 2014 gestelde termijn redelijk was.
4.20
Concluderend is naar het oordeel van het hof niet gebleken van een onredelijke termijn of dat E2Design als gevolg van aan de zijde van SBO opkomende verhinderingen niet binnen de gestelde termijn heeft kunnen opleveren, zodat E2Design in verzuim is geraakt doordat op 5 september 2014 de nieuwe website niet gereed was.
De brieven van 8 en 10 september 2014
4.21
Nadat E2Design als gevolg van het verstrijken van de in de brief van 26 augustus 2014 gestelde termijn, in verzuim is geraakt heeft zij bij brief van 6 september 2014 aan SBO aangegeven dat zij nog steeds graag wil nakomen. Of dit als een voldoende aanbod tot zuivering als bedoeld in artikel 6:86 BW moet worden gekwalificeerd kan in het midden blijven, nu SBO bij brieven van 8 en 10 september 2014 nieuwe sommaties heeft uitgebracht met daarin nieuwe termijnen en daarmee E2Design tot tweemaal toe een nieuwe termijn heeft gegund om na te komen. In de brief van 8 september 2014 is een termijn tot 10 respectievelijk 12 september 2014 gesteld en in de brief van 12 september 2014 is een termijn tot 14 respectievelijk 16 september 2014 gesteld.
4.22
Er is dus sprake van meerdere ingebrekestellingen met nieuwe termijnen voor nakoming. SBO heeft gesteld dat E2Design hiermee weliswaar een extra termijn is gegund, maar dat SBO zich alle rechten uit de ingebrekestelling van 26 augustus 2014 heeft voorbehouden, voor het geval E2Design ook niet binnen de nieuwe termijn(en) zou nakomen. Door E2Design is niet gesteld dat zij de nadere ingebrekestellingen in andere zin heeft opgevat en ook mocht opvatten, in die zin dat SBO met de nieuwe ingebrekestellingen afstand heeft gedaan van haar rechten uit de eerste sommatie. Gelet hierop zal het hof, voor
zover van belang, er van uitgaan dat SBO haar rechten uit de eerste sommatie niet heeft prijsgegeven, voor zover E2Design binnen de nieuw gestelde termijnen niet alsnog zou nakomen.
4.23
De vraag die vervolgens centraal staat is of E2Design binnen de nieuwe termijnen correct is nagekomen.
4.24
Vaststaat dat aan de tweede sommatie van 8 september 2014 niet is voldaan. SBO heeft er voor gekozen E2Design nog een derde termijn te gunnen tot 14 respectievelijk 16 september 2014, mede als gevolg van het feit dat door haar toedoen E2Design gedurende een periode van 4 dagen geen toegang had tot de server. De termijn is daarop met 4 dagen verlengd. De stelling van SBO dat de derde termijn nooit gelding heeft gekregen omdat de daaraan door SBO verbonden voorwaarde (boeteclausule) niet door E2Design is aanvaard, wordt door het hof verworpen. De boeteclausule wordt weliswaar genoemd in de brief van 26 augustus 2014 maar niet in de brief van 8 september 2014 noch in de brief van 10 september 2014, zodat E2Design niet hoefde te begrijpen dat zij die voorwaarde alsnog diende te aanvaarden. Verder staat vast dat SBO vanaf 10 september 2014 (weer) toegang had tot de dev.laatmaarzien.com en de werkzaamheden van E2Design kon beoordelen en zo nodig van feedback kon voorzien.
4.25
SBO is op 12 september 2014 tot omzetting van de verbintenis van E2Design tot het maken en leveren van de website overgegaan, ex artikel 6:87 BW. De bevoegdheid tot omzetting bestaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Aan de orde is dan ook de vraag of E2Design op 12 september 2014 in verzuim was. Het hof stelt vast dat E2Design weliswaar in verzuim was als gevolg van het verstrijken van de termijn van 5 september 2014, maar dat haar vervolgens een nieuwe (derde) termijn was gegund die op 12 september 2014 nog niet was verstreken, zodat naar het oordeel van het hof op dat moment niet, althans niet zonder meer, kon worden vastgesteld dat nakoming zonder tekortkoming door E2Design niet mogelijk was. E2Design was immers nog een laatste termijn gegund om na te komen en die was nog niet verstreken. Daarbij is door SBO niet betwist dat E2Design op 12 september 2014 de website had klaargezet. Het wachten was op input van SBO om vervolgens live te kunnen gaan, maar die input heeft SBO niet geleverd. Door binnen de termijn tot omzetting over te gaan en in de dagen daaraan voorafgaand niets meer van zich te laten horen, heeft SBO E2Design de kans ontnomen aanpassingen te verrichten dan wel punten te verhelpen om zo naar behoren te kunnen nakomen, terwijl SBO E2Design juist nog een laatste termijn had gegund om na te komen. Naar het oordeel van het hof kon, nu de derde termijn nog niet was verstreken, op 12 september 2014 nog niet worden vastgesteld dat sprake was van een tekortkoming van E2Design en daarmee dat zij in verzuim was, zodat SBO op dat moment niet gerechtigd was om tot omzetting ex artikel 6:87 BW over te gaan. Gesteld noch gebleken is verder dat de situatie voor SBO zo spoedeisend was geworden dat zij die termijn niet kon afwachten.
4.26
Het vorenstaande zou naar het oordeel van het hof evenwel anders kunnen zijn, indien op 12 september 2014 reeds duidelijk was dat nakoming van de door SBO genoemde punten zonder tekortkoming op 14 respectievelijk 16 september 2014 niet mogelijk was. In dat geval brengen redelijkheid en billijkheid met zich dat de gestelde termijn niet afgewacht behoefde te worden omdat dit niet zinvol was. Immers, een ingebrekestelling is bedoeld om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welke tijdstip nakoming mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Tegen deze achtergrond is denkbaar dat indien voordat de gegeven termijn is verstreken komt vast te staan dat nakoming zonder tekortkoming voor het einde van de gegeven termijn niet mogelijk is, het verzuim reeds eerder – voordat de termijn verstreken is – intreedt. In dit kader heeft SBO aangevoerd dat de reden voor omzetting op 12 september 2014 gelegen was in het feit dat volgens SBO het werk verre van af was en dat oplevering op 14 respectievelijk 16 september 2014 van de in de brief van 8 en 10 september 2014 genoemde punten zeker niet haalbaar was. Daar komt in dit specifieke geval nog bij dat  het verzuim van E2Design reeds was ingetreden maar E2Design nog twee keer een nieuwe termijn was gegund.
4.27
Ter onderbouwing van haar stelling dat de website op 12 september 2014 verre van gereed was – geen van de deelprojecten was af – en nooit op 14 respectievelijk 16 september 2014 klaar zou zijn is door SBO verwezen naar een negental filmpjes, overgelegd als productie 47 in eerste aanleg, die op 12 september 2014 van de (ontwikkel-)website zijn gemaakt die op dat moment beschikbaar was. Daarnaast is door SBO verwezen naar productie 48, screendumps, waaruit blijkt welke functionaliteiten op dat moment nog niet werkten. Het zou daarbij gaan om de volgende punten: inloggen gebruikers is niet af, lespagina niet af.mov, methode nieuwe lessen en diverse functionaliteiten niet af.mov, methode oude les loopt vast.mov, proefles niet af.mov, aanmaken van mijn leerlijn niet af.mov, hoover en bewerken mijn leerlijn niet af.mov, webshop niet af.mov, abonnement kopen niet af.mov. E2Design heeft niet betwist dat de betreffende punten onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. E2Design heeft wel gemotiveerd betwist dat deze punten aan tijdige oplevering van de website op 14 september 2014 in de weg stonden. De door SBO genoemde punten zouden al af zijn of eenvoudig verholpen kunnen worden.
4.28
Hoewel de zaak zich kenmerkt door lijvige processtukken en een grote hoeveelheid producties is bij de huidige stand van zaken, de overgelegde stukken in combinatie met de door partijen aangevoerde stellingen, niet vast te stellen of de website die E2Design op
12 september 2014 gereed had zo gebrekkig was dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was op 14 respectievelijk 16 september 2014 en acht het hof een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Door SBO zijn weliswaar filmpjes overgelegd maar het hof kan als niet ter zake kundig, op basis van die filmpjes niet vaststellen of er sprake is van een tekortkoming en wat de ernst is van die tekortkoming. Verder is in het verlengde van de vraag naar de stand van zaken op 12 september 2014 nader onderzoek noodzakelijk naar de vraag of hetgeen op 14 respectievelijk 16 september 2014 door E2Design is opgeleverd voldoet aan hetgeen tussen partijen overeen is gekomen en zo niet, in hoeverre dit verband houdt met een gebrek aan input van de zijde van SBO. Door E2Design is immers aangevoerd dat zij voor het verfijnen van de laatste punten afhankelijk was van de input van SBO. In dit kader springt in het oog dat waar partijen eerst veelvuldig, zo niet dagelijks, contact hadden via Basecamp, SBO ineens niets meer van zich heeft laten horen. Het was SBO echter bekend dat zij input moest leveren in verband met het live gaan van de website. In dit kader wordt verwezen naar het bericht in Basecamp van [B] op 8/10 september 2014 (rov. 2.12) en van [F] op 11 september 2014 (rov. 2.15). Verder zij verwezen naar het bericht in Basecamp van [E] van E2Design op 12 september 2014 (rov. 2.16) waarin hij laat weten te wachten op input. Het stilzwijgen aan de zijde van SBO klemt te meer nu in de procedure is vast komen te staan dat SBO het werk van E2Design op 12 september 2014, zoals door E2Design verzocht, ook daadwerkelijk heeft beoordeeld (zie rov. 4.27), maar de resultaten van dit onderzoek om haar moverende redenen (toen) niet met E2Design heeft gedeeld. De stand per 14/16 september 2014 is verder van belang in verband met de door SBO
gevorderde aanvullende schadevergoeding. Deze vordering tot schadevergoeding is immers ook gebaseerd op de stelling dat E2Design haar verplichtingen niet is nagekomen, ook niet na het verstrijken van de gestelde derde termijn.
4.29
Van belang is verder dat in kaart wordt gebracht – niet alleen wat er nu precies gereed was op 12 september 2014 en of dat tot een tijdige oplevering van de website kon leiden – maar ook, indien aan de orde, welke kosten waren gemoeid met het afmaken van de website zodanig dat deze voldeed aan hetgeen tussen partijen overeen is gekomen. Ook hiernaar dient de deskundige naar het oordeel van de rechtbank nader onderzoek te doen.
Overige vorderingen
4.30
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat, in het geval de grieven (geheel of gedeeltelijk) slagen, het hof ook de stellingen van SBO die de rechtbank onbesproken heeft gelaten of heeft verworpen dient te bespreken en te betrekken bij het oordeel over de vraag of de vorderingen van SBO toewijsbaar zijn. Het hof zal nu reeds de meer subsidiaire vordering van SBO gebaseerd op onrechtmatige daad en de meer meer subsidiaire vordering van SBO gebaseerd op dwaling beoordelen.
4.31
De beoordeling van de meer meer meer subsidiaire vordering van SBO gebaseerd op onverschuldigde betaling zal het hof aanhouden tot na het deskundigebericht.
4.32
Het hof constateert dat in eerste aanleg door E2Design geen verweer is gevoerd tegen de overige vorderingen van SBO. In hoger beroep is verweer gevoerd tegen de vordering voor zover gebaseerd op dwaling, tegen de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad is ook in hoger beroep geen verweer gevoerd. Dit betekent dat de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad in beginsel toewijsbaar is tenzij deze het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
Onrechtmatige daad
4.33
De stelling van SBO komt er op neer dat de aan E2Design verweten schending van de zorgplicht onafhankelijk van schending van de contractuele verplichting een onrechtmatige daad oplevert. De schending van de zorgplicht is gelegen in het feit dat E2Design onvoldoende onderzoek heeft verricht, niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, aldus SBO.
4.34
Het is vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat een gedraging schending van een contractuele norm oplevert, nog niet met zich brengt dat die gedraging tevens een onrechtmatige daad is, maar dat kan wel het geval zijn wanneer die gedraging onafhankelijk daarvan als onrechtmatig dient te worden gekwalificeerd. De vraag is dan ook of de aan E2Design verweten schending van de zorgplicht onafhankelijk van de overeenkomst onrechtmatig is. De zorgplicht waarvan SBO stelt dat E2Design die zou hebben geschonden, maakt onderdeel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Dat die zorgplicht ook los van die overeenkomst een onrechtmatige daad oplevert, is onvoldoende gesteld door SBO. Van samenloop tussen onrechtmatige daad en wanprestatie is dan ook geen sprake. Evenmin zijn voldoende gemotiveerde stellingen betrokken die tot de conclusie kunnen leiden dat E2Design, los van de gestelde toerekenbare tekortkoming, jegens SBO onrechtmatig heeft gehandeld. De meer subsidiaire vordering gebaseerd op onrechtmatige daad is als ongegrond niet toewijsbaar.
Dwaling
4.35
Aan haar meer meer subsidiaire vordering heeft SBO dwaling ten grondslag gelegd. Daartoe voert SBO aan dat zij heeft gedwaald omtrent de persoon met wie zij de overeenkomst heeft gesloten nu E2Design een eenmanszaak blijkt te zijn en dat E2Design haar onvoldoende heeft geïnformeerd bij het aangaan van de overeenkomst met betrekking tot de doorlooptijd van het project en de (on)mogelijkheid van de door SBO verzochte werkzaamheden.
4.36
Het beroep op dwaling voor zover gebaseerd op persoonsdwaling faalt. SBO had, zoals door E2Design terecht is aangevoerd, door raadpleging van het handelsregister – het briefpapier vermeldt het inschrijvingsnummer van de Kamer van Koophandel – eenvoudig kunnen vaststellen met wie zij zaken deed. Ter zake van de schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW) had het op de weg van SBO gelegen, gelet op de betwisting van E2Design, aan te geven wat E2Design bij het tot stand komen van de overeenkomst precies wist of had moeten weten van de dwaling en dat zij SBO daarover had moeten inlichten. De meer meer subsidiaire vordering gebaseerd op dwaling is dan ook niet toewijsbaar nu deze onvoldoende onderbouwd is.
Reconventionele vordering
4.37
Het hof stelt vast dat in de conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg door E2Design ook wordt vermeld dat zij aanspraak maakt op de restant projectsom tot 100% zijnde € 3.009,88 en het nog niet gefactureerde onderhoud & dataverbruik van in totaal
€ 1.160,84, doch hieraan geen vordering verbindt. Ook in hoger beroep heeft E2Design geen dienovereenkomstige vordering in gesteld, zodat reeds om die reden de grieven 15 en 19 (waarvoor gelezen dient te worden grief 17) falen.
4.38
Het in reconventie gevorderde bedrag van € 8.307,61 valt uiteen in een aantal facturen, te weten (1) de factuur met nummer 14700033 d.d. 1 september 2014 ten bedrage van
€ 3.208,65; dit betreft meerwerk, (2) de factuur 14700059 d.d. 1 september 2014 ten bedrage van € 4.316,68; dit betreft een deelfactuur tot 75% van de projectsom en (3) de facturen 14700058 d.d. 1 september 2014, 14700064 d.d. 1 oktober 2014 en 14700071
d.d. 1 november 2014; allen ten bedrage van € 260,76 en allen betrekking hebbende op hostingkosten. Verder wordt door E2Design aanspraak gemaakt op de hostingkosten over december 2014 tot en met mei 2015 (6 maanden x € 260,76) in totaal € 1.564,56, op meerwerkkosten ten bedrage van € 22.629,14 en buitengerechtelijke kosten. In hoger beroep wordt verder aanspraak gemaakt op vergoeding van de executiekosten en de rentekosten.
4.39
Het hof zal de reconventionele vordering voor zover deze ziet op de hostingkosten en de meerwerkkosten nu reeds beoordelen. De beoordeling van de overige onderdelen van de reconventionele vordering zal het hof aanhouden in afwachting van het  deskundigenonderzoek.
Hostingkosten
4.40
Door E2Design is aangevoerd dat in de offerte onder onderdeel 1A webhosting is beschreven en dat een opzegtermijn van 6 maanden geldt. Toen duidelijk werd dat SBO geen oplevering meer wenste heeft E2Design de overeenkomst per 1 december 2014 opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Het maandbedrag voor hosting bedroeg € 260,75 per maand en is tot en met augustus 2014 door SBO voldaan, aldus E2Design.
4.41
Het vorenstaande is niet door SBO betwist maar zij heeft aangevoerd dat de hostingkosten onderdeel uitmaakten van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat als gevolg van de omzetting SBO niet gehouden is tot betaling van de hostingkosten vanaf
1 september 2014. Bovendien zijn de gevorderde bedragen niet verschuldigd en/of opeisbaar aangezien de gevorderde bedragen met uitzondering van factuur 14700058 nooit zijn gefactureerd.
4.42
Er heeft geen ontbinding van de overeenkomst plaatsgevonden, zodat SBO nog steeds gehouden is tot nakoming van haar verbintenissen. Nu niet is betwist dat SBO op grond van de overeenkomst de kosten van webhosting verschuldigd is, is de factuur 14700058 ten bedrage van € 260,75 toewijsbaar. Ter zake van de overige gevorderde hostingkosten ontbreken de facturen. Door SBO is onbetwist aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen bepaalt dat de vorderingen pas opeisbaar zijn veertien dagen na factuurdatum en dat voor de desbetreffende bedragen geen facturen zijn verzonden. Gelet hierop zijn de overige bedragen (nog) niet opeisbaar.
Meerwerk
4.43
Het hof neemt over het oordeel van de rechtbank onder 4.44 van het vonnis van
21 september 2016 inhoudende dat de overeenkomst duidelijk bepaalt dat meerwerk, additionele wensen of overige diensten die niet door de offerte worden gedekt, vergoed worden tegen een uurtarief van € 65,- exclusief btw per uur, met dien verstande dat de uren vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en uitsluitend na akkoord van SBO worden uitgevoerd en gefactureerd. Tegen dit oordeel van de rechtbank is ook niet gegriefd door E2Design.
4.44
Met betrekking tot factuur 14700033 ten bedrage van € 3.208,65 is door E2Design niet aangetoond dat de uren vooraf kenbaar zijn gemaakt aan SBO en door haar akkoord zijn bevonden. Vaststaat dat vooraf niet kenbaar is gemaakt welke uren met de werkzaamheden gemoeid zijn, nog daargelaten dat door SBO gemotiveerd is betwist dat de meeste onderdelen van factuur 14700033 als meerwerk zijn te beschouwen. Dat SBO de werkzaamheden heeft geaccordeerd, zoals door E2Design gesteld is met enkel verwijzing naar de correspondentie, is onvoldoende onderbouwd door E2Design. Gelet hierop wordt deze vordering afgewezen.
4.45
Door E2Design is verder aangevoerd dat het meerwerk ten bedrage van € 22.629,14 uiteenvalt in 13 verschillende opdrachten. Ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht en dat SBO dit wist, althans kon weten en daarmee heeft ingestemd is door E2Design voor een aantal opdrachten verwezen naar e-mailcorrespondentie en de communicatie in Basecamp.
4.46
Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben contractueel vastgelegd onder welke omstandigheden door E2Design aanspraak kan worden gemaakt op meerwerk, namelijk indien de uren vooraf kenbaar worden gemaakt en door SBO zijn geaccordeerd. Wat er ook zij van de overgelegde e-mailcorrespondentie en de verwijzing naar Basecamp, hieruit blijkt niet, hetgeen ook niet door E2Design is gesteld, dat vooraf de uren door E2Design gemoeid met het meerwerk kenbaar zijn gemaakt en dat deze zijn geaccordeerd door SBO. Gelet hierop is door E2Design onvoldoende onderbouwd gesteld dat aan de bepalingen in de overeenkomst is voldaan en dat zij recht heeft op vergoeding van meerwerk. Nergens in de stukken is een urenopgave van E2Design te vinden of zelfs maar de mededeling dat het gaat om meerwerk waaraan extra kosten zijn verbonden. In een enkel geval – het betrof hier een nieuw CSS template “Moose” – is duidelijk aangegeven dat het ging om meerwerk en hoeveel het zou kosten. Deze extra kosten zijn ook door SBO voldaan. Ook in de andere gevallen had het op de weg van E2Design gelegen om helder aan te geven dat het verzochte, meerwerk zou opleveren en wat dat zou gaan kosten, ook als SBO daar niet om vroeg. Het beroep van E2Design op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De reconventionele vordering van E2Design met betrekking tot het meerwerk dient dan ook te worden afgewezen.
Verdere beoordeling
4.47
Zoals hiervoor opgemerkt is sprake van zeer omvangrijke processtukken en een reeds langlopende procedure waaraan partijen al zeer veel tijd en geld hebben besteed. Thans zal er een deskundige benoemd moeten worden die de stand van het door E2Design geleverde werk per 12 september 2014 en 14/16 september 2014 dient te gaan beoordelen. Ook hiermee zal niet alleen weer veel tijd zijn gemoeid maar ook kosten. Het is de vraag of de hiermee gemoeide kosten opwegen tegen het financiële belang van deze zaak. Verder heeft het hof geoordeeld dat de meer subsidiaire (onrechtmatige daad) en de meer meer subsidiaire vordering (dwaling) van SBO niet toewijsbaar zijn en ter zake van de reconventionele vordering van E2Design heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde hostingkosten tot een bedrag van € 260,75 toewijsbaar zijn en dat de gevorderde meerwerkkosten niet toewijsbaar zijn. De beoordeling van de overige (reconventionele) vorderingen heeft het hof aangehouden. Gelet op deze stand van zaken zal het hof een enkelvoudige comparitie gelasten om te kijken of partijen alsnog overeenstemming kunnen bereiken nu het hof reeds een aantal beslissingen heeft genomen in deze zaak en om – zo nodig – met partijen nader te overleggen over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Nu de comparitie mede ten doel heeft partijen de mogelijkheid te geven nadere inlichtingen te verschaffen (onder andere op het punt van de te benoemen deskundige), zal partijen de gelegenheid worden gegeven om binnen een termijn van 14 dagen na heden het hof te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat [appellante] in persoon en SBO, vertegenwoordigd door iemand die bevoegd is tot het verschaffen van inlichtingen en het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.F. Clement, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden en om nadere inlichtingen te verschaffen ter zake van een te benoemen deskundige;
bepaalt dat partijen de gelegenheid hebben om binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest te verzoeken dat de comparitie wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing neemt;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november zullen opgeven op de roldatum 6 augustus 2019, waarna
dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. I. Tubben en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
9 juli 2019.