ECLI:NL:RVS:2019:2621
Raad van State — Uitspraak 


201806408/1/A3.
Datum uitspraak: 31 juli 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellant], wonend te Haarlem,
en
de burgemeester van Haarlem,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 1 april 2015 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] om hem ten behoeve van een snackbar aan de [locatie] te Haarlem ontheffing van de sluitingstijden te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 10 juli 2018 heeft de burgemeester opnieuw beslist op het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar.
Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2019, waar [appellant], bijgestaan door mr. M. Stam, advocaat [NAAM], en de burgemeester, vertegenwoordigd door R. de Vries en drs. J.A.M. Lubbers, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellant] exploiteert de [snackbar] in het uitgaansgebied van Haarlem. De snackbar mag in de nacht van donderdag op vrijdag tot en met de nacht van zaterdag op zondag tot 04.00 uur en in de overige nachten tot 02.00 uur voor het publiek zijn geopend. [appellant] heeft de burgemeester verzocht om een ontheffing van artikel 2:29, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Haarlem (hierna: de APV), zodat de openingstijden op alle dagen worden verruimd tot 05.00 uur. De burgemeester heeft de aanvraag van [appellant] afgewezen bij het besluit van 1 april 2015. Bij het besluit op bezwaar van 19 augustus 2015 heeft de burgemeester die afwijzing gehandhaafd.
De rechtbank heeft het beroep van [appellant] daartegen bij uitspraak van 11 april 2016 ongegrond verklaard.
2.    Bij uitspraak van 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:31, heeft de Afdeling het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond verklaard, die uitspraak vernietigd en het besluit van 19 augustus 2015 vernietigd. Met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft zij bepaald dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.
Het besluit van 10 juli 2018
3.    De burgemeester heeft opnieuw het bezwaar van [appellant] ongegrond verklaard en de afwijzing van het verzoek om ontheffing gehandhaafd. Hij heeft daartoe overwogen dat de openbare ordeproblemen in de Smedestraat zullen toenemen. Indien de ontheffing zou worden verleend, is de snackbar de enige die na 04.00 uur open is. Gezien het advies "Verruiming sluitingstijd" van de Politie Noord-Holland van 20 juni 2018 (hierna: het politieadvies) is het zeer aannemelijk dat bij verruiming van de openingstijd een aanzuigende werking van de snackbar zal uitgaan. Dit zal extra overlast genereren voor omwonenden. Het karakter van het publiek en de gedragingen worden anders als de snackbar langer open blijft en hierdoor neemt de vrees voor openbare ordeproblemen toe. De exploitant van de snackbar is niet in staat om openbare ordeproblemen onder controle te houden zoals andere zaken met een nachtontheffing, zoals discotheken. Het is reeds gebleken dat [appellant] moeite heeft met dronken klanten die agressief zijn en vlak voor sluitingstijd eten komen halen. Ook hebben meerdere overtredingen van de sluitingstijden plaatsgevonden, aldus de burgemeester.
Beroep
4.    [appellant] voert aan dat het politieadvies onvoldoende is onderbouwd en is gebaseerd op verouderde gegevens. [appellant] wijst erop dat er geen meldingen, cijfers of andere gegevens aan het politieadvies ten grondslag zijn gelegd. Het betreft geen nieuw en actueel advies, maar een verduidelijking van het gedateerde advies van 31 maart 2015. [appellant] betoogt dat het enkele gegeven dat zijn snackbar de enige zal zijn met een ontheffing tot 05.00 uur geen grond voor afwijzing mag zijn. Ook het standpunt van de burgemeester dat de snackbar een aanzuigende werking zou hebben, is niet onderbouwd. Volgens [appellant] zal met de bestaande politiecapaciteit hetzelfde aantal personen en gelegenheden in de gaten moeten worden gehouden. Niet aannemelijk is dat het publiek van buiten het uitgaansgebied speciaal tussen 04.00 en 05.00 uur naar de snackbar komt. De vrees dat er significant meer overlast zal zijn als de snackbar één uur langer openblijft, is ongefundeerd. Daarnaast zijn van omwonenden geen meldingen bekend. Onduidelijk is waarom het karakter van het publiek significant zal veranderen, zoals de burgemeester stelt. Na het nuttigen van etenswaren of een snack zal een deel van het publiek juist minder onder invloed zijn. De vrees voor openbare ordeproblemen is dan ook ongefundeerd. Daarbij komt dat de burgemeester voorwaarden aan de ontheffing kan verbinden. De burgemeester is tegenstrijdig wat betreft de controlemogelijkheden van andere nachtgelegenheden. [appellant] stelt dat juist die nachtgelegenheden die tot 05.00 uur open zijn - en niet zijn snackbar - de incidenten veroorzaken . Hij betwist de vermeende incidenten die zich bij zijn snackbar ‘de afgelopen jaren’ zouden hebben voorgedaan. In ieder geval heeft zich sinds medio 2017 geen incident meer voorgedaan en nergens volgt uit dat hij moeite met dronken klanten heeft gehad, aldus [appellant].
5.    Artikel 1:8 (Weigeringsgronden) van de APV luidt:
"1. Een vergunning of ontheffing kan in ieder geval door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:
a. de openbare orde;
b. de openbare veiligheid;
c. de volksgezondheid;
d. de bescherming van het milieu.
2. Een vergunning of ontheffing kan ook worden geweigerd als de aanvraag daarvoor minder dan vier weken voor de beoogde datum van de beoogde activiteit is ingediend en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is."
Artikel 2:29 (Openingstijden) luidt:
"1. […].
2. Openbare inrichtingen in door de burgemeester aangewezen gebieden mogen voor het publiek geopend zijn op zondag tot en met woensdag vanaf 07:00 uur tot 02:00 uur de volgende dag en van donderdag tot en met zaterdag vanaf 07:00 uur tot 04:00 uur de volgende dag.
3. Het is verboden een openbare inrichting voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in de inrichting te laten verblijven buiten de openingstijden als bedoeld in het eerste en tweede lid.
4. t/m 6. […]."
Artikel 2:29a (Nachtontheffingen) luidt:
"1. De burgemeester kan voor ten hoogste vijf openbare inrichtingen ontheffing verlenen van artikel 2:29, tweede lid, tot 05.00 uur dagelijks.
2. Deze inrichtingen dienen gevestigd te zijn in dat deel van de gemeente dat begrensd wordt door het water van het Spaarne- Kampersingel-Gasthuissingel-Raamsingel-Leidsevaart-Zijlsingel- Kinderhuissingel-Schotersingel en Kloppersingel.
3. De verleende ontheffing vervalt indien zes maanden, behalve door overmacht, geen gebruik van de ontheffing is gemaakt."
5.1.    De Afdeling stelt vast dat artikel 2:29a van de APV zoals die gold ten tijde van het besluit van 19 augustus 2015 en de toelichting daarop gedeeltelijk zijn gewijzigd. Het in artikel 2:29a vermelde maximum van vijf openbare inrichtingen is gehandhaafd. Vast staat dat dit maximum ten tijde van het nemen van het besluit van 10 juli 2018 nog niet was bereikt.
Het derde lid (oud), waarin was bepaald "De overige criteria voor de verlening van een ontheffing worden door de burgemeester vastgesteld" en de toelichting daarop ("De in het derde lid genoemde criteria zijn opgenomen in de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’.") zijn komen te vervallen. In de gewijzigde APV zijn cafetaria’s of snackbars zoals die van [appellant] niet uitgesloten van de mogelijkheid een nachtontheffing te verkrijgen. Hoewel de burgemeester ter zitting heeft toegelicht dat hij bij de beoordeling van een aanvraag om ontheffing als hier aan de orde nog steeds toetst aan de "Notitie inzake ‘nachtgelegenheden’/5 uur-zaken" van 19 juni 1990 en de "Wachtlijst nachtgelegenheden" van 6 oktober 1992, heeft hij de ontheffing dit maal evenwel geweigerd in het belang van de openbare orde.
5.2.    Ter onderbouwing van het oordeel dat de openbare orde in geding is met het verlengen van de openingstijden van de snackbar tot 05.00 uur, heeft de burgemeester het politieadvies ingebracht. In het politieadvies staat opnieuw dat een verhoogde kans aanwezig is op openbare orde incidenten/overlast bij kruisende stromen van naar huis gaande horecabezoekers en horecabezoekers die de mogelijkheid krijgen om een eetgelegenheid te bezoeken. In het politieadvies is toegelicht dat het hier een snackbar betreft waar bezoekers kortstondig verblijven om een snack te kopen en de bezoekersstromen zeer frequent zijn. Na het in ontvangst nemen van de snack verplaatst men zich weer naar buiten, aldus het politieadvies. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester het politieadvies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag kunnen leggen. De conclusie in het advies dat de verlenging van de sluitingstijd met één uur tot significant meer openbare orde- en geweldsincidenten zal leiden, is onvoldoende onderbouwd. Nog daargelaten of het openstellen van één snackbar tussen 04.00 en 05.00 uur een aanzuigende werking zal hebben op het uitgaanspubliek en dat de klanten van de snackbar de stromen van huiswaarts gaande horecabezoekers zullen kruisen, is niet aannemelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk ordeverstoringen tot gevolg zal hebben. Voor zover de burgemeester de vergrote druk op de politiecapaciteit niet verantwoord acht, valt niet in te zien waarom een vijfde nachtgelegenheid in dit gebied in principe wel is toegestaan. Voor zover de burgemeester veronderstelt dat een inrichting met een portier en een voorportaal - zoals ter zitting gesteld - zonder extra beroep op politiecapaciteit open kan zijn, wordt dit weersproken door het politieadvies waaruit volgt dat in het gebied rondom de Smedestraat in de periode van juni 2017 tot en met juni 2018 ruim 230 geregistreerde horeca incidenten hebben plaatsgevonden en de helft van deze incidenten plaats vond in het tijdvenster van 03.30-05.30 uur. De Afdeling ziet dan ook niet in dat het hebben van een portier en een voorportaal in een nachtgelegenheid de omgeving vrijwaart van incidenten. [appellant] heeft bovendien ter zitting onweersproken gesteld dat er tijdens de nachtelijke uitgaansuren al vijf politiemensen in de straat aanwezig zijn in verband met de andere horeca. Onduidelijk is waarom die politiecapaciteit één uur verlenging van de sluitingstijd van de snackbar er niet bij kan hebben. Dat [appellant] in het verleden meermaals de voor hem geldende sluitingstijd van 04.00 uur heeft overschreden, kan hem thans niet zonder meer worden tegengeworpen. Zoals de burgemeester ter zitting ook heeft erkend, zijn na juli 2017 geen sancties meer opgelegd en gaat het sindsdien goed met de naleving van sluitingstijden. De stelling van [appellant] ter zitting dat de snackbar in vijf achtereenvolgende jaren met Oud en Nieuw probleemloos tot 07.00 uur open is geweest, is niet weersproken. Voorts is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat vanuit de omgeving al klachten over de openingstijden van de snackbar tot 04.00 uur zijn ontvangen.
[appellant] betoogt voorts dat de burgemeester bij wijze van experiment een tijdelijke ontheffing had kunnen verlenen, waaraan voorwaarden hadden kunnen worden verbonden om eventuele aan de snackbar te relateren overlast te voorkomen. De burgemeester heeft ter zitting aangegeven dat hij daartoe niet wenst over te gaan. Naar het oordeel van de Afdeling mocht de burgemeester zonder nadere motivering over het niet benutten van de mogelijkheid een tijdelijke ontheffing onder voorwaarden te verlenen, zich niet op het standpunt stellen dat het verlengen van de sluitingstijd de openbare orde zal verstoren,
Gelet op het vorenstaande is het besluit op bezwaar van de burgemeester waarbij de afwijzing van de verruiming van de openingstijden van de snackbar van [appellant] is gehandhaafd, opnieuw onvoldoende gemotiveerd. Het betoog slaagt.
6.    Het beroep tegen het besluit van 10 juli 2018 is gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
7.    De burgemeester moet met inachtneming van deze uitspraak opnieuw een nieuw besluit op het door [appellant] gemaakte bezwaar nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
8.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het beroep gegrond;
II.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Haarlem van 10 juli 2018, kenmerk JZ/2018/370971;
III.    draagt de burgemeester van Haarlem op om binnen vier weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen;
IV.    bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beroep kan worden ingesteld;
V.    veroordeelt de burgemeester van Haarlem tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI.    gelast dat de burgemeester van Haarlem aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 170,00 (zegge: honderdzeventig euro) voor de behandeling van het beroep
vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H. Bolt en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Slump    w.g. Konings
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2019
612.