ECLI:NL:OGEAA:2019:530
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 19 augustus 2019
AUA201801604
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
EINDUITSPRAAK
op het beroep in de zin van
de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
de naamloze vennootschap COMSEA COMMUNICATIONS N.V.
,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE,
gemachtigden: de advocaat [NAAM]. G.W. Rep,
gericht tegen:
de Minister van Transport, Communicatie en Primaire Sector
,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.U. Thielman.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Bij beschikking van 17 oktober 2013 heeft de minister het bezwaarschrift van appellante van 16 mei 2013 tegen het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag tot verlening van een concessie voor het aanbieden van internationale telecommunicatiediensten, ongegrond verklaard.
1.2
Bij uitspraak van 29 september 2014, nr. Lar 3199 van 2013, ECLI:NL:OGEAA:2014:36, heeft het gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en bepaald dat de minister binnen zes maanden een nieuwe beschikking op het bezwaarschrift neemt.
1.3
Bij uitspraak van 20 november 2015, nr. HLAR 73555/15, ECLI:NL:OGHACMB: 2015:18, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (het Hof) deze uitspraak van 29 september 2014, met verbetering van de gronden waarop deze rust, bevestigd.
1.4
Op 31 maart 2016 heeft appellante bij het gerecht op de voet van artikel 53, eerste lid, van de Lar een verzoek ingediend om de minister te verplichten alsnog gevolg te geven aan de uitspraak van het gerecht van 29 september 2014 en te bepalen dat de minister een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan die uitspraak te voldoen.
1.5
Bij beschikking van 10 mei 2016 heeft de minister het bezwaarschrift van appellante opnieuw ongegrond verklaard.
1.6
Bij uitspraak van 5 juni 2017, nr. Lar 709 en 1473 van 2016, ECLI:NL:OGEAA:2017:544, heeft dit gerecht het daartegen door appellante ingestelde beroep gegrond verklaard en bepaald dat de minister binnen drie maanden na dagtekening van die uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift neemt. Voorts heeft dit gerecht in diezelfde uitspraak het verzoek van 31 maart 2016 gegrond verklaard en bepaald dat de minister op straffe van het verbeuren van een dwangsom van Afl 5.000,00 per dag of gedeelte van iedere dag dat dit niet gebeurt, met een maximum van Afl 450.000,00, binnen drie maanden na dagtekening van die uitspraak gevolg geeft aan de uitspraak van het gerecht van 29 september 2014, zoals bevestigd bij de uitspraak van het Hof van 20 november 2015, op de wijze zoals in de beslissing in zaak nr. Lar 1473 van 2016 vermeld.
1.7
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
1.8
Bij uitspraak van 17 januari 2018, nr. LARAUAH00060 en LARAUAH00061, ECLI:NL:OGHACMB:2018:21, heeft het Hof het hoger beroep van verweerder gegrond verklaard, de uitspraak van het gerecht van 5 juni 2017 in de zaak nr. Lar 709 van 2016 vernietigd, het verzoek van appellante van 31 maart 2016 niet-ontvankelijk verklaard en de uitspraak van het gerecht van 5 juni 2017 in de zaak nr. Lar 1473 van 2016 bevestigd en bepaald dat de verweerder een nieuwe beschikking op het bezwaarschrift van 16 mei 2013 dient te nemen.
1.9
Bij beschikking van 22 mei 2018 heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante van 16 mei 2013. De beslissing luidt dat geen voordracht aan de Gouverneur wordt gedaan tot afgifte van de verzochte concessie.
1.10
Hiertegen heeft appellante op 7 juni 2018 beroep ingesteld bij het gerecht.
1.11
Op 28 augustus 2018 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
1.12
De zaak is behandeld ter zitting van 29 oktober 2018. Appellante is vertegenwoordigd door haar algemeen directeur dhr.[directeur], bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde.
1.13
Het gerecht heeft bij tussenuitspraak van 10 december 2018, nr. AUA201801604, ECLI:NL:OGEAA: 2018:786, appellante in de gelegenheid gesteld nadere informatie over het project aan verweerder te verstrekken en verweerder opgedragen het zorgvuldigheidsgebrek in de beslissing op bezwaar van 22 mei 2018 te herstellen.
1.14
Verweerder heeft op 8 maart 2019 een nadere beslissing genomen. Daarin is opnieuw beslist dat geen voordracht aan de Gouverneur wordt gedaan tot afgifte van de verzochte concessie.
1.15
Appellante heeft hierop gereageerd bij brief van 24 april 2019.
1.16
Verweerder heeft gereageerd bij brief van 24 juni 2019.
1.17
Appellante heeft op 24 en 27 juni 2019 nadere stukken ingediend.
1.18
Verweerder heeft op 26 juni 2019 nadere stukken ingediend.
1.19
De zaak is nader behandeld ter zitting van 1 juli 2019. Appellante is vertegenwoordigd door haar algemeen directeur dhr.[directeur], bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en ingebracht.
1.20
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2
TUSSENUITSPRAAK
2.1
In de tussenuitspraak van 10 december 2018, nr. AUA201801604, ECLI:NL:OGEAA: 2018:786, heeft het gerecht vastgesteld dat verweerders weigering een voordracht aan de Gouverneur te doen tot afgifte van de door appellante verzochte concessie berust op het ontbreken van informatie, en dat appellante niet in de gelegenheid was gesteld deze inlichtingen te verstrekken.
2.2
Gezien het grote tijdsverloop in deze zaak heeft het gerecht aanleiding gezien verweerder de gelegenheid te geven voornoemd zorgvuldigheidsgebrek te herstellen binnen deze procedure.
2.3
Hiertoe diende appellante informatie over het project aan verweerder te  verstrekken, waarna verweerder mede op basis van die informatie inhoudelijk diende te beslissen.
2.4
Appellante heeft in januari 2019 informatie toegestuurd aan verweerder.
2.5
Verweerder heeft op 8 maart 2019 een nadere beslissing genomen. Daarin is overwogen dat de nadere informatie een nieuw projectplan betreft waarvoor een nieuwe aanvraag moet worden ingediend. De aangeleverde informatie heeft geen betrekking op de oorspronkelijke aanvraag van 29 augustus 2008, zodat geen voordracht aan de Gouverneur zal worden gedaan tot afgifte van de (oorspronkelijk) verzochte concessie.
2.6
Bij brief van 24 april 2019 heeft appellante aan het gerecht haar reactie gestuurd. Appellante merkt op dat geen sprake is van een nieuw projectplan, dat zij nog immer de aanvrager is, dat DTH weliswaar failliet is maar dat het project door haarzelf wordt ontwikkeld en gefinancierd.
3
OVERWEGINGEN
3.1
Naar het oordeel van het gerecht moet een projectplan als nieuw worden aangemerkt als niet slechts wijzigingen van ondergeschikte aard zijn opgenomen. De vraag of zich een wijziging van ondergeschikte aard voordoet, dient per geval te worden beantwoord. Indien de wijziging van de oorspronkelijke aanvraag zodanig ingrijpend is dat redelijkerwijs niet meer van hetzelfde projectplan kan worden gesproken, moet daarvoor een nieuwe aanvraag worden ingediend.
3.2
Appellante heeft op 29 augustus 2008 aan de Gouverneur verzocht om een concessie te verlenen voor het mogen aanbieden van internationale telecommunicatiediensten. In het aanvraagformulier zijn DTH Television & Telecommunication NV (hierna: DTH), EOCG Wireless Aruba NV (hierna: EOCG) en Columbus Networks als samenwerkende partners dan wel uiteindelijk gerechtigden aangemerkt.
3.3
Als bijlage bij het aanvraagformulier is het projectplan ‘DTH Cable Landing Project, Mobile & international Telecommunications Services’ van 11 november 2007 gevoegd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“
2. Objective & Services
The objective is to obtain requisite government authorization permitting DTH and/or its affiliates and/or partners to land on the Territory of Aruba, (…) and construct a domestic and international cable station telecommunications facility. The proposed sub-sea fiber cable system will connect Aruba to Curaçao with a direct cross-connect with the Americas Region Cable Operation System (“ARCOS-System”), owned and operated by Columbus Network in Miami Florida.
DTH through its subsidiary ComSea Communications NV (“ComSea”) will operate in Aruba as a carriers’ carrier, mainly providing wholesale transmission capacity to other licensed or unlicensed telecommunications operators such as International Operators en Internet Services. From its cable station, DTH and it’s affiliates and partners propose to provide bulk international telecommunication transport services and Internet Protocol (“IP”) access to both Aruba licensed and other authorized telecommunications service providers. The services initially proposed can be broadly defined as Internet backbone services and international and domestic telecommunications transit point-to-point leased line connective.
(…)
3. Financial Resources
The total investment for the end-to-end off-island connectivity contemplated is approximately US$ 10M, and the portion within the Island of Aruba is approximately US$ 6M. DTH and it’s partners have the financial capacity to execute its business plan and can cite the prior successful deployment of networks in the rest of the Caribbean through it’s parent company E. Oliver Capital Group and subsidiary companies EOCG Wireless.
(…)
4. Technical
(…) DTH together with it’s partners, is proposing to build-out and operate a state of the art submarine fiber optic network to land and globally interconnect Aruba to Curaçao providing seamless connectivity to the Pan-Caribbean region, Latin America and the rest of the world. (…)
5. Experience
DTH, as well as its affiliated companies and partners, including among others, EOCG Wireless Curaçao (…), have demonstrated experience n launching and operating a variety of mobile and international telecommunications networks, successfully in the Caribbean. (…)
6. Commitment
DTH has a special interest in offering in the short-term, additional and competitive broadband access and options to Aruba entities. The company fully commits to complying with applicable legal mandates set forth in the local Telecommunications Act (…).
3.4
DTH is sinds december 2008 niet langer de grootaandeelhouder van appellante. DTH is in 2017 failliet verklaard.
3.5
Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft appellante in januari 2019 het (ongedateerde) ‘Project Plan, for the development of the Comsea Network’ ingebracht (hierna: het nieuwe projectplan). Dit nieuwe projectplan is opgesteld door [X] Group Inc (hierna: DRG). In de begeleidende brief schrijft [X] aan [algemeen directeur], algemeen directeur van appellante, het volgende:
“Following our phone conversation and review of Comsea documents you have sent, we have assembled a proposal for DRG to assist you in the development of the Comsea Network.
The Scope of Work in this proposal details the various activities associates with the development of the Comsea Network. These are grouped into four major phase, starting with business plan refinement and extending through network procurement and implementation, ending with commercialization. We have priced each phase of the project separately, enabling you to commit to the program phase by phase.
(…)”
3.6
Ter verkrijging van een concessie voor het aanbieden van de telecommunicatiediensten is van belang op welke wijze en met welke partners de telecommunicatie-infrastructuur wordt aangelegd, gefinancierd en geëxploiteerd.  Vaststaat dat volgens de oorspronkelijke aanvraag DTH en EOCG de zeekabel en het kabellandingsstation zouden aanleggen, financieren en exploiteren en dat appellante de telecommunicatiediensten zou aanbieden. Door het faillissement van DTH in 2017 heeft appellante nadien toenadering gezocht tot DRG voor een nieuw projectplan. Blijkens dit nieuwe plan zal het project door appellante zelf worden ontwikkeld en gefinancierd. Appellante zal daarbij zelf zorgdragen voor de telecommunicatiestructuur. Het gerecht acht deze wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijk aanvraag (DTH-projectplan) zodanig ingrijpend dat redelijkerwijs niet meer van hetzelfde projectplan kan worden gesproken. Voor het nieuwe projectplan dient derhalve een nieuwe aanvraag te worden ingediend.
3.7
Gelet op het vorenstaande heeft verweerder derhalve terecht kunnen beslissen dat geen voordracht aan de Gouverneur wordt gedaan tot afgifte van de verzochte concessie. Het beroep is mitsdien ongegrond.
4
DE BESLISSING
Het gerecht:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gegeven door mr. A.J.H. van Suilen, rechter in dit gerecht, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 augustus 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de dag van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.