ECLI:NL:GHARL:2019:8014
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.956/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/118792)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. A.L.S. Verhoog,
tegen:
Westen & Veenstra Beheer B.V.,
gevestigd te Midlaren,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Westen BV
,
advocaat: mr. J. Van der Meer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
6 september 2017 en 17 januari 2018 die de rechtbank Noord-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 april 2018,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] strekt tot vernietiging van het vonnis van
17 januari 2018 en toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van Westen BV tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, onder veroordeling van Westen BV in de proceskosten in beide instanties.
2.4
Westen BV heeft, onder de voorwaarde dat het bestreden vonnis op enig punt wordt vernietigd als gevolg van het slagen van enige grief in principaal hoger beroep, gevorderd [appellant] te verbieden om gebruik te maken van de uitrit van Westen BV gelegen naast het perceel [a-straat] 33 onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
[appellant] woont sinds 18 november 2004 aan het adres [a-straat] 29 te
[A] . Op zijn perceel heeft [appellant] een garagebedrijf uitgeoefend, gespecialiseerd
in het onderhoud van motorfietsen. Westen BV is eigenaresse van het naastgelegen perceel, op het adres [a-straat] 31. Westen BV exploiteert daar sinds 1999 een horecaondememing. Het perceel van [appellant] aan de westzijde wordt over de gehele lengte  begrensd door het perceel van Westen.
3.2
In de notariële akte van levering van het pand [a-straat] 29 is de volgende passage opgenomen:
‘Het is koper bekend dat er sprake is van een recht van overpad ten laste
van het westelijk aangrenzend perceel [a-straat] 31, om van uit de schuur te komen van en te gaan naar de openbare weg, wegens een gewoonte gebruik van, naar men zegt, minimaal 30 jaar maar waarvan geen officiële registratie bekend is als erfdienstbaarheid.’
3.3
Op 14 oktober 2015 heeft het Kadaster op verzoek en op kosten van Westen BV een grensreconstructie uitgevoerd. De volgende dag, 15 oktober 2015, heeft Westen BV de bestaande erfafscheiding verwijderd en (laten) vervangen door een gevlochten (stalen) hekwerk met ingevlochten hedera en een hoogte van (ruim) twee meter. Deze erfafscheiding heeft Westen BV enkele centimeters (variërend van 4 tot 25 centimeter) binnen de grenzen van haar door het Kadaster uitgemeten perceel geplaatst. Ter plaatse waar voorheen een open doorgang tussen de beide percelen bestond, heeft Westen BV een draaihek aangebracht.
3.4
[appellant] heeft Westen BV op 20 oktober 2015 gedagvaard in kort geding en, onder meer, gevorderd dat Westen BV op verbeurte van een dwangsom de nieuwe erfafscheiding weer zal verwijderen. De voorzieningenrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) heeft de vorderingen van [appellant] bij vonnis in kort geding van 10 november 2015 afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest in kort geding van 12 juli 2016 bepaald dat Westen BV het hekwerk voor de ramen van de woning van [appellant] verwijdert, dan wel terug moet brengen tot een maximale hoogte van 180 centimeter en het kort geding vonnis voor het overige bekrachtigd.
Westen BV heeft de hoogte van het hekwerk voor de woning van [appellant] teruggebracht tot een hoogte van 180 centimeter.
3.5
Westen BV heeft naast het draaihek en tegen het door haar nieuw geplaatste hekwerk een (open) overkapping gebouwd, waarin zij een glascontainer heeft staan.
4
4.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd:
a) voor recht te verklaren dat hij door verjaring op grond van artikel 3:99 lid 1 BW dan wel (subsidiair) artikel 3:105 BW, rechthebbende is geworden op de strook grond tussen de kadastrale grens en het midden van de erfafscheiding zoals die tot 15 oktober 2015 bestond,
b) de erfgrens overeenkomstig vast te stellen,
c) Westen BV op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot (i) plaatsing van een nieuwe erfafscheiding, met herstel van de oorspronkelijke beukenhaag langs de woning van [appellant] en herstel van de oorspronkelijke breedte van de doorgang, (ii) verwijdering van de overkapping, en (iii) haar te verbieden haar afvalcontainers nabij de erfgrens te plaatsen.
4.2
Westen BV heeft in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd [appellant] op verbeurte van een dwangsom te verbieden gebruik te maken van de uitrit gelegen naast het perceel [a-straat] 33.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 17 januari 2018 zowel de vorderingen van [appellant] als de vorderingen van Westen BV afgewezen. In conventie is [appellant] veroordeeld in de proceskosten en in reconventie is Westen BV veroordeeld in de proceskosten
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 8 grieven De eerste grief is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, grief 2 tegen de weergave in het vonnis van de grondslagen van de vordering, de grieven 3 en 4 tegen de afwijzing van het beroep op verjaring, grief 5 tegen de afwijzing van de vordering tot verwijdering van de overkapping en de glasbak, grief 6 tegen het niet toewijzen van de vorderingen om de beukenhaag en de breedte van de doorgang weer te herstellen. Grief 7 beoogt het geschil in volle omvang voor te leggen en grief 8 komt op tegen de kostenveroordeling in conventie.
5.2
Westen BV heeft in voorwaardelijk incidenteel beroep één grief aangevoerd, gericht tegen de afwijzing van haar vordering om [appellant] te verbieden op verbeurte van een dwangsom gebruik te maken van de uitrit gelegen naast het perceel [a-straat] 33.
in principaal hoger beroep
5.3
Bij de
grieven 1 en 2
heeft [appellant] geen belang; het hof heeft de feiten zelf vastgesteld en de weergave in het bestreden vonnis van de grondslagen van de vorderingen van [appellant] is niet dragend geweest voor de in hoger beroep bestreden oordelen en beslissingen. Aan de
grieven 7 en 8
komt verder geen zelfstandige betekenis toe naast de andere grieven.
verjaring (
grieven 3 en 4
)
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe erfafscheiding door Westen BV is geplaatst binnen haar kadastrale perceel. [appellant] beroept zich er echter op dat die erfafscheiding staat op grond die door verjaring inmiddels zijn eigendom was geworden.
5.5
De vereisten voor verkrijgende verjaring van een registergoed zijn een onafgebroken bezit te goeder trouw van tenminste 10 jaar (art. 3:99 BW; de verkrijgende verjaring). Ook wordt eigenaar van een registergoed degene die het goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw (art. 3:105 lid 1 BW; de zgn. bevrijdende verjaring). Die rechtsvordering verjaart door verloop van 20 jaar (art. 3:306 BW) na het verlies van het bezit (art. 3:314 lid 2 BW)
Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 lid 1 BW). In het vereiste bezit ligt de eis ‘niet dubbelzinnig’ besloten. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niets anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en ECLI:NL:HR:2017:309). Voor inbezitneming van een onroerende zaak geldt het vereiste van 3:113 lid 2 BW. Dit betekent dat machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen. Van inbezitneming is in beginsel geen sprake als de oorspronkelijke bezitter nog macht behoudt over het goed.
Voor het vereiste van goede trouw geldt een bijzondere wettelijke regeling. Op grond van artikel 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Goede trouw wordt op grond van artikel 3:118 lid 3 BW vermoed aanwezig te zijn. Deze wettelijke bepaling geeft een wettelijk vermoeden van goede trouw dat voor tegenbewijs vatbaar is. Daarbij gaat het niet om het ontzenuwen van dit wettelijk vermoeden maar om het leveren van bewijs van het tegendeel. Voorts geldt het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van artikel 3:118 lid 2 BW dat als een bezitter eenmaal te goeder trouw is, hij geacht wordt dit te blijven
5.6
Uit de stellingen van partijen en de overgelegde bescheiden destilleert het hof het volgende met betrekking tot de erfafscheiding tussen de beide percelen, zoals die bestond en was ontstaan vóór oktober 2015, voor zover van belang voor de beoordeling van het beroep op verjaring.
5.7
De woning van [appellant] ligt, gezien vanaf de [a-straat] , op de westelijke voorzijde van het perceel. Toen [appellant] er in november 2004 kwam wonen, bevond zich westelijk van die woning (aan de zijde dus van Westen BV) op korte afstand een beukenhaag. Die was daar indertijd door (de rechtsvoorganger van) Westen BV geplant.
Tussen de woning en die beukenhaag liep een tegelpad dat door de vorige bewoonster van het perceel van [appellant] (mw. [B] ) was aangelegd. De beukenhaag liep door tot iets achter de woning. Daar bevond zich over een lengte van ongeveer zes meter een doorgang in de beukenhaag. Die doorgang vormde de uitgang van een binnenplaats die zich tussen de woning en een daar achter gelegen schuur bevond. Via die doorgang werd het recht van overpad uitgeoefend. Die binnenplaats was in oktober 2015 bestraat met klinkers, welke bestrating (gezien vanaf het perceel van [appellant] ) doorliep tot kort voor de achterzijde van de beukenhaag. Na de doorgang liep de beukenhaag verder langs voormelde schuur. Achter die schuur hield de beukenhaag op en werd de erfafscheiding (gezien vanaf het perceel van [appellant] ) gevormd door een Heras hekwerk. Dat was daar begin jaren 2000 door mw. [B] geplaatst voor haar honden. Dat hekwerk liep door tot de achterzijde van de beide percelen. Het liep (deels) evenwijdig aan een ouder en lager hekwerk dat zich aan de kant van Westen BV bevond. Dat oudere hekwerk ging min of meer op in een zich eveneens evenwijdig aan het Heras hekwerk bevindende coniferenhaag, die door Westen BV was geplant na de plaatsing van het Heras hekwerk. [appellant] en mw. [B] hebben het perceel tot aan het Heras hekwerk gebruikt als tuin. [appellant] heeft later tegen een gedeelte van het Heras hekwerk aan zijn zijde zelf nog een beukenhaag(je) geplant.
5.8
De kadastrale uitmeting in oktober 2015 wees uit dat de oorspronkelijke erfgrens gezien vanaf de [a-straat] (iets) oostelijk van de beukenhaag en het Heras hekwerk liep. Het perceel van [appellant] was kadastraal derhalve kleiner dan het perceel dat bij hem vanaf 2004 in gebruik was.
5.9
[appellant] stelt dat hij het perceelsgedeelte tussen de kadastrale grens en het midden van de erfafscheiding zoals die tot oktober 2015 bestond, door verkrijgende verjaring dan wel bevrijdende verjaring in eigendom heeft verkregen. Daarbij is hij van mening dat de erfgrens toen werd gevormd door respectievelijk (het hart van) de beukenhaag, de (westelijke) grens van de bestrating van de binnenplaats, en het oude hekwerk (naast het Heras hekwerk).
5.10
Het hof zal het beroep op verjaring tezamen met de
grieven 5 en 6
en ook de verschillende vorderingen bespreken aan de hand van vier te onderscheiden erfgrensgedeelten.
het gedeelte naast de woning van [appellant]
5.11
Volgens Westen BV is bij de aanleg van het tegelpad de kadastrale erfgrens in acht genomen. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat het tegelpad die grens overschreed.   Uit de overgelegde foto’s leidt het hof af dat de nieuwe erfafscheiding is geplaatst net naast dat pad. Ten aanzien van dat tegelpad speelt het beroep op (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring dus niet.
Het geschil ziet op het stuk grond tussen het tegelpad en het hart van de voormalige beukenhaag. Het standpunt van [appellant] dat hij door verjaring eigenaar is geworden van dat stuk grond wordt verworpen. De beukenhaag stond geheel op het (kadastrale) perceel van Westen BV. Door het (beweerdelijke) onderhoud van die haag aan zijn zijde van zijn perceel heeft [appellant] die haag nog niet gedeeltelijk in zijn bezit genomen en is die haag niet mandelig geworden. [appellant] was tot dat onderhoud namelijk gerechtigd op grond van artikel 5:44 BW (verwijderen overhangende takken), zodat het (beweerdelijke) onderhoud
van de haag -volgens Westen BV onderhield zij echter zelf de heg- nog niet een bezitsdaad in de hiervoor (rov 5.5) bedoelde zin vormde. De beukenhaag is dus (volledig) eigendom gebleven van Westen BV. Daarmee is [appellant] niet door verjaring eigenaar geworden van de grond tussen het tegelpad en het hart van de (voormalige) beukenhaag. De gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot verwijdering van de nieuwe erfafscheiding zijn dus niet toewijsbaar op grond van verjaring. Omdat de beukenhaag niet mandelig is geworden bestaat ook geen grond voor de vordering van [appellant] om Westen BV te verplichten de erfafscheiding te vervangen door een (nieuwe) beukenhaag.
5.12
[appellant] heeft voor zijn vordering tot verwijdering van dit gedeelte van de nieuwe erfafscheiding tevens aangevoerd dat het hekwerk op onrechtmatige wijze licht wegneemt uit zijn woning. Het hof heeft in kort geding met het oog daarop al bepaald dat de hoogte van het hekwerk ten minste moest worden teruggebracht tot 180 centimeter, waaraan Westen BV heeft voldaan. Volgens Westen BV ontvangt de woning na de verwijdering van de uitgegroeide en brede beukenhaag juist zelfs meer licht. [appellant] heeft daartegenover niet (voldoende) onderbouwd dat ook na de verlaging van de hoogte van het hekwerk nog sprake is van een mate van hinder die als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. De vordering tot verwijdering van het nieuwe erfafscheiding is dus ook niet op die grond toewijsbaar. Daarbij merkt het hof nog op dat uit overgelegde foto’s kan worden afgeleid dat de heg in oktober 2015 inmiddels (inderdaad)  een aanzienlijke hoogte en breedte had bereikt..
5.13
Aangezien voor de verwijdering van dit gedeelte van de nieuwe erfafscheiding geen andere gronden zijn aangevoerd, is de slotsom dat de erfafscheiding naast de woning gehandhaafd kan blijven.
het gedeelte van de doorgang
5.14
De stelling van [appellant] dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het bestrate gedeelte van de binnenplaats voor zover dat de kadastrale grens overschrijdt, wordt eveneens verworpen. Dat (de rechtsvoorganger van) [appellant] die binnenplaats heeft bestraat tot voorbij de kadastrale grens kan nog niet worden beschouwd als een (voor Westen BV kenbare) inbezitneming. Die bestrating kan ook zeer wel hebben gediend om het gebruik van het recht van overpad te faciliteren (vgl. art. 5:75 BW).
De gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot verwijdering van (dit gedeelte van) de erfafscheiding zijn dus niet op grond van verjaring toewijsbaar. Daarbij kan verder in het midden blijven wanneer de bestrating (voor zover die de kadastrale grens overschrijdt) nu precies is aangelegd.
5.15
[appellant] heeft met betrekking tot het draaihek aangevoerd dat de doorgang is versmald van zes meter tot vier meter en dat hij daardoor en omdat de noordelijke draaideur niet verder dan tot 90 graden open kan, wordt belemmerd in de uitoefening van zijn recht op overpad.
Westen BV heeft bevestigd dat door de plaatsing van het hekwerk de doorgang is versmald, zij het dat het volgens haar om een beperktere versmalling gaat dan [appellant] stelt. Volgens Westen BV beperkt de nieuwe doorgang echter niet de uitoefening van het recht van overpad en staat ook de draaiopening van 90 graden daar niet aan in de weg. Westen BV heeft ter onderbouwing daarvan foto’s overgelegd waaruit volgens haar kan blijken dat met een grote auto zonder bijzondere manoeuvres de binnenplaats kan worden in- en uitgereden. Het hof overweegt dat een breedte van vier meter op zichzelf (ruim) toereikend lijkt voor een normaal gebruik van een uitweg, en dat een draaihek dat tot (in ieder geval) 90 graden open kan, het gebruik van de doorgang als uitweg in beginsel ook niet belemmert.
[appellant] heeft verder niet toegelicht en onderbouwd dat en hoe de nieuwe constructie hem werkelijk belemmert in het uitoefenen van zijn recht op overpad. Voor zover hij heeft aangevoerd dat hierdoor het parkeren van gasten op zijn terrein wordt belemmerd, geldt dat [appellant] die stelling verder niet heeft toegelicht en dat overigens geldt dat dit geen door het recht van overpad te dienen belang betreft.
De gestelde beperking in het gebruik van het recht op overpad vormt daarmee geen grond voor verwijdering van de nieuwe erfafscheiding
5.16
Hiermee komt ook de grond te ontvallen aan de stelling van [appellant] dat de overkapping de draaiconstructie zodanig beperkt dat die overkapping verwijderd dient te worden. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de overkapping is gebouwd in strijd met de bestaande regelgeving, geldt dat [appellant] die stelling tegenover de weerspreking daarvan door Westen BV niet nader heeft onderbouwd. Mocht dat inderdaad zo zijn, dan ligt overigens voor de hand dat inmiddels ook de bestuursrechtelijke weg beproefd zou zijn.
5.17
Voor de vordering tot verwijdering van de glascontainer geldt voorts dat [appellant] tegenover de weerspreking door Westen BV dat die op onrechtmatige wijze geluidsoverlast veroorzaakt, zijn stelling dat daarvan wel sprake is op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Daarmee bestaat ook voor die vordering geen grond voor toewijzing.
het gedeelte naast de schuur
5.18
[appellant] heeft aangevoerd dat hij in het gedeelte tussen de schuur en de beukenhaag verschillende materialen (zoals autobanden) had opgeslagen. Een dergelijke opslag van materialen kan, voor zover daarmee de kadastrale grens werd overschreden, echter nog niet worden aangemerkt als een daad van inbezitneming. Uit het gebruikmaken van een gedeelte van andermans perceel voor de opslag van (afval)goederen blijkt nog niet dat de gebruiker zich ook beschouwt als eigenaar van dat gedeelte. Omstandigheden waarom dat in dit geval anders zou zijn, zijn niet aangevoerd. Verder geldt voor de grond vanaf de tussenruimte tot het hart van de voormalige beukenhaag mutatis mutandis wat hiervoor onder 5.11 is overwogen.
Verjaring biedt dus ook ten aanzien van dit gedeelte van de erfafscheiding geen grond voor de gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot verwijdering van de nieuwe erfafscheiding. Andere gronden zijn daarvoor ten aanzien van dit gedeelte verder niet aangevoerd.
het gedeelte vanaf de schuur tot de achtergrens
5.19
Over de lengte van dit gedeelte stond het Heras hekwerk.
Vast staat dat het hekwerk al aanwezig was toen [appellant] eigenaar werd. [appellant] heeft door zijn verkrijging van het perceel daarmee de grond tot aan het hekwerk in bezit verkregen. In zoverre slagen de grieven. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof nu te beoordelen de stelling van [appellant] dat hij door dit bezit na 10 jaar eigenaar van de grond tot en met het hek is geworden (inleidende dagvaarding onder 30) Die stelling impliceert dat [appellant] te goeder trouw was ten tijde van zijn verkrijging.
Het hof neemt mede gelet op het bepaalde in art. 3:118 lid 3 BW die goede trouw aan, nu [appellant] in beginsel mocht aannemen dat zijn erf liep tot het hek tussen beide percelen en gesteld noch gebleken is dat hij op grond van de mate van overschrijding van de kadastrale grens, de inhoud van de leveringsakte, vermeldingen in de registers of anderszins beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen.
Dat bezit heeft tenminste tien jaar onafgebroken geduurd. Westen BV heeft verder niets aangevoerd waaruit kan blijken dat zij in die periode daarnaast ook zelf nog macht heeft uitgeoefend over die grond. Dat, zoals Westen BV heeft aangevoerd, ook het Heras hekwerk in de loop van de jaren zou zijn opgenomen in de (kennelijk uitdijende) coniferenhaag doet aan dat bezit nog niet af en maakt evenmin dat Westen BV zich daar ook weer (gedeeltelijk) het bezit van heeft verschaft. Evenmin doet aan dat bezit af dat [appellant] de tuin zou hebben laten verwilderen.
was derhalve in oktober 2015 door verkrijgende verjaring al eigenaar geworden van het perceel vanaf de kadastrale grens tot en met het Heras hekwerk.
De (kennelijke) stelling van [appellant] dat hij door verjaring ook eigenaar is geworden van de strook grond tussen het Heras hekwerk en het oudere hekwerk dient echter te worden verworpen. Ten aanzien van die strook is geen sprake geweest van inbezitneming door [B] en van die strook heeft ook [appellant] zelf het bezit niet gehad.
conclusie
5.20
De conclusie is dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond vanaf de kadastrale grens tot en met het (in oktober 2015 door Westen BV verwijderde) Heras hekwerk. In zoverre slagen zijn grieven. Voor het overige falen zijn grieven.
5.21
Hierin ligt besloten dat de vordering van [appellant] tot verklaring voor recht zoals die door hem is geformuleerd, niet toewijsbaar is. Dat geldt ook voor zijn vordering om de erfgrens overeenkomstig zijn vordering vast te stellen.
5.22
Het hof verstaat de vordering om een nieuwe erfafscheiding te plaatsen als een vordering om de in oktober 2015 geplaatste erfafscheiding te verwijderen en op de vastgestelde erfgrens opnieuw een erfafscheiding te plaatsen.
Op die wijze verstaan is de vordering tot verwijdering van de in oktober 2015 geplaatste erfafscheiding toewijsbaar voor zover het betreft de erfafscheiding die is geplaatst evenwijdig aan het eerdere (verwijderde) Heras hekwerk. Er bestaat grond de daartoe uit te spreken veroordeling te versterken met een dwangsom als in het dictum bepaald.
Voor een veroordeling van Westen BV om een nieuwe erfafscheiding te plaatsen bestaat verder geen grond.
Voor de overige gedeelten van de in oktober 2015 geplaatste erfafscheiding geldt dat de vordering tot verwijdering afgewezen dient te worden.
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.23
De voorwaarde waaronder Westen BV haar incidentele beroep heeft ingesteld is vervuld. Derhalve dient de incidentele grief beoordeeld te worden.
5.24
Het hof leidt uit de stelling van partijen af dat [appellant] bij de uitoefening van zijn recht van overpad gewoonlijk gebruik maakt van de route die loopt van de doorgang tot de zuidelijke uitrit van het perceel van Westen BV, maar dat hij af en toe ook gebruik maakt van een langere route over het terrein van Westen BV, die loopt vanaf de doorgang tot de westelijke uitrit van het perceel van Westen BV.
5.25
Westen BV voert voor haar vordering aan dat [appellant] bij het gebruik maken van die langere route zijn recht van overpad niet uitoefent op de voor Westen BV minst bezwarende wijze.
Volgens [appellant] maakte hij van die route alleen gebruik als de route naar de zuidelijke uitrit is geblokkeerd, bijvoorbeeld door leveranciers van Westen BV, zodat hij dan genoodzaakt is een andere route te nemen. [appellant] heeft daaraan toegevoegd dat Westen BV onlangs echter haar restaurant heeft gesloten en dat het daarom niet meer voorkomt dat hij gebruik moet maken van de andere route. Dat kan mogelijk echter wel weer veranderen als het restaurant zou heropenen, zo stelt hij.
5.26
Uit deze stellingen leidt het hof af dat tussen partijen niet in geschil is dat het gebruikmaken door [appellant] van de zuidelijke uitgang voor Westen BV in beginsel de minst bezwarende wijze is van uitoefening van het recht van overpad door [appellant] .
Evenmin verschillen zij erover van mening dat als die zuidelijke uitweg afgesloten is, de westelijke uitweg door [appellant] kan worden gebruikt. Zij verschillen er echter over van mening of het wel eens noodzakelijk is dat [appellant] de westelijke uitrit moet gebruiken omdat de zuidelijke is afgesloten.
5.27
Een en ander leidt tot toewijsbaarheid van de vordering van Westen BV, onder de voorwaarde dat Westen BV er voor zorg dient te dragen dat de zuidelijke uitweg door [appellant] benut kan worden.
Er bestaat aanleiding aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom te verbinden als in het dictum bepaald.
6
6.	De slotsom
6.1
De grieven in principaal hoger beroep slagen ten dele. Om proceseconomische redenen zal het bestreden vonnis in conventie geheel worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan.
In de uitkomst van de procedure vindt het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg in conventie als in  het principaal hoger beroep.
6.2
De grief in incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
Het bestreden vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd voor het betreft de afwijzing van de in incidenteel hoger beroep aan de orde gestelde vordering. Opnieuw rechtdoende zal die vordering geclausuleerd worden toegewezen.
In deze uitkomst vindt het hof aanleiding de proceskosten in  het incidenteel hoger beroep te compenseren. De proceskostenveroordeling van Westen BV in eerste aanleg in reconventie blijft in stand, nu haar vorderingen in eerste aanleg grotendeels afgewezen blijven.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in principaal hoger beroep
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van
17 januari 2018 voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Westen BV om binnen dertig dagen na de betekening van dit arrest de door haar (in oktober 2015) geplaatste erfafscheiding tussen de percelen van partijen te verwijderen voor zover het betreft de erfafscheiding die loopt vanaf de achterzijde van de schuur van [appellant] tot de (noordelijke) achterzijde van de percelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat Westen BV niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,-;
- veroordeelt Westen BV tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen hij uit hoofde van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling aan Westen BV heeft voldaan;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen [appellant] meer of anders heeft gevorderd;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in principaal hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;
in incidenteel hoger beroep
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 januari 2018 in reconventie voor zover de vordering van Westen BV onder II is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
-
verbiedt [appellant] vanaf de betekening van dit arrest om gebruik te maken van de uitrit, gelegen op het perceel van Westen BV naast het perceel [a-straat] 33, onder de voorwaarde dat Westen BV er zorg voor draag dat de zuidelijke uitrit van haar perceel door [appellant] als uitrit benut kan worden, op straffe van een dwangsom van € 100,- per keer dat [appellant] na de betekening van dit arrest handelt in strijd met dit verbod; met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,-;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
1 oktober 2019.