ECLI:NL:GHARL:2019:8779
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.257.582/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6855207)
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
Cura Glass B.V.
,
gevestigd te Lopik,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Cura
,
advocaat: mr. P.H. van der Vleuten, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
DEGREE-N B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Degree-N
,
in hoger beroep niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
1 augustus 2018 en 2 januari 2019 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 29 maart 2019,
- de verstekverlening op 7 mei 2019 tegen Degree-N,
- de memorie van grieven (met producties).
2.2
Vervolgens heeft Cura de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. 	De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis van 2 januari 2019. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan gaat het hof uit van de volgende feiten.
3.2
Cura drijft een groothandel in vlakglas. Daarnaast is zij ook een producent van
glas(producten).
3.3
Degree-N drijft een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling en levering van duurzame verwarmingssystemen. Eén van de producten die Degree-N in verkoop heeft, is een infrarood warmtespiegel. Dit betreffen warmtepanelen die zijn verwerkt in spiegels.
3.4
Degree-N heeft de montage van de verwarmingspanelen uitbesteed aan Tomingroep B.V., die een sociale werkplaats exploiteert.
3.5
In januari 2017 heeft Degree-N Cura benaderd met het verzoek of zij spiegels kon leveren, die geschikt waren voor het doorlaten van infraroodstralen.
3.6
De eerste geleverde partij spiegels was niet goed. Cura heeft deze levering teruggenomen en gecrediteerd. Cura heeft vervolgens aan Degree-N monsters van de nieuwe spiegels toegezonden. Deze spiegels werden door Degree-N goedgekeurd.
3.7
Cura heeft op basis van de goedgekeurde spiegels Degree-N een offerte voor 180 spiegels van verschillende formaten toegezonden. Tegelijk met de offerte heeft Cura de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden meegezonden.
3.8
Degree-N is akkoord gegaan met de offerte. Op 1 november 2017 heeft Cura de orderbevestiging naar Degree-N gezonden.
3.9
Op 29 november 2017 zijn 180 spiegels op verzoek van Degree-N afgeleverd bij
Tomingroep B.V. De spiegels zijn onder eigendomsvoorbehoud geleverd. Na de levering van de spiegels heeft Cura op 30 november 2017 Degree-N gefactureerd voor een bedrag van
€ 18.735,64. De factuur diende binnen 30 dagen betaald te zijn.
3.10
Degree-N heeft twee spiegels van de 180 spiegels aan klanten geleverd. Op 20 december 2017 heeft Degree-N van één van deze klanten een e-mail ontvangen, waarin de klant heeft laten weten dat de spiegel vlekken begon te vertonen.
3.11
Cura heeft geen betaling van Degree-N voor de factuur van 30 november 2017
ontvangen. Ook heeft  Degree-N nog drie andere facturen onbetaald gelaten. Cura heeft op 9 januari 2018 aan Degree-N een e-mailbericht gezonden, waarin Cura Degree-N heeft gewezen op de volgende openstaande facturen:
OUDERDOMSANALYSE
0-30 Dagen	 31-60 Dagen	 61-90 Dagen	 > 90 Dagen	      Totaal
0,00		      18.735,64	        3.054,52	           89,96	 21.880,12
factuur nr     factuurdatum  	 vervaldatum   	valuta   factuurbedrag 	openstaand bedrag ouderdom factuur
810380	30-11-2017	30-12-2017 	EUR	18.735,64   	18.735,64	  40
807166	7-11-2017	  7-12-2017	EUR	  4.640,57	  4.640,57	  63
802597	29-9-2017	29-10-2017	EUR	       89,96                       89,96	102
799021	18-10-2017	18-10-2017	EUR	  1.586,05	- 1.586,05	  83
3.12
In een e-mailbericht van 9 januari 2018 heeft Degree-N aangegeven wegens
liquiditeitsproblemen de facturen niet te hebben betaald, maar dat zij zo spoedig mogelijk de
achterstand wil gaan inlopen. Waarna zij op 12 januari 2018 heeft laten weten dat zij de volgende week het eerste gedeelte gaat betalen. Vervolgens heeft Cura van Degree-N een betaling van € 10.000,- ontvangen.
3.13
Op 22 februari 2018 heeft Degree-N ook van haar tweede klant een e-mail
ontvangen, waarin deze klant heeft aangegeven dat de achterkant van de spiegel los zou laten
en de spiegel eveneens vlekken begon te vertonen.
3.14
Op dezelfde dag heeft Degree-N per e-mail Cura het volgende bericht:
"(…) Wij krijgen klachten dat het materiaal achter de spiegels los laat. Kunnen jullie daar naar kijken
a.u.b. Dit is al de tweede van de 10 die we hebben uitgeleverd. (...)"
3.15
Degree-N heeft eveneens op 22 februari 2018 Cura per WhatsApp-bericht het volgende geschreven:
“Beste [A] , we zijn nu al een tijdje met elkaar bezig. Over de betalingen heb je helemaal gelijk,
excuus daarvoor. Ik wil echter ook wat kwijt. We hebben nu in al die tijd verkeerde leveringen gehad
(spiegels waar je door kon kijken), lachspiegels en nu weer spiegels waar de achterkant van loslaat. Ik
moet alle spiegels dus weer gaan terugsturen. Hoe lang gaat het duren voor ik nieuwe krijg. Als dit
wederom maanden gaat duren dan kost dat mij erg veel geld. Laat even weten aub. Mvg [B] .”
3.16
Vervolgens heeft Degree-N op 5 maart 2018 het volgende WhatsApp-bericht naar
Cura Glass gestuurd:
“Beste [A] , ik zie dat je mijn bericht leest, maar hoor niks van je. Ik wil graag dat jullie alle
spiegels die bij de Tomin staan ophalen en mij de betaling terug boeken. Laat me even weten wanneer
en hoe we dit oppakken. Mvg [B] "
3.17
Omdat de betaling van de facturen uitbleef, heeft Cura de vordering uit handen gegeven aan haar gemachtigde, die bij brieven van 23 maart 2018 en 30 maart 2018
Degree-N heeft gesommeerd tot betaling. In de brieven staat met verwijzing naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden:
In totaal bent u cliënte verschuldigd:
Facturen 810380/807166    30 november 2017		€ 21.880,12
Voldaan aan cliënte					€ 10.000,00 -/-
Subtotaal						€ 11.880,12
Buiteng. kosten (begroot)					€   1.000,00 +
Contractuele rente 1,5% (begroot)				€   1.000,00 +
Totaal							€ 13.880,12
3.18
Op 6 april 2018 heeft de voorzieningenrechter aan Cura verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen onder Tomingroep en Degree-N, waarna Cura beslag onder hen heeft gelegd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Cura heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I	Degree-N te veroordelen tot betaling aan Cura van een bedrag van € 11.880,12 te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% daarover met ingang van 29 december 2017 tot aan de dag van betaling, alsmede te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.783,02 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling;
II 	Tomingroep en Degree-N te veroordelen tot afgifte aan Cura van de glasplaten/ spiegels (met de bokken) zoals beschreven in het proces-verbaal van de deurwaarder;
III 	Degree-N te veroordelen tot betaling aan Cura van een bedrag van € 1.188,- bij
wege van boete, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der
dagvaarding;
een en ander met veroordeling van Degree-N in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
4.2
Degree-N heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd:
I. 	Cura te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 10.000,-;
II 	Cura te gebieden om binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis, de door haar ten laste van Degree-N gelegde conservatoire beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III 	te verklaren voor recht dat Cura aansprakelijk is jegens Degree-N voor de
onrechtmatige beslagleggingen, met veroordeling tot vergoeding van de daardoor geleden en
te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV	 Cura te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en met haar veroordeling in de nakosten.
4.3
De kantonrechter heeft in haar vonnis van 2 januari 2019 in conventie Degree-N  veroordeeld om aan Cura te betalen € 8.735,64 vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 29 december 2017 tot aan de dag van voldoening; een bedrag van
€ 811,78 aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke
handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 20 april 2018 tot aan de dag van voldoening; een bedrag van € 873,56 bij wege van boete voor het te laat betalen van de factuur van
30 november 2017 vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 20 april 2018 tot aan de dag van voldoening. Verder is Degree-N in de proceskosten en in de beslagkosten veroordeeld. De vorderingen jegens Tomingroep zijn afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van Degree-N afgewezen en is zij in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Cura heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis in conventie gedeeltelijk te vernietigen, voor zover de vorderingen van Cura tegen Degree-N zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Cura in conventie integraal toe te wijzen, met veroordeling van Degree-N in de proceskosten van beide instanties. Cura is tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens Tomingroep niet in beroep gekomen, zodat Tomingroep in hoger beroep geen procespartij meer is.
5.2
Cura heeft twee grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de toelichting op de grieven heeft Cura het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft overwogen dat Cura pas tijdens de comparitie met een uitleg over de samenstelling van haar vordering is gekomen en zij bovendien de onderliggende facturen niet in het geding heeft gebracht, zodat Degree-N onvoldoende verweer heeft kunnen voeren. Dit heeft ertoe geleid dat de kantonrechter alleen de factuur van 30 november 2017 ter hoogte van € 18.735,64 in haar beoordeling heeft betrokken.
De kantonrechter heeft op die factuur de betaling van Degree-N van € 10.000,- in mindering is gebracht. De gevorderde hoofdsom is vervolgens toegewezen tot een bedrag van
€ 8.735,64. Doordat de toegewezen hoofdsom € 3.144,48 lager is vastgesteld, zijn ook de daarop gebaseerde bedragen aan contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en het boetebeding naar beneden bijgesteld. Cura is van mening dat de kantonrechter ten onrechte de overige door haar verzonden facturen niet heeft betrokken bij de beoordeling van de gevorderde hoofdsom.
5.3
Het  gevorderde bedrag van € 11.880,12 in hoofdsom is als volgt samengesteld, aldus Cura.
Cura heeft met Degree-N diverse overeenkomsten gesloten tot verkoop en levering van glas.
- voor de levering van 39 spiegels is een factuur van 7 november 2017 met nr. 807166  verzonden voor een bedrag van € 4.640,57 incl. btw (productie B bij memorie van grieven);
- voor de levering van één spiegel is een factuur van 29 september 2017 met nr. 802597 verzonden voor een bedrag van € 89,96 incl. btw (productie D bij memorie van grieven) en
- voor de levering van 180 spiegels is een factuur van 30 november 2017 met nr. 810380 verzonden voor een bedrag van € 18.735,74 incl. btw (productie 6 eerste aanleg).
Voorts geldt dat een toegezonden factuur (orderbevestiging nr. 861928 van 22 maart 2017; factuur van 5 september 2017 met nr. 799021 voor een bedrag van € 1.586,05 (productie E bij memorie van grieven) door Degree-N per abuis twee keer is betaald, waardoor een bedrag van € 1.586,05 (de tweede betaling) is verrekend met de oudste factuur van 29 september 2017 met nr. 802597 voor een bedrag van € 89,96 en een deel van de hiervoor genoemde factuur van € 4.640,57.
5.4
Een overzicht van openstaande posten (rov. 3.11) waarin het bovenstaande is verwerkt, is begin januari 2018 aan Degree-N toegezonden waarop zij heeft gereageerd dat betaald zou gaan worden. Cura mocht er dan ook op vertrouwen dat zij met dit overzicht bekend en akkoord was. Door de overgelegde producties in eerste aanleg met de toelichting ter comparitie was het voor Degree-N voldoende duidelijk hoe de vordering was samengesteld, aldus Cura.
5.5
Primair stelt Cura zich op het standpunt dat de betaling van Degree-N van januari 2018 van € 10.000,- dient te worden toegerekend aan de oudste facturen. De factuur 807166 is dan volledig voldaan, waardoor er in deze procedure betaling wordt gevorderd van de factuur met kenmerk 810380. Subsidiair rekent Cura het ontvangen bedrag toe aan de factuur met kenmerk 810380 waardoor per saldo een hogere aanvullende betaling wordt gevorderd van de factuur met kenmerk 807166.
Hoogte verschuldigd bedrag
5.6
Het hof overweegt als volgt. Het gevorderde bedrag in de dagvaarding sluit aan bij het overzicht dat al eerder door Cura was verzonden (rov. 3.11). Uit de tijdens de comparitie in eerste aanleg gegeven toelichting, zoals blijkt uit het proces-verbaal, volgt voldoende duidelijk de samenstelling van het gevorderde bedrag. In hoger beroep zijn voorts ter onderbouwing nog de twee aanvullende facturen overgelegd. Het hof zal daarom in hoofdsom uitgaan van het bedrag van € 21.880,12 verminderd met een betaling van Degree-N van € 10.000,-. Die betaling zal worden toegerekend aan de facturen met de oudste datum, waardoor per saldo betaling van het restant van de factuur met nr. 810380 wordt gevorderd.
Van die factuur resteert dan nog te betalen een bedrag van € 11.880,12
5.7
De door Degree-N in eerste aanleg opgeworpen verweren tegen de verschuldigdheid van die factuur zijn door de kantonrechter behandeld en verworpen. De verweren zien op de ondeugdelijkheid van de geleverde spiegels, de contractuele rente, de buitengerechtelijke incassokosten en het boetebeding. Doordat de hoofdsom op een hoger bedrag wordt vastgesteld wijzigen ook de hoogte van de verschuldigde bedragen aan buitengerechtelijke incassokosten en boete. Het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten bedraagt € 969,- (15% over de eerste € 2.500,- + 10% over de volgende € 2.500,- + 5% over het restant van
€ 6.880,12). Het bedrag aan boete wordt vastgesteld op 10% van de toegewezen hoofdsom: 10% van € 11.880,12 = € 1.188,01.
Het hof stelt vast dat over de in eerste aanleg toegewezen boete en buitengerechtelijke kosten de in artikel 6:119a BW bedoelde wettelijke handelsrente is toegewezen, terwijl in eerste aanleg over die onderdelen van de vordering de toewijzing van de wettelijke rente is gevorderd. Aangezien Degree-N daartegen niet in hoger beroep is gekomen en Cura niet slechter mag worden van het door haar ingestelde hoger beroep (reformatio in peius) zal het hof het bestreden vonnis ook op dit onderdeel bekrachtigen.
Slotsom
5.8
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen onder 5.1, 5.2  en 5.3 moet worden vernietigd. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
5.9
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Degree-N in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Cura zullen worden vastgesteld op € 2.020,- aan verschotten en op € 759,- aan salaris advocaat [NAAM](1 punt/tarief I).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 2 januari 2019, behoudens voor zover in conventie onder 5.1, 5.2 en 5.3 gewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
6.2
veroordeelt Degree-N om aan Cura te betalen € 11.880,12, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand, daaronder begrepen een gedeelte van een maand, vanaf 29 december 2017 tot de dag van voldoening;
6.3
veroordeelt Degree-N om aan Cura te betalen € 969,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 20 april 2018 tot de dag van voldoening;
6.4
veroordeelt Degree-N om aan Cura te betalen € 1.188,01 bij wege van boete voor het te laat betalen van de factuur van 30 november 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 20 april 2018 tot de dag van voldoening;
6.5
veroordeelt Degree-N in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cura vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.6
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
6.7
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. O.E. Mulder en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
22 oktober 2019.