ECLI:NL:PHR:2019:1035
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/03813 mr. G.R.B. van Peursem
Zitting:	 28 juni 2019	Conclusie inzake:
1. InnoParking B.V. (voorheen: InnoCapital B.V.)
2. Purcel B.V. (voorheen: Pursel B.V.)
(hierna respectievelijk: “InnoParking” of “InnoCapital” en “Purcel” of “Pursel” en gezamenlijk ook: “InnoParking c.s.)
eiseressen tot cassatie
advocaat: mr. M.E. Bruning
Tegen
Pink and Nelson B.V.
(hierna: “P&N”)
verweerster in cassatie
niet verschenen
Deze zaak ziet op de beëindiging van een samenwerkingsverband tussen partijen. Deze samenwerking had tot doel om parkeerfaciliteiten te financieren en te verwerven in samenwerking met de publieke sector. P&N heeft het project grotendeels (voor-)gefinancierd. InnoParking en Purcel (in de personen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) hebben advieswerkzaamheden ten behoeve van het project verricht. Het project zou in een nog op te richten naamloze vennootschap met de naam “Fundspark” worden ondergebracht, waarin naast P&N (voor 80%) InnoParking en Purcel zouden participeren (voor ieder 10%). Tot oprichting van die vennootschap is het niet gekomen. Het project is gestaakt. Partijen strijden over de financiële afhandeling daarvan.
De kern van het geschil in cassatie is of het hof een begrijpelijk oordeel heeft gegeven over de vraag of P&N bepaalde managementvergoedingen en een zogenoemde
break up fee
verschuldigd is. Ik zie de cassatiepoging niet opgaan.
1.	Feiten en procesverloop
1.1	P&N is de vennootschapsrechtelijke moeder van een aantal dochtervennootschappen die als hoofdactiviteit het beheren en exploiteren van parkeergarages hebben. Deze activiteiten zijn grotendeels ondergebracht in de 100%- dochtervennootschap P1 Holding B.V. (hierna: P1). De aandelen van P&N zijn in handen van Stichting Administratie kantoor Pink en Nelson (hierna: STAK), welke stichting certificaten van aandelen in P&N heeft uitgegeven aan [A] B.V., het familiebedrijf van de familie [betrokkene 5] en momenteel enig certificaathouder.
1.2	[betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) was van 1 oktober 2006 tot 30 juni 2012 bestuurder van P&N en P1. In die periode hield [betrokkene 3] 10% van de door de STAK uitgegeven certificaten in P&N. Op 22 februari 2012 is [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]
) naast [betrokkene 3] tot bestuurder van P&N en P1 benoemd. Omstreeks eind maart 2012 is [betrokkene 3] geschorst en op 30 juni 2012 heeft hij zijn functie als bestuurder van beide vennootschappen formeel neergelegd. Medio 2012 heeft [betrokkene 3] zijn minderheidsbelang van 10% overgedragen aan (uiteindelijk) de familie [betrokkene 5] .
1.3	[betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) was van 27 maart 2008 tot en met 14 januari 2011 enig commissaris van P&N en P1. In maart 2010 is [betrokkene 5] gedetineerd geraakt en onder bewind gesteld. Met ingang van 24 februari 2012 is [betrokkene 6] door de Ondernemingskamer aangewezen als commissaris van P&N. [betrokkene 5] is op 12 mei 2014 overleden.
1.4	Purcel houdt zich sinds 2004 als vennootschap bezig met advisering van de vastgoedsector op het gebied van management en bedrijfsvoering. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) is, via Pursel Holding B.V., enig aandeelhouder en (middellijk) bestuurder van Purcel.
1.5	InnoParking houdt zich sinds 2007 bezig met advisering van de vastgoedsector op het gebied van financiering. [betrokkene 1] is, via InnoCapital Holding B.V., enig aandeelhouder en (middellijk) bestuurder van InnoParking.
1.6	Eind 2008 zijn P&N, in de persoon van [betrokkene 5] en [betrokkene 3] enerzijds en Purcel, in de persoon van [betrokkene 2] anderzijds gezamenlijk een project gestart om parkeerfaciliteiten te financieren en te verwerven onder de naam “Fundspark”. Partijen waren voornemens om groeimogelijkheden op de parkeermarkt bij middelgrote gemeentes te benutten in een periode waarin zich bij de concurrent-parkeerondernemer Q-park naar verwachting cashflow problemen zouden voordoen, waar Fundspark zijn voordeel mee kon doen. Ook namen partijen zich voor het project zo spoedig mogelijk onder te brengen in een rechtspersoon.
1.7	Op 10 februari 2009 hebben P&N als “uitlener” en [betrokkene 2] als “lener” een overeenkomst van geldlening gesloten. Daarbij heeft P&N een bedrag van € 50.000 aan [betrokkene 2] ter beschikking gesteld tegen een rentepercentage van 5% per jaar, welke rente maandelijks achteraf, voor het eerst in maart 2009, diende te worden voldaan. Het geleende bedrag inclusief de rente diende volgens de overeenkomst te zijn afgelost uiterlijk op 1 februari 2011.
1.8	In de loop van 2009 is ook InnoParking, in de persoon van [betrokkene 1] , bij het project Fundspark betrokken geraakt.
1.9	Op 4 mei 2010 hebben P&N als “geldgever” en InnoParking als “geldlener” eveneens een overeenkomst van geldlening gesloten, die, voor zover relevant, het volgende inhoudt:
“Ondergetekenden:
(...)
in aanmerking nemende dat ondergetekenden op strikt zakelijke basis een overeenkomst van geldlening wensen te sluiten
verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
1. geldlener heeft van geldgever een bedrag geleend groot 75.000, zegge vijfenzeventig duizend euro (hoofdsom);
2. over de hoofdsom (minus aflossingen) is geldlener aan geldgever een rente van 5,0 (vijf) procent op jaarbasis verschuldigd. De rente zal minimaal jaarlijks en bij aflossing worden voldaan;
3. de lening wordt door geldlener afgelost drie jaar na ondertekening van deze Overeenkomst. Partijen kunnen overeenkomen de looptijd van de lening te verlengen;
(...)”.
1.10	P&N heeft het project Fundspark van meet af aan (voor-)gefinancierd. P&N heeft in het kader van aanvullende (voor-)financiering van Fundspark op 31 mei 2011 een financieringsovereenkomst gesloten met de vennootschap in oprichting Fundspark N.V. i.o. (hierna: de financieringsovereenkomst). In deze overeenkomst is voor zover relevant, bepaald:
“Ondergetekenden (...)
(…) P+N
en
(...) de naamloze vennootschap in oprichting Fundspark N.V. i o. (...). hierna ook te noemen FP
In aanmerking nemende dat
* FP zich onder meer ten doel stelt te fungeren als advies- en verkooporganisatie met het doel publiek private samenwerking (pps) op het gebied van parkeren vorm te geven;
* P+N zich ten dele reeds op het terrein van pps beweegt;
* zich - middels de doelstelling en voorgenomen activiteit van FP - voor P+N nieuwe mogelijkheden voordoen, welke uiteindelijk(…) kunnen leiden tot een uitbreiding van het dienstenpakket;
* P+N daartoe deelneemt in FP;
* de uitgaven welke door FP in het kader van haar activiteiten zijn en worden gedaan tot aan het moment dat FP in staat is deze (terug) te betalen uit gerealiseerde omzet, vooralsnog (mede) zijn en zullen worden betaald door P+N;
* bedoelde uitgaven met instemming van beide vennootschappen vooralsnog in een onderlinge rekening-courantverhouding worden geboekt:
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1. P+N stelt in de periode van 01 januari 2011 tot 31 december 2012 aan FP een aanvullend krediet in rekening-courant ter beschikking van maximaal € 400.000,- (vierhonderdduizend EURO) ten behoeve van de financiering van de in de considerans van deze overeenkomst beschreven activiteiten van FP.
2 Over het bedrag dat P+N ingevolge artikel 1 van deze overeenkomst van FP te vorderen heeft, zal FP aan P+N een rentevergoeding betalen gelijk aan 5% (vijf procent) per jaar. De rente wordt jaarlijks per 31 december rentedragend bijgeschreven.
3. (...)
4. De hoofdsom plus bijgeschreven rente zal door P+N kunnen worden opgeëist drie maanden na kennisgeving daartoe en onmiddellijk in geval het navolgende zich voordoet:
- (...)
- bereiken datum 31 december 2012.”
1.11	Fundspark N.V. i.o. heeft op haar beurt, eveneens op 31 mei 2011, als opdrachtgever zowel met Purcel als met InnoParking, beide als opdrachtnemers, een managementovereenkomst gesloten. De managementovereenkomsten luiden nagenoeg hetzelfde. Voor zover relevant is hierin het navolgende bepaald:
“(...)
Overwegende dat
(...)
* namens opdrachtnemer [betrokkene 2] [respectievelijk [betrokkene 1] ] werkzaamheden voor de opdrachtgever zal gaan verrichten voor een periode van vooralsnog 24 maanden (...): dit tegen een uurvergoeding van € 150.00:
* voormelde werkzaamheden door opdrachtnemer zullen worden verricht in samenwerking met Innocapital B.V. [respectievelijk Pursel B.V.] (...):
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen
Artikel 1
1. Opdrachtnemer vormt in opdracht van opdrachtgever per 1 januari 2011 mede het bestuur van opdrachtgever.
2. Onder het vormen van bestuur wordt verslaan het voeren van de directie in de meest ruime zin van het woord.
Artikel 2
1. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 24 maanden en eindigt derhalve op 31 december 2012. Partijen kunnen in onderling overleg tot verlenging besluiten.
2. (...)
Artikel 3
1. Zoals in de considerans is opgenomen, zal opdrachtnemer [betrokkene 2] [respectievelijk [betrokkene 1] ] ter beschikking stellen om als bestuurder van opdrachtgever te fungeren. In het bijzonder geeft hij leiding aan de onderneming van de opdrachtgever.
2. (...)
Artikel 4
1. De managementvergoeding welke opdrachtgever aan opdrachtnemer verschuldigd is bedraagt € 150.00 per uur (exclusief omzetbelasting). Bij vooruitbetaling zal per kwartaal een voorschot worden betaald ten bedrage van € 20.000,00 (twintigduizend Euro): dit exclusief omzetbelasting. Per kwartaal achteraf wordt, onder overlegging van een urenstaat, een definitieve afrekening opgemaakt. Indien de factuur lager is dan het betaalde voorschot, dan wordt het restant van het voorschot in mindering gebracht op het voorschot van het opvolgende kwartaal. Partijen zullen omtrent een eventuele herziening voor december van ieder jaar overleg plegen.
(...)
2. In geval opdrachtgever haar activiteiten vóór 31 december 2012 staakt, zal, vanaf het kwartaal waarin staking plaatsvindt, de managementvergoeding beslaan uit een vast bedrag van € 20.000.00 (twintigduizend Euro) per kwartaal: dit exclusief omzetbelasting.
(...)”
1.12	Na de schorsing van [betrokkene 3] op 27 maart 2012 hebben [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , die [betrokkene 3] als directeur was opgevolgd, met elkaar gesproken over Fundspark, voor het eerst op 18 april 2012. Voorts hebben er in mei en juni 2012 nog gesprekken plaatsgevonden tussen genoemde personen, (deels) in bijzijn van [betrokkene 6] (commissaris).
1.13	Bij brief van 28 juni 2012 heeft [betrokkene 4] aan InnoParking en Purcel meegedeeld, voor zover relevant:
“Betreft: beëindiging samenwerking
Geachte heren,
Op vrijdag 22 juni jl. spraken wij over Fundspark N.V. i.o (...). Tijdens deze bespreking heb ik u gewezen op de geringe activiteiten die u ten behoeve van Fundspark N.V. i.o. over de jaren heeft verricht en op het uitblijven van enig resultaat. Namens Pink and Nelson heb ik u dan ook medegedeeld dat Pink and Nelson B.V. niet langer betrokken wenst te zijn bij Fundspark N.V. i.o. dan wel het project Fundspark (...) Pink and Nelson B.V. heeft immers geen vertrouwen in het welslagen van de businesscase Fundspark (...).”
1.14	In het kader van de beëindiging van de samenwerking heeft P&N een financieel voorstel aan InnoParking en Purcel gedaan. Dat voorstel is niet geaccepteerd.
1.15	Op 4 december 2012 hebben (onder meer) InnoParking en Purcel verzocht om een voorlopig getuigenverhoor van [betrokkene 3] . Dat verhoor heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013 en 10 juni 2013
.
1.16	P&N heeft verder in 2013 conservatoir (derden-)beslag gelegd ten laste van onder meer InnoParking en Purcel.
1.17	InnoParking en Purcel hebben op 12 augustus 2013 P&N en P1 in rechte betrokken (hierna: zaak I
). P&N heeft op 20 augustus 2013 op haar beurt een dagvaarding doen uitgaan aan (onder meer) InnoParking en Purcel (hierna: zaak II
). De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld.
1.18	Voor zover in cassatie nog van belang hebben InnoParking en Purcel in zaak I gevorderd P&N te veroordelen aan ieder van hen te betalen (i) een  managementvergoeding over het derde en vierde kwartaal van 2012 ten bedrage van € 40.000,- en (ii) een
break up fee
van € 100.000,-. In zaak II heeft P&N onder meer gevorderd InnoParking te veroordelen tot betaling van € 75.000,- ten titel van terugbetaling van geldlening en van InnoParking en Purcel in hoofdsom € 1.052.185,19 wegens verloren gegane investeringen. Onderdeel van deze laatste vordering is de vordering tot terugbetaling van tweemaal een bedrag van € 40.000 aan managementvergoedingen, die P&N op basis van de managementovereenkomsten als voorschot over het eerste en tweede kwartaal van 2012 aan InnoParking en Purcel heeft verstrekt
.
1.19	Bij eindvonnis heeft de rechtbank in zaak I de vordering tot betaling van managementvergoedingen over het derde en vierde kwartaal van 2012 toegewezen en de vordering tot betaling van de
break up fee
afgewezen. In zaak II heeft de rechtbank de vordering uit hoofde van de geldlening toegewezen. Ook de vordering tot terugbetaling van de als voorschot aan InnoParking en Purcel verstrekte managementvergoedingen over het eerste en tweede kwartaal van 2012 is toegewezen, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.20	InnoParking c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de gevoegde zaken, waarop P&N incidenteel heeft geappelleerd. Op 5 juni 2018 heeft het hof (eind)arrest gewezen. Alleen het oordeel van het hof over de managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012 en de
break up fee
speelt in cassatie nog een rol.
1.21	Over de door InnoParking c.s. gevorderde managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012 oordeelt het hof in rov. 18 dat in art. 4 lid 1 van de managementovereenkomsten is bepaald dat InnoParking en Purcel zijn gehouden elk kwartaal de gewerkte uren met een urenstaat te specificeren. Zij hebben de door hen in 2012 verrichte werkzaamheden echter niet zodanig gespecificeerd. Het hof vervolgt dat deze specificatieplicht volgens InnoParking en Purcel niet meer gold vanaf eind 2011, omdat P&N toen het project Fundspark zou hebben gestaakt. Zij beroepen zich op art. 4 lid 2 van de managementovereenkomsten, dat hen aanspraak geeft op een vast bedrag van € 20.000,- per kwartaal, ongeacht het aantal gewerkte uren, in het geval Fundspark N.V. i.o. haar activiteiten voor 31 december 2012 staakt (rov. 19). Over het moment waarop het project is gestaakt, overweegt het hof vervolgens dit:
“21.3	Voor het recht op de vaste managementvergoeding is dus bepalend of en zo ja, wanneer de activiteiten van het project Fundspark zijn gestaakt.
21.4	In r.o. 5.7 van het vonnis is het standpunt van InnoCapital en Pursel dat het project al
eind 2011
is gestaakt, verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat hun voorschotnota’s over de eerste twee kwartalen [lees: van 2012, A-G] nog door P&N zijn betaald, dat er nadien nog besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden over de beëindiging en dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat het project al feitelijk in november 2011 door de nieuwe commissaris van P&N, [betrokkene 7] , is beëindigd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Wat door InnoCapital en Pursel in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel
21.5	P&N stelt in hoger beroep dat het project niet door haar is beëindigd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat niet zij, maar InnoCapital en Pursel door het niet verrichten van hun werkzaamheden het project al eerder, uiterlijk juni 2012 hebben beëindigd. P&N stelt subsidiair dat zij met haar brief van 28 juni 2012 niet de intentie had het project per direct te beëindigen en dat uit de brief van 9 juli 2012 blijkt dat InnoCapital en Pursel er ook van uitgingen dat het project nog niet was stopgezet (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep sub 152/154). Het hof verwerpt zowel het primaire als het subsidiaire standpunt, om de volgende redenen.
21.5.1	Het enkele feit dat InnoCapital en Pursel vanaf uiterlijk juni 2012 geen werkzaamheden meer hebben verricht is onvoldoende om te oordelen dat daarmee de activiteiten van het project Fundspark zijn gestaakt. Dat er bijkomende omstandigheden zijn die dit anders maken is gesteld noch gebleken. Sterker, P&N voert zelf aan dat zij nog wilde overleggen over het stopzetten van het project.
21.5.2	De situatie is veranderd in het derde kwartaal van 2012, vanaf het moment dat P&N is [lees: in, A-G] haar brieven aangeeft dat zij niet langer in het project zou participeren. De activiteiten van het project lagen toen al enige tijd stil. InnoCapital en Pursel waren toen bereid “over het scheiden der wegen” - anders gezegd: over het beëindigen van de samenwerking tussen partijen zelf - van gedachten te wisselen. Op dat moment was er tussen partijen debat over de (hierna te behandelen) al dan niet verschuldigdheid van een “break up fee”. Gesteld noch gebleken is dat er toen nog een vooruitzicht was dat de activiteiten van het project zouden worden hervat.
21.5.3	Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de activiteiten van het project Fundspark in het derde kwartaal van 2012 zijn gestaakt. Hieruit volgt dat de specificatieplicht voor het derde en vierde kwartaal vanwege het bepaalde in art. 4 lid 2 van de managementovereenkomsten is vervallen. InnoCapital en Pursel hebben daarom in ieder geval elk recht op € 40.000,- aan managementvergoeding over deze kwartalen.”
1.22	Over de vraag of InnoParking en Purcel recht hebben op managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012, overweegt het hof als volgt:
“22. (…)	Het hof stelt voorop dat de specificatieplicht voor deze kwartalen is blijven bestaan.
23.		InnoCapital en Pursel stellen dat [betrokkene 3] de managementvergoeding over het eerste kwartaal van 2012 heeft geaccordeerd. Deze stelling is in r.o. 5.31 van het vonnis verworpen - kort gezegd - omdat niet is gebleken dat [betrokkene 3] zich toen een oordeel had gevormd over de werkzaamheden van InnoCapital en Pursel in het eerste kwartaal en, ook als dat anders zou zijn, dat oordeel zou hebben geleid tot betaling van het voorschot voor het tweede kwartaal. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. Wat door InnoCapital en Pursel in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel. Er bestaat aldus geen recht op de managementvergoedingen over het eerste kwartaal van 2012.
24.		Nu de werkzaamheden over het tweede kwartaal niet zijn gespecificeerd, bestaat evenmin recht op de managementvergoedingen over het tweede kwartaal van 2012.”
1.23	Over de door InnoParking en Purcel gevorderde
break up fee
oordeelt het hof als volgt:
“25.	Met de principale grieven 3 tot en met 6 betogen InnoCapital en Pursel dat zij elk recht hebben op een vergoeding van € 100.000,- vanwege het staken van het project Fundspark (hierna: de break up fee). Daartoe voeren zij aan dat [betrokkene 3] dit recht heeft bevestigd, terwijl het ook volgt uit het emailbericht van 19 april 2009 van [betrokkene 1] .
26.		[betrokkene 3] heeft specifiek op dit punt verklaard:
“Als [betrokkene 5] en ik de stekker eruit zouden trekken, dan zouden InnoCapital/ [betrokkene 1] en Pursel/ [betrokkene 2] ieder nog recht hebben op die € 100.000,-. Bij slaapstand van het project zou P&N die ton niet hoeven te betalen. De slaapstand zag op de periode dat de projectfinanciering voorbij zou zijn, dus dat de 8 ton al zou zijn geïnvesteerd. Mij staat niet bij dat we hebben afgesproken dat wij die ton pro rato, naar de op dat moment verrichtte werkzaamheden zouden betalen. Dat hebben we niet afgesproken, omdat we uitgingen van een langlopende samenwerking. Voor wat betreft de te factureren werkzaamheden, zou P&N de gefactureerde werkzaamheden betalen als P&N de stekker eruit zou trekken. Volgens mij is deze afspraak nog bevestigd door [betrokkene 1] per e-mail aan [betrokkene 5] , mij en [betrokkene 2] . Meer of minder is er niet afgesproken voor het geval P&N de stekker eruit zou trekken. [...]
U vraagt mij of het klopt dat InnoCapital en Pursel ieder € 20.000,-per kwartaal zouden mogen declareren aan P&N tot aan 31 december 2012, indien P&N de stekker eruit zou trekken. Als P&N de stekker eruit zou trekken, hadden de heren nog recht op betaling tot ultimo 2012 van P&N. Ik denk wel, maar dat zou moeten blijken uit de overeenkomst, dat P&N dan nog wel gebruik zou kunnen maken van de diensten van InnoCapital en Pursel. [...] Met de overeenkomst bedoel ik de financierings- en managementovereenkomsten, zoals die als bijlagen bij het verzoekschrift zitten. Ook de afspraak van die € 20.000,- per kwartaal zou uit die overeenkomsten moeten blijken. [...] Het is dus zo dat indien P&N de stekker eruit zou trekken, InnoCapital en Pursel zowel recht hadden ieder op € 100.000,- als op de € 20.000,- per kwartaal, waarover ik zojuist heb verklaard. De betaling van € 20.000,- per kwartaal was onderdeel van de projectfinanciering, dus was inbegrepen in de 8 ton.
27.		Het genoemde e-mailbericht van [betrokkene 1] van 19 april 2009 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 5] luidt onder meer als volgt:
“Voor nu wilden [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] ] en Ik graag de hoofdpunten samenvatten van wat we volgens ons maandag hebben afgesproken.
Kunnen jullie kijken of we het hierover inderdaad eens zijn?
O […]
O [betrokkene 2] en [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] ]/Pursel en InnoCapital leveren met ingang van 1 april 2009 per week gemiddeld minimaal 2 dagen werkzaamheden aan Fundspark; hiervoor factureren zij 1 dag per week ad € 1.750 + BTW per dag, plus reis- en andere out-of-pocket-kosten; verdere tijdsinspanning naast deze 2 dagen per week nader te bespreken;
O [betrokkene 2] en [betrokkene 1] /Pursel en InnoCapital verwerven de optie om op enig moment na 1 januari 2010 of zoveel eerder als de partners in Fundspark vaststellen dat dit wenselijk is ieder 10% van de aandelen van Fundspark te verwerven voor een prijs van ten hoogste € 100.000, waarbij de som van de niet gedeclareerde maar wel geleverde tweede dagen ad € 1.750 per dag kan worden afgetrokken van de prijs voor de aandelen. Indien [betrokkene 2] of [betrokkene 1] /Pursel of InnoCapital voorafgaand aan de verwerving van de aandelen het project verlaten, dan hoeven zij de door hen ingediende facturen niet terug te betalen en verbeuren zij het recht op terugbetaling van de door niet-declareren opgebouwde vordering op Fundspark.”
28.		Naar het oordeel van het hof zijn deze bewijsmiddelen zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd onvoldoende overtuigend om het bewijs van de gestelde afspraak geleverd te achten. Daartoe overweegt het hof als volgt.
28.1	[betrokkene 3] heeft verklaard dat de afspraken over het recht op de vaste bedragen aan managementvergoeding bij het staken van het project Fundspark (zie hiervoor r.o. 26) zouden moeten blijken uit de financierings- en managementovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand om dergelijke afspraken schriftelijk vast te leggen. Dat is ten aanzien van de vaste bedragen ook gebeurd.
28.2	De break up fee is echter niet in deze overeenkomsten of anderszins schriftelijk geregeld. Naar het oordeel van het hof had dit gezien de business case van de samenwerking temeer voor de hand gelegen. Immers, P&N zou bij het staken van de activiteiten van het project nog eens € 200.000 extra kwijt zijn, naast de (wel schriftelijk vastgelegde) vaste bedragen aan managementvergoeding, terwijl zij ook al alle overige kosten voor haar rekening had genomen (zij zou € 800.000 investeren). InnoCapital en Pursel zouden dan geen enkel risico hebben gelopen, terwijl zij naast P&N, beoogd oprichters (en aandeelhouders) waren.
28.3	Dat het schriftelijk vastleggen van de managementovereenkomsten en de financieringsovereenkomst ook een fiscaal doel diende, werpt geen ander licht op het voorgaande. Aangenomen mag worden dat het vastleggén van de betwiste afspraak vanwege dezelfde “fiscale hygiëne” ook voor de hand had gelegen.
28.4	In zijn e-mailbericht van 19 april 2009 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 5] en [betrokkene 3] gevraagd onder meer te bevestigen - kort gezegd - dat InnoCapital en Pursel hun recht op terugbetaling van de door niet-declareren opgebouwde vordering verbeuren indien zij het project verlaten (zie r.o. 27). Niet wordt gerefereerd aan het geval P&N de activiteiten van het project staakt. Wat daar ook van zij: P&N heeft op dit e-mailbericht niet gereageerd.
28.5	InnoCapital en Pursel hebben uit het uitblijven van een reactie op het e-mailbericht van 19 april 2009 ook om andere redenen redelijkerwijs niet mogen afleiden dat P&N met het aangaan van deze mogelijke aanzienlijke financiële verplichting akkoord ging. Op dit punt is het e-mailbericht van 15 december 2009 van [betrokkene 3] nog van belang. Zo schreef [betrokkene 3] :
“Vanaf 1 december 2009 is de maandelijkse fee € 5.000,- per maand. Indien met ingang van 1 januari 2011 de maandelijkse opbrengst van Fundspark NV niet van dien aard is dat (uit de netto-marge) jullie managementfee voldaan kan worden, leveren jullie het 10% belang om niet terug aan [betrokkene 5] en ondergetekende m.i.v. 31 december 2010.”
Dit mailbericht was een reactie op het mailbericht van 7 december 2009 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] , met als onderwerp: “Notitie ter vastlegging besprekingen en voorstellen alsmede voor besluitvorming". In deze notitie komt de gestelde afspraak niet voor. Dit duidt er op dat InnoCapital en Pursel er ook zelf van uitgingen dat P&N/ [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet akkoord waren gegaan met het voorstel van [betrokkene 1] in zijn emailbericht van 19 april 2009. Voorts valt op dat de notitie, die nog meer onderwerpen kent, eindigt met:
“8. deze afspraken worden, na het bereiken van wilsovereenstemming tussen
[betrokkene 2] + [betrokkene 3] + [betrokkene 1] + [betrokkene 5] , in een door een advocaat [NAAM].”
Deze vastlegging heeft niet plaatsgevonden.
29.		Het hof acht de verklaring van [betrokkene 3] van onvoldoende gewicht en overtuigingskracht om anders te oordelen. Zijn verklaring vindt onvoldoende steun in de stukken en past niet in de hiervoor beschreven feitelijke gang van zaken die er veeleer op wijst dat de gestelde afspraak niet is gemaakt.
30.		Uit het voorgaande volgt dat InnoCapital en Pursel geen aanspraak hebben op een break up fee van € 100.000,— elk. De principale grieven 3 tot en met 6 falen daarom. De principale grief 12 bouwt voort op de gestelde, maar afgewezen aanspraak op de break up fee, zodat deze eveneens faalt, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.”
1.24	InnoParking c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld en afgezien van schriftelijke toelichting. P&N is niet verschenen in cassatie en tegen haar is verstek verleend.
2
Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op de managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012, onderdeel 2 op de kwestie van het wel of niet verschuldigd zijn van een
break up fee.
2.2
Onderdeel 1
klaagt over het oordeel dat het project in het derde kwartaal van 2012 is gestaakt. Terecht oordeelde het hof volgens de klacht op grond daarvan dat de specificatieplicht voor InnoParking en Purcel voor het derde en vierde kwartaal was vervallen, maar ten onrechte dat die voor de eerste twee kwartalen was blijven bestaan. De klacht concentreert zich met name op rov. 21.5.2 eerste zin en 21.5.3 eerste zin (waar het hof in rov. 22 t/m 24 op voortbouwt), respectievelijk dat “[d]e situatie is veranderd in het derde kwartaal van 2012, vanaf het moment dat P&N in haar brieven aangeeft dat zij niet langer in het project zou participeren” en dat “moet worden aangenomen dat de activiteiten van het project Fundspark in het derde kwartaal van 2012 zijn gestaakt”.
In subonderdelen 1.a tot en met 1.d wordt dit nader uitgewerkt.
2.3
Subonderdeel 1.a
voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat de rechtbank in rov. 5.7 in appel onbestreden heeft vastgesteld dat P&N in haar brief van 28 juni 2012 schriftelijk heeft bevestigd dat P&N in de bespreking van 22 juni 2012 heeft medegedeeld dat zij niet langer in het project Fundspark zou participeren. Het hof is volgens de klacht kennelijk ten onrechte niet van deze vaststelling uitgegaan bij zijn beoordeling in welk kwartaal van 2012 het project is gestaakt.
2.4
Subonderdeel 1.b
vervolgt dat het oordeel dat het project in het derde kwartaal is gestaakt onbegrijpelijk is, gelet op de bij brief van 28 juni 2012 bevestigde bespreking van 22 juni 2012 waaruit volgt dat het project door P&N is gestaakt in het tweede kwartaal van 2012. Nu het hof in rov. 21.5.2 (ook) heeft vastgesteld dat de “activiteiten van het project” “toen al enige tijd stil” lagen, is onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig dat het hof niettemin in rov. 21.5.2 en 21.5.3 oordeelt dat bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de activiteiten van het project Fundspark (pas) in het derde kwartaal van 2012 zijn gestaakt.
2.5
Deze klachten zie ik niet opgaan. Zij gaan uit van een te geïsoleerde lezing. In de rov. 17-24 onderscheidt het hof bij zijn oordeel over het verschuldigd zijn van managementvergoedingen over 2012 tussen de eerste twee kwartalen enerzijds en de laatste twee kwartalen anderzijds. InnoParking en Purcel hadden over heel 2012 niet middels urenstaten gespecificeerd, omdat zij meenden dat het project al was geëindigd (een visie die het hof niet deelt) en zij maakten ieder aanspraak op de lumpsumvergoeding van € 20.000,- per kwartaal bij voortijdige beëindiging voor eind 2012. Nu het project in de ogen van het hof de eerste twee kwartalen nog niet was geëindigd, diende InnoParking c.s. conform art. 4 lid 1 van de managementcontracten met urenstaten hun werkzaamheden te specificeren. Nu zij dat niet gedaan hebben, bestaat voor de eerste twee kwartalen volgens het hof geen aanspraak op managementvergoeding, omdat het project toen nog niet was geëindigd, maar wel voor de laatste twee kwartalen wegens voortijdige beëindiging conform de lumpsumbepaling daarvoor. Het hof komt door uitleg tot zijn vaststelling dat sprake is van beëindiging van het project in de zin van de contracten in het derde kwartaal en die feitelijke uitleg is in cassatie maar beperkt toetsbaar. Zoals uit het hiervoor in 1.21 weergegeven citaat van rov. 21.3-21.5.5 blijkt, baseert het hof zijn oordeel dat het project pas in het derde kwartaal van 2012 is gestaakt uiteindelijk op de omstandigheden dat (i) P&N pas in het derde kwartaal in haar brieven liet weten dat zij niet langer in het project zou participeren, (ii) de activiteiten van het project toen al enige tijd stil lagen, (iii) InnoParking en Purcel toen ook bereid waren “over het scheiden der wegen” te praten, (iv) een debat plaatsvond over een
break up fee
en (v) gesteld noch gebleken is dat er toen nog een vooruitzicht was dat de activiteiten van het project zouden worden hervat.
2.6
Deze motivering is goed te volgen en van miskenning van de schriftelijke bevestiging bij brief van 28 juni 2012 van het besprokene op 22 mei van dat jaar lijkt mij geen sprake en het gegeven oordeel over beëindiging in het derde kwartaal is ook niet innerlijk tegenstrijdig met deze brief, zoals de klachten aanvoeren. Het hof komt door uitleg van partij-uitingen tot de bevinding dat pas in het derde kwartaal voldoende omstandigheden erop wezen dat het project helemaal was gestaakt en niet meer zou worden hervat. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. De enkele (geïsoleerd beschouwde) brief van 28 juni 2012 ter bevestiging van de bespreking van 22 mei 2012 was daartoe in de ogen van het hof niet toereikend, evenmin als het gegeven dat de activiteiten rond het project in het tweede kwartaal van 2012 al enige tijd stillag en dat lijkt mij toereikend gemotiveerd in rov. 21.5.2 (dat laatste met name omdat in de motivering van het hof naar voren komt dat sprake moet zijn van duidelijkheid dat er geen hervatting zal komen, zodat het al enige tijd stilliggen of niet meer participeren hier in de ogen van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende concludent was om tot beëindiging in de zin van de managementcontracten te kunnen concluderen). Voor verdere toets in cassatie lenen zich deze oordelen niet.
2.7
Subonderdeel 1.c
formuleert de alleen maar voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van de hiervoor besproken klachten de op rov. 21.5.2 en 21.5.3 voortbouwende rov. 22-24 ook niet in stand kunnen blijven. Deze klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande klachten.
2.8
Subonderdeel 1.d
is een motiveringsklacht gericht tegen rov. 23 (hiervoor weergegeven in 1.22). Daarin passeert het hof het betoog van InnoParking c.s. dat [betrokkene 3] de managementvergoedingen over de eerste twee kwartalen van 2012 heeft geaccordeerd. Er worden de volgende klachten geformuleerd:
- Het hof zou ten onrechte niet of op onvoldoende kenbare wijze hebben gerespondeerd op de essentiële stellingen dat (i) P&N nooit heeft betwist dat bestendige praktijk was dat haar bestuurder [betrokkene 3] achteraf per kwartaal akkoord gaf voor in het vorige kwartaal verrichte werkzaamheden door uitbetaling van het voorschotbedrag voor het volgende kwartaal, (ii) volgens deze bestendige praktijk de managementvergoedingen voor het tweede kwartaal van 2012 voor 27 maart 2012 waren bijgeschreven, (iii) [betrokkene 3] zich vóór 27 maart 2012 een oordeel heeft kunnen vormen over de in het eerste kwartaal 2012 verrichte werkzaamheden, (iv) hij zelf de betaling voor het tweede kwartaal 2012 heeft geaccordeerd en (v) hij daarmee te kennen heeft gegeven dat InnoParking c.s. naar zijn tevredenheid in het eerste kwartaal van 2012 de overeengekomen werkzaamheden hadden verricht
.
- Bij mva 101 betwist P&N dat er sprake zou zijn geweest van de hiervoor omschreven bestendige praktijk, terwijl zij ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 1 van de managementovereenkomst onderkende (rov. 2.12 vonnis) dat een accordering plaatsvond na afloop van elk kwartaal (mva 102), zodat het hof in rov. 23 ten onrechte de stelling van InnoParking c.s. heeft verworpen dat [betrokkene 3] de managementvergoedingen over het eerste kwartaal van 2012 heeft geaccordeerd.
- In het licht van deze essentiële stellingen is zonder nadere motivering onduidelijk of, dat en waarom volgens het hof de door InnoParking c.s. gestelde bestendige praktijk onvoldoende is ten bewijze van de stelling dat [betrokkene 3] zich toen een oordeel had gevormd over de werkzaamheden in het eerste kwartaal en, ook als dat anders zou zijn, dat oordeel zou hebben geleid tot betaling van het voorschot voor het tweede kwartaal
. De motivering dat wat door InnoParking c.s. in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep is aangevoerd geen ander relevant licht op dit oordeel werpt, is in dat verband ontoereikend.
- Voor zover het van oordeel was dat de door InnoParking c.s. gestelde bestendige praktijk geen rechtens relevant feit is, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
2.9
Allereerst heeft P&N de hier aangevallen bestendige praktijk wel betwist in cva 57 en mva 101-102
. Dat ondergraaft al meteen het uitgangspunt van deze klacht.
Bovendien heeft het hof wel op deze stellingen gerespondeerd, zodat ook zo bezien deze klacht feitelijke grondslag mist. Die respons ligt immers besloten in het oordeel dat het hof de visie dat [betrokkene 3] de managementvergoeding over het eerste kwartaal van 2012 zou hebben geaccordeerd niet volgt, omdat “niet is gebleken dat [betrokkene 3] zich toen een oordeel had gevormd over de werkzaamheden van InnoCapital en Pursel in het eerste kwartaal en,
ook als dat anders zou zijn, dat oordeel zou hebben geleid tot betaling van het voorschot voor het tweede kwartaal
[cursivering A-G]” (rov. 23). Daarmee wordt het verweer van P&N gevolgd, waarin verwerping van het betoog van InnoParking c.s. besloten ligt. De beweerdelijke bestendige praktijk is door InnoParking c.s. bij mvg 93 ook alleen maar als blote stelling opgebracht, zodat dit oordeel bepaald afdoende voorkomt. Van onbegrijpelijke of ontoereikende motivering lijkt mij hier geen sprake.
De slotklacht mist ook feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof de beweerdelijke bestendige praktijk niet als een rechtens relevant feit heeft opgevat.
2.10
Onderdeel 2
is gericht tegen rov. 25-30 (hiervoor integraal weergegeven in 1.23) over de al dan niet verschuldigde
break up fee
voor het staken van het project met als kernklacht dat het hof daarbij niet al het door InnoParking c.s. aangedragen bewijs heeft betrokken, nu het oordeel is beperkt tot een beoordeling van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] (rov. 26) en de e-mail van [betrokkene 1] van 19 april 2009 (rov. 27). Dat is in subonderdelen a tot en met f nader uitgewerkt.
2.11
Subonderdeel 2.a
klaagt dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 24 Rv niet heeft gerespondeerd op het nadere bewijs bij pleidooi in appel in aanvulling op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] . Gedoeld wordt op de producties die InnoParking c.s. bij brief van 23 mei 2017 in hebben gebracht
en die tot de gedingstukken behoren. Het gaat met name om prods. 13 en 15
:
- Prod. 13 is een door InnoParking c.s. opgestelde PowerPoint presentatie van 13 april 2009. Daaruit
volgt volgens de klacht dat partijen voor ogen stond dat de inbreng van InnoParking c.s. bestond uit een converteerbare lening. Bij pleidooi van 6 juni 2017 is door mr. [NAAM]worden omgezet in aandelenkapitaal bij de oprichting van Fundspark of alsnog moest worden terugbetaald “conform het recht op terugbetaling van de door niet-declareren opgebouwde vordering ad € 100.000,-” als P&N met het project zou stoppen
.
- Prod. 15 is een brief van [betrokkene 1] van 8 mei 2012, medeondertekend door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Betoogd wordt dat deze brief de getuigenverklaring van [betrokkene 3]
en de e-mail van 19 april 2009 bevestigd. Verder staat in deze brief dat hoewel partijen nimmer rekening hebben gehouden met de situatie dat Fundspark N.V. niet zou worden opgericht, de gemaakte afspraken ertoe leiden dat alsdan alle opgebouwde vorderingen in verband met de niet gedeclareerde werkzaamheden door P&N aan InnoParking c.s. moesten worden betaald
.
Subonderdeel 2.b
voegt hier aan toe dat het hof in rov. 25 e.v. van een te beperkte lezing van de gedingstukken is uitgegaan door alleen te letten op [betrokkene 3] ’s getuigenverklaring en de e-mail van [betrokkene 1] van 19 april 2009, nu InnoParking c.s. zich ook hebben beroepen op de PowerPointpresentatie van 13 april 2009 en de brief van [betrokkene 1] van 8 mei 2012, die voor akkoord is getekend door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Zonder nadere maar niet gegeven motivering kan uit het arrest niet worden opgemaakt dat en waarom het hof de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen niet in zijn beoordeling heeft betrokken, zo luidt de klacht.
2.12
Deze klachten zijn volgens mij tevergeefs. Waardering van bewijs en uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter; voor toetsing in cassatie is maar beperkte ruimte
. Het bij pleidooi in appel aangedragen nadere materiaal is niet meer dan ondersteunend aan de getuigenverklaring van [betrokkene 3] en het verbaast niet dat het hof zo’n onder ede afgelegde getuigenverklaring centraal stelt bij zijn bewijswaardering. Uit de in de klacht geciteerde passages uit de aanvullende producties bij pleidooi in appel blijkt ook dat InnoParking c.s. zelf deze als ondersteuning of onderstreping van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] zien. Daarmee zijn de aanvullende bewijsmiddelen zo al niet expliciet –  vgl. rov. 29, waarin het hof oordeelt dat de getuigenverklaring van [betrokkene 3] van onvoldoende gewicht is en onvoldoende steun vindt in de stukken (waaronder naar mij voorkomt moet worden begrepen de in de klachten verwoorde producties) – dan in ieder geval impliciet meegenomen. Dat behoefde volgens mij geen andere motivering dan die is gegeven door het hof. Het hof hoeft immers niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan
. Voor een herwaardering van bewijs is in cassatie geen plaats. Ik zou het hier bij kunnen laten, maar kan dit nog als volgt nader uitwerken.
2.13
Over de presentatie van 13 april 2009 kan nog worden gezegd dat deze vooraf ging aan het in het arrest genoemde e-mailbericht van 19 april 2009, dat bovendien evenals die e-mail afkomstig is van InnoParking c.s. en hun onderhandelingsvoorstel verwoordt. Die presentatie lijkt mij geen afbreuk doen aan de redenering uit rov. 28 - 28.5, te weten:
- P&N heeft nooit gereageerd op (dit punt in) het e-mailbericht van 19 april 2009 [en daarin ligt besloten: dus ook niet op het voorstel van InnoParking c.s. in de presentatie van 13 april 2009, toevoeging A-G]; InnoParking c.s. hebben uit het uitblijven van een reactie redelijkerwijs niet mogen afleiden dat P&N met het aangaan van deze mogelijk aanzienlijke financiële verplichting akkoord ging (rov. 28.4 en 28.5);
- dit onder meer omdat het bepaald voor de hand had gelegen dat dergelijke afspraak over vergoeding van de inbreng van InnoParking c.s. schriftelijk zou zijn gemaakt, net als die omtrent de vaste bedragen aan managementvergoeding die waren verschuldigd als vóór 31 december 2012 de activiteiten werden gestaakt (rov. 28.1);
- te meer nu de door InnoParking c.s. gestelde afspraak verstrekkende gevolgen zouden hebben voor de
business case
van P&N: volgens die gestelde afspraak zou P&N bij het staken van de activiteiten immers nog eens € 200.000,- kwijt zijn, naast de vaste bedragen aan managementvergoeding, terwijl zij ook al alle overige kosten voor haar rekening had genomen; InnoParking c.s. zouden dan geen enkel risico lopen terwijl zij naast P&N beoogd oprichters en aandeelhouders waren (rov. 28.2);
- schriftelijke vastlegging diende ook een fiscaal doel (rov. 28.3);
- InnoParking c.s. leken zelf ook ervan uit te gaan dat P&N/ [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet akkoord waren gegaan met het voorstel (rov. 28.5, waarover bij de behandeling van subonderdeel 2.f meer).
2.14
Over de brief van [betrokkene 1] die is opgesteld op 8 mei 2012 en ondertekend rond 20 mei 2012
(prod. 15) ten slotte nog dit. Dat het hof hier geen expliciete aandacht aan heeft besteed, wordt begrijpelijk bij lezing van de kanttekeningen die P&N bij pleidooi in appel hierbij heeft geplaatst, zoals blijkt uit de plta HB mr. [NAAM]( [betrokkene 3] was toen al geschorst en er tekende zich de contouren van een geschil al af):
“14. Ook uit deze brief blijkt de nauwe verbondenheid tussen Pursel InnoCapital en [betrokkene 3] . Op 8 mei 2012 was [betrokkene 3] geschorst. Ondanks dat heeft [betrokkene 3] een document ondertekend dat ziet op de rechtspositie van Pink and Nelson. Op dat moment was het voor iedereen duidelijk dat er een geschil dreigde. Er had immers op 18 april 2012 een pittig gesprek plaatsgevonden tussen de heren [betrokkene 4] , [betrokkene 6] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] .
(…)
19. Aan de brief van 8 mei 2012 kan geen bewijs worden ontleend. Deze is opgesteld nadat het reeds duidelijk was dat er een geschil dreigde. Daarnaast zijn alle argumenten waarom geen waarde kan worden gehecht aan de verklaringen die [betrokkene 3] tijdens het getuigenverhoor heeft gedaan, ook op de verklaringen van 8 mei 2012 van toepassing. [betrokkene 3] is niet onafhankelijk en aan zijn verklaringen dient geen waarde te worden gehecht.” (Pleitnotities mr. [NAAM]6 juni 2017)
En
“Er is veel gebeurd tussen de dag waarop [betrokkene 3] werd geschorst, 27 maart 2012, en 20 mei 2012. Ik kan daar nu in de ze procedure niet te veel over uitweiden, dat is iets tussen [betrokkene 3] en P&N. Maar op 8 mei 2012 wisten we welke kant het op zou gaan. Dat er geen veiling zou komen en niemand zou gaan bieden.”
Dat [betrokkene 3] de brief van 8 mei 2012 mede heeft getekend is dan kennelijk niet van zo’n groot gewicht in de ogen van het hof. Rechtbank en hof hebben over de getuigenverklaring van [betrokkene 3] geoordeeld dat daar beperkt gewicht aan toekomt (rov. 5.12 van het vonnis en rov. 29 van het bestreden arrest). In cassatie wordt tegen het betreffende oordeel in het bestreden arrest geen zelfstandige klacht gericht. Niet onbegrijpelijk is het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat eveneens beperkt gewicht toekomt aan de omstandigheid dat [betrokkene 3] de brief gedateerd 8 mei 2012 mede heeft ondertekend.
2.15
Subonderdeel 2.c
werpt zekerheidshalve de rechtsklacht op voor zover het hof de hier bedoelde nadere producties bij pleidooi met het oog op de twee-conclusieregel buiten beschouwing zou hebben gelaten. Daar blijkt niets van uit het arrest, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist.
2.16
Subonderdeel 2.d
is concluderend van aard zonder zelfstandige betekenis: bij gegrondbevinding van onderdelen 2.a t/m 2.c zijn de oordelen in rov. 28 en 29 volgens deze klacht onjuist of onbegrijpelijk. Dat volgt het lot van de niet slagende klachten uit die eerdere subonderdelen.
2.17
Subonderdeel 2.e
klaagt over rov. 28.1-28.2 waar het hof overweegt dat het meer voor de hand had gelegen dat een
break up fee
afspraak schriftelijk zou zijn vastgelegd.
De rechtsklacht is dat dat miskent dat overeenkomsten vormvrij zijn, dat het vereiste van schriftelijke vastlegging geen steun vindt in het recht en dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden beoordeeld of sprake is van een overeenkomst en wat die inhoudt
.
De motiveringsklacht is dat de oordelen in rov. 28.1 t/m 28.2 onbegrijpelijk zijn gezien de in subonderdeel 2.a vermelde stellingen. Daar is immers betoogd dat de mondelinge afspraak schriftelijk is vastgelegd in de presentatie van 13 april 2009 (prod. 13), de e-mail van 19 april 2009 (rov. 27), en de brief van 8 mei 2012 (prod. 15).
2.18
De rechtsklacht faalt, omdat deze uitgaat van een verkeerde lezing van de aangevallen passages. Het hof miskent hier niet dat de totstandkoming van overeenkomsten vormvrij is, formuleert helemaal geen rechtsregel, maar overweegt alleen dat het naar zijn oordeel in de omstandigheden van dit geval onwaarschijnlijk is dat partijen de door InnoParking c.s. gestelde afspraken met zulke verstrekkende gevolgen niet schriftelijk zouden hebben vastgelegd, gelet op wat er aan andere financiële afspraken wel schriftelijk is vastgelegd. Dat schendt geen rechtsregel.
2.19
Ook de motiveringsklacht zie ik niet opgaan. Het betoog dat de door InnoParking c.s. gestelde
break up fee
afspraak schriftelijk zou zijn bevestigd, is door het hof voldoende inzichtelijk gemotiveerd weerlegd in rov. 28.1-28.5. Dat de in de klacht bedoelde documenten aan dat oordeel niet afdoen volgt ook uit die laatste overwegingen, zoals hiervoor is toegelicht bij de behandeling van subonderdelen 2.a en 2.b.
2.20
Subonderdeel 2.f
begint met de louter voortbouwende klacht tegen rov. 28.5 dat bij slagen van onderdelen 2.a t/m 2.d ook rov. 28.5 moet sneuvelen en we zagen hiervoor dat ik die eerdere klachten niet zie opgaan.
Het subonderdeel voegt daar aan toe dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 28.5 oordeelt dat uit e-mailberichten van [betrokkene 3] van 15 december 2009 en van [betrokkene 2] van 7 december 2009
volgt dat InnoParking c.s. “ook zelf” ervan uitgingen dat P&N/ [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet akkoord waren gegaan met het voorstel van [betrokkene 1] in zijn e-mail van 19 april 2009. Het hof heeft ten onrechte niet (op voldoende kenbare wijze) gerespondeerd op de essentiële stellingen van InnoParking c.s. dat
- dit toen niet werd bevestigd omdat daartoe geen reden was; InnoParking, Purcel en P&N gingen eind 2009 nog uit van de oprichting van Fundspark N.V. waardoor een herbevestiging van de terugbetaling van het bedrag van € 100.000,- toen niet relevant was;
- de door het hof bedoelde aanpassingsvoorstellen van P&N in december 2009 een tussentijdse en nadien achterhaalde momentopname waren; die aanpassingsvoorstellen gingen alleen over de hoogte van de maandelijkse vergoeding, het nominale aandelenkapitaal van de nog op te richten N.V. en wat als de N.V. niet break-even zou draaien op basis van de quickscans of PPS-en
.
Uit deze stellingen volgt volgens de klacht dat InnoParking c.s. juist ervan uitgingen dat P&N/ [betrokkene 3] / [betrokkene 5] eind 2009 wel akkoord waren met het e-mailbericht van 19 april 2009. Het hof heeft dan ook art. 24 Rv geschonden en/of zijn arrest niet afdoende met redenen omkleed.
2.21
Deze klacht lijkt mij te stranden op gebrek aan belang. Uit het oordeel van het hof volgt dat InnoParking c.s. om verschillende redenen redelijkerwijs niet mochten aannemen dat P&N met het aangaan van de door hen gestelde afspraken akkoord ging. Het uitblijven van een reactie op het e-mailbericht van 19 april 2009 was een van deze redenen, die zelfstandig draagt en hiervoor werd gezien dat die pijler in mijn ogen niet met succes is aangevallen.
2.22
De klacht kan overigens ook om een andere reden niet slagen. Een afwijzing van het betoog van InnoParking c.s. ligt besloten in het oordeel dat de gestelde afspraak in de bedoelde e-mailcorrespondentie van 7 en 15 december 2009 niet voorkomt. Anders dan InnoParking c.s. betogen, meende het hof kennelijk dat als de bewuste afspraak gemaakt was, het voor de hand had gelegen dat die
wel
in deze e-mailcorrespondentie was vermeld.
2.23
Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In de e-mail van 7 december 2009 (een bericht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] , met [betrokkene 2] in “cc”) wordt immers beschreven dat die mail een notitie bevat die bedoeld is ter vastlegging van onder meer “de eerdere besprekingen” en “de eerdere afspraken”. Daarop volgt een gedetailleerde uiteenzetting van afspraken die partijen in de visie van [betrokkene 1] hebben gemaakt. Wat ontbreekt is de gestelde afspraak over terugbetaling van het bedrag van € 100.000,- per partij, ondanks dat de aanhef van het bericht suggereert dat het een samenvatting van [alle] eerdere afspraken is. Het bericht van 15 december 2009 is een reactie van [betrokkene 3] . Hij voegt aan de notitie van [betrokkene 1] nog toe (i) de hoogte van de maandelijkse fee vanaf 1 december 2009, (ii) de afspraak dat als met ingang van 1 januari 2011 de maandelijkse opbrengst van Fundspark niet van dien aard is dat uit de nettomarge de management fee kan worden voldaan, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hun 10% belang “om niet” terug leveren aan [betrokkene 5] en ondergetekende. Ook hier wordt geen melding gemaakt van de gestelde afspraak dat in dat geval het bedrag van € 100.000,- zou moeten worden terugbetaald, terwijl dat gelet op hetgeen in deze e-mailcorrespondentie werd beschreven wel voor de hand had gelegen. Bij die stand van zaken lijkt mij niet onbegrijpelijk dat InnoParking c.s. er volgens het hof ook zelf van uitgingen dat P&N/ [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet akkoord waren gegaan.
2.24
Op pagina 11 van de procesinleiding in cassatie wordt afgesloten met een ongenummerde slotklacht met louter veegkarakter: als een wel genummerde klacht slaagt, sneuvelen ook rov. 22 t/m 24 in verbinding met rov. 21.5.2-21.5.3, rov. 25 t/m 30 en rov. 36 t/m 39 en het dictum. Dit behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en Uw Raad zou daar mijns inziens toe kunnen komen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.18 van het vonnis in eerste aanleg: Rb. Den Haag 8 juli 2015 in de procedures met zaaknummers C/09/449050/HA ZA 13-925 en C/09/450090/HA ZA 13-991 (niet gepubliceerd). In rov. 2 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1251, heeft het hof vastgesteld dat de partijen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet hebben bestreden, zodat ook het hof daarvan is uitgegaan. Het procesverloop is gebaseerd op rov. 1-11 van het bestreden arrest.
In het rechtbankvonnis “ [betrokkene 4] ” genoemd.
Vgl. prods. 2 en 3 bij inl. dagv. van InnoParking c.s. van 12 augustus 2013.
Zaaknummer C/09/449050/HA ZA 13-925.
Zaaknummer C/09/450090/HA ZA 13-991.
Rov. 5.30 t/m 5.32 van het vonnis van de rechtbank.
Onder verwijzing naar mvg 93. Voor de stelling dat sprake was van een “bestendige praktijk, die vanzelfsprekend gevolgen had voor de contractuele relatie tussen InnoCapital en Pursel enerzijds en P&N anderzijds”, wordt verwezen naar cva 15.n. In de cva (29 okt. 2013) heb ik een dergelijke stelling niet aangetroffen. Mogelijk is bedoeld te verwijzen naar cva tevens houdende akte van verandering van eis (4 juni 2014 met onder 15 een opsomming a tot en met ee, maar het betreffende citaat kan ik ook daar niet vinden.
De klacht is letterlijk zo geformuleerd: “(…) dat bestuurder [betrokkene 3] zich in het eerste kwartaal, en evenmin dat dit mogelijk oordeel zou hebben geleid tot betaling van het voorschot voor het tweede kwartaal”, hetgeen ik opvat als in de hoofdtekst geparafraseerd.
Cva 57: “Pursel en InnoCapital zijn verder van mening dat het eerste kwartaal 2012 ook niet behoeft te worden verantwoord, omdat [betrokkene 3] zou hebben aangegeven dat hij de voorschotnota voor het tweede kwartaal niet zou hebben betaald indien de werkzaamheden in het eerste kwartaal niet naar zijn genoegen zouden zijn geweest. [betrokkene 3] heeft voorstaande echter niet kunnen constateren. [betrokkene 3] is geschorst op 27 maart 2012. Betaling van de betreffende voorschotnota’s voor het tweede kwartaal 2012 hebben voor die datum plaatsgevonden. Hij heeft dus onmogelijk kunnen constateren dat de werkzaamheden inzake het volledig eerste kwartaal daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Verantwoording vindt plaats na afloop van het kwartaal.”
Mva 101 en 102:
“101. Dat er sprake was van een gedragslijn dat betaling van een voorschot betekende dat de werkzaamheden van het kwartaal daarvoor zouden zijn goedgekeurd, is volstrekt onlogisch en kan niet juist zijn. Een voorschot betekent immers per definitie dat dit wordt betaald voordat het lopende kwartaal is afgelopen. Dit betekent derhalve praktisch gezien dat [betrokkene 3] nooit kon vaststellen dat de overeengekomen werkzaamheden in een lopend kwartaal daadwerkelijk waren verricht op het moment dat hij een nieuw voorschot voor het daaropvolgende kwartaal moest betalen. Pursel en InnoCapital geven ook toe dat de betaling ten aanzien van het tweede kwartaal 2012 al op 27 maart 2012 was bijgeschreven op hun rekening.
102. Daarnaast vermelden de Managementovereenkomsten in artikel 4.1 dat er per kwartaal achteraf een definitieve afrekening plaatsvindt. De Managementovereenkomsten vermelden dus expliciet dat een accordering pas plaatsvindt na afloop van het kwartaal en dus niet – zoals Pursel en InnoCapital thans wensen te doen geloven – reeds gedurende het kwartaal. (…)”
Bij de brief overlegging producties van 23 mei 2017 zijn deze genummerd als prods. 2 t/m 5, die kennelijk blijkens de procesinleiding in cassatie ter zitting zijn doorgenummerd als prods. 13 t/m 16 (vgl. plta HB mr. [NAAM]6 juni 2017 onder 1), welke laatste nummering hier wordt gevolgd.
Het subonderdeel licht niet toe in welk opzicht prods. 14 en 16 in het kader van subonderdelen 2.a en 2.b een rol spelen, waarmee de klacht in zoverre niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
M.n. sheet 27:
“Aandeelhoudersafspraken: kaders
(…)
Fasering
Projectfase
- (…)
- InnoCapital en Pursel brengen tijd voor 50% in van tarief en voor 50% als converteerbare lening
(…)”
Plta HB 15 en 16.
Plta HB 19 t/m 26.
Onder verwijzing naar het zittingsp-v van het pleidooi in appel p. 4 derde gedachtestreepje.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
Aldus plta HB mr. [NAAM]22.
Onder verwijzing naar HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, NJ 2009/397 (
Van Regteren/VGK
).
Vgl. prod. 18 1e aanleg InnoParking c.s.
Onder verwijzing naar plta HB mr. [NAAM]13 en 17.