ECLI:NL:GHSHE:2019:1199
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       			28 maart 2019
Zaaknummer: 		200.248.441/01
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen; [appellante] ,
advocaat: mr. J.R. Kluyver te Utrecht,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen; [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G. Gort te Leiden.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , heeft op 4 juli 2018 vonnis gewezen in de procedure tussen partijen met zaak nummer C/03/237339/HA ZA 17-338. Het hoger beroep daarvan is, blijkens productie B bij het in onderhavige zaak aan de orde zijnde verzoekschrift, bij dit hof aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 2 oktober 2018 tegen de eerstdienende dag van 9 juli 2019.
1.2
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2018, heeft [appellante] het hof verzocht onder bepaling van een datum een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
1.3.
[geïntimeerde] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 4 december 2018. Voorts heeft [geïntimeerde] , eveneens op 4 december 2018, een vijftal  USB-sticks ter griffie gedeponeerd.
1.4.
Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door de advocaat [NAAM][appellante] overgelegde pleitnotities, alsmede van de door de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij voornoemde gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen.
1.5.
Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019. Bij deze
gelegenheid zijn gehoord:
namens [appellante] , de heer [directeur/aandeelhouder] , bijgestaan door mr. [NAAM];
namens [geïntimeerde] , de heren [bestuurder/aandeelhouder] en [medewerker van geïntimeerde] , beiden bijgestaan door mr. [NAAM].
2. 	De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben in eerste aanleg in de dagvaardingszaak geprocedeerd bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , waarbij de vordering van [appellante] bij vonnis d.d. 4 juli 2018 is afgewezen.
3.2.
Dat geschil tussen partijen betreft -verkort weergegeven- een in 2015 gesloten overeenkomst met als opschrift “Intentie overeenkomst” aangaande overdracht van aandelen in de vennootschap [de vennootschap 3] te [plaats] door [appellante] aan [geïntimeerde] , volgens de stelling van [appellante] voor een bedrag van € 1.450.000,00. Begin 2016 wenste [geïntimeerde] , daarbij een beroep doende op een daarbij overeengekomen financieringsvoorbehoud, deze verkoopovereenkomst niet meer gestand te doen. [appellante] stelt dat dit financieringsvoorbehoud evenwel eerder al was komen te vervallen en heeft daarop, onder aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] voor de schade, de verkoopovereenkomst ontbonden. Verder heeft [appellante] onder meer nog gesteld dat de bij een Amerikaanse trust aangevraagde financiering positief beoordeeld is, zodat een beroep van [geïntimeerde] op een financieringsvoorbehoud ook om die reden en wegens afstand van het voorbehoud door [geïntimeerde] op 17 november ongegrond is.
[geïntimeerde] stelt (onder meer) dat met [appellante] een financieringsvoorbehoud voor onbepaalde tijd was afgesproken zodat hierop, na afwijzing van de financiering door de bank, in februari 2016 een beroep kon worden gedaan. [geïntimeerde] betwist dan ook dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de betreffende overeenkomst.
3.3.
[appellante] vorderde in voornoemde dagvaardingsprocedure een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort was geschoten en aansprakelijk is voor de bij staat op te maken schade van [appellante] alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van  schadevergoeding. Deze vorderingen zijn afgewezen. De rechtbank heeft daarbij -verkort weergegeven- overwogen dat aan het financieringsvoorbehoud geen bepaalde termijn was verbonden, dat [appellante] haar stelling dat de financiering rond was en [geïntimeerde] afstand deed van het financieringsvoorbehoud niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd en derhalve ‘niet in zijn stelplicht is geslaagd’ en dat vaststaat dat [geïntimeerde] geen financiering van de bank heeft gekregen en daardoor terecht het financieringsvoorbehoud kon inroepen.
3.4.
[appellante] meent dat zij een betere afweging van haar kansen in hoger kan maken als eerst bepaalde getuigen omtrent enkele specifieke feiten worden gehoord.
[appellante] wenst thans getuigen te horen aangaande de beantwoording van de vragen of aan het financieringsvoorbehoud een bepaalde termijn is verbonden, of [geïntimeerde] tijdens de bespreking op 17 november 2015 afstand van het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, of de financieringsaanvraag bij de Rabobank al eerder zou zijn ingetrokken en of de brief van de Rabobank van 16 februari 2016 min of meer op instructie van [geïntimeerde] is geschreven en  geen eigen conclusie van de Rabobank op basis van een zelfstandig onderzoek bevat. Voorts wenst [appellante] duidelijkheid ten aanzien van de wijze waarop, onder welke condities en voor welk bedrag de financiering door [geïntimeerde] is aangevraagd, welke informatie daarbij op welk moment aan de Rabobank is verstrekt, wat het oordeel van de Rabobank is geweest en of de aanvraag op enig moment is ingetrokken.
Hiertoe wenst [appellante] de navolgende getuigen te horen:
- de heer [registeraccountant/adviseur] (registeraccountant/adviseur [geïntimeerde] );
- de heer [destijds controller] (destijds controller [de vennootschap 3] );
- de heer [directeur/aandeelhouder] (directeur/aandeelhouder [appellante] );
- de heer [bestuurder/aandeelhouder] (bestuurder/aandeelhouder [geïntimeerde] );
- de heer drs. [mederwerker bank] (Rabobank [vestiging] ).
3.5.
[geïntimeerde] stelt gemotiveerd dat het verzoek van [appellante] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen omdat hetgeen [appellante] met getuigenverklaringen wil bewijzen geen feiten betreft die met een getuigenbewijs kunnen worden bewezen en het kansloos is dat ooit aannemelijk zou kunnen worden gemaakt dat [geïntimeerde] zou hebben ingestemd met dan wel vrijwillig afstand zou hebben gedaan van een beperking van haar financieringsvoorbehoud in de tijd zodat [appellante] onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. De te bewijzen feiten zijn daarbij volgens [geïntimeerde] ook onvoldoende concreet zodat er volgens haar -in het bijzonder voor wat betreft de te onderzoeken achtergrond van de financieringsafwijzing door de Rabobank- sprake is van een “fishing expedition”. Daarbij kunnen de door [appellante] gewenste te bewijzen feiten volgens [geïntimeerde] ook niet tot een beslissing in de bodemprocedure leiden, omdat de onderhandelingen tussen partijen nog slechts zodanig gevorderd waren dat [geïntimeerde] zich los van het financieringsvoorbehoud op 16 februari 2016 nog mocht terugtrekken uit de onderhandelingen. [geïntimeerde] verzoekt het hof dan ook primair om het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door [appellante] genoemde onderwerpen af te wijzen, subsidiair om bij toewijzing van het verzoek het voorlopig getuigenverhoor qua onderwerpen en te horen getuigen te beperken tot die onderwerpen waarvan het hof het verzoek alsdan wenst toe te wijzen.
3.6.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens [appellante] nog het navolgende aangevoerd. Volgens [geïntimeerde] betreft de gebondenheid van een termijn aan het financieringsvoorbehoud geen feit dat met een getuigenverhoor kan worden bewezen. Daarmee miskent [geïntimeerde] het uitgangspunt van [appellante] dat men al geruime tijd doende was met de overname en dat inmiddels een finaal besluit moest worden genomen. Vandaar dat in de overeenkomst van 5 augustus 2015 de relatief korte termijn tot 11 september 2015 was opgenomen en dat bij het verlengingsverzoek is afgesproken dat uiterlijk 1 december 2015 uitsluitsel moest worden verkregen. Een en ander is tijdens de vergadering op 7 september 2015 afgesproken. Ook het prijsgeven van het financieringsvoorbehoud betreft volgens [geïntimeerde] geen feit dat met een getuigenverhoor kan worden bewezen. [appellante] is evenwel van mening dat het op basis van diverse telefoongesprekken en het emailbericht van 18 november 2015 voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] het financieringsvoorbehoud op 17 november 2015 heeft ingetrokken, daargelaten nog dat ook nimmer tegen de schriftelijke vastlegging is geprotesteerd en partijen de daarin vervatte afspraken tot 16 februari 2016 ook hebben uitgevoerd. Indien vast zou komen te staan dat aan de financieringsaanvraag geen termijn verbonden was en [geïntimeerde] het financieringsvoorbehoud niet op 17 november 2015 heeft prijsgegeven heeft [appellante] voorts nog recht en belang bij een getuigenverhoor inzake de werkelijke toedracht van de verzending van de brief door de Rabobank op 15 februari 2016. Niet alleen is het aannemelijk dat [geïntimeerde] op 26 november 2015 de ontwikkelingen in de trustfinanciering met de Rabobank heeft gedeeld, de brief van de Rabobank volgde pas op 15 februari 2016, is door slechts één medewerker van het betreffende team ondertekend en bevat bovendien een cryptische inhoud zonder een concrete afwijzing van de eerder in augustus 2015 ingediende aanvraag zijdens [geïntimeerde] . Van een “fishing expedition” is volgens [appellante] dan ook geen enkele sprake.
3.7.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens [geïntimeerde] nog het navolgende aangevoerd. De vraag of het financieringsvoorbehoud al dan niet aan een termijn was gebonden wordt al duidelijk beantwoord door de tekst van de intentieovereenkomst en het verslag van [appellante] van de bespreking op 7 september 2015. In beide stukken wordt op geen enkele wijze een termijn aan het financieringsvoorbehoud verbonden. Wat zouden getuigen hier nog aan kunnen toevoegen? Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] het financieringsvoorbehoud op 17 november 2015 heeft prijsgegeven moet worden meegenomen dat de Rabobank ruim een week later de zogenoemde financieringsgedachte aan [geïntimeerde] heeft gepresenteerd en na die presentatie in overleg is gegaan met het hoofdkantoor van de Rabobank over (onder meer) het al dan niet meefinancieren van onder handen werk. Hieruit blijkt dat de behandeling van de financieringsaanvraag na 17 november 2015 gewoon verder ging. Ook heeft [geïntimeerde] nimmer gehandeld alsof er van een financieringsvoorbehoud geen sprake meer zou zijn, in de bespreking tussen partijen op 12 januari 2016 wordt zelfs nog over het financieringsvoorbehoud gesproken. Een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot deze twee punten is volgens [geïntimeerde] dan ook zinloos, het verzoek daartoe is dan ook misbruik van recht, dan wel heeft [appellante] hier onvoldoende belang bij. Met betrekking tot het horen van getuigen inzake de brief van de Rabobank van 15 februari 2016 meent [geïntimeerde] dat er sprake is van een “fishing expedition”. Er zijn geen concrete aanknopingspunten die erop wijzen dat de financieringsaanvraag al in oktober of november 2015 door [geïntimeerde] zou zijn ingetrokken en dat [geïntimeerde] de Rabobank ook nog eens zou hebben “geïnstrueerd” om de brief van 15 februari 2016 te schrijven. Tot slot stelt [geïntimeerde] dat de door [appellante] gestelde te bewijzen feiten, ongeacht de uitkomsten van een voorlopig getuigenverhoor, niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Ingevolge artikel 186 Rv kan op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. De rechter heeft slechts beperkte ruimte om een voorlopig getuigenverhoor te weigeren. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, namelijk enkel worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie onder meer HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
3.8.2
Het hof is van oordeel dat [appellante] bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft en overweegt daartoe als volgt. Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat het financieringsvoorbehoud aan enige termijn gebonden was of [geïntimeerde] op enig moment dit financieringsvoorbehoud heeft prijsgegeven betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [appellante] bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen belang heeft. [appellante] heeft er immers voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over haar bewijspositie, om haar processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Het hof merkt daarbij nadrukkelijk op dat de kansrijkheid met betrekking tot hetgeen [appellante] middels een voorlopig getuigenverhoor wenst te bewijzen in onderhavige procedure niet voorligt, hetgeen overigens onverlet laat dat het hof van oordeel is dat de onderwerpen en omstandigheden welke [appellante] middels een voorlopig getuigenverhoor wenst te bewijzen dan wel wenst op te klaren gelet op het mogelijke probandum in de bodemprocedure als zijnde (mogelijk) relevant gekwalificeerd kunnen worden. Het hof is derhalve van oordeel dat, anders dan door [geïntimeerde] is aangedragen, [appellante] door het hof te verzoeken een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, ook geen misbruik van recht maakt. Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat al hetgeen [appellante] wenst te bewijzen irrelevant zou zijn omdat [geïntimeerde] zich los van het financieringsvoorbehoud op 16 februari 2016 zich überhaupt nog mocht terugtrekken uit de onderhandelingen.
3.8.3.
[geïntimeerde] heeft er zich voorts op beroepen dat er met betrekking tot het verzoek van [appellante] inzake de totstandkoming van de brief van de Rabobank van 15 februari 2016 sprake zou zijn van een zogenoemde “fishing expedition”. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , zoals ook verwoord in de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling namens hem overgelegde pleitnotities, voldoende concreet aangegeven welke lijn van vragen hij met welk oogmerk met betrekking tot voornoemde brief aan de door hem aangezochte getuige(n) wil voorleggen. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een enkel als “fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht.
3.9.
Nu zich naar het oordeel van het hof geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van [appellante] toewijzen en bepalen dat de vijf opgegeven getuigen (de heer [registeraccountant/adviseur] , de heer [destijds controller] , de heer [directeur/aandeelhouder] , de heer [bestuurder/aandeelhouder] en de heer [mederwerker bank] ) door een raadsheer-commissaris zullen worden verhoord.
4
De uitspraak
Het hof:
wijst het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de vijf door [appellante] voorgedragen getuigen toe;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 7 april 2019 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden april, mei en juni 2019 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris.
Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2019.