ECLI:NL:GHSHE:2018:2935
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.208.662/01 en 200.209.624/01
arrest van 10 juli 2018
in de zaak in hoger beroep met nummer 200.208.662/01 van
[(mede-)eigenaar van het perceel]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [(mede-)eigenaar van het perceel] ,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
tegen
[netbeheerder]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [netbeheerder] ,
advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht,
en in de zaak in hoger beroep met nummer 200.209.624/01 van
[netbeheerder]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [netbeheerder] ,
advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht,
tegen
[(mede-)eigenaar van het perceel]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [(mede-)eigenaar van het perceel] ,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
in beide zaken op de bij exploten van dagvaarding van 27 december 2016 ingeleide hoger beroepen van het vonnis van 28 september 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [(mede-)eigenaar van het perceel] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [netbeheerder] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/208667/HA ZA 15-399)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.208.662/01 blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
Deze zaak wordt hierna aangeduid als de beroepszaak van [(mede-)eigenaar van het perceel] .
2.2.
Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.209.624/01 blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties.
Deze zaak wordt hierna aangeduid als de beroepszaak van [netbeheerder] .
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep in de beroepszaak van [(mede-)eigenaar van het perceel] en
in hoger beroep in de beroepszaak van [netbeheerder]
Feiten
3.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.4 feiten weergegeven. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd betwist, tussen partijen vast. Hierna zal een overzicht worden gegeven van deze relevante feiten. Het hof heeft de feitenweergave van de rechtbank op ondergeschikte punten aangepast en aangevuld.
3.1.1.
[(mede-)eigenaar van het perceel] is (mede-)eigenaar van het perceel aan de [adres] te [plaats] met daarop een woning met twee loodsen, waarvan één loods direct achter het woonhuis is gelegen.
3.1.2.
Op 9 juni 2015 is door [netbeheerder] in het bijzijn van de politie manipulatie aan de elektriciteitsmeter in de loods direct achter het woonhuis vastgesteld. In de andere loods is een hennepkwekerij aangetroffen die op dat moment in gebruik was. De elektriciteitsaansluiting op dit adres stond op deze datum op naam van [(mede-)eigenaar van het perceel] .
3.1.3.
In de “Rapportage diefstal energie” naar aanleiding van de aangifte door fraudespecialist [fraudespecialist] van [netbeheerder] van 24 juni 2015 is geschreven:
“
Diefstal is gepleegd in de periode van 10 augustus 2010 t/m 9 juni 2015 (…)
Ik zag dat voornoemde hoofdbewoner de meterkast opende en met zijn rechterarm een beweging maakte. (…) Nadat ik dat zag heb ik de aanwezige politieambtenaar dhr. [politieambtenaar] gevraagd wat voornoemde hoofdbewoner in zijn had en deze zag net als ik zelf dat mijnheer in zijn rechterhand een plankje had met twee zeer sterke magneten. Mij is bekend dat deze magneten worden gebruikt om elektriciteitsmeters te manipuleren.
Bij controle van de elektriciteitsmeter zag ik dat de voorzijde van het kunststof telwerkhuis voorzien was van een aanzienlijke hoeveelheid beschadigingen en krassen. (...) Deze krassen zullen zijn veroorzaakt door het plaatsen en verwijderen van de aangetroffen magneet. (…)
Bij controle (…) zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken en verwijderd was. Tevens was het deksel van de hoofdaansluitkast verwijderd. (…)
Ik zag dat de hoofdzekering(en) (…) verzwaard waren. (…)
Bij nadere controle van de elektriciteitsmeter zag ik dat de van fabriekswege aangebrachte verzegelingen aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter verbroken en verwijderd waren. (…) De aangetroffen indrukken van de verzegelingen zijn niet de origineel van fabriekswege aangebrachte indrukken. (…)
In een loods verderop (…) zag ik (…) een grote in werking zijnde hennepkwekerij (…)
Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten (…)
Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters meerdere hennepoogsten in werking moet zijn geweest. (…)
Ook zag ik gebruikte koolstoffilters van eerdere hennepoogsten staan. (…) Een koolstoffilter gaat gemiddeld 5 hennepoogsten mee. (…)
Ook zag ik vervuilde en gebruikte filterdoeken in de loods aan. (…)
Tevens zag ik dat de in de hennepkwekerij aanwezige kweekpotten voorzien waren van een aanzienlijke hoeveelheid witte aanslag en het zogenaamde ketelsteen. (…)
Ik zag dat het in de kweekruimtes aangebrachte zogenaamde Pur-schuim als gevolg van het langdurig onder invloed zijn van de brandende assimilatielampen sterk verkleurd was. (…)
In de loods waarin de kweekruimte zich bevond zag ik een aanzienlijk aantal sterk ingebrande en gebruikte assimilatielampen liggen. Assimilatielampen moeten na intensief gebruik na 1 jaar in gebruik te zijn geweest vervangen worden. dit ivm de verminderde lichtopbrengst.
Door de verbalisant van de politie eenheid Limburg dhr. [politieambtenaar] ben ik geïnformeerd over het feit dat aan hem in de vorm van een getuigenverklaring is verklaard dat de aangetroffen hennepkwekerij al zeker 5 jaar in werking moet zijn geweest.
De aangetroffen vervuiling, de oude filterdoeken, de oude assimilatielampen en onder meer de aanwezigheid van oude en gebruikte koolstoffilters maken een voornoemde kweekperiode van 5 jaar of meer zeer aannemelijk
. (…)”.
3.1.4.
[netbeheerder] heeft in een brief van 25 juni 2015 aan [(mede-)eigenaar van het perceel] geschreven dat haar schade in verband met diefstal van elektriciteit is berekend op € 122.936,03. [(mede-)eigenaar van het perceel] is verzocht en gesommeerd om dit bedrag te betalen, minus een bedrag van € 25.000,- dat [(mede-)eigenaar van het perceel] al aan [netbeheerder] had betaald.
3.1.5.
[netbeheerder] heeft in een andere brief van 25 juni 2015 aan [(mede-)eigenaar van het perceel] geschreven dat hij een bedrag van € 1.430,95 aan [netbeheerder] is verschuldigd wegens herberekening van het energieverbruik in de woning. [(mede-)eigenaar van het perceel] is eveneens verzocht en gesommeerd om dit bedrag aan [netbeheerder] te betalen.
3.1.6.
[(mede-)eigenaar van het perceel] is niet overgegaan tot betaling van voornoemde bedragen, waarop [netbeheerder] conservatoir beslag heeft laten leggen op onroerende zaken van [(mede-)eigenaar van het perceel] en hem in rechte heeft betrokken.
De procedure bij de rechtbank
3.2.1.
[netbeheerder] heeft [(mede-)eigenaar van het perceel] gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [(mede-)eigenaar van het perceel] veroordeelt tot betaling van
€ 99.366,98 (€ 122.936,03 plus € 1.430,95, minus € 25.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [(mede-)eigenaar van het perceel] in de proceskosten en de kosten van beslag.
3.2.2.
[(mede-)eigenaar van het perceel] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [netbeheerder] te veroordelen tot betaling van € 25.000,-, althans enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [netbeheerder] in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep [(mede-)eigenaar van het perceel] in conventie veroordeeld tot betaling aan [netbeheerder] van een schadevergoeding van € 15.320,- te vermeerderen met de wettelijke rente (€ 40.320,- minus € 25.000,-) en een bedrag € 794,27 wegens beslagkosten. De vordering van [(mede-)eigenaar van het perceel] in reconventie is afgewezen. [(mede-)eigenaar van het perceel] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [netbeheerder] (€ 4.674,84). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.
Tussen [(mede-)eigenaar van het perceel] en [netbeheerder] is sprake van een contractuele relatie (rov. 4.5 van het beroepen vonnis). [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft in strijd met zijn uit de overeenkomst met [netbeheerder] voortvloeiende zorgplicht gehandeld (rov. 4.9). [(mede-)eigenaar van het perceel] is verplicht de daaruit voortvloeiende schade van [netbeheerder] te vergoeden (rov. 4.10). [netbeheerder] heeft onvoldoende gegevens overgelegd die concrete aanknopingspunten bieden voor de aanname dat de installatie voor de hennepkwekerij al vijf jaar aanwezig en in gebruik was (rov. 4.15). Wel heeft [netbeheerder] dat voldoende aannemelijk gemaakt voor een periode van twee jaar (rov. 4.16). De schade is begroot op € 40.320,-- (4.18). Het beroep van [(mede-)eigenaar van het perceel] op matiging is verworpen (rov. 4.19).
Hoger beroep
3.4.1.
In de beroepszaak van [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft [(mede-)eigenaar van het perceel] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Hij heeft gevorderd om de vorderingen van [netbeheerder] in conventie alsnog af te wijzen en [netbeheerder] in reconventie te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 46.190,71 (€ 25.000,- plus het door [(mede-)eigenaar van het perceel] op grond van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 21.190,71), te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [netbeheerder] in de proceskosten in beide instanties.
3.4.2.
De grieven van [(mede-)eigenaar van het perceel] richten zich samengevat tegen de oordelen van de rechtbank in conventie dat sprake is van een contractuele relatie tussen [(mede-)eigenaar van het perceel] en [netbeheerder] (grief I), dat [(mede-)eigenaar van het perceel] daarin toerekenbaar tekort is geschoten (grief II) en dat de schade van [netbeheerder]
€ 40.320,- bedraagt (grieven III tot en met V). Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] is (subsidiair) geen sprake van een onrechtmatige daad (opnieuw grief IV, kennelijk abusievelijk niet doorgenummerd).
Zijn grieven richten zich verder tegen de oordelen van de rechtbank dat geen aanleiding is tot matiging van de schade (opnieuw grief V), tegen de veroordeling tot betaling van de beslagkosten (grief VI) en de proceskosten (grief VII), en tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie (grief VIII).
3.4.2.
[netbeheerder] heeft verweer gevoerd. Zij heeft in incidenteel hoger beroep verwezen naar de memorie van grieven in haar beroepszaak en die vordering hier herhaald (zie rov. 3.5.1).
3.5.1.
In de beroepszaak van [netbeheerder] heeft [netbeheerder] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie. Zij heeft gevorderd om, opnieuw rechtdoende, [(mede-)eigenaar van het perceel] te veroordelen tot betaling van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 99.366,98, te vermeerderen met de wettelijke rente, met uitdrukkelijke berusting in het bestreden vonnis in reconventie en met veroordeling van [(mede-)eigenaar van het perceel] in de kosten van het geding in beide instanties.
3.5.2.
De grieven van [netbeheerder] richten zich kort gezegd tegen de oordelen van de rechtbank in conventie dat [netbeheerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat de installatie al bijna vijf jaar (van 10 augustus 2010 tot en met 9 juni 2015) aanwezig en/of in bedrijf was, tegen het passeren van haar bewijsaanbod van die stelling (grief I) en tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de door [netbeheerder] geleden schade (grief II).
3.5.3.
[(mede-)eigenaar van het perceel] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven.
3.6.
Beide beroepszaken lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, als volgt.
Overeenkomst
3.7.1.
Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] kan er wegens de afwezigheid van een schriftelijke overeenkomst niet vanuit worden gegaan dat sprake is van een contractuele relatie tussen hem en [netbeheerder] en evenmin dat [netbeheerder] transportdiensten aan hem heeft geleverd. Niet is gebleken dat [netbeheerder] in de periode van 9 juni 2010 tot 9 juni 2015 de enige netbeheerder in het betreffende gebied was. [energieleverancier] heeft nimmer namens [netbeheerder] transportkosten bij [(mede-)eigenaar van het perceel] in rekening gebracht, althans dit blijkt niet uit de in het geding gebrachte rekeningen. De welkomstbrieven die [netbeheerder] stelt te hebben verzonden hebben hem nimmer bereikt, aldus [(mede-)eigenaar van het perceel] .
3.7.2.
Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 10b van de Elektriciteitswet 1998 mogen netbeheerders geen deel uitmaken van een groep die elektriciteit produceert, levert of daarin handelt. Energiebedrijven zijn daarom gesplitst in bedrijven voor het netwerkbeheer (hier: [netbeheerder] ) en bedrijven voor de productie, levering en handel in energie.
In art. 23 en 24 Elektriciteitswet 1998 is bepaald dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het net en om het transport van elektriciteit ten behoeve van de verzoeker uit te voeren. Uit art. 29 Elektriciteitswet 1998 volgt dat de netbeheerder het tarief voor het transport van elektriciteit in rekening brengt aan de afnemer die een aansluiting heeft op het net.
3.7.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [energieleverancier] in de periode van 10 augustus 2010 tot en met 9 juni 2015 energieleverancier was van [(mede-)eigenaar van het perceel] voor het gebruik van elektriciteit op zijn adres. Op de door [netbeheerder] in het geding gebrachte nota van [energieleverancier] van 28 januari 2014 aan [(mede-)eigenaar van het perceel] (een eindafrekening over het jaar 2013) is vermeld dat op deze nota namens [netbeheerder] transportkosten voor energie in rekening worden gebracht.
[netbeheerder] heeft in hoger beroep toegelicht nog steeds de enige netbeheerder te zijn in [plaats] en omstreken. [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft dit niet weersproken, hij heeft alleen aangevoerd dat [netbeheerder] dit in eerste aanleg niet had gesteld.
Uit het voorgaande volgt dat [(mede-)eigenaar van het perceel] elektriciteit heeft afgenomen en daarvoor aan [energieleverancier] heeft betaald. [netbeheerder] heeft de elektriciteit naar het adres van [(mede-)eigenaar van het perceel] getransporteerd. [(mede-)eigenaar van het perceel] kon dit uit de door [energieleverancier] aan hem toegezonden eindafrekening over het jaar 2013 afleiden. [netbeheerder] heeft hiermee naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat met [(mede-)eigenaar van het perceel] stilzwijgend een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [netbeheerder] [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft voorzien van een aansluiting op het net, een elektriciteitsmeter en voor hem het transport van elektriciteit heeft uitgevoerd. Het in dit verband door [(mede-)eigenaar van het perceel] gedane beroep op art. 24 Rv (aanvulling of uitbereiding feitelijke grondslag) wordt verworpen. [netbeheerder] heeft in hoger beroep in elk geval voldoende aangevoerd om tot dit oordeel te komen.
Toerekenbare tekortkoming
3.8.1.
Wat er ook zij van de door [netbeheerder] gestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, uit de tussen [(mede-)eigenaar van het perceel] en [netbeheerder] gesloten overeenkomst vloeit hoe dan ook een zorgplicht ten aanzien van de elektriciteitsmeter in loods direct achter zijn woonhuis voort. Op grond van deze zorgplicht had [(mede-)eigenaar van het perceel] erop moeten toezien dat de zegels van de meter niet werden verbroken en dat de meter niet werd gemanipuleerd. De elektriciteitsmeter is immers voor een netbeheerder (en een leverancier) de enige mogelijkheid om de juiste hoeveelheid afgenomen energie aan de gebruiker in rekening te brengen.
3.8.2.
In dit geval staat vast dat in de loods van [(mede-)eigenaar van het perceel] een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en dat de elektriciteitsmeter was gemanipuleerd (rov. 3.1.3).
3.8.3.
Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] was hij niet op de hoogte van de hennepkwekerij en de gemanipuleerde elektriciteitsmeter. Hij kwam één keer per jaar in de meterkast om de meterstand op te nemen en aan [energieleverancier] door te geven. Dat heeft hij gedurende de jaren 2008 tot en met 2014 gedaan. De laatste keer was op 25 december 2014. [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft toen niets opgemerkt, het plankje met de magneten was toen niet aanwezig. Hij heeft het plankje met magneten tijdens het bezoek van de politie en [netbeheerder] weggepakt omdat hij niet wist wat het was. Verder kwam hij in de meterkast om zekeringen te vervangen. Bovendien zou [(mede-)eigenaar van het perceel] een hennepkwekerij nooit hebben getolereerd. Zijn zoon is drugsverslaafd en is in totaal meer dan 16 jaar gedetineerd geweest, waardoor hij veel leed heeft ervaren en fel tegen elke vorm van drugs is, aldus [(mede-)eigenaar van het perceel] .
3.8.4.
Het hof overweegt als volgt. [(mede-)eigenaar van het perceel] was eigenaar van de woning en de twee loodsen en hij woonde in de woning. De elektriciteitsmeter stond op zijn naam. De meterkast bevond zich in de loods achter zijn woning. De meter registreerde het elektriciteitsverbruik voor de woning en de twee loodsen. [(mede-)eigenaar van het perceel] stelt zelf dat hij in elk geval één keer per jaar in de meterkast is geweest.
Vast staat dat [(mede-)eigenaar van het perceel] andere personen heeft toegelaten tot de loods(en), waaronder vrienden en bekenden om tijdelijk goederen op te slaan, te stallen of te parkeren, en zijn zoon die volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] in het verleden wegens verdovende middelen met politie en justitie in aanraking is geweest. Niet duidelijk is wat [(mede-)eigenaar van het perceel] met deze andere personen precies heeft afgesproken over het gebruik van de loods(en).
Blijkens een proces-verbaal van verhoor van 9 juni 2015 heeft de zoon van [(mede-)eigenaar van het perceel] bij de politie verklaard dat zijn vader niet wist van de kwekerij, dat zijn vader hem wel achter had gezien maar er niet in kon, dat zijn vader wel had gevraagd wat er achter stond maar dat niet wist en dat hijzelf en nog iemand de planten verzorgden.
Al zou [(mede-)eigenaar van het perceel] niets hebben geweten van de hennepkwekerij, de manipulatie van de elektriciteitsmeter en niet hebben geweten wat het plankje met magneten was, dan nog heeft hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende toezicht gehouden. [(mede-)eigenaar van het perceel] had er naar het oordeel van het hof als eigenaar en bewoner op kunnen en moeten toezien dat niet alleen hijzelf, maar ook anderen de verzegeling van de elektriciteitsmeter in tact zouden laten en die niet zouden manipuleren. Het is in de situatie niet van belang of [(mede-)eigenaar van het perceel] zelf de meter heeft gemanipuleerd, of dat anderen dat hebben gedaan. De manipulatie van de elektriciteitsmeter kan [(mede-)eigenaar van het perceel] in elk geval worden toegerekend en komt in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening en risico.
3.8.5.
[(mede-)eigenaar van het perceel] heeft nog aangevoerd dat hij in de strafrechtelijke procedure op alle punten is vrijgesproken. Aan een (strafrechtelijke) vrijspraak komt in een civiele procedure geen dwingende bewijskracht toe (art. 161 Rv). Met de vrijspraak van [(mede-)eigenaar van het perceel] in de strafzaak is evenmin de juistheid aangetoond van zijn stelling dat hij niet bij de hennepkwekerij en elektriciteitsfraude is betrokken. Het oordeel van de strafrechter dat er ter zake te weinig wettig en overtuigend bewijs was, staat niet in de weg aan een andersluidend oordeel van de civiele rechter, die een eigen afweging maakt op basis van het in die civiele procedure vastgestelde feitencomplex, dat overigens anders en/of uitgebreider kan zijn dan het aan de strafrechter bekende bewijsmateriaal. Aan het door [(mede-)eigenaar van het perceel] uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod met betrekking tot zijn stelling dat hij is vrijgesproken en er geen vordering tot wederrechtelijk voordeel wordt ingediend, wordt daarom voorbijgegaan.
3.8.6.
Uit het voorgaande volgt dat [(mede-)eigenaar van het perceel] jegens [netbeheerder] op grond van een aan hem toerekenbare schending van de zorgplicht aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
3.8.7.
[(mede-)eigenaar van het perceel] heeft verder bestreden dat sprake is van onrechtmatig handelen omdat geen sprake is van een schending van de op hem rustende zorgplicht. Uit het voorgaande volgt dat ook dat verweer strandt.
schade
3.9.1.
De schade die [netbeheerder] als gevolg van de tekortkoming van [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft geleden, bestaat volgens [netbeheerder] onder meer uit het bedrag aan elektriciteitsverbruik dat zij als gevolg van de manipulatie van de elektriciteitsmeter niet in rekening heeft kunnen brengen.
3.9.2.
De bewijslast van de omvang van de niet door de elektriciteitsmeter geregistreerde afgenomen elektriciteit berust volgens de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op [netbeheerder] . Het is een feit van algemene bekendheid dat energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netbeheerders maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden voor de elektriciteitsleveranciers en netbeheerders. In het geval dat het enige controlemiddel van [netbeheerder] (de elektriciteitsmeter) niet meer betrouwbaar is als gevolg van manipulatie en correcte meting onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en kan [netbeheerder] volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. Als een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 april 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1758).
3.9.3.
[netbeheerder] heeft het niet-geregistreerde elektriciteitsverbruik op grond van de bij [(mede-)eigenaar van het perceel] aangetroffen apparatuur, hennepresten, stof, vervuiling en aanslag begroot over een periode van bijna vijf jaar (10 augustus 2010 tot en met 9 juni 2015). De schade met betrekking tot het niet-geregistreerd elektriciteitsgebruik voor de loods bedraagt volgens [netbeheerder]
€ 122.937,51 exclusief btw. Het niet-geregistreerde elektriciteitsverbruik voor de woning van [(mede-)eigenaar van het perceel] is begroot op € 1.430,95.
De periode van 9 juni 2013 tot en met 9 juni 2015
3.9.4.
Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft de rechtbank ten onrechte als vaststaand aangenomen dat in een periode van twee jaar (9 juni 2013 tot 9 juni 2015) ten behoeve van de hennepkwekerij elektriciteit is afgenomen die niet door de meter is geregistreerd.
3.9.5.
Het hof volgt [(mede-)eigenaar van het perceel] hierin niet. Naar het oordeel van het hof heeft [netbeheerder] met de “Rapportage diefstal energie” van fraudespecialist [fraudespecialist] (hierna: [fraudespecialist] ), de brief van [university] University van 21 februari 1997 met betrekking tot de groeiduur van hennep en de berekening van het niet-bemeten verbruik per hennepruimte, voldoende aannemelijk gemaakt dat [(mede-)eigenaar van het perceel] in een periode van twee jaar buiten de meter om de door haar berekende hoeveelheid energie heeft afgenomen.
In de rapportage van [fraudespecialist] is toegelicht dat de aangetroffen assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten en dat er gebruikte assimilatielampen lagen die na 1 jaar gebruik vervangen moeten worden, dat de koolstoffilters zo vervuild waren dat sprake moet zijn geweest van meerdere hennepoogsten, dat er gebruikte koolstoffilters aanwezig waren die gemiddeld vijf hennepoogsten meegaan, dat de filterdoeken vervuild en gebruikt waren, dat op de kweekpotten witte aanslag en ketelsteen zat, dat er restanten van droge hennepplanten lagen en dat het in de kweekruimtes aangebrachte purschuim sterk was verkleurd. In de rapportage is geconcludeerd dat daarom sprake is geweest van 25 hennepoogsten van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 14 dagen. In de brief van [university] University is toegelicht hoe de energiebehoefte van hennep kan worden bepaald. [netbeheerder] heeft vervolgens het vermogen van alle apparatuur gewaardeerd op een bepaald verbruik, en dat vermeerderd met arbeids- en materiaalkosten.
3.9.6.
Het hof verwerpt het verweer van [(mede-)eigenaar van het perceel] dat hooguit sprake kan zijn van een kweekperiode van vijf weken. Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft zijn pas uit detentie ontslagen zoon de hennepkwekerij met behulp van derden opgezet en is de geconstateerde vervuiling te verklaren omdat het om gebruikte materialen ging, maar [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft dit verweer niet onderbouwd. Zo heeft hij niet aangevoerd van wie zijn zoon de apparatuur zou hebben gekocht en wat de mate van vervuiling van de apparatuur was ten tijde van de koop. De omstandigheid dat [(mede-)eigenaar van het perceel] dit niet weet en naar zijn zeggen niet kan weten omdat zijn zoon geen informatie prijsgeeft, vermoedelijk uit angst voor represailles, komt voor zijn risico. Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft zijn zoon in de strafrechtelijke procedure een taakstraf opgelegd gekregen en is daarbij uitgegaan van een kweekperiode van vijf weken (5 mei 2015 tot en met 9 juni 2015, dus ongeveer 36 dagen), maar [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft niet weersproken dat een hennepoogst 70 dagen duurt en dat in zijn loods op 9 juni 2015 restanten zijn aangetroffen van volgroeide hennepplanten.
heeft tot slot aangevoerd dat er gedurende de jaren tal van personen op zijn terrein en in de loodsen zijn geweest, waaronder [derde 1] , [derde 2] , [derde 3] , [derde 4] en [derde 5] . [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft schriftelijke verklaringen van hen in het geding gebracht, waaruit blijkt dat hen niets is opgevallen wat op een hennepkwekerij duidt. Ook uit de verklaringen van beide buurmannen [buurman 1] en [buurman 2] blijkt dat geen overlast is ondervonden, aldus [(mede-)eigenaar van het perceel] . Uit deze verklaringen blijkt weliswaar dat hen geen hennepkwekerij is opgevallen of geen overlast is ondervonden, maar dat sluit niet uit dat er wel gedurende twee jaar een hennepkwekerij aanwezig was. Uit de verklaringen van voornoemde personen blijkt immers niet wie op welk moment in welke loods is geweest en of zij daadwerkelijk in één van de ruimtes is of zijn geweest waar de hennepkwekerij is aangetroffen. De verklaringen zijn daarvoor te algemeen.
Nu [(mede-)eigenaar van het perceel] , gelet op de concrete punten die erop wijzen dat gedurende twee jaar ten behoeve van de hennepkwekerij elektriciteit is afgenomen die niet door de meter is geregistreerd, zijn verweer niet (voldoende) heeft onderbouwd, komt het hof aan tegenbewijslevering niet toe.
3.9.7.
Het beroep van [(mede-)eigenaar van het perceel] op matiging van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding (art. 6:109 BW) is onvoldoende onderbouwd en ook overigens ziet het hof daarvoor geen aanleiding. Hieruit vloeit voort dat de vordering van [(mede-)eigenaar van het perceel] in hoger beroep tot (terug)betaling van € 46.190,71 zal worden afgewezen.
De periode van 10 augustus 2010 tot 9 juni 2013
3.9.8.
Volgens [netbeheerder] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij geen dan wel onvoldoende gegevens heeft overgelegd die concrete aanknopingspunten bieden voor de aanname dat de hennepkwekerij al vijf jaar, dus ook vanaf 10 augustus 2010 tot 9 juni 2013, aanwezig en/of in bedrijf was.
3.9.9.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de hennepkwekerij ook in voornoemde periode in werking moet zijn geweest heeft [netbeheerder] in haar beroepszaak het volgende aangevoerd. De heer [politieambtenaar] van de politie (hierna: [politieambtenaar] ) heeft bij de inval op 9 juni 2015 aan [fraudespecialist] medegedeeld dat een getuige had verklaard dat de hennepkwekerij reeds vijf jaar aanwezig was. [netbeheerder] heeft na het vonnis van de rechtbank via het Parket een proces-verbaal van verhoor ontvangen van getuige [getuige] (hierna: [getuige] ), waaruit volgens [netbeheerder] blijkt dat [getuige] in de zomer van 2010 zelf heeft waargenomen dat in beide loodsen van [(mede-)eigenaar van het perceel] een hennepkwekerij was. Bij de verklaring van [getuige] zijn twee foto’s van de kwekerij uit 2010 gevoegd, aldus [netbeheerder] (mvg productie 1).
3.9.10.
[(mede-)eigenaar van het perceel] heeft de juistheid van de verklaring van [getuige] gemotiveerd weersproken. Volgens [(mede-)eigenaar van het perceel] was zijn zoon in de zomer van 2010 gedetineerd en heeft hij toen geen contact gehad met [getuige] . De foto’s die aan het proces-verbaal zijn gehecht zijn niet in de loods van [(mede-)eigenaar van het perceel] gemaakt, maar zijn waarschijnlijk foto’s van de hennepkwekerij van de zus van [getuige] . De foto’s vermelden geen datum en de aantekeningen bij de foto’s zijn geformuleerd in de verleden tijd. [getuige] heeft op zijn tekening van de loods geschreven dat er onderdelen in rekken lagen, maar [(mede-)eigenaar van het perceel] heeft die rekken pas in 2013 met zijn schoonbroer geplaatst. [getuige] heeft de verklaring op 22 juni 2015 afgelegd, zodat de vraag is hoe [politieambtenaar] hiervan op 9 juni 2015 op de hoogte kon zijn. [(mede-)eigenaar van het perceel] vermoedt dat [getuige] de verklaring uit rancune heeft afgelegd wegens onenigheid met zijn zoon over geld.
3.9.11.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van de juistheid van de verklaring van [getuige] door [(mede-)eigenaar van het perceel] , heeft [netbeheerder] in hoger beroep niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de hennepkwekerij ook is geëxploiteerd tussen 10 augustus 2010 en 9 juni 2013. [netbeheerder] heeft in beide hoger beroepszaken aangeboden haar stellingen te bewijzen, onder andere door het horen van [fraudespecialist] , [getuige] en [politieambtenaar] als getuigen. Het hof zal [netbeheerder] tot deze bewijslevering toelaten.
3.10.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak in beide zaken
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep in de beroepszaak van [(mede-)eigenaar van het perceel] en
in hoger beroep in de beroepszaak van [netbeheerder]
laat [netbeheerder] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de hennepkwekerij op het perceel aan de [adres] te [plaats] is geëxploiteerd tussen 10 augustus 2010 en 9 juni 2013;
bepaalt, voor het geval [netbeheerder] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 juli 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][netbeheerder] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.
griffier					rolraadsheer