ECLI:NL:GHDHA:2019:2460
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	 : 200.209.206/01
Zaaknummer rechtbank	 : 5361692 CV EXPL 16-37761
Arrest van 24 september 2019
inzake
[naam 1] , h.o.d.n. [handelsnaam 1] ,
wonende te [woonplaats 1] (gemeente [gemeente] ),
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. K. Beumer te Rhoon,
tegen
[naam 2] , [handelsnaam 2] ,
wonende te [woonplaats 2] (gemeente [gemeente] ),
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
Voor het procesverloop tot 11 december 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij het hof [appellant] heeft toegelaten tot bewijslevering.
Op 12 februari 2019 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
[appellant] heeft vervolgens een memorie na enquête, tevens akte inbrengen producties (met producties), genomen waarop [geïntimeerde] bij memorie na enquête heeft gereageerd.
Partijen hebben wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof blijft bij wat in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2. Bij dit tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van het bewijs van (i) zijn stelling dat de handtekening geplaatst op de schriftelijke overeenkomst van opdracht van 2 december 2014, zoals door [geïntimeerde] in kopie is overgelegd bij de inleidende dagvaarding, afkomstig is van [geïntimeerde] zelf, (ii) dat partijen een relatie- en boetebeding zijn overeengekomen, (iii) dat partijen een verrekeningsafspraak hebben gemaakt en (iv) dat, en hoe vaak, [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden.
3. [appellant] heeft zichzelf en [A] als getuigen laten horen. Hij heeft verder in het kader van zijn bewijsopdracht stukken in het geding gebracht.
[geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
Ad (i): handtekening
4. [appellant] heeft als (partij)getuige verklaard:
‘Ik huur zzp’ers in die ik altijd een overeenkomst van opdracht laat tekenen. Dat is een standaardovereenkomst zoals de overeenkomst die ik in deze procedure heb overgelegd. Ik bewaarde deze overeenkomsten destijds alleen digitaal. De overeenkomst met [geïntimeerde] is getekend op de locatie [locatie] in [plaats]. Ik had daar een kantoor. [geïntimeerde] kwam bij mij op kantoor, samen met een aantal andere zzp’ers, onder andere [A] . [A] was dus ook aanwezig op 2 december 2014 toen [geïntimeerde] de overeenkomst ondertekende. Na ondertekening heb ik de overeenkomst gescand en digitaal opgeslagen. We zaten aan een grote tafel. [A] heeft eenzelfde overeenkomst ondertekend.
(…)
Ik weet niet of [A] op dezelfde dag eenzelfde overeenkomst heeft ondertekend. Ik weet wel dat [A] erbij aanwezig was toen [geïntimeerde] de overeenkomst ondertekende. De jongens kwamen bij mij op het werk. (…) Op het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst ondertekende, waren er nog twee andere personen die arbeidsovereenkomsten hebben ondertekend. Dat waren [B] en [C] . [geïntimeerde] was op dat moment de enige die een overeenkomst van opdracht ondertekende. Ik kan mij dat goed herinneren. Ik denk dat [geïntimeerde] de originele overeenkomst heeft meegenomen. Ik heb het origineel zelf niet bewaard, omdat ik de overeenkomsten digitaal bewaarde. Ik heb de overeenkomst niet aan [geïntimeerde] gemaild.
Nu u mij de verklaring voorleest, merk ik op dat ik niet zeker weet wanneer [A] zijn overeenkomst van opdracht heeft ondertekend. Ik zou dat moeten nakijken.’
[A] heeft verklaard:
‘Ik heb als zzp’er voor [appellant] gewerkt in de periode van 2014 tot 2016. U toont mij de overeenkomst van opdracht met de handtekening van [geïntimeerde] eronder. Ik heb eenzelfde overeenkomst ondertekend in 2014. De exacte datum weet ik niet. Ik weet wel dat het op dezelfde dag was waarop [geïntimeerde] de overeenkomst ondertekende. Wij zaten in dezelfde ruimte toen wij de overeenkomsten ondertekenden. Ik kende hem vaag van vroeger. Ik herkende hem toen ik hem bij [appellant] op kantoor zag. Ik heb niet gezien dat [geïntimeerde] getekend heeft, maar ik heb hem wel met een pen in zijn hand gezien. Wij zaten met zijn allen aan een tafel. Ik heb mijn handtekening gezet en ik ben weggegaan. Ik heb een kopie van de overeenkomst meegekregen. Nu u het mij vraagt, weet ik niet of het een kopie of het origineel was. Dat zou ik moeten nakijken. (…)
Toen ik de overeenkomst van opdracht op kantoor bij [appellant] ondertekende waren er, behalve [geïntimeerde] , volgens mij geen andere mensen bij. Nu ik erover nadenk, herinner ik mij dat de vader van [geïntimeerde] er ook bij was. Die heeft hetzelfde contract ondertekend. Hij ging hetzelfde werk doen.’
5. [appellant] heeft verder een aantal documenten met handtekeningen van [geïntimeerde] erop overgelegd: een kopie van een identiteitskaart van [geïntimeerde] , weekstaten en een door [geïntimeerde] ondertekende brief. Hij wijst op de gelijkenis tussen de betwiste handtekening en de handtekening van [geïntimeerde] op de overgelegde documenten. Naar [appellant] stelt, heeft hij de kopie van de identiteitskaart van [geïntimeerde] gemaakt bij aanvang van de overeenkomst van opdracht.
6. Het hof overweegt als volgt. Ook al heeft de getuige [A] verklaard dat hij niet heeft gezien dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ondertekend, zoals [geïntimeerde] benadrukt, geldt dat [A] verder heeft verklaard dat hij en [geïntimeerde] aanwezig waren in dezelfde ruimte om beiden een overeenkomst van opdracht te ondertekenen en dat hij [geïntimeerde] wel met een pen in zijn hand heeft gezien. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] in de geschetste omstandigheden met een andere reden dan om zijn handtekening te zetten een pen ter hand had genomen. De verklaring van partijgetuige [appellant] dat ook [B] en [C] hierbij aanwezig waren doet onvoldoende afbreuk aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [A] , die eerst heeft verklaard dat er geen anderen aanwezig waren en, bij nader inzien, dat de vader van [geïntimeerde] er ook bij was. Het is immers voorstelbaar dat [appellant] , die vaker werknemers op zijn kantoor een contract liet ondertekenen, niet meer precies wist wie daarbij aanwezig waren of dat [A] dat niet goed heeft onthouden. In ieder geval blijkt hieruit dat hun verklaringen niet op elkaar zijn afgestemd. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat zijn vader niet aanwezig is geweest op het moment dat hij een overeenkomst zou hebben ondertekend en aangeboden om zijn vader als getuige te horen, maar daarvoor is in dit stadium geen plaats. [geïntimeerde] heeft al gelegenheid gehad zijn vader in contra-enquête te laten horen en daarvan geen gebruik gemaakt. Verder lijken de handtekeningen van [geïntimeerde] op de overgelegde stukken op de betwiste handtekening. Daar komt bij dat vast staat dat [geïntimeerde] in opdracht werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht en dat [appellant] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat hij zijn opdrachtnemers altijd een overeenkomst laat ondertekenen. Het hof is in het licht van deze bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat [appellant] in dit onderdeel in zijn bewijsopdracht is geslaagd.
ad (ii): relatie- en boetebeding
7. Nu het hof bewezen acht dat de handtekening op de kopie van de overeenkomst van [geïntimeerde] afkomstig is, geldt dat aan dit stuk weliswaar geen dwingende bewijskracht toekomt – die is voorbehouden aan het origineel – maar dat dit stuk wel vrije bewijskracht heeft. In artikel 14 van de overeenkomst is een relatiebeding opgenomen en in artikel 16 een boetebeding. Deze bepalingen zijn geciteerd in het tussenarrest onder 3. Uit door [appellant] overgelegde overeenkomsten met andere opdrachtnemers blijkt dat dergelijke bedingen ook daarin voorkomen. Dat die overeenkomsten, zoals [geïntimeerde] betoogt, zijn gesloten in 2015, 2016 en 2018 terwijl op de kopie met de betwiste handtekening 2 december 2014 als datum staat, doet hieraan niet af nu de andere overeenkomsten ook voor het overige grotendeels dezelfde bepalingen bevatten. Het hof acht in het licht hiervan dan ook bewezen dat in de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] zowel een relatie- als een boetebeding overeenkomstig de artikelen 14 en 16 van de overlegde kopie is opgenomen.
Ad (iii): verrekenafspraak
8. Tot bewijs dat partijen een verrekeningsafspraak hebben gemaakt, heeft [appellant] als partijgetuige verklaard:
‘Kort na het ondertekenen van de overeenkomst kwam ik erachter dat [geïntimeerde] ook rechtstreeks voor opdrachtgevers van mij werkte. Ik verklaar nader dat [geïntimeerde] de overeenkomst met mij had opgezegd en dat ik kort daarna erachter kwam dat hij rechtstreeks voor diezelfde klant werkte voor wie hij ook voor mij werkte. Ik heb hem daarop aangesproken. Ik zei dat ik niet blij was met zijn manier van zakendoen, maar dat ik hem niet het vel over de neus ging halen. Er stonden facturen open van ongeveer € 2.400,--. Ik zei: ‘Ik ga die niet betalen, we zetten er een streep onder.’ Ik zou ook niet de boete van € 10.000,-- bij hem in rekening brengen. Dat vond hij prima. Er is niet over het aantal overtredingen gesproken.’
Ander bewijs is niet bijgebracht. Nu een partijverklaring slechts kan dienen tot aanvullend bewijs, kan [appellant] eigen verklaring niet tot het bewijs bijdragen. In dit deel van de bewijsopdracht is [appellant] dus niet geslaagd.
Ad (iv): overtreding relatiebeding
9. Nu wel bewezen is geacht dat tussen partijen een relatie- en een boetebeding is overeengekomen, maar niet dat partijen een verrekenafspraak hebben gemaakt, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie in ingesteld alsnog vervuld. Nu [appellant] in hoger beroep vordert (petitum appeldagvaarding, waarnaar de memorie van grieven verwijst) het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen – dus niet: zijn vordering in reconventie alsnog toe te wijzen – begrijpt het hof de grieven aldus dat [appellant] zich in conventie subsidiair beroept op verrekening met de (tevens in reconventie ingestelde) tegenvordering op [appellant] tot betaling van verbeurde boetes.
10. In eerste aanleg heeft [appellant] in reconventie betaling van € 20.000,-- gevorderd. Hij stelde daartoe dat [geïntimeerde] drie maal het relatiebeding heeft overtreden, maar dat hij in het kader van de competentiegrens van de kantonrechter zijn vordering beperkt tot € 20.000,-- met het voorbehoud in een tweede procedure het meerdere aan verbeurde boetes en de door hem geleden schade te vorderen. In hoger beroep zal het hof deze vordering beoordelen in het kader van een beroep op verrekening.
11. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat [geïntimeerde] meermalen het relatiebeding heeft overtreden, voert [appellant] het volgende aan. [appellant] heeft [geïntimeerde] als zzp’er uitgezonden om te werken bij onder meer [X] , een vaste relatie van hem, aldus [appellant] . Nadat [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen had beëindigd, is hij rechtstreeks werkzaamheden gaan uitvoeren voor [X] en heeft [X] geen opdrachten meer verstrekt aan [appellant] . Wat betreft de overige door [appellant] gestelde overtredingen van het relatiebeding stelt [appellant] dat [geïntimeerde] via hem werd ingehuurd door [Y] (hierna: [Y] ) en Sato Project Support B.V. (hierna: Sato) en dat deze bedrijven [geïntimeerde] werkzaamheden hebben laten uitvoeren voor [X] en andere relaties, die vervolgens door [geïntimeerde] rechtstreeks zijn benaderd (met het aanbod) om werkzaamheden voor hen te verrichten. Als gevolg van deze handelwijze van [geïntimeerde] heeft zowel [Y] als Sato [appellant] laten weten geen zaken meer met hem te willen doen. Als bewijs voor deze stelling heeft [appellant] een verklaring van [D] van [Y] en van [E] van Sato overgelegd.
12. [geïntimeerde] erkent dat hij werkzaamheden voor [X] , een opdrachtgever van [appellant] , heeft verricht. Hij betwist  dat hij contact heeft gehad met [Y] en Sato en dat hij opdrachten heeft verricht van klanten van hen.
13. Naar het oordeel van het hof staat met het rechtstreeks verrichten van werkzaamheden voor [X] vast dat [geïntimeerde] (in ieder geval) één keer het relatiebeding heeft overtreden. Uit de stellingen van [appellant] blijkt dat de overige beweerdelijke overtredingen eveneens zijn terug te voeren op het feit dat [geïntimeerde] rechtstreeks voor [X] is gaan werken die, naar het hof begrijpt, tevens een relatie was van [appellant] opdrachtgevers [Y] en Sato. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het hier om afzonderlijke overtredingen van het relatiebeding gaat. Als getuige heeft [appellant] bovendien verklaard dat hij niet kan hardmaken dat [geïntimeerde] ook heeft gewerkt voor andere klanten dan [X] . Het hof acht dan ook bewezen dat [geïntimeerde] het relatiebeding één maal heeft overtreden. Over het aantal dagen dat de overtreding heeft voortgeduurd heeft [appellant] niets gesteld. Dit betekent dat [geïntimeerde] uit dien hoofde een bedrag van € 10.000,-- aan [appellant] verschuldigd is.
14. [geïntimeerde] heeft voor het geval dat het boetebeding zou gelden aangevoerd dat hij de boete niet verschuldigd is omdat artikel 14 is opgenomen ‘met het idee dat [geïntimeerde] [appellant] niet passeert c.q. klanten “steelt” van [appellant] ’. [geïntimeerde] betwist dat hij klanten van [appellant] heeft benaderd en stelt dat hij nimmer het initiatief daartoe heeft genomen. Volgens hem wenste [X] niet meer met [appellant] samen te werken aangezien [appellant] zijn betalingsverplichtingen naar zijn onderaannemers niet nakwam; [appellant] betaalde [geïntimeerde] niet door, terwijl hij de betaling van [X] al had ontvangen. Toen dit aan [X] was gebleken, wilde deze niet meer met [appellant] werken en heeft [X] om die reden [geïntimeerde] benaderd om werkzaamheden te verrichten, aldus [geïntimeerde] . Hij stelt verder dat het in dat geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als hij niet meer voor [X] zou mogen werken nu dat niet de bedoeling is van het boetebeding.
15. Het hof begrijpt dit betoog van [geïntimeerde] aldus dat hij zich erop beroept dat, gelet op de genoemde omstandigheden, de billijkheid eist dat de boete wordt gematigd tot nihil. De rechter dient de bevoegdheid om een bedongen boete te matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW terughoudend te gebruiken. Het hof ziet in de gestelde omstandigheden geen aanleiding om de boete te matigen. Ook indien, zoals [geïntimeerde] stelt, [X] [geïntimeerde] heeft benaderd en niet andersom, is dit onvoldoende om te oordelen dat de billijkheid eist dat de boete wordt gematigd. Dat (het de bedoeling van partijen was dat) het relatiebeding alleen toepasselijk was in het geval dat [geïntimeerde] uit eigen beweging een klant van [appellant] benadert, blijkt in ieder geval niet uit de tekst daarvan. Verder moet worden bedacht dat [X] met [geïntimeerde] in contact is gekomen doordat [geïntimeerde] als onderaannemer van [appellant] in diens opdracht werkzaamheden voor [X] heeft verricht; dat dit contact op andere wijze is ontstaan is althans gesteld noch gebleken. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen. Hieruit volgt dat de tegenvordering van [appellant] op [geïntimeerde] in ieder geval hoger is dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] , zodat het beroep van [appellant] op verrekening slaagt.
16. Het voorgaande brengt mee dat de grieven gegrond zijn en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal het beroep op verrekening honoreren. Dit brengt mee dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in zowel de kosten van het geding in eerste aanleg als de kosten van het hoger beroep, die van het getuigenverhoor daaronder begrepen. De kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 23 december 2016 (voor zover in conventie gewezen) en
(in zoverre) opnieuw rechtdoende,
wijst de vordering af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 223,-- aan verschotten en € 350,-- aan salaris van de gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 852,58 aan verschotten (kosten appeldagvaarding € 98,88, griffierecht € 741 en getuigentaxe € 12,70) en € 2.271,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, A.D. Kiers-Becking en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.