ECLI:NL:GHSHE:2019:1803
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       			9 mei 2019
Zaaknummer: 		200.251.563/01
Zaaknummer eerste aanleg:	C/02/347436 / HA RK 18-150
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,
tegen
[de vennootschap]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Naar aanleiding van het verzoek (in eerste aanleg) van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, op 22 augustus 2018 een tussenbeschikking en vervolgens op 15 november 2018 een eindbeschikking gegeven.
1.2
Bij beroepschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 3), ingekomen ter griffie op 18 december 2018, heeft [appellant] het hof verzocht deze beide beschikkingen te vernietigen voor zover daarbij het verzoek van [appellant] tot het horen van andere getuigen dan [appellant] zelf en de heer [getuige 1] , hierna te noemen: [getuige 1] , is afgewezen en het verzoek tot het houden van het verhoor van de eveneens door [appellant] aangezochte getuigen (mevrouw [getuige 2] , de heer [getuige 3] , mevrouw [getuige 4] , mevrouw [getuige 5] , mevrouw [getuige 6] , [getuige 7] en de heer [getuige 8] ) toe te wijzen, met benoeming van een rechter-commissaris en met bepaling van een dag en datum waarop het horen van deze getuigen zal plaatsvinden.
1.3.
[geïntimeerde] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 29 januari 2019.
1.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief van de advocaat [NAAM][appellant] met als bijlage productie 4 (diverse foto´s) d.d. 19 februari 2019, de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] d.d. 12 maart 2019 alsmede van de door de advocaat [NAAM][appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota.
1.5.
De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellant] , bijgestaan door mr. K. Hanssens, -zoals bij fax van 20 maart 2019 aangekondigd- waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. [NAAM],
namens [geïntimeerde] , mr. [NAAM].
2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
Bij (tussen)beschikkingen van 22 augustus 2018 en 15 november 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, met betrekking tot de getuigen [appellant] (thans appellant) respectievelijk [getuige 1] een getuigenverhoor gelast. Daarbij is het verzoek van [appellant] tot het horen van een -na uitbreiding van het aantal getuigen bij brief van d.d. 22 oktober 2018- zevental overige getuigen door de rechtbank afgewezen. [appellant] kan zich met deze uitspraak, voor zover het voornoemde afwijzingen betreft, niet verenigen. Hij is hiervan in hoger beroep gekomen en voert daarbij thans het navolgende aan.
Op 12 maart 2015 heeft [appellant] een bezoek gebracht aan het kantoor van [geïntimeerde] te [plaats 1] en daarbij zijn auto geparkeerd op het door [geïntimeerde] aldaar in eigendom toebehorende en geëxploiteerde parkeerterrein. [appellant] is op dit terrein gestruikeld over een betonnen drempel, een zogenoemde biggenrug, en heeft daarbij een incomplete dwarslaesie opgelopen. In het kader van de aansprakelijkheidsvraag wenst [appellant] getuigen te horen over de toedracht van het ongeval. Krachtens het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een partij als getuige omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit impliceert dat het voor [appellant] van belang is ook andere getuigen te horen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gegrond is op de vaststelling van [appellant] dat de betonnen drempels niet waren gemarkeerd en dat voor de hiermee samenhangende risico’s ter plekke niet was gewaarschuwd. Nu deze omstandigheid door [geïntimeerde] niet is bestreden, is het verhoor van de overige getuigen volgens de rechtbank niet van belang. [appellant] acht deze overweging van de rechtbank in strijd met het door de Hoge Raad geformuleerde prognoseverbod. De door [appellant] verklaarde feiten over de toedracht van het ongeval zijn door [geïntimeerde] bestreden noch erkend, derhalve hebben de verklaringen van de overige door [appellant] aangezochte getuigen toegevoegde waarde. [appellant] verzoekt derhalve om na hemzelf en [getuige 1] thans nog de navolgende getuigen te laten horen:
mevrouw [getuige 2] , ambulanceverpleegkundige, werkzaam te [plaats 2] ;
de heer [getuige 3] , ambulancechauffeur. werkzaam te [plaats 2] ;
mevrouw [getuige 4] , medewerkster [geïntimeerde] wonende te [plaats 1] ;
mevrouw [getuige 5] , medewerkster van [geïntimeerde] , wonende te [plaats 3] ;
mevrouw [getuige 6] ; medewerkster van [geïntimeerde] , wonende te [plaats 1] ;
[getuige 7] , echtgenote van [appellant] , wonende te [plaats 4] ;
de heer [getuige 8] , huisarts, wonende te [plaats 5] .
3.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, door en namens [appellant] nog het navolgende aangevoerd. In geschil is of [appellant] is gestruikeld over een biggenrug en of het parkeerterrein gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 BW. Inmiddels is er door één getuige verklaard - de op 9 januari 2019 gehoorde getuige [getuige 1] - dat hij vermoedt dat [appellant] over een biggenrug is gestruikeld, hetgeen [appellant] zelf ook heeft verklaard. Hoewel het aannemelijk is dat zulks ook het geval is, staat volgens [appellant] niet vast dat in rechte zal worden geoordeeld dat dit ook voldoende vaststaat. Daarom is het noodzakelijk dat alle personen die direct of indirect bij het ongeval betrokken zijn geweest dan wel daar iets over hebben vernomen alsmede personen die iets kunnen verklaren over de historie van (de inrichting van) het betreffende parkeerterrein zo snel mogelijk als (de-auditu) getuige worden gehoord.  Door de penibele gezondheidssituatie van [appellant] in combinatie met de houding van [geïntimeerde] is een voortvarende aanpak noodzakelijk. [appellant] kan de mogelijkheid getuigen te horen in de bodemprocedure niet afwachten.
3.3.
Bij verweerschrift heeft [geïntimeerde] het navolgende gesteld. Voor zover de getuigen zouden (kunnen) verklaren over de inrichting van het parkeerterrein is zulks niet ter zake doende: de inrichting van het parkeerterrein staat immers genoegzaam vast tussen partijen. De omstandigheid dat [appellant] over de oorzaak van zijn struikeling mededelingen aan anderen zou hebben gedaan brengt niet mee dat deze in het kader van de bewijslevering een relevante verklaring zouden kunnen afleggen. Daarbij komt dat er ondanks het tijdsverloop tot dusver door deze door [appellant] aangezochte getuigen, behoudens emailberichten van [getuige 1] en [getuige 6] , geen schriftelijke verklaringen zijn overgelegd. Daarbij heeft [getuige 6] verklaard niet gezien te hebben dat [appellant] struikelde noch waar hij op het parkeerterrein gelegen heeft. Daarbij komt bovendien dat het betreffende filiaal van [geïntimeerde] in [plaats 1] al geruime tijd geleden is opgeheven zodat [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] al geruime tijd niet meer op het betreffende parkeerterrein komen. [geïntimeerde] acht het verzoek van [appellant] dan ook in strijd met de goede procesorde en is van mening dat het verzoek om die reden ook dient te worden afgewezen.
3.4.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, namens [geïntimeerde] nog het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde] acht het nu oproepen van deze overwegend de-auditu getuigen in strijd met de goede procesorde. Vandaar dat [geïntimeerde] thans verweer voert, daar waar er eerst nog sprake was van een referte. [geïntimeerde] is tevens van mening dat er sprake is van een “fishing expedition”.
Het is immers onduidelijk in hoeverre welke getuige ten aanzien van welk aspect een relevante verklaring zou kunnen gaan afleggen.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor  aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft  (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433,verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ).
Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen.
3.5.2.
Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door hem aangezochte en in r.o. 3.1. van deze beschikking vermelde getuigen op grond van het volgende dient te worden toegewezen. Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat alle door [appellant] aangezochte getuigen ten aanzien van alle feiten en omstandigheden volledige duidelijkheid kunnen verschaffen waarnaar [appellant] blijkens zijn verzoekschrift op zoek is, betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [appellant] bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen (enkel) belang heeft. [appellant] heeft er immers voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Daarbij is het hof van oordeel dat [appellant] , zowel onder punt 8 van zijn beroepschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, zoals ook verwoord in de door [appellant] hiertoe overgelegde pleitnota, voldoende concreet heeft aangegeven welke lijn van vragen hij met welk oogmerk aan de door hem aangezochte getuigen wil voorleggen. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een als ”fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht, zoals door [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gesteld. Dat er tot op heden door de door [appellant] aangezochte getuigen, behoudens emailberichten van [getuige 1] en [getuige 6] , geen schriftelijke verklaringen zijn afgelegd omtrent het voorval als zodanig maakt dit, ondanks de tijd die er sinds de dag van het ongeval inmiddels is verstreken, geenszins anders.
3.5.3.
Nu het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in beginsel) ook niet in de weg staat, althans hoeft te staan, aan de voortgang van de bodemprocedure zal daarin naar het zich laat aanzien geen vertraging worden opgelopen. Het hof onderkent dat de mogelijkheid bestaat dat binnen het kader van de bodemzaak de aard en de inrichting van de betreffende parkeerplaats als eerste aan bod zullen komen en al naar gelang het oordeel van de rechter in dezen het horen van de door [appellant] aangezochte getuigen, achteraf bezien, wellicht niet nodig zou zijn geweest. Deze mogelijkheid dient naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van het onderhavige verzoek van [appellant] evenwel niet van doorslaggevende betekenis te zijn, nog daargelaten dat de uitkomsten van de te houden voorlopige getuigenverhoren [appellant] meer duidelijkheid kunnen verschaffen inzake zijn processuele positie, - en deze zoveel mogelijk ook al vastleggen - en kansen zo hij na (eind) uitspraak in de bodemzaak in eerste aanleg zou overwegen een hoger beroep hiertegen in te stellen.
3.5.4.
De conclusie van het hof is dan ook dat het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet aan de wettelijke vereisten van artikel 187 Rv en aan de hiervoor onder 3.5.1 weergegeven maatstaf. Het hof zal toestaan dat de hiervoor onder r.o. 3.1. van deze beschikking opgesomde door [appellant] voorgedragen personen door een rechter-commissaris zullen worden gehoord over de gestelde feiten en rechten zoals omschreven onder punt 1. van het beroepschrift en omtrent de vragen zoals opgenomen onder punt 8. voornoemd beroepschrift. De rechter-commissaris kan voorts nader bezien welke vragen relevant zijn bij iedere afzonderlijke getuige, zodat het hof daar thans niet op voorhand over zal beslissen. Het hof ziet verder geen aanleiding om in de onderhavige zaak het aantal getuigen te beperken, en verwijst in dat verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571 en het daarin onderstreepte, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs. Zulks behoeft overigens de rechter-commissaris in voorkomend geval niet ervan te weerhouden om lopende het verhoor samen met partijen, in het bijzonder [appellant] , te bezien en/of vervolgens te beslissen of gegeven de alsdan reeds afgelegde verklaringen het verder horen van bepaalde getuigen nog opportuun zal (blijken te) zijn. Dit alles uiteraard met inachtneming van HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922.
3.5.5
Het hof heeft overigens opgemerkt dat bij de eerste twee getuigen geen woonplaats vermeld staat doch de plaats van waaruit zij werken. [geïntimeerde] heeft hier noch in eerste aanleg noch in hoger beroep als zodanig een punt van gemaakt. Het hof gaat er vanuit dat met de te wijzen beschikking [appellant] bij de werkgever van de betreffende ambulancemedewerkers hun respectieve adres zal kunnen verkrijgen en vervolgens oproeping op de gebruikelijk wijze zal kunnen geschieden zodra door de rechtbank de datum daartoe zal zijn bepaald. Vanuit deze benadering bestaat dan ook geen bezwaar tegen de in het verzoek – klaarblijkelijk noodgedwongen - gekozen gegevensverstrekking.
3.6.
Op grond van het bovenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen gedeeltelijk vernietigen en het verzoek van [appellant] ten aanzien van alle door hem aangezochte getuigen toewijzen. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, ter verdere behandeling, in het bijzonder in verband met het benoemen van een rechter-commissaris, het bepalen van een datum en het vervolgens houden (dan wel voortzetten respectievelijk heropenen) van een voorlopig getuigenverhoor.
3.7.
Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zoals door [appellant] verzocht. Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich in eerste instantie aanvankelijk gerefereerd, maar ten aanzien van het horen van alle getuigen behalve [appellant] zelf heeft [geïntimeerde] zich tijdens het verhoor van 24 oktober 2018 alsnog verzet, zoals blijkt uit het proces-verbaal en uit de beschikking waarvan beroep (r.o. 3.2).  Dit verzet is in hoger beroep onjuist bevonden en rechtvaardigt derhalve voor beide instanties een proceskostenveroordeling, die ambtshalve (ook) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikkingen voor zover het de afwijzing van het verzoek tot het horen van de onder r.o. 3.1. van deze beschikking opgesomde door [appellant] voorgedragen getuigen betreft,
en, opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de onder r.o. 3.1. van deze beschikking opgesomde, door [appellant] voorgedragen getuigen toe, en beveelt het houden daarvan;
wijst de onderhavige zaak terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, teneinde deze verder te behandelen, in het bijzonder in verband met het benoemen van een rechter-commissaris, het bepalen van een datum en het vervolgens houden van een voorlopig getuigenverhoor van de onder r.o. 3.1. van deze beschikking opgesomde door [appellant] voorgedragen getuigen, een en ander met inachtneming van hetgeen het hof in deze beschikking heeft overwogen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en begroot die aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 609,00 aan griffierecht en op € 2.691,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt de bestreden beschikkingen voor het overige;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2019.