ECLI:NL:RBAMS:2019:4427
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/636625 / HA ZA 17-1037
Vonnis van 26 juni 2019
in de zaak van
vennootschap onder firma
[eiseres]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.A. van den Assem te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 september 2017, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 21 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2018, met de daarin genoemde processtukken,
de akte na comparitie tevens akte aanvulling eis van [eiseres] van 29 augustus 2018
de antwoordakte na comparitie tevens antwoordakte eiswijziging van [gedaagde] van 7 november 2018,
de akte uitlating producties van [eiseres] van 21 november 2018,
de faxbrief en het rolbericht van [gedaagde] van 30 november 2018, en
het rolbericht namens [eiseres] van 5 december 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een vennootschap onder firma. De vennoten van [eiseres] zijn de [vennoot 1] en de [vennoot 2] [eiseres] is eigenaar van het ‘ [terrein] ’ gelegen te Haarlem en ontwikkelt op dit terrein 146 eengezinswoningen, 58 appartementen en een supermarkt.
2.2.
[gedaagde] is een aannemingsbedrijf dat grond- weg- en waterbouwkundige werken uitvoert.
2.3.
Sinds 2007 zijn er plannen geweest om het [terrein] te herontwikkelen voor woningbouw. Het [terrein] was verontreinigd en diende voorafgaand aan de herontwikkeling gesaneerd te worden. In 2012 heeft [eiseres] ten behoeve van de gehele sanering van het gebied een onderhandse aanbesteding gehouden.
2.4.
[gedaagde] was één van de gegadigden bij de onderhandse aanbesteding en heeft zich op 3 juli 2012 ingeschreven voor de sanering van het gehele project, waarbij het ging om fase 1 tot en met fase 4 bestaande uit de bouwblokken 1 tot en met 9, voor een bedrag van € 3.538.386,00.
2.5.
Na de aanbieding van [gedaagde] zijn partijen in onderhandeling getreden teneinde tot een overeenkomst te komen. Een overeenkomst is op dat moment echter niet tot stand gekomen.
2.6.
In juni 2013 zijn opnieuw gesprekken tussen [eiseres] en [gedaagde] aangevangen. De supermarkt Vomar diende reeds te worden ontwikkeld en uitgebreid. [gedaagde] heeft in dit verband, op verzoek van [eiseres] , op 18 juli 2013 een aanbieding uitgebracht voor de sloop van hal F en voor de sanering en het bouwrijp maken van bouwblokken 7, 8 en 9 voor een bedrag van €1.141.550,00.
2.7.
Per brief van 3 september 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] uitleg gegeven over de (nieuwe) herziene contractsom van €1.114.550 en splitsing daarvan in een x-, y- en een z-component. Bij deze brief zijn de inschrijfstaten deelaanbiedingen ‘sloopwerk half F’, ‘blok 7 uitbreiding Vomar’ en ‘deel blok 8 en 9’ d.d. 18 juli 2013 toegevoegd als bijlage. ’In deze brief is - voor zover hier relevant – verder het volgende opgenomen:
‘(…) Ad 6: Omdat binnen het plangebied de diverse aanlegdieptes nog niet exact bekend zijn, is in overleg met de opdrachtgever een ontgravingsdiepte van 1,30 meter overeengekomen t.o.v. het bouwpeil (0.550 + NAP) (…)’
2.8.
Bij e-mails van 19 september 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] verzocht om aan [gedaagde] een gemandateerde opdracht voor de werkzaamheden te sturen, zodat de volgende dag met de sanering kan worden begonnen, en is goedkeuring gevraagd op de Appendix en op het werkplan de sanering, d.d. 19 september 2013.
2.9.
Per e-mail van 26 september 2013 te 14:21 uur heeft [gedaagde] aan [eiseres] , voor zover hier relevant, het volgende meegedeeld:
‘(…)Doordat er vervolgens verontreinigingen achterblijven indien je stopt nadat het gat gevuld is heb je een vlek in blok 8 en 9 die achterblijft, welke echter op voorhand niet exact kan worden aangegeven. Vandaar de gehele aanpak van blok 8 en 9. Inmiddels is met dit gegeven de strook van de sloot daarmee uitgesteld, deze zal door ons worden verrekend als aparte termijn door een aanpak in een later stadium. Dit mede omdat vanuit de huidige planning nu ook de grond uit het Vomardeel herschikt kan worden. (dit termijn voorstel en uitleg volgt zoals aangegeven) (…)’
2.10.
Bij e-mail van 27 september 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende meegedeeld, voor zover hier relevant:
‘(…) Zoals besproken in ons overleg van afgelopen Woensdag, herbevestigen wij hiermede namens [eiseres] , ons akkoord op de uitvoeringwerkzaamheden, welke strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7. Eea zoals door jullie vastgelegd in Appendix A werkplan sanering fase 1 met kenmerk 2012-018-02-Ap-V2 d.d. 26 sept 13 en de daarbij behorende contractsom zoals opgegeven in de aanbiedingsbrief met kenmerk B13105-FBI d.d. 3 sept 13. Hierbij plaatsen we de volgende voorbehouden:
1. De in de Appendix benoemde werkzaamheden zijn door jullie gevisualiseerd in de eveneens door jullie verstrekte tekening met geel arcering in de bijlage van deze mail.
2. De aangeboden opdrachtsom bestaat uit de basis kosten en een aantal meerwerkposten. Omtrent deze laatste posten maken wij thans nog een voorbehoud om deze na verstrekking van de onderbouwingen op een zo kort mogelijke termijn te beoordelen en dan definitief met jullie overeen te komen. (…)’
2.11.
Bij e-mail van 30 september 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Aangaande de ontwikkelingen op [eiseres] en de beoogde scope “doe alleen wat noodzakelijk is voor blok 7” wil ik graag de uitwerking van de parkeerplaats uitvoerig aan bod brengen morgen in de bouwvergadering. Deze wordt nu namelijk ook gesitueerd in blok 8 en 9, waarbij nu mogelijk een verontreiniging achterblijft en ik op basis van deze tekening “parkeerterrein” moet ontgraven en riool aanbrengen.
[gedaagde] is er namelijk nadrukkelijk op gewezen dat elke afwijking op de scope nog mogelijk ter discussie staat en met name de werkzaamheden buiten blok 7, waarbij dit wellicht later onderhandeld moet worden. Dit resulteert in het feit dat wij nu alleen de uitbouw van de Vomar saneren plus de bouwkuip en alleen doen wat nodig is om de bouwkuip uit te vullen met verontreinigde grond wat we te kort komen daarbuiten. Ofwel ergens in blok 8 en 9 worden de saneringswerkzaamheden gestaakt.(…)’
2.12.
Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Hierbij ons nieuwe aangepaste termijnvoorstel voor [eiseres] .
Wij hebben de te bespreken openstaande Y componenten verschoven naar termijn 3, zodat we deze gedurende termijn 2 kunnen behandelen. (…)’
2.13.
Op het termijnvoorstel dat bij de voormelde e-mail van 2 oktober 2013 was gevoegd, heeft [gedaagde] in de vierde en vijfde kolom de werkzaamheden aan het restant van de onderbouw Hal F en het restant vak 8/9 sanering bovenlaag gespecifieerd die wellicht in een andere fase zouden kunnen worden uitgevoerd. De bedragen in de vierde en de vijfde kolom samen komen uit op een totaalbedrag van € 61.379,52.
2.14.
Op 3 oktober 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van [gedaagde] , [ontwikkelaar] (hierna: [ontwikkelaar] ) namens [eiseres] en de Gemeente Haarlem over de BUS-melding en de saneringswerkzaamheden. De bespreking betrof de te nemen vervolgstappen voor de ontwikkeling van het [terrein] . Bij e-mail van 4 november 2013 is een verslag van die bespreking verzonden. Dat verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
‘(…) Omdat nu niet het gehele [terrein] in deze fase gesaneerd wordt zullen er restverontreinigingen achterblijven. Dit gesprek heeft tot doel om de verschillende achterlatingsvarianten te bespreken.
-   Immobiele verontreinigingen plangebied 8/9;
De inmobiele ophooglaag wordt vooralsnog in tact gelaten (geen sanering) welke niet direct noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de Vomar. (…).
(…)
-     Mobiele verontreiniging op de ondergrondse betonplaat plangebied 8/9;
De ondergrondse betonplaat (ca 1.30-mv) loopt door in plangebied 8/9. Het saneren van dit gedeelte is voor de huidige ontwikkeling van de Vomar niet noodzakelijk. Voorstel is om de verontreinigingen in een latere fase te saneren volgens de uitgangspunten van het op te stellen raamsaneringsplan. In de tussenliggende tijd zal de verontreiniging worden afgedekt met een afdekkingslaag. (…) ’
2.15.
In de bespreking van 3 oktober 2013 is tussen [gedaagde] , [ontwikkelaar] en de Gemeente Haarlem aan de hand van de volgende tekening over de vervolgstappen gesproken voor ontwikkeling van het [terrein] :
Deze kaart was ook onderdeel van het aan de gemeente overgelegde evaluatierapport.
2.16.
Bij e-mail van 9 oktober 2013, om 17:50 uur, heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Hierbij zoals aangekondigd de beloofde overwegingen en adviezen betreffende de
nieuwste ontwikkelingen tijdens de saneringswerkzaamheden en de voor- en nadelen van het afwijken van onze aanbieding van 3 -9-2013 (met kenmerk B13105-FBI). Dit in aanvulling op mijn mail van 15:43 hedenmiddag.
(…)
Op basis van de BUS melding zijn wij genoodzaakt om de olieverontreiniging in zijn geheel te verwijderen. De olieverontreiniging die is aangetroffen in blok 7 loopt door tot in blok 8 en 9. Om die reden is ook het verwijderen van de olieverontreiniging in blok 8 en 9 noodzakelijk voor de realisatie van blok 7. Het verwijderen van deze olievlek is inmiddels door jullie erkend als noodzakelijk en onderdeel van uw opdracht. Mogelijke gevolgen hiervan maken wij in deze mail kenbaar en bieden daarvoor mogelijke oplossingen.
(…)
Als het terrein alsnog in gebruik wordt genomen als tijdelijke paarkeerplaatsen/bouwstraten, is de kans groot dat de sanering alsnog in een later stadium moet gebeuren.
(…)
Overige verontreinigingen
De beslissing om niet alle werkzaamheden uit te voeren conform onze aanbieding maar alleen die gedeelten die strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7 (t.b.v. de bouw van de Vomar) heeft de volgende gevolgen voor de locatie waar de bovenlaag is verontreinigd met o.a. asbesthoudende grond, die nu niet herschikt kan worden en langere tijd braak blijft liggen:
- Deze locaties moeten tijdelijk worden afgedekt met een horizontale signaleringslaag en een halve meter schone grond. Tijdelijk zal het maaiveld hier dus hoger komen te liggen.
- Er zal tijdelijk een verticale signaleringslaag aangebracht dienen te worden om de grens te markeren tussen schoon gebied en nog te saneren gebied.
(…)
Toekomstige ontwikkelingen:
Het voorlopig achterlaten van verontreinigingen in deze fase heeft gevolgen voor de aanleg van het tijdelijke parkeerterrein en het aanbrengen van de bouwwegen voor Vomar. In de bouwvergadering van 1 oktober is ons gevraagd om de bouwwegen aan te leggen op een dusdanig niveau dat deze in de toekomst gebruikt kan worden als fundering van dit parkeerterrein. Dit kan echter niet zonder in de ondergrond te graven (w.o. de verontreinigde bovenlaag).
Op basis van uw wens om de restsaneringen in een andere fase uit te voeren adviseren wij jullie dan ook om de bouwwegen voor de Vomar en de aanleg van het parkeerterrein hoger aan te leggen.
(…)
Op basis echter van de toekomstige plannen adviseren wij echter om alle verontreinigingen ter plaatse van het toekomstige parkeerterrein wel in deze fase te saneren. Wij vragen jullie hierin een keuze te maken (…).
2.17.
Bij e-mail van 29 oktober 2013 van 12:18 uur, heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van [ontwikkelaar] aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van [gedaagde] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Om te kunnen opleveren moeten we mijns inziens duidelijk hebben hoe en wat om te gaan om met restverontreiniging en aanleg parkeerterrein.
Er is hierover nog
niet gecommuniceerd met gemeente
met als gevaar dat mogelijk verder moet worden gesaneerd. Zolang gemeente geen goedkeuring op voorstel heeft gegeven is de sanering
derhalve niet als afgerond te beschouwen
!!! (…)’
2.18.
Bij e-mail van 29 oktober 2013 van 12:57 uur, heeft [naam 2] de hiervoor onder 2.17 genoemde e-mail van [naam 1] doorgestuurd aan [eiseres] en [ontwikkelaar] en daarbij het volgende, voor zover hier relevant, meegedeeld:
‘(…) Binnen de opdracht die [gedaagde] opgedragen heeft gekregen van de VOF mogen wij nu niet verder met saneren en slopen. Dat hoeft de oplevering van [gedaagde] naar de VOF niet in de weg te staan, echter de verplichtingen van het al of niet nakomen van vergunningen en beschikkingen blijft een verantwoordelijkheid van [eiseres] .
Ik adviseer dus stellig om openheid van zake naar de gemeente te geven m.b.t. het parkeerterrein en het achterlaten van restverontreinigingen in dit gebied voor een periode van 1,2,3,4 jaar? (…)’
2.19.
Bij e-mail van 29 oktober 2013 van 13:54 uur heeft [ontwikkelaar] aan [naam 3] van [eiseres] (hierna: [naam 3] ), [naam 2] van [gedaagde] en aan [ontwikkelaar] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘Eens met [naam 2] .
(…)
[naam 3] , graag jouw akkoord om met de gemeente hierover openlijk de discussie aan te gaan en tot oplossingen te komen. (…)’
2.20.
Bij e-mail van 29 oktober 2013 van 13:59 uur heeft [naam 3] namens [eiseres] hierop geantwoord dat hij dit reeds die morgen met de gemeente Haarlem heeft besproken.
2.21.
Bij e-mail van 30 oktober 2013 van 08:45 uur heeft [ontwikkelaar] aan onder meer [eiseres] en [gedaagde] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Ter volledigheid, volgens mij spelen er 2 zaken:
1. Overleg met gemeente; er is inderdaad niet uitvoerig gesproken over een tijdelijk parkeerveld, dit was toen nog “gevoelig” inzake de vergunning blok 7. Wel is er daadwerkelijk gesproken om de bestaande situatie (klinkers) weer terug te brengen als tijdelijke situatie conform “bestaand”, voordat er met de herontwikkeling wordt begonnen. Op basis hiervan had de gemeente ingestemd en diende om redenen de busmeldingen
nu
niet volledig afgerond te worden voor de onderdelen sanering (enkel tbv blok 7). De deelsaneringsspots (o.a. beton platen) konden hiermee gewoon blijven zitten, waarna ze later gesaneerd konden worden. Dit verslag is / heb ik nog steeds niet via [gedaagde] mogen ontvangen en dus ook niet de gemeente. (…)
2. Afstemming in het veld met [gedaagde] en gemeente. Hiermee zijn de afwerkhoogtes in de gesaneerde spots en toekomstige bouwweg voor nieuwbouw Blok 7 met gemeenten overeengekomen, waarmee er niet verder gesaneerd hoefde  te worden en er gronden zijn ge herschikt t.b.v. de bouwput van de nieuw supermarkt / blok 7. Hiervan heeft [gedaagde] een bevestiging per e-mail van ontvangen via de gemeente (…).’
2.22.
Per e-mail van 30 oktober 2013 van 16:21 uur heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘(…) Het moet ook duidelijk zijn dat binnen de huidige opdracht van [gedaagde] er nu niet verder wordt gegaan met saneren en slopen. Dat staat de oplevering (Vomar) van [gedaagde] naar de VOF niet in de weg staan, echter de verplichtingen van het al of niet nakomen van vergunningen en beschikkingen blijft een verantwoordelijkheid van [eiseres] . Daaraan wordt nu wellicht niet voldaan.
Ik stel dan ook voor dat er geen schimmig verslag opgestuurd wordt naar de gemeente (daar willen wij als [gedaagde] ook niet aan mee werken) maar dat er een brief wordt gestuurd waarin duidelijk wordt wat [eiseres] wil. (…)’
2.23.
Per brief van 4 november 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende bericht, voor zover hier relevant:
‘Wij hebben uw brief met datum 28 oktober 2013 in goede orde ontvangen. Hieronder  puntsgewijs onze reactie.
(…)
2. een akkoord op de lopende zaken voor € 930.000,- (wij hebben voor € 800.000,- opdracht verstrekt en voor € 130.000,- meerwerk opgedragen). Er blijft een discussie over van € 120.000,-. Wij stellen voor deze mee te nemen in de nadere uitwerking zodat we uiteindelijk op € 3.500.000,- uitkomen. (…)’
2.24.
Op 8 november 2013 heeft oplevering van het terrein door [gedaagde] aan [eiseres] plaats gevonden met als opdrachtvermelding: ‘
Opdracht (mail d.d. 27 september 2013) op offertebrief B13105-FBI d.d. 3 september 2013
’. Per e-mail van 3 december 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht, voor zover hier van belang:
(…) ‘Het proces verbaal van oplevering is door beide partijen getekend en daarmee is de 1e fase ook formeel opgeleverd’ (…).
2.25.
[eiseres] en [gedaagde] hebben geen overeenstemming bereikt over een opdracht voor de uitvoering van overige werkzaamheden met betrekking tot het [terrein] . [eiseres] heeft de opdracht voor sanering van de overige plandelen verstrekt aan een derde.
2.26.
In het kader van een definitieve financiële afhandeling van de uitgevoerde werkzaamheden hebben [gedaagde] en [eiseres] overleg gevoerd op 1 oktober 2014. Partijen zijn op 10 november 2014 overeengekomen dat [eiseres] een bedrag aan [gedaagde] zal betalen van € 107.700, excl. BTW, dat [gedaagde] hierna finale kwijting verleent aan [eiseres] en dat [gedaagde] verklaart niets meer te vorderen te hebben van [eiseres] .
2.27.
Bij brief van 21 november 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een ondertekende opdrachtgeversverklaring gestuurd waarin het volgende is vermeld, voor zover hier relevant:
‘(…) Hiermee verklaart ondergetekende dat [gedaagde] het project “Het bouwrijp maken ten behoeve van de uitbreiding van de Vomar in deelplan 7,8 en 9 van ‘ [eiseres] ”’ conform tot volle tevredenheid, op een vakkundige wijze en binnen de gestelde tijd heeft uitgevoerd. (…)
Totale aanneemsom	€ 1.053.170,00		(exclusief BTW)
Totaal gefactureerd		€ 1.100.000,00		(exclusief BTW) (…)’
2.28.
In maart dan wel april 2017 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat de werkzaamheden niet correct zouden zijn uitgevoerd omdat de bodem niet is gesaneerd tot een ontgravingsdiepte van 1,30 meter ten opzichte van het bouwpeil. [eiseres] heeft [gedaagde] verzocht om deze werkzaamheden alsnog uit te voeren. [gedaagde] heeft dit verzoek bij e-mail van 3 april 2017 aan [eiseres] afgewezen omdat zij naar haar mening alle werkzaamheden correct zou hebben uitgevoerd.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na eiswijziging - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
I. de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 439.877,- , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
II. voor recht te verklaren dat [gedaagde] ernstig is tekortschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres]
,
met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de door [eiseres] geleden schade, die nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet;
Primair en subsidiair:
III. veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] € 6.735,- te betalen terzake van buitengerechtelijke kosten;
IV. met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Aan de primaire vordering legt [eiseres] ten grondslag de afrekening van minderwerk c.q. onverschuldigde betaling vanwege het niet uitgevoerde gedeelte van de opdracht. Subsidiair beroept [eiseres] zich op wanprestatie en onrechtmatige daad en maakt zij aanspraak op schadevergoeding.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen betreffen een opdracht die op 27 september 2013 door [eiseres] aan [gedaagde] is verstrekt (hierna ook: de overeenkomst). De opdracht verwees naar de offerte van [gedaagde] van 3 september 2013 maar week daarvan af; zij hield immers de beperking in tot slechts die werkzaamheden “welke strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7” (zie 2.10). Tussen partijen is in de aanloop naar en gedurende de uitvoering van de opdracht (september-november 2013) gecorrespondeerd over het achterblijven van een gedeelte van de verontreiniging in de blokken 8 en 9, zie met name de onder de feiten aangehaalde berichten van 26 en 30 september 2013 en van 9, 29 en 30 oktober 2013 alsmede het gespreksverslag van 4 november 2013 van het gesprek met de gemeente op 3 oktober 2013 en de daar besproken tekening. Uit deze correspondentie blijkt dat het voor beide partijen duidelijk is geweest dat bij uitvoering van de overeenkomst er verontreiniging op de blokken 8 en 9 achterbleef.
4.2.
Nadat de rechtbank op de comparitiezitting aan [eiseres] de gelegenheid heeft gegeven om bij nadere korte akte onder verwijzing naar reeds overgelegde producties te preciseren wat zij met [gedaagde] was overeengekomen en op welke punten [gedaagde] daarin volgens haar tekort is geschoten, heeft [eiseres] in een uitgebreide akte met nieuwe producties haar eis gewijzigd en een nieuwe primaire vordering op een nieuwe grondslag ingesteld, waarop [gedaagde] met een uitgebreide akte met eveneens nieuwe producties heeft gereageerd. Hierop heeft [eiseres] weer met een akte uitlating producties gereageerd.
Het verwijt dat [eiseres] nu aan [gedaagde] maakt is dat zij slechts binnen het op de tekening weergegeven onder 2.15 geel aangeduide perceel heeft afgegraven tot de overeengekomen diepte en daarbuiten niet, zodat een gedeelte van de grond in de blokken 8 en 9 niet gesaneerd is. Volgens [eiseres] is er daardoor sprake van minderwerk of onverschuldigde betaling (primaire vordering) of is [gedaagde] daardoor tekort geschoten bij de nakoming van de opdracht (subsidiaire vordering). Ter onderbouwing van de primaire vordering stelt [eiseres] dat uit de door [gedaagde] opgestelde BUS melding blijkt dat veel minder vervuilde grond is afgevoerd dan was opgenomen in de offerte van 3 september 2013. Zij heeft berekend dat dit resulteert in een bedrag van € 439.877 aan niet uitgevoerde werkzaamheden. Dit bedrag vordert zij terug.
4.3.
De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] afwijzen. Redengevend daartoe is het volgende.
4.4.
Daargelaten dat de berekeningen van [eiseres] omtrent afgevoerde hoeveelheden vervuilde grond, die volgens haar met zich mee brengen dat er sprake is van minderwerk, door [gedaagde] uitvoerig betwist zijn en niet vaststaan, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] haar recht verwerkt heeft zich op minderwerk te beroepen. Oplevering heeft immers op 8 november 2013 plaats gevonden, waarna op 3 december 2013 de oplevering van deze fase is bevestigd. Daarbij is aan [eiseres] de informatie gegeven die op grond van de opdracht aan haar gegeven behoorde te worden. [eiseres] baseert haar berekening van minderwerk nu op informatie (BUS-meldingen vergeleken met de offerte) waarover zij ten tijde van de afronding van de opdracht beschikte. Vervolgens is na een discussie over de financiële afwikkeling op 12 november 2014 daarover overeenstemming bereikt en heeft [eiseres] op 21 november 2014 een opdrachtgeversverklaring afgegeven waarin bevestigd is dat “conform tot volle tevredenheid” is uitgevoerd. Onder deze omstandigheden mocht [gedaagde] erop vertrouwen dat [eiseres] niet alsnog een beroep zou doen op minderwerk in verband met het opgeleverde en uitdrukkelijk afgerekende werk. De vordering wegens onverschuldigde betaling gebaseerd op ditzelfde minderwerk treft hetzelfde lot. De primaire vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.5.
Voor toewijzing van de subsidiaire vordering moet vaststaan dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting onder de overeenkomst. Dat is niet komen vast te staan. Door de wijze waarop de opdracht is verstrekt met verwijzing naar een eerder verstrekte offerte, maar met een beperking daarop tot hetgeen strikt noodzakelijk was voor de realisatie van blok 7 (de Vomar) is onduidelijkheid ontstaan over de omvang van de opdracht. Dat de blokken 8 en 9 niet volledig zouden worden gesaneerd en dat daarin immobiele zowel als mobiele verontreiniging zou achterblijven blijkt uit de aangehaalde correspondentie waarnaar in 4.1 wordt verwezen en uit de hierboven in 2.15 aangehaalde kaart. Uit die kaart blijkt dat op een omvangrijk gedeelte van de blokken 8 en 9 een tijdelijke afdeklaag werd toegepast. Dat geldt niet alleen voor de rand van het terrein waar zich een bomenrij bevond en waarvan ook [eiseres] stelt dat afgesproken was dat daar geen sanering zou plaats vinden. Die kaart is met de gemeente in aanwezigheid van vertegenwoordigers van [eiseres] besproken. De kennis van de adviseurs die [eiseres] daar vertegenwoordigden kan aan [eiseres] worden toegerekend. Bovendien was die kaart ook onderdeel van het aan de gemeente overgelegde evaluatierapport. Dit rapport is door [naam 3] namens [eiseres] ondertekend. Hij heeft ter terechtzitting verklaard dat hij in een dergelijk technisch rapport niet controleert of het overeenkomt met de opdracht. Echter ook aangenomen dat hij dat niet deed, moet het voor rekening van [eiseres] blijven wanneer [naam 3] beschikbare informatie niet tot zich neemt, zeker gezien de context waarin tussen partijen uitgebreid is gesproken over welke onderdelen wel en niet gesaneerd werden en wat daarover aan de gemeente werd gerapporteerd, bij welke gesprekken [naam 3] namens [eiseres] betrokken was. Bovendien heeft reeds in november 2013 oplevering van de werkzaamheden plaats gevonden, waarbij [eiseres] heeft bevestigd dat het werk volgens opdracht was verricht. Het had op de weg van [eiseres] gelegen daarbij de haar beschikbare informatie te betrekken en zich ervan te vergewissen dat het uitgevoerde werk beantwoordde aan haar verwachtingen daaromtrent. Dit temeer gezien de discussie tussen partijen over de omvang van de opdracht. Gegeven deze omstandigheden staat niet vast dat het tot de opdracht aan [gedaagde] behoorde de werkzaamheden uit te voeren waarvan [eiseres] [gedaagde] nu verwijt dat zij tekort is geschoten. Een tekortschieten onder de verplichtingen onder de overeenkomst als door [eiseres] gesteld is dan ook niet vast komen te staan. Van onrechtmatig handelen is ook niet gebleken. Ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
4.6.
De bewijsaanbiedingen van [eiseres] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.
4.7.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		3.894,00
- salaris advocaat
7.747,50
(2,5 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	11.641,50
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 11.641,50,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2019.
type:
coll: