ECLI:NL:GHSHE:2019:1395
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 11 april 2019
Zaaknummer	: 200.256.075/01
Zaaknummers eerste aanleg	: C/02/354663/FT RK 19/111en C/02/354666/FT RK 19/112
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 5 maart 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 maart 2019, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken met benoeming van een rechter-commissaris en bewindvoerder en de zaak verder te verwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, voor voortzetting van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 april 2019. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. D.J.A. Burlet, waarnemend voor mr. [NAAM], gehoord.
Voor [beschermingsbewindvoerder] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, ter zitting niemand verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 februari 2019;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 22 maart 2019;
- het met toestemming van het hof na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] toegezonden indieningsformulier met bijlagen d.d. 5 april 2019;
- het nader nagezonden bericht met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] (en [appellant] ) , ingekomen 8 april 2019.
3
De beoordeling
3.1.
Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] en [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit de uitlatingen van de (waarnemend) advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] en [appellante] hebben ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld om zijn visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
Bij de stukken bevindt zich een ongedateerde verklaring van de heer [beschermingsbewindvoerder] .
3.2.
[appellant] en [appellante] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] en [appellante] blijkt een totale gezamenlijke schuldenlast van € 43.785,76. Daaronder bevinden zich een vijftal belastingschulden van in totaal € 26.484,30 alsmede een tweetal (cluster)schulden aan het CJIB van in totaal € 3.124,67. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] en [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.
3.4.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.3.	De rechtbank is van oordeel dat een groot deel van de schulden, meer in het bijzonder de schuld aan de Belastingdienst, in beginsel naar zijn aard en omvang als niet te goeder trouw dient te worden aangemerkt. De rechtbank verwijst hierbij naar bijlage IV, artikel 5.4.4. van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, welke artikel een codificatie is van bestaande jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat schulden, “die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen van afdracht van (omzet)belasting alsmede substantiële geldboetes die zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen in beginsel, vanwege hun aard, gelden als een schuld die niet te goeder trouw is ontstaan.”
De rechtbank is van oordeel dat verzoekers niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schuld aan de Belastingdienst te goeder trouw zijn geweest. Verzoekers hebben er bewust voor gekozen om de wijzigingen in hun situatie – namelijk het niet langer afnemen van kinderopvang – niet door te voeren in de aanvraag kinderopvangtoeslag, en in plaats daarvan de kinderopvangtoeslag ten onrechte te gebruiken als tijdelijke financieringsbron. Dit heeft er in geresulteerd dat uiteindelijk een bedrag van € 6.477,00 over het jaar 2015 wordt teruggevorderd, gevolgd door een bedrag van € 9.007,00 over 2016 en een bedrag van € 5.115,00 over 2017.
Nu de schuld aan de Belastingdienst, waarvan de omvang een substantieel deel van de totale schuldenlast van verzoekers bedraagt, bovendien is ontstaan in een periode van vijf jaar voorafgaand aan indiening van onderhavig verzoek, dient het verzoek op grond van artikel 288 lid 1 sub b Fw te worden afgewezen.”
3.5.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] en [appellante] zijn van mening dat ten
onrechte is geoordeeld dat zij niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij te
goeder trouw zijn geweest. Op het moment dat zij ervan op de hoogte kwamen dat zij de verstrekte toeslagen moesten terugbetalen hebben zij hulp gezocht bij maatschappelijk werkers en bij de huidige beschermingsbewindvoerder. Vervolgens is geprobeerd om te komen tot een minnelijk akkoord met alle schuldeisers, hetgeen helaas niet is gelukt. [appellant] en [appellante] zijn thans beiden aan het werk. [appellant] ontvangt daarmee een salaris van
€ 1.561,27 netto per vier weken en [appellante] ontvangt een wisselend salaris van circa
€ 500,00 per maand. Zij krijgen op deze manier toch capaciteit om af te lossen op de bestaande schulden. Zij lopen dus zeker niet weg voor hun verplichtingen jegens de schuldeisers, integendeel, zij proberen om samen met hun beschermingsbewindvoerder tot een oplossing te komen maar dat is gezien de huidige schuldenlast en inkomenssituatie niet eenvoudig.
Voorts is er volgens [appellant] en [appellante] aanleiding om de hardheidsclausule toe te passen indien het oordeel moet luiden dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuld aan de Belastingdienst en/of overige schulden niet te goeder trouw zijn geweest. Aan de hardheidsclausule kan toepassing worden gegeven wanneer mede met de persoon van de schuldenaar samenhangende factoren die tot het eerder derailleren van de schuldenaar op financieel gebied hebben geleid goed onder controle zijn gebracht en daardoor het uitzicht bestaat dat hij het schuldsaneringstraject goed zal doorlopen. Artikel 288 lid 3 Fw ziet, hoewel dit in de praktijk veelal het geval zal blijken te zijn, daarmee dus niet uitsluitend op personen met psychosociale en verslavingsproblemen.
[appellant] en [appellante] hebben zich nu voorzien van adequate hulpverlening en er is sprake van een stabiele woon- en inkomenssituatie. De vroegere instabiele situatie waarin er geen steun of hulpverlening aanwezig was, waarin sprake was van gezondheidsproblemen door de zwangerschappen, waarin er geen stabiel toereikend gezinsinkomen was en waarin het ene gat met het andere gevuld moest worden is dus nu onder controle gebracht.
3.6.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] en [appellante] zetten uiteen dat met name de aard van hun schulden, en dan met name die van hun schuld ingevolge de ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag, hen thans danig parten speelt. Deze schuld zou namelijk, indien zij vanwege het aanvaarden van fulltime arbeidsbetrekkingen hun kinderen weer op de kinderopvang zouden moeten plaatsen en alsdan weer een beroep op deze toelage zouden willen doen, met de toelage waarop zij alsdan recht zouden hebben worden verrekend. Hierdoor is kinderopvang voor [appellant] en [appellante] op dit moment onbetaalbaar en dat belet beiden, maar vooral [appellante] , om op dit moment fulltime te gaan werken, te meer nu het hen aan een netwerk voor kinderopvang in bijvoorbeeld familiaire kring ook nagenoeg ontbreekt. Hierdoor zijn [appellant] en [appellante] ook niet in staat om hun gezamenlijke inkomen uit arbeid te verhogen en aldus substantiëler op hun schuldenlast af te lossen. Een toelating tot de schuldsaneringsregeling zou hierin direct verandering brengen omdat de schuld uit hoofde van de onterecht ontvangen kindertoeslag alsdan gesaneerd zou worden en zij weer een volledig beroep op deze toeslag zouden kunnen waardoor gebruik maken van kinderopvang voor hen middels gebruikmaking van kinderopvangtoeslag weer mogelijk zou zijn en zij beiden fulltime zouden kunnen gaan werken. [appellant] werkt op dit moment op jaarbasis gemiddeld 30 uur per week en heeft daarbij de mogelijkheid om zijn uren af te stemmen op de uren dat [appellante] werkt zodat er altijd één van hen voor de kinderen kan zorgen. Nu het jongste kind na de grote vakantie ook naar school gaat is ook [appellante] meer uren voor arbeid beschikbaar. Zij heeft recent een arbeidsbetrekking aanvaard voor tenminste 20 uur per week, aangevuld met het aantal uren dat [appellante] van week tot week extra beschikbaar zou zijn. Dit contract is nog niet ondertekend, maar zodra dit het geval is (naar verwachting per 4 april 2019) zal [appellante] terstond een kopie van dit contract aan het hof toezenden. Omdat ook het contract van [appellant] niet bij de overgelegde stukken zit zal ook hij nog een kopie van zijn arbeidscontract aan het hof doen toekomen.
[appellant] en [appellante] erkennen voorts dat zij fouten hebben gemaakt, met name daar waar zij de onterecht ontvangen kinderopvangtoeslag willens en wetens hebben behouden en voor andere doeleinden hebben aangewend en meermaals van telecomprovider zijn geswitcht wanneer zij de rekening niet meer konden betalen. Zij benadrukken dan ook hun beroep op de hardheidsclausule. Sinds zij onder beschermingsbewind staan zijn er geen nieuwe schulden meer ontstaan, weten zij rond te komen van een leefgeld van € 50,00 per week en genieten zij allebei een inkomen uit arbeid zodat zij beperkt doch structureel op hun schuldenlast kunnen aflossen. Indien zij worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling en daardoor weer recht hebben op kinderopvangtoeslag kunnen zij in beginsel allebei fulltime bij hun huidige werkgever aan de slag. Ook gelden er voor [appellante] momenteel ook geen medische beperkingen meer om fulltime te kunnen gaan werken.
3.7.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.7.2.
Er is sprake van een forse, deels preferente fiscale schuld. Een belastingschuld die, zoals in onderhavige zaak, is ontstaan als gevolg van het (weloverwogen) niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen en het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan.
3.7.3.
Ten aanzien van de schuld aan het CJIB oordeelt het hof als volgt. Uit punt 5.4.4. van voornoemde bijlage volgt eveneens dat bij (substantiële) geldboetes die zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen in beginsel geen sprake is van schulden waarvan aannemelijk is dat zij te goeder trouw zijn ontstaan. Daarbij zijn door [appellant] en [appellante] geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
3.7.4.
Daarnaast is het hof van oordeel dat ook de schulden aan de diverse telecomproviders dienen te worden beschouwd als schulden welke niet te goeder trouw zijn ontstaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellant] en [appellante] hieromtrent immers verklaard dat zij, zodra zij de rekeningen van de ene telecomprovider niet meer konden betalen, overstapten naar een andere telecomprovider in de volle wetenschap dat zij ook diens rekeningen (op termijn) niet meer tijdig en volledig zouden kunnen gaan voldoen.
3.7.5.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat de onderbouwing, al dan niet door middel van schriftelijke bewijzen, ten aanzien van een groot aantal schulden zoals vermeld op de verklaring ex art. 285 Fw ontbreekt zodat ook van deze schulden niet kan worden vastgesteld of deze te goeder trouw zijn ontstaan. Een en ander klemt des temeer nu een zevental op de schuldenlijst vermelde schulden een (evident) fictieve ontstaansdatum van 1 januari 1900 vermeldt en het hof van deze schulden in het kader van de toets ex artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw dus niet kan nagaan of deze al dan niet in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ontstaan zijn. Naar aanleiding van de mededeling in de na datum mondelinge behandeling nog ingekomen stukken gaat het hof ervan uit dat alle schulden van [appellant] en [appellante] zijn ontstaan binnen een termijn van vijf jaren voor de aanvraag schuldsaneringsregeling.
3.7.6.
Het hof is dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw zijn geweest.
3.7.7.
Anderzijds overweegt het hof dat [appellant] en [appellante] thans onder beschermingsbewind staan en er sindsdien, althans zeer kort na het instellen van dit beschermingsbewind, geen nieuwe schulden meer zijn ontstaan. Voorts is het hof uit de houding en uitlatingen van [appellant] en [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in voldoende mate gebleken van een daadwerkelijke gedragsverandering bij beiden. Daarbij komt dat zowel [appellant] als [appellante] op dit moment een arbeidsbetrekking heeft, waarbij [appellant] bij zijn werkgever heeft bedongen dat hij zijn arbeidsuren per week in verband met de zorg voor de kinderen kan afstemmen op de arbeidsuren van [appellante] en laatstgenoemde een arbeidscontract heeft dat, zodra zij en [appellant] weer gebruik kunnen maken van kinderopvang, ruimte biedt voor een fulltime urenuitbreiding. Deze situaties zijn in zoverre nu nog nader gewijzigd, in die zin dat thans uit productie 8 (overgelegd bij de laatste brief van 8 april 2019) naar voren is gekomen dat [appellante] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden heeft op fulltime-basis (36 uur per week), zij het dat anderzijds in het contract ook nog sprake lijkt te zijn van een vorm van oproepbasis.
Als productie 9 (overgelegd bij dezelfde brief van 8 april 2019) is de arbeidsovereenkomst van [appellant] overgelegd. In de bijlage bij die overeenkomst is opgenomen dat het de arbeidsduur al tweemaal is gewijzigd, eerst in 112 en vervolgens in 120 uur per periode en met een aanpassing van het loon van € 13,-- naar € 15,60 per uur. Verder is vermeld: “Indien dhr. [appellant] in de WSNP (schuldsanering komt), zullen wij het aantal uren verhogen naar 36 uur per week, 144 uur per periode. “ [appellante] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk verklaard dat er thans ook geen sprake meer is van medische problematiek op basis waarvan zij voorheen niet in staat was om fulltime te werken. Daar komt bij dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep äl had verklaard dat in dat geval ook zijn aanstelling tot een fulltime aanstelling kan worden uitgebreid (vgl. de hierboven beschreven productie 9). Temeer nu [appellant] en [appellante] eerst na toelating tot de schuldsaneringsregeling weer gebruik van kinderopvang kunnen maken, althans eerst dan weer recht hebben op een kinderopvangtoeslag, zij daardoor beiden fulltime kunnen gaan werken en aldus substantiëler voor hun schuldeisers kunnen gaan sparen dan thans het geval is acht het hof in dit specifieke geval termen aanwezig op het beroep van [appellant] en [appellante] op de hardheidsclausule voor beiden te honoreren.
3.7.8.
Uit de nog overgelegde productie 7 komt (ook) naar voren dat de werkgever van [appellant] , althans een zekere [naam 1] en [naam 2] , de intentie heeft/hebben om [appellant] de gelegenheid te bieden 36 uur per week voor hen te komen werken. De betreffende arbeidsovereenkomst is thans door het hof ontvangen (vgl. hiervoor naar aanleiding van productie 9).
Zoals ook hierboven al overwogen is de arbeidsovereenkomst van [appellante] alsnog overgelegd. Hieruit blijkt een aanstelling voor 36 uur per week, zij het met een vorm van oproep-basis-clausule.
Voor de duidelijkheid merkt het hof nog op dat voor [appellant] en [appellante] geldt dat, zolang zij onverhoopt desalniettemin niet fulltime werken, zij vanaf toelating tot de wsnp steeds conform de vereisten in het kader van de schuldsaneringsregeling zullen moeten solliciteren naar wel een fulltime baan.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek van zowel [appellant] als [appellante] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep.
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:
[appellant] en [appellante] , beiden wonende te
[postcode] [woonplaats] , aan de
[adres] ;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M. Pannevis en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.