ECLI:NL:GHSHE:2019:628
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 21 februari 2019
Zaaknummer	: 200.251.815/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/256070 / FT RK 18/871
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. C.C. Berends te Brunssum.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 18 december 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 december 2018, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te beslissen dat zij wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling en derhalve onder de toepassing van de schuldsanering valt.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft, na eerder op zitting van 30 januari 2019 te zijn aangehouden, plaatsgevonden op 13 februari 2019. Bij die gelegenheid is [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 5 december 2018.
- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 5 februari 2019 en 7 februari 2019.
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit het door de Kredietbank Limburg op 7 februari 2019 opgestelde schuldenoverzicht blijkt een actuele totale schuldenlast van € 206.376,90. Daaronder bevinden zich een schuld aan [schuldeiser 1] en Partners van € 75.000,00, een schuld aan de Rabobank van € 67.310,05, alsmede een schuld aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie van € 1.361,96. Uit voornoemd overzicht kan voorts worden herleid dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers, die inmiddels op het in het kader hiervan door [appellante] gedane voorstel gereageerd hebben, met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw overwogen dat [appellante] voorafgaand aan haar toelatingsverzoek geen minnelijk traject betracht heeft.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.4.	(...) Voorop dient te worden gesteld dat er een buitengerechtelijke schuldenregeling dient te worden beproefd, ook indien er slechts een klein percentage kan worden aangeboden aan de schuldeisers, waardoor verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er aan artikel 285 lid 1 sub f Fw is voldaan. Als dit wordt nagelaten dient het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden afgewezen.
2.5.
Bij het verzoekschrift is een schuldenlijst gevoegd met 31 schuldeisers. Uit deze schuldenlijst kan niet worden opgemaakt wat de hoogte van de vordering van ieder van deze schuldeisers is, aangezien er geen bedragen zijn vermeld. De rechtbank kan bij gebrek aan een compleet schuldenoverzicht niet vaststellen wat het aandeel van de twee op voorhand weigerende schuldeisers is op de totale schuldenlast en of deze schuldeisers bijvoorbeeld verreweg de grootste schuldeisers zijn. Voorst zijn schriftelijke bescheiden met betrekking tot het op voorhand weigeren van twee schuldeisers om akkoord te gaan met een buitengerechtelijk aanbod niet overgelegd, waardoor niet zonder meer kan worden aangenomen dat een minnelijk traject op voorhand gedoemd is te mislukken. De rechtbank is, gelet daarop, van oordeel dat de ter zitting overgelegde brief van 4 december 2018 niet kan worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw.”
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] is van mening dat zij kan aantonen dat wel degelijk meerdere schuldeisers op voorhand zullen aangeven niet in te stemmen met een minnelijke regeling. Verder oordeelt de rechtbank dat de 31 schuldeisers die in de schuldenlijst worden genoemd niet nader gespecificeerd worden in die zin dat de hoogte van de vorderingen niet vermeld zijn. Dit bevreemdt [appellante] nu zij aan de Kredietbank toch alles heeft doorgegeven en een overzicht heeft gegeven van de bedragen die in dezen open staan. Verder oordeelt de rechtbank dat de goeder trouw nog niet beoordeeld kan worden en in dezen nog niet is getoetst nu de hoogte van de vorderingen niet inzichtelijk zijn gemaakt. [appellante] begrijpt deze opmerking niet omdat de schulden wel degelijk bekend zijn gemaakt, echter bij het overleggen van het formulier blijkt dat het inderdaad gaat om zakelijke schulden die zijn ontstaan bij het uitoefenen van de eenmanszaak. [appellante] zal het hof nog informeren over haar bedrijfsvoering en de bedrijfsrisico's die zij in dezen heeft genomen. Dit om inzichtelijk te maken dat er zeker sprake is van goede trouw en dat [appellante] geen verwijt kan worden gemaakt, zodanig dat geoordeeld wordt er dat er te kwader trouw zou zijn gehandeld.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep van 13 februari 2019 - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] verklaart dat er inmiddels aan al haar schuldeisers in het kader van het minnelijk traject een schriftelijk aanbod is gedaan. Hierop hebben nog niet alle schuldeisers gereageerd, maar één van de grootste schuldeisers, de Rabobank, heeft al wel aangegeven niet met voorgestelde percentage akkoord te gaan. Voorts zet [appellante] de geschiedenis met betrekking tot de tot en met 2015 tezamen met haar voormalige partner gevoerde horecaonderneming, [de vof] , handelend onder de naam [burgers & steaks] Burgers & Steaks (hierna: [burgers & steaks] ) en haar meest recente eigen onderneming, bistro [bistro] te [vestigingsplaats] , uiteen. [appellante] is door haar voormalige partner uit hun gezamenlijke onderneming [burgers & steaks] uitgekocht voor een bedrag van € 30.000,00. [appellante] hield zich niet met de boekhouding van [burgers & steaks] bezig. Zij kan er geen verklaring voor geven dat de jaarstukken over 2015 van [burgers & steaks] een op haar naam staand negatief ondernemingsvermogen van € 52.715,00 aangaf. Twee maanden na de opening van de onderneming bistro [bistro] werd de eigen woning van [appellante] en haar voormalige partner verkocht met een verlies van circa € 25.000,00 per persoon. [appellante] zag zich derhalve genoodzaakt om het bedrag van € 30.000,00, waarvoor zij door haar voormalige partner uit hun gezamenlijke onderneming was uitgekocht, een bedrag van € 30.000,00 dat haar in maandelijkse toelagen van € 1.500,00 werd uitgekeerd, deels aan te wenden voor het aflossen van deze restschuld. Deze restschuld (aan [schuldeiser 2] ) is inmiddels geheel afgelost. Om haar privéuitgaven aan huur en levensonderhoud te beperken bewoonde [appellante] de etage boven haar bistro [bistro] en at zij in haar eigen bistro. [appellante] had op die manier dus alleen nog maar periodieke privékosten inzake (ziektekosten)verzekeringen en hoefde daarom ook geen privéonttrekkingen aan de zaak te doen. Zij vermoedt dat om die reden de jaarstukken over 2016 geen privé-opnamen vermelden. Het klopt dat er geen jaarstukken over 2017 zijn opgemaakt, wel is er in dat jaar aangifte omzetbelasting gedaan met betrekking tot de eerste twee kwartalen. Daarna ontbrak het [appellante] aan financiële middelen om haar accountant nog langer te betalen. Desgevraagd zet [appellante] uiteen waarom naar haar idee bistro [bistro] onrendabel is gebleken. Allereerst viel de verbouwing van de etage boven het bedrijfspand duurder uit dan voorzien. [appellante] huurde het hele pand en was met de verhuurder overeengekomen dat zij de eerste vijf jaar een optie tot koop zou hebben. Daartoe werd het pand voorafgaand aan de verbouwing getaxeerd. Vervolgens kon [appellante] ook pas een aantal maanden later dan gepland haar deuren openen omdat het onderzoek van de gemeente ingevolge de Wet Bibob, waarschijnlijk vanwege de vakantieperiode, meer tijd in beslag had genomen dan voorzien. Ook bleek de bezetting van het terras lager dan gedacht, viel de omzet gedurende de kerstmarkt, vanwege de lage bezoekersaantallen als gevolg van een aanslag op een kerstmarkt in Berlijn, tegen en was het rendement van couponacties, waarbij de winst met name uit de drankomzet gehaald moet worden, minimaal. Daar kwam bij dat [appellante] vanwege een hernia ook enige tijd niet in staat was om haar personeel op de werkvloer aan te sturen. Ook waren de energiekosten veel hoger dan aanvankelijk, in overleg met de energieleverancier, was begroot. Hierdoor werd het maandelijkse voorschot ook van de ene op de andere maand ineens nagenoeg verdubbeld tot een bedrag van circa € 1.500,00. [appellante] heeft wel getracht haar kosten te beperken, bijvoorbeeld door alleen nog maar etenswaren in te kopen die bij de groothandel in de aanbieding waren, maar dit heeft uiteindelijk niet meer mogen baten. Op 1 november 2017 is zij na 15 maanden en bij een verliestand van circa € 170.000,00 met haar onderneming gestopt. Als gevolg daarvan vorderde haar oom die haar voor het opstarten van haar onderneming onder meer een bedrag van € 75.000,00 had geleend, dit bedrag ook ineens terug van haar en het is deze oom die thans, omdat zij dit bedrag niet (ineens) kan voldoen, haar faillissement heeft aangevraagd. Tot slot doet [appellante] een nadrukkelijk beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw. [appellante] geeft daarbij aan de omstandigheden die voor het ontstaan van haar schuldenlast bepalend zijn geweest onder controle te hebben gekregen. Daarnaast geniet zij op dit moment een inkomen uit arbeid en zijn er recent ook geen nieuwe schulden meer ontstaan.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 285 lid 1 sub f Fw jo artikel 288 lid 2 sub b Fw dient er voorafgaand aan het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling door een schuldenaar een minnelijk traject te worden betracht waarbij door een daartoe bevoegd persoon of instantie aan alle schuldeisers een minnelijk of anderszins akkoord dient te worden aangeboden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Het hof is allereerst van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] , voorafgaand aan de eerste zitting in hoger beroep, een minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw in verbinding met  288 lid 2 sub b Fw heeft betracht en overweegt daartoe als volgt. Uit het laatste door de Kredietbank Limburg op 7 februari 2019 opgestelde schuldenoverzicht staat, naast de hoedanigheid van de schuldeisers en de hoogte van de actuele vordering, tevens per schuldeiser vermeld welk percentage er in het kader van het minnelijk traject is aangeboden, of de schuldeiser hierop gereageerd heeft en zo ja, of deze reactie een aanvaarding dan wel een afwijzing betrof. Daar komt bij dat [appellante] met betrekking tot de twee schuldeisers die haar aanbod inmiddels hebben afgewezen, te weten de Rabobank en het Pensioenfonds Horeca en Catering, ook een afschrift van deze schriftelijk afwijzingen heeft overgelegd.
3.6.3.
Uit voornoemd schuldenoverzicht kan voorts worden opgemaakt dat [appellante] tenminste één schuld heeft welke naar zijn aard in beginsel dient te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. Het betreft hier een schuld aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie welke ziet op verkeersdeelname met een onverzekerd motorvoertuig. Daarbij komt dat, nu [appellante] verzuimd heeft om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken om naast de jaarstukken over 2014, 2015 en 2016 ook de jaarstukken over 2017 tot de staking per 1 november 2017 met betrekking tot de door haar gedreven onderneming te overleggen, geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden in dat laatste jaar. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. Dat [appellante] mogelijk om financiële redenen geen jaarstukken heeft laten opmaken ontslaat haar daarbij niet van de op haar rustende verplichting dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (vgl. art. 3:15i BW). Het hof is op grond hiervan dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest.
3.6.4.
Daar staat evenwel tegenover dat [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zeer wel in staat is gebleken om de ontstaansgeschiedenis van haar actuele schuldenlast, zowel zakelijk als privé en bovendien geheel in lijn met de stukken welke door haar zijn overgelegd, voor het hof inzichtelijk te maken. Het hof is mede op grond van dit relaas, zoals zakelijk weergegeven in r.o. 3.5. van dit arrest, van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw in dit specifieke geval dient te worden gehonoreerd, temeer nu naar het oordeel van het hof niet alleen voldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] er alles aan gedaan heeft om haar schuldenlast zoveel mogelijk te beperken en uiteindelijk ook grip heeft gekregen op de omstandigheden welke voor het ontstaan van haar schuldenlast bepalend zijn geweest, maar zij op dit moment ook een vast inkomen uit arbeid geniet en er bovendien recent ook geen nieuwe schulden meer zijn ontstaan.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd en het verzoek van [appellante] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:
[appellante] ,
wonende te [postcode] te [woonplaats] , aan de [adres] ,
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.D. Kock en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2019.