ECLI:NL:GHAMS:2019:3630
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.256.872/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/284097/KG ZA 19-51
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019
inzake
Evelyne KORN, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van DAYTONA INVESTMENTS S.A.
,
kantoorhoudende te Luxemburg (Luxemburg),
appellante,
advocaat: mr. B.M. Blok te Amsterdam,
tegen
ROBI HOUSE II B.V.,
gevestigd te Breda,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
BARRON INTERNATIONAL HOLDING LTD,
gevestigd te Gibraltar (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator, respectievelijk Robi House en Barron genoemd.
De curator heeft bij dagvaarding van 13 maart 2019, tevens inhoudende de gronden van het appel, spoedappel ingesteld tegen een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 14 februari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiseres en Robi House en Barron als gedaagden. Barron is in eerste aanleg niet verschenen, in hoger beroep wel.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- de akte van de curator houdende overlegging producties tevens houdende akte rectificatie, met producties,
- de memorie van antwoord van Barron, met een productie,
- de memorie van antwoord van Robi House, met producties,
- de brief van 11 juni 2019 van Robi House, met producties,
- de brief van 18 juni 2019 van Robi House, met een productie,
- de akte van 19 juni 2019 van de curator houdende overlegging aanvullende producties, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2019 doen bepleiten, de curator door mr. K.A.J. Bisschop en mr. H.J. Ridderinkhof, advocaten te Amsterdam en Robi House door mr. [NAAM], voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en Barron door mr. [NAAM], voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog alle in eerste aanleg door de curator ingestelde vorderingen jegens Robi House zal toewijzen, en tevens Robi House zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de curator ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan Robi House heeft voldaan, alles met veroordeling van Robi House in de daadwerkelijke kosten van beide instanties.
In eerste aanleg heeft de curator gevorderd dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Robi House veroordeelt tot staking en gestaakt houden van de executie van het Vonnis (zie rov. 2.5 hierna) voor zover het de veiling van de Auto (zie rov. 2.4 hierna) betreft;
2. het voornoemde executoriale beslag op de Auto opheft, althans Robi House beveelt om onmiddellijk na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het beslag op haar kosten op te heffen;
3. Robi House veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 25.000,- met een maximum van € 2.000.000,- ter zake van de bedoelde staking onder (1) en/of overtreding van het bevel onder (2);
4. Robi House veroordeelt in de daadwerkelijke kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
De curator kwam aldus op tegen de voorgenomen veiling van de Auto ter executie van het Vonnis. In het Vonnis is Barron veroordeeld een bedrag aan Robi House te betalen (zie rov. 2.5). Voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep heeft Barron voldaan aan haar betalingsverplichting uit het Vonnis. Naar aanleiding hiervan en van de omstandigheid dat Robi House opnieuw beslag had doen leggen op de Auto, dit keer conservatoir, heeft de curator op de zitting haar eis gewijzigd in die zin dat de vordering onder (1) wordt ingetrokken en onder (2) in plaats van “het voornoemde executoriale beslag” gelezen moet worden “het recent gelegde conservatoire beslag”.   Robi House heeft tegen het deel van de eiswijziging dat ziet op het gevorderde onder (2) bezwaar gemaakt. Het hof heeft, partijen gehoord, ter zitting beslist dat deze wijziging buiten beschouwing dient te worden gelaten omdat die in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De wijziging betreft een nieuwe grondslag die een nadere toelichting vergt waarvoor binnen het kader van deze kortgedingprocedure geen plaats is. Daarop heeft de curator de vorderingen onder (2) en (3) ook ingetrokken. Dat betekent dat enkel op de vordering ter zake van de proceskosten zal worden beslist, zoals deze in hoger beroep is ingesteld.
Robi House heeft geconcludeerd dat het hof de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de curator in de kosten van het geding.
Barron heeft geconcludeerd dat het hof alsnog de executie door Robi House zal verbieden en Robi House bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.12) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Hetgeen door de voorzieningenrechter onder 2.5 is vastgesteld, is door Robi House betwist. Met die betwisting heeft het hof bij de weergave van de feiten rekening gehouden. Voor het overige vormen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
2.1.
Bij vonnis van 27 november 2015 is Daytona Investments S.A. (hierna: Daytona) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Daytona was voordien een door Trust International Luxemburg in trust gehouden rechtspersoon, waarvan [X] (hierna: [X] sr.) tot zijn overlijden [overlijdensdatum] 2006 enig begunstigde was.
2.2.
Barron is een op Gibraltar gevestigde investeringsmaatschappij met belangen in diverse vennootschappen en ondernemingen. Er bestaat een moeder-dochterverhouding tussen Barron en Daytona.
2.3.
Robi House is een besloten vennootschap waarvan [Y] de enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.4.
Op 14 juli 2005 is namens Daytona als ‘Buyer’ een ‘Bill of Sale’ getekend. Dit document bevat onder meer de volgende tekst “(…) that (…) “Seller” (…) does hereby, SELL, ASSIGN AND TRANSFER to Daytona”, en betreft een “1979 Ferrari 312T4 Grand Prix Racing Car, chassis number 039” (hierna: de Auto).
2.5.
Robi House heeft een vordering op Barron uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 december 2016 (hierna: het Vonnis). Ter voldoening van deze vordering heeft Robi House op 15 juni 2017 te Zaandam executoriaal beslag op roerende zaken laten leggen ten laste van Barron. De Auto bevond zich onder de in beslag genomen zaken.
2.6.
In een door Robi House overgelegde verklaring van 30 januari 2019 heeft [X] , een zoon van [X] sr. (hierna: [X] jr.), onder meer het volgende verklaard:
“(…) Het is mij bekend, dat in november 2005 de vennootschap naar Luxemburgs recht Daytona Investments SA een auto heeft gekocht van het merk Ferrari, type 312 T4 Formule 1 race auto met chassisnummer: 039.
In die periode heeft Daytona Investments SA niet alleen deze auto gekocht maar ook nog een drietal andere auto’s (…)
De auto’s zijn door Daytona betaald, met middelen ter beschikking gesteld door Barron International Holding Limited te Gibraltar, wijlen mijn vader de Heer [X] , c.q. door andere aan hem gelieerde vennootschappen en trustmaatschappijen of uit zijn vermogen. (…)”
2.7.
De curator heeft in een verklaring van 14 juni 2019 onder meer het volgende verklaard:
“(…)
5) Je confirme que la présente procédure introduite contre ROBI HOUSE par HOGAN LOVELLS INTERNATIONAL LLP l’a été à ma demande et avec mon accord et que j’ai été informée de son évolution.
(…)”
3
Beoordeling
3.1.
De curator hield ten tijde van de inleidende dagvaarding kantoor in Luxemburg en Barron was op dat moment gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Hierin is geen verandering gekomen. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. De curator verzette zich tegen de executie van het Vonnis door verkoop van de Auto. De Auto die Robi House executoriaal wilde verkopen, bevindt zich in Nederland. Ten aanzien van geschillen als de onderhavige, over de tenuitvoerlegging van beslissingen in Nederland, is de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in art. 24 sub 5 van de Brussel I bis-Verordening (bij uitsluiting) bevoegd.
3.2.
Zoals onder 1 van dit arrest vermeld, heeft Barron voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep voldaan aan haar betalingsverplichting uit het Vonnis.  Daardoor is de tenuitvoerlegging van de baan en is het belang komen te ontvallen aan de vorderingen 1 tot en met 3 van de curator, zoals weergegeven onder 1 van dit arrest. De curator heeft die vorderingen daarom in hoger beroep ingetrokken. De curator is in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld en heeft die kosten aan Robi House voldaan. De curator heeft haar vordering tot veroordeling van Robi House in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gehandhaafd.
3.3.
Naar vaste rechtspraak levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, zoals de curator, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak alsmede om dat hoger beroep te handhaven. Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering of dat een ordemaatregel anderszins niet meer aan de orde is. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, rov. 3.3.2). Met inachtneming van deze norm oordeelt het hof als volgt.
3.4.
De vorderingen 1 tot en met 3 van de curator strekten er, kort samengevat, toe te voorkomen dat Robi House de Auto zou verkopen ter executie van het Vonnis. De curator legde hieraan in de kern ten grondslag dat Daytona eigenaar van de Auto is en de Auto dus in de faillissementsboedel van Daytona valt. De voorzieningenrechter achtte niet voldoende aannemelijk dat de bodemrechter in een eventueel door de curator aan te spannen verzetprocedure tot het oordeel zou komen dat de Auto in de faillissementsboedel valt en heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is de curator in appel opgekomen.
3.5.
Vaststaat dat Daytona geen partij was in de procedure die is geëindigd in het Vonnis. Daarmee is Daytona met het oog op de executie te kwalificeren als zogenaamde ‘derde’. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, kwam de mogelijkheid om de vorderingen 1 tot en met 3 in te stellen de curator toe gelet op het bepaalde in artikel 438 lid 5 jo. 456 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Uit het samenstel van deze artikelen volgt dat een derde, die eigenaar is van een zaak of die ten aanzien van die zaak een recht geldend kan maken dat de executant moet eerbiedigen, zich tot het tijdstip van de verkoop van die zaak kan verzetten tegen een voorgenomen verkoop waarbij zijn recht niet in acht wordt genomen.
3.6.
Onderzocht moet dus worden of aannemelijk is dat de bodemrechter de curator in het gelijk zou stellen in een verzetprocedure en dus zal uitgaan van het door de curator namens Daytona gepretendeerde eigendomsrecht. In dit kader is de hiervoor in rov. 2.4 genoemde ‘Bill of Sale’ van belang. Uit hetgeen onder 2.5 van zijn vonnis is vermeld, kan worden afgeleid dat de voorzieningenrechter op basis van dit document als vaststaand heeft beschouwd dat Daytona de Auto op 14 juli 2005 heeft gekocht en in eigendom overdragen heeft gekregen. Robi House heeft dit feit in hoger beroep alsnog betwist, maar niet voldoende gemotiveerd om tot een andere beslissing te komen. Robi House heeft niet toegelicht waarom de betaling van de koopprijs door Barron in de weg staat aan de eigendomsoverdracht van de Auto aan Daytona. Daarom zal bij de verdere beoordeling door het hof tot uitgangspunt worden genomen dat Daytona op 14 juli 2005 eigenaar is geworden van de Auto.
3.7.
Robi House meent dat de Auto niet (langer) bij Daytona in eigendom is, maar bij Barron. Dat betekent dat de eigendom van de Auto op enig tijdstip na 14 juli 2005 door Daytona aan Barron dient te zijn overgedragen. Nu Robi House echter geen (voldoende) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit dit volgt, wordt deze stelling gepasseerd.
3.8.
Subsidiair betoogt Robi House dat uit diverse schriftelijke verklaringen en het feit dat Daytona zich in het geheel niet als eigenaar heeft gedragen in de afgelopen jaren en bijvoorbeeld voornamelijk Barron de kosten voor de Auto heeft voldaan, blijkt dat sprake is geweest van ‘een economische verkoop zonder juridische levering’ van Daytona aan Barron. Robi House voert aan dat de Auto vanwege het economische eigendomsrecht van Barron niet onbezwaard in de boedel valt en dat de curator daarom geen belang heeft bij haar vorderingen. Ook dit betoog faalt.
3.9.
Ook indien komt vast te staan dat Barron op enig tijdstip na 14 juli 2005 economisch eigenaar van de Auto is geworden, in de zin zoals door Robi House bedoeld, hetgeen de curator betwist, is het verzet van de curator gegrond. Robi House heeft immers niet toegelicht dat het gestelde economische eigendomsrecht ertoe leidt dat de Auto, waarvan ook volgens Robi House in dit subsidiaire betoog Daytona de juridische eigenaar is, enkel daardoor niet meer tot de faillissementsboedel van Daytona behoort. Dat de boedel geen belang meer heeft bij de Auto, kan dan ook niet worden vastgesteld.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk wordt geacht dat de curator in een verzetprocedure in het gelijk zou worden gesteld. De slotsom is dat de vorderingen van de curator in eerste aanleg ten onrechte zijn afgewezen. Niet de curator, maar Robi House had dan ook in de proceskosten moeten worden veroordeeld.
3.11.
De vordering van de curator tot terugbetaling van hetgeen de curator ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Robi House heeft voldaan, is gelet op het voorgaande toewijsbaar op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.
3.12.
De vordering van de curator tot betaling van de volledige proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep is niet toewijsbaar. Robi House is in eerste aanleg nog geheel in het gelijk gesteld. Reeds daaruit blijkt dat de situatie dat sprake is van een evident ongegrond verweer zich niet voordoet. Robi House zal worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties krachtens het geldende liquidatietarief op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.
3.13.
De curator heeft geen kostenveroordeling jegens Barron gevorderd. Het hof ziet geen aanleiding deze kosten ambtshalve toe te wijzen.
3.14.
Ten overvloede wordt aangetekend dat Robi House het onzeker acht of de onderhavige procedure met medeweten en/of instemming van de curator plaatsvindt. Reeds gelet op de in rov. 2.7 vermelde verklaring van de curator, die door Robi House niet voldoende concreet is weersproken, acht het hof die twijfel ongegrond.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Robi House tot terugbetaling van hetgeen de curator ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan Robi House heeft voldaan;
veroordeelt Robi House in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 390,01 aan verschotten en € 1.632,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 425,42 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, J.W.M. Tromp en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.