ECLI:NL:RBOVE:2019:3549
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummer	: 7271970 \ CV EXPL  18-3468
Vonnis van 17 september 2019
in de zaak van
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ,
gemachtigde: mr. N. Boerman-Bove ,
tegen
de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen Dexia,
gemachtigde: USG Legal Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 juli 2018 namens 8 eisende partijen, waar onder [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ;
- de procesbeslissing van de kantonrechter d.d. 11 oktober 2018, waarbij de procedure is gesplitst in 8 afzonderlijke procedures;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van “tripliek” alsmede conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten en het geschil in conventie en in reconventie:
2.1.
Tussen partijen staat vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met (de rechtsvoorgangster van) Dexia
een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten genaamd Capital Effect (contractnummer [1] ) d.d. 3 juni 1999.
Tevens staat vast dat de overeenkomst is afgesloten door tussenkomst van de tussenpersoon/clientenremisier [X] Kredieten B.V. en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de inleg grotendeels is kwijt geraakt/ een restschuld heeft overgehouden.
2.2.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert bij dagvaarding:
1
Primair:
I. Voor recht te verklaren dat het aandelenleasecontract van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van bedrog vernietigd is, doordat Dexia [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] opzettelijk heeft laten geloven dat de aandelen waren aangekocht, terwijl Dexia er een constructie op nahield van het inlenen van aandelen in combinatie met opties.
II. Voor recht te verklaren dat door de terugwerkende kracht van de vernietiging geacht wordt dat het aandelenleasecontract nimmer bestaan heeft.
III. Vanwege het onder 1. en II. gevorderde vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] al hetgeen door hem aan Dexia betaald is terug als onverschuldigd betaald.
IV. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 10.563,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht dan wel zijn aangevangen, althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, tot aan de dag der betaling,
Met veroordeling van Dexia in de (volledige) kosten van de procedure en met veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de bedragen aan de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
2
Subsidiair:
1. Voor recht te verklaren dat het aandelenleasecontract van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van dwaling vernietigd is, doordat het aan Dexia te wijten is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dacht dat de aandelen waren aangekocht, terwijl Dexia er een constructie op nahield van het inlenen van aandelen in combinatie met opties.
II. Voor recht te verklaren dat door de terugwerkende kracht van de vernietiging geacht wordt dat het aandelenleasecontract nimmer bestaan heeft.
III. Vanwege het onder 1. en II. gevorderde vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] al hetgeen door hem aan Dexia betaald is terug als onverschuldigd betaald.
IV. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 10.563,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht dan wel zijn aangevangen, althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, tot aan de dag der betaling,
Met veroordeling van Dexia in de (volledige) kosten van de procedure en met veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de bedragen aan de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
3
Meer subsidiair:
1. Voor recht te verklaren dat Dexia schadeplichtig is wegens de aanzienlijke tekortkomingen in diens nakoming van de aandelenleaseovereenkomst van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ; schadeplichtig wegens wanprestatie. Immers, Dexia heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] opzettelijk laten geloven dat de aandelen waren aangekocht, terwijl Dexia er een constructie op nahield van het inlenen van aandelen in combinatie met opties.
II. Dexia dient de volledig betaalde inleg, kosten, boete en betaalde restschuld en/of fictieve restschuld in het geval de aandelen zijn overgenomen, aangezien nakoming blijvend onmogelijk is, te vergoeden.
III. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 10.563,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht dan wel zijn aangevangen, althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, tot aan de dag der betaling,
Met veroordeling van Dexia in de (volledige) kosten van de procedure en met veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de bedragen aan de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
4
Meer subsidiair:
1. Voor recht te verklaren dat Dexia heeft gehandeld in strijd met het recht (gepleegde bedrog), alsmede gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel in strijd met het maatschappelijk verkeer, alsmede wanprestatie heeft gepleegd, hetwelk een onrechtmatige daad van Dexia oplevert.
II. Voor recht te verklaren dat Dexia schadeplichtig is wegens de door Dexia gepleegde onrechtmatige daad.
III. Dexia dient de volledig betaalde inleg, kosten, boete en betaalde restschuld en/of fictieve restschuld in het geval de aandelen zijn overgenomen, aangezien nakoming blijvend onmogelijk is, te vergoeden.
IV. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 10.563,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht dan wel zijn aangevangen, althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, tot aan de dag der betaling,
Met veroordeling van Dexia in de (volledige) kosten van de procedure en met veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de bedragen aan de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
5
Meer subsidiair:
I. Voor recht te verklaren dat Dexia jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht én schending van artikel 25 NR 1995 dan wel artikel 41 NR 1999.
II. Dexia te veroordelen om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te voldoen tegen bewijs van kwijting, bij wege van schadevergoeding, 100% van de totale schade.
III. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 10.563,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht dan wel zijn aangevangen, althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, tot aan de dag der betaling,
Met veroordeling van Dexia in de (volledige) kosten van de procedure en met veroordeling van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de bedragen aan de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
2.3.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft het volgende hiertoe aangevoerd, kort samengevat.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in het kader van de WCAM overeenkomst een opt-out verklaring afgelegd.
Dexia heeft geen aandelen aangekocht, zij heeft aandelen ingeleend en ter dekking van het risico van de toekomstige leveringsverplichting call opties afgesloten. Uit het rapport van de AFM, opgemaakt op verzoek van het Gerechtshof Amsterdam, blijkt niet dat de aandelen zijn aangekocht door Dexia. Het enige bewijs dat aan kan tonen dat er daadwerkelijk aandelen zijn aangekocht en verkocht zijn de aan- en verkoopbewijzen van de aandelen.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft ten onrechte geoordeeld dat de aandelen zijn aangekocht. Dat aandelen zijn
geleverd
betekent nog niet dat ze ook zijn
aangekocht
. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst in dit verband onder meer naar de jaarrekeningen van Dexia. Bij huurkoop dient de huurverkoper het volle eigendom te hebben van de bij huurkoop verkochte zaak. In dit geval, het inlenen van aandelen waartegenover callopties staan, is er geen sprake van huurkoop.
Door het niet daadwerkelijk aangekocht hebben van de aandelen heeft Dexia bedrog gepleegd, en is er sprake van dwaling, wanprestatie en/of onrechtmatige daad, als in de dagvaarding nader onderbouwd.
Dexia heeft bovendien haar zorgplicht, en de artikelen 25 NR 1995 dan wel 41 NR 1999, geschonden. Het aandelenleasecontract met Dexia is tot stand gekomen door middel van een clientenremisier waarmee Dexia destijds een clientenremisierovereenkomst had gesloten. Er is sprake geweest van advisering; de overeenkomst was ook een adviesproduct. Dexia was van die advisering door de tussenpersoon ook op de hoogte. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad hierover van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012). Er is bovendien sprake geweest van het doorgeven van een order en ook deze omstandigheid dient gelet op het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019 (ECLI:NL:GHDH:2019:216) te leiden tot vergoeding van alle door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist dat een beroep op verjaring of het niet voldoen aan de klachtplicht in de weg kan staan aan toewijzing van de vordering.
2.4.
Dexia heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vorderingen in conventie, en zij heeft een eis in reconventie ingesteld.
Zij vordert in reconventie:
(I) voor recht te verklaren dat de overeenkomst met nummer [1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een beroep kan worden gedaan; alsmede
(II) Dexia te veroordelen om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van maximaal € 2.338,37 vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, alsmede voor recht te verklaren dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met betrekking tot de overeenkomst met nummer [1] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last;
alsmede
(III) voor recht te verklaren dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
Alles met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten.
2.5.
Volgens Dexia dient de vordering in conventie te worden afgewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet voldaan aan de klachtplicht ex art. 6: 89 BW, de vordering is verjaard en ook meer inhoudelijk dient de vordering te worden afgewezen. Het beroep op bedrog, dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad moet worden verworpen omdat Dexia de aandelen, anders dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt, wèl heeft aangekocht. Ten aanzien van deze kwestie is reeds lang geleden (2006) een beslissend oordeel geveld door de Autoriteit Financiële Markten en er is naar vaste jurisprudentie van het Gerechtshof Amsterdam geen enkele aanleiding tot nader onderzoek naar de aankoop van de aandelen. Dexia stelt verder dat de tussenpersoon [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet persoonlijk heeft geadviseerd en dat zij daarmee ook niet bekend was of behoorde te zijn.
Anders dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt is voor toewijzing van de vorderingen wèl vereist dat komt vast te staan dat de tussenpersoon de aan het product verbonden risico’s niet heeft genoemd. Bovendien dienen de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ontvangen dividenden en overige voordelen, waaronder fiscale voordelen, die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in verband met de overeenkomst heeft genoten in mindering te worden gebracht.
Teneinde het debat tussen partijen in deze procedure te beslechten heeft Dexia in reconventie de verklaringen voor recht gevorderd ten aanzien van vernietiging op enige grond, wel of niet blootgesteld zijn aan een onaanvaardbaar zware financiële last en het niet aansprakelijk zijn van Dexia voor schade op andere gronden.
2.6.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie, strekkende tot afwijzing van de vorderingen.
3
Beoordeling in conventie en in reconventie:
3.1.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 25 januari 2007 een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade voor zaken als de onderhavige (de WCAM-overeenkomst). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft tijdig een opt-out verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst niet voor haar geldt.
Vorderingen 1 t/m 4, bedrog, dwaling, wanprestatie en/of onrechtmatige daad:
3.2.
De vorderingen 1 t/m 4 zijn gegrond op de stellingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat Dexia geen aandelen heeft aangekocht, maar aandelen heeft ingeleend en ter dekking van het risico van de toekomstige leveringsverplichting call opties heeft afgesloten.
Deze stellingen zijn in het verleden al onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) verricht deskundigenonderzoek, onder leiding van een door het Gerechtshof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris. In de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 heeft het gerechtshof deze stellingen verworpen. Het gerechtshof heeft in dat arrest met de AFM (voldoende) aannemelijk geacht dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leaseovereenkomsten als de onderhavige te voldoen. Dit oordeel is later in 2014 meerdere malen herhaald (ECLI:NL:GHAMS:2014:3054, ECLI:NL:GHAMS:2014:1523) en het is inmiddels vaste jurisprudentie van het Gerechtshof Amsterdam dat voldoende aannemelijk is geworden dat Dexia destijds de benodigde aandelen heeft verworven en behouden, en dat uit het feit dat in de jaarrekeningen aanzienlijke optieposities worden genoemd om de verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten af te dekken niet volgt dat Dexia geen aandelen heeft gekocht. De kantonrechter sluit zich bij de in bovenstaande arresten genoemde overwegingen aan en maakt deze tot de zijne. Daarbij komt dat de gegevens uit de jaarrekeningen waarnaar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst in de onderzoeksperiode ook bekend waren en kennelijk geen aanleiding vormden voor nader onderzoek op dit punt voor de betrokken partijen. Concrete (andere) feiten of omstandigheden die aanleiding zouden geven voor een nieuw onderzoek zijn door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onvoldoende gemotiveerd gesteld, zodat de stellingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op dit punt worden gepasseerd en de vorderingen op de gronden 1 t/m 4 moeten worden afgewezen.
Vordering 5:
3.3.
In de onderhavige zaak heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de overeenkomst Capital Effect met Dexia afgesloten via tussenpersoon [X] Kredieten B.V.. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onder meer gesteld dat zij door de tussenpersoon is geadviseerd de overeenkomst met Dexia aan te gaan en dat Dexia van die advisering wist.
3.4.
De kantonrechter overweegt allereerst dat in dit kader het beroep van Dexia op verjaring en op het niet voldaan hebben aan de klachtplicht van art. 6: 89 BW niet op gaat. Dexia heeft niet betwist dat zij haar zorgplicht jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geschonden (zoals bedoeld in de jurisprudentie van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 1 december 2009) zodat zij onrechtmatig jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gehandeld en zij aansprakelijk is voor de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dientengevolge geleden schade.
Als vast komt te staan dat Dexia niet alleen haar zorgplicht jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geschonden, maar zij de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, in dit geval [X] Kredieten B.V., zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid Dexia zwaar worden aangerekend. Die omstandigheid speelt een rol bij de verdeling van de schade over [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Dexia in die zin dat in een dergelijk geval de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia wegens het hiervoor overwogen onrechtmatig handelen geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds betaalde rente, aflossing en kosten (overweging 3.4.4 en 3.4.5 van het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 oktober 2018). Daarbij is niet van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 1999 (of in een voorkomend geval art. 25 NR 1995 met dezelfde strekking) is verjaard omdat er in deze geen sprake is van een vordering; de schending van art. 41 NR 1999 (of art. 25 NR 1995) speelt slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in art. 6: 101 lid 1 BW (overweging 3.6.5 van voormeld arrest). De klachtplicht van art. 6: 89 BW is onder deze omstandigheden evenmin van toepassing omdat er geen sprake is van een zelfstandige vordering of een beroep op een gebrek in de prestatie als bedoeld in art. 6: 89 BW, maar van vaststelling van een feit, een omstandigheid in het kader van de rechtsvordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebaseerd op schending van de zorgplicht van Dexia (en dat feit speelt slechts een rol in het kader van art. 6: 101 BW).
3.5.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) en 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) dat, nu in haar geval sprake is geweest van advisering door een tussenpersoon, in afwijking van de gebruikelijke schadeverdeling volgens het Hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toe te rekenen en dat Dexia de volledige schade aan haar moet vergoeden. Dexia heeft die stellingen gemotiveerd betwist.
3.6.
De zaken die hebben geleid tot deze twee arresten van de Hoge Raad zijn door de betreffende procespartijen als een proefprocedure opgezet. Beoogd werd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen.
Zoals reeds overwogen in 3.4. heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld, dat indien een clientenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiele cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende clientenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de clientenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de client, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij ook in strijd met art. 41 NR 1999 (of in een voorkomend geval art. 25 NR 1995). Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenleaseproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.
3.7.
Ten aanzien van de bevoegdheden van een effectenbemiddelaar (clientenremisier) heeft de Hoge Raad verwezen naar de tekst van de beleidsbrief van toezichthouder STE van 5 februari 2002, die overeenstemt met de overwegingen van de Hoge Raad over de Wte 1995. De tekst luidt:
“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”
3.8.
Dexia heeft niet (gemotiveerd) betwist dat [X] Kredieten B.V. als beroeps/bedrijfsmatig tussenpersoon/ clientenremisier is opgetreden, zij de tussenpersoon daarvoor een vergoeding betaalde en dat [X] Kredieten B.V. niet beschikte over voor het mogen geven van advies benodigde vergunning. Rest de vraag of de tussenpersoon zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden, en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.9.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft haar standpunt dat sprake is geweest van advisering, althans van méér dan aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, en dat Dexia dat wist, als volgt onderbouwd, kort samengevat:
a. De onderhavige effectenleaseovereenkomsten waren adviesproducten. Uit het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (de rechtsvoorgangster van Dexia), pagina 14 staat: “
Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte
”.
b. In verschillende door Dexia (Bank Labouchere) uitgegeven brochures, zoals die van het Capital Effect, Triple Effect en Profit Effect staat een alinea:
“
Persoonlijk Advies
Capital Effect is slechts één van de effectenleasemogelijkheden van Bank Labouchere. Uw financieel adviseur legt u de diverse andere mogelijkheden graag uit, zodat u een weloverwogen keuze kunt maken
”.
Verder staat er de tekst: “
Voor overleg en advies kunt u zich wenden tot:
” waarna er ruimte is voor een sticker of stempel met de naam van de adviseur. Hieruit blijkt duidelijk dat het altijd de intentie is geweest dat tussenpersonen persoonlijke adviezen verstrekten (en dat Dexia dat wist).
c. In het jaarverslag van Dexia 2001 staat op pagina 31:
“
Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een sterke reputatie in het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. Deze intermediairs vormen een distributienetwerk met landelijke dekking. De financieel intermediairs worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. De intermediairs zijn allemaal geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten (voorheen Stichting Toezicht Effectenverkeer) te Amsterdam
”.
d. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst verder naar de Bank Labouchere Effecten Lease Handleiding, versie 1 1998. Daarin staat onder meer:
“Gebruik Aanvraagformulier
Per gewenste Labouchere Effectenlease overeenkomst dient één aanvraagformulier te worden ingeleverd.
Het aanvraagformulier dient te worden voorzien van een stempel of naam van de adviseur, het ATP nummer van de adviseur en de handtekening van de client.
Bij het niet duidelijk (of onvolledig) invullen van het aanvraagformulier kan deze niet in behandeling worden genomen. Daarom verzoeken wij vriendelijk om de gegevens in blokletters in te vullen.”
en
“Administratieve Routing
Adviseur stuurt een volledig ingevuld en door hem en cliënt ondertekend aanvraagformulier aan Bank Labouchere.
Aanvraagformulieren die op beursdag 1 vóór 12.00 uur door Bank Labouchere worden ontvangen, worden in principe op beursdag 2 verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht.
Na aankoop van de aandelen, wordt de lease-overeenkomst tussen Bank Labouchere en de cliënt opgesteld en in tweevoud ondertekend door Bank Labouchere in principe op beursdag 3 aan adviseur verzonden.
Adviseur draagt zorg voor de ondertekening door client (en zijn of haar echtgeno(o)t(e)) van de overeenkomst, na ondertekening retourneert hij één exemplaar aan Bank Labouchere.
Bank Labouchere dient een ondertekend exemplaar voor de eerste dag van de tweede
maand die volgt op de dag waarop de aandelen zijn aangekocht in haar bezit te hebben. Wanneer dit niet het geval is dan worden de overeenkomsten geannuleerd. Dit houdt in dat de aandelen worden verkocht en er aan het contract geen rechten meer ontleent kunnen worden. Ook niet wanneer de cliënt al geld heeft overgemaakt.
Als Bank Labouchere een getekend contract heeft ontvangen dan is het niet meer mogelijk om een eenmaal aangevraagde vooruitbetaling om te zetten in een maandbetaling en vice versa.
Houdt er dus rekening mee dat wanneer men een hypotheekaanvraag heeft lopen, waarmee Labouchere Effecten Lease wordt gefinancierd, de aanvraag pas wordt ingezonden als de hypotheek rond is. Dit voorkomt onnodige problemen.
Cliënten die een aanvraag indienen en het contract niet binnen de gestelde termijn getekend retourneren mogen gedurende drie maanden na annulering geen nieuwe overeenkomst aanvragen.
Na ontvangst door Bank Labouchere van de getekende overeenkomst zal op of
omstreeks de eerste dag van de volgende maand de eerste termijn uit hoofde van de
overeenkomst worden geïncasseerd. Bij een contract waarvan de aandelen zijn aangekocht in maand 1 en dat retour komt in maand 2 zal door middel van een inhaalincasso direct twee maal geïncasseerd worden.”
Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] blijkt uit deze teksten de weg die gevolgd moest worden vanaf een ingevuld aanvraagformulier door de adviseur tot een getekende overeenkomst en zelfs de incasso van de eerste termijn. Op het aanvraagformulier moeten meerdere onderdelen worden ingevuld door de adviseur en het formulier moet worden ondertekend door de adviseur en de cliënt. Voor de in te vullen onderdelen is de persoonlijke situatie van de cliënt relevant. Er moet al een keuze worden gemaakt uit verschillende effectenleaseovereenkomsten, soms uit drie soms uit meer dan drie. Dat betekent dat de adviseur moet uitleggen wat die verschillende effectenleaseovereenkomsten inhouden en ook waarom welk aandelenleasecontract het beste past bij de client.
Dexia houdt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de onderhavige 8 zaken met opzet het aanvraagformulier achter. Aan ieder effectenleasecontract van Bank Labouchere is een aanvraagformulier voorafgegaan, waarbij is geadviseerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] doet in dit verband een beroep op wat daarover is overwogen in het vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2008 (ECLI:NL:RBALM:2008:BC6971, rechtsoverweging 22.j):
“
j. Uit het aanvraagformulier aandelenlease van 19 maart 2001 van Spaar Select dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling van 4 juli 2001 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur [A] , diens [adviseursnummer] en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X uit de dertien daarop genoemde constructies gekozen heeft voor “Overwaarde Effect zonder Herbelegging” met onder meer een vooruitbetaling van f. 28.800,-. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchere is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken”.
e. de tussenpersoon in deze zaak was aangesteld als clientenremisier van Bank Labouchere op basis van een Overeenkomst Clientenremisier Bank Labouchere. Hierdoor was Dexia bekend met het verstrekken van adviezen door de tussenpersonen. De verdiensten voor de tussenpersoon, de provisie, is opgenomen in art. 2 in het supplement bij de Overeenkomst Clientenremisier Bank Labouchere. De provisie werd berekend per effectenleaseovereenkomst, niet per cliënt. Uit het supplement, art. 2.2, blijkt voorts dat de overeenkomst wordt aangevraagd door de adviseur.
f. Dexia heeft aan alle tussenpersonen een programma verstrekt waarmee een prognose gemaakt kon worden, om de adviezen te visualiseren met betrekking tot belastingvoordeel en rendement.
g. De clientenremisiers hadden adviseurs in dienst die werden opgeleid, getraind en begeleid door Bank Labouchere, gelet op de jaarverslagen van Bank Labouchere van 1997 en 2001.
h. In een interview voor het magazine van Spaar Select heeft de heer [B] , directeur van het bedrijfsonderdeel “Labouchere beleggingsproducten” van Bank Labouchere aangegeven:
“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [B] : Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon in of het aanvraagformulier en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. …
Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.”
i. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst naar een passage uit het memorandum van Dexia (productie 24) getiteld “De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”, waarin onder meer staat:
Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte) als clientenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een clientenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies”.
j. Uit de stelling van Dexia zelf, dat zij betwist dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet door de tussenpersoon op de hoogte is gebracht van de risico’s klevende aan effectenlease, kan ook worden afgeleid dat er sprake is geweest van advisering.
k. Dexia heeft na ontvangst van het aanvraagformulier ook niet gecontroleerd of er sprake is geweest van advisering, terwijl dat gelet op de vermelding van de adviseur, wel op haar weg lag.
l. Specifiek voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verder nog het volgende aangevoerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is benaderd door een telemarketeer van de tussenpersoon, waarna een adviseur bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] thuis kwam. De adviseur, [C] , is bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op afspraak geweest. De adviseur begon over een lening maar daarin was [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet geïnteresseerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wilde persoonlijke financiële informatie over haar pensioen en een mogelijke aanvulling hierop. Voor het pensioen heeft de adviseur wat vragen gesteld waarna geadviseerd werd het Capital Effect product af te sluiten aangezien met dit product een erg goede aanvulling op het pensioen gegenereerd kon worden. Uit de overgelegde brieven d.d. 3 en 18 juni 1999 blijkt dat is gehandeld volgens de Handleiding van Bank Labouchere. Op het contract staat de tussenpersoon als adviseur vermeld.
3.10.
Uit al deze algemene en voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] specifieke feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat de tussenpersoon heeft geadviseerd/ meer heeft gedaan dan het enkel aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
3.11.
Dexia heeft onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736) gesteld dat uit de algemene stellingen/documenten niet de conclusie kan worden getrokken dat er sprake is geweest van de vereiste persoonlijke advisering. Ten aanzien van de specifieke stellingen: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geen op haar persoonlijke situatie toegespitste producties overgelegd, er is in deze zaak geen sprake van een Persoonlijk Financieel Plan dat ziet op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Dexia betwist hetgeen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gesteld over het thuisbezoek en de communicatie met de tussenpersoon. De enkele vermelding van de naam van de tussenpersoon op het contract zegt niets over wat zich destijds precies tussen de tussenpersoon en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft afgespeeld. Dexia betwist training te hebben gegeven aan de tussenpersoon, zij prees de producten slechts aan bij de tussenpersonen. Ten aanzien van het gestelde over de Overeenkomst Clientenremisier Bank Labouchere: uit de overgelegde productie blijkt niet dat die overeenkomst ziet op de relatie Dexia- [X] Kredieten B.V. en/of dat die overeenkomst van kracht was ten tijde van het afsluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomst. De wijze waarop provisie werd toegekend zegt voorts niets over hoe de tussenpersoon de afnemer daadwerkelijk is tegemoet getreden. Uit de stukken kan niet worden opgemaakt dat er sprake is geweest van een persoonlijk financieel beleggingsadvies aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Dexia verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:111). De opmerking dat is aangetoond dat is gehandeld conform de handleiding van Bank Labouchere kan Dexia niet plaatsen. Dexia had bovendien geen wetenschap van een eventueel persoonlijk financieel advies. De bewijslast ligt bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en de algemene producties vormen geen bewijs voor de stellingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Een bewijsopdracht aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ligt in het verschiet, aldus Dexia.
3.12.
De kantonrechter overweegt het volgende.
In het door Dexia genoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 wordt overwogen dat de in de arresten van de Hoge Raad neergelegde afwijking van de eigenschuldregeling als genoemd in het zgn. Hofmodel uit 2009, berust op de overschrijding van de bevoegdheid van de clientenremisier ten opzichte van een beleggingsadviseur. Voorts wordt overwogen:
“5.13 Met betrekking tot de taakverdeling tussen een cliëntenremisier en een beleggingsadviseur zet plv. PG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie onder 3.7 en 3.8 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) uiteen dat een cliëntenremisier werkzaam is bij de totstandkoming van transacties van effecten doordat hij beroeps- en bedrijfsmatig derden als cliënten aanbrengt bij een (andere) effecteninstelling (in het onderhavige geval Dexia). Een cliëntenremisier acquireert aldus derden voor een effecteninstelling als mogelijke cliënt van die effecteninstelling. Acquireren kan geschieden door promotieactiviteiten. Op grond van artikel 1 sub b onder 1 van de Wte 1995 valt een cliëntenremisier onder de omschrijving van een effectenbemiddelaar. Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps- of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten. Zolang zij hun cliënten niet in contact brengen met een effecteninstelling en hun dienstverlening beperken tot advisering over beleggen, zijn zij volgens de Wte 1995 geen effectenbemiddelaar en niet vergunningplichtig. Ingeval de beleggingsadviseur zijn cliënt in contact brengt met een specifieke effecteninstelling of adviseert over een specifieke effecteninstelling, is echter wel sprake van effectenbemiddeling en valt de beleggingsadviseur ook onder de vergunningplicht. In de onderhavige zaak dient derhalve tot uitgangspunt dat een cliëntenremisier mag aanbrengen en in dat kader acquireren, maar niet zonder vergunning adviseren en een beleggingsadviseur mag adviseren over beleggen, maar niet, althans niet zonder vergunning, omtrent de keuze van de effectenbemiddelaar of de instelling die de effectendiensten zal uitvoeren.
5.14
Het hof leidt uit het voorgaande af dat voor een beroep op vermindering van eigen schuld vereist is dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier waarmee Dexia heeft gecontracteerd aan de afnemer een (beleggings)advies heeft verstrekt. Het is voorts aan de afnemer ( [geïntimeerde] in dit geval) om te stellen en – zo nodig – te bewijzen dat deze tussenpersoon zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door hem niet (slechts) aan te brengen bij Dexia door het doen van een voorstel aan Dexia voor een overeenkomst, maar door hem (tevens) te adviseren. Adviseren omvat naar het oordeel van het hof in dit geval meer dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. Van advisering is geen sprake wanneer een cliëntenremisier algemene informatie verstrekt over bepaalde, derhalve specifieke, effecten om vervolgens op basis van de door de belegger verstrekte gegevens een voorselectie te maken waaruit de belegger dan uiteindelijk zelf kan kiezen.”.
3.13.
Uit de algemene producties vermeld onder 3.9. blijkt voldoende dat Dexia ten tijde van het afsluiten van de onderhavige overeenkomst grootschalig gebruik maakte van tussenpersonen die de afnemers adviseerden (en de client dus niet alleen aanbrachten als mogelijke klant bij Dexia) en dat Dexia dat ook wist. De vraag is of dat in dit concrete geval ook gebeurd is. Er zijn immers gevallen waarbij wel een tussenpersoon was betrokken maar geen sprake was van advisering (zie bijv. ECLI:NL:GHDHA:2017:2756).
3.14.
De kantonrechter gaat er van uit dat de Bank Labouchere Handleiding Effectenlease uit 1998, door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deels overgelegd, authentiek is. De (interne) Handleiding is qua uiterlijk authentiek en Dexia heeft de authenticiteit onvoldoende betwist door te stellen dat zij de authenticiteit niet meer kan achterhalen door het tijdsverloop en zij de authenticiteit dus bij gebrek aan wetenschap moet betwisten. Uit de Handleiding blijkt de gang van zaken zoals Dexia die in 1998 voorstond, in het bijzonder ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot het aanvraagformulier en de aankoop van de aandelen. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de gang van zaken ten tijde van het afsluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomst in 2002 wezenlijk anders is geweest. Dexia heeft daaromtrent ook niets anders gesteld.
3.15.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in al haar processtukken benadrukt dat het belangrijkste bewijs op basis waarvan gesteld kan worden dat er sprake is geweest van advisering/ méér dan aanbrengen, en dat Dexia dat wist, het aanvraagformulier effectenlease is, dat, anders dan in andere zaken, in deze zaken (begonnen bij dagvaarding van 19 juli 2018 namens 8 eisende partijen) niet door Dexia is overgelegd. Dexia stelt in deze 8 zaken òf het formulier niet te hebben, òf dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze niet heeft overgelegd (terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarvan destijds een afschrift heeft gehad) òf dat daaruit niet blijkt dat er sprake is geweest van advisering. Het lag op de weg van Dexia om het aanvraagformulier in deze zaken over te leggen, voor zover zij dit werkelijk nog in haar bezit heeft.
3.16.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gelet op de Administratieve Routing in de Handleiding, in combinatie met de bij wijze van voorbeeld overgelegde aanvraagformulieren in zaken van derden, voldoende aannemelijk gemaakt dat tussenpersonen, na het contact met de client, doorgaans de aanvraagformulieren invulden, met vermelding van naam en ATP-nummer en dat daarbij aan Dexia is aangegeven dat de client heeft gekozen voor het aangekruiste effectenleaseproduct en de daarbij vermelde bedragen aan vooruitbetalingen of maandelijkse termijnen. De financieel adviseur stuurde het aanvraagformulier vervolgens op naar Dexia. Dexia heeft die gemotiveerde en met producties onderbouwde “standaard” gang van zaken onvoldoende betwist. Zoals reeds is overwogen in het vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2008 blijkt uit het hanteren van de aanvraagformulieren door de adviseur (en Dexia) dat er toen feitelijk al een keuze is gemaakt voor de beleggingsconstructie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij wijze van voorbeeld aanvraagformulieren als productie overgelegd (door Dexia overgelegd in andere procedures) waaruit blijkt dat er gekozen is uit meerdere mogelijkheden, met bepaalde maandbedragen en/of vooruitbetalingen. Daaruit, en uit het feit dat er geen eerder contact heeft plaatsgevonden tussen Dexia en de afnemer, moet worden afgeleid dat de tussenpersoon meer heeft gedaan dan het enkel aanbrengen van de afnemer als
mogelijke
klant bij Dexia. De keuze voor het specifieke product werd feitelijk al uitgevoerd door aankoop van de aandelen door Dexia. Dat Dexia direct aandelen kocht na ontvangst van de aanvraagformulieren heeft zij erkend en correspondeert met het vermelden van een eerdere orderdatum in het financieel overzicht van Dexia en de overeenkomst zelf dan de datum van het contract. De door Dexia daarna verzonden overeenkomst correspondeerde ook met de inhoud van het aanvraagformulier.
3.17.
Een dergelijk door/met de financieel adviseur ingevuld aanvraagformulier effectenleaseovereenkomst is, naast het betaald zijn door de rechtsvoorgangster van Dexia van een vergoeding voor de werkzaamheden van de tussenpersoon, een hele sterke aanwijzing dat de tussenpersoon meer heeft gedaan dan slechts het aanbrengen van de client bij Dexia. De kantonrechter neemt, ondanks dat de aanvraagformulieren in deze 8 zaken (opvallend genoeg) niet zijn overgelegd, aan dat de onderhavige contracten ook tot stand zijn gekomen na het invullen van een dergelijk aanvraagformulier effectenlease door/met de financieel adviseur, en dat op die formulieren toen al een keuze is gemaakt voor het onderhavige specifieke product. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit gemotiveerd gesteld en die gang van zaken correspondeert volledig met hetgeen wordt voorgeschreven in de interne Handleiding van Dexia. Bovendien heeft Dexia erkend dat het gebruik van de aanvraagformulieren bij haar gangbaar was en door haar is niet gesteld op basis waarvan zij het contract, voor een specifiek product met specifieke bedragen, zou hebben opgemaakt, anders dan na ontvangst van een dergelijk formulier. Uit de brieven van 3 en 18 juni 1999 van Bank Labouchere blijkt bovendien dat er sprake is geweest van een aanvraagformulier in combinatie met advisering door de tussenpersoon. In de brief van 3 juni 1999 is opgenomen:
“Het doet ons genoegen u een overeenkomst te mogen zenden voor CAPITAL EFFECT, contractnummer [1] .
Na ontvangst van het aanvraagformulier zijn de betreffende aandelen aangekocht op de Amsterdamse Effectenbeurs.
Vervolgens is een overeenkomst in 2-voud op uw naam opgemaakt op basis van de exacte aankoopkoersen.
Één exemplaar is voor u bestemd, het andere exemplaar ontvangen wij gaarne zo spoedig mogelijk van u getekend retour.
U kunt geen rechten meer ontlenen aan deze overeenkomst indien de overeenkomst niet binnen 30 dagen, na order/valuta datum door u voor accoord getekend aan Labouchere geretourneerd is.
Wij danken u voor het vertrouwen en hopen u in de toekomst van dienst te mogen blijven.
In de brief van 18 juni 1999 is opgenomen:
“
Hiermee bevestigen wij de ontvangst van de door u getekende effectenlease overeenkomst, contractnummer [1] , Capital Effect.
We danken u hartelijk voor het gestelde vertrouwen in zowel uw financieel adviseur als in Bank Labouchere en gaan uit van een prettige voortzetting van onze relatie.”.
3.18.
In het onderhavige geval komt nog bij het gebruik van een aanvraagformulier en het feit dat Dexia de tussenpersoon een vergoeding betaalde voor de werkzaamheden, dat voldoende aannemelijk is dat de effectenleaseovereenkomst is aangevraagd na huisbezoek van de tussenpersoon ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verklaart dat schriftelijk en het visitekaartje van de adviseur zit bij de stukken). Naar het oordeel van de kantonrechter moet, mede gelet op de systematische werkwijze van Dexia, er van worden uitgegaan dat de tussenpersoon zich niet heeft beperkt tot het enkel aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, maar dat er sprake is geweest van financieel advies als bedoeld in 3.7. en 3.12. en dat Dexia daarvan gelet op de standaard werkwijze, het vermelden van de tussenpersoon als adviseur op de overeenkomst en het gebruik van het aanvraagformulier ook wist, althans heeft moeten weten.
3.19.
Zoals reeds overwogen dient de omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is geadviseerd/ er sprake is geweest van méér dan aanbrengen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij Dexia, en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten, Dexia zwaar te worden aangerekend. De omstandigheid speelt een rol bij de verdeling van de schade over [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Dexia in die zin dat in een dergelijk geval de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia wegens het eerder genoemde onrechtmatig handelen geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds betaalde rente, aflossing en kosten.
3.20.
Dit leidt tot de conclusie dat Dexia in het onderhavige geval, in afwijking van vergoeding volgens het in deze zaken gebruikelijke Hofmodel, verplicht is de volledige schade aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te voldoen. Of (ook) sprake is geweest van het doorgeven van een order (gelet op ECLI:NL:GHDHA:2019:216) kan verder onbesproken blijven.
3.21.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de schade in eerste instantie becijferd op een bedrag van
€ 10.563,77. Door Dexia is gesteld dat hierop in mindering moet worden gebracht dividend en een bedrag van € 1.246,12 in verband met fiscaal voordeel. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onvoldoende betwist dat dit fiscaal voordeel in mindering moet worden gebracht.
3.22.
Naast het fiscale voordeel zal het uitgekeerde dividend (€ 1.443,08) in mindering moeten worden gebracht op de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gevorderde hoofdsom. De kantonrechter zal de vordering in conventie toewijzen tot een bedrag van (€ 10.563,77 - € 1.246,12 en
€ 1.443,08=) € 7.874,57, te vermeerderen met de wettelijke rente, rekening houdende met het moment dat de betalingen (tot dit bedrag) zijn verricht en met de verrekeningen. Voorts zal Dexia, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld, te begroten volgens de gebruikelijke tarieven in kantonzaken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft verzocht om vergoeding van haar volledige proceskosten, maar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft daarbij niet aangegeven wat die kosten in haar geval zijn en bovendien is de stelling, dat Dexia de zaak niet heeft willen schikken ondanks het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, voor toekenning van de volledige proceskosten onvoldoende. De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbeveling worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdesalaris, met een maximum van € 120,00. Gelet op het gemachtigdesalaris in deze zaak, van € 300,00 per punt, zal worden toegewezen € 120,00.
De kosten van de dagvaarding d.d. 19 juli 2018 zijn reeds toegekend in de zaak met zaaknummer 7100939 (Lensen).
3.23.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft tot slot verzocht om vergoeding van buitengerechtelijke kosten terwijl Dexia heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van buitengerechtelijke verrichtingen van zodanige omvang dat deze ondanks het bepaalde in artikel 6: 96 lid 3 BW en artikel 241 Rv. voor vergoeding in aanmerking komen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die afzonderlijk, naast de vergoeding van 241 Rv., voor vergoeding in aanmerking komen. De door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overgelegde standaardbrieven zijn daarvoor onvoldoende.
3.24.
De vordering in reconventie zal gelet op de toewijzing van de vordering in conventie worden afgewezen. Dexia heeft bij die vordering geen belang meer of de vorderingen zijn niet toewijsbaar gelet op de toewijzing van de vordering in conventie. Dexia zal ook in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten.
3.25.
Het verzoek van Dexia om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met, kort gezegd, het restitutierisico, zal worden afgewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring te hebben en het daar tegenoverstaande restitutierisico is in dit geval niet geconcretiseerd.
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
Wijst af de vorderingen ingesteld onder 1 tot en met 4.
Verklaart voor recht dat Dexia jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 NR 1995 dan wel artikel 41 NR 1999 en veroordeelt Dexia om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te voldoen tegen bewijs van kwijting een bedrag van € 7.874,57, (na het in mindering brengen van dividend en fiscaal voordeel), te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf het moment dat de betalingen zijn verricht.
Veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] begroot op
€ 226,00 griffierecht en € 600,00 gemachtigdesalaris.
Veroordeelt Dexia de uitbetaling van voornoemde bedragen te verrichten aan/op [bankrekeningnummer] ten name van Stichting Derdengelden Juridico te Almelo.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
Wijst de vorderingen van Dexia af.
Veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] begroot op € 300,00 gemachtigdesalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.