ECLI:NL:GHSHE:2019:3180
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.225.451/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna samen in enkelvoud aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. A.C.P.M. van Dun te Tilburg,
tegen
de Gemeente Gemert-Bakel,
zetelend te Gemert,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. A.A. Broekman-de Feijter te Middelburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/252551 / HA ZA 12-807 gewezen vonnissen van 14 november 2012, 11 december 2013 en 20 juli 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 3 juni 2019 door [appellanten] ingediende producties 24 tot en met 27, die bij pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende niet bestreden feiten.
a. a)	[appellanten] is eigenaar en bewoner van de woning gelegen aan het [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De woning is gebouwd in de tweede helft van de jaren 80 van de vorige eeuw. De woning is een houten skeletbouwwoning, zonder kruipruimte, gefundeerd op staal.
b)	De woningen aan [A-straat] werden destijds grotendeels omringd door weilanden. De weilanden lagen lager dan de woningen. In 2006 heeft de Gemeente op de ten oosten van [A-straat] gelegen weilanden het bouwplan [bouwplan] doen realiseren. Vanwege de relatief lage en vochtige ligging van de weilanden (met kenmerken van een wijst gebied) heeft in 2005, voorafgaand aan deze nieuwbouw, een ophoging van het maaiveld plaatsgevonden om genoemde woningbouw mogelijk te maken. Als gevolg van deze grondophoging kwamen de percelen binnen het project [bouwplan] (ongeveer 1 meter) hoger te liggen dan de percelen aan [A-straat] .
c)	In het traject voorafgaand aan de realisering van het bouwplan [bouwplan] hebben verschillende bewoners van woningen aan [A-straat] hun zorgen uitgesproken over de mogelijke gevolgen van de aanleg van de nieuwe woonwijk voor hun woningen. Gevreesd werd voor waterschade als gevolg van veranderingen in de grondwaterhuis-houding.
d)	Bij brief van 13 december 2005, verzonden op 20 december 2005 (inl.dagv. prod. 6) aan de bewoners van Schutsveld 16-30 heeft de Gemeente onder meer bericht:
“(…) Uitvoering van plan [bouwplan] volgens de daarvoor verleende bouwvergunningen en het goedgekeurde plan voor bouw- en woonrijp maken zal niet tot veranderingen in de grondwateromgeving leiden die direct of indirect schade aan de woningen [adressen 1 t/m 8] veroorzaken.
Mocht in de toekomst desondanks schade aan een of meer van de desbetreffende woningen ontstaan waarvan door middel van deskundig onderzoek onomstotelijk komt vast te staan, dat deze veroorzaakt is door water als gevolg van het gerealiseerde plan [bouwplan] en deze schade niet door de verzekeraar(s) van de desbetreffende woningeigenaren wordt vergoed, dan zal de Gemeente voor volledige schadeloosstelling zorgdragen.(…)”
e)	Bij brief van 14 februari 2006 aan onder meer [appellanten] (eveneens inl.dagv. prod. 6) heeft de Gemeente haar standpunt verduidelijkt:
“(…) Kennelijk heeft het woord ‘onomstotelijk’ in onze brief van 20 december 2005 vragen opgeroepen. Wij verduidelijken dat hier nog eens. In het geval, dat in de toekomst schade aan een of meer woningen ontstaat door wateroverlast en waarvoor de Gemeente aansprakelijk wordt gesteld, zal de Gemeente een onafhankelijk onderzoek laten instellen naar de oorzaak van het ontstaan van de schade. Alleen als zonder twijfel wordt vastgesteld, dat de wateroverlast het gevolg is van het plan [bouwplan] , zal de Gemeente de aansprakelijkstelling accepteren en de gedupeerden volledig schadeloos stellen. (…)”
f)	In opdracht van de bewoners en op kosten van de Gemeente heeft onderzoeksbureau [onderzoeksbureau] B.V. (hierna: [onderzoeksbureau] ) in 2009 onderzoek gedaan naar de oorzaak van door bewoners van [A-straat] ervaren wateroverlast en vochtproblemen in hun woningen. In hoofdstuk 5 van haar rapport van 29 januari 2010 concludeert [onderzoeksbureau] B.V. als volgt (CvA prod. 2):
“(…) Volgens opgave van de bewoners zijn de klachten echter ontstaan in de periode 2006/2007. Op basis van de lokale metingen kan echter niet geconcludeerd worden of sinds 2006/2007 een significant stijging van het grondwater is gemeten, die het tijdstip van de klachten kan onderbouwen.
De klachten van de bewoners zijn echter wel gegrond. De oorzaak is ook te relateren aan grondwater, danwel hangwater (regenwater dat niet snel genoeg in de bodem trekt).
(…)
Op basis van alle beschikbare gegevens, de interviews en de bovenstaande komen wij tot de onderstaande hypothese. De hypothese is echter drieledig en zal middels nader onderzoek moeten worden onderbouwd:
A.
De aanwezige drainage in de straat [A-straat] is verstopt. (…)
B.
De bodem en wanden [B-straat] zijn verslempt, waardoor deze niet (meer) functioneert voor de ontwatering van grondwater.(…)
C.
Doorbreking van de kleilaag in het zuidelijk deel van [bouwplan] heeft geleid tot een verstoorde ontwatering. Om de doorlatendheid van de bodem in [bouwplan] te vergroten is grondverbetering toegepast. Hoewel dit positief kan uitwerken van [bouwplan] , kan dit ook ertoe leiden dat juist een ongewenste grondwaterstroming gaat plaatsvinden vanaf de [C-straat] richting [A-straat] .
Hoewel de hypotheses meer leiden tot een oorzaak van de overlast, kan echter wel op dit moment reeds een advies worden gegeven over mogelijke maatregelen om de overlast op te lossen. Met deze maatregelen wordt de grondwaterstand kunstmatig verlaagd. Dit neemt echter niet weg, dat reeds ontstane schade aan onroerende zaken blijft. Een oplossing voor het verlagen van de grondwaterstand is het aanbrengen van drainage rondom de woningen in [A-straat] en deze drainage af te laten wateren naar [plaats] . Dit is echter een kostbare oplossing, omdat tuinen en bestrating dienen te worden opengebroken en hersteld.”
g)	Een e-mail van 24 februari 2010 van de heer [projectleider Afdeling Projecten van de gemeente] , projectleider Afdeling Projecten van de Gemeente, aan de bewoners van [A-straat] luidt onder meer:
“(…) Door drie buurtbewoners is een beroep ingesteld tegen het bouwplan ‘De Rooije Hoeven’. Door de advocaat [NAAM]wethouder [de wethouder] om te praten over de afhandeling van de geleden schade. Dit gesprek zal op korte termijn plaatsvinden. De afspraken die hierin gemaakt worden zullen ook voor de overige bewoners gelden die schade geleden hebben. (…)
”
h)	In maart 2010 heeft de Gemeente naar aanleiding van dit gesprek met een aantal (rechtsvoorgangers van) bewoners van [A-straat] een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan (tegen finale kwijting) door de bewoners de bezwaren tegen het bouwplan zijn ingetrokken en de Gemeente zich onder meer heeft verplicht tot het voor haar rekening en risico “
droogleggen
” van de percelen van die bewoners, tot betaling van een (per individueel geval concreet bepaalde) schadevergoeding en tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand (inl.dagv. prod. 16). [appellanten] heeft het aanbod tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst afgewezen.
i. i)	Rond juni 2010 heeft de Gemeente herstelwerkzaamheden verricht aan het reeds bestaande straatdrainage-stelsel en voor haar rekening bij alle woningen aan [A-straat] drainage rond de gevels aan laten leggen.
j)	In verband met aanhoudende klachten over vochtproblemen in/rond een zestal woningen aan [A-straat] , heeft de Gemeente een onderzoek naar de werking van de verbeterde drainage laten uitvoeren door Advies- en ingenieursbureau Grontmij (hierna: Grontmij). In hoofdstuk 4 van haar rapport van 14 december 2011 schrijft Grontmij onder meer (inl.dagv. prod. 39):
“(…)
De drainage rondom de woningen is, gelet op de bestaande situatie, voor zover bekend goed aangelegd. Deze ligt een stuk hoger dan de drainage onder de straat. Het hoogteverloop van het drainagesysteem is dusdanig dat afvoer richting de sloot mogelijk is.
Op basis van het onderhavige onderzoek wordt dan ook geconcludeerd dat het drainagesysteem werkt, zolang het systeem water kan lozen op de watergang. Zodra het waterpeil stijgt worden de afvoermogelijkheden belemmerd en kan oppervlaktewater terugstromen in het drainagesysteem. Vernatting ter plaatse van de woningen behoort dan tot de mogelijkheden. De mate van vernatting en de gevolgen hiervan zijn niet in te schatten.
Op basis van het uitgevoerde onderzoek, dienen enkele kanttekeningen gemaakt te worden:
(…)
* Als gevolg van de wisselende bodemopbouw met grote variatie in waterdoorlatendheid, is niet vast te stellen of de toestroom van grondwater naar het systeem voldoende groot is.
(…)
* Het is niet eenduidig vast te stellen of de ervaren wateroverlast wordt veroorzaakt door alleen grondwater, instroom van oppervlaktewater of een combinatie hiervan.
(…)
wordt aanbevolen om in eerste instantie het huidige drainagesysteem te optimaliseren.
(…)
Geadviseerd wordt in overweging te nemen om extra drainage onder de woningen aan te brengen.
(…)
In het kader van deze opdracht is alleen de werking van het huidige systeem onderzocht. Indien de aanbevelingen (paragraaf 4.2) worden opgevolgd, zal de werking van dit systeem worden geoptimaliseerd. Daarmee is niet gezegd dat de door de bewoners ervaren wateroverlast verleden tijd is. Er zijn een aantal variabelen waarover niet voldoende duidelijk is. (…)
”
k)	De Gemeente heeft de heer ing. [registerexpert] van [registerexperts] registerexperts B.V. (hierna: [registerexpert] ) opdracht verstrekt tot het verrichten van een dossierstudie en een bouwkundig onderzoek naar de oorzaken van de vochtoverlast bij de nog klagende bewoners. Omdat door de bewoners voor een bouwkundige inspectie van hun woningen geen toestemming werd gegeven, is het onderzoek beperkt gebleven tot de gevraagde dossierstudie. In zijn rapport van 25 april 2012 concludeert [registerexpert] op basis daarvan onder meer (CvA prod. 1):
“(…)Resumé
De problematiek overziend concluderen wij dat al langere tijd, mogelijk in beperktere mate, sprake moet zijn geweest van vochtproblemen die bovendien per woning sterk verschillen. Ons inziens betreft het individuele problemen die eerder terug te voeren zijn op bouwgebreken dan op hoge grondwaterstanden. (…)
Conclusie
De eis van de wederpartijen dat de fundering onder hun woningen geheel vrij van (grond)water moeten blijven is niet redelijk en zeker niet realistisch. Bovendien lost dit het condens probleem op de begane grondvloeren en de onderzijde van de wanden niet op. Daarnaast vormt ook hemelwater dat van buitenaf in de kennelijk poreuze stenen dringt een bron van vocht die uitsluitend met een toereikende constructie en vochtwering tegen te gaan is.(…)
”
l)	Een vijftal bewoners van woningen aan [A-straat] hebben een kort geding tegen de Gemeente aanhangig gemaakt en gevorderd – kort gezegd – dat de Gemeente wordt bevolen een plan van aanpak op te stellen en uit te voeren ter oplossing van de door de bewoners ervaren wateroverlast. Bij vonnis in kort geding van 21 mei 2012 (inl. dagv. prod.46) zijn de vorderingen van de bewoners afgewezen. Daarbij overwoog de voorzieningenrechter dat:
“zelfs indien de voorzieningenrechter zou aannemen dat de gemeente aansprakelijk is voor de door de Bewoners geleden schade, mede omdat voldoende aannemelijk is dat er een causaal verband is tussen de wateroverlast en de realisatie van de [bouwplan] , de vordering van de Bewoners dient te worden afgewezen vanwege de onbepaaldheid daarvan en omdat de gevolgen van toewijzing onvoldoende zijn te overzien”
.
m)	In een op verzoek van [appellanten] door ingenieursbureau [ingenieursbureau] (hierna [ingenieursbureau] ) in 2017 verricht onderzoek naar de wateroverlast (prod. 17 MvA) wordt geconcludeerd:
“(…)
Mogelijke oorzaken vochtoverlast
(…) Gedurende de (natte) meetperiode is de grondwaterstand ter plaatse van de fundering niet hoger gestegen dan 0,67 m beneden vloerpeil. Bij een dergelijke structurele grondwaterstand en aangegeven constructie is het onwaarschijnlijk dat grondwater door middel van diffusie of optrekkend vocht via het metselwerk de woning binnendringt.
Niet uitgesloten, noch bevestigd, kan worden dat bij tijdelijke pieken in de grondwaterstand het grondwater stijgt tot het niveau van het metselwerk liggend op de betonnen funderingsvoet. Dan kan grondwater via het metselwerk optrekken in muren en tot vochtoverlast leiden. (…) Het is niet ondenkbaar dat de grondwaterstand tijdelijk (…) hoger is geweest (…). Bijvoorbeeld als gevolg van extreme neerslag (zijnde een niet structurele gebeurtenis). Ook kan niet worden uitgesloten dat het gewicht van de ophoging van het maaiveld bij de nieuwbouw [bouwplan] heeft geleid tot een drukgolf in de omgeving en daardoor een tijdelijke grondwaterstandverhoging van minstens 0,2 m ter plaatse van [adres] . (…)
Op basis van de huidige metingen in combinatie met de neerslagregistratie fluctueert de grondwaterstand momenteel niet structureel op het niveau van het metselwerk, maar stijgt de grondwaterstand wel structureel boven het niveau van de betonnen funderingsvoet.
(…) Gezien het aangetroffen droge bodemprofiel wordt vochtintrede in de woning ten gevolge van verzadiging van het ondiepe bodemprofiel als onwaarschijnlijk beoordeeld. Vochtdoorslag door de spouw naar het binnenspouwblad ten gevolge van een vochtig buitenspouwblad wordt bovendien als niet mogelijk beoordeeld.
(…)
Conclusies en aanbevelingen
(…) Ten aanzien van de gestelde gewenste ontwateringsdiepte van 0,8 m is geconcludeerd dat de drainage niet diep genoeg ligt om deze ontwatering te bereiken.
(…) Niet uitgesloten, noch bevestigd kan worden dat bij tijdelijke pieken in de grondwaterstand het grondwater stijgt tot het niveau van het metselwerk liggend op de betonnen funderingsvoet. (…) Er zijn geen meetgegevens bekend om dit te onderzoeken. Op basis van de huidige metingen fluctueert de grondwaterstand onder structurele condities onder niveau van het metselwerk, ter hoogte van het betonwerk. Om te controleren of de grondwaterstand in de huidige situatie periodiek stijgt tot het metselwerk zijn aanvullende grondwaterstandmetingen benodigd.
In de rapportage van TNO is als mogelijke oorzaak van de vochtoverlast een vochtig bodempakket boven de drain aangedragen. Deze mogelijk oorzaak wordt niet waarschijnlijk geacht, (…).”
6.2.
[appellanten] heeft de Gemeente in onderhavige bodemprocedure betrokken en gevorderd samengevat:
I. primair: veroordeling van de Gemeente om voor eigen rekening:
opdracht te verstrekken aan een ter zake deskundig bureau voor het opstellen van een plan van aanpak, in samenspraak met [appellanten] , voor het structureel oplossen van de door hen ondervonden wateroverlast;
het plan van aanpak uit te voeren, althans te laten uitvoeren ter beëindiging van de door [appellanten] ondervonden wateroverlast, welke uitvoering door het deskundig bureau moet worden goedgekeurd;
subsidiair: de Gemeente te veroordelen tot “drooglegging” van het perceel van [appellanten] ;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de wateroverlast op hun perceel met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij Staat;
III. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
IV. met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
De Gemeente heeft verweer gevoerd.
6.3.
In het tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank een descente en comparitie van partijen gelast. In het tussenvonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat:
( i) er onvoldoende grond bestaat om te kunnen aannemen dat de Gemeente de voorwaarde van het bestaan van causaal verband tussen de schade door wateroverlast en de aanleg van [bouwplan] heeft laten varen;
(ii) de rechtbank [appellanten] niet volgt in haar stelling dat de Gemeente ook jegens [appellanten] gehouden is de toezegging tot “drooglegging” na te komen die zij in de vaststellingsovereenkomsten aan enkele andere bewoners heeft toegezegd, zodat de voorwaarde van causaal verband geen relevantie meer heeft;
(iii) de Gemeente op grond van haar eigen toezegging wel is gehouden om, indien komt vast te staan dat de gestelde water-/vochtschade aan de woning van [appellanten] wordt veroorzaakt door de realisatie van [bouwplan] , de daarmee samenhangende schade aan [appellanten] te vergoeden;
(iv) ook de stelling dat causaal verband kan worden aangenomen als bepleit door [appellanten] niet kan worden gevolgd;
( v) [appellanten] de schade die een oorzaak vindt in de bouwkundige staat van de woning in beginsel zelf moeten dragen;
(vi) de rechtbank ten behoeve van het achterhalen van de oorzaak van de vochtproblemen in de woning nader wenst te worden voorgelicht door een deskundige, die meer in het bijzonder kijkt naar de staat van de woning.
De rechtbank heeft als deskundige benoemd de heer J.D. de Jong, werkzaam bij TNO.
6.4.
In het deskundigenrapport van 1 december 2014 heeft de deskundige na onderzoek ter plaatse aan de woningen geconcludeerd – kort samengevat – dat de directe oorzaak van de problemen niet ligt aan de bouwkundige staat van de woning, maar aan het niet toereikend zijn van het drainagesysteem rond de woning in die zin dat het regenwater niet naar de drain wordt geleid, maar vast blijft zitten in het grondpakket boven de drain.
6.5.
In het eindvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank de conclusie van de deskundige inzake de oorzaak van het vochtprobleem gevolgd en geconcludeerd dat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de beweerde gewijzigde grondwaterstand ten gevolge van de aanleg van [bouwplan] en de vochtproblemen rond de woning van [appellanten] . De rechtbank heeft verder het standpunt van de Gemeente gevolgd dat de afvoer van hemelwater de eigen verantwoordelijkheid van een woningbezitter is. De omstandigheid dat de vochtproblemen pas zijn ontstaan na de realisatie van [bouwplan] maakt dit niet anders, aldus de rechtbank. De door [appellanten] als nieuwe grondslag voor zijn vorderingen ingenomen stelling dat de drainage door de Gemeente niet goed zou zijn aangelegd, heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen. De vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen en [appellanten] is veroordeeld in de proceskosten, daaronder de kosten van de deskundige.
6.6.
[appellanten] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
[appellanten] vordert in dit hoger beroep samengevat:
I. primair: de Gemeente te veroordelen tot “drooglegging” van het perceel van [appellanten] ;
subsidiair: de Gemeente te veroordelen:
opdracht te verstrekken aan een ter zake deskundig bureau voor het opstellen van een plan van aanpak, in samenspraak met [appellanten] , voor het structureel oplossen van de door hen ondervonden wateroverlast;
het plan van aanpak uit te voeren, althans te laten uitvoeren ter beëindiging van de door [appellanten] ondervonden wateroverlast, welke uitvoering door het deskundig bureau moet worden goedgekeurd;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de wateroverlast op hun perceel, gedurende de periode dat van de hiervoor onder I. bedoelde structurele oplossing voor die wateroverlast nog geen sprake is, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van deze schade, als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten van bouwkundig tekenbureau [bouwkundig tekenbureau] ;
IV. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten van het rapport van [ingenieursbureau] ;
V. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten van TNO;
VI. veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke incassokosten;
VII. met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.7.
Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 14 november 2012 waarbij een descente en comparitie is bevolen. In het hoger beroep tegen dat vonnis is [appellanten] dan ook niet ontvankelijk. Met de grieven tegen het tussenvonnis van 11 december 2013 en het eindvonnis wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
6.8.
[appellanten] stelt zich (kort samengevat) op het standpunt dat de Gemeente moet worden veroordeeld tot het realiseren van een structurele oplossing voor de door [appellanten] sinds de aanleg van [bouwplan] ondervonden wateroverlast op haar perceel, als ook tot het vergoeden van de door [appellanten] als gevolg van die wateroverlast geleden schade.
De overlast uit zich in schimmelvorming, vochtige plekken en verkleurde voegen in de woning en buiten de woning in natte buitenmuren, loslatende voegen, scheuren en verzakkende tegels, zodanig dat het huis onverkoopbaar is geworden.
Uit het rapport [onderzoeksbureau] blijkt dat er drie mogelijke oorzaken voor die wateroverlast zijn. Die komen allemaal voor rekening en risico van de Gemeente aldus [appellanten] in eerste aanleg. Allereerst vanwege een onvoorwaardelijke toezegging van de Gemeente die zij moet nakomen, maar ook op grond van de zorgplicht die artikel 3.6 van de Waterwet de Gemeente oplegt. De drainage rond zijn woning, die door de Gemeente is aangelegd, is niet goed aangelegd nu de regenwaterafvoer van de woning daar niet op aangesloten is, terwijl uit het onderzoek van TNO blijkt dat dit wel had moeten gebeuren. Daarbij wijst [appellanten] er onder verwijzing naar het rapport van [ingenieursbureau] op dat de drainage bovendien niet voldoet omdat die niet zorgt voor de toegezegde ontwateringsdiepte van minimaal 0,8 m.
6.9.
De Gemeente bestrijdt (kort samengevat) gemotiveerd dat zij een verdergaande toezegging heeft gedaan dan in haar brief van 13 december 2005 opgenomen. Nu niet zonder twijfel door een deskundige is vastgesteld dat de wateroverlast het gevolg is van het plan [bouwplan] , is zij op basis van die toezegging niet gehouden schade te vergoeden. Het oplossen en opgelost houden van de wateroverlast en drooglegging als gevorderd, heeft zij niet toegezegd. Zij bestrijdt verder dat er sprake is van aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen gelegen in het schenden van haar zorgplicht uit hoofde van artikel 3.6 van de Waterwet. Uit hoofde van die zorgplicht is zij niet gehouden tot drooglegging als door [appellanten] gevorderd, noch tot het wegnemen van elke mogelijke oorzaak van de wateroverlast die [appellanten] ervaart. Met de (realisatie en bekostiging van de) aanleg van de drainage rond de woning van [appellanten] heeft de Gemeente al meer gedaan dan genoemde zorgplicht van haar verlangt. De Gemeente betwist bovendien dat de drainage niet goed is aangelegd. Zij heeft geen toezegging gedaan dat daarmee een ontwateringsdiepte van 0,8 m gerealiseerd zou worden en zij was ook niet gehouden de regenwaterafvoer daarop aan te (laten) sluiten. Dat is een verantwoordelijkheid van [appellanten] zelf als eigenaar. Dat de Gemeente haar zorgplicht heeft geschonden bij de realisatie van het plan [bouwplan] is gesteld noch gebleken, aldus (nog steeds) de Gemeente.
6.10
Het hof oordeelt als volgt.
Toezeggingen
6.11.
De eerste vraag die moet worden beantwoord, is de vraag welke toezeggingen de Gemeente aan [appellanten] heeft gedaan. Met de grieven I en II klaagt [appellanten] over het oordeel van de rechtbank (kort samengevat) dat onvoldoende grond bestaat om te kunnen aannemen dat de Gemeente de eis van het causaal verband heeft laten varen en onvoorwaardelijk heeft toegezegd om zowel de wateroverlast op te zullen lossen als de schade te zullen vergoeden, waarbij [appellanten] er ook over klaagt dat de rechtbank hem niet is gevolgd in zijn stelling over de vaststellingsovereenkomsten.
Kort samengevat betoogt [appellanten] , onder verwijzing naar een brief van de gemeente van 3 juli 2009 (prod. 10 inl. dagv.), dat de Gemeente door uitdrukkelijk de verplichting op zich te nemen het onderzoek naar het causaal verband voor haar eigen rekening te laten uitvoeren, de (onderzoek)plicht op zich heeft genomen en verantwoordelijk is geworden voor het vaststellen van de oorzaak. Onder verwijzing naar een e-mail van de heer [projectleider Afdeling Projecten van de gemeente] van de Gemeente (prod. 24 inl. dagv.) aan [appellanten] van 5 januari 2010 voert [appellanten] verder aan dat die niet anders te lezen is dan dat de Gemeente erkent dat er problemen zijn die zij zal moeten oplossen door drooglegging. Uit de vaststellingsovereenkomsten blijkt wat de Gemeente daarmee bedoeld heeft aldus [appellanten] . Daarin is onder artikel A opgenomen dat drooglegging inhoudt een structurele verlaging van de grondwaterstand tot een zodanig peil dat de ervaren overlast wordt beëindigd en blijft beëindigd.
6.12.
Deze grieven falen. De Gemeente heeft van meet af aan de eis van causaal verband is gesteld en een eventuele schadeloosstelling afhankelijk gemaakt van een (onafhankelijk) onderzoek naar de oorzaak van het ontstaan van de schade. [appellanten] wijst er zelf op dat dit reeds in de brieven van 13 december 2005 en 14 februari 2006 is genoemd (mvg, 18). Het ligt niet in de rede dat de Gemeente deze eis nadien heeft losgelaten en, zonder dat vaststond wat de oorzaak was, bereid zou zijn tot schadeloosstelling. [appellanten] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat (hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat) de Gemeente dit wel heeft gedaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank als verwoord in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden tussenvonnis. Daaraan voegt het hof het volgende toe. Anders dan [appellanten] aanvoert is in de brief van de Gemeente van 3 juli 2009 niet te lezen dat de Gemeente een onderzoekplicht naar de oorzaak van de wateroverlast op zich heeft genomen. De Gemeente was van meet af aan bereid om een (onafhankelijk) onderzoek naar de oorzaak van het ontstaan van de schade te laten instellen. In genoemde brief geeft de Gemeente de over wateroverlast klagende bewoners daadwerkelijk de mogelijkheid om, op kosten van de Gemeente, een onafhankelijk onderzoek in te laten stellen naar de oorzaak van de waterproblematiek. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, ziet het hof niet waarom geoordeeld moet worden dat de Gemeente met dit enkele aanbod ook
de plicht
tot het verrichten van onderzoek naar het causaal verband op zich zou hebben genomen. Feiten of omstandigheden die dat oordeel zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gesteld.
Grief VI, die ziet op de kosten van het deskundigenonderzoek en gebaseerd is op de (hier verworpen) stelling dat de Gemeente deze onderzoekplicht op zich heeft genomen, faalt daarmee ook.
6.13.
Verder staat vast dat door de bewoners gebruik is gemaakt van voornoemd aanbod en dat er in opdracht van de bewoners en op kosten van de Gemeente een onderzoek is verricht door [onderzoeksbureau] (zie hiervoor onder 6.1.f).
Met betrekking tot een mogelijk causaal verband tussen de aanleg van [bouwplan] en de ervaren wateroverlast heeft [onderzoeksbureau] geconcludeerd dat haar hypothese C (zie hiervoor onder 6.1. sub f) nader zou moeten worden onderzocht. Voor dat nader onderzoek is echter geen opdracht gegeven. In vervolg op een gesprek met de advocaat [NAAM], heeft de Gemeente met een drietal bewoners minnelijke regelingen tegen finale kwijting getroffen (zonder dat causaal verband is aangetoond of aansprakelijkheid is erkend) als neergelegd in de vaststellingsovereenkomsten waarnaar [appellanten] verwijst. Met [appellanten] is geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen.
Het enkele feit dat de Gemeente vervolgens in haar e-mail van 7 april 2010 (prod. 27 inl. dagv.) heeft aangegeven direct zelf aan de slag te gaan “om er voor te zorgen dat de woningen droog komen te liggen”, is onvoldoende voor de conclusie dat zij zich jegens (alle bewoners en) [appellanten] heeft verbonden tot drooglegging (wat daar ook onder moet worden verstaan) ongeacht de oorzaak van de door [appellanten] ervaren vochtoverlast en tot vergoeding van alle schade zolang die overlast niet is opgelost, zoals [appellanten] stelt en vordert.
6.14.
Ook de e-mail van de heer [projectleider Afdeling Projecten van de gemeente] aan mevrouw [appellante] d.d. 5 januari 2010 (prod. 24 inl. dagv) kan [appellanten] niet baten. Daargelaten of de Gemeente kan worden gehouden aan een toezegging van wethouder [de wethouder] tot drooglegging (wat de Gemeente bestrijdt), deelt het hof het standpunt van de Gemeente dat de beweerde toezegging in genoemde e-mail niet kan worden gelezen. De Gemeente is gehouden te voldoen aan de uit de Waterwet voortvloeiende zorgplichten en in dat kader ook gehouden zich klachten van burgers over (grond)wateroverlast aan te trekken en te onderzoeken. Het feit dat zij in verschillende e-mails en berichten aangeeft zich de bestaande grondwaterproblemen aan te trekken en te willen oplossen, onder meer door te willen “starten met de zorgplicht m.b.t. 80 cm drooglegging” (e-mail van 7 april 2010) ter oplossing van klachten, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof wel de conclusie dat de Gemeente zich de klachten aantrekt, maar niet de conclusie dat de Gemeente zich (ongeclausuleerd) heeft verbonden tot het (voor haar rekening) structureel oplossen van de wateroverlast die [appellanten] ervaart en vergoeding van de gevorderde schade. Dat wethouder [de wethouder] een daartoe strekkende toezegging heeft gedaan, is ook niet gebleken.
6.15.
De conclusie is dat van (toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van) onvoorwaardelijke toezeggingen niet is gebleken.
Causaal verband
6.16.
Met grief III klaagt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte zijn standpunt heeft gepasseerd dat het causaal verband tussen de gestelde schade en de realisatie van [bouwplan] voldoende vaststaat.
Deze grief berust naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van het vonnis, in die zin dat de rechtbank het standpunt van [appellanten] niet heeft gepasseerd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat [appellanten] zijn stelling dat het vereiste causaal verband reeds vast staat niet deugdelijk heeft onderbouwd met de enkele stelling dat hij voor de aanleg van [bouwplan] géén overlast ondervond en ná die aanleg wel, en dat ook de verwijzing naar het plan [plan] daarvoor onvoldoende onderbouwing is. De rechtbank overwoog dit na zijn (door beide partijen onbestreden) oordeel in rechtsoverweging 4.3 dat de Gemeente op grond van haar eigen toezegging gehouden is om, indien komt vast te staan dat de gestelde water-/vochtschade aan de woning van [appellanten] wordt veroorzaakt door de realisatie van [bouwplan] , die schade aan [appellanten] te vergoeden. Het hof verenigt zich ook met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden tussenvonnis en maakte deze overwegingen tot de zijne. Ter nadere toelichting dient het volgende.
6.17.
De Gemeente wijst er (terecht naar het oordeel van het hof) op dat voor een vordering gebaseerd op nakoming van die concrete toezegging van de Gemeente voornoemd causaal verband moet vast staan. Het enkele feit dat [appellanten] voor de aanleg geen wateroverlast ondervond en sindsdien wel, is voor die vaststelling onvoldoende. De wateroverlast kan immers ook andere oorzaken hebben, zo blijkt onder meer uit de diverse rapporten die in deze zaak zijn opgemaakt. Partijen zijn het erover eens dat in geen van die rapporten is vastgesteld wat precies de oorzaak van de ervaren wateroverlast is. Ook concludeert geen van de ingeschakelde rapporteurs dat de gestelde water-/vochtschade aan de woning van [appellanten] is veroorzaakt door optrekkend grondwater of een structureel verhoogde grondwaterstand sinds de realisatie van [bouwplan] .
Het onderzoek van door de rechtbank benoemde deskundige van TNO is niet gericht geweest op het vaststellen van het causaal verband tussen de aanleg van [bouwplan] en de ervaren wateroverlast. Anders dan [appellanten] onder grief VII aanvoert kan diens (enkele) zinsnede dat er sprake zou zijn van “een hogere waterbelasting van het perceel (na aanleg nieuwe woonwijk)” dan ook niet worden aangemerkt als een onderzoeksuitkomst, waarmee het causaal verband tussen aanleg en schade vast staat. Voorts volgt ook uit diens conclusie dat de bouwkundige staat niet de oorzaak van de vochtproblemen is, niet dat die problemen zijn veroorzaakt door de aanleg van [bouwplan] .
Dat uit hypothese C van [onderzoeksbureau] (zie hiervoor onder 6.1.f) blijkt van een mogelijk causaal verband tussen de aanleg en de vochtproblemen, is voor een vaststelling daarvan niet voldoende. [onderzoeksbureau] concludeert immers vervolgens dat er nader onderzoek nodig is om dat te kunnen vaststellen.
Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [appellanten] als de partij die aanspraak maakt op nakoming van de afspraak, om zorg te dragen voor nader onderzoek naar het causaal verband. [ingenieursbureau] heeft dat nader onderzoek niet verricht. En de enkele conclusie van [ingenieursbureau] , dat niet kan worden uitgesloten dat het gewicht van de ophoging van het maaiveld bij [bouwplan] kan hebben geleid tot een tijdelijke grondwaterstandverhoging van tenminste 0,2 m, is onvoldoende voor de vaststelling dat de aanleg van de wijk de oorzaak van de wateroverlast en de schade is.
6.18.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de schade van [appellanten] het gevolg is van de realisatie van [bouwplan] .
Zorgplicht Gemeente
6.19.
Voor zover [appellanten] heeft bedoeld aan zijn vorderingen ook ten grondslag te leggen schending door de Gemeente van haar zorgplicht voortvloeiend uit artikel 3.6 van de Waterwet (als gevolg waarvan de schade wordt veroorzaakt), overweegt het hof het volgende.
Op grond van artikel 3.6 van de Waterwet rust op de Gemeente de plicht om maatregelen te treffen om structurele nadelige gevolgen van de grondwaterstand zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken (voor zover het treffen van die maatregelen doelmatig is en niet tot de zorg van het waterschap of de provincie behoort). Terecht voert de Gemeente aan dat dit een inspanningsverplichting is, die niet inhoudt dat zij tot drooglegging als gevorderd is gehouden. Ook is de Gemeente niet gehouden maatregelen te treffen op particulier terrein. De stelling van [appellanten] (grief V) dat van bewoners niet kan worden verwacht dat zij hun woning op enig moment meer vochtwerend zouden moeten maken, is in zijn algemeenheid niet juist. Terecht wijst de Gemeente er op dat van bewoners mag worden verwacht dat zij – indien nodig – de vereiste waterhuishoudkundige of bouwkundige maatregelen nemen om problemen als gevolg van een bepaalde grondwaterstand te voorkomen of te bestrijden.
6.20.
Het voorgaande ligt anders als komt vast te staan dat de Gemeente haar zorgplicht heeft geschonden. Voor de conclusie dat daarvan sprake is heeft [appellanten] te weinig aangevoerd. De enkele verwijzing naar de drie mogelijke oorzaken voor de wateroverlast in het rapport van [onderzoeksbureau] , is daarvoor onvoldoende. Dat geldt temeer nu vast staat dat de Gemeente heeft zorg gedragen voor de (in datzelfde rapport geadviseerde) verbetering van de bestaande drainage en zelfs op haar kosten drainage op het perceel van [appellanten] heeft aangelegd. Dat de drainage niet voldoet aan de daaraan in het licht van de zorgplicht te stellen eisen is het hof niet gebleken. De conclusie van [ingenieursbureau] dat de ‘gewenste’ ontwateringsdiepte van 0,8 m van de drainage op het perceel van [appellanten] niet wordt gehaald, is daarvoor onvoldoende. Daarbij geldt dat in beginsel op [appellanten] zelf de plicht rust om op eigen perceel zorg te dragen voor maatregelen, waaronder drainage en de afvoer van hemelwater.
Anders dan [appellanten] in de toelichting op grief IV stelt, heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof (zie hiervoor onder 6.14) niet een ruimere zorgplicht op zich genomen.
Slotsom
6.21.
De slotsom van al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat niet is komen vast te staan dat de Gemeente aansprakelijk kan worden gehouden voor de wateroverlast en de schade die [appellanten] ervaart. De grieven falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellanten] heeft ook geen terzake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
6.22.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het tussenvonnis van 11 december 2013 en het eindvonnis zullen worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep aan de zijde van de Gemeente te vermeerderen met nakosten en rente als gevorderd. Op verzoek van de Gemeente zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep van voornoemd vonnis van 14 november 2012;
bekrachtigt voornoemde vonnissen van 11 december 2013 en 20 juli 2016;
wijst het meer of anders door [appellanten] gevorderde af;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 1.978,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.P. de Haan en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer