ECLI:NL:GHAMS:2019:3395
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			       : 200.186.641/01
zaak- en rolnummer rechtbank Dordrecht: 91244/HA ZA 11-2085
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.Th. de Haan te Alblasserdam,
tegen
[X] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.G. van Twist te ‘s-Gravendeel.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [X] Beheer genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 1 november 2016 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] op 3 april 2017 vier getuigen doen horen, waarna [X] Beheer op 6 september 2017 drie getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[appellant] heeft een memorie na enquête genomen en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht. [X] Beheer heeft daarna een antwoordmemorie na enquête genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][X] Beheer door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen is vastgesteld en overwogen in het tussenarrest.
2.2.
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van [X] Beheer ligt om te bewijzen dat [appellant] zich jegens [X] Beheer tot terugbetaling van het geleende bedrag heeft gebonden. Ook heeft het hof overwogen dat in het oordeel van het gerechtshof Den Haag dat [appellant] zich daartoe heeft verplicht, besloten ligt dat het gerechtshof Den Haag [X] Beheer in dat bewijs geslaagd heeft geacht. In het tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dat bewijsoordeel van gerechtshof Den Haag en een getuigenverhoor bevolen.
2.3.
Met in achtneming van de bij het hof afgelegde getuigenverklaringen en de overige in het dossier aanwezige stukken, waaronder bij de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) afgelegde getuigenverklaringen, komt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet in het tegenbewijs is geslaagd. Het volgende is hierbij van belang.
2.4.
Om te beginnen wordt gewezen op de reeds in het tussenarrest (rov. 2.1) genoemde schriftelijke conceptovereenkomst. In deze conceptovereenkomst wordt [appellant] - naast de besloten vennootschap in oprichting Siloam B.V. en de besloten vennootschap Vivo-biss B.V. - aangeduid als schuldenaar (“zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk”) betreffende het door [X] Beheer ter lening verstrekte bedrag van € 100.000,00.
2.5.
Daarnaast zijn van belang de verklaringen die vier getuigen, te weten [appellant] , [X] (hierna: [X] ), [A] (hierna: [A] ) en [E] (hierna: [E] ) hebben afgelegd tijdens een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank (hierna: het voorlopig getuigenverhoor).
Zo heeft [appellant] in dit getuigenverhoor, voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
“(…) Voordat de bedragen door [X] waren gestort is er niet gesproken over de voorwaarden waaronder het bedrag van € 80 à € 90.000,= zou worden terugbetaald. Er is toen wel over gesproken dat het geld terug betaald moest worden aan [X] . (…) Na de storting heb ik één of meerdere gesprekken gevoerd met [X] en [A] , en ik meen dat [E] daar ook aan heeft deelgenomen. Dit vond plaats begin 2007 vòòr mei van dat jaar. Er is toen over gesproken dat de partijen die het geleende geld zouden moeten terugbetalen waren: eventueel Siloam, vervolgens Vivo Biss als leningnemer, en tenslotte ikzelf privé. Echter, ik heb toen steeds gezegd dat mijn huis niet als onderpand mocht dienen en dat mijn gezin niets mocht merken, want mijn vrouw wilde niet borg staan. Ik heb deze voorwaarden nadrukkelijk naar voren gebracht.
U laat mij een stuk zien waarvan u zegt dat het productie 2 bij het verzoekschrift is. Dat ken ik. Dat stuk heb ik destijds gekregen, ik geloof van [A] . Dat stuk is niet ondertekend, want daarin stond dat mijn huis als zekerheid zou dienen. Dat wilde ik niet. Voor het overige geeft dit stuk grosso modo de afspraken die wij hadden gemaakt wel goed weer (…).”
2.6.
[X] , bestuurder van [X] Beheer, heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Ik heb op een gegeven moment het leenbedrag van € 100.000 gestort op een rekening die [appellant] mij opgaf. Voordat ik het geld stortte zijn er mondeling afspraken gemaakt: (…) [appellant] heeft mij gezegd dat hij er tot in privé voor aansprakelijk was en dat wat er ook zou gebeuren, hij mij altijd zou terugbetalen. Hij heeft mij dat gezegd voordat ik het geld heb gestort. Dat was een keer bij hem thuis. Hij heeft mij toen gezegd dat hij ervoor zou instaan, mocht het misgaan.
Er was haast bij het storten van het bedrag en de afspraken zouden op papier worden gezet na het storten van het bedrag. [appellant] heeft vooral de deal met mij gesloten. Ik heb met hem de afspraken gemaakt. (…)
Dhr. [A] heeft een klad leenovereenkomst opgesteld. Dhr. [appellant] en dhr. [E] hebben tegen mij gezegd dat wij het eens waren met de inhoud van die kladovereenkomst. U toont mij een document waarvan u zegt dat dat productie 2 bij het verzoekschrift is. Ik herken dat document. Ik denk dat dit de kladovereenkomst van dhr. [A] is, waar ik het net over had. Er zijn twee overeenkomsten geweest, maar dit was zo te zien de eerste. Ik heb dit klad destijds doorgelezen.(…) Ik heb dat tweede concept destijds ook doorgelezen en wat mij betreft stonden de afspraken die eerder waren gemaakt goed opgenomen in deze tekst. Er is echter geen enkele overeenkomst ondertekend, omdat mijn accountant aanvullende eisen stelde. Zo verlangde hij een zekerheidsstelling van [appellant] (bijvoorbeeld zijn huis). Eerder was er echter geen afspraak gemaakt over zo’n zekerheidsstelling. [appellant] ging daarmee dan ook niet akkoord, omdat dat niet was afgesproken.
Ik ben er wel op gaan aandringen dat er iets ondertekend zou gaan worden. Er werd echter uitgesteld en gedraaid en ik kreeg de indruk dat men eigenlijk niets op papier wilde hebben. (…)”
2.7.
[A] , zelfstandig bedrijfsadviseur, heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Ik weet van de lening van dhr. [X] van € 100.000. Hij heeft dit bedrag geleend aan Siloam B.V. i.o., Vivo-Biss B.V. en dhr. [appellant] privé. Ik weet dit omdat ik bij een bespreking ben geweest in het kantoor van Siloam. Daar waren dhr. [X] en [appellant] ook aanwezig. (…) Tijdens die bespreking is besproken dat [appellant] in privé aansprakelijk was voor de lening. Er is toen expliciet besproken dat [appellant] geen hypothecaire zekerheidsstelling zou geven. (…) Tijdens deze bespreking zijn de partijen bij de leenovereenkomst – dat wil zeggen Siloam, Vivo-Biss en [appellant] in privé – als zodanig benoemd. Ik weet niet meer exact hoe dat woordelijk is gebeurd, maar wel dat het is gebeurd. (…) Ik heb een conceptleenovereenomst opgesteld, dat is productie 2 bij het verzoekschrift.
Dat concept geeft de afspraken die de dag ervoor zijn gemaakt goed weer. (…) Het concept heb ik ook aan [G] gestuurd, al weet ik niet meer precies wanneer. (…) [G] was het op onderdelen niet met mijn concept eens. Dat betrof in hoofdzaak het ontbreken van een zekerheidsstelling (…).
De heren [appellant] en [E] waren klanten van mij. Ik was hun bedrijfsadviseur en ook adviseur van Siloam en van alle daaraan gelieerde ondernemingen. Ik heb de conceptleenovereenkomst opgesteld in die hoedanigheid van adviseur. De heren [appellant] en [E] hebben mij allebei meegedeeld dat mijn conceptleenovereenkomst akkoord was. (…)”
2.8.
[E] , directeur van Siloam B.V., heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Begin 2007 waren dhr. [appellant] en ik net bezig om een bedrijf op te starten. Dat was Siloam (als holding) met daaronder werkmaatschappijen. Dhr. [appellant] was meer de financiële man. Ik deed personeelszaken en commerciële zaken. Dhr. [A] was bedrijfsadviseur van Siloam. (…) Ik weet dat in januari 2007 is gesproken over een geldlening van [X] . Daar is slechts één keer met mij over gesproken. Dat was ergens tussen 11 en eind januari 2007. Dhr. [A] en dhr. [appellant] waren bij dat gesprek aanwezig. (…) Zij hebben mij toen in kennis gesteld van een lening van € 100.000,= die door dhr. [X] verstrekt zou gaan worden. Ze hebben toen ook verteld dat dhr. [appellant] daarvoor in privé garant zou staan. Ik heb toen tegen [appellant] gezegd dat ik nooit in privé garant zou staan. (…)”
2.9.
Daarnaast is voor het probandum relevant een memo van [appellant] aan [X] , gedateerd 14 november 2007 (productie 4 bij memorie van antwoord), waarin [appellant] onder meer heeft geschreven:
“
In Januari heb je € 100.000,- beschikbaar gesteld aan Siloam, om deze te gebruiken t.b.v. de overname van de activa, merknaam Halsa en een deel van de aandelen van Sauna en Wellness Europe BV. Dit geld stelde je ter beschikking met de zekerheid dit terug te krijgen, in de lijn zoals de leenovereenkomst was opgesteld. De lijn die gevolgd zou worden betrof:
Siloam BV
Vivo-Biss BV (nu Sauna en Wellness Nederland BV)
B.W. [appellant] (privé)
Ik vertrouw erop dat alle wettelijk beschikbare mogelijkheden aangewend(t) worden of zijn om bovengenoemde ondernemingen te “dwingen” hun verplichtingen jegens jouw na te komen.
Mochten beide ondernemingen hierboven genoemd, niet (meer) instaat zijn aan hun verplichtingen te voldoen, zal ik 50% van de dan uitstaande som aan je betalen. De reden hiervoor is dat ik voor 50% aandeelhouder was ten tijde dat de afspraak gemaakt werd. (…)
De voorwaarde dat het huis niet als onderpand dient, hetzij direct of indirect, blijft van kracht. (…)
”
2.10.
Na het tussenarrest heeft [appellant] vier getuigen doen horen, te weten (i) zichzelf, (ii) [H] [F] (hierna: [F] ) en (iii) [C] (hierna: [C] ), beiden destijds werkzaam op de financiële administratie van Siloam B.V. en (iv) [D] , echtgenoot van [C] (hierna: [D] ). In dit getuigenverhoor heeft [appellant] , voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
“(…) Op een avond hebben wij met onze beide echtgenoten gesproken over een mogelijke deelneming door [X] in Vivo-Biss in het kader van de koop van Sauna Welness. (…) Later op de avond heb ik met [X] een sigaret op het balkon gerookt, waar wij het gesprek hebben voortgezet. Ik heb toen aan [X] gezegd dat ik niet in privé kan deelnemen. (…) De lijn heb ik daarna continu gevolgd. Ik wilde geen zekerheden stellen bijvoorbeeld met mijn huis of een privérekening van mijn kinderen wanneer het ging om een zakelijke deal. (…)
Mevrouw [C] , mijn zuster, en de heer [F] werkten op de financiële administratie van Siloam. (…) Er is commotie ontstaan tussen de heer [E] , [A] en mij over de vraag of ik in privé borg zou staan voor de lening. Dat was voordat het geld was overgemaakt, dus het moet tussen 13 januari en 19 januari 2007 zijn geweest. [A] kwam in die periode met regelmaat bij mij over de vloer. Hij had mij als borg in de stukken gezet. Ik heb hem toen duidelijk te verstaan gegeven dat ik niet privéaansprakelijk wilde zijn voor die lening. [A] is toen kwaad weggegaan. Na afloop hebben [E] en ik hier nog over gesproken met [F] en mevrouw [C] . Bij dat gesprek was [X] niet aanwezig. (…)
U houdt mij voor het proces-verbaal in het voorlopig getuigenverhoor van 11 januari 2010. Op bladzijde 4 heb ik verklaard dat de conceptovereenkomst niet is ondertekend want daarin stond dat mijn huis als zekerheid zou dienen. Ik verklaarde toen dat ik dat niet wilde maar dat het concept voor het overige de afspraken grosso modo wel goed weergaf. U vraagt mij wat ik bedoelde met grosso modo: daarmee bedoelde ik dat de afspraken in dat stuk juist zijn behalve voor zover dat betrekking had op mijn positie in privé. Dat was niet wat wij op het balkon destijds hadden afgesproken. Mijn vrouw had daarvoor geen toestemming verleend.
U houdt mij voor een memo van 14 november 2007 overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord. Dat memo heb ik aan [X] geschreven. Ik onderken dat wat in dat memo staat niet overeenstemt met wat ik zojuist heb verklaard. Dat moet u begrijpen tegen de volgende achtergrond: ik heb van mijn eigen privérekening en via Siloam meer dan 3 ton in Sauna Welness gestopt onder andere om privéaansprakelijkheid van de belastingdienst te kunnen afwenden. (…) Ik wilde de relatie met [X] , mijn buurman, goedhouden. Ik voelde mij als privépersoon verplicht om de relatie goed te houden en daarom heb ik hem dit memo gestuurd. Maar het gaat om een morele verplichting, niet om een juridische verplichting. Ik heb uiteindelijk ook niet die €50.000,- aan [X] betaald, eenvoudigweg omdat ik geen geld meer had (…)
U vraagt mij wat ik bedoelde met dat ik niet wilde dat mijn huis als zekerheid zou worden gegeven. Daarmee bedoel ik dat ik niet wilde dat mijn huis onder mij vandaan zou worden getrokken of dat ik door beslag mijn hypotheek niet meer zou kunnen aflossen.
Het voorstel in mijn memo van 14 november 2017 is niet door [X] aanvaard. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heb ik verklaard dat partijen hebben gesproken dat het geleende geld moest worden terugbetaald door Siloam, vervolgens Vivo-biss en ten slotte ikzelf. Daarover is inderdaad gesproken maar ik was er niet akkoord mee dat ik zelf het geld zou moeten terugbetalen. (…)
”
2.11.
In hoger beroep heeft [F] als getuige onder meer het volgende verklaard:
“
Ik ben oud-collega van de heer [appellant] . Ik heb korte tijd bij Siloam op de administratie gewerkt; (…) We werkten in een wat gehorig pand. (…) Ik kan mij herinneren dat er op kantoor een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij aanwezig waren: [X] , [appellant] , [E] en [A] . Dat gesprek werd steeds heftiger. Ik kan mij niet precies herinneren wat er werd gezegd. [X] is weggegaan, waarna de discussie bleef doorgaan. De discussie verplaatste zich naar de overloop op de gang waardoor ik het gesprek nog beter kon horen. [E] en [appellant] hoorde ik zeggen: “ik begin er niet aan”. Op dat moment wist ik nog niet waar die opmerking betrekking op had. (…) [E] zei: “ik ga er niet aan beginnen”. Hij pakte zijn mobieltje, zette hem op de speaker en heeft [A] gebeld. Daarbij waren aanwezig: [appellant] , [E] , [C] , ik en misschien nog iemand.
[A] was boos weggegaan; het gesprek was niet prettig geëindigd. (…) [E] zei over de telefoon aan [A] wij gaan nooit privé tekenen voor een privéstelling. Dat zei hij aan [A] mede namens [appellant] . [appellant] had al eerder die dag bij het afscheid van [A] gezegd dat ook hij geen privéstelling zou tekenen. Alle communicatie verliep in die periode via [A] . Ik neem aan dat [A] de mededeling dat [E] en [appellant] geen privéstelling zouden aanvaarden ook aan [X] heeft gecommuniceerd. (…)”
2.12.
In hoger beroep heeft [C] als getuige onder meer het volgende verklaard:
“
Op 18 januari 2007 vond de overdracht plaats van Sauna Welness (…) Ongeveer een week daarvoor vond een overleg plaats waarbij [A] , [appellant] , [E] en [X] aanwezig waren. [A] drong, mede namens [X] , sterk aan op een privéstelling door [appellant] . (…) [X] is toen weggelopen en [A] heeft het gesprek voortgezet. Het werd een heftig gesprek waarbij [A] duidelijk aandrong op een privéstelling. Omdat anders [X] niet zou meedoen en de overname van Sauna Wellness niet zou plaatsvinden. (…) Naderhand heb ik gehoord dat hij wegliep omdat hij een privéstelling van [appellant] eiste.
Later die dag hebben wij nog vanuit de vergaderzaal beneden gezeten en heeft [E] [A] gebeld en de telefoon op handsfree gezet en hem te verstaan gegeven dat [appellant] geen privéstelling zou aanvaarden. (…)
”
2.13.
In hoger beroep heeft [D] als getuige, voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
“
(…) ik kan mij een gesprek herinneren waarbij de heer [E] de telefoon op de speaker zette en aan [A] vertelde dat [appellant] geen aansprakelijkheid voor de overname van Sauna Welness en de financiële injectie zou aanvaarden. Bij het telefoongesprek waren aanwezig: [appellant] , [F] , mijn vrouw, [E] die het gesprek voerde (…) In mijn herinnering is later nooit overeenstemming bereikt over een privéstelling. Het zou mij verbazen als [appellant] wel akkoord zou zijn gegaan met de privéstelling. (…)
”
2.14.
[X] Beheer heeft in hoger beroep in contra-enquête drie getuigen doen horen, te weten [X] , [G] (hierna: [G] ) en [A] . [G] heeft in dit getuigenverhoor geen verklaringen afgelegd die relevant zijn voor het probandum. In dit getuigenverhoor heeft [X] verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Ik herinner mij het gesprek dat kort voor de overname in januari 2007 heeft plaatsgevonden op het kantoor van Siloam. (…) Als ik het mij goed herinner vond die bijeenkomst plaats nadat het geld was gestort. Tijdens het gesprek is aan de orde gekomen op welke manier het geld zou worden terugbetaald. In mijn herinnering was er nog geen conceptovereenkomst, maar was die in voorbereiding. Dat concept hebben we later gekregen meen ik.
Op een eerder moment, eind 2006, heb ik over de lening al een keer gesproken met [appellant] bij hem thuis. Hij verklaarde mij toen dat hij in privé garant zou staan voor de terugbetaling van die lening. (…) Op dat moment zijn nog geen details van de lening besproken. (…) Op een gegeven moment heb ik de concept leningsovereenkomst gekregen (…). Partijen waren met het concept akkoord; het was de bedoeling dat dat concept vervolgens in een notariële akte zou worden neergelegd. (…) Die notariële akte is uiteindelijk niet getekend. Dat had te maken met mijn accountant [G] die mij adviseerde meer zekerheden te vragen. De heer [G] adviseerde om een hypotheek op het huis van de heer [appellant] te vestigen tot zekerheid van de aflossing van de lening. Daarmee ging [appellant] niet akkoord. Vervolgens is alles op de lange baan geschoven. In mijn herinnering bestond tussen partijen overeenstemming dat [appellant] privé aansprakelijk zou zij voor het terugbetalen van de lening maar konden we het niet eens worden over de zekerheden die [appellant] al dan niet zou stellen.  (…)
[appellant] heeft mij bij hem thuis aangeboden privé garant te staan voor de terugbetaling en dat was voor mij ook een voorwaarde om de lening te verstrekken.(…)”
2.15.
In hoger beroep heeft [A] onder meer als volgt verklaard:
“(…) Het gesprek op 12 januari vond plaats op de begane grond van het kantoor van Siloam in Rijswijk. Er waren drie personen aanwezig; [X] , [appellant] en ik. Tijdens de vergadering heeft [X] toen gezegd een lening van € 100.000 te verschaffen en hij stelde daarbij als voorwaarde dat [appellant] als medeschuldenaar zou optreden. Daarmee bedoel ik te zeggen in privé. Ik kan mij niet herinneren dat [appellant] daarmee niet akkoord is gegaan. In mijn herinnering bestond overeenstemming, maar [appellant] zal niet hebben gejuicht bij deze voorwaarde. In mijn herinnering was hij privé schuldenaar zonder zekerheid. (…)
Ik weet zeker dat [appellant] tijdens de bespreking wel is akkoord gegaan met de privéstelling. dat is ook verwoord in het concept. (…)”
2.16.
Het hof overweegt naar aanleiding van de getuigenverhoren als volgt. In de conceptovereenkomst is [appellant] aangemerkt als medeschuldenaar inzake de door [X] Beheer verstrekte geldlening. [appellant] heeft in het voorlopig getuigenverhoor zelf verklaard dat deze conceptovereenkomst de gemaakte afspraken “
grosso modo
” wel goed weergeeft, met dien verstande dat hij er niet mee had ingestemd dat zijn huis als zekerheid zou dienen. Om die reden, zo heeft [appellant] verklaard, is de conceptovereenkomst niet getekend. Daar komt bij dat [appellant] in zijn verklaring in het voorlopig getuigenverhoor heeft geëxpliciteerd op welk punt hij juist niet instemde met de conceptovereenkomst, te weten op het punt van de verlangde zekerheidsstelling. Hij wilde immers niet dat zijn huis als zekerheid zou dienen, zo heeft hij verklaard. Dat [appellant] de bedoeling heeft gehad zich te verbinden tot terugbetaling van de geldlening blijkt ook uit het memo van 14 november 2007 waarin [appellant] zelf heeft verklaard dat hij in privé zou kunnen worden aangesproken, na Siloam BV en Vivo-Biss BV. Dit wordt bevestigd door de verklaringen die [A] zowel in het voorlopig getuigenverhoor als in hoger beroep heeft afgelegd. [A] , destijds adviseur van [appellant] en opsteller van de conceptovereenkomst, heeft immers ook verklaard dat de conceptovereenkomst de gemaakte afspraken goed weergeeft, met uitzondering van het punt van de zekerheidsstelling. Ook de in het voorlopige getuigenverhoor afgelegde verklaring van [E] bevestigt dit. De beide getuigenverklaringen van [X] stroken eveneens met het voorafgaande; hij heeft eveneens verklaard dat de reden dat de conceptovereenkomst niet is getekend, was gelegen in het feit dat [X] Beheer een zekerheidsstelling verlangde.
2.17.
In het getuigenverhoor in hoger beroep is [appellant] afgeweken van de verklaring die hij in het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd. Hij heeft in hoger beroep immers verklaard dat hij “op een avond” in een gesprek met [X] geweigerd heeft om zich persoonlijk te binden tot terugbetaling van de geldlening en dat de conceptovereenkomst dus ook op dat punt niet overeenstemde met de mondelinge afspraken. Tegelijk heeft [appellant] in deze verklaring toegegeven dat dit niet overeenstemt met wat hij in zijn memo van 14 november 2007 heeft geschreven. Als reden voor deze tegenstrijdigheid heeft hij aangevoerd dat hij de relatie met [X] wilde goedhouden en zich (slechts) moreel verplicht voelde om hem dit memo te sturen. In juridische zin, zo heeft hij verklaard, zou er geen verplichting hebben bestaan. [appellant] heeft evenwel niet nader toegelicht waarom er slechts een morele verplichting zou zijn, waarom hij eerder - desondanks - heeft verklaard dat de conceptovereenkomst (met uitzondering van de bepaling dat zijn huis als zekerheid zou dienen) de afspraken
grosso modo
goed weergeeft en waarom hij tijdens het getuigenverhoor in hoger beroep in wezen wenste terug te komen van de verklaringen die hij eerder, tijdens het voorlopig getuigenverhoor, heeft afgelegd. Nu [appellant] deze tegenstrijdigheid in zijn verklaring in hoger beroep niet heeft opgehelderd, gaat het hof daaraan voorbij gelet op zijn eerdere getuigenverklaring, het memo van 14 november 2007 en de verklaringen van [E] , [A] en [X] .
2.18.
De getuigenverklaringen van [F] , [C] en [D] zijn van onvoldoende gewicht om te oordelen dat, niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 2.16 en 2.17 is overwogen, [appellant] in het tegenbewijs is geslaagd. [F] heeft slechts verklaard over (flarden van) een gesprek waarbij hijzelf niet aanwezig is geweest en hij kan zich “niet precies herinneren wat er werd gezegd”. Hij verklaart niet uit eigen waarneming, maar neemt slechts aan dat [A] aan [X] heeft meegedeeld dat “ [appellant] geen privéstelling zou aanvaarden.” [C] . en [D] zijn zuster, respectievelijk zwager van [appellant] . Hun verklaringen dateren van bijna tien jaar na dato en zijn weinig specifiek. Bovendien heeft [E] , die volgens deze getuigen het bewuste telefoongesprek met [A] heeft gevoerd, dit telefoongesprek niet in zijn getuigenverklaring genoemd
2.19.
De conclusie luidt dan ook dat [X] Beheer erin is geslaagd om te bewijzen dat [appellant] zich jegens [X] Beheer heeft gebonden tot terugbetaling van het geleende bedrag. Dit betekent dat de grieven 8 tot en met 10, die na verwijzing nog aan de orde zijn, falen.
2.20.
Voor zover [appellant] bij memorie na enquête nog de subsidiaire stelling heeft betrokken dat sprake is van particuliere borgtocht, gaat het om een nieuwe grief. Nu deze niet berust op feiten en omstandigheden die na cassatie zijn gebleken, terwijl [appellant] de rechtsstrijd op dit punt evenmin ondubbelzinnig heeft aanvaard – ter zitting heeft hij slechts antwoord gegeven op vragen van het hof – ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de twee-conclusieregel. De grief wordt als tardief gepasseerd.
2.21.
Aangezien alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel bij het gerechtshof Den Haag (begroot op € 1.513,00 aan verschotten en € 2.632,00 voor salaris) als bij dit hof (begroot op € 18.305,00 aan salaris).
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] Beheer begroot op € 1.513,00 aan verschotten, € 1.054,00 aan getuigentaxen en € 20.937,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.M. de Jongh en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.