ECLI:NL:GHAMS:2019:3228
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 					200.244.616/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: 	6542693 \ CV EXPL 17-6608
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente]
appellant in de hoofdzaak,
tevens eiser in het incident,
advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
tevens verweerder in het incident,
advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 14 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 17 mei 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens inhoudende incident ex 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoordconclusie in het incident ex art 843a Rv, met een productie;
- akte van [appellant] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof
in het incident
[geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest afschriften over te leggen van alle WhatsApp-berichten tussen [geïntimeerde] en [appellant] in de periode van 1 september 2014 tot 1 oktober 2014, waarvan [geïntimeerde] reeds een deel heeft overgelegd in eerste aanleg, op straffe van een dwangsom en
in de hoofdzaak
het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd
in het incident
tot afwijzing van de vordering en
in de hoofdzaak
tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De eerste drie grieven zijn gericht tegen onderdelen van deze feiten dan wel tegen het achterwege laten van de vaststelling van nadere feiten. In aanmerking genomen de door [appellant] bij deze grieven geformuleerde bezwaren en het antwoord van [geïntimeerde] daarop, zijn in elk geval na te melden feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist komen vast te staan. Voor zover overigens van belang zal hetgeen bij deze grieven is aangevoerd hierna samen met de behandeling van de andere grieven worden besproken.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellant] drijft een eenmanszaak onder de naam [X] waarmee hij audioapparatuur verhuurt. Daarnaast is hij vier dagen per week in loondienst bij een andere onderneming. [geïntimeerde] drijft een eenmanszaak onder de naam [Y] . Met deze eenmanszaak wordt eveneens audioapparatuur verhuurd.
b. [appellant] heeft gedurende een periode (een deel van) een loods van [geïntimeerde] aan de [adres] (hierna: de loods) in gebruik gehad. Dit gebruik is inmiddels beëindigd.
c. Partijen hebben in sept 2014 per WhatsApp contact met elkaar gehad.
Op 3 september 2014 om 10:35 uur heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer bericht:
Er staat nog 4 jaar huur open van opslag in de [adres] (…) de huur was € 400 per maand zoals afgesproken dat is €4800 per jaar is € 19200 btw is €3600 staat dus nog €22800 open wil je dat dan ook overmaken.
Op 3 september 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven
om 12:47 uur:
Geef maar aan hoeveel je denkt te krijgen van me
;
om 22:34 uur:
Ok. Hier kan ik wat mee, stuur even het huurcontract door, heb jij email?
;
om 23:06 uur:
Wat is je IBAN nr?
;
d. Op 4 september 2014 heeft [geïntimeerde] per WhatsApp-bericht zijn bankrekeningnummer aan [appellant] doorgegeven. [appellant] heeft vervolgens zijn
e-mailadres aan [geïntimeerde] meegedeeld met het bericht
hier kan je het huurcontract naar toesturen, kan ik tot betalen overgaan zie je!
[geïntimeerde] heeft daarop aan [appellant] onder meer geschreven:
Aangezien wij een mondelinge overeenkomst hebben is een huurcontract niet nodig.
e. Bij brief van 5 november 2014 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] onder meer bericht:
U heeft over een periode van ruim vier jaar een loods gehuurd van cliënt tegen een huurprijs van E 400,-- per maand exclusief b.t.w. Cliënt beperkt zijn vordering tot 48 maanden ad E 19.200,-- exclusief b.t.w. Ondanks dat U de vordering heeft erkend heeft U tot op heden nagelaten het bedrag voornoemd te voldoen. Ik sommeer U derhalve om binnen zeven dagen na heden het bedrag voornoemd aan cliënt te voldoen (…) bij gebreke waarvan ik opdracht heb over te gaan tot het nemen van alle geëigende rechtsmaatregelen met alle kosten van dien voor Uw rekening. Mocht U overigens niet in staat zijn het bedrag in een keer te voldoen dat is een afbetalingsregeling voor cliënt bespreekbaar.
f. Bij e-mailbericht van 10 november 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer laten weten:
Ik heb de zaak even voorgelegd aan de DAS waar ik een rechtsbijstandsverzekering heb lopen. (…) In afwachting van hun advies kunnen we eventueel tot een oplossing komen.
g. De toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft hierop bij e-mailbericht van 11 november 2014 aan [appellant] onder meer geschreven:
Ik zie echter niet in welke toegevoegde waarde DAS rechtsbijstand heeft. U heeft de loods gehuurd en U heeft nagelaten de huur te voldoen. (…) De vraag resteert derhalve of U gaat betalen of niet.
3.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van ((4 x 12 x € 400 =) € 19.200,- + € 4.032,- (21% btw) =) € 23.232,- vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW over iedere huurtermijn vanaf de vervaldatum en veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. De kantonrechter heeft daarbij overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerde] aangenomen dat tussen partijen een huurovereenkomst van kracht was op grond waarvan [appellant] de loods van 1 januari 2010 tot 1 januari 2014 heeft gehuurd tegen een maandelijks bedrag van € 400,-. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zestien grieven op, die hierna gezamenlijk zullen worden behandeld.
3.3
[appellant] heeft met zijn grieven
in de hoofdzaak
weersproken dat partijen een huurovereenkomst hebben gesloten en ook dat hij een maandelijkse huurprijs van € 400,- vermeerderd met btw verschuldigd was. Partijen waren volgens [appellant] een bruikleenovereenkomst overeengekomen. Indien partijen een huurovereenkomst hadden gesloten, had [geïntimeerde] in elk geval een opzegtermijn in acht moeten nemen van minimaal een maand. [geïntimeerde] heeft het gebruik van de loods door [appellant] echter per direct beëindigd. [appellant] heeft bij voormelde WhatsApp-berichten geprobeerd om tot een oplossing te komen en alleen om een kopie van de huurovereenkomst gevraagd om [geïntimeerde] te laten inzien dat er helemaal geen huurovereenkomst was. [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] nooit erkend, aldus [appellant] . [appellant] heeft subsidiair gesteld dat [geïntimeerde] zijn rechten heeft verwerkt. Indien [geïntimeerde] aanspraak wilde maken op huur, had hij hierover duidelijke afspraken moeten maken bij aanvang van het gebruik van de loods door [appellant] . Door te wachten tot na het moment waarop [appellant] de loods had verlaten, heeft [geïntimeerde] de indruk gewekt dat geen huur was verschuldigd. [appellant] kan achteraf de vermeende huurovereenkomst niet meer opzeggen en heeft ook geen bewijsmateriaal kunnen bewaren. [appellant] heeft de loods ook in 2005 en 2006 mogen gebruiken. [geïntimeerde] had over deze periode ook geen aanspraak gemaakt op huur. [geïntimeerde] heeft voorts nooit facturen of aanmaningen verstuurd. Partijen hebben destijds meerdere afspraken gemaakt: (i) [appellant] huurde [geïntimeerde] in tegen betaling bij verschillende opdrachten op basis van een overeenkomst van opdracht; (ii) [geïntimeerde] mocht de audioapparatuur van [appellant] regelmatig kosteloos gebruiken en verhuren aan derden vanuit [Y] ; (iii) [appellant] mocht zijn apparatuur kosteloos opslaan in een ruimte in de loods op basis van een gebruiksovereenkomst; en (iv) [appellant] werkte kosteloos voor [geïntimeerde] tijdens verschillende opdrachten die [Y] had verworven. Partijen zijn nooit overeen gekomen dat een van deze afspraken specifiek een tegenprestatie zou zijn voor het huren van de loods. Voor zover er een tegenprestatie is overeengekomen, zou dit ook als een gebruiksvergoeding kunnen hebben te gelden voor de bruikleen van de loods. Voor zover toch geoordeeld wordt dat er een huurovereenkomst bestond tussen partijen, bestond de tegenprestatie van [appellant] in de kosteloze terbeschikkingstelling van zijn audioapparatuur voor verhuur, zo heeft [appellant] meer subsidiair gesteld. [appellant] had ook niet de gehele loods in gebruik, maar slechts een klein deel, namelijk een afsluitbare ruimte van 4,5 m2 en slechts in de periode van januari 2011 tot november 2013. Meest subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat een huurprijs van € 400,- exclusief btw veel te hoog is en niet redelijk gezien de grootte van de ruimte en het ontbreken van voorzieningen, op elektriciteit na. Een huurprijs van hoogstens € 35,- zonder btw zou in de rede liggen. Ook heeft [appellant] de verschuldigdheid van de gevorderde rente weersproken. Rente is volgens [appellant] hoogstens verschuldigd vanaf 14 november 2014, de eerste datum waarop [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt op huur, en dan alleen rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. [geïntimeerde] heeft immers nooit facturen gestuurd, terwijl een ondernemer daartoe wel verplicht is. [appellant] heeft ten slotte een beroep gedaan op verrekening van de huur met de waarde van de spullen van [appellant] , waaronder audioapparatuur, die in de loods zijn achtergebleven toen [appellant] de loods moest verlaten en die [geïntimeerde] niet aan [appellant] heeft willen teruggeven. Op 1 december 2013 bedroeg de waarde van deze spullen € 15.000,-. Bovendien heeft [appellant] vanwege huur van vervangende apparatuur kosten moeten maken ter hoogte van minimaal € 10.000,- en heeft [appellant] schade ter hoogte van minimaal een bedrag van
€ 484,- geleden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Ook deze bedragen wenst [appellant] te verrekenen.
3.4
Ter onderbouwing van zijn vordering
in het incident
op de voet van het bepaalde in artikel 843a Rv heeft [appellant] gesteld dat de door [geïntimeerde] overgelegde WhatsApp-berichten een selectie zijn van de berichten die partijen in de desbetreffende periode hebben gewisseld. Relevante WhatsApp-berichten uit deze periode ontbreken volgens [appellant] . Hierdoor is een onjuist beeld ontstaan van de communicatie tussen partijen. [appellant] wenst zijn stellingen nader te onderbouwen aan de hand van de volledige tussen partijen plaatsgevonden WhatsApp-communicatie.
3.5
[geïntimeerde] heeft bij antwoord
in de hoofdzaak
nadrukkelijk de stelling van [appellant] dat tussen partijen geen huurovereenkomst bestond, weersproken. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de gehele loods van 100 m2 gehuurd vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013 tegen een huurprijs van € 400,- per maand exclusief btw. Het ging niet om een bruikleenovereenkomst. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat [appellant] de huurovereenkomst en de gestelde huurachterstand erkent en dat hij tot een minnelijke regeling wilde komen. [geïntimeerde] had vanwege een huurachterstand zijn eerdere onderkomen dat hij van een ander huurde, verlaten. [appellant] is ook uit zichzelf uit de loods vertrokken, omdat hij bij [geïntimeerde] eveneens een huurachterstand had opgebouwd. [appellant] komt onder de gegeven omstandigheden geen beroep op rechtsverwerking toe. Op voorhand is mondeling expliciet overeengekomen dat [appellant] een bedrag van € 400,- exclusief btw zou betalen. [geïntimeerde] heeft [appellant] in de loop van de huurperiode wel honderden keren mondeling op zijn huurverplichtingen aangesproken. [geïntimeerde] heeft nooit facturen aan [appellant] doen toekomen, omdat [appellant] de huur niet betaalde. [geïntimeerde] voorkwam op deze wijze dat hij btw zou moeten afdragen die hij niet had ontvangen. Het gebruik door [appellant] van de loods in 2005 en 2006 betrof een heel andere overeenkomst. De door [appellant] gestelde afspraken tussen partijen waarvan het gebruik door [appellant] van de loods ook deel uitmaakte heeft [geïntimeerde] betwist. [geïntimeerde] heeft daarbij nadrukkelijk weersproken dat hij kosteloos gebruik mocht maken van apparatuur van [appellant] . De overeengekomen huurprijs was volgens hem meer dan redelijk. [geïntimeerde] heeft ook zijn aanspraak op rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW gehandhaafd. Hij heeft daartoe gesteld dat de verschuldigde huur een brengschuld die gewoonterechtelijk bij vooruitbetaling wordt voldaan, bij gebreke waarvan de huurder van rechtswege in gebreke is en rente verschuldigd is. Omdat [appellant] en [geïntimeerde] beiden ondernemers zijn dient deze rente op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW te worden gesteld. [appellant] heeft zich voorts volgens [geïntimeerde] nimmer verzet tegen het in rekening brengen van btw door [geïntimeerde] . [appellant] gebruikt de loods bedrijfsmatig en kan de btw in mindering brengen als voorbelasting. Toen [appellant] uit de loods vertrok, heeft hij al zijn eigendommen meegenomen. Er is niets van hem achter gebleven. [geïntimeerde] heeft niets achter gehouden en is daarop voorafgaand aan deze procedure ook niet eerder aangesproken. Het beroep op verrekening gaat dan ook niet op. Het is ook verder volstrekt onduidelijk waaruit de schade van [appellant] bestaat. De te verrekenen vordering is ten slotte ook verjaard, aldus [geïntimeerde] .
3.6
[geïntimeerde] heeft
in het incident
aangevoerd dat hij alle in september en oktober 2014 tussen partijen gevoerde WhatsApp-berichten in het geding heeft gebracht en er in deze periode geen andere WhatsApp-berichten tussen partijen zijn gewisseld. De vordering in incident ligt daarom volgens [geïntimeerde] voor afwijzing gereed.
3.7
Het hof overweegt
in het incident
dat [appellant] heeft nagelaten de inhoud te concretiseren van de naar zijn stellingen ontbrekende WhatsApp-berichten. Hij heeft daarmee niet alleen onvoldoende geadstrueerd dát er in genoemde periode nog andere, niet overgelegde WhatsApp-berichten tussen partijen zijn gewisseld, maar ook blijft hierdoor in het vage hoe de inhoud van deze berichten [appellant] concreet zou kunnen baten in deze procedure. [appellant] heeft daarmee zijn rechtmatig belang bij het gevorderde onvoldoende toegelicht. Van [appellant] mocht worden verwacht dat hij dat wel nader duidelijk zou hebben gemaakt, vooral omdat [appellant] deze WhatsApp-conversatie zelf heeft gevoerd. De vordering in het incident wordt daarom afgewezen. De beslissing over de proceskosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
3.8
In de hoofdzaak
staat allereerst centraal de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij [appellant] de loods van [geïntimeerde] heeft gehuurd tegen een btw belaste maandelijkse huur van € 400,- gedurende de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013, zoals door [geïntimeerde] gesteld en als grondslag aan zijn vordering gelegd en door [appellant] betwist. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] van deze stelling bewijs te leveren. Hij is daar tot nu toe onvoldoende in geslaagd, maar zal daartoe overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten.
3.9
Reeds nu wordt overwogen dat indien de gevorderde huur verschuldigd zal worden geoordeeld, de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten betreffende de ingangsdata van de door hem gevorderde rente over de huur geen steun vinden in het recht. Dat huur gewoonterechtelijk vooruit wordt betaald, wat ook van deze stelling zij, is onvoldoende om aan te nemen dat het verzuim van rechtswege is ingetreden. Ook is niet gesteld of gebleken dat partijen een fatale betalingstermijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW zijn overeengekomen. Rente over de huur is daarom slechts verschuldigd vanaf 13 november 2014, de datum waarop [appellant] blijkens voormelde schriftelijke sommatie van 5 november 2014 in verzuim is geraakt. Dat deze rente wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW zou moeten zijn, terwijl huur van bedrijfsruimte een handelstransactie is en niet in geschil is dat [appellant] de loods voor bedrijfsmatige doeleinden heeft gebruikt, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Indien huur verschuldigd zal blijken, zal daarover dan ook vanaf genoemde datum wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW worden toegewezen.
3.10
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van zijn stelling dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij [appellant] de loods van [geïntimeerde] heeft gehuurd tegen een btw belaste maandelijkse huur van € 400,- gedurende de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013;
beveelt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] uiterlijk op
17 september 2019
aan het (enquêtebureau van het) hof dient te doen toekomen de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode oktober tot en met december 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.