ECLI:NL:GHSHE:2017:3109
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-001974-14
Uitspraak	: 11 juli 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank
Zeeland-West-Brabant van 24 juni 2014 in de strafzaak met parketnummer
02-800052-13 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren, met aftrek van het voorarrest.
De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging. Primair is betoogd dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat het verdachte is geweest die het letsel bij het slachtoffer heeft veroorzaakt. Subsidiair stelt de verdediging dat verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet op het doden dan wel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft gehad.
Meer subsidiair is ten aanzien van het primair ten laste gelegde (poging tot doodslag) betoogd dat er sprake is van een vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht en dat de verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Uiterst subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in de zin van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
primair:
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 november 2012 tot en met 14 december 2012 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] (geb. [geboortedag] 2011) van het leven te beroven met dat opzet (telkens) een of meer vormen van uitwendig en/of mechanisch geweld op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van voornoemde [slachtoffer] heeft toegepast en/of die voornoemde [slachtoffer] (met kracht) heen en weer heeft geschud, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
subsidiair:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 november 2012 tot en met 14 december 2012 te Tilburg tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon (te weten [slachtoffer] , geb. [geboortedag] 2011), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten: hersenletsel), heeft toegebracht, door opzettelijk (telkens) een of meer vorm(en) van uitwendig en/of mechanisch geweld op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van voornoemde [slachtoffer] toe te passen en/of die voornoemde [slachtoffer] (met kracht) heen en weer te schudden.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 14 december 2012 te Tilburg ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] (geb. [geboortedag] 2011) van het leven te beroven met dat opzet een of meer vormen van uitwendig en/of mechanisch geweld op en/of tegen het hoofd en/of het lichaam van voornoemde [slachtoffer] heeft toegepast en/of die voornoemde [slachtoffer] met kracht heen en weer heeft geschud, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken. Daartoe is primair aangevoerd dat het overtuigende bewijs voor enige betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde ontbreekt. Hij heeft altijd ontkend enige rol te hebben gehad in het veroorzaken van het letsel van het slachtoffer [slachtoffer] . De raadsman stelt zich op het standpunt dat er geen direct bewijs is voor het ontstaan van het letsel bij de toen dertien maanden oude [slachtoffer] . Feitelijk kan niet worden vastgesteld dat er sprake is geweest van uitwendig, mechanisch geweld of heftig schudden en ook niet wanneer dit precies is gebeurd. De medische rapportage van de deskundige Karst biedt daarvoor geen basis. De in hoger beroep aan het dossier toegevoegde medische rapportages onderschrijven het standpunt van de verdediging. Als op basis van het rapport van Karst al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is geweest van uitwendig, mechanisch geweld of heftig schudden, kan niet worden vastgesteld wie dat heeft gedaan. Ook de medeverdachte [moeder] kan daarvoor verantwoordelijk zijn. De verdediging vraagt zich in dat verband af in hoeverre aan de verklaringen van de medeverdachte [moeder] waarde kan worden gehecht, nu zij op enig moment anders is gaan verklaren ten opzichte van haar eerste verhoor. Geenszins staat vast wat het laatste moment van normaal functioneren van [slachtoffer] is geweest. Volgens de raadsman is het mogelijk dat sprake is geweest van een zogeheten symptoomvrije periode. Het rapport van de Forensische Polikliniek Kindermishandeling sluit dat op geen enkele manier uit. Het letsel kan derhalve op een eerder moment door de medeverdachte zijn veroorzaakt.
Subsidiair is bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag, omdat niet bewezen kan worden dat hij (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer] . Er is onvoldoende bewijs voorhanden dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op de dood heeft aanvaard. Gevaarlijk handelen kan niet meteen worden gekwalificeerd als handelen met een aanmerkelijke kans op de dood. Volgens de raadsman is een kans van 33,3 % of 23 % naar de algemene ervaringsregels niet als aanmerkelijk te achten. Bovendien is de verdachte direct in actie gekomen, door [slachtoffer] te reanimeren en spoedeisende hulp voor haar te zoeken. Ook om die reden kan niet worden geoordeeld dat de verdachte bewust een aanmerkelijke kans heeft aanvaard. Hetzelfde geldt voor het subsidiair ten laste gelegde feit, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Verklaringen van verdachte en medeverdachte
Met betrekking tot de loop van de gebeurtenissen, zoals die zich op 14 december 2012 in de woning aan de [adres] te Tilburg hebben voorgedaan, stelt het hof vast dat de verdachte en de medeverdachte [moeder] , de moeder van [slachtoffer] en verdachtes toenmalige partner, bij de politie verschillende verklaringen hebben afgelegd. De eerste verklaringen over de gebeurtenissen op de ochtend van 14 december 2012 zijn op
4 januari 2013 afgelegd, betrekkelijk kort na de pleegdatum en het hof merkt die verklaringen als het meest authentiek aan.
In de loop van het politieonderzoek zijn beide verdachten (bevraagd ook over oudere letsels van [slachtoffer] en momenten waarop verdachte op andere dagen dan 14 december 2012 alleen zou zijn geweest met [slachtoffer] ) hun verklaringen steeds meer gaan aanpassen. Ten aanzien van de gang van zaken op 14 december 2012 heeft [moeder] , de moeder van [slachtoffer] , echter steeds consequent verklaard. De op 4 januari 2013 door verdachte en medeverdachte [moeder] afgelegde verklaringen stemmen wat betreft de gang van zaken op 14 december 2012 overeen en vormen derhalve een ondersteuning van elkaar. Het hof houdt de verdachte en medeverdachte derhalve aan die verklaringen.
Volgens genoemde verklaringen van verdachte en medeverdachte [moeder] van
4 januari 2013, zoals die zijn opgenomen op de pagina’s 61 (en verder) en 144 (en verder) van het politiedossier - met enkele details aangevuld op 23 en 29 januari 2013 door verdachte - zou het volgende hebben plaatsgevonden.
Verdachte heeft in de nacht van 13 op 14 december 2012 geslapen in de woning van medeverdachte [moeder] aan de [adres] te Tilburg. Ook [moeder] en haar dochtertje [slachtoffer] waren daar aanwezig. Verdachte werd in de ochtend van 14 december 2012 wakker van het gebrabbel van [slachtoffer] . Verdachte en [moeder] vonden haar vrolijk. Verdachte heeft daar nog aan toegevoegd dat [slachtoffer] goed gezind was, beter dan toen ze naar bed ging. Verdachte ging naar de woonkamer, alwaar [moeder] en [slachtoffer] zich bevonden. [moeder] had de dertien maanden oude [slachtoffer] verzorgd; ze had gegeten en was aangekleed. [slachtoffer] zat in de box. Er was volgens verdachte niets bijzonders aan de hand toen [slachtoffer] in de box zat. Verdachte is op de bank gaan zitten. Toen het bijna 09.15 uur was, liep [moeder] naar de badkamer om haar tanden te poetsen. Zij vroeg aan verdachte of hij alvast het jasje van [slachtoffer] bij haar aan wilde doen, want ze had met [slachtoffer] om 09.30 uur een afspraak bij de huisarts. Verdachte heeft vervolgens het jasje uit de slaapkamer gehaald en is naar de box gelopen. Verdachte pakte [slachtoffer] op uit de box. Hij liep met haar op de arm naar de keuken, met de jas van [slachtoffer] in de hand. Toen hij de keuken binnenstapte, merkte hij dat het niet goed met haar ging. Er kwam slijm uit de mond van [slachtoffer] . Toen verdachte het slijm wilde afvegen, gooide [slachtoffer] haar hoofd achterover. [moeder] zag dit ook (“gooit ze haar nek achterover”). Verdachte zag de ogen van [slachtoffer] wegdraaien. Beiden hebben verklaard dat [slachtoffer] niet meer kon ademen. Verdachte zag dat [slachtoffer] stopte met ademen en dat ze om de 30 seconden een teug lucht haalde. Verdachte heeft daarop lucht in haar mondje geblazen. Vervolgens is hij met [slachtoffer] naar de huisarts gerend, waarbij het kind onderweg in de kinderstoel van de fiets van [moeder] – die verdachte en het kind achterna was gekomen – is geplaatst. Verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] levenloos was toen ze in het stoeltje werd gezet, ze was slap en op sterven na dood.
Medische bevindingen
Uit het medisch dossier van de huisarts, zoals weergegeven op dossierpagina 795 en verder, blijkt dat de huisarts op 14 december 2012 een slap kind zag met een slechte, gaspende ademhaling dat niet reageerde op pijnprikkels. De huisartsenpraktijk heeft met spoed gebeld met het noodnummer 112. [slachtoffer] is vervolgens met een traumahelikopter vervoerd naar het Universitair Medisch Centrum St. Radboud te Nijmegen. Daar is zij opgenomen op de afdeling intensive care. Dr. [arts] constateerde intracraniële afwijkingen (subduraal hematoom/hychromen) met neuropathologie, hetgeen hem aanleiding gaf een AMK melding te doen vanwege mogelijk ‘non accidental inflicted injury’.
In eerste aanleg is door forensisch arts W.A. Karst, verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI), medisch-forensisch onderzoek verricht.
De resultaten van zijn onderzoek zijn neergelegd in het NFI-rapport d.d. 12 maart 2014, genaamd “Medisch-forensisch onderzoek naar aanleiding van een vermoeden van lichamelijke mishandeling van een minderjarige”.
Op pagina 7 van het rapport is vermeld dat [slachtoffer] op 14 december 2012 werd opgenomen op de Intensive Care van het UMC St. Radboud in Nijmegen met een zeer verlaagd bewustzijn en een vermoeden op levensgevaarlijke drukverhoging in de hersenen. Door een oogarts werden op 14 december 2012 uitgebreide netvliesbloedingen geconstateerd. Op een MRI-scan van 15 december 2012 werden aanwijzingen voor ernstig hersenletsel door doorgemaakt zuurstofgebrek geconstateerd.
Op pagina 10 van het rapport schrijft de deskundige Karst: “ [slachtoffer] werd op 14 december 2012 plots hulpbehoevend, met onder meer een diepe bewustzijnsstoornis en ademhalingsproblemen. In het ziekenhuis bleek sprake van hersenletsel, later waren er aanwijzingen voor hersenschade met weefselversterf”. Op de pagina’s 17 en 18 van zijn rapport vermeldt de deskundige: “Bij [slachtoffer] zijn onder meer ernstig hersenletsel, bloeduitstortingen onder het harde hersenvlies, uitgebreide netvliesbloedingen en diverse huidletsels geconstateerd. De bloeduitstortingen onder het harde hersenvlies en de netvliesbloedingen vormen een aanwijzing voor het ontstaansmechanisme van het hersenletsel. Deze combinatie van bevindingen is passend bij toegebracht schedelhersenletsel door heftig schudden (acceleratie-deceleratietrauma), door forse impact, of door de combinatie van beide. Er zijn geen medische aandoeningen geconstateerd die de combinatie van bevindingen kunnen verklaren. De geconstateerde letsels zijn niet ontstaan door eigen toedoen of gedragingen van [slachtoffer] , bij normaal uitgevoerde verzorgingshandelingen (inclusief het eventueel hardhandig aantrekken van een jas voorafgaande aan de gang naar de huisarts op 14 december 2012), of bij de bevalling”.
Op pagina 19 schrijft de deskundige dat, op basis van onderzoek, wordt aangenomen dat een aanmerkelijke kracht (door een puber/volwassene), frequentie (circa 2-5 bewegingen per seconde) en duur (vanaf circa 5 seconden) vereist is in geval schudden (zonder impact) de oorzaak is van ernstig hersenletsel. Het toebrengen van hersenletsel bij kleine kinderen door middel van schudden en/of impact is dusdanig heftig dat getuigen de handeling als direct gevaarlijk zouden kwalificeren.
Op de pagina’s 20 en 21 concludeert de deskundige dat de combinatie van het hersenletsel, bloeduitstortingen onder het harde hersenvlies en de netvliesbloedingen zeer veel waarschijnlijker zijn bij een niet-accidentele toedracht dan bij een accidentele toedracht of medische aandoening. Uitgaande van een normaal functioneren van [slachtoffer] op 14 december 2012 in de ochtend, is het hersenletsel op de dag van de opname op 14 december 2012 ontstaan. Een veroorzakend incident zal gezien de noodzakelijke heftigheid waarschijnlijk tegelijkertijd tot de netvliesbloedingen en de bloeduitstorting onder het harde hersenvlies hebben geleid. Op basis van studies naar de tijdsduur tussen een traumatisch incident en het ontstaan van klinische verschijnselen bij toegebracht ernstig hersenletsel, kan worden geconcludeerd dat het traumatische incident juist voor – ordergrootte: seconden – het ontstaan van de klinische verschijnselen, zoals bijvoorbeeld een onmiddellijke daling van het bewustzijnsniveau, onregelmatige ademhaling, moeilijkheden bij het ademen of ademstilstand en frequente insulten, moet hebben plaatsgevonden, aldus de deskundige Karst.
Gehoord als deskundige ter terechtzitting van de rechtbank op 13 maart 2014 heeft Karst verklaard dat hij geen uitspraak heeft gedaan over het tijdstip waarop het letsel is ontstaan, maar dat hij wel kan zeggen dat bij een dusdanig ernstig hersenletsel er direct sprake moet zijn van bewustzijnsvermindering en klinische verschijnselen zoals slapte en ademhalingsproblematiek.
Het moment dat de verschijnselen zichtbaar zijn geworden zegt niets over het moment waarop het letsel is ontstaan, maar het traumatische incident moet seconden voor het ontstaan van de genoemde klinische verschijnselen hebben plaatsgevonden. Kort voor het ontstaan van de bewustzijns- en ademhalingsproblematiek moet er iets ernstigs zijn voorgevallen. Direct na het ontstaan van het letsel ontstaan de complicaties. Voorts heeft de deskundige verklaard dat er binnen zijn vakgebied geen hogere mate van waarschijnlijkheid dan “zeer veel waarschijnlijker” bestaat.
Ook ter terechtzitting van de rechtbank op 27 mei 2014 is deskundige Karst gehoord. Hij heeft verklaard: “U vraagt mij naar mijn bevindingen met betrekking tot de bloeduitstorting onder het harde hersenvlies. Het is heel onaannemelijk dat dit door een valpartij gebeurd is. Dan zou een bloeduitstorting ook aan de achterkant zitten. (…) U vraagt mij naar een bloeduitstorting in de subdurale ruimte en hoe deze kan ontstaan. Dit kan ontstaan bij de geboorte (…) bij een schedelbreuk of een heftig schudincident. (…) Ernstig hersenletsel kan niet ontstaan door een val tegen een rand van een tafel. Bovendien zou je daarna niet meer normaal kunnen functioneren. (…) Als men ernstig hersenletsel toebrengt bij een klein kind dan zal dit kunnen leiden tot bewustzijnsvermindering, slapte en ademhalingsproblemen. Ik kan niet uitsluiten dat iemand een kind met die verschijnselen in de box legt en dat iemand anders die verschijnselen waarneemt op het moment dat die persoon het kind uit de box pakt. Van belang is het vaststellen wat het laatste moment van normaal functioneren is geweest. Van belang zijn verschijnselen als slapte, bleekheid en een kind dat niet reageert. Het is voor een kind bijvoorbeeld niet mogelijk om te brabbelen als er sprake is van ernstig hersenletsel. (…) Bij ernstig hersenletsel verwacht je een slappe pop, die kun je geen jasje aantrekken, zonder dat de slapte opvalt.”
De deskundige heeft op vragen van de raadsman als volgt verklaard: “Er kan geen sprake zijn van een symptoomvrije periode na dusdanig ernstig hersenletsel. Dit is af te leiden uit een studie naar 57 zaken met bekennende verdachten. (…) Uit een Groningse studie blijkt dat er niet één geval bekend is waarbij sprake is geweest van een symptoomvrije periode. Het is medisch gezien ook niet voorstelbaar dat er tijd tussen zit. Er ontstaan direct klinische verschijnselen. Als er niet medisch wordt ingegrepen en een kind bijvoorbeeld wordt weggelegd in de box dan kan er variatie optreden in de verschijnselen, maar op het moment dat er eenmaal verschijnselen aanwezig zijn, dan kan het niet zo zijn dat daaraan voorafgaand een symptoomvrije periode is geweest. Na het optreden van geweld zullen er direct symptomen optreden. Er is direct sprake van bewustzijnsvermindering. Er kunnen nog wel onbewuste zuigreflexen en huilgedrag optreden, maar dit huilen is direct herkenbaar als niet-normaal gedrag. Er zal ook sprake zijn van slapte en bewustzijnsvermindering”.
In de procedure in hoger beroep is op verzoek van de verdediging contra-onderzoek verricht door een andere deskundige. Dit naar aanleiding van een door de verdediging ingebrachte Forensisch Medische Quickscan d.d. 3 november 2014 van Dr. med. D. Spendlove, en drs. S.J.M. Eikelenboom-Schieveld (beiden verbonden aan Independent Forensic Services). In de quickscan is onder meer gereageerd op de conclusie van deskundige Karst, zoals hiervoor aangehaald (pagina 20 van diens rapport), waarbij is gesteld dat bij het toegepaste geweld wel degelijk een symptoomvrije periode mogelijk is. Spendlove en Eikelenboom-Schieveld hebben geadviseerd een contra-expertise te laten uitvoeren op basis van het nog beschikbare materiaal, waarbij in het bijzonder een herbeoordeling van het radiologisch en medisch materiaal en een onderzoek van het forensisch en volledig medisch dossier met betrekking tot verdere aanwijzingen die voor en tegen een symptoomvrije periode spreken zouden moeten worden onderzocht.
De contra-deskundige, forensisch arts L.M. Spooren, verbonden aan de Forensische Polikliniek Kindermishandeling, expertisecentrum voor letselonderzoek bij kinderen, heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport d.d. 19 juli 2016. Op basis van de inhoud van dit rapport stelt het hof vast dat forensisch arts Spooren de hiervoor genoemde bevindingen van de deskundige Karst onderschrijft.
Zo beschrijft Spooren op pagina 15 van haar rapport dat een bloeding onder het harde hersenvlies ontstaat wanneer bloedvaten in de schedel (af)scheuren en dat krachten waarbij dit kan optreden herhaalde voor- en achterwaartse bewegingen en rotatiebewegingen van het hoofd (acceleratie-deceleratietrauma) kunnen zijn, wat bijvoorbeeld kan optreden wanneer een kind krachtig bij de borstkas wordt omvat en wordt “geschud”. Voorts concludeert Spooren op pagina 17 van haar rapport: “Het acuut in een medische noodsituatie raken van [slachtoffer] is uitsluitend te verklaren vanuit een direct aan die medische noodsituatie voorafgaand veroorzakend incident.”
Ten aanzien van de door de verdediging genoemde symptoomvrije periode schrijft Spooren op pagina 18 van het rapport dat de mogelijkheid van het bestaan van een symptoomvrije periode bij kinderen (met hersenschade) omstreden is. Indien de mogelijkheid van een symptoomvrije periode bij kinderen wordt aangenomen, zouden bij medische onderzoekingen die worden verricht na die periode bevindingen moeten worden gedaan die het ontstaan van de symptomen kan of kunnen verklaren. De onderbouwing van dat standpunt in de Forensisch Medische Quickscan d.d. 3 november 2014 is bekritiseerd, waarbij de aanwijzingen voor of tegen een symptoomvrije periode zijn nagegaan. Op pagina 20 concludeert deskundige Spooren: “Bij [slachtoffer] werden na het ontstaan van de symptomen geen medische bevindingen gedaan die – achteraf gezien – een verklaring zouden kunnen vormen voor een symptoomvrije periode voorafgaand aan de symptomen.”
Beoordeling hof
Op basis van de bovenstaande medische onderzoeksbevindingen stelt het hof vast dat het bij [slachtoffer] op 14 december 2012 geconstateerde hersenletsel die dag moet zijn ontstaan, kort voor het ontstaan van de medische noodtoestand. Immers, op grond van de door de verdachte en medeverdachte [moeder] op 4 januari 2013 bij de politie afgelegde verklaringen, op details aangevuld door de verdachte op 23 en 29 januari 2013, kan worden vastgesteld dat [slachtoffer] die ochtend normaal functioneerde; ze brabbelde, was vrolijk, had gegeten en zat aangekleed in de box.
Op basis van genoemde onderzoeksbevindingen van deskundige Karst, die worden onderschreven door deskundige Spooren, stelt het hof voorts vast dat er sprake is geweest van een niet-accidentele toedracht en dat de medische noodtoestand van [slachtoffer] moet zijn ontstaan door heftig schudden, een forse impact, of door de combinatie van beide. In de seconden voor de ademhalingsproblemen moet er heftig en zeer krachtig geweld zijn uitgeoefend op [slachtoffer] .
Uit de verklaringen van verdachte en medeverdachte [moeder] blijkt dat verdachte degene is geweest die in de woonkamer gedurende korte tijd alleen met [slachtoffer] is geweest, toen de medeverdachte in de badkamer was. [slachtoffer] bevond zich in de box en verdachte was gevraagd haar jas aan te doen. Verdachte heeft zulks ook verklaard op 4 januari 2013, waaraan hij toevoegt: “… als ik er nu over nadenk was dit de enige minuut dat ik alleen ben geweest met [slachtoffer] ”. Terwijl de medeverdachte in de badkamer was, was verdachte met [slachtoffer] gedurende in elk geval de seconden voordat de klinische verschijnselen zich voordeden (te weten de ademhalingsproblemen, het achterover gooien van hoofd/nek en de moeizame ademhaling c.q. het wegvallen van [slachtoffer] ).
Om die reden kan het niet anders zijn dan dat verdachte degene is geweest die gewelddadige handelingen heeft verricht jegens [slachtoffer] .
Nu uit de verklaringen van beide verdachten blijkt dat medeverdachte [moeder] zich in de bewuste tijd niet in de directe nabijheid van [slachtoffer] bevond, kan [moeder] niet degene zijn die verantwoordelijk is voor het ontstaan van het ernstige hersenletsel bij [slachtoffer] . Dat, zoals de verdediging heeft gesteld op basis van voormelde quickscan, mogelijk sprake is geweest van een symptoomvrije periode en dat [moeder] als de verantwoordelijke moet worden aangewezen, is voor het hof geenszins aannemelijk geworden. Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 27 mei 2014 heeft de deskundige Karst deze mogelijkheid nadrukkelijk en onderbouwd uitgesloten. Zulks kan ook niet worden afgeleid uit het rapport van forensisch arts Spooren.
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat verdachte degene is geweest die [slachtoffer] op 14 december 2012 heftig heeft geschud en/of op andere wijze heftig geweld op haar heeft uitgeoefend, welk handelen heeft geleid tot het ontstaan van de medische noodsituatie en tot het geconstateerde hersenletsel bij [slachtoffer] .
Poging tot doodslag / (voorwaardelijk) opzet
Vervolgens ziet het hof zich voor de vraag gesteld of het handelen van verdachte kan worden aangemerkt als een poging tot doodslag en of er sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer] .
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Op pagina 19 van het NFI-rapport d.d. 12 maart 2014 schrijft de deskundige Karst het volgende: “De huisarts heeft reanimatiehandelingen verricht, omdat [slachtoffer] niet meer of nauwelijks ademde. In het licht van het nadien geconstateerde hersenletsel, waarbij bleek dat hersenweefsel was afgestorven door zuurstoftekort, kan gesteld worden dat medisch ingrijpen op dat moment noodzakelijk was en het overlijden zeer waarschijnlijk heeft voorkomen. In algemene zin geldt dat circa 30% van de kleine kinderen die met (achteraf gebleken) toegebracht hersenletsel acuut medische hulp nodig heeft, komt te overlijden”. De deskundige Spooren schrijft op pagina 21 van haar rapport: “Ongeveer 15-23% van deze kinderen overlijdt binnen enkele dagen na het incident. (…) Een deel van de kinderen die ernstig hersenletsel hebben opgelopen, overlijdt na een jaren durend ernstig gehandicapt of vegetatief bestaan alsnog aan de gevolgen van het hersenletsel (uitgesteld overlijden).”
Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden gezegd dat er bij verdachte sprake is geweest van boos opzet op de dood van [slachtoffer] .
Met betrekking tot beantwoording van de vraag of verdachte opzettelijk, in de zin van voorwaardelijk opzet, heeft gehandeld, overweegt het hof als volgt. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Hierboven heeft het hof reeds vastgesteld dat verdachte op 14 december 2012 [slachtoffer] heftig heeft geschud en/of op andere wijze heftig geweld op haar heeft uitgeoefend.
De deskundige Karst vermeldt op pagina 19 van zijn rapport dat het toebrengen van hersenletsel bij kleine kinderen door middel van schudden en/of impact dusdanig heftig is dat getuigen de handeling direct als gevaarlijk zouden kwalificeren.
Naar het oordeel van het hof waren de door verdachte verrichte handelingen ten aanzien van de net éénjarige [slachtoffer] daarmee naar hun aard geschikt om dodelijk letsel teweeg te brengen.
De kans dat [slachtoffer] als gevolg van het door verdachte toegepaste geweld zou overlijden, is naar het oordeel van het hof ook aanmerkelijk geweest. Bij dit oordeel betrekt het hof de hierboven vermelde, door de deskundigen Karst en Spooren genoemde, percentages. Anders dan de raadsman oordeelt het hof dat het bij dergelijke percentages om een aanmerkelijke kans op overlijden gaat. Door het uitoefenen van heftig geweld op het hoofd en/of lichaam van de dertien maanden oude [slachtoffer] heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij zou komen te overlijden.
Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof derhalve de primair ten laste gelegde poging tot doodslag wettig én overtuigend bewezen.
Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het primair bewezen verklaarde levert op:
poging tot doodslag.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte is ten aanzien van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag betoogd dat er sprake is van een vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht en dat de verdachte om die reden dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman betoogd dat de verdachte op het moment van het intreden van de ernstige verschijnselen, zoals bewustzijnsverlies en het stoppen met ademhalen, onmiddellijk en adequaat heeft gereageerd door het slachtoffer [slachtoffer] te reanimeren en met haar naar de huisarts te rennen. Dit zou de oorzaak kunnen zijn van het uiteindelijk niet intreden van het dodelijk gevolg. Door er voor te zorgen dat [slachtoffer] zo snel mogelijk professionele hulp kreeg, heeft de verdachte de kans op overleven aanzienlijk vergroot, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Of de gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.
Daarbij verdient het opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Van belang is dan of en zo ja, in welke mate, het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná verdachtes uitvoeringshandelingen maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.
De gedragingen van de verdachte, bestaande in het blazen van lucht in de mond van [slachtoffer] en het met haar naar de huisarts rennen, waren naar het oordeel van het hof onder de onderhavige omstandigheden niet toereikend om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van een vrijwillige terugtred van de verdachte. Voor wat betreft het handelen door middel van het blazen van lucht in de mond van [slachtoffer] , sluit het hof allereerst aan bij de deskundige Spooren. In haar rapport (pagina 22) is op de vraag naar de invloed van het (snelle) handelen van verdachte op de kans op overlijden geconcludeerd: “Aangenomen dat de partner van de moeder van [slachtoffer] (hof: verdachte) niet getraind en niet ervaren is in het reanimeren van een kind, heeft het rennend met een kind in de armen en onderwijl trachtend bij dat kind lucht in te blazen, meest waarschijnlijk geen invloed gehad op de kans dat [slachtoffer] als gevolg van het geconstateerde letsel zou komen te overlijden”. Maar bovendien, en dat geldt voor zowel het blazen van lucht in de mond van [slachtoffer] als voor het hulp zoeken bij de huisarts, houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in dat de verdachte door het uitoefenen van heftig geweld op de dertien maanden oude [slachtoffer] ernstig hersenletsel bij haar heeft veroorzaakt. Met de rechtbank overweegt het hof dat de door verdachte uitgevoerde geweldshandelingen reeds waren verricht en op zichzelf voldoende waren om tot de dood van [slachtoffer] te kunnen leiden.  [slachtoffer] kon niet worden gered door de huisarts. De huisartsenpraktijk heeft met spoed gebeld met het noodnummer 112. [slachtoffer] is vervolgens met een traumahelikopter vervoerd naar het Universitair Medisch Centrum St. Radboud te Nijmegen, waar zij moest worden opgenomen op de afdeling Intensive Care en gedurende langere tijd is beademd. Dat [slachtoffer] niet is overleden is te danken aan het adequate optreden van de medisch specialisten in het ziekenhuis. Verdachte kon zijn handelen (zoals bewezen verklaard) niet meer ongedaan maken. Hij heeft de gevolgen ervan weliswaar willen beperken door lucht in de mond van [slachtoffer] te blazen en met grote spoed hulp te zoeken bij de huisarts, maar deze handelingen zijn op een zodanig moment verricht dat het intreden van het gevolg – het overlijden van [slachtoffer] – reeds zeer waarschijnlijk was. De gedragingen van de verdachte na de door hem uitgevoerde geweldshandelingen waren niet geschikt om de voltooiing van het bewezen verklaarde misdrijf te beletten.
Het verweer wordt verworpen.
Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat een gevangenisstraf van 7 jaar, zoals door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, niet passend is in een geval als het onderhavige.
Volgens de raadsman worden voor vergelijkbare feiten gevangenisstraffen opgelegd voor de duur van drie jaar of minder, terwijl de verdachte een dergelijke tijd reeds in voorarrest heeft doorgebracht.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Verdachte heeft op 14 december 2012 grof geweld toegepast op een weerloos kind van pas 13 maanden oud, te weten het kind van de toenmalige vriendin van de verdachte bij wie hij in die tijd veelvuldig verbleef. Een kind van een dergelijk jonge leeftijd is volledig afhankelijk van zijn verzorgers. Het dient door die verzorgers naar beste kunnen te worden verzorgd en beschermd.
Het handelen van de verdachte heeft bijzonder ingrijpende gevolgen voor het slachtoffer [slachtoffer] . Er is op grove wijze inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit, met blijvende gevolgen. Uit recente medische informatie blijkt dat [slachtoffer] nog steeds halfzijdig verlamd is en hierdoor rolstoelafhankelijk. Met één oog ziet zij nagenoeg niets. Verder heeft zij een ontwikkelingsachterstand. Het ontwikkelingsniveau van [slachtoffer] ligt tussen de 2 en 2,5 jaar terwijl zij inmiddels 5 jaar oud is. [slachtoffer] is geplaatst in een pleeggezin en wordt nog steeds behandeld door artsen en therapeuten. Met de rechtbank overweegt het hof dat door het handelen van verdachte aan [slachtoffer] de mogelijkheid is ontnomen om op een normale manier op te groeien en zich te ontwikkelen tot een gezonde en zelfstandige volwassene.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Door misdrijven als de onderhavige wordt de rechtsorde zeer ernstig geschokt.
Omtrent de persoon van de verdachte zijn diverse rapportages opgemaakt, waaronder de Rapportage Pro Justitia van het Pieter Baan Centrum d.d. 10 maart 2014. De deskundigen van het Pieter Baan Centrum rapporteren dat de verdachte aanvankelijk weigerde mee te werken en in een later stadium van het onderzoek beperkt heeft meegewerkt. Hoewel geen volledig diagnostisch beeld kon worden verkregen, kan volgens de gedragsdeskundigen op basis van de beschikbare informatie geconcludeerd worden dat er bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Zowel vanuit aanleg als door omgevingsfactoren werd de persoonlijkheidsontwikkeling van betrokkene negatief beïnvloed. Op basis van de informatie over de kinderjaren en de gedragsproblemen in de adolescentie kan geconcludeerd worden dat er bij betrokkende sprake is geweest van een scheefgroei van de persoonlijkheid met een antisociale tendens. In hoeverre bij de verdachte sprake is van een bredere persoonlijkheidsproblematiek en of gedragskundig gesproken zou kunnen worden van een persoonlijkheidsstoornis, kon vanwege de beperkingen van het onderzoek onvoldoende worden geobjectiveerd.
De gedragsdeskundigen van het Pieter Baan Centrum achten het diagnostisch beeld te onvolledig om op basis daarvan uitspraken te doen over de mate van toerekenbaarheid van de verdachte voor het ten laste gelegde. Om dezelfde redenen kon geen uitspraak worden gedaan over de kans op herhaling van ernstige geweldsdelicten.
Gelet op de inhoud van de rapportage van het Pieter Baan Centrum gaat het hof ervan uit dat de verdachte volledig toerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van het onderhavige feit.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof tevens gelet op de inhoud van het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 april 2017. Daaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld, maar niet ter zake van geweldsdelicten. Bij de straftoemeting heeft het hof voorts acht geslagen op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
Doorgaans wordt als uitgangspunt voor de straftoemeting bij een voltooide doodslag een gevangenisstraf voor de duur van tenminste 8 jaar genoemd. Nu het in deze strafzaak gaat om een poging daartoe acht het hof - mede gelet op de ingrijpende, blijvende gevolgen van de onderhavige strafzaak op het leven van het jonge en afhankelijke slachtoffer - in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar passend en geboden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Redelijke termijn
De gedingstukken geven het hof aanleiding om ambtshalve te onderzoeken of het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof stelt voorop dat iedere verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
Naar het oordeel van het hof is het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier geschonden. Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
De redelijke termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 21 januari 2013, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 24 juni 2014, terwijl verdachte zich toen in voorlopige hechtenis bevond. De behandeling in eerste aanleg is derhalve niet afgerond met een eindvonnis binnen zestien maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn.
Namens de verdachte is op 3 juli 2014 hoger beroep ingesteld. Het dossier is door de rechtbank voortvarend en ruimschoots binnen de bij een gedetineerde verdachte geldende termijn van zes maanden ingezonden. Het dossier is door het hof ontvangen op 24 juli 2014, terwijl de stukken zijn gecompleteerd op 28 oktober 2014.
Het hof doet uitspraak op 11 juli 2017. De voorlopige hechtenis van de verdachte is door het hof geschorst met ingang van 15 december 2015. Het hof gaat om die reden bij de beoordeling van redelijke termijn in de fase van hoger beroep uit van de termijn die geldt voor een niet-gedetineerde, te weten twee jaren. Het hof komt niet tot een einduitspraak binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld. Op verzoek van de verdediging is in hoger beroep gecompliceerd nader onderzoek verricht. Dit nadere onderzoek kan de overschrijding deels, maar niet volledig rechtvaardigen.
Alles overziend is het hof van oordeel dat de redelijke termijn in de onderhavige strafzaak is overschreden. Het hof vindt in deze termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd. Het hof vermindert de aan verdachte op te leggen straf in die zin dat aan hem zal worden opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar en 6 maanden, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Opheffing voorlopige hechtenis
Het hof zal het op 15 december 2015 geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 45, 63 en 287 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het op 15 december 2015 geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
Aldus gewezen door
mr. P.J. Hödl, voorzitter,
mr. J. Platschorre en mr. J.J.M. Gielen-Winkster, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 11 juli 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.