ECLI:NL:GHDHA:2019:2436
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.256.616/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/565999 / KG ZA 19-32
arrest d.d. 3 september 2019
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. ter Haar-Bas te Rotterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. P. de Boom te Oud-Beijerland.
Het geding
De vrouw is op 14 maart 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 18 februari 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team familie, gewezen tussen de man als eisende partij en de vrouw als gedaagde partij, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de dagvaarding zes grieven opgenomen. Voorts heeft zij een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld.
De man heeft een memorie van antwoord in zowel het incident als in de hoofdzaak ingediend.
Op verzoek van de vrouw heeft het hof pleidooi bepaald in zowel het incident als de hoofdzaak, dat is gehouden op 4 juli 2019.
Verschenen zijn de vrouw met haar advocaat [NAAM]. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Ter pleidooizitting zijn de volgende aktes genomen:
van de zijde van de vrouw:
- het H-formulier van 8 april 2019, met als bijlage productie 4;
- het H-formulier van 9 april 2019 met als bijlage productie 6;
- het H-formulier van 27 juni 2019 met als bijlage producties 7 tot en met 10;
van de zijde van de man:
- het H-formulier van 19 juni 2019 met bijlage.
Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof beslist op het procesdossier dat is gedeponeerd voor het pleidooi onder aanvulling van de pleitnotities.
Beoordeling van het hoger beroep
Enige relevante feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie is geboren de thans nog minderjarige [volgt naam] , geboren op [in] 2016 te [geboorteplaats] , hierna: de minderjarige. De moeder heeft alleen het gezag over de minderjarige.
2. Bij beschikking van 10 juli 2018 van de rechtbank Rotterdam is aan de man vervangende toestemming verleend voor erkenning van de minderjarige.
3. Bij voornoemde beschikking van 10 juli 2018 is tevens een voorlopige omgangsregeling bepaald, inhoudende dat de man de minderjarige met ingang van 28 juni 2018 iedere donderdag van 16.30 uur tot 18.30 uur en met ingang van 7 juli 2018 eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 12.00 uur tot 17.00 uur bij zich heeft. De man haalt en brengt de minderjarige bij de vrouw.
4. De man heeft de minderjarige op 8 november 2018 erkend.
5. Bij beschikking van 22 januari 2019, die is hersteld bij beschikking van 5 april 2019, is de omgangsregeling met ingang van 1 maart 2019 als volgt bepaald:
- de minderjarige verblijft eenmaal in de veertien dagen, in de oneven weken, van zaterdag 12.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man;
- de minderjarige verblijft iedere week op één doordeweekse dag van 16.30 uur tot 20.00 uur bij de man, in onderling overleg af te spreken;
- de minderjarige verblijft op 8 januari (verjaardag oma vaderszijde), 24 maart (verjaardag opa vaderszijde) en 20 juni (verjaardag man) van 16.30 uur tot 20.00 uur bij de man en de minderjarige verblijft op 27 januari (verjaardag oma moederszijde), 8 februari (verjaardag opa moederszijde) en 19 december (verjaardag vrouw) bij de vrouw;
- de minderjarige verblijft tijdens de voorjaars-, mei- en kerstvakantie (na 1 maart 2019) gedurende één week (telkens de even week) van maandag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man;
- de minderjarige verblijft gedurende de laatste twee weken van de zomervakantie bij de man van maandag 12.00 uur tot en met zondag 18.00 uur;
- de overdracht van de minderjarige zal iedere keer plaatsvinden bij oma vaderszijde.
De rechtbank heeft voorts bepaald dat tot 1 maart 2019 de omgangsregeling geldt zoals  deze door partijen ter zitting is afgesproken en is opgenomen in rechtsoverweging 2.4.1 van de beschikking.
6. De vrouw is eind maart 2019 bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure gestart tot wijziging van de omgangsregeling zoals bepaald in voornoemde beschikking van 22 januari 2019.
De vordering van de man in eerste aanleg
7. De man heeft in eerste aanleg gevorderd:
- de vrouw te veroordelen tot medewerking aan de omgangsregeling zoals bepaald ter zitting van 11 december 2018, althans de beschikking van 22 januari 2019, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de vrouw in strijd met de omgangsregeling handelt;
- de vrouw te veroordelen in de proceskosten.
De beslissing van de voorzieningenrechter
8. De voorzieningenrechter heeft op 18 februari 2019 in het bestreden vonnis in kort geding  als volgt beslist:
5.1
veroordeelt de vrouw tot nakoming van de bij beschikking van 22 januari 2019 bepaalde omgangsregeling, met de wijziging dat de overdracht van de minderjarige iedere keer zal plaatsvinden door de vrouw bij de voordeur van de woning van oma vaderszijde;
5.2
veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
5.3
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
De vorderingen van de vrouw in hoger beroep
9. De vrouw vordert in hoger beroep dat het dit hof behage het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vrouw niet te veroordelen tot nakoming van de bij beschikking van 22 januari 2019 bepaalde omgangsregeling, met de wijziging dat de overdracht van de minderjarige iedere keer zal plaatsvinden door de vrouw bij de voordeur van de woning van oma vaderszijde;
2. de vrouw niet te veroordelen om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan voornoemde veroordeling tot nakoming voldoet tot een maximum van € 5.000,- is bereikt, althans de dwangsom te matigen en de man te veroordelen aan de vrouw terug te betalen hetgeen de vrouw uit hoofde van het bestreden vonnis aan de man heeft betaald;
3. bij incidenteel (tussen)arrest de tenuitvoerlegging van onderdeel 5.1, 5.2 en 5.3 van het in de hoofdzaak bestreden vonnis te schorsen totdat onherroepelijk in de hoofdzaak is beslist;
4. te bepalen dat er niet eenmaal per week op een doordeweekse dag omgang dient te zijn;
5. in de hoofdzaak en in het incident de kosten te compenseren althans de man als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten te veroordelen indien de kosten niet zouden worden gecompenseerd.
Nadere standpunten partijen
10. De man concludeert dat het dit hof moge behagen de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en haar incidenteel hoger beroep, althans alle vorderingen van de vrouw af te wijzen en derhalve het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
11. De vrouw stelt dat zij niet gehouden kan worden om de omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 22 januari 2019 na te komen, nu deze niet voldoet en niet in het belang van de minderjarige is en voert daartoe, kort weergegeven, het volgende aan. De man houdt volgens de vrouw onvoldoende rekening met de belangen van de minderjarige. Zo heeft hij zich onvoldoende aangetrokken van de wijze van omgang die de vrouw voorstaat, zoals het waarborgen van de veiligheid van de minderjarige en van structuur en regelmaat. De vrouw heeft de man per mail geïnstrueerd over de structuur en het ritme van de minderjarige, maar hij trekt zich daar niets van aan. De voorlopige omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 10 juli 2018 verliep al niet goed. De minderjarige kwam overprikkeld en zeer vermoeid thuis. De man was ook niet bereid om de doordeweekse activiteiten, waaronder peuterballet op donderdagmiddag, van de minderjarige te begeleiden. Er heeft zich vervolgens op en na 13 september 2018 een aantal gebeurtenissen voorgedaan, waarbij de man zich agressief en respectloos heeft gedragen jegens de vrouw en haar familieleden. De minderjarige is getuige geweest van deze gebeurtenissen, hetgeen traumatisch voor haar is geweest. Gelet op deze gebeurtenissen en de dreigende, intimiderende en dominante houding van de man tegen de vrouw en haar familie, was de vrouw genoodzaakt om de voorlopige omgangsregeling stop te zetten. Vanwege de slechte onderlinge communicatie lukt het partijen ook niet om afspraken te maken over de wekelijkse doordeweekse omgangsdag en de vrouw vindt deze dag, mede bezien het tijdstip en tijdsduur, bovendien veel te belastend voor de minderjarige. De vrouw wil de minderjarige niet weer blootstellen aan de opgebouwde spanningen tussen partijen. Zij heeft haar best gedaan de omgang voort te zetten door oplossingen te zoeken maar de man wil hier niet aan meewerken. De vrouw vindt het in verband met de veiligheid van de minderjarige onverantwoord om de minderjarige over te dragen bij de oma vaderszijde, nu oma niet goed kan communiceren en lichamelijke beperkingen heeft als gevolg van een beroerte. De vrouw was bij het maken van de afspraken van deze beperkingen niet op de hoogte.
De vrouw is van mening dat er geen aanleiding is een dwangsom op te leggen. Zij is de omgangsregeling nagekomen, terwijl de man eenzijdig de doordeweekse omgangsdagen heeft willen bepalen. Bovendien zijn de dwangsommen niet in het belang van de minderjarige, nu de dwangsommen de onderlinge verhouding van partijen op scherp zetten en de vrouw door de tenuitvoerlegging van de dwangsommen met haar geringe inkomen in financiële moeilijkheden verkeert waardoor de minderjarige ook wordt geraakt.
12. De man voert, kort weergegeven, als volgt verweer. De man heeft het gevoel met zijn rug tegen de muur te staan, nu er meerdere rechterlijke uitspraken zijn gedaan betreffende de omgang maar de vrouw zich daar niet aan houdt. Na de overeenstemming ter zitting op 11 december 2018 heeft er geen omgang plaatsgevonden tot de beschikking van 20 januari 2019 werd uitgesproken. De stand van zaken is thans zo dat de vrouw alleen (meestal) meewerkt aan de weekendregeling. Na de herstelbeschikking van 5 april 2019 is de tweewekelijkse doordeweekse omgang gestopt. De man betwist dat hij de minderjarige geen veilige omgeving biedt noch dat hij haar niet zou voorzien van regelmaat en structuur. Hij erkent dat er wel wat ruzies zijn geweest maar ontkent dat hij daarbij agressief en respectloos naar de vrouw en haar familie is geweest. Bovendien stelt de man dat de door de vrouw gestelde gebeurtenissen zich zouden hebben voorgedaan in september 2018 en dat partijen vervolgens in december 2018 bij de rechtbank onderling afspraken over de omgang hebben gemaakt. Die gebeurtenissen kunnen dan ook geen reden voor de vrouw zijn om de omgang thans niet na te komen. De man is bereid mee te denken over aanpassingen  van de omgangsregeling. Zo begrijpt hij dat de doordeweekse omgangsdag voor de minderjarige te lang kan duren, maar hij is wel gebonden aan de donderdag en maandag in verband met zijn werk. De vrouw stelt bovendien dat de minderjarige veel activiteiten heeft doordeweeks, hetgeen de man betwijfelt, en waarvan de man ook vindt dat omgang met hem belangrijker is.
Wat betreft de dwangsommen is de man van mening dat deze op dit moment het enige drukmiddel zijn die hem thans nog ter beschikking staan.
Oordeel hof
13. Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben tweemaal ter zitting bij de rechtbank in onderling overleg afspraken omtrent de omgang tussen de man en de minderjarige gemaakt. Deze afspraken zijn vervolgens in een proces-verbaal dan wel in een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking vastgelegd. De vrouw is in principe gehouden zich aan deze afspraken te houden. In hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding om thans, zeker gezien het feit dat het een procedure in kort geding betreft waarin het gaat om het treffen van een ordemaatregel, anders te beslissen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), zoals blijkt uit het proces-verbaal van 4 februari 2019, heeft aangegeven dat de omgangsregeling zoals neergelegd in de beschikking van 22 januari 2019 moet worden uitgevoerd en niet in te zien waarom dat niet zou kunnen. Het hof overweegt voorts dat uit het dossier een beeld naar voren komt van de vrouw die afspraken en toezeggingen doet omtrent de omgang tussen de man en de minderjarige en deze telkens in het geheel niet dan wel deels niet nakomt. Zo blijkt uit de stukken dat ter zitting van 11 december 2018 de overdracht van de minderjarige bij de oma vaderszijde tussen partijen is besproken. Ter zitting van 11 december 2018 was ook de raad aanwezig. Anders dan de vrouw in het onderhavige appel in haar pleitnota in randnummer 16 stelt, blijkt uit het proces-verbaal van die zitting dat de raad toen niet heeft gezegd dat de overdracht bij voorkeur bij oma moederszijde dient plaats te vinden maar juist dat de ouders kennelijk zelf voor de overdracht kunnen zorgen en dat het goed is om de overdracht in het begin te laten plaatsvinden op een neutrale plek. Partijen zijn vervolgens overeengekomen de overdracht van de minderjarige bij oma vaderszijde te laten plaatsvinden. De man heeft gemotiveerd weersproken dat de vrouw op dat moment, zoals zij thans stelt, niet op de hoogte zou zijn van de fysieke gesteldheid van oma vaderszijde. Hij heeft onweersproken gesteld dat de vrouw oma vaderszijde heeft leren kennen nadat deze door een beroerte was getroffen. Ook stelt de vrouw in haar appelschrift, randnummer 19, dat de man heeft aangedrongen op omgang op maandagen. Echter, uit de overgelegde stukken (productie 7 van de man in hoger beroep en productie 4 bij de memorie van antwoord) blijkt dat het de vrouw is die aan de man de maandag als optie heeft voorgelegd om op die dag de minderjarige te zien. Het hof is verder niet gebleken dat de veiligheid van de minderjarige bij de man niet gewaarborgd zou zijn.
Het hof merkt voorts op dat de vrouw een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, waarin zij wijziging van de omgangsregeling zoals neergelegd in de beschikking van 22 januari 2019 verzoekt. In deze procedure zal, anders dan in de onderhavige procedure in kort geding, een voldoende afweging van de belangen van partijen en de minderjarige kunnen worden gemaakt om tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vraag over de omvang en frequentie van de omgang tussen de man en de minderjarige. Het hof heeft op dit moment geen aanwijzingen dat de huidige omgangsregeling in strijd is met het belang van de minderjarige.
14. In de gang van zaken tot op heden ziet het hof geen aanleiding om, zoals de vrouw heeft gevorderd, de vrouw niet te veroordelen tot betaling van een dwangsom indien zij niet voldoet aan de bij beschikking van 22 januari 2019 bepaalde omgangsregeling.
Incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad
15. Nu het hof reeds in de hoofdzaak heeft beslist, heeft de vrouw geen belang meer bij haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
Proceskosten
16. Het hof ziet in het feit dat het een familierechtelijke aangelegenheid betreft aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Zonneveld, A.A.F. Donders en E.C.C. Punselie en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.
Bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer