ECLI:NL:GHAMS:2017:144
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.183.849/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: C/13/573999/HA ZA 14-982
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.M. Kraan te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 september 2015 (hersteld bij exploot van 29 december 2015) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015 onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 oktober 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. M.E. van Huet en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Het hof heeft op 6 oktober 2016 (ook aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gezonden) producties ontvangen van [appellant] , te weten een e-mail van [A] aan mr. [NAAM]4 oktober 2016 met een daaraan voorafgaande e-mail, een e-mail [A] aan mr. [NAAM]5 oktober 2016 met een daaraan voorafgaande e-mail, een ongedateerde brief van [A] aan mr. [NAAM], een e-mail van [appellant] aan mr. [NAAM]4 oktober 2016 (waarin opgenomen een e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 20 augustus 2013 met daaronder een e-mail van [geïntimeerde] van 19 augustus 2013) en een brief van [A] aan [geïntimeerde] van 10 november 2015, met bijlagen. Hoewel de producties niet, zoals het rolreglement voorschrijft, twee weken voor de dag van de zitting door het hof en [geïntimeerde] zijn ontvangen, heeft het hof de bezwaren door [geïntimeerde] tegen deze termijnoverschrijding verworpen, nu de termijnoverschrijding gering is en gesteld noch gebleken is dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de producties (van geringe omvang) niet met hem heeft kunnen bespreken. De producties behoren derhalve tot de gedingstukken.
Na het pleidooi is de zaak aangehouden vanwege schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben het hof laten weten dat geen schikking is bereikt en om arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van zijn (in hoger beroep gewijzigde) eis, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en gevorderd [appellant] te veroordelen het door hem gelegde beslag op de onroerende zaak aan de [adres] op te heffen, met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen deze feiten neer op het volgende.
2.2.
[geïntimeerde] is samen met [B] (hierna: [B] ) geruime tijd eigenaar geweest van het pand gelegen aan de [adres] (hierna: het pand). Op het pand rustte een hypotheek van € 209.999,00. Op de begane grond van het pand dreven zij - in de vorm van de vennootschap onder firma “Elan Wash-o-matic” (hierna: vof “Elan Wash-o-matic”) - een wasserette. Op enig moment wenste [geïntimeerde] de samenwerking met [B] te verbreken en is [geïntimeerde] via zijn adviseur [A] (hierna: [A] ) in contact gekomen met [appellant] .
2.3.
[geïntimeerde] heeft [appellant] op 6 augustus 2013 het navolgende sms-bericht gestuurd:
“ […] , we ontmoeten elkaar bij van [adres] . Tussen 12.30-13.00. Doe als af dat wij elkaar niet kennen, ivm met mijn vennoot”
2.4.
Op 6 augustus 2013 heeft [appellant] , samen met [A] en in aanwezigheid van
[geïntimeerde] , het pand bezichtigd en hebben partijen gesproken over de verschillende
ontwikkelmogelijkheden van het pand.
2.5.
Bij e-mail van 19 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] het volgende geschreven:
“Hier is de plattegrond van de 1e etage. Heb jij er nog met jouw vriendin over gesproken?
Ik ben van plan om met mijn compagnon in de 1e week van september te gaan praten. Zou jij mij dan voor die tijd kunnen laten weten wat voor jou de mogelijkheden zijn?
Volgens mijn zoon bevinden zich op de Albert Cuyp en omgeving al 3 ijssalon.en 1 Italiaans pasta speciaal zaak.
Ik zou het handig vinden als wij rond 1-2 september samen met […] aan tafel zitten, als dat jou ook schikt.”
2.6.
Bij e-mail van 20 augustus 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“Wil je de tekening nog een keer sturen, ik kan deze niet openen. (…)
Aangezien we de wasserette nog even moeten aan, wil je mij inzicht verschaffen in de cijfers hiervan? Ik heb misschien nog wat ideeën om de omzet hiervan te kunnen verhogen.”
2.7.
Op 5 september 2013 heeft opnieuw een ontmoeting plaatsgevonden tussen
[appellant] en [geïntimeerde] .
2.8.
Na deze ontmoeting heeft [geïntimeerde] op 5 september 2013, onder voorbehoud van financiering, overeenstemming bereikt met [B] over de beëindiging van de samenwerking en hebben zij een overeenkomst ondertekend met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
“Besloten is na intensief overleg dat de activa door de heer [geïntimeerde] zullen worden
overgenomen. De heer [geïntimeerde] zal voor het deel van mevrouw [B] een nog nader te
bepalen bedrag betalen.
Het nader te bepalen bedrag zal in redelijkheid worden vastgesteld.
Onder andere zullen de makelaarstaxaties en een nog uit te voeren bouwtechnisch onderzoek de leidraad vormen voor een juiste waardebepaling van het onroerend goed.”
Het ondertekende stuk is een van de drie opties die [A] voorafgaand aan die bespreking voor [geïntimeerde] op papier had gezet. De twee andere concepten voorzagen in de verkoop van de activa van vof “Elan Wash-o-matic” dan wel het aandeel van [B] daarin aan 'een derde', tegen een nader te bepalen prijs.
2.9.
Na 5 september 2013 hebben [B] en [geïntimeerde] geruime tijd
onderhandeld over de prijs en de verdere voorwaarden van de tussen hen te sluiten
overeenkomst. Dat heeft geresulteerd in de levering door [B] aan [geïntimeerde] van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de daarin gevestigde wasserette in augustus 2014. [B] heeft hiervoor een koopprijs ontvangen van € 162.640,00 en is ontslagen uit haar verplichtingen met betrekking tot de hypothecaire lening. [geïntimeerde] heeft zich als enige schuldenaar voor die lening verbonden.
2.10.
Op 10 april 2014 heeft op verzoek van [appellant] bij de rechtbank Amsterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord [appellant] , [geïntimeerde] en [A] . Op 26 juni 2014 heeft op verzoek van [appellant] een voortzetting voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord [appellant] en [A] .
2.11.
Op 19 september 2014 heeft [appellant] conservatoir beslag laten leggen op het
pand.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
(1) [geïntimeerde] te veroordelen tot levering van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de daarin gevestigde wasserette en daartoe alle benodigde handelingen te verrichten, tegen betaling van een koopsom van € 175.000,00 door [appellant] aan [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(2) te bepalen dat het door de rechtbank te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering van de helft van het pand en de onderneming;
(3) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De grieven I-X zijn gericht tegen deze afwijzing en de hieraan ten grondslag gelegde motivering. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
3.2.1.
[appellant] vordert - na eiswijziging - in hoger beroep:
(1)
primair
(a) voor recht te verklaren dat op 5 september 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield (aa) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof “Elan Wash-o-matic” zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (bb) [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof “Elan Wash-o-matic” had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap - de helft van het pand en de onderneming (de wasserette) - aan [appellant] te leveren, (cc) tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [B] in het pand en de onderneming (de wasserette), met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft) zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam;
( b) [geïntimeerde] te veroordelen alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de leveringen aan [appellant] uit hoofde van de onder 1 sub a bedoelde overeenkomst van 5 september 2013 te effectueren, met name de levering van het (voormalige) aandeel van [B] in het pand en de onderneming, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te bepalen dat het onderhavige arrest in de plaats treedt van de akte tot levering van het pand;
2.
subsidiair
[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellant] geleden en te lijden schade vanwege het door [geïntimeerde] onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen met [appellant] na 5 september 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.2.
Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze naar het (ambtshalve) oordeel van het hof ook niet strijdig is met de goede procesorde, wordt de eiswijziging toegestaan. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.
[geïntimeerde] vordert in het petitum van zijn memorie van antwoord [appellant] te veroordelen het beslag op het pand op te heffen. Nu deze tegenvordering niet bij conclusie van antwoord in eerste aanleg is ingesteld, is dit niet meer mogelijk. De vordering zal derhalve (in het eindarrest) worden afgewezen.
3.4.
[appellant] voert als grondslag voor zijn
primaire vordering
aan dat [geïntimeerde] iemand zocht om het aandeel van [B] in vof “Elan Wash-o-matic”, over te nemen. [A] heeft [geïntimeerde] aangeraden daartoe [appellant] te benaderen. Partijen hebben na enige gesprekken op 5 september 2013 - in aanwezigheid van [A] - overeenstemming bereikt. Deze overeenstemming hield in dat (1) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof “Elan Wash-o-matic” zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (2) [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof “Elan Wash-o-matic” had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap (de helft) - het pand en de onderneming (de wasserette) - aan [appellant] te leveren, (3) tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [B] in het pand en de onderneming, met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft) zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam. De door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen waarde van het aandeel van [B] (de koopsom) was in beginsel gelijk aan het overnamebedrag dat [geïntimeerde] en [B] zouden overeenkomen, eventueel gecorrigeerd vanwege de jaarcijfers van vof “Elan Wash-o-matic” over 2012 en/of een nog plaats te vinden taxatie, zo stelt [appellant] . Op 5 september 2013 bestond tussen partijen ook overeenstemming over hoe zij zouden gaan samenwerken in de op te richten vennootschap onder firma; partijen zouden ieder 50% van de werkzaamheden verrichten, de wasserette zou worden gecontinueerd, de verdiepingen boven de wasserette zouden worden gesplitst in appartementen en [appellant] zou zich vooral met deze splitsing en het onderhoud aan de wasmachines bezighouden. Nadat [geïntimeerde] op 5 september 2013 overeenstemming met [appellant] had bereikt, is hij later die dag ook tot overeenstemming gekomen met [B] . Daarna heeft [geïntimeerde] op diezelfde dag nog [appellant] gebeld en gezegd dat [geïntimeerde] en [B] een bedrag van € 173.800,00 voor haar aandeel waren overeengekomen. Op 6 september 2013 heeft [geïntimeerde] telefonisch aan [appellant] medegedeeld dat hij het aandeel van [B] kon overnemen voor € 175.000,00. Daarna heeft [appellant] enige dagen niet van [geïntimeerde] vernomen, tot [appellant] in de nacht van 12 september 2013 door [geïntimeerde] werd gebeld met de mededeling dat hij de verkoop niet gestand wilde doen, aldus [appellant] .
Het bovenstaande brengt volgens [appellant] met zich dat partijen op 5 september 2013 de in het petitum weergegeven overeenstemming hebben bereikt. Voor zover de koopsom toe niet vaststond was - mede in het licht van artikel 7:4 BW - voldoende bepaalbaar hoe de hoogte hiervan moest worden vastgesteld. Voor zover over de inhoud van de samenwerking nog geen overeenstemming bestond, vonden partijen dat op 5 september 2013 niet noodzakelijk en vloeide de (overige) inhoud van de samenwerking voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zo stelt [appellant] .
[appellant] voert als grondslag van zijn
subsidiaire vordering
aan dat [geïntimeerde] op 5 september 2013 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in het totstandkomen van de gestelde overeenkomst, waardoor het afbreken van de onderhandelingen - mede gelet op de overige omstandigheden van het geval - onaanvaardbaar was. [geïntimeerde] is gehouden de schade die [appellant] als gevolg hiervan heeft geleden (deels) te vergoeden, zo stelt [appellant] .
3.5.
[geïntimeerde] betwist dat partijen op 5 september 2013 de gestelde overeenstemming hebben bereikt. Hij wilde inderdaad de samenwerking met [B] verbreken, maar toen partijen elkaar op 5 september 2013 spraken was ook nog mogelijk dat de beëindiging erop neer zou komen dat [B] [geïntimeerde] zou uitkopen (in plaats van andersom). [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 5 september 2013 en daarvoor enkel verkennend met elkaar gesproken of - in het geval [geïntimeerde] [B] uit zou kopen - [appellant] en [geïntimeerde] mogelijk zouden gaan samenwerken. [geïntimeerde] , die ook andere mogelijkheden voor de financiering de uitkoop van [B] had, wilde alleen maar van [appellant] weten of die financieel gegoed was voor het geval hij met hem verder zou gaan, zonder daarbij toe te zeggen dat hij dat ook daadwerkelijk wilde doen. Over de voorwaarden waaronder [appellant] de positie van [B] in vof “Elan Wash-o-matic” zou overnemen is echter niet gesproken, laat staan overeenstemming bereikt. Evenmin waren partijen het eens over de inhoud van de samenwerking. Integendeel, [appellant] had aangegeven de verdiepingen boven de wasserette te willen splitsen en in plaats van de wasserette een ijssalon of een Italiaanse delicatessenzaak te willen drijven, terwijl [geïntimeerde] hier niet voor voelde. In de gesprekken werd [geïntimeerde] ook duidelijk dat hij en [appellant] wat betreft persoonlijkheden zouden gaan botsen; [appellant] had een dwingend en overheersend karakter, terwijl [geïntimeerde] stil en bescheiden was (en dus in de samenwerking ondergesneeuwd zou raken). Daargelaten dat toen partijen elkaar op 5 september 2013 spraken nog niet duidelijk was of [B] degene was die zou worden uitgekocht dan wel [geïntimeerde] , was hoe dan ook de overnamesom niet bekend en konden [appellant] en [geïntimeerde] hierover dus geen overeenstemming hebben bereikt. Het bedrag van € 173.800,00 was het bedrag dat [B] had genoemd als richtprijs die zij wilde hebben en die zij had gebaseerd op jaarcijfers van het jaar daarvoor en twee taxaties van het pand. Partijen hebben op 5 september 2013 ook nog niet gesproken over de hypothecaire schuld van [B] ter zake het pand en wat hiermee zou gaan gebeuren, zo stelt [geïntimeerde] . Dat [appellant] in eerste aanleg in zijn petitum vermeldt dat de door hem te betalen overnamesom € 175.000,00 bedroeg, maakt duidelijk dat hij zelfs toen zich nog niet realiseerde dat de hypothecaire schuld van [B] met zich bracht dat [geïntimeerde] haar in totaal een overnamesom van € 270.000,00 moest betalen, en dat - mochten partijen op 5 september 2013 de gestelde overeenstemming hebben bereikt - dit ook het bedrag was dat [appellant] aan [geïntimeerde] als overnamesom moest betalen (om de positie van [B] over te nemen). Het voorgaande brengt met zich dat partijen op 5 september 2013 geen overeenstemming hadden bereikt, en ook dat [appellant] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die overeenstemming er zou komen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.6.
Uit het bovenstaande volgt dat de door [appellant] gestelde overeenstemming op 5 september 2013 door [geïntimeerde] gemotiveerd wordt betwist. De stelplicht en bewijslast van deze overeenstemming rust op [appellant] . Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] (in hoger beroep) voldoende gesteld ter onderbouwing van de overeenstemming, maar is hij niet erin geslaagd voldoende feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat de gestelde overeenkomst daadwerkelijk is gesloten. De in het kader van het voorlopig getuigenverhoren afgelegde getuigenverklaringen en de geproduceerde stukken zijn hiertoe onvoldoende. Met name is vooralsnog niet komen vast te staan dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de gestelde (samenwerkings-) overeenkomst wilde aangaan, mede in het licht van de mate waarin tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van hun toekomstige samenwerking, met name of de exploitatie van de wasserette zou worden gecontinueerd en/of de verdiepingen boven de wasserette zouden worden gesplitst. Ook is vooralsnog onduidelijk of partijen overeenstemming hadden over de overnamesom (mede in relatie tot de hypotheek) en zo ja, wat die overeenstemming inhield.
[appellant] zal overeenkomstig zijn bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld alsnog feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat partijen de gestelde overeenstemming hebben bereikt. Uit proceseconomische overwegingen zal [appellant] tevens in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] op 5 september 2013 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in het totstandkomen van de gestelde overeenkomst, waardoor het afbreken van de onderhandelingen - mede gelet op de overige omstandigheden van het geval – onaanvaardbaar was.
4
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat:
op 5 september 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield (a) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof “Elan Wash-o-matic” zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (b) [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof “Elan Wash-o-matic” had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap (de helft) - het pand en de onderneming (de wasserette) - aan [appellant] te leveren, (c) tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [B] in het pand en de onderneming, met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft), zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam;
[geïntimeerde] op 5 september 2013 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in het totstandkomen van de hierboven onder 1 gestelde overeenkomst, waardoor het afbreken van de onderhandelingen - mede gelet op de overige omstandigheden van het geval - onaanvaardbaar was;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] uiterlijk op de rol van 14 februari 2017 onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen in de periode van maart, april en mei 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.E. van Rossum, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.