ECLI:NL:RBROT:2019:7848
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zittingsplaats Dordrecht
Bij vervroeging
zaaknummer / rolnummer: C/10/573735 / HA ZA 19-421
Vonnis van 16 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAC2 B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M.J. Pennings te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M SURE VERZEKERINGSDIENSTVERLENING B.V.
,
gevestigd te Rhoon,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.M. van Heest te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “Rac2” en “M Sure” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 mei 2019 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de brief van de rechtbank van 31 juli 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
RAC2 is een dealer en reparateur van de automerken Jaguar en Land Rover. M Sure drijft een onderneming op het gebied van specialistische zakelijke dienstverlening en assurantiën. De heer [naam] (hierna: [naam] ) is (middellijk) bestuurder van
M Sure.
2.2.
RAC2 heeft op verzoek van [naam] op 9 november 2018 een offerte opgemaakt voor een Jaguar F-Pace. In de offerte staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Merk/type: Jaguar F-PACE 2.0 D 180 pk Prestige Aut. AWD
[…]
Accessoires
Van toepassing op modeljaar 2019: De vermelde verbruiks- en CO2-emissiewaarden zijn gemeten volgens de nieuwe Europese meetcyclus […]
”
De geoffreerde koopprijs bedroeg € 60.697,55, met inruil van de oude Jaguar van [naam] .
2.3.
[naam] is na 9 november 2018 diverse malen in de showroom van RAC2 geweest om verder te spreken over de prijs, onder meer op 29 december 2017. Op
31 december 2018 heeft [naam] een koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend. In de koopovereenkomst staat – voor zover relevant – het volgende:
“
Merk/type Jaguar F-PACE (MY 2017) 2.0 D 180 pk Prestige Aut. AWD
[…]
Op al onze transacties zijn de Algemene Voorwaarden Bovag-Afdeling NDA van toepassing. Koper verklaart deze algemene voorwaarden als bijlage te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan voorafgaand aan de ondertekening kennis te hebben genomen.
Paraaf klant:
[paraaf]”.
De koopprijs bedroeg € 55.000,-, inclusief inruil van de oude Jaguar van [naam] . RAC2 heeft diezelfde dag een kenteken voor de Jaguar aangevraagd. De levering van de auto zou plaatsvinden in week 2 van 2019.
2.4.
[naam] heeft RAC2 op 2 januari 2019 bezocht en heeft verzocht de overeenkomst te annuleren/ontbinden. RAC 2 heeft hier niet mee ingestemd. Zij heeft M Sure op 11 januari 2019 de factuur gestuurd.
2.5.
[naam] heeft RAC2 op 14 januari 2019 een e-mail gestuurd waarin hij RAC 2 in de gelegenheid stelt de overeenkomst na te komen door een gelijkwaardige Jaguar MY 2019 te leveren of door de Jaguar MY 2017 te leveren met financiële compensatie van minimaal € 10.000,-, bij gebreke waarvan [naam] de overeenkomst ontbindt wegens dwaling en toerekenbaar tekortschieten door RAC2.
2.6.
Door en namens RAC2 is M Sure aangemaand tot afname van de Jaguar op
31 januari 2019 en tot betaling van de koopsom van € 55.000,- en afgifte van de oude Jaguar.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
RAC2 vordert – samengevat – veroordeling van M Sure bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot nakoming van de overeenkomst in die zin dat M Sure wordt veroordeeld tot:
betaling van € 55.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te verhogen met 3%, de contractuele boete over € 55.000,- en de stallingskosten;
betaling van de wettelijke handelsrente, te verhogen met 3%, over de in de koopsom verdisconteerde waarde van de inruilauto van € 10.000,-;
betaling van € 187,- aan verhoging van het BPM-tarief;
betaling van 15% over € 65.000,- (koopprijs + waarde inruilauto) aan buitengerechtelijke kosten;
betaling van het verschil tussen de gerechtelijke (toewijsbare) kosten en de werkelijk gemaakte gerechtelijke kosten (p.m.);
afname van de voorraad Jaguar F-Pace MY 2017 en afgifte van de inruilauto op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
de proceskosten.
3.2.
RAC2 baseert haar vordering op nakoming door M Sure van haar verplichtingen uit de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden en vordert daarbij schadevergoeding wegens het tekortschieten van M Sure. RAC2 stelt dat alle specificaties van de auto uitvoering met [naam] zijn besproken en dat ook de verschillen tussen MY 2017 en MY 2019 aan [naam] zijn voorgehouden. In de tweede offerte van RAC2, van 14 december 2018, staat ook uitdrukkelijk “MY 2017” vermeld, net als in de overeenkomst. Tussen partijen is uiteindelijk overeenstemming bereikt over de koop van de Jaguar MY 2017 voor een (bij te betalen) bedrag van € 55.000,- en inruil van de oude Jaguar.
3.3.
M Sure voert primair als verweer dat sprake is van bedrog. RAC2 heeft M Sure bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door een opzettelijke, onjuiste mededeling in de offerte van 9 november 2018, te weten het bewust weghalen van “MY 2017”. M Sure betwist dat zij de tweede offerte van 14 december 2018 van RAC2 heeft ontvangen.
Subsidiair voert M Sure als verweer dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. M Sure ging er ten onrechte vanuit dat zij een F-Pace modeljaar 2019 kocht in plaats van een modeljaar 2017. Deze onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door een onjuiste inlichting van RAC2, te weten het onjuist vermelden van het modeljaar 2019 dan wel het verzwijgen van het modeljaar 2017 in de offerte van 9 november 2018.
Meer subsidiair stelt M Sure dat sprake is van non-conformiteit, aangezien RAC2 een modeljaar 2017 aan M Sure probeert te leveren terwijl dit een modeljaar 2019 zou moeten zijn.
M Sure betwist voorts de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van RAC2 omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. Bovendien is geen sprake van een zakelijke overeenkomst, aangezien alles werd gedaan door [naam] zelf. De in de overeenkomst opgenomen verklaring dat de algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd is een onredelijk bezwarend beding op grond van artikel 6:236 aanhef en onder k BW. M Sure doet een beroep op reflexwerking.
M Sure betwist ook dat RAC2 aanspraak heeft op wettelijke handelsrente, stallingskosten, de buitengerechtelijke kosten, de werkelijke proceskosten en de gestelde BPM-verhoging. Ook betwist M Sure de verschuldigdheid van de contractuele boete, althans zij doet een beroep op matiging tot nihil.
in reconventie
3.4.
M Sure vordert een verklaring voor recht dat M Sure de overeenkomst bij e-mail van 14 januari 2019 terecht heeft vernietigd wegens bedrog, dan wel dwaling. Subsidiair vordert M Sure vernietiging wegens bedrog, dan wel dwaling. Meer subsidiair vordert M Sure de overeenkomst te ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming (non-conformiteit) aan de zijde van RAC2. Tevens vordert M Sure de proceskosten.
3.5.
M Sure stelt dat zij op basis van de offerte van 9 november 2018 ervan is uitgegaan en er vanuit mocht gaan dat de koopovereenkomst een F-Pace modeljaar 2019 betrof. M Sure stelt dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens bedrog, dan wel wegens dwaling, althans dat sprake is van non-conformiteit doordat RAC2 een modeljaar 2017 wil leveren in plaats van een modeljaar 2019.
3.6.
RAC2 betwist dat sprake is van bedrog, dan wel dwaling, dan wel non-conformiteit.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat zij op 31 december 2018 een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan RAC2 een nieuwe Jaguar F-Pace aan M Sure zou leveren tegen betaling van een bedrag van € 55.000,- en inruil van de oude Jaguar van [naam] /M Sure. M Sure heeft primair gesteld dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog. Van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 BW is sprake wanneer iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Het is aan M Sure, die een beroep doet op dit wilsgebrek, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat RAC2 haar door middel van bedrog heeft bewogen tot het sluiten van de overeenkomst.
4.3.
M Sure heeft ter onderbouwing van haar stelling gewezen op de offerte van
9 november 2018 waarin als model/type alleen staat “Jaguar F-Pace” zonder aanduiding van het modeljaar en waarin de zinsnede “Van toepassing op modeljaar 2019” staat. Dit is (nog) niet voldoende om vast te kunnen stellen dat sprake is van bedrog, met name niet omdat in de uiteindelijk gesloten overeenkomst expliciet staat dat het gaat om een Jaguar F-Pace MY 2017. RAC2 heeft bovendien aangevoerd dat de gegevens op de offerte centraal worden aangeleverd en dat het vaker voorkomt dat op offertes niet het modeljaar staat vermeld. In de offerte (en overigens ook in de overeenkomst) staat inderdaad “modeljaar 2019”, wat mogelijk verwarring zou kunnen opleveren. Blijkens de inhoud van de alinea waar dit in staat, kan dit echter niet anders gelezen worden dan dat bedoeld is de klant te informeren dat
voor zover
de offerte (en/of overeenkomst) betrekking heeft op een auto van modeljaar 2019, er sprake is van een bepaalde manier waarop de verbruiks- en emissiewaarden zijn gemeten. De vermelding van “modeljaar 2019”, wat volgens RAC2 standaard op alle offertes en overeenkomsten uit die periode stond, toont dan ook niet aan dat RAC2 M Sure bewust heeft misleid over het modeljaar. Gelet op de gemotiveerde betwisting door RAC2 moet M Sure bewijzen dat RAC2 haar heeft misleid tot de aankoop van een F-Pace MY 2017 in plaats van een F-Pace MY 2019 door bewust “MY 2017” weg te halen op de offerte van 9 november 2018 en/of door bewust te verzwijgen dat de auto die M Sure wilde kopen niet modeljaar 2019 was, wat M Sure dacht, maar modeljaar 2017.
4.4.
Voor zover M Sure er niet in slaagt te bewijzen dat er sprake is van bedrog, komt haar beroep op dwaling aan de orde. Artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a en b, BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling vernietigbaar is, als de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
4.5.
Ook voor dit beroep geldt dat stelplicht en de bewijslast op M Sure rusten. M Sure moet stellen en zo nodig bewijzen dat RAC2 een onjuiste mededeling heeft gedaan, te weten dat de koopovereenkomst een MY 2019 betrof in plaats van een MY 2017, dan wel dat RAC2 M Sure in de (onjuiste) veronderstelling heeft gelaten dat het een MY 2019 betrof, terwijl zij wist of moest weten dat M Sure de overeenkomst niet zou sluiten, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als zij wist dat het om een MY 2017 ging. Wat dit laatste betreft heeft M Sure in ieder geval genoegzaam onderbouwd dat het modeljaar van een auto, in het bijzonder van de Jaguar F-Pace, van invloed is op de waarde daarvan. Voor RAC2 moest het dan ook kenbaar zijn dat het voor M Sure uitmaakte of zij een overeenkomst sloot voor een MY 2017 of voor een MY 2019. Gelet op de vermelding van “MY 2017” in de overeenkomst en het gemotiveerde verweer van RAC2, zal M Sure haar stelling dat sprake is van dwaling moeten bewijzen. Uit praktisch oogpunt zal deze bewijsopdracht tegelijk worden gegeven met de bewijsopdracht voor het gestelde bedrog.
4.6.
Als M Sure erin slaagt te bewijzen dat sprake is van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 BW dan wel van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, dan is er grond voor vernietiging van de overeenkomst. De e-mail van 14 januari 2019 van M Sure kan niet worden beschouwd als een vernietiging, aangezien [naam] hierin nog twee opties aan RAC2 biedt, alvorens hij tot ontbinding wenst over te gaan. De subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst zal in dat geval worden toegewezen.
4.7.
Als M Sure niet slaagt in de bewijslevering, dan is zij gehouden tot nakoming van de overeenkomst. Van non-conformiteit, zoals meer subsidiair gesteld, kan in dat geval ook geen sprake zijn, omdat dan vast is komen te staan dat partijen de koop van een Jaguar F-Pace MY 2017 zijn overeengekomen en RAC2 bereid is deze overeenkomst na te komen. M Sure dient in dat geval de overeengekomen koopprijs aan RAC2 te voldoen en haar oude Jaguar aan RAC2 af te geven.
4.8.
RAC2 heeft ook een aantal nevenvorderingen ingediend, op basis van haar algemene voorwaarden. M Sure heeft een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden, omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. Op grond van artikel 6:233, aanhef en onder b, BW dient de gebruiker van de algemene voorwaarden, RAC2 in dit geval, voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan zijn wederpartij te verstrekken, op straffe van vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Gelet op de betwisting door M Sure, moet  RAC2 bewijzen dat de algemene voorwaarden aan M Sure zijn verstrekt. In de door [naam] ondertekende overeenkomst staat dat de algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd, met daar direct onder een paraaf, waarvan niet is betwist dat deze van [naam] is. Gelet op het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv (partijverklaring in akte) heeft RAC2 hiermee dwingend bewijs geleverd dat de algemene voorwaarden bij de overeenkomst waren gevoegd en dus aan M Sure zijn verstrekt.
4.9.
M Sure heeft nog aangevoerd dat de in de overeenkomst opgenomen verklaring dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen als onredelijk bezwarend beding moet worden beschouwd, te weten als een onredelijk bezwarende verklaringsfictie als bedoeld in artikel 6:236 aanhef en onder k BW.
4.10.
Op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het voor de wederpartij onredelijk bezwarend is. Of een beding onredelijk bezwarend is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Artikel 6:236 BW (zwarte lijst), waar M Sure een beroep op doet, heeft betrekking op overeenkomsten waarbij de wederpartij van de gebruiker een natuurlijk persoon is die geen vrij beroep of bedrijf uitoefent ofwel die overeenkomsten sluit die met zijn beroeps of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. De overeenkomst is gesloten door M Sure, vertegenwoordigd door [naam] . Dat de relatie tussen RAC2 en M Sure eigenlijk beschouwd moet worden als die tussen een professional (RAC2) en een particulier/consument ( [naam] ), zoals M Sure stelt, is onvoldoende onderbouwd en is ook niet in overeenstemming met het feit dat M Sure op de overeenkomst als contractspartij is aangemerkt en overigens ook op de offerte en de koopovereenkomst van 13 februari 2012 voor de oude Jaguar van
M Sure. Bij kleine ondernemers, waarvan wordt aangenomen dat deze een met de consument vergelijkbare bescherming verdienen, kan sprake zijn van reflexwerking. De reflexwerking zorgt ervoor dat bij de toetsing aan de algemene regel van artikel 6:233 onder a BW rekening wordt gehouden met de inhoud van (onder meer) de zwarte lijst. De bepalingen van artikel 6:236 BW worden hiermee niet alsnog van toepassing op overeenkomsten met een kleine ondernemer. M Sure heeft niet onderbouwd dat zij moet worden beschouwd als een kleine ondernemer, gelijk te stellen met een consument, zodat aan het beroep op reflexwerking voorbij wordt gegaan.
4.11.
M Sure heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel leiden dat het beding in de overeenkomst waarin staat dat M Sure de algemene voorwaarden heeft ontvangen, onredelijk bezwarend is. Het beding is in de tekst van de overeenkomst zelf opgenomen, duidelijk leesbaar. [naam] heeft direct onder het beding zijn paraaf gezet ter bevestiging van wat daarvoor stond vermeld. Het beding zorgt er ook niet voor dat de bewijslast wordt omgekeerd, zoals M Sure heeft betoogd; de bewijslast ligt nog steeds bij
M Sure, alleen levert de getekende verklaring dwingend bewijs op. Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open.M Sure heeft expliciet (tegen)bewijs aangeboden en zal daarom tot bewijslevering worden toegelaten.
4.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
draagt M Sure op te bewijzen:
-  dat RAC2 M Sure heeft misleid tot de aankoop van een Jaguar F-Pace MY 2017 in plaats van een Jaguar F-Pace MY 2019 door bewust “MY 2017” weg te halen op de offerte van
9 november 2018 en/of door tijdens de onderhandelingen bewust te verzwijgen dat de auto die M Sure wilde kopen niet modeljaar 2019 was, maar modeljaar 2017;
- dat RAC2 een onjuiste mededeling aan M Sure heeft gedaan, te weten dat de overeenkomst een Jaguar F-Pace MY 2019 betrof in plaats van een Jaguar F-Pace MY 2017, dan wel dat RAC2 M Sure in de (onjuiste) veronderstelling heeft gelaten dat het een Jaguar F-Pace MY 2019 betrof, terwijl zij wist of moest weten dat M Sure de overeenkomst niet zou sluiten, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als zij wist dat het om een Jaguar F-Pace MY 2017 ging;
en
5.2.
laat M Sure toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van RAC2 op de overeenkomst van 31 december 2018;
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 oktober 2019
voor uitlating door M Sure of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.4.
bepaalt dat M Sure, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.5.
bepaalt dat M Sure, als zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2019 tot en met februari 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.6.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.R. Roukema in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan Steegoversloot 36,
5.7.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en in het openbaar uitgesproken op
16 oktober 2019.
424