ECLI:NL:GHAMS:2019:3424
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.248.286/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:		6400938 CV EXPL 17-23876
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2019
inzake
1
de vennootschap onder firma FIFTY DONER V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
en haar vennoten,
2.
[vennoot 1]
en
3.
[vennoot 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Fifty Doner, [vennoot 1] , [vennoot 2] en [geïntimeerde] genoemd. Fifty Doner, [vennoot 1] en [vennoot 2] gezamenlijk worden aangeduid als Fifty Doner c.s.
Fifty Doner c.s. is bij dagvaarding van 15 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Fifty Doner c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fifty Doner c.s. heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof  het appel van Fifty Doner c.s. zal verwerpen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de motivering van het bestreden vonnis, met veroordeling van Fifty Doner c.s.  uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis waar het betreft de feitenvaststelling en de matiging van de boete en gevorderd dat Fifty Doner c.s. alsnog wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de gehele contractuele boete van € 15.200,--, subsidiair tot betaling van de kosten en een boete van € 30.000,-- met veroordeling van Fifty Doner c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Fifty Doner c.s. heeft, ten slotte, geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet bestreden. Met zijn eerste grief heeft [geïntimeerde] enige nieuwe feiten onder de aandacht van het hof gebracht. Het hof neemt de door de kantonrechter vastgestelde en de nieuwe feiten, voor zover relevant en door Fifty Doner c.s. niet weersproken, als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in dit geding om het volgende.
a. [vennoot 1] heeft met ingang van 1 september 2013 van [geïntimeerde] de ruimte aan de [adres] gehuurd. Het gaat om een ruimte van 37m2 in de omgeving van ‘de wallen’ met als bestemming ‘afhaal/bezorging/bereiding en verkoop gerechten’. Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing. In artikel 6 van de algemene bepalingen is opgenomen dat het huurder behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder niet is toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik over te dragen of de huurrechten in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon op straffe van verbeurte van een boete gelijk aan tweemaal de op dat moment voor de huurder geldende huurprijs per dag.
b. Op 13 oktober 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [vennoot 1] omdat niet [vennoot 1] maar een commanditaire vennootschap (verder cv) met voor [geïntimeerde] onbekende vennoten op het adres van het gehuurde stond ingeschreven. Eind maart 2016 heeft [vennoot 1] zich (her-)ingeschreven als beherend vennoot van de cv. In juni 2016 hebben partijen overeenstemming bereikt over de omzetting van de cv in een vof met [vennoot 1] en [vennoot 2] als vennoten. In een schriftelijke akte tot indeplaatsstelling van  27 december 2016, (verder ‘de akte’) zijn partijen overeengekomen dat Fifty Doner met ingang van 1 juni 2016 in de plaats van [vennoot 1] als huurder wordt gesteld. In de akte is verder opgenomen dat [vennoot 1] een van de vennoten van Fifty Doner zal zijn, dat het Fifty Doner, zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] , niet is toegestaan vennoten in de vof te laten intreden en evenmin [vennoot 1] te laten uittreden op straffe van verbeurte van een boete. De akte bepaalt voorts dat [vennoot 1] zich persoonlijk garant stelt voor de correcte nakoming van alle verplichtingen uit de huurovereenkomst en de algemene bepalingen.
c. In januari 2017 is [vennoot 2] uitgetreden en is de dochter van [vennoot 1] toegetreden als vennoot van Fifty Doner. In dezelfde maand is de dochter weer uitgeschreven en is [vennoot 2] weer ingeschreven. Toestemming  hiervoor is [geïntimeerde] niet gevraagd. In april 2017 heeft [vennoot 1] [geïntimeerde] toestemming gevraagd om twee nieuwe vennoten bij te schrijven. Op vragen van [geïntimeerde] is niet inhoudelijk gereageerd. De gevraagde toestemming is niet verleend en de inschrijving heeft niet plaatsgevonden. Met ingang van 18 juli 2017 is een zekere [X] , minderjarig en wonende te [land] , zonder toestemming van [geïntimeerde] bijgeschreven als vennoot.  [X] is in december 2017 weer uitgeschreven.
d. Op 30 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst opgezegd wegens handelen in strijd met de bepaling in de akte, te weten het zonder toestemming wijzigen van vennoten, slecht huurderschap, het structureel te laat betalen van de huur, een ernstig verstoorde huurrelatie en het vermoeden van frauduleuze praktijken.
e. Na de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) op 7 juni 2018 de exploitatievergunning van Fifty Doner ingetrokken omdat de cv in de periode 2013 tot 2016 de onderneming zonder vergunning heeft geëxploiteerd, omdat de cv heeft verzuimd de verschillende wisselingen van vennoten aan de gemeente door te geven, terwijl zij daartoe gehouden was, en omdat de gemeente heeft vastgesteld dat verschillende vennoten niet tot arbeid in Nederland gerechtigd waren, onder meer omdat zij niet over een geldige verblijfstitel beschikten. De gemeente beschouwt de bedrijfsvoering een gevaar voor de openbare orde en/of het woon- en leefklimaat. Het bezwaar dat Fifty Doner heeft gemaakt tegen het besluit is afgewezen. Een beroep bij de bestuursrechter is aanhangig, maar daarop is nog niet beslist. Een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in de vorm van schorsing van het besluit is door de bestuursrechter afgewezen.
3
De beoordeling
in principaal appel
3.1
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en betaling van een contractuele boete toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Fifty Doner c.s. op.
3.2
Fifty Doner c.s. heeft geen afzonderlijke grieven geformuleerd. Het hof begrijpt dat zij allereerst opkomt tegen het oordeel dat het, zonder toestemming van [geïntimeerde] , wisselen van vennoten een voldoende grond is voor ontbinding wegens een tekortkomen in de nakoming van de huurovereenkomst. Het hof oordeelt als volgt.
3.3
Uit artikel 6 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst blijkt dat het wisselen van vennoten, zonder toestemming van de verhuurder, niet is toegestaan. Uit de weergegeven feiten blijkt dat [vennoot 1] , die aanvankelijk alleen huurder was, een cv heeft doen inschrijven in het gehuurde met voor [geïntimeerde] onbekende vennoten. Toen [geïntimeerde] dit ontdekte heeft een gesprek plaatsgevonden waarna [vennoot 1] zich weer heeft ingeschreven (als vennoot) en uiteindelijk is overeenstemming bereikt over de indeplaatsstelling van Fifty Doner voor [vennoot 1] . Uit de akte  blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] niet kan accepteren dat hij met voor hem onbekende vennoten wordt geconfronteerd. De preambule van de akte gaat daar uitgebreid op in. [vennoot 1] heeft weliswaar in de akte laten opnemen het niet eens te zijn met deze weergave, maar het moet voor hem wel duidelijk zijn geworden hoeveel belang [geïntimeerde] hecht aan zijn bekendheid met de persoon van de huurder. Vervolgens is in de akte uitdrukkelijk overeengekomen dat [vennoot 1] alleen met toestemming van [geïntimeerde] mag uittreden en dat wisselingen alleen met toestemming van [geïntimeerde] mogen plaatsvinden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dat wijzigingen alleen met toestemming van [geïntimeerde] mogen plaatsvinden is daarmee meer dan duidelijk vastgelegd.
3.4
Desondanks heeft Fifty Doner daarna tot twee keer toe andere vennoten laten inschrijven zonder daarvoor toestemming te vragen. Gelet op het gevoerde gesprek en de inhoud van de akte heeft Fifty Doner c.s. onvoldoende uit de doeken gedaan hoe deze inschrijvingen, zoals zij betoogt, op een vergissing zouden kunnen berusten. Het is slecht voorstelbaar dat een rechtsfeit als een inschrijving in het handelsregister bij vergissing kan plaatsvinden, maar het is ondenkbaar te noemen dat zoiets kan plaatsvinden nadat [geïntimeerde] [vennoot 1] nadrukkelijk heeft gewezen op het voor hem onaanvaardbaar zijn van dergelijke wijzigingen.
3.5
Dat [geïntimeerde] bezwaren heeft tegen voor hem onbekende wijzigingen is gerechtvaardigd. Het ingrijpen van de gemeente maakt duidelijk dat [geïntimeerde] daar met recht veel belang aan hecht. Dat bestuursrechtelijk nog geen definitieve beslissing is genomen doet daar niet aan af. Het feit dat de onderneming feitelijk werd gesloten en dat juridische procedures noodzakelijk zijn om die sluiting mogelijk terug te draaien bevestigt al voldoende dat [geïntimeerde] een groot belang heeft bij het controleren van eventuele wijzigingen. Een eenzijdige wijziging van de vennoten waardoor [geïntimeerde] met een voor hem onbekende vennoot wordt geconfronteerd is onder de gegeven omstandigheden niet aanvaardbaar en vormt een ernstige tekortkoming. Deze tekortkoming betreft de essentie van de huurovereenkomst. Het is niet aan Fifty Doner om te bepalen dat een dergelijke wijziging in het belang van [geïntimeerde] is. [geïntimeerde] bepaalt met wie hij wil contracteren en dat dient Fifty Doner te respecteren. Dat de huur wordt betaald en dat Fifty Doner voor het overige een goed huurder is, indien al juist, doet niet af aan het tekortkomen van Fifty Doner. Gelet op alle genoemde omstandigheden van het geval is de ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd. In zoverre faalt het appel van Fifty Doner c.s.
3.6
Fifty Doner c.s. grieft voorts tegen de matiging van de boete, omdat deze matiging wat haar betreft te beperkt in omvang zou zijn. Het hof oordeelt dat voor een verdere matiging van de boete geen grond is. De motivering van dit oordeel volgt bij het bespreken van het incidenteel appel.
3.7
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Fifty Doner c.s. belast met de kosten van het principaal appel.
in incidenteel appel
3.8
De incidentele grief 1 ziet op de vaststelling van feiten. Hiervoor is in 2.1 al overwogen dat de nieuwe feiten, voor zover relevant en niet betwist, in aanmerking worden genomen.
3.9
In de incidentele grief 2 komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opgelegde boete wordt gematigd.
3.10
Op grond van artikel 6.2 van de algemene bepalingen heeft [geïntimeerde] een boete gevorderd van € 100,-- per dag dat [X] als vennoot van de vof heeft ingeschreven gestaan. Het gaat om 152 dagen en dus om een bedrag van € 15.200,--. Dat [X] 152 dagen als vennoot ingeschreven heeft gestaan is door Fifty Doner c.s. niet weersproken.
3.11
Een bedongen boete kan op verlangen van de schuldenaar worden gematigd wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 is dit beginsel nader uitgewerkt en geoordeeld dat voor matiging eerst dan plaats is als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.12
Door [geïntimeerde] is aangegeven dat zijn schade tot het moment van instellen van het appel bijna € 20.000,-- beloopt, hetgeen door Fifty Doner c.s. niet gemotiveerd is weersproken. Er is dan ook geen wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de geleden schade. Daarbij komt dat het voor Fifty Doner c.s. duidelijk moet zijn geweest dat [geïntimeerde] veel belang hecht aan het nakomen van de verplichting in artikel 6 van de algemene bepalingen. Dit geldt des te meer nu daarover uitgebreid is gesproken en omdat een en ander uitdrukkelijk is vastgelegd in de akte. Dat Fifty Doner zich daarvan bewust is geweest blijkt ook uit het feit dat in april 2017, voorafgaand aan de inschrijving van [X] , wel toestemming werd gevraagd voor inschrijving van twee nieuwe vennoten. Tenslotte is van belang dat [geïntimeerde] na bekendheid met de inschrijving van [X] op 30 augustus 2017 de huur op die grond heeft opgezegd en Fifty Doner c.s. op 11 oktober 2017 heeft doen dagvaarden. Desondanks werd [X] eerst in december 2017 uitgeschreven. Fifty Doner c.s. heeft de verboden situatie derhalve welbewust laten voortduren, zelfs nadat zij uitdrukkelijk gewezen is op de overtreding van het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden.
3.13
Gelet op deze omstandigheden is er voor matiging van het boetebeding geen reden. De incidentele grief 2 is gegrond en dat betekent dat grief 3 geen behandeling  behoeft nu deze voorwaardelijk, voor het geval grief 2 niet zou slagen, is ingesteld.
3.14
Fifty Doner c.s. heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot andere beslissingen dan hiervoor vermeld. Haar bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen.
3.15
Fifty Doner c.s. wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij het meerdere boven € 5.000,-- aan boete is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Fifty Doner c.s. tot betaling aan [geïntimeerde] van, naast het reeds toegewezen boetebedrag, € 10.200,-- aan contractuele boete;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
verwijst Fifty Doner c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 824,01 aan verschotten en op € 1.074,--voor salaris en in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 537,50 voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is betekend tot de voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en L.J. van Die en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.