ECLI:NL:GHARL:2019:6874
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.220.686/01
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 4036933 en 4299938)
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
Scholte's Houtindustrie B.V.,
gevestigd te Musselkanaal,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in de zaak met zaaknummer 4036933, gedaagde in de zaak met zaaknummer 4299938,
hierna:
SHI
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
SHB B.V. (failliet)
gevestigd te Stadskanaal
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
SHB
,
niet verschenen,
2.	mr. R.G. Holtz, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
SHB B.V.
kantoorhoudend te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in de zaak met zaaknummer 4036933, eiseres in de zaak met
zaaknummer 4299938,
hierna:
de curator,
niet verschenen
3.	THHS Beheer B.V.
gevestigd te Ter Apelkanaal,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in de zaak met zaaknummer 4036933,
hierna:
THHS
,
niet verschenen,
4.	[geïntimeerde4]
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in de zaak met zaaknummer 4036933,
hierna:
[geïntimeerde4]
advocaat: mr. J. Dam-de Haan, kantoorhoudend te Odoorn.
1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2019 hier over.
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van aanbrengen gelast. Deze comparitie is op
19 juni 2019 gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
1.2
Daarna hebben partijen arrest verzocht op het comparitiedossier van SHI en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
Als gevolg van het faillissement van SHB zijn de vorderingen tegen die vennootschap,  (de curator), voor zover die strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, van rechtswege geschorst. SHI vordert in het hoger beroep na wijziging van eis, samengevat weergegeven, dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 9 september 2015 en 25 april 2017 vernietigt en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad:
verklaart voor recht dat THHS en [geïntimeerde4] SHI onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan en aandoen,
THHS en [geïntimeerde4] hoofdelijk veroordeelt om aan SHI te vergoeden de daardoor geleden schade en te lijden schade van SHI, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
THHS en [geïntimeerde4] hoofdelijk veroordeelt om aan SHI te betalen een bedrag van
€ 12.844,- (€ 10.844,- voor naheffing loonbelasting +  € 2.000,- voor vergoeding [D] ) te vermeerderen met wettelijke rente,
THHS en [geïntimeerde4] hoofdelijk veroordeelt om als voorschot op de gevorderde schade een bedrag van € 100.000,- aan SHI betalen, te vermeerderen met wettelijke rente,
SHB c.s. gebiedt om aan SHI afschriften te verstrekken van de administratie van SHB c.s., waaronder ingediende aangiften omzetbelasting,
SHB c.s. verbiedt om gedurende een periode van vijf jaren na de betekening van dit arrest, op enigerlei wijze, indirect of direct, actief of passief, betrokken te zijn bij het ontwerpen, fabriceren, verhandelen en/of leveren van producten en/of diensten die concurrerend zijn aan producten en/of diensten van SHI, en/of die gelijkaardig zijn aan de kozijnendivisie en/of overige (al dan niet voormalige) bedrijfsonderdelen van SHI; subsidiair: hetzelfde verbod maar dan beperkt tot kozijnen, ramen en deuren,
SHB c.s. verbiedt om op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te hebben met de klanten van SHI genoemd in producties  36, 37 en 42a,
SHB c.s. gebiedt om genoemde klanten het volgende schriftelijk mee te delen, of een andere door het hof in goede justitie op te stellen tekst:
"Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is het de heer [geïntimeerde4] en de besloten vennootschappen THHS Beheer B.V. verboden om op enigerlei wijze, direct of direct, zakelijke contacten met u te hebben. De reden hiervoor is dat Scholte's Houtindustrie B.V. onrechtmatige, concurrentie is aangedaan door de heer [geïntimeerde4] en de besloten vennootschappen THHS Beheer B.V. en SHB B.V."
SHB c.s. verbiedt om op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te hebben met [D] ,
SHB c.s. verbiedt om op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te hebben met leveranciers van SHI,
SHB c.s. gebiedt om alle gegevens die SHB c.s. van de klanten van SHI hebben en het hier genoemde Matrixsh software programma aan SHI over te dragen en eventuele kopieën daarvan te vernietigen en de bevestiging daarvan door een door SHI aan te wijzen registeraccountant en systeembeheerder aan SHI te sturen, een en ander op straffe van de gebruikelijke dwangsommen,
SHB c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen (voorlopig begroot op € 2.420,- inclusief BTW en de kosten van de procedures in beide instanties, vermeerderd met nasalaris en wettelijke rente.
1.4
Tegen de hierin besloten liggende eiswijzigingen zijn geen bezwaren gemaakt. Het hof ziet ook geen redenen de wijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat zal worden beslist op de gewijzigde eis.
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 9 september 2015 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.21) de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.
2.2
SHI is in 1978 opgericht. SHI houdt zich onder de naam Scholte Houtindustrie bezig met het fabriceren en plaatsen van houten garages en tuinhuisjes. Bestuurder van SHI is de heer [B] (hierna: [B] ).
2.3
[geïntimeerde4] , de zoon van [B] , is vanaf 2005 bij SHI in dienst geweest. [geïntimeerde4] hield zich binnen SHI bezig met de in- en verkoop en calculatiewerkzaamheden. Zijn arbeidsovereenkomst met SHI bevatte geen relatie- en/of een concurrentiebeding.
2.4
THHS is de financiële holding van [geïntimeerde4]
2.5
[geïntimeerde4] heeft een zus, [C] (hierna: [C] ), die ook bij SHI werkte en nog steeds werkt. Zij is binnen SHI verantwoordelijk voor de facturering. Ook zij heeft een eigen financiële holding, namelijk VSHS Beheer B.V.
2.6
[geïntimeerde4] en [C] participeerden via hun financiële holdings in de besloten vennootschap SHI Woodgroup B.V..
2.7
Tot 2013 heeft SHI zich niet bezig gehouden met het vervaardigen van deuren, ramen en kozijnen.
2.8
Op 4 januari 2013 is het bedrijf Glaasker Timmerbedrijf B.V. (hierna te noemen Glaasker) in staat van faillissement verklaard. Glaasker hield zich bezig met het vervaardigen van deuren, ramen en kozijnen. Eigenaar van dit bedrijf was de heer [D] (hierna: [D] ).
2.9
SHI heeft voor een bedrag van € 6.508,49 (incl. btw) inventaris van Glaasker uit het faillissement opgekocht. SHI heeft daarnaast voor € 1.331,- (incl. btw) een houtbeweringsmachine en voor € 2.420,- (incl. btw) freeskoppen aangeschaft.
2.10
In of omstreeks eind februari/begin maart 2013 is SHI onder leiding van [geïntimeerde4] aangevangen met de productie en de verkoop van deuren, ramen en kozijnen aan onder ander de voormalig klanten van Glaasker. SHI heeft [D] gevraagd voor haar te komen werken tegen een vergoeding van € 2.000,- per maand.
2.11
[geïntimeerde4] heeft op 18 september 2013, via THHS, op het adres van SHI een besloten vennootschap opgericht onder de naam Scholte Houtbewerking B.V.
2.12
SHI heeft voor de productie van kozijnen in oktober 2013 bij Matrixsh een softwareprogramma aangeschaft voor een bedrag van € 6.000,-. De factuur is voldaan door SHI Woodgroup B.V..
2.13
[D] is sinds januari 2014 werkzaam voor SHB. SHI heeft hem echter over januari 2014 de vergoeding van € 2.000,- voldaan. SHB heeft toegezegd dit bedrag aan SHI te zullen vergoeden.
2.14
SHI en SHB hebben elkaar vanaf 31 maart 2014 over en weer facturen gestuurd voor uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen en producten.
2.15
Op 5 december 2014 is in een gesprek tussen [geïntimeerde4] ( [geïntimeerde4] ) en [B] ( [B] ) onder andere het volgende gezegd:
"17:43 [geïntimeerde4] : 'nouja goed, dat zeg ik wij hebben zelf gesprekken gehad en je bent zelf van koers veranderd'
[B] : 'ja maar dat maakt niet uit [geïntimeerde4] , hoe ik verander'
18:32 [B] : 'ik vind nou helemaal achteraf, wij hebben ons mee laten slepen door jullie. Zij was slecht ( [C] ), dat klopt.
19:36 [B] ; 'wij hebben tegen jou gezegd, of tegen jullie tweeën dan ( [geïntimeerde4] en [E] ), als [C] haar werk niet goed blijft doen, dan zoeken wij iets anders voor haar. Dat hebben wij gezegd en ik mag mij daar toch op bedenken?'
20:19 [B] : 'Dat ging om haar ( [C] ), dat zij haar werk niet goed deed. Daarom wilde jij alleen verder. Ik kan haar niet zomaar zeggen jij gaat eruit, daar moet ik over nadenken. Daar moet ik iets voor oplossen. Nah en nou zeg ik gewoon van, het gaat gewoon niet door. Ik wil het gewoon niet meer. Ik doe het niet. Nooit. Over mijn lijk. Het is of jullie tweeën samen of niet".
2.16
[geïntimeerde4] is op 18 december 2014 door SHI op non-actief gesteld en op
19 december 2014 heeft SHI de sloten van haar bedrijf vervangen. SHI heeft [D] in het bezit gesteld van een sleutel van de nieuwe sloten. [geïntimeerde4] heeft van die nieuwe sloten geen sleutel ontvangen. Door [D] is de sleutel op 10 januari 2015 weer bij SHI ingeleverd.
2.17
Sinds begin 2015 drijft SHB haar onderneming vanuit het voormalig pand van Glaasker.
2.18
SHB heeft SHI op 13 januari 2015 gesommeerd de goederen en machines die volgens SHB aan haar toebehoorden aan SHB af te geven.
2.19
[B] heeft op 14 januari 2015, mede namens Scholte's Holding B.V., aangifte gedaan van diefstal uit het bedrijfspand van SHI van zes beitelkoppen en drie industriële luchtslangen.
2.20
SHB is op 4 april 2017 failliet gegaan.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Partijen hebben elkaar over en weer gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. In de zaak 4299938 hebben SHB c.s. van SHI kort gezegd betaling gevorderd van een bedrag van € 30.123,27 met rente en kosten. SHI heeft in de zaak 4036933 gevorderd: i) betaling van een bedrag van € 53.788,99 inclusief btw met rente en kosten, ii) een verklaring voor recht dat SHB c.s. zich ten opzichte van SHI schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige concurrentie, iii) [geïntimeerde4] daardoor tevens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst met SHI en in strijd heeft gehandeld met de eisen van goed werknemerschap, iv) een verklaring voor recht dat SHB c.s. aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, v) een verwijzing naar de schadestaat en vi) in een incident, diverse geboden en verboden gericht op het stoppen van gesteld onrechtmatig handelen.
3.2
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 augustus 2015 in de zaak 4036933 de incidentele vorderingen van SHI afgewezen. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak in het vonnis van 9 september 2015 overwogen dat de over en weer ingestelde geldelijke vorderingen in beide zaken voor een deel toewijsbaar zijn. Ten aanzien van de door SHI ingestelde overige vorderingen heeft de kantonrechter overwogen dat de kernvraag is of het vanaf 2013 de bedoeling was dat de productie van ramen, deuren en kozijnen permanent bij SHI zou worden ondergebracht, zoals SHI stelt, of dat partijen hebben afgesproken dat de productie daarvan als tijdelijke oplossing bij SHI zou worden ondergebracht en op termijn zou worden ondergebracht in een door [geïntimeerde4] op te richten vennootschap, zoals SHB c.s. stellen (zie rechtsoverweging 7.5). De kantonrechter heeft de gestelde afspraak gekwalificeerd als een bevrijdend verweer en heeft SHB c.s. toegelaten die afspraak te bewijzen.
3.3
In het eindvonnis van 25 april 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SHB c.s. de afspraak genoegzaam hebben bewezen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter alle overige vorderingen van SHI in de zaak 4036933 afgewezen. De kantonrechter heeft SHB veroordeeld om aan SHI te betalen een bedrag van € 17.127,34 vermeerderd met wettelijke rente over de vervaldata van de verschillende facturen. De kantonrechter heeft SHI in de proceskosten van SHB veroordeeld, begroot op een bedrag van € 2.209,84.
3.4
De kantonrechter heeft in de zaak 4299938 SHI veroordeeld aan SHB te betalen een bedrag van € 24.516,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 februari 2015 en heeft de proceskosten gecompenseerd.
4
Het geschil en de beoordeling in hoger beroep
Omvang van het geschil
4.1
Tegen de afwijzing van haar vorderingen in de zaak 4036933 is SHI onder aanvoering van 14 grieven in hoger beroep gekomen. Hoewel SHI geen vernietiging heeft gevorderd van het vonnis in incident van 15 juli 2015, volgt uit de memorie van grieven dat haar grieven zich ook richten tegen dit vonnis. De overige toe- of afwijzende beslissingen staan in dit hoger beroep niet ter discussie.
4.2
In deze zaak gaat het in de kern genomen om de vraag of [geïntimeerde4] door
het overhevelen van de productie en de verkoop van deuren, ramen en kozijnen (de zogenaamde kozijnendivisie) van SHI naar zijn eigen vennootschap SHB begin 2014 onrechtmatig tegenover SHI heeft gehandeld. Die vraag is door de kantonrechter na het horen van getuigen ontkennend beantwoord.
Bewijslastverdeling en bewijsrisico
4.3
Met
grief XI
komt SHI op tegen de waardering van het door SHB c.s. aangedragen bewijs. SHI stelt zich op het standpunt dat SHB c.s. niet hebben bewezen dat partijen (lees [B] en [geïntimeerde4] ) begin 2013 hebben afgesproken dat de kozijnendivisie als tijdelijk oplossing zou worden ondergebracht bij SHI, om vervolgens op termijn te worden ondergebracht in een afzonderlijke door [geïntimeerde4] op te richten vennootschap. SHI maakt bezwaar tegen de inhoud van de bewijsopdracht en de gevolgen van de bewijslevering (o.a.
grieven III, VIII
). Indien deze grieven al terecht zouden zijn voorgedragen, dan zou het volgende gelden.
4.4
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof ten gunste van SHB c.s. dient te onderzoeken of de bewijslastverdeling waarvan de rechtbank in haar vonnis van 12 augustus 2015 is uitgegaan de juiste is, ook indien - zoals in deze zaak - geïntimeerden dit in hoger beroep niet met zoveel woorden aan de orde stellen (zie o.a. HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007, HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6015 en HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053). Dit geldt ook voor het daaraan nauw verwante oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.7 van het tussenvonnis dat indien SHB c.s. niet mochten slagen in de bewijslevering, daarmee het onrechtmatig handelen van SHB c.s. voldoende vaststaat (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160).
4.4
SHI baseert haar vorderingen tegen SHB c.s. primair op het in artikel 6:162 BW geregelde leerstuk van de onrechtmatige daad. SHI verwijt [geïntimeerde4] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie door heimelijk, dat wil zeggen geheel op eigen houtje en achter de rug van [B] , de kozijnendivisie van SHI naar zijn eigen bedrijf SHB over te hevelen (zie toelichting SHI onder grieven
II, IV, VII, VIII en X
). Daarbij verwijt SHI [geïntimeerde4] in het bijzonder dat hij:
(tijdens werktijd) met gebruik van de bedrijfsmiddelen van SHI een concurrerende onderneming heeft opgezet,
goederen van SHI afhandig heeft gemaakt, waaronder een computer en zes ordners en het programma Matrixsh,
bestellingen van SHI heeft geannuleerd,
bestellingen van SHI naar SHB heeft omgezet,
het bedrijfsdebiet van SHI heeft afgebroken door het actief en structureel benaderen van haar klanten,
specifieke kennis en vertrouwelijke informatie van SHI heeft gebruikt,
[D] , een belangrijke kracht van SHI, heeft afgetroggeld,
zonder medeweten van SHI voor 2013 alsnog loonstroken aan [D] heeft verstrekt waardoor SHI een naheffing loonbelasting en sociale premies heeft ontvangen van
€ 10.844,-, en
i. i)	SHI ten onrechte een bedrag van € 2.000,- aan [D] heeft laten betalen.
4.5
Tussen partijen is niet in geschil dat het heimelijk uitvoeren van deze handelingen, indien deze komen vast te staan, tegenover SHI onrechtmatig is. SHI beschuldigt SHB c.s. daarnaast van een aantal afzonderlijke, zelfstandige onrechtmatige gedragingen, zoals i) het doen van negatieve uitlatingen over SHI, ii) het aanvragen van het faillissement van SHI, iii) het doen veronderstellen van een band tussen SHB en SHI, iv) het op zwart zetten van de website van SHI, en v) het verstrekken van loonstroken aan [D] .
4.6
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de stelplicht en de bewijslast van al deze verwijten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij SHI liggen. Het verweer van SHB c.s. dat het overhevelen van de kozijnendivisie van SHI naar SHB tegenover SHI niet onrechtmatig is omdat het niet heimelijk plaatsvond, maar met medeweten van [B] , beschouwt het hof in de gegevens omstandigheden niet als een rechtvaardigingsgrond waarvan SHB c.s. de bewijslast hebben, maar als een onderbouwde betwisting van de door SHI gestelde grondslag van haar vorderingen, waarvan het bewijsrisico bij SHI ligt.
4.7
Bij de waardering van het bewijs, waarover hierna meer, betrekt het hof dat het hier geen standaardzaak betreft van een ex-werknemer die met de bedrijfsmiddelen van zijn voormalig werkgever de concurrentie met het bedrijf van zijn voormalig werkgever aangaat, maar een uit de hand gelopen familieruzie over de opvolging van vader in het familiebedrijf.
Weging van het bewijs; heimelijkheid van de overdracht van kozijnenactiviteiten
4.8
SHI beroept zich op de lezing van [B] , die heeft opgemerkt dat het de bedoeling was dat beide kinderen, [geïntimeerde4] en [C] , hem gezamenlijk zouden opvolgen en dat hij daarom nooit zou hebben toegestaan dat [geïntimeerde4] de kozijnendivisie in een eigen vennootschap zou onderbrengen. Hij betwist daarover met [geïntimeerde4] (en [D] ) begin 2013 afspraken te hebben gemaakt. Volgens SHI moet aan de verklaring van [D] op dit punt weinig waarde worden gehecht omdat hij, nu hij door SHI aansprakelijkheid is gesteld voor zijn ondersteuning bij de handelingen van [geïntimeerde4] , een direct belang bij heeft bij de uitkomst van deze procedure.
4.9
[geïntimeerde4] werpt daartegen op dat hij het niet zag zitten om het familiebedrijf met [C] voort te zetten, omdat zij naar zijn mening niet goed functioneerde. [geïntimeerde4] stelt verder dat hij dit met zijn ouders verscheidene keren heeft besproken. Zijn ouders hadden daar begrip voor en hebben de suggestie gewekt dat hij alleen zijn vader in het bedrijf zou opvolgen. Met zijn zus zou een regeling worden getroffen. Om te voorkomen dat hij later bij de overname fors zou moeten betalen voor een bedrijfsonderdeel dat op zijn initiatief en door zijn inzet tot stand was gebracht, heeft hij met zijn vader begin 2013 gesproken over het onderbrengen van de kozijnenactiviteiten in een aparte onderneming op het adres van SHI, met gebruikmaking van de faciliteiten van SHI. Er zou worden gestart onder de vlag van SHI en daarna zouden de activiteiten worden overgeheveld naar een vennootschap van [geïntimeerde4] . Leveringen zouden over en weer worden verrekend en voor het gebruik van materialen en ruimten van SHI zou een vergoeding worden betaald, aldus nog steeds [geïntimeerde4]
4.10
Het hof stelt vast dat beide lezingen tegenover elkaar staan. De verklaring die [B] hierover heeft afgelegd, kan gelet op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv. geen bewijs in het voordeel van SHI opleveren, tenzij de verklaring strekt tot aanvullend bewijs.
Aan aanvullend bewijs is er nagenoeg niets. [C] heeft verklaard met haar vader en [geïntimeerde4] te hebben gesproken over de toekomstplannen van het bedrijf en het starten van de productie van kozijnen, maar niet wat er concreet is besproken. Ook de verklaring van de echtgenote van [B] , [F] voegt op dit punt niets toe. Zij bevestigt slechts, hetgeen ook met zoveel woorden door [B] is verklaard, dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde4] de leiding nam in het opzetten van de kozijnenproductie.
4.11
Daartegenover staan de verklaringen van [geïntimeerde4] en [D] . Aan SHI kan worden toegegeven dat de verklaring van [D] met enige terughoudendheid moet worden beoordeeld, omdat hij door de aansprakelijkheidstelling van SHI belang heeft bij de uitkomst van de procedure, maar dat betekent niet dat deze verklaring als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven. Beiden hebben verklaard dat er begin 2013 een gesprek heeft plaatsgehad tussen [B] , [geïntimeerde4] en [D] waarin aan de orde is komen dat [geïntimeerde4] de productie van kozijnen wilden oppakken, dat [geïntimeerde4] daartoe een eigen vennootschap zou oprichten, waarin [D] op termijn zou kunnen participeren. Zijn vader zou de machines kopen en hij zou een vergoeding voor de machines en werkplaats betalen.
Bij de waardering van deze verklaringen is verder van belang, en daarin volgt het hof de kantonrechter, dat de feitelijke verwikkelingen die zich daarna hebben voorgedaan, de lezing van [geïntimeerde4] en [D] genoegzaam ondersteunen. [geïntimeerde4] heeft een vennootschap opgericht, heeft [D] in dienst genomen en is de verkoop van de kozijnen gaan verrekenen met de inkoop van de materialen door SHI. Op advies van [G] , destijds de accountant van SHI, zijn partijen elkaar daarvoor over en weer gaan factureren. [geïntimeerde4] heeft [G] vervolgens in lijn met de gestelde afspraken een voorstel gedaan met betrekking tot het gebruik van de bedrijfsmiddelen van SHI, waaronder huur voor het gebruik van het pand en de bedrijfsmiddelen van SHI. De verklaring van [geïntimeerde4] dat hij met zijn vader afspraken heeft gemaakt over het zonder [C] voortzetten van de kozijnenactiviteit, vindt tot slot steun in de door hem overgelegde gespreksfragmenten, waaruit blijkt (zie 2.15) dat [B] in de loop van 2014 op zijn afspraken met [geïntimeerde4] is teruggekomen.
4.12
Dit alles overziend, is het hof van oordeel dat SHI haar stelling dat de overheveling van de kozijnendivisie van SHI naar SHB tegenover SHI onrechtmatig is, niet aannemelijk heeft gemaakt. De stelling dat [geïntimeerde4] heimelijk zou hebben gehandeld, vindt geen steun in de gestelde feiten en omstandigheden en een bewijsaanbod op dit specifieke punt ontbreekt. In het licht van het voorgaande kan evenmin worden volgehouden, zoals SHI onder
grief VI
tevergeefs aanvoert, dat [geïntimeerde4] in strijd met goed werknemerschap heeft gehandeld.
Overige verwijten
4.13
De door SHI in rechtsoverweging 4.6 onder a tot en met i g genoemde specifieke verwijten brengen hierin geen verandering, ook niet indien deze komen vast te staan, omdat die overwegend zijn gebaseerd op de veronderstelling dat [geïntimeerde4] heimelijk heeft gehandeld. Aan het onder 159 van de memorie van grieven aangeboden bewijs gaat het hof daarom als niet ter zake dienend voorbij.
4.14
Wat betreft het vermeend aftroggelen van [D] , genoemd in
grief III
, merkt het hof op dat [B] in een andere procedure tegen [geïntimeerde4] zelf heeft verklaard (zie prod. 2 bij memorie van antwoord) dat er in november 2013 geen werk was voor [D] bij SHI. SHI heeft [D] dus zelf laten gaan. [D] was niet gebonden aan een relatie- en/of concurrentiebeding, zodat het SHB vrij stond hem per 1 januari 2014 in dienst te nemen. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - mist het verwijt van SHI dus grond. Voor bewijslevering is geen plaats.
4.15
Dit geldt ook voor de verwijten onder grief V, die erop neerkomen dat SHI door de verkopen van SHB voor een bedrag van € 10.300,- exclusief btw is benadeeld en werd gehinderd in haar bedrijfsvoering. Het gaat hier volgens de toelichting om hardhouten glasdeuren en kozijnen. De verwijten worden niet nader onderbouwd, en moeten worden geacht het directe gevolg te zijn van het onderbrengen van de kozijnenactiviteit in SHB, waarvoor, hetgeen tussen partijen vaststaat, over en weer facturen zijn gestuurd.
4.16
Dat [geïntimeerde4] op aangeven van [G] voor het jaar 2013 met terugwerkende kracht loonstroken heeft verstrekt aan [D] en SHI de eerste termijn in januari 2014 nog zelf heeft betaald, zoals gesteld in grief VIII, kunnen in het licht van het voorgaande evenmin als zelfstandige onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde4] worden aangemerkt. Dat [geïntimeerde4] de bedoeling had om daarmee SHI te schaden, kan gelet op zijn gedragingen, waaronder zijn aanbod om de eerste termijn van 2014 aan SHI terug te betalen, zonder nadere onderbouwing - die ook hier ontbreekt - niet worden aangenomen.
4.17
Resteren de overige onder 4.5 genoemde gedragingen die, anders dan SHI onder grief II betoogt, door de kantonrechter onder rechtsoverweging 7.9 (7.9.1 - 7.9.3.1) van het bestreden tussenvonnis van 9 september 2015 zijn behandeld. Het hof leest in de toelichting op de grief geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter terecht zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat ook in hoger beroep SHI haar stelling dat [geïntimeerde4] en THHS zich negatief over haar hebben uitgelaten, niet nader heeft geconcretiseerd en onderbouwd, zodat die stelling ook in hoger beroep als ongegrond moet worden gepasseerd. Dit geldt ook voor de stellingen ten aanzien van het aanvragen van het faillissement van SHI, het doen veronderstellen van een band tussen SHB en SHI en het op zwart zetten van de website van SHI.
4.18
Tijdens de mondelinge behandeling kwam aan de orde dat SHI, bij monde van [B] , [geïntimeerde4] in het bijzonder beschuldigt van het ontvreemden van zes beitelkoppen voor freesmachines. De beitelkoppen zouden een waarde hebben van € 40.000,- en nodig zijn voor de freesmachines. De ontvreemding zou hebben plaatsgevonden nadat [geïntimeerde4] door SHI op non-actief was gezet en hem de toegang tot het pand van SHI was ontzegd. [geïntimeerde4] heeft het gestelde met kracht betwist.
4.19
Het hof stelt vast dat een vordering gericht op de teruggave van de beitelkoppen of de vergoeding daarvan ontbreekt. Voor zover de uitlatingen van [B] moeten worden geïnterpreteerd als een vordering tot afgifte, dan geldt dat een dergelijke vermeerdering van eis na memorie van antwoord op grond van de twee-conclusieregel niet is toegestaan. [geïntimeerde4] heeft met de wijziging ook niet ingestemd. Voor zover de geuite beschuldiging als een afzonderlijke feitelijke grondslag moeten worden beschouwd voor de onder 1.3 a en b gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding, dan is het hof van oordeel dat SHI die beschuldiging en de vermeende gevolgen daarvan voor de productie van de kozijnen door SHI, gelet op de onderbouwde betwisting daarvan door SHB c.s. in eerste aanleg, onvoldoende heeft onderbouwd.
4.20
SHI heeft onder 159 sub 2b van haar memorie van grieven bewijs aangeboden van de algemene stelling van het afhandig maken van goederen. Het hof is van oordeel dat gelet i) op de wijze waarop het processuele debat zich in hoger beroep heeft ontwikkeld - in de memorie van grieven wordt in het geheel niet ingegaan op de vermeende ontvreemding van de beitelkoppen door [geïntimeerde4] en ii) het late stadium waarop dit punt door SHI alsnog aan de orde werd gesteld, van SHI had mogen worden verwacht dat zij op dit punt concreter zou zijn, zodat [geïntimeerde4] daarop ook concreet had kunnen reageren. Omdat over de vermeende ontvreemding van de beitelkoppen al schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, had SHI bovendien moeten aangeven in hoeverre de door haar genoemde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 oktober 2015 ECLI:NL:HR:2015:3009). Dit heeft SHI nagelaten. Het bewijsaanbod wordt om genoemde redenen als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.21
SHI beroept zich tot slot nog op ongerechtvaardigde verrijking (6:212 BW). Het beroep daarop gaat alleen al niet op omdat, gelet op de houding van [B] en de daarin besloten toestemming, niet kan worden aangenomen dat de verrijking ongerechtvaardigd is.
5
Slotsom
5.1
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van SHI falen en dat de bestreden vonnissen onder aanpassing van gronden zullen worden bekrachtigd. De vraag in hoeverre het handelen van [geïntimeerde4] aan SHB of THHS kan worden toegerekend op grond van de door SHI gestelde vereenzelviging of hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:166 BW, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het midden blijven. Dit geldt ook voor de vraag of THHS en [geïntimeerde4] als (indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor het handelen van SHB. De vorderingen van SHI worden opnieuw afgewezen en SHI zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [geïntimeerde4] worden veroordeeld (2,5 punt in tarief IV, € 3.161 per punt). SHB en THHS zijn niet verschenen, dus de proceskostenveroordeling geldt niet voor hen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
- bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 9 september 2015, 25 april 2017 en 9 september 2015 in de zaak 4036933, onder aanpassing van de gronden;
- veroordeelt SHI in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde4] begroot op € 318,- aan verschotten en € 7.902,50 voor salaris advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E Weening, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 augustus 2019.