ECLI:NL:RBMNE:2019:3160
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/482366 / KL ZA 19-158
Vonnis in kort geding van 15 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG GOOI EN VECHTSTREEK SERVICES B.V.
,
gevestigd te Huizen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.G. Sijmons te Zwolle,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLARICUM
,
zetelend te Blaricum,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EEMNES
,
zetelend te Eemnes,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GOOISE MEREN
,
zetelend te Bussum,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM
,
zetelend te Hilversum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HUIZEN
,
zetelend te Huizen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LAREN
,
zetelend te Eemnes,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WEESP
,
zetelend te Weesp,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJDEMEREN
,
zetelend te Loosdrecht,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
Partijen zullen hierna TGVS en de gemeenten genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 juni 2019 met producties 1 tot en met 36
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10
de mondelinge behandeling
de pleitnota van TGVS
de pleitnota van de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
TGVS levert huishoudelijke hulp aan ouderen. Sinds 2007 bestaat er tussen (de rechtsvoorganger van) TGVS en de gemeenten een overeenkomst, op grond waarvan TGVS thuiszorg levert in de regio Gooi en Vechtstreek in de zin van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).
2.2.
De gemeenten kopen huishoudelijke hulp in de zin van de Wmo in via hun samenwerkingsverband, genaamd Regio Gooi en Vechtstreek (hierna “de Regio”).
2.3.
In 2016 hebben de gemeenten een Open House procedure gevoerd met betrekking tot de inkoop van huishoudelijke hulp. In het toelatingsdocument van de Regio van 13 juni 2016 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“1.2	Doelstelling
Het doel is het inkopen van het afsluiten van nieuwe overeenkomsten met een onbeperkt aantal (nieuwe) Opdrachtnemers die de vereiste kwaliteit van hulp bij het huishouden (hierna HH) middels ondersteuning in natura kunnen leveren tegen een door Opdrachtgever vooraf vastgestelde vergoeding.”
(…)
1.3
Duur van de overeenkomst
De overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2017 voor de duur van
twee (2)
jaar en eindigt van rechtswege op 31 december 2018. Opdrachtgever kan de overeenkomst verlengen te weten
één (1)
keer met
twee (2)
jaar.
(…)
Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de uitkomst van de inkoopprocedure, dan dient hij deze bezwaren binnen
twintig (20)
kalenderdagen na de dagtekening van het bericht met het gunningsvoornemen kenbaar te maken door het (doen) uitbrengen van een dagvaarding in kort geding. Indien de inschrijver niet tijdig op de aangegeven wijze zijn bezwaren kenbaar maakt, dan verwerkt hij zijn rechten om in een later stadium alsnog tegen de uitkomst van de procedure te protesteren.”
2.4.
In het toelatingsdocument zijn de volgende tarieven vermeld: € 24,97 voor
HH-Basis en € 26,31 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering, voor het eerst op
1 januari 2018. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexatie te maximaliseren op 2%.
2.5.
TGVS kon niet akkoord gaan met de genoemde tarieven en is een kort geding procedure gestart waarin zij heeft gevorderd om de gemeenten te verbieden een andere tariefstelling te hanteren dan de door TGVS genoemde tarieven (die hoger liggen dan de tarieven die in het toelatingsdocument zijn genoemd). In haar vonnis van 31 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van TGVS afgewezen.
2.6.
TGVS heeft vervolgens alsnog ingeschreven op de inkoopprocedure en heeft een overeenkomst met de gemeenten gesloten voor de jaren 2017-2018.
2.7.
Op 22 augustus 2018 heeft de Regio een nieuwe Open House procedure aangekondigd voor de jaren 2019-2020. Het bijbehorende toelatingsdocument had onder meer als doel om de bestaande overeenkomsten te verlengen. In het toelatingsdocument is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“Indien Opdrachtgever van een huidige aanbieder geen tegenbericht heeft gekregen voor 1 oktober 2018, dan gaat zij ervan uit dat er geen bezwaar is tegen een verlenging voor de jaren 2019/2020 conform dit document.”
2.8.
De uurtarieven in het toelatingsdocument 2019-2020 bedragen € 25,20 voor
HH-Basis en € 26,40 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering voor het eerst op
1 januari 2019. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexatie te maximaliseren op 2%. Verder is het volgende opgenomen
“Wegens de verplichte omschakeling van de FWG inschaling naar de HbH inschaling die op grond van de AMvB Reële Kostprijzen moet worden ingevoerd, kan er tevens een specifieke extra indexatie plaatsvinden voor de periode vanaf 1 mei 2018. Deze indexatie is nadrukkelijk niet de indexatie zoals benoemd in 6.4, maar dient ter financiële compensatie van de effectuering van de genoemde AMvB. De specifieke indexatie geschiedt onder voorbehoud van bestuurlijke instemming door colleges van burgemeesters en wethouders van de deelnemende gemeenten. Over deze specifieke indexatie wordt op
uiterlijk 1 november 2018
met Opdrachtnemers gecommuniceerd. Aan de eventuele invoering van de specifieke indexatie en de hoogte daarvan kunnen Opdrachtgevers geen rechten ontlenen.
De specifieke indexatie bedraagt naar verwachting 2% van het uurtarief voor HH basis en HH plus. Aan deze inschatting kunnen geen rechten worden ontleend.”
2.9.
Op 14 september 2018 heeft TGVS per e-mail bezwaar gemaakt tegen de maximalisering van de indexatie op 2%. De gemeenten hebben daar dezelfde dag per e-mail als volgt op gereageerd:
“Uw bezwaar op de maximalisatie van 2% van de reguliere indexatie wordt middels dit schrijven door ons terzijde gelegd. Deze voorwaarde maakt deel uit van de lopende overeenkomst waar geen wijziging op heeft plaatsgevonden. Op dit onderdeel is derhalve geen nieuwe bezwaartermijn van toepassing. Het staat u vanzelfsprekend altijd vrij om op elk gewenst moment rechtsmiddelen in te zetten indien u dat wenst.”
2.10.
Op 6 december 2018 heeft TGVS het addendum bij de overeenkomst getekend en geretourneerd, waardoor de overeenkomst tussen partijen is verlengd tot 1 januari 2021.
2.11.
Branchevereniging Actiz, waarbij TGVS is aangesloten, heeft een klacht ingediend bij de Regiegroep AMvB Reële Prijs Wmo, inhoudende dat de door de gemeenten geboden tarieven niet reëel zijn. Op 23 oktober 2018 heeft Actiz deze klacht onderbouwd.
Op 16 april 2019 liet het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport weten dat de Regiegroep niet tot een gedragen oordeel kon komen. Om die reden heeft het Ministerie zelf een besluit genomen. Voor het Ministerie staat niet vast dat de gemeenten de AMvB Reële Prijs Wmo niet goed hebben toegepast.
3
Het geschil
3.1.
TGVS vordert, na wijziging van eis, bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
I. 	de gemeenten te veroordelen tot het, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, vaststellen van een reële prijs in de zin van de Wmo 2015, die minimaal een stijging met 11,3% ten opzichte van het bij brief van 4 december 2018 door gedaagden vastgestelde tarief zou moeten inhouden;
II. 	de gemeenten te veroordelen een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB reële prijzen, een en ander binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf betekening van het vonnis;
III. 	te bepalen dat de gemeenten hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00, welke zij verschuldigd zullen zijn voor iedere dag, een gedeelte van de dag als een gehele dag te verrekenen, dat de gemeenten in gebreke zijn met het volledig voldoen aan het sub 1 en sub II gevorderde;
IV. 	de gemeenten te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
V.	de gemeenten te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vordering legt TGVS het volgende ten grondslag. De gemeenten zijn op grond van de AMvB Reële Prijs Wmo verplicht een reële prijs vast te stellen voor de dienstverlening van TGVS. De gemeenten hebben echter met de vaststelling van de tarieven voor 2019 een niet reële kostprijs vastgesteld, door geen dan wel onvoldoende rekening te houden met veranderingen in en als gevolg van de cao en een forse stijging van het ziekteverzuim. Ook is een aantal kostenaspecten niet in het tarief van de gemeenten verwerkt en staat de indexatiesystematiek aan het vaststellen van een reële prijs in de weg. De reële prijs moet worden vastgesteld aan de hand van de rekentool, een landelijk instrument van de sociale partners. Nu de gemeenten dat niet doen, handelen zij in strijd met de Wmo 2015 en de AMvB Reële Prijs Wmo. Dit is onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. TGVS wil dat deze onrechtmatige toestand wordt opgeheven. TGVS heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen nu voor haar een faillissement dreigt bij instandhouding van de huidige tarieven.
3.3.
De gemeenten voeren het volgende verweer. Er is geen spoedeisend belang aan de zijde van TGVS omdat de nijpende financiële situatie van TGVS niet is veroorzaakt door de tarieven die de gemeenten hanteren. Voorts hebben de vorderingen van TGVS geen voorlopig karakter, waardoor deze ongeschikt zijn voor toewijzing in kort geding. Bovendien geldt de vordering ook voor partijen die geen partij zijn bij dit kort geding. Ook om die reden kan de vordering niet worden toegewezen. TGVS heeft geen belang bij de vordering tot het doen van een accountantsonderzoek omdat de gemeenten doorlopend onderzoek doen naar de kostprijzen van Wmo-zorg. Verder is het zo dat de overeenkomst tussen de gemeenten en TGVS is verlengd. Door ondertekening van het addendum heeft TGVS de wijzigingen in het toelatingsdocument van 22 augustus 2018 geaccepteerd. TGVS is er zodoende mee akkoord gegaan dat er geen prijsonderhandelingen mogelijk zijn gedurende de contractsduur. Bovendien heeft TGVS, als gevolg van de rechtsverwerkingsclausule die in het toelatingsdocument is opgenomen, haar rechten verwerkt om na inschrijving nog over onvolkomenheden te klagen. De AMvB Reële Prijs Wmo is niet van toepassing op de Open House procedures die de gemeenten hebben gehanteerd. Los daarvan hanteren de gemeenten wel reële tarieven. De rekentool is niet het enige instrument waarmee tarieven kunnen worden vastgesteld. De rekentool heeft geen wettelijke basis. De tarieven van de gemeenten zijn vastgesteld aan de hand van een rapport van [naam adviesbureau] , waarin alle kostensoorten zijn meegenomen, en liggen boven het landelijk gemiddelde. De gemeenten hebben de stijging van de cao-lonen voorts verdisconteerd in de tarieven door middel van meerdere indexaties. De maximalisatie van de indexering van de tarieven heeft niet tot gevolg dat geen reële tarieven meer gehanteerd worden. Tot slot dienen, bij een eventuele belangenafweging, de belangen van de gemeente te prevaleren. De verhoging van de tarieven zou een toename in de kosten van € 1,5 miljoen betekenen. Dit kunnen de begrotingen van de gemeente niet dragen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Uit de dagvaarding blijkt dat TGVS haar spoedeisend belang bij de onderhavige vordering baseert op een liquiditeitstekort. Tijdens de mondelinge behandeling heeft TGVS verklaard failliet te gaan wanneer de huidige tarieven van de gemeenten gehandhaafd worden. De gemeenten hebben de negatieve resultaten van TGVS niet betwist. Daarmee is het spoedeisend belang van TGVS in deze procedure gegeven. Hierbij doet niet ter zake of de slechte financiële situatie van TGVS aan haarzelf te wijten is of voortvloeit uit de door de gemeenten gehanteerde tarieven.
Vaststellen reële prijs
4.2.
Allereerst vordert TGVS dat de voorzieningenrechter een reële prijs vaststelt. Uit de toelichting die TGVS tijdens de mondelinge behandeling op deze vordering heeft gegeven, blijkt dat TGVS haar vordering baseert op onrechtmatige daad en dat TGVS wil dat de bestaande onrechtmatige toestand wordt opgeheven. De vordering is bedoeld als ordemaatregel totdat een onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van de rekentool, aldus TGVS. Nu het vaststellen van de tarieven wordt gevorderd als tijdelijke maatregel, komt deze in beginsel voor behandeling in kort geding in aanmerking.
4.3.
De vraag is echter of sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeenten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft TGVS verklaard dat sprake is van onrechtmatig handelen omdat de tarieven van de gemeenten niet reëel zijn. De tarieven zijn niet reëel volgens TGVS omdat (1) de cao daarin niet is vertaald en (2) de gemeenten meerdere kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de berekening van de tarieven, als gevolg van het feit dat de rekentool niet door de gemeenten is gebruikt. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent als volgt.
Vertaling van de cao
4.4.
De voorzieningenrechter begrijpt TGVS waar zij stelt dat de gemeenten rekening moeten houden met verhogingen van de lonen als gevolg van wijzigingen in de toepasselijke cao. De voorzieningenrechter volgt TGVS echter niet in haar stelling dat de verhoging van lonen als gevolg van wijzigingen in de cao één op één moet worden overgenomen in de tarieven van de gemeenten. TGVS heeft deze stelling niet, bijvoorbeeld onder verwijzing naar de wet of jurisprudentie, onderbouwd. De gemeenten zijn daartoe dus niet verplicht en handelen, door dat niet te doen, niet onrechtmatig. De gemeenten hebben voorts aangevoerd dat zij geen partij zijn bij de cao-onderhandelingen. De gemeenten zijn dus ook niet gebonden aan hetgeen wordt afgesproken tussen de partijen die daar wel bij zijn betrokken. De gemeenten hebben aangevoerd dat zij de verhoging van de lonen als gevolg van de cao hebben verdisconteerd in de tarieven. De tarieven zijn gestegen en er is een extra indexatie doorgevoerd. In het licht van dat verweer van de gemeenten heeft TGVS haar stelling dat de cao onvoldoende in de tarieven is meegenomen, onvoldoende onderbouwd.
Kostenaspecten bij de berekening van de tarieven
4.5.
TGVS stelt voorts dat niet alleen gekeken moet worden naar de prijzen als gevolg van de cao, maar naar alle kostprijselementen die worden genoemd in het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. TGVS stelt dat de gemeenten meerdere van de genoemde kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de berekening van de tarieven. Het betreft, naast de cao, de volgende elementen:
kosten van de beroepskracht;
redelijke overheadkosten;
kosten voor niet-productieve uren van de beroepskracht als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
reis- en opleidingskosten;
indexatie van loon binnen een overeenkomst;
kosten als gevolg van gemeentelijke eisen, zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
4.6.
Volgens TGVS is er maar één methode om reële tarieven te kunnen berekenen, waarin alle kostenaspecten zijn meegenomen en dat is gebruik van de rekentool. Omdat de gemeenten geen gebruik maken van de rekentool, kunnen de tarieven niet reëel zijn, aldus TGVS. TGVS heeft deze stelling onderbouwd door te verklaren dat de rekentool is gebouwd met subsidie van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en dat de rekentool genoemd wordt op de website van VNG. De gemeenten hebben aangevoerd dat de rekentool weliswaar gebruikt kan worden als basis voor een gesprek tussen aanbieder en gemeente, maar de rekentool geen status heeft, noch een wettelijke basis. Er zijn meer manieren mogelijk om reële tarieven te berekenen.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat er geen (wettelijke) verplichting voor de gemeenten bestaat ten aanzien van het gebruik van de rekentool. De rekentool is een hulpmiddel, maar niet is komen vast te staan dat reële tarieven niet ook op andere wijze kunnen worden berekend. De vraag is vervolgens of de gemeenten een methode hebben gehanteerd waarbij alle genoemde kostenaspecten zijn meegenomen. De gemeenten hebben daaromtrent aangevoerd dat zij voortdurend onderzoek doen naar de kostprijs van
Wmo-zorg. Op dat onderzoek worden de tarieven gebaseerd. De gemeenten gebruiken daarbij een rapport dat is opgesteld door [naam adviesbureau] . Op die manier worden alle kostenaspecten meegenomen in de tariefstelling, aldus de gemeenten. TGVS heeft aangegeven dat het rapport van [naam adviesbureau] verouderd is en niet gebruikt kan worden om reële tarieven mee te berekenen, omdat niet alle genoemde elementen in dat rapport zijn meegenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft TGVS echter, desgevraagd, alleen het element reiskosten  genoemd als kostenaspect dat niet in het rapport is meegenomen. De gemeenten hebben vervolgens aangevoerd dat deze kosten wel zijn meegenomen. TGVS heeft dit niet weersproken, anders dan door te stellen dat dit voor haar niet controleerbaar is.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat TGVS ook haar stelling dat de gemeenten meerdere kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de vaststelling van de tarieven, in het licht van het verweer van de gemeenten, onvoldoende heeft onderbouwd.
Conclusie
4.9.
Nu TGVS haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat de tariefstelling van de gemeenten niet reëel en daarmee onrechtmatig is. De vordering tot vaststelling van een reële prijs zal dan ook worden afgewezen.
Onafhankelijk kostenonderzoek op basis van de rekentool
4.10.
Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de tariefstelling van de gemeenten onrechtmatig is, bestaat ook geen grondslag voor toewijzing van de vordering tot veroordeling van de gemeenten tot het laten uitvoeren van een kostenonderzoek. Bovendien is reeds vastgesteld dat er voor de gemeenten geen verplichting bestaat tot het gebruik van de rekentool. Ook deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
Dwangsom
4.11.
Nu de vorderingen van TGVS onder I en II  worden afgewezen, wordt ook de bijbehorende vordering tot het opleggen van een dwangsom afgewezen.
Kosten
4.12.
TGVS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.619,00
4.13.
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.14.
De nakosten en de wettelijke rente daarover worden toegewezen op de wijze zoals opgenomen in het dictum.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt TGVS in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.619,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt TGVS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van betaling,
€ 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], als niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.F. van Aalst en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2019.