ECLI:NL:RBOBR:2019:4489
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/347179 / KG ZA 19-324
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. McKernan te Sittard,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Sanders-Maanurdin te Valkenswaard.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 juni 2019 met 5 producties;
de brief van mr. [NAAM]11 juli 2019 met een ter zitting te nemen conclusie van (voorwaardelijke) eis in reconventie alsmede 15 producties;
de brief van mr McKernan van 15 juli 2019 met productie 6;
de faxbrief van mr Sanders-Maanurdin van 15 juli 2019 met de producties 16-18;
de faxbrieven van mr McKernan van 16 juli 2019 met de producties 7 en 8;
de faxbrief van mr Sanders-Maanurdin van 16 juli 2019 met productie 19;
de mondelinge behandeling op 17 juli 2019 om 09.30 uur;
de pleitnota van [gedaagde] , waarin opgenomen een (deels voorwaardelijke) eis in reconventie
1.2.
Aan het slot van de mondelinge behandeling is [gedaagde] opgedragen stukken in het geding te brengen met betrekking tot het – volgens zijn eigen verklaring – door de officier van justitie opgelegde verbod om contact te hebben met [eiseres] .
[eiseres] is gelegenheid gegeven om zich binnen één week na ontvangst van deze stukken daarover uit te laten.
Bij brief van 17 juli 2019 heeft mr Sanders-Maanurdin de gevraagde stukken in het geding gebracht. Bij akte van 23 juli 2019 heeft mr McKernan zich daarover uitgelaten. Tenslotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad en woonden tot medio maart 2019 samen in [woonplaats] . Uit die relatie is op [geboortedatum] het thans nog minderjarige kind [naam minderjarige] geboren. [gedaagde] heeft [naam minderjarige] erkend en partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [naam minderjarige] .
2.2.
[gedaagde] heeft nog drie minderjarige kinderen uit een eerdere (huwelijks-)relatie met mevrouw [naam ex echtgenote] . Die kinderen hebben hun hoofdverblijf bij mevrouw [naam ex echtgenote] . Dit huwelijk is door echtscheiding ontbonden; ingevolge de echtscheidingsbeschikking van 5 oktober 2015 dient [gedaagde] , na indexering, aan mevrouw [naam ex echtgenote] een bedrag van
€ 187,39 per maand te betalen ter zake kinderalimentatie voor de drie kinderen samen.
2.3.
[eiseres] heeft ook twee minderjarige kinderen uit eerdere relaties. Deze kinderen hebben hun hoofdverblijf bij hun respectievelijke vaders.
2.4.
Medio maart 2019 is de relatie van partijen geëindigd. [eiseres] heeft toen de woning in [woonplaats] met [naam minderjarige] verlaten en heeft vervolgens enige tijd bij een vriendin ( [naam vriendin] ) verbleven.
2.5.
Op 28 maart 2019 heeft [eiseres] aangifte gedaan bij de politie tegen [gedaagde] wegens mishandeling. Naar aanleiding daarvan is een strafrechtelijke procedure tegen [gedaagde] opgestart. Vanwege het bestaan van ernstige bezwaren tegen [gedaagde] ter zake één of meer strafbare feiten en de daarmee samenhangende vrees voor ernstig belastend gedrag heeft de officier van justitie aan [gedaagde] op voet van artikel 509hh Wetboek van Strafvordering een bevel gegeven om zich gedurende een periode van 90 dagen te onthouden van contacten met [eiseres] , ingaande 10 april 2019.
2.6.
[eiseres] heeft inmiddels een huurwoning in Limburg gevonden die zij medio juni 2019 heeft betrokken. De maandelijkse bruto huurprijs bedraagt € 722,--.
Zij heeft voorts op 18 juni 2019 bij de gemeente [naam gemeente] een uitkering aangevraagd op grond van de Participatiewet. Op die aanvraag is nog niet beslist. [eiseres] ontvangt al wel huurtoeslag (€ 350,-/mnd), zorgtoeslag (€ 100,-/mnd) en - voor [naam minderjarige] - een kindgebonden budget (€ 192,-/mnd). Verder heeft [gedaagde] onlangs de kinderbijslag over het tweede kwartaal van 2019 (€ 219,-) naar [eiseres] overgemaakt.
2.7.
[gedaagde] vormde tot voor kort samen met zijn vader een vennootschap onder firma. Deze vennootschap dreef een onderneming ( [naam vennootschap] ) die zich blijkens de bedrijfs-omschrijving in het handelsregister bezig hield met de exploitatie van een recreatieve dagvoorziening, struisvogelfarm en tevens mini-camping.
Binnen de vennootschap was het winstaandeel van [gedaagde] vastgesteld op 10% en dat van zijn vader op 90%. Tot aan haar vertrek in maart 2019 heeft [eiseres] meegewerkt binnen het bedrijf van de vennootschap. Naast de inkomsten uit de onderneming van de vennootschap geniet [gedaagde] inkomsten uit een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
2.8.
De vader van [gedaagde] is op 13 juni 2019 overleden. Zijn plaats als vennoot is ingenomen door mevrouw [naam vennoot] , voorheen in loondienst werkzaam binnen de door de vennootschap gedreven onderneming. Blijkens artikel 8 (“winstverdeling”) van het op 17 juni 2019 opgemaakte firmacontract wordt 90% van de winst toegerekend aan [naam vennoot] en 10% aan [gedaagde] .
2.9.
[gedaagde] heeft sinds 21 maart 2019 geen omgang meer gehad met [naam minderjarige] .
[eiseres] heeft laten weten dat zij op dit moment niet bereid is om mee te werken aan enige vorm van omgang tussen [gedaagde] en [naam minderjarige] .
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 392,- per maand als bijdrage in de kosten van verzoring en opvoeding van [naam minderjarige] , bij vooruitbetaling te voldoen en met terugwerkende kracht ingaande 1 april 2019.
3.2.
[eiseres] voert daartoe aan dat [gedaagde] onderhoudsplichtig is jegens [naam minderjarige] . Aangezien [eiseres] thans, bij gebreke van enig eigen inkomen, zelf niet in staat is om in de kosten van opvoeding en verzorging van [naam minderjarige] te voorzien vordert [eiseres] dat [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening wordt veroordeeld om een bijdrage te leveren in die kosten, rekening houdend enerzijds met de behoefte van [naam minderjarige] , gebaseerd op het gezinsinkomen toen partijen nog bij elkaar waren en anderzijds het netto besteedbaar inkomen (NBI) van [gedaagde] nadat partijen uiteen zijn gegaan, uitgaande van de situatie dat het hoofdverblijf van [naam minderjarige] bij [eiseres] is. Anders dan de verdeling van de winst binnen de vennootschap op papier suggereert komt de volledige winst feitelijk volledig toe aan [gedaagde] zodat daarvan dient te worden uitgegaan bij de bepaling van het NBI van [gedaagde] . Subsidiair betoogt [eiseres] dat bij het bepalen van de inkomsten uit de onderneming rekening moet worden gehouden met nettoinkomsten uit privé-onttrekkingen  van € 8.617,-. Volgens de door [eiseres] overgelegde berekeningen
moet [gedaagde] in staat worden geacht maandelijks € 392,- bij te kunnen dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [naam minderjarige] , uitgaande van een behoefte van € 409,- per maand. Van [gedaagde] kan die bijdrage met terugwerkende kracht worden gevergd vanaf 1 april 2019 nu [eiseres] en [naam minderjarige] de woning van [gedaagde] op 21 maart  2019 zijn ontvlucht en zij sedertdien verstoken is van inkomsten.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hij bestrijdt de door [eiseres] berekende behoefte van [naam minderjarige] ad € 409,- per maand omdat zij van een veel te hoog netto gezinsinkomen is uitgegaan. Onder verwijzing naar het firmacontract met zijn nieuwe compagnon heeft [gedaagde] , net als voorheen, recht op 10% van de winst die de vennootschap maakt. [gedaagde] stelt, onder verwijzing naar door hem overgelegde alimentatieberekeningen, dat in het geval [naam minderjarige] zijn hoofdverblijf bij [eiseres] heeft, er sprake van onvoldoende financiële draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor [naam minderjarige] te betalen. [gedaagde] verzet zich tegen toewijzing van een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht, althans die dient niet eerder in te gaan dan de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht omdat [gedaagde] vanaf dat moment pas rekening heeft kunnen houden met oplegging van een onderhoudsbijdrage.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert  samengevat – dat [naam minderjarige] voorlopig aan hem wordt toevertrouwd en dat bij toewijzing daarvan een voorlopige regeling ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal gelden op grond waarvan [naam minderjarige] ieder weekend van vrijdagmiddag na school tot zondag 18.00 uur bij [eiseres] zal verblijven, waarbij [eiseres] [naam minderjarige] op vrijdag ophaalt en [gedaagde] [naam minderjarige] op zondag terugbrengt.
Voor het geval de vordering in reconventie wordt afgewezen vordert [gedaagde] dat de voorzieningenrechter een voorlopige regeling ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal vaststellen op grond waarvan [naam minderjarige] ieder weekend bij [gedaagde] verblijft van vrijdagmiddag na school tot zondag 18.00 uur, waarbij [gedaagde] [naam minderjarige] ophaalt op vrijdag en [eiseres] [naam minderjarige] ophaalt op zondag.
4.2.
[gedaagde] voert aan dat, gezien de penibele inkomens- en huisvestingssituatie van [eiseres] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, de belangen van [naam minderjarige] op dit moment het beste gediend worden indien [naam minderjarige] voorlopig in de hem zo vertrouwde woonomgeving van [gedaagde] komt wonen. Bovendien is [gedaagde] , anders dan [eiseres] , wel bereid om mee te werken aan een regeling op grond waarvan er ruimhartig contact zal kunnen zijn tussen [naam minderjarige] en [eiseres] . Voor het geval de voorzieningenrechter deze vordering afwijst vordert [gedaagde] de vaststelling van een evenzo ruimhartige omgangsregeling met [naam minderjarige] . [gedaagde] heeft [naam minderjarige] nu al enige maanden niet meer gezien en heeft recht op omgang met [naam minderjarige] ; dat is ook in het belang van [naam minderjarige] zelf.  De opgelegde gedragsaanwijzing betrof uitsluitend [eiseres] en niet de minderjarige [naam minderjarige] .
4.3.
[eiseres] voert verweer. Zij meent dat er op dit moment geen omgangsregeling tussen [naam minderjarige] en [gedaagde] moet worden vastgesteld omdat zij dat nu nog niet veilig acht voor haarzelf en voor [naam minderjarige] . [eiseres] vermoedt dat [gedaagde] zich in zijn eerdere relatie ook al schuldig heeft gemaakt aan huiselijk geweld. Zij wijst er in dat verband op dat [gedaagde] geen gezag heeft over zijn kinderen uit die eerdere relatie en verder ook geen contact met hen onderhoudt. [gedaagde] dient eerst gespecialiseerde hulp voor zijn problematiek te aanvaarden en aan zichzelf te werken. [eiseres] heeft er op dit moment geen enkel vertrouwen in dat [naam minderjarige] bij [gedaagde] in veilige handen is. Naar aanleiding van de aan [gedaagde] opgelegde gedragsaanwijzing stelt [eiseres] dat er onverminderd gevaar is dat [gedaagde] ernstig belastend gedrag zal vertonen nu [gedaagde] nog steeds geen hulp heeft gezocht voor zijn problematiek. [eiseres] meent dat de situatie voor haar (en daarmee ook voor [naam minderjarige] ) nog steeds niet veilig is en dat er eerst een raadsonderzoek moet plaatsvinden alvorens een omgangsregeling kan worden vastgesteld.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.1.
[eiseres] voert aan dat – in afwijking van de vennootschapsakte - de volledige winst uit de onderneming van [gedaagde] moet worden aangemerkt als zijn inkomen en daarmee betrokken moet worden bij zowel de berekening van de behoefte van [naam minderjarige] (waarvoor als basis geldt het gezamenlijke gezinsinkomen toen partijen nog bij elkaar waren) als bij het berekenen van het NBI. Aldus komt [eiseres] uit op een (bruto-) uitkering van € 19.026,- en een resultaat uit onderneming van € 29.290 op jaarbasis. Subsidiair voert [eiseres] aan dat voor zowel de berekening van de behoefte van [naam minderjarige] als de voor de vaststelling van de onderhoudsbijdrage in aanmerking te nemen draagkracht van [gedaagde] in elk geval rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke privé-onttrekkingen ad € 8.617,- over 2017, zijnde het verschil tussen het beginkapitaal en het eindkapitaal over het boekjaar 2017
.  Gemiddeld, zo stelt [eiseres] , gaven partijen tijdens hun relatie € 3.500,- netto per maand uit, waarbij de hypotheken werden betaald van de uitkering van [gedaagde] en de overige vaste lasten hoofdzakelijk van zijn zakelijke rekening.
5.1.2.
[gedaagde] bestrijdt dat hij uit de onderneming een hoger inkomen geniet dan zijn in de vennootschapsakte met zijn vader (en sinds kort zijn nieuwe compagnon [naam vennoot] ) vermelde aandeel en verwijst daartoe naar het door hem overgelegde aangiften IB van partijen en zijn vader over 2018
en het op die basis door [gedaagde] berekende NBI ad € 1.250,- per maand. Voor de berekening van de behoefte van [naam minderjarige] moet daarop nog in mindering worden gebracht de alimentatie die hij maandelijks voor zijn drie kinderen uit zijn eerdere relatie betaalt. [gedaagde] berekent op die basis de behoefte van [naam minderjarige] op € 170,-
. Uitgaande van dezelfde inkomensgegevens stelt [gedaagde] dat zijn draagkracht, uitgaande van een hoofdverblijf van [naam minderjarige] bij zijn moeder en rekening houdend met zijn reeds vastgestelde alimentatieverplichting ad € 187,39 per maand ter zake kinderen uit een eerdere relatie, ontoereikend is om voor [naam minderjarige] enige bijdrage te betalen.
5.2.
Bij de beoordeling van een vordering in kort geding als de onderhavige dient het volgende voorop te worden gesteld.
Om te beginnen moet rekening worden gehouden met de bijzondere kenmerken van het kort geding: enerzijds het summiere karakter van de procedure met daarbij een beperkte discussie, bewijslevering en motivering en anderzijds de beperkte strekking van de uitspraak, die het karakter draagt van een voorlopige maatregel en door een later uitspraak in de bodemprocedure terzijde kan worden gesteld. Dit bijzondere karakter heeft onder meer tot gevolg dat aan de rechter in kort geding een grote mate van vrijheid toekomt bij de beoordeling van de aan hem voorgelegde vorderingen. Hij is daarbij niet gebonden aan de formele en materiële regels van bewijsrecht, noch aan de in een bodemprocedure geldende regels omtrent stelplicht en bewijslastverdeling.
Voorts moet worden bedacht dat, ingeval in kort geding veroordeling wordt gevorderd tot betaling van een geldsom, door de voorzieningenrechter terughoudendheid in acht moet worden genomen.  De rechter zal bij de beoordeling niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van zo een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevorderde voorziening. Dit voor incasso van geldvorderingen toepasselijke toetsingskader is onverkort van toepassing op vorderingen die strekken tot betaling van periodieke (onderhouds-) bijdragen.
5.3.
In het debat tussen partijen geldt  – terecht – het uitgangspunt dat [gedaagde] in beginsel onderhoudsplichtig is jegens de minderjarige [naam minderjarige] . Partijen verschillen evenwel van mening over het daarbij in acht te nemen inkomen aan de zijde van [gedaagde] . Dit debat ziet zowel op de (op het gezinsinkomen in het verleden gebaseerde) behoefte van [naam minderjarige] als op het vermogen van [gedaagde] om vanuit zijn inkomen in de toekomst een onderhoudsbijdrage te betalen.
5.3.1.
Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om [eiseres] te volgen in haar stelling dat het volledige resultaat van de onderneming van [gedaagde] tot zijn inkomen moet worden gerekend. [eiseres] beweert dit wel maar voert bitter weinig aan om dit standpunt verder te onderbouwen. Daar staat de betwisting van [gedaagde] tegenover die zijn standpunt dat hij slechts recht heeft op 10% van de winst onderbouwt met een beroep op de jaarrekeningen 2017
en 2018
en de aangiften IB 2018 van hem, [eiseres] en zijn vader. Uit de door [gedaagde] overgelegde beschikking van deze rechtbank van 20 december 2016
, waarin [gedaagde] vermindering heeft gevraagd van zijn onderhoudsbijdrage voor zijn drie kinderen uit een eerdere relatie blijkt ook dat [gedaagde] zich ook in die procedure op deze – toen nog in de relatie tot zijn vader geldende – verdeling van de winst beriep. In zoverre is sprake van een – ook in de tijd - consistent ingenomen standpunt.
5.3.2.
Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van [eiseres] dat gekeken moet worden naar de privé-onttrekkingen zoals die uit de jaarrekening over 2017 blijken moet onderscheid worden gemaakt tussen de berekening van de behoefte van [naam minderjarige] en de berekening van het NBI op basis waarvan een onderhoudsbijdrage wordt vastgesteld.
Aangezien de behoefte berekend wordt op basis van het (historisch) gezinsinkomen ten tijde van de samenwoning komt het de voorzieningenrechter juist voor dat daarbij (ook) gekeken wordt naar wat er
feitelijk
aan inkomen beschikbaar was om de kosten van de huishouding te bestrijden. Uit de specificatie van de kapitaalpositie van [gedaagde] over 2017 blijkt dat er in dat jaar – per saldo – voor een bedrag van € 8.617,- in privé is opgenomen en waarmee ook privé-kosten zijn bestreden zoals verzekeringen, telefoongebruik, ziektekosten, nutsvoorzieningen en alimentatieverplichtingen.
Anders ligt dat voor het berekenen van het NBI van [gedaagde] , als basis voor een vast te stellen onderhoudsbijdrage. De omstandigheid dat [gedaagde] in het verleden, althans in de jaren 2016 en 2017, vanuit zijn onderneming kapitaalonttrekkingen heeft gedaan om daarmee kosten van de gezinshuishouding te bestrijden brengt op zichzelf nog niet met zich dat het redelijk is om er ook voor de toekomst van uit te gaan dat [gedaagde] kapitaal zal onttrekken om daarmee te voorzien in het levensonderhoud van [naam minderjarige] . De voorzieningenrechter acht dit een uitgangspunt waarvoor hij vooralsnog, in dit kort geding,  in elk geval geen solide grondslag voor heeft kunnen aanwijzen. Het debat tussen partijen biedt daarvoor eenvoudigweg ook onvoldoende aanknopingspunten.
5.3.3.
Dat betekent dat in dit kort geding voor de berekening van een door [gedaagde] te betalen onderhoudsbijdrage vooralsnog dient te worden uitgegaan van het inkomen zoals dat door [gedaagde] is gesteld en op basis waarvan hij zelf zijn draagkrachtruimte ten behoeve van een onderhoudsbijdrage voor [naam minderjarige] op nihil heeft berekend
.  [eiseres] heeft op zichzelf tegen deze op die inkomensgegevens gebaseerde berekening van [gedaagde] geen kritiek naar voren gebracht, terwijl de voorzieningenrechter deze berekening voorshands ook niet onaannemelijk voorkomt.
Gelet op dit alles kan - ook indien rekening wordt gehouden met de privé-onttrekkingen over 2017 - de exacte hoogte van de behoefte van [naam minderjarige] in het midden blijven, nu immers, uitgaande van de berekening van [gedaagde] , er vooralsnog van uit dient te worden gegaan dat bij [gedaagde] - gezien zijn NBI - draagkracht ontbreekt om een onderhoudsbijdrage voor [naam minderjarige] te betalen. Dat betekent dat, nu onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] een vordering heeft op [gedaagde] , de vordering van [eiseres] tot betaling van een onderhoudsbijdrage voor [naam minderjarige] moet worden afgewezen. Ook een afweging van de over en weer betrokken belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij heeft de voorzieningenrechter enerzijds acht geslagen op de omstandigheid dat [eiseres] inmiddels in het genot is gesteld van de voor haar geldende toeslagen en voorzieningen (huur- en zorgtoeslag, kind-gebonden budget, kinderbijslag) en – naar verwachting – op zeer korte termijn ook zal kunnen beschikken over een uitkering ingevolge de Participatiewet en anderzijds op het feit dat een bijdrage in het levensonderhoud van [naam minderjarige] door de gemeente zal worden gekort op de uitkering van [eiseres] , hetgeen het reeds aanzienlijke restitutierisico nog verder zal doen toenemen.
5.4.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Zonder op enigerlei wijze vooruit te willen lopen op de door de bodemrechter vast te stellen hoofdverblijfplaats van [naam minderjarige] is de voorzieningenrechter van oordeel dat hem op dit moment niet van enige noodzaak is gebleken om in het belang van [naam minderjarige] in te grijpen in de status quo, waarin [naam minderjarige] bij [eiseres] verblijft, temeer nu onweersproken is gesteld door [eiseres] dat zij (met [naam minderjarige] ) inmiddels over een woning beschikt, de voor hen toepasselijke toeslagen en voorzieningen inmiddels betaalbaar zijn gesteld en voorts binnen afzienbare termijn een uitkering ingevolge de Participatiewet kan worden verwacht. Dit alles betekent dat een passende huisvesting en verzorging van [naam minderjarige] door zijn moeder op dit moment voldoende gewaarborgd is. De enkele bereidheid van [gedaagde] om een voorlopige omgangsregeling tussen [naam minderjarige] en [eiseres] te faciliteren acht de voorzieningenrechter onvoldoende om in te grijpen in de status quo, daargelaten hetgeen hierna omtrent het recht op omgang zal worden overwogen.
De vordering van [gedaagde] om [naam minderjarige] voorlopig aan hem toe te vertrouwen wordt daarom afgewezen.
6.2.
Nu de vordering van [gedaagde] om [naam minderjarige] voorlopig aan hem toe te vertrouwen is afgewezen ligt vervolgens ter beoordeling voor zijn vordering tot (voorlopige) vaststelling van een omgangsregeling met [naam minderjarige] .
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een niet-verzorgende ouder en een kind er recht op hebben om omgang met elkaar te hebben. Het is in het bijzonder in het belang van het kind
- ook een jong kind zoals [naam minderjarige] -  dat hij - mede met het oog op een gezonde en veilige hechting -  op een regelmatige basis en op zo natuurlijk mogelijke wijze ongestoord contact kan hebben met de niet-verzorgende ouder. Bij de beoordeling van een vordering om in kort geding een voorlopige omgangsregeling vast te stellen staat voorop of toewijzing ervan in het belang van het kind moet worden geacht. Het belang van de niet-verzorgende ouder is – zonder hieraan iets af te doen - daar ondergeschikt aan.
6.3.
Zonder zich een (voorlopig) oordeel aan te matigen over de merites van de – als gevolg van de aangifte van [eiseres] – tegen [gedaagde] aanhangige strafzaak ontkomt de voorzieningenrechter er niet aan om vast te stellen dat de beschuldigingen tegen [gedaagde] kennelijk niet van iedere grond zijn ontbloot, gelet op de omstandigheid dat de officier van justitie in deze aangifte en de in het kielzog ervan opgenomen getuigenverklaringen aanleiding heeft gevonden om [gedaagde] een gedragsaanwijzing te geven.
Art. 509hh lid 1 Sv bepaalt, voor zover hier van belang:
De officier van justitie is bevoegd de verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan een gedragsaanwijzing te geven in geval van verdenking van een strafbaar feit:
a. (…)
b. in verband waarmee vrees bestaat voor ernstig belastend gedrag van de verdachte jegens een persoon of personen, dan wel
c. (…)
Uit het gebruik van het criterium ‘ernstige bezwaren’ volgt dat het – net als bij de toepassing van de voorlopige hechtenis - moet gaan om een stevige verdenking; het moet op basis van voorhanden bewijsmateriaal waarschijnlijk zijn dat dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit in verband waarmee de vrees bestaat voor ernstig belastend gedrag van de verdachte jegens een persoon of personen. Hoewel dit niet kan worden geduid als een erkenning van schuld stelt de voorzieningenrechter feitelijk vast dat [gedaagde] geen beroep heeft ingesteld bij de rechtbank tegen deze gedragsaanwijzing.
6.4.
Bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen gaat de voorzieningenrechter er gezien het voorgaande vooralsnog van uit dat [gedaagde] zich kort voor het beëindigen van de relatie tussen partijen op ernstig laakbare wijze heeft gedragen jegens [eiseres] , zodanig dat dit, gelet op het belang van de persoonlijke veiligheid van [eiseres] , de oplegging van een gedragsaanwijzing kon rechtvaardigen. Hoewel deze gedragsaanwijzing [gedaagde] formeel niet belette om contact te hebben met [naam minderjarige] , was dit contact – gezien de zeer jonge leeftijd van [naam minderjarige] en het feit dat [eiseres] tot voor kort geen vast adres had – praktisch niet uitvoerbaar zonder feitelijke bemoeienis en tussenkomst van [eiseres] . De vraag waarvoor de voorzieningenrechter zich gesteld ziet is of [gedaagde] [naam minderjarige] in het kader van een omgangsregeling wel een veilige omgeving kan bieden, gelet op hetgeen [eiseres] en de overige in de gedragsaanwijzing aangehaalde getuigen over het door hen waargenomen gedrag van [gedaagde] en zijn persoon hebben verklaard.
Specifiek wordt gesproken over zijn explosieve en prikkelbare karakter ( [eiseres]
), het onder doktersbehandeling staan wegens agressie en woedeaanvallen, het om die reden opgenomen zijn op de PAAZ-afdeling van een ziekenhuis,  woedeaanvallen binnen zijn voorgaande relatie ( [naam getuige 1] ), de door [naam getuige 2] in haar verklaring beschreven woedeaanvallen waar zij getuige van is geweest alsmede het door [naam getuige 3] beschreven medicijngebruik in verband met zijn woedeaanvallen
. Verder heeft [gedaagde] een WhatsApp bericht overgelegd van ene [naam vriendin] aan [gedaagde] , waarin zij onder meer schrijft:
“(…), want ik heb [naam kind] meegenomen omdat het kind de dupe was van jullie ruzie, want zij maakte jou steeds bozer en als ik niet had ingegrepen was het een keer goed geascaleerdt en was jij niet alleen je bedrijf maar ook je kind kwijt geraakt en miss vast gezeten, dus ik heb het voor het kind gedaan en bij de politie heb ik de waarheid vertelt over de relatie van jullie 2 (…)”
De voorzieningenrechter vindt met name de aanwijzingen die uit het voorgaande kunnen worden geput dat [gedaagde] serieuze problemen heeft met het beheersen van zijn agressie bijzonder verontrustend en acht het tegen die achtergrond en bij de huidige stand van zaken onverantwoord om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen zoals gevorderd. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter nadrukkelijk ook de erg jonge leeftijd van [naam minderjarige] en zijn als gevolg daarvan beperkte weerbaarheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat alvorens een gedegen en verantwoorde beslissing omtrent de vaststelling van omgangsregeling kan worden genomen eerst een (raads-)onderzoek nodig is waarin de aangehaalde aanwijzingen voor (ernstige) agressieregulatieproblemen bij [gedaagde] nader worden onderzocht zodat de bevindingen uit dit onderzoek kunnen worden betrokken bij de beoordeling of en in hoeverre de vaststelling van een omgangsregeling in het belang van [naam minderjarige] moet worden geacht en welke voorwaarden daar eventueel aan dienen te worden verbonden. De voorzieningenrechter acht het in het belang van [naam minderjarige] thans niet verantwoord om op een dergelijke in een bodemprocedure te nemen beslissing vooruit te lopen.
Dit betekent dat de vordering van de man tot vaststelling van een omgangsregeling wordt afgewezen.
6.5.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
7.3.
wijst de vorderingen af,
7.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2019.
Productie 5
P. 25 van de als productie 4 overgelegde jaarrekening van de onderneming [naam vennootschap]
Productie 12, 13 en 14
Productie 16 en 17
Productie 4 [eiseres]
Productie 15 [gedaagde]
Productie 3
Productie 17
Productie 1
Getuigenverklaringen strafzaak productie 8