ECLI:NL:GHSHE:2019:3189
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.986/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. B.J. Blindenbach te Utrecht,
tegen
[schadeverzekeringen 1] Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/323540 / HA ZA 16-821 gewezen vonnis van 6 december 2017.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
De beoordeling
2.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is werkzaam geweest bij (een rechtsvoorganger van) Afab Geldservice B.V. (hierna Afab), een financiële dienstverlener, en heeft tevens als freelancer voor verschillende kredietbemiddelaars gewerkt. Hij is eigenaar en statutair bestuurder van [finance] Finance B.V. (hierna [finance] ).
Tijdens die werkzaamheden is hij in 2006 in contact gekomen met de heer [de client] (hierna: [de client] ) en heeft hij voor [de client] onder meer een krediet overgesloten en een tweede hypotheek overgesloten.
[de client] had twee levensverzekeringspolissen bij [schadeverzekeringen 1] Schadeverzekeringen NV.
Op 18 januari 2013 is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen [de client] en [finance] . De overeenkomst is opgesteld door [appellant] en door [de client] ondertekend. In die overeenkomst is onder meer bepaald dat [de client] aan [finance] (proces)volmacht geeft om hem te vertegenwoordigen in een (gerechtelijke) procedure tegen Afab, [levensverzekeringen] Levensverzekeringen NV, [schadeverzekeringen 2] Schadeverzekeringen NV, Jubilee Europe BV en [LGI] Ltd (prod. 1 inl. dagv., blz. 1).
In de overeenkomst van 18 januari 2013 (blz. 2-3) zijn verder afspraken neergelegd over de verdeling van de kosten en de opbrengsten van de te voeren procedures en over wat [de client] en [appellant] over en weer aan elkaar verschuldigd zullen zijn. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“a.) Alle kosten houdende verband met deze procedure, daaronder inbegrepen, doch niet uitsluitend verschuldigde griffierechten, buitengerechtelijke incassokosten, advocaatkosten, aquisitiekosten en een eventuele veroordeling in de proceskosten van de wederpartij, komen voor rekening van Volmachtnemer (zie onder punt c indien volmachtgever compensatie ontvangt). Volmachtgever betaalt aan Volmachtnemer een bedrag van EUR 7.000 als investering in de op te starten procedure. Deze EUR 7.000 vormt een risicokapitaal en hoeft door Volmachtnemer niet te worden terugbetaald. Alle overige (toekomstige) kosten komen voor rekening van Volmachtnemer. Deze kosten worden thans begroot op EUR 80.000. Een eventuele proceskostenveroordeling van de wederpartij komt toe aan Volmachtnemer.
b.) Volmachtnemer zal zich er voor inspannen een groep van 40 tot 60 gedupeerden te verzamelen om gezamenlijk een juridische procedure op te starten.
c.) Indien de wederpartij wordt veroordeeld tot het betalen van een geldsom dan wel een schikking wordt bereikt met de wederpartij (en daadwerkelijk volledig is betaald door de wederpartij) is Volmachtnemer aan Volmachtgever een vergoeding verschuldigd van EUR 76.000 (zijnde de saldi van de leningen bij Credit Agricole en Hollandsche Disconto Voorschotbank). Volmachtnemer is deze vergoeding verschuldigd aan Volmachtgever in het geval van een onherroepelijke uitspraak van de rechter. Het bedrag van EUR 76.000 is inclusief de investering van EUR 7.000 en de (eventueel toegewezen schade met betrekking tot koopsommen van Volmachtgever zelf). (…) Volmachtnemer blijft ongeacht het saldo van deze leningen in het geval van een veroordeling van de wederpartij een bedrag van EUR 76.000 verschuldigd. Alle kosten zoals genoemd onder punt a worden in mindering gebracht op de totale compensatie die gedupeerden ontvangen. Van het deel dat vervolgens overblijft voor Volmachtnemer zal Volmachtnemer aan Volmachtgever een bedrag van EUR 76.000 voldoen. Voor zover de financiële compensatie (voor het deel dat aan Volmachtnemer toekomt) na verrekening van kosten lager is dan EUR 76.000, zal Volmachtnemer aan Volmachtgever dit lagere bedrag verschuldigd zijn. Indien Volmachtgever gedurende de procedure (ongeacht of Volmachtgever zelf nog deel uitmaakt van de procedure) bij de rechter komt te overlijden, dan zal Volmachtnemer het bedrag van EUR 56.000 waarvoor Volmachtgever thans bij [levensverzekeringen] Levensverzekeringen N.V. middels een tweetal polissen (met certificaatnummers [certificaatnummer 1] en [certificaatnummer 2] ) is verzekerd verschuldigd zijn aan Volmachtnemer. Volmachtnemer heeft vanaf het overlijden van Volmachtgever een vordering van EUR 56.000 op de nalatenschap van Volmachtgever. Volmachtgever zal de begunstigde op de polissen/certificaten met voornoemde certificaatnummers, indien gewenst door Volmachtnemer wijzigen ten gunste van Volmachtnemer of aan Volmachtnemer gelieerde natuurlijke personen dan wel rechtspersonen. De verplichting van Volmachtnemer aan Volmachtgever om in het geval van een veroordelend vonnis van de wederpartij een bedrag van EUR 76.000 te voldoen, komt met het overlijden van Volmachtgever te vervallen. Volmachtnemer blijft na het overlijden van Volmachtgever verplicht eventueel toegewezen schade met betrekking tot de koopsomverzekeringen van Volmachtgever zelf te vergoeden aan de nabestaanden van Volmachtgever. De investering van EUR 7.000 wordt in mindering gebracht op de verschuldigde EUR 56.000 in geval van overlijden van Volmachtgever. (…)”.
Op 7 februari 2013 heeft [de client] een bedrag van € 7.000,-- als bijdrage in de proceskosten aan [finance] betaald en later op verzoek van [appellant] nog een keer een bedrag van € 2.000,--.
Op 18 januari 2014 heeft [de client] (opnieuw) een volmacht aan [finance] ondertekend om hem te vertegenwoordigen in een (gerechtelijke) procedure tegen Afab. Deze volmacht houdt verder onder meer het volgende in:
“De lasthebber ( [finance] Finance BV) draagt alle kosten voor deze procedure.
Onder deze kosten vallen in ieder geval de verschuldigde griffierechte, buitengerechtelijke kosten, advocaatkosten en een eventuele veroordeling in de proceskosten van de wederpartij (Afab).
Indien deze procedure wordt gewonnen en de wederpartij wordt veroordeeld tot het betalen van een geldsom danwel een schikking wordt bereikt met de wederpartij (en daadwerkelijk wordt betaald door de wederpartij) is de lastgever aan lasthebber verschuldigd vijftig procent van de aan lastgever toegekend schadevergoeding/geldsom.
(…) Een eventuele proceskostenveroordeling van Afab komt toe aan [finance] Finance BV. (…)”.
Begin 2015 heeft [de client] te horen gekregen dat hij ernstig ziek was en niet lang meer te leven zou hebben.
Een brief van 26 januari 2015, opgesteld op verzoek van [finance] /door [appellant] , afkomstig van [de client] gericht aan [schadeverzekeringen 1] houdt het volgende in:
“(…) Geachte heer, mevrouw,
Op 14-01-2006 en 26-06-2006 heb ik bij [geïntimeerde] een overlijdensrisicoverzekering gesloten (zie bijlagen). De certificaten (met nummers [certificaatnummer 1] en [certificaatnummer 2] ) vermelden als begunstigde Dsb Bank.
Bij Dsb Bank heb ik geen kredieten meer lopen.
Ik wil de begunstigde wijzigen. De begunstigde dient te worden:
[de begunstigde]
(…)
Ik verzoek u deze wijziging op te nemen in uw administratie.
Met vriendelijke groet,
[de client] (…).”
Naar aanleiding van deze brief heeft [geïntimeerde] in de persoon van [fraudecoördinator bij geintimeerde] (hierna: [fraudecoördinator bij geintimeerde] ), fraudecoördinator bij [geïntimeerde] , op 4 februari 2015 telefonisch contact opgenomen met [de client] . Van dit telefoongesprek heeft [fraudecoördinator bij geintimeerde] een verslag gemaakt dat hij per mail op dezelfde dag naar [de client] heeft verzonden. Dit mailbericht houdt het volgende in:
“Geachte meneer [de client] ,
Vandaag hebben wij elkaar telefonisch gesproken. De reden hiervoor is omdat u per aangetekende brief, van 26-01-2015, een verzoek tot wijziging van de begunstigde voor u[w] verzekeringen heeft gedaan. Dit soort verzoeken komen bij deze verzekeringen bijna niet voor. We vragen ons daarom af of dit daadwerkelijk uw bedoeling is en of u op de hoogte bent van de consequenties in geval u komt te overlijden.
Omdat wij onder andere op grond van ons telefoongesprek en de betrokkenheid van de heer [appellant] het gevoel hebben dat u nog niet goed op de hoogte bent van de consequenties van uw verzoek zullen wij uw verzoek (nog) niet uitvoeren. Per telefoon heb ik u een aantal vragen gesteld m.b.t. uw wijzigingsverzoek. Omdat de verbinding niet al te best was geef ik hieronder een korte samenvatting van het gesprek, indien u aanvullingen hebt hoor ik dat graag:
U geeft aan dat u op de hoogte bent van de brief die per aangetekende post naar ons is verstuurd. U geeft aan de brief zelf te hebben ondertekend. Ook geeft u aan dat deze brief is opgesteld door de heer [appellant] en dat hij deze brief heeft opgestuurd.
Ik leg in het kort uit dat na het uitvoeren van deze wijziging het totaal uit te keren bedrag (56.000), bij overlijden, geheel ten gunste komt van de heer [appellant] . U reageert hierop verbaas[d] en geeft aan dat u in de veronderstelling was dat het slechts om een paar honderd euro zou gaan. U geeft aan dat u dit niet begrijpt en dat u bij de heer [appellant] om opheldering gaat vragen. Wanneer ik u vraag wat u relatie is met de heer [appellant] geeft u aan dat hij al jaren uw adviseur is.
(…)
Omdat de verbinding slechter wordt vraag ik u of ik u per mail kan bereiken. U geeft dit mail adres op.
(…) Ik wil u graag het volgende vragen:
Wilt u a.u.b. uw begunstigingswijziging van 26-01-2015 heroverwegen?
(…)”.
Op 9 februari 2015 heeft de dochter van [de client] aan [fraudecoördinator bij geintimeerde] het volgende mailbericht verzonden:
“Ha [roepnaam fraudecoördinator] ,
Ik ben de dochter van de heer [de client] mijn vader heeft jullie mail aan mij doorgestuurd omdat hij het niet helemaal begrijpt, vandaar mijn reactie.
Zoals ik het begrijp heeft de heer [appellant] nogal misbruik gemaakt van mijn vader. (…) Ook de wijziging tot begunstigde willen we nietig verklaren omdat dit in geen geval de bedoeling is geweest. (…)”.
Vanaf het mailadres van [de client] heeft de zoon van [de client] aan [fraudecoördinator bij geintimeerde] op 9 februari 2015 het volgende bericht verzonden:
“Deze overeenkomst is nooit gezien door mijn vader en ook de handtekening is niet door hem gezet. Hier is dus zeer zeker sprake van fraude door de heer [appellant] en word deze begunstigingswijziging dus nietig verklaard.(…)”.
Op 3 maart 2015 heeft [geïntimeerde] een ongedateerde (door de dochter van [de client] opgestelde) verklaring van [de client] ontvangen, die onder meer het volgende inhoudt:
“Dhr. [appellant] is al enkele jaren mijn financieel adviseur. Afgelopen januari heb ik te horen gekregen dat ik terminale kanker heb. Eind januari kwam dhr. [appellant] bij mij langs en ik vertelde hem dit zodat hij het een en ander voor mij kon uitzoeken. De week erop kreeg ik het verzoek toegestuurd voor wijziging van de begunstigde, deze had ik echter nog nooit gezien terwijl er wel mijn handtekening onder stond. Daags erop werd ik gebeld door dhr. [appellant] om deze brief weg te gooien, dit wekte mijn argwaan en later werd ik door [geïntimeerde] gebeld wat mijn argwaan bevestigde. Hierop terugdenkend herinner ik mij dat ik afgelopen augustus 2014 een aantal handtekeningen gezet heb i.v.m. de DSB bank volgens [appellant] . Deze papieren waren blanco. Ik heb al jaren vertrouwen in dhr. [appellant] en had geen idee dat hij bezig is om van mijn aankomende dood misbruik te maken door deze 56000 euro afhandig te maken. (…)”.
Op 12 maart 2015 heeft [de client] een brief ontvangen van Osborn Clarke advocaten met de mededeling dat [finance] hen had verzocht namens [de client] een vordering in te stellen tegen Afab en dat er door [de client] met [finance] een no cure no pay afspraak is gemaakt.
Op 16 maart 2015 heeft [de client] een schriftelijke verklaring ondertekend, opgesteld door [appellant] . Die verklaring houdt het volgende in:
“Naar aanleiding van het verzoek tot wijziging van de begunstigde dat recent bij [geïntimeerde] is binnengekomen, ben ik door [geïntimeerde] onophoudelijk gebeld om een (belastende) verklaring over [appellant] op te stellen. Ik had hier geen behoefte aan. Door het aandringen van [geïntimeerde] , heb ik uiteindelijk mijn dochter verzocht een verklaring op te stellen, die door mij is ondertekend. (…) Begin 2013 heb ik EUR 7.000 overgemaakt naar [finance] Finance BV als investering in een tegen Afab te voeren procedure. In het geval van een veroordeling van Afab zou ik een veelvoud van dit bedrag kunnen ontvangen. De wijziging begunstigde hield verband met de afspraken opgenomen in de volmacht. (…)”.
Bij brief van 24 maart 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat een registratie van zijn persoonsgegevens in het externe verwijzingsregister (EVR) bij de stichting Centraal Informatie Systeem (CIS) heeft plaatsgevonden in verband met vermeende oplichting van [de client] en valsheid in geschrifte.
Op enig moment in april 2015 heeft een telefoongesprek tussen [appellant] en [de client] plaatsgevonden, dat door [appellant] is opgenomen. In de door [appellant] overgelegde transcriptie van dit gesprek staat onder meer weergegeven:
“ [appellant] : oké, maar wat vroegen ze dan met die eeeehhhhhhh m.b.t. die wijziging begunstigde, wat wilde zij daar dan van, van u?
[de client] : ja, dat ik een andere begunstigde aanwees.
[appellant] : oké en wie dan bijvoorbeeld of.
[de client] : ja, een bekende of een familielid of wat dan ook of een goede vriend van mij.
(…)
[appellant] : maar toe zij dat tegen u zeiden van’ne misschien dat een goede vriend wat heeft u toen gezegd?
[de client] : neeeeee daar begin ik niet aan. Ik zeg wantte, dat geld komt niet binnen bij de kinderen terecht want er zit, mijn huis staat onder water, dus daar komen ze nooit aan
(…)
[appellant] : en toen heeft u uiteindelijk een briefje moeten sturen, of niet moeten, u heeft een briefje ondertekend van uw dochter.
[de client] : ja, dat klopt.
[appellant] : die is door uw dochter opgesteld.
[de client] : ja.
(…)
[appellant] : ja maar, u heeft toch dat briefje van uw dochter ondertekend
[de client] : ja, nou, dat is het enigste
[appellant] : u heeft niet nog een ander briefje ondertekend?
[de client] : nee
[appellant] : oké want zij zeggen dat u ook nog een briefje heeft gemaakt met uw waarin u die begunstigde wijziging terugdraait, dat u dat op papier heeft gezet
(…)
[de client] : (…) dat is hetzelfde briefke
(…)”.
Op 15 april 2015 heeft de dochter van [de client] namens [de client] bij de politie aangifte van fraude en valsheid in geschrifte tegen [appellant] gedaan. Die aangifte houdt onder meer het volgende in:
“(…) Begin januari 2015 heeft mijn vader te horen gekregen dat hij zeer ernstig ziek is en nog maar een korte tijd te leven heeft. Toevalligerwijs was Dhr. [appellant] bij mijn vader op bezoek om het verloop van de eerder genoemde procedure te bespreken. Dhr. [appellant] was zodoende op de hoogte van het ziektebeeld van mijn vader. Dhr. [appellant] gaf aan dat mijn vader nog een bedrag van een paar honderd euro open had staan bij [schadeverzekeringen 1] . Dit zou moeten zijn van een doorlopend krediet wat mijn vader inderdaad had bij [schadeverzekeringen 1] . Op het moment dat mijn vader zou sterven zou dat geld verdwijnen zei Dhr. [appellant] . Hierop heeft mijn vader toestemming verleen[d] aan Dhr. [appellant] om een verzoek tot wijziging begunstigde in te dienen. (…)”.
[de client] is overleden op 20 juni 2015.
In juli 2015 heeft [appellant] verzocht om uitkering van de twee levensverzekeringspolissen aan hem. [geïntimeerde] heeft uitkering geweigerd.
[geïntimeerde] heeft de uitkering uit hoofde van de twee levensverzekeringspolissen van [de client] nadien overgemaakt aan de erfgenamen van [de client] .
2.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant]
A. een verklaring voor recht dat de persoonsgegevens van [appellant] ten onrechte zijn opgenomen in het externe verwijzingsregister bij de stichting CIS;
B. veroordeling van [schadeverzekeringen 1] tot het (doen) verwijderen van de persoonsgegevens van [appellant] bij het externe verwijzingsregister van de stichting CIS, op straffe van een dwangsom;
C. veroordeling van [schadeverzekeringen 1] tot uitkering aan [appellant] van de twee levensverzekeringspolissen en derhalve tot betaling van een bedrag van € 56.000,-;
D. veroordeling van [schadeverzekeringen 1] in de proceskosten.
2.2.2.
Aan de vordering onder A en B heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem handelt door in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zijn persoonsgegevens op te nemen in het EVR bij de stichting CIS. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] verzuimd om de jegens hem gemaakte beschuldigingen van valsheid in geschrifte en oplichting deugdelijk te onderbouwen, terwijl de opname van zijn persoonsgegevens voor [appellant] en diens onderneming verstrekkende gevolgen heeft bij het aanvragen van financiële producten en verzekeringen.
Aan de vordering onder C legt [appellant] ten grondslag dat hij als begunstigde van de twee verzekeringspolissen van [de client] recht heeft op uitkering van het bedrag van € 56.000,--. Daartoe stelt [appellant] dat [de client] bij brief van 26 januari 2015 de begunstigde op deze polissen op grond van artikel 7:966 lid 1 sub c BW heeft gewijzigd ten gunste van [appellant] en dat [geïntimeerde] deze wijziging dient te respecteren.
2.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
2.2.4.
In het tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
2.2.6.
In het eindvonnis van 6 december 2017 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
2.3.
[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
Wijziging van de begunstiging
2.4.
Het hof zal eerst de grieven 9 tot en met 11 gezamenlijk behandelen. [appellant] betoogt daar allereerst dat de rechtbank ten onrechte het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:966 lid 1 BW relativeert. Voorts heeft de rechtbank naar zijn mening ten onrechte geoordeeld dat het verzoek tot wijziging van de begunstiging door [de client] niet langer gewenst was en dat dit verzoek door [de client] , of namens hem, is ingetrokken. Bovendien is het onbegrijpelijk dat de rechtbank oordeelt dat uit de verklaring van 16 maart 2015, opgesteld door [appellant] , en het telefoongesprek van [de client] met [appellant] uit april 2015 niet blijkt dat [de client] toch weer [appellant] als begunstigde wilde aanwijzen.
2.5.
Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van de aanwijzing van de begunstigde bij een sommenverzekering komt het aan op de bedoeling van de verzekeringnemer ten tijde van de aanwijzing. Bij de vaststelling van die bedoeling dient mede te worden gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling op de voet van art. 7:966 lid 1 BW in verbinding met art. 7:974 BW, ook indien deze niet jegens de verzekeraar zijn afgelegd of hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6728) Ook latere verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer kunnen daarbij een rol spelen, voor zover zij kunnen bijdragen aan het vaststellen van de bedoeling van de verzekeringnemer ten tijde van de aanwijzing (vgl.HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR2018:1102). De rechtbank heeft deze (vaste) jurisprudentie terecht eveneens tot uitgangspunt genomen (rov. 3.12).
2.6.
Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat allereerst dient te worden beoordeeld of [de client] met de wijziging van de begunstigde bij brief van 26 januari 2015 ten gunste van [appellant] ook daadwerkelijk bedoeld en gewild heeft om [appellant] als begunstigde van de twee levensverzekeringspolissen aan te wijzen en om uit hoofde van deze polissen
€ 56.000,-- aan [appellant] te laten uitkeren (rov. 3.13). Tegen deze overweging is (naar het oordeel van het hof terecht) geen grief gericht door [appellant] .
2.7.
Tijdens het pleidooi is door [fraudecoördinator bij geintimeerde] namens [geïntimeerde] toegelicht dat er in 2015 een onderzoek gaande was omdat er veel kredietpolissen, met name van Afab, werden opgevraagd door derden. Er is toen een “alert” in het systeem gezet dat als er een kredietpolis van Afab werd opgevraagd of als er een wijzigingsverzoek binnenkwam, de aanvraag of het verzoek eerst nader diende te worden onderzocht ter bescherming van de polishouders (zie ook prod. 5 en 6 bij cva eerste procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 juli 2016). Enkele dagen na de vermelding in het systeem is de brief van 26 januari 2015 van [de client] ontvangen waarin werd verzocht om een wijziging van de begunstiging. Als gevolg van het “alert” in het systeem is het verzoek tot wijziging van de begunstiging bij [fraudecoördinator bij geintimeerde] beland. Door [fraudecoördinator bij geintimeerde] is vervolgens telefonisch contact gezocht met [de client] .
2.8.
Het hof stelt vast dat uit de (niet door [appellant] bestreden) samenvatting van het telefoongesprek (2.1.i) dat [fraudecoördinator bij geintimeerde] heeft gevoerd met [de client] volgt dat [de client] weliswaar heeft verklaard dat hij het wijzigingsverzoek van 26 januari 2015 zelf heeft ondertekend, maar dat [de client] , gelet op zijn reactie dat het volgens hem om enkele honderden euro’s ging, geen werkelijk idee had om wat voor polissen het ging en welke waarde deze polissen hadden. [de client] heeft bovendien in dat telefoongesprek verklaard dat hij om opheldering bij [appellant] zou vragen. Op dat moment heeft [geïntimeerde] terecht geoordeeld dat er op zijn minst genomen gerede twijfel bestond of het daadwerkelijk de bedoeling van [de client] was de begunstiging te wijzigen. Gelet op de zorgplicht van [geïntimeerde] jegens haar verzekerde [de client] lag het op de weg van [geïntimeerde] om nader onderzoek te doen naar aanleiding van de brief van 26 januari 2015 en de vraag of [de client] wijziging van de begunstiging daadwerkelijk wilde. [fraudecoördinator bij geintimeerde] heeft in zijn mailbericht van 4 februari 2015 dan ook aan [de client] laten weten dat het verzoek tot wijziging (nog) niet zal worden uitgevoerd.
2.9.
Kennelijk, zo leidt het hof uit de stukken af, heeft [de client] het bericht van [fraudecoördinator bij geintimeerde] doorgezonden aan zijn dochter, omdat [de client] het niet helemaal begreep (2.1.j). De dochter van [de client] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] laten weten dat de wijziging van de begunstigde in geen geval de bedoeling is geweest. De zoon van [de client] heeft (via het mailadres van [de client] ) laten weten dat hij van mening is dat er sprake is van fraude door [appellant] en wenst dat
“deze begunstigingswijzing dus nietig [wordt] verklaard”
.
Vervolgens is op 3 maart 2015 door [geïntimeerde] een brief ontvangen van [de client] , waarin is vermeld
“Ik heb al jaren vertrouwen in dhr [appellant] en had geen idee dat hij bezig is om van mijn aankomende dood misbruik te maken door deze 56.000 euro afhandig te maken”
.
Wat er verder ook zij van de mededelingen in de berichten van de kinderen en de brief van 3 maart 2015 van [de client] , uit geen van deze berichten komt naar voren dat [de client] de wijziging van de begunstigde zoals verwoord in de brief van 26 januari 2015 heeft bedoeld of (alsnog) wenste.
2.10.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] op goede gronden geconcludeerd dat [de client] met de brief van 26 januari 2015 de wijziging van de begunstiging, gelet op zijn eigen uitlatingen tijdens het telefoongesprek, de daarna ontvangen berichten van de zoon en de dochter van [de client] en de brief van 3 maart 2015 van [de client] , niet heeft gewild of bedoeld. Ondanks dat [de client] de brief van 26 januari 2015 heeft ondertekend kan immers niet worden vastgesteld dat de wil van [de client] gericht was op de wijziging van de begunstiging (artikel 3:33 BW). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ook uit de verklaring van [de client] van 16 maart 2015 niet valt af te leiden dat [de client] de wijziging van de begunstiging op naam van [appellant] (toch) heeft gewild. [de client] verklaart daarin immers dat hij zijn dochter heeft verzocht een verklaring op te stellen, die door hem is ondertekend. [de client] verklaart daarin niet dat die verklaring (die op 3 maart 2015 is ontvangen door [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof) onjuist is. Ook de zinsnede “
De wijziging begunstigde hield verband met de afspraken opgenomen in de volmacht.”
is niet te beschouwen als een verklaring van [de client] waaruit ondubbelzinnig valt af te leiden dat hij de wijziging van 26 januari 2015 heeft gewild of alsnog wenste. Het telefoongesprek, waarvan [appellant] zelf heeft verklaard dat hij dat heimelijk heeft opgenomen, biedt evenmin een voldoende aanwijzing dat [de client] de wijziging van de begunstigde wenste.
2.11.
Namens [geïntimeerde] is tijdens het pleidooi verklaard dat het verzoek tot wijziging van 26 januari 2015 dan ook niet heeft geleid tot daadwerkelijke wijziging van de begunstiging. Het verzoek van 26 januari 2015 is na ontvangst “on hold” gezet en na 3 maart 2015 was voor [geïntimeerde] duidelijk dat [de client] de wijziging van de begunstiging op naam van [appellant] niet heeft gewild of bedoeld.
Nu [geïntimeerde] de wijziging van de begunstiging terecht niet heeft uitgevoerd, is grief 9 tevergeefs voorgesteld. Daarin neemt [appellant] immers tot uitgangspunt dat de rechtbank het schriftelijkheidsvereiste heeft miskend ten aanzien van de intrekking van het verzoek c.q. een nieuw verzoek tot wijziging ten gunste van de kinderen. Van een intrekken van de wijziging of opnieuw wijzigen van de begunstigde was hoe dan ook geen sprake, zodat de klachten van [appellant] die zien op de vraag of [geïntimeerde] gerechtvaardigd over kon gaan tot het terugdraaien/wijzigen van de begunstiging verder onbesproken kunnen blijven.
2.12.
De conclusie is dat [appellant] terecht niet als begunstigde is aangewezen. Hij kan derhalve noch uit een aanwijzing als begunstigde, noch uit onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hem, aanspraak maken op het onder C gevorderde. Terecht heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Voor het overige kan wat [appellant] onder deze grieven heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel leiden, zodat dat verder onbesproken kan blijven. De grieven 9 tot en met 11 falen. Het hof zal het vonnis op dit punt bekrachtigen, met verbetering van gronden.
Opname in het EVR
2.13.
De grieven 1 tot en met 8 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de persoonsgegevens van [appellant] niet ten onrechte zijn opgenomen in het EVR.
2.14.
Bij de beoordeling van deze grieven gaat het hof uit van het volgende. Op het EVR is het Protocol Incidentenwaarschuwingenssysteem Financiële Instellingen (hierna te noemen: PIFI) van toepassing (laatstelijk vastgesteld in 2013). Dit is een gezamenlijke gedragscode van het Verbond van Verzekeraars en de Nederlandse Vereniging van Banken. In artikel 5.2.1 van het PIFI staat vermeld aan welke criteria moet zijn voldaan om persoonsgegevens in het EVR te mogen opnemen:
“
5.2 Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister
5.2.1
De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een
bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachten wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.”
2.15.
Bij brief van 24 maart 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] op de hoogte gebracht dat zijn persoonsgegevens in het EVR bij de stichting CIS zijn geregistreerd wegens oplichting en valsheid in geschrifte (welk laatste feit betrekking had op een ontvangen klachtbrief van [de client] uit 2013).
2.16.
In grief 1 klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat misleiding grondslag kan zijn voor opname van de gegevens van [appellant] in het EVR. Deze grief slaagt. De grondslagen voor registratie in het EVR betreffen blijkens de brief van 24 maart 2015 oplichting en valsheid in geschrifte. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] ten tijde van de registratie andere grondslagen op het oog had. Weliswaar heeft [geïntimeerde] ten tijde van de eerste procedure die heeft geleid tot het vonnis van 27 juli 2016 en in de conclusie van antwoord (ook) gesteld dat sprake was van misleiding, misbruik van omstandigheden, strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en diefstal of heling van vertrouwelijke klantgegevens, maar die grondslagen en de daaraan gekoppelde gedragingen heeft zij niet aan de registratie in het EVR ten grondslag gelegd. Het hof is van oordeel dat artikel 5.2.1. PIFI met zich brengt dat bij de registratie voor de geregistreerde duidelijk moet zijn welke gedragingen volgens de deelnemer een zodanige bedreiging vormen dat deze registratie rechtvaardigen. Eventuele andere gedragingen van de geregistreerde die op zichzelf volgens de deelnemer registratie rechtvaardigen, dienen (formeel) aan de geregistreerde te worden bekend gemaakt, zodat deze weet waarop de registratie is gestoeld. Dit maakt bovendien voor de rechter toetsbaar of de persoonsgegevens van de geregistreerde al dan niet ten onrechte in het EVR zijn opgenomen.
2.16.
Het hof zal dan ook (allereerst) toetsen of registratie wegens oplichting gerechtvaardigd was. In de brief van 24 maart 2015 heeft [geïntimeerde] de registratie ter zake van oplichting als volgt gemotiveerd:
“Uit het onderzoek is vast komen te staan dat u zich, als financieel adviseur van [de client] , als begunstigde op een polis met Overlijdens Risico dekking, heeft willen laten zetten. Wij vinden het zeer aannemelijk dat, gezien de gang van zaken en de verklaring die [de client] heeft opgesteld, hier sprake is van oplichting en dat u misbruik heeft gemaakt van een kwetsbaar slachtoffer, namelijk iemand die stervende is, om zodoende bij zijn overlijden de uit te keren gelden te ontvangen.”
2.17.
Het hof stelt voorop dat voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens in het EVR geen strafrechtelijke veroordeling is vereist. Anderzijds is de enkele verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit in de zin van een vermoeden van schuld niet voldoende. Er dient sprake te zijn van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als een strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 Sv kunnen dragen. Als maatstaf geldt daarvoor dat de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld moeten opleveren, in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan (vgl. HR 29 mei 2009 ECLI:HR:NL:2009:BH4720).
2.18.
Uit de stukken is gebleken dat [appellant] op 22 september 2015 door de politie als verdachte is gehoord naar aanleiding van het proces-verbaal van aangifte door de dochter namens [de client] (2.1.p). [appellant] heeft niet het gehele proces-verbaal van verhoor overgelegd, doch slechts een gedeelte (productie 2 bij memorie van grieven). Het Openbaar Ministerie, arrondissementsparket Zeeland-West-Brabant, heeft bij brief van 1 december 2016 aan [appellant] bericht dat de zaak gebaseerd op de aangifte wegens verzekeringsfraude is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs (productie 16 eerste aanleg). Bij brief van 3 juli 2018 aan [appellant] is door het Openbaar Ministerie meegedeeld dat [appellant] werd verdacht van overtreding van artikel 326 Sr (oplichting) en dat de zaak is geseponeerd omdat er toentertijd onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig was.
2.19.
Zoals hiervoor onder 2.17 is overwogen, is een strafrechtelijke veroordeling voor verwerking in het EVR niet vereist. De vraag is vervolgens of het sepot door het Openbaar Ministerie tot ongedaanmaking van de registratie in het EVR van [appellant] dient te leiden. Het hof is van oordeel dat deze vraag in dit geval ontkennend dient te worden beoordeeld. De volgende feiten en omstandigheden zijn daarbij van belang. [appellant] is sinds 2006 de adviseur van [de client] geweest en heeft in die hoedanigheid verschillende producten aan [de client] verkocht, die hij nadien zelf heeft aangeduid als “rommel” (proces-verbaal van comparitie van 3 mei 2016) . Daarna is door [appellant] , namens onder meer [de client] , een gerechtelijke procedure tegen zijn eerdere werkgever Afab gestart, wegens de ondeugdelijke producten die door (onder meer) [appellant] zelf, toen namens Afab, aan de man zijn gebracht. [de client] heeft op voorstel van [appellant] een bedrag van (in totaal) € 9.000,- betaald aan [finance] voor het voeren van de procedure. Begin 2015 heeft [appellant] , terwijl hij wist dat [de client] terminaal ziek was, een verzoek wijziging van de begunstiging opgesteld. [appellant] wist dat wijziging van de begunstiging hem, gelet op de medische toestand van [de client] , binnen afzienbare tijd een uitkering van € 56.000,- zou opleveren. [appellant] heeft de brief met het verzoek wijziging van de begunstiging opgesteld en op de post gedaan. [appellant] heeft [de client] bij de ondertekening van het verzoek verteld dat het zou gaan om een krediet van enkele honderden euro’s, die bij overlijden van [de client] aan de bank zouden toekomen. Dit wordt niet alleen door [de client] verklaard in het met [fraudecoördinator bij geintimeerde] gevoerde telefoongesprek maar blijkt ook uit het proces-verbaal van aangifte door de dochter van [de client] . [de client] heeft bovendien in zijn ondertekende verklaring die op 3 maart 2015 is ontvangen door [geïntimeerde] verklaard dat hij al jaren vertrouwen heeft in [appellant] en dat hij geen idee had dat [appellant] van zijn aankomende dood misbruik probeerde te maken door hem € 56.000,- afhandig te maken.
Naar het oordeel van het hof leveren deze feiten en omstandigheden een zwaardere verdenking van oplichting op dan een redelijk vermoeden van schuld. Daarbij merkt het hof op dat wat betreft listige kunstgrepen in de delictsomschrijving van artikel 326 Sr dit niet meer inhoudt dan dat het slachtoffer in concreto door de listige kunstgrepen is bedrogen, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval, de persoonlijkheid van het slachtoffer daaronder begrepen (vgl. HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5719).
2.20.
De stelling van [appellant] dat hij niet als financieel adviseur voor [de client] werkzaam was en dat hij [de client] na 2009 alleen nog in juridische zin heeft geadviseerd (grief 3), passeert het hof als niet relevant. Het hof stelt vast dat [de client] [appellant] in ieder geval als zijn financieel adviseur heeft beschouwd (2.1.l). [appellant] heeft zelf verklaard dat hij (in het verleden) voor [de client] heeft opgetreden als zijn adviseur, onder andere ter zake van kredieten en het oversluiten van een tweede hypotheek (proces-verbaal van comparitie 3 mei 2016). Wat hier verder ook van zij, het hof acht van belang dat uit de stukken blijkt dat [de client] [appellant] als zijn adviseur aangaande financiële aangelegenheden beschouwde, in wie hij jarenlang veel vertrouwen had.
2.21.
Door [appellant] is verder nog gewezen op de overeenkomst van 18 januari 2013 (2.1.d). Gelet op die door [de client] in 2013 ondertekende overeenkomst moet [de client] hebben geweten dat het bij de ondertekening van het verzoek in januari 2015 om polissen met een waarde van € 56.000,- ging en dat [de client] dus wist wat hij ondertekende, aldus [appellant] .
Het hof is van oordeel dat de directe en spontane reactie van [de client] tijdens het telefoongesprek met [fraudecoördinator bij geintimeerde] meer gewicht in de schaal legt. Daaruit blijkt dat [de client] ten tijde van de ondertekening in januari 2015 geen inzicht had in zijn financiële positie en wat de polissen inhielden. Daarbij komt dat uit de stukken is gebleken dat [de client] kennelijk een zodanig vertrouwen had in [appellant] dat [de client] ook een stuk opgesteld door [appellant] ondertekende, waarvan de inhoud niet overeenstemde met de waarheid. Immers, op 18 januari 2014 heeft [appellant] [de client] een tweede volmacht laten ondertekenen, waarin (onder meer) staat vermeld dat [finance] alle kosten van de gerechtelijke procedure voor zijn rekening neemt (2.1.f). Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend dat die volmacht van 18 januari 2014 niet strookte met de volmacht opgenomen in de overeenkomst van 18 januari 2013, maar dat dit bewust door hem is gedaan. De toelichting van [appellant] dat deze volmacht enkel is ingebracht in de gerechtelijke procedure omdat de andere procesdeelnemers geen kennis hoefden te hebben van de werkelijke afspraken tussen [de client] en [appellant] zoals neergelegd in de overeenkomst van 18 januari 2013, doet niet af aan de onjuistheid van de volmacht van 18 januari 2014, die bovendien door tussenkomst van [appellant] is ingebracht in een gerechtelijke procedure.
2.22.
Het hof merkt nog op dat tijdens het pleidooi ter sprake is gekomen dat een heroverweging van de registratie door [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden op basis van het bestreden vonnis. Ten aanzien van deze heroverweging zijn door partijen geen stukken overgelegd. [appellant] heeft niet (ook) gesteld dat de uitkomst van de heroverweging op grond waarvan de registratie is gehandhaafd onrechtmatig is, zodat het hof dit verder onbesproken laat.
2.23.
Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] [appellant] niet ten onrechte wegens oplichting in het EVR heeft geregistreerd. Grief 1 slaagt, maar leidt niet tot een andere uitkomst. Hetgeen meer of anders is aangevoerd in de grieven kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof zal het vonnis bekrachtigen, met verbetering van gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op
€ 1.978,- aan griffierecht en € 5.877,-- aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op
€ 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na betekening na datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze binnen bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer