ECLI:NL:OGEAC:2019:131
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de stichting
STICHTING SONA
,
gevestigd in Curaçao,
Sona in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigden: mr. K. Frielink en mr. J.C. Maris,
en
1. de rechtspersoon naar Nederlands recht
BERENSCHOT INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd in Utrecht,
2.
[GEDAAGDE 2]
,
wonende in Alphen aan den Rijn,
verweerders in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigden: mr. M.W.J.H. Welten en mr. P.S. Bakker.
Partijen worden hierna aangeduid als Sona, Berenschot en [gedaagde 2] (of Berenschot c.s. gezamenlijk).
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop in de hoofdzaak blijkt uit:
- het verzoekschrift van 6 oktober 2017, met producties;
- de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis, met producties;
- de beschikking van 1 oktober 2018 op het bezwaar van Berenschot c.s. tegen de eisvermeerdering;
- de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie/akte uitlating in conventie, met producties;
- de aanvullende producties van Sona;
- de aanvullende producties van Berenschot c.s.;
- de behandeling ter zitting van 7 juni 2019;
- de pleitnota’s namens beide partijen.
1.2.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
In opdracht van het Land Curaçao wordt in Willemstad een nieuw ziekenhuis gebouwd (hierna: HNO, naar “Hospital Nobo Otrobanda”).
2.2.
In verband met deze bouw is op 11 augustus 2011 tussen het Land en Sona een beheersovereenkomst tot stand gekomen. Deze beheersovereenkomst strekt ertoe dat Sona het management en het beheer van de bouw van het HNO “namens de overheid” op zich neemt. De beheersovereenkomst voorziet in financiering door het Land volgens een bepaald bevoorschottingsschema. In dat verband bepaalt artikel 3 onder andere het volgende:
Artikel 3 — Kosten en Financiering
3.1
De totale kosten gemoeid met het domein van deze Overeenkomst vallen uiteen in een viertal hoofdcomponenten:
A.	[…];
B.	de kosten samenhangend met de overgang van het huidige ziekenhuis naar het nieuwe ziekenhuis;
C.	de kosten voor de bouw van het nieuwe ziekenhuis;
D.	de kosten van de activiteiten welke worden gefinancierd vanuit het in 3.2 genoemde Egalisatiefonds en Bouwfonds, zoals beschreven in bijlage 1 behorende bij deze Overeenkomst, alsmede voor het beheer van het Bouwfonds.
3.1.1
Voor de onder artikel 3.1 onder D, genoemde kosten van activiteiten, uit te voeren door SONA, zoals beschreven in bijlage 1 behorende bij deze Overeenkomst, welke worden gefinancierd vanuit het Bouwfonds wordt een vergoeding vanuit het Bouwfonds vastgesteld ter hoogte van 7,45% van de hiernavolgende voorlopige geraamde budgetposten in het Bouwfonds, en uitgaande van de raming van deze budgetposten zoals gepresenteerd in de Ministerraad van 15 juni 2011:
- over totale bouwkosten;
- over de post voor medische apparatuur, ICT en inrichting;
- over de post onvoorzien
[…]
De beheersovereenkomst bepaalt ook dat Sona “voor de operationalisering van de mandatering van bevoegdheden en taken” een managementovereenkomst zal sluiten met een “uitvoeringsorganisatie”.
2.3.
Ten behoeve van de uitvoering van de beheersovereenkomst is op 16 augustus 2011 tussen Sona en Berenschot als “uitvoeringsorganisatie” een managementovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
TAKEN EN VERANTWOORDELIJKHEDEN
Artikel 3
1. De Uitvoeringsorganisatie heeft tot taak en is verantwoordelijk voor:
a.	het afsluiten van overeenkomsten met derden met betrekking tot de realisatie van het project;
b.	het uitbetalen van gelden in het kader van de uitvoering van afgesloten overeenkomsten in het kader van het project;
c.	het controleren van de voortgang en kwaliteit bij de uitvoering van goedgekeurde projecten;
d.	een actief financieel beheer van het project, in de meest ruime zin van het woord, waaronder de naleving van de verplichtingen inzake financiële- en voortgangsrapportage van het project;
e.	het administratief afsluiten en beëindigen van het project;
f.	het bijhouden van een deugdelijke financiële administratie en verantwoording, inclusief interne controle;
g.	het opstellen van het voortgangsverslag, zoals beschreven in de Beheersovereenkomst;
h.	het opstellen van een kwartaalverslag op overeenkomstige wijze als het voortgangsverslag, zoals beschreven in de Beheersovereenkomst.
i.	het opstellen van de jaarrekening en het jaarverslag, zoals beschreven in de Beheersovereenkomst;
j.	het behandelen van klachten en geschillen c.q. bezwaren;
k.	het beheer van de archiefbescheiden in overeenstemming met de wettelijke voorschriften;
l.	het verlenen van medewerking aan externe controle, zoals beschreven in de Beheersovereenkomst.
2. De Uitvoeringsorganisatie is voorts verantwoordelijk voor de uitvoering van de taken bedoeld in bijlage 1 van de Beheersovereenkomst. De Uitvoeringsorganisatie voert deze taken uit op de wijze zoals bepaald in de Beheersovereenkomst. De originele archiefbescheiden van de Beheersovereenkomst worden binnen een maand na de administratieve afsluiting van het project, door de Uitvoeringsorganisatie overgedragen aan SONA.
3. Ten aanzien van de uitvoering van de taken genoemd in het eerste en tweede lid valt de Uitvoeringsorganisatie rechtstreeks onder het bestuur van SONA en legt hierover verantwoording of aan het bestuur.
4. Bij niet of niet tijdige, nakoming van deze verbintenis is SONA bevoegd deze overeenkomst, zonder ingebrekestelling, met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk te ontbinden.
5. Het voortgangsverslag wordt binnen twee weken na afloop van elk kwartaal door de Uitvoeringsorganisatie ingediend bij SONA.
6. Het kwartaalverslag wordt binnen twee weken na afloop van het kwartaal door de Uitvoeringsorganisatie ingediend bij SONA.
7. De jaarrekening van het Bouwfonds wordt in opdracht van het bestuur van SONA, waartoe de Uitvoeringsorganisatie een voordracht kan doen, onderzocht door een externe registeraccountant, die omtrent zijn onderzoek verslag uitbrengt en de uitslag van zijn onderzoek vastlegt in een verklaring omtrent getrouwheid en rechtmatigheid.
8. De jaarrekening en het jaarverslag en het rapport van de registeraccountant van het Bouwfonds worden jaarlijks voor 1 juni door de Uitvoeringsorganisatie ingediend bij SONA.
ADMINISTRATIE
Artikel 4
1. De Uitvoeringsorganisatie voert een financiële administratie, welke in overeenstemming is met algemeen geldende internationale normen op het gebied van financiële administratie.
2. De Uitvoeringsorganisatie verklaart hierbij onherroepelijk dat:
a.	de Rekenkamer van het Land Curacao en de SOAB te allen tijde toegang hebben tot de administratie van de Uitvoeringsorganisatie om zelf controle uit te oefenen;
b.	zij, haar werknemers en in het specifiek de medewerkers van NAO, en derden die zij bij de uitvoering van haar taken heeft ingeschakeld, alle medewerking zullen verlenen aan genoemde instanties en bedoelde ambtenaren bij de uitoefening van de controle en het recht van review.
3. De kosten voor de Uitvoeringsorganisatie verbonden aan de controle en de uitoefening van het recht van review, bedoeld in het tweede lid, worden geacht te zijn begrepen in de vergoeding.
VERGOEDING
Artikel 5
1. De vergoeding voor de door de Uitvoeringsorganisatie geleverde diensten is zoals vastgelegd in artikel 3.1 van de Beheersovereenkomst, waarbij hier genoemde vergoeding verminderd wordt met de door het SONA bestuur te maken kosten in verband met de Beheersovereenkomst en de Managementovereenkomst.
2. De vergoeding wordt door SONA aan de Uitvoeringsorganisatie overgemaakt volgens een voorschotregeling per maand. Dit op voorwaarde dat Opdrachtgever zich aan zijn verplichtingen heeft gehouden. Het voorschot op maandbasis bedraagt ANG 1 miljoen, over te maken op de eerste van de maand. Dit voorschotbedrag wordt in een maand verminderd met het niet bestede deel van het voorschot van de vorige maand.
3. Indien in enige maand het voorschot hoger moet zijn dan genoemd bedrag, dan zal de Uitvoeringsorganisatie dit vooraf, onder opgave van redenen, tijdig aan SONA melden.
VOLMACHT
Artikel 6
1. SONA verleent uiterlijk twee weken na storting van de eerste bijdrage van Opdrachtgever een schriftelijke volmacht aan ten hoogste twee procuratiehouders van de Uitvoeringsorganisatie om naast SONA als enige te beschikken over deze middelen voor:
a.	het verrichten van betalingen ter voldoening van verplichtingen in het kader van de uitvoering van het project, en,
b.	het volgens het bevoorschottingsschema, zoals vastgelegd in bijlage 3 van de Beheersovereenkomst incasseren van de vergoeding en de voor het project benodigde middelen in het Bouwfonds, zoals is vastgelegd in de Beheersovereenkomst.
2. De Uitvoeringsorganisatie aanvaardt, hiertoe gevolmachtigd, machtigingen onder de daarbij gestelde voorwaarden.
3. De Uitvoeringsorganisatie is voorts gemachtigd tot het verrichten van rechtshandelingen met betrekking tot de in artikel 3 genoemde taken.
4. De Uitvoeringsorganisatie is niet bevoegd de aan haar of haar procuratiehouders verleende volmachten, aan een ander te verlenen.
INFORMATIEPLICHT
Artikel 7
1. De Uitvoeringsorganisatie stelt SONA terstond schriftelijk op de hoogte van bijzondere omstandigheden die een nadelige invloed hebben op een goed beheer van de voor het project ter beschikking gestelde middelen.
2. Indien gedurende het boekjaar aanmerkelijke verschillen ontstaan of dreigen te ontstaan tussen de werkelijke uitgaven en inkomsten en de begrote uitgaven en inkomsten doet de Uitvoeringsorganisatie daarvan onverwijld schriftelijk mededeling aan SONA onder vermelding van de oorzaak van de verschillen.
[…]
ONTBINDING
Artikel 13
[…]
2. SONA is bevoegd deze overeenkomst, zonder ingebrekestelling, met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk te ontbinden wegens gewichtige omstandigheden. Daaronder is begrepen de omstandigheid dat de ter financiering van de overeenkomst opgenomen gelden, niet door de opdrachtgever worden gevoteerd.
[…]
DUUR OVEREENKOMST
Artikel 14
1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van het project, zoals vastgelegd in artikel 2 van de Beheersovereenkomst.
2. De Uitvoeringsorganisatie is op het moment van beëindiging van deze overeenkomst verplicht het project administratief of te sluiten door middel van het opstellen van een inhoudelijk en financieel proces-verbaal en de betreffende dossiers over te dragen aan SONA.
3. Indien zich naar het oordeel van een der partijen omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, zullen partijen in overleg treden over wijziging van de overeenkomst.
4. Wijzigingen van deze overeenkomst komen niet tot stand dan na schriftelijke overeenstemming tussen partijen.
2.4.
De bouw van het HNO is aangenomen door Ballast Nedam (hierna: Ballast). Daartoe is tussen Sona en Ballast een aannemingsovereenkomst gesloten.
2.5.
Naar aanleiding van een daartoe strekkende motie van de Staten van Curaçao van 11 april 2013, heeft de raad van ministers besloten het HNO niet te bouwen op het voormalige Amstel-terrein, zoals tot dat moment de bedoeling was, maar op een terrein in Otrobanda. Naar aanleiding van dat besluit is de beheersovereenkomst door middel van een Landsbesluit van 17 december 2013 als volgt gewijzigd (hierna: addendum), weergegeven voor zover van belang:
Artikel 3.1:
- Eerste zin: "...vallen uiteen in een viertal hoofdcomponenten:", wordt vervangen door: "...vallen uiteen in een tweetal hoofdcomponenten:"
- Hoofdcomponent A. m.b.t. de sanering van schulden vervalt
- Hoofdcomponent B wordt gewijzigd in: hoofdcomponent A en de daarbij behorende tekst komt te luiden als volgt:
"de kosten samenhangende met de overgang van het huidige ziekenhuis naar het nieuwe ziekenhuis gedurende de periode ingaand op de dag van de start van de bouw van het nieuwe ziekenhuis tot drie maanden) na het operationeel zijn van het nieuwe ziekenhuis (‘transitiefase’), waaronder in ieder gevat zijn begrepen de kosten en investeringen gerelateerd aan (1) de personele bezetting en migratie (ii) de opleiding en training van het personeel (iii) de afstemming medische beleidsplannen (iv) de inrichting nieuwe organisatiestructuur (v) het ontwerp werkprocessen en zorgprotocollen en (vi) het coördineren van de transitie zorg, zoals onder andere herschreven in Bijlage 1 en 2d behorende bij deze Overeenkomst worden voorlopig gesteld op een bedrag van NAf 15.000.000 (Transitiebudget). Na ontvangst van het transitieplan zoals vermeld in paragraaf 3.3. van Bijlage 1 zal SONA met Land Curacao (daarbij vertegenwoordigd door de Secretaris-Generaal van het Ministerie van Financiën) binnen een maand het gestelde Transitiebudget evalueren op basis van het voornoemde transitieplan met als doel om te komen tot de definitieve hoogte van het Transitiebudget.";
- Hoofdcomponent C wordt gewijzigd in: hoofdcomponent B en de daarbij behorende tekst komt te luiden als volgt:
"de kosten voor de bouw van het nieuwe ziekenhuis, uitgaande van de raming van de budgetposten zoals initieel gepresenteerd in de Ministerraad van 15 juni 2011 en aangepast aan de gewijzigde bouwplannen naar aanleiding van de keuze voor de locatie Otrobanda en het tijdsverloop tussen de geplande start van de bouwwerkzaamheden zoals die was voorzien medio 2012 en de daadwerkelijke start van de houwwerkzaamheden, inclusief de kosten en investeringen voor de medische apparatuur, inrichting en IT
[…]
[…]
- Artikel 3.1.1, de bestaande tekst wordt vervangen door:
"De onder artikel 3.1 genoemde kosten voor activiteiten, uitgevoerd door SONA, met betrekking tot de periode vanaf aanvang van deze Overeenkomst op 11 augustus 2011 tot en met 31 december 2012 zijn conform de gepresenteerde facturen van SONA voldaan.
Voor de onder artikel 3.1 genoemde kosten van activiteiten, uitgevoerd door SONA, met betrekking tot het jaar 2013 geldt dat die volledig worden vergoed op basis van opgave daarvan door de accountant van SONA en na review daarvan door SOAB. De voornoemde kosten omvatten (i) geleverde diensten in 2013, (ii) de voorgeschoten betalingen inzake het Scadta eiland over het jaar 2013 en (iii) de kosten voor de met Girobank afgesloten bankgarantie.
De vergoeding voor de activiteiten, uit te voeren door SONA vanaf 1 januari 2014 als bedoeld onder artikel 3.1 onder B (Bouwbudget) wordt vastgesteld op 5,1% van de totale kosten als bedoeld onder artikel 3.1 onder B (Bouwbudget)."
- Artikel 3.1.2, de bestaande tekst wordt vervangen door:
"Voor zover door of onder regie van SONA werkzaamheden worden verricht in het kader van het Transitiebudget, worden de kosten van deze werkzaamheden vergoed uit het Transitiebudget."
[…]
-
Paragraaf 3.5.2
De verantwoordelijkheden van Sona zijn:
een nieuw bulletpoint wordt toegevoegd:
“Het zorgdragen voor het bouwrijp maken van de terreinen in Otrobanda, waaronder begrepen (i) het verwijderen van bestaande begroeiing en bebouwing, (ii) het egaliseren van de terreinen, (iii) aan het bouwrijp maken gerelateerde activiteiten zoals het aanvragen van bouwvergunningen, maar waaronder uitdrukkelijk niet begrepen (i) het feitelijk in opdracht geven van grondwerkzaamheden zoals het verplaatsen/verwijderen van aanwezige riolering, kabels.”
2.6.
Bij brief van 5 december 2015, ondertekend door [gedaagde 2], heeft Berenschot namens Sona aan Ballast onder meer het volgende bericht:
Onderwerp: Voorlopige erkenning interim claim
[…]
Met deze brief geven wij u onze inhoudelijke reactie op de door u op 15 oktober 2015 ingediende 3e update van de interim-claim met betrekking tot opgelopen vertragingsschade door de vertraagde terbeschikkingstelling van delen van het bouwterrein voor HNO. De status van de hierin genoemde bedragen dragen de status van een voorlopige analyse van de interim claim.
[…]
Schadecomponenten
De door [Ballast] ingediende interim-claim bedraagt USD 18,5 miljoen. […]
Ons voorlopige oordeel daarover kan als volgt worden samengevat:
[volgt een overzicht van de verschillende onderdelen; toevoeging gerecht]
De doortelling van de posten accountable / tzt accountable / overige directe schadeposten / rente en prijsindexering komen uit op een voorlopige schadevergoeding van USD 8.793.000.
2.7.
Bij brief van 30 december 2016 heeft Sona Berenschot per 1 januari 2017 ontheven van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en daarbij tevens de volmacht als bedoeld in artikel 6 van de overeenkomst ingetrokken.
2.8.
Bij brief van 31 maart 2017 aan Berenschot heeft Sona de overeenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2017, althans met onmiddellijke ingang.
2.9.
Partijen hebben in de eerste helft van 2017 overleg gevoerd over een minnelijke regeling.
2.10.
In juli 2017 heeft de minister van GMN bekend gemaakt voornemens te zijn een ‘ministerieel toezichthouder’ voor het HNO-traject aan te stellen. Deze aanstelling is daarna daadwerkelijk tot stand gekomen.
2.11.
In juli 2017 heeft de beoogde ministerieel toezichthouder een gesprek gevoerd met vertegenwoordigers van Berenschot. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Berenschot de schikkingsonderhandelingen met Sona beëindigd. De mail van Berenschot aan Sona van 21 juli 2017 luidt als volgt, voor zover van belang:
Onlangs ben ik door de heer [toezichthouder] geïnformeerd over zijn benoeming als ministerieel regisseur/toezichthouder ter zake van het HNO-project. Tevens ben ik op de hoogte gesteld van het concept Landsbesluit, dat binnenkort geformaliseerd wordt.
Deze benoeming en taakstelling overziend en de toelichting hierop van de heer [toezichthouder], leidde ertoe dat ik niet anders kan concluderen dan dat ons verkennend overleg dat wij gevoerd hebben over een minnelijke regeling, in de huidige omstandigheden (tijdelijk) on hold zal moeten worden gezet.
2.12.
In augustus 2017 heeft Sona in kort geding gevorderd dat Berenschot wordt veroordeeld tot afgifte van de volledige administratie met betrekking tot het HNO-project. Partijen hebben in dit kort geding een regeling getroffen. Deze regeling voorziet erin, kort weergegeven:
dat partijen SOAB aanwijzen als de accountant die de verstrekking aan Sona van de administratie van Berenschot ter zake het HNO-project zal begeleiden, waarbij in geval van verschil van inzicht het oordeel van SOAB beslissend zal zijn;
dat dit proces “binnen een weken na heden” een aanvang zal nemen en zo mogelijk in september 2017 zal worden afgerond;
dat Sona een factuur van Berenschot van NAf 109.000 zal voldoen;
dat Sona voor een bedrag van NAf 1,5 miljoen ten behoeve van Berenschot zekerheid zal stellen.
De regeling is aangegaan onder voorbehoud van alle rechten van partijen.
2.13.	[
gedaagde 2] is bestuurder van Berenschot.
2.14.
Bestuurders van Sona zijn (sinds eind 2016) R. [bestuurder 1] en A. [bestuurder 2]. Tot dat moment was [bestuurder 1] werkzaam bij Berenschot. Tot eind 2016 werd het bestuur van Sona gevormd door R. [bestuurder 3] en M. [bestuurder 4].
3
Het geschil
3.1.
Sona vordert na wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het volgende, samengevat weergegeven:
een verklaring voor recht dat Sona de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd en niet schadeplichtig is jegens Berenschot;
veroordeling van Berenschot tot betaling aan Sona van (1.) NAf 2.925.756 en (2.) NAf 3.500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat Berenschot wanprestatie heeft gepleegd en [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld door het versturen van de brief van 5 december 2015, en veroordeling van beiden tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat;
een verklaring voor recht dat Berenschot onrechtmatig heeft gehandeld door schikkingsonderhandelingen af te breken en veroordeling van Berenschot tot betaling van schadevergoeding, zowel als gevolg van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen als vanwege hetgeen is omschreven in punt 36 van het verzoekschrift, nader op te maken bij staat;
veroordeling van Berenschot tot afgifte van de volledige projectadministratie van het HNO-project, op straffe van een dwangsom;
veroordeling van Berenschot in de proceskosten.
3.2.
Berenschot vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het volgende, samengevat weergegeven:
veroordeling van Sona tot betaling aan Berenschot van NAf 11.563.225, vermeerderd met de wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat Sona is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en veroordeling van Sona tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat;
veroordeling van Sona in de proceskosten.
3.3.
Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen hebben in hun processtukken veel tekst besteed aan de mogelijke oorzaak van het verstoord raken van de verhouding. Volgens Berenschot ligt die oorzaak in het vertrek van [bestuurder 1] uit de Berenschot-organisatie en zijn overstap naar Sona. Sona heeft dat bestreden. Partijen voeren het debat hierover in bedekte termen, kennelijk omdat Berenschot en [bestuurder 1] bij gelegenheid van diens vertrek afspraken over geheimhouding hebben gemaakt. De stellingen van Berenschot komen (misschien) als gevolg daarvan niet verder dan vermoedens en suggesties. In elk geval verbindt Berenschot aan deze stellingen geen concrete rechtsgevolgen. Het gerecht kan dat daarom ook niet doen.
in conventie
4.2.
Bij beschikking van 1 oktober 2018 heeft het gerecht beslist dat de wijziging van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het gerecht zal dus de zaak behandelen op basis van die gewijzigde eis.
-
rechtsgeldigheid van de beëindiging van de overeenkomst
4.3.
Sona heeft de overeenkomst met Berenschot ontbonden. Het gerecht begrijpt de stellingen van Sona aldus dat zij in dit verband gebruik heeft gemaakt van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst, op grond waarvan de overeenkomst wegens gewichtige omstandigheden met onmiddellijke ingang en zonder ingebrekestelling kan worden ontbonden. Volgens Sona is Berenschot op diverse punten in ernstige mate tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen en was zij (Sona) daarom gerechtigd over te gaan tot ontbinding. Omdat de redenen voor de ontbinding volgens Sona volledig aan Berenschot zijn te wijten, is Sona niet schadeplichtig. Sona vraagt in dit verband een verklaring voor recht. Berenschot heeft het standpunt van Sona bestreden. Zij meent dat de ontbinding zonder grond was en dat Sona in schuldeisersverzuim is komen te verkeren door de volmacht van Berenschot per 1 januari 2017 in te trekken en door niet tijdige voorschotbetalingen.
4.4.
Partijen zijn in hun processtukken niet ingegaan op de uitleg van het begrip “gewichtige omstandigheden” uit artikel 13 lid 2 van de overeenkomst. Sona heeft  uitdrukkelijk gesteld dat Berenschot tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat dit tekortschieten de reden is geweest voor de ontbinding. Kennelijk bestrijdt Berenschot op zichzelf niet dat een tekortschieten geldt als gewichtige omstandigheid in de zin van de overeenkomst. Gelet hierop kan in het midden blijven of ook andere omstandigheden dan tekortschieten kunnen worden beschouwd als gewichtige omstandigheden in de zin van de overeenkomst. Voor zover de gestelde gewichtige reden bestaat uit een tekortkoming van de wederpartij, is er zo bezien dus geen relevant verschil tussen ontbinding met gebruikmaking van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst en ontbinding op grond van artikel 6:265 BW. Het gerecht zal in het navolgende beoordelen of het gestelde tekort schieten van Berenschot is komen vast te staan.
4.5.
In haar verzoekschrift heeft Sona ter onderbouwing van de gestelde wanprestatie van Berenschot verwezen naar een lange lijst van klachten over de wijze waarop Berenschot tewerk is gegaan. Deze klachten behelzen ondeugdelijke financiële verantwoording, onredelijke vertraging van het project, overmatig declareren, eigenmachtig handelen namens Sona, tekortschietende interne en externe communicatie en het niet tijdig opmaken van jaarrekeningen. Wat dat laatste betreft geldt het volgende.
4.6.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Berenschot onder meer tot taak had de jaarrekeningen met betrekking tot het HNO-traject op te stellen. Op grond van de op de beheersovereenkomst tussen het Land en Sona toepasselijke algemene voorwaarden moet de jaarrekening uiterlijk 1 maart van het daarop volgende jaar opgesteld zijn, waarna deze na accountantscontrole uiterlijk 1 juni aan het Land moet worden aangeboden (zie ook artikel 3 lid 8 van de overeenkomst). Niet ter discussie staat dat de jaarrekening over 2013 niet binnen deze termijn is opgesteld en aangeboden. In zoverre staat dus vast dat Berenschot is tekort geschoten in de nakoming van de hier bedoelde verbintenis. Berenschot bestrijdt dit niet, maar stelt zich, zo begrijpt het gerecht, op het standpunt dat haar deze tekortkoming niet kan worden toegerekend als gevolg van het feit dat over 2013 afwijkende afspraken zijn gemaakt, als gevolg waarvan Berenschot voor dat jaar de werkelijke kosten kon declareren in plaats van een vaste fee. Omdat die afspraken pas in december van dat jaar zijn gemaakt, maar terugwerkende kracht hadden tot het begin van 2013, was de administratie daarop niet ingericht, aldus Berenschot.
4.7.
Het gerecht stelt voorop dat voor een rechtsgeldige ontbinding niet vereist is dat de aan de ontbinding ten grondslag gelegde tekortkoming toerekenbaar is. In zoverre is niet van belang of het niet tijdig opmaken van de jaarrekening wel of niet aan Berenschot moet worden toegerekend.
4.8.
Wat van dit laatste overigens ook zij, het gerecht verwerpt het beroep van Berenschot op overmacht. Van belang is dat, zoals Sona onbetwist heeft gesteld, het Berenschot zelf is geweest die de onderhandelingen met het Land over het addendum heeft gevoerd. Van een ervaren en professionele projectmanager als Berenschot mag in beginsel worden verwacht dat zij de gevolgen van een tussentijdse wijziging van de afspraken overziet, ook voor wat betreft de door haar af te leggen financiële verantwoording. Het had dus in de rede gelegen indien zij, ofwel in de onderhandelingen met het Land ofwel in haar verhouding tot Sona, in dit verband een voorziening had getroffen. Niet gebleken is van omstandigheden die meebrengen dat dit niet van Berenschot kon worden verwacht. Het overschrijden van de deadline van 1 maart 2014 komt dus voor haar risico. Blijkens haar processtukken leunt Berenschot in dit verband zwaar op het evaluatierapport dat in 2016 in opdracht van het Land door een derde (FCW Legal) is uitgebracht. Sona heeft echter onbetwist gesteld dat dit rapport zonder toepassing van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. Aan dit rapport komt in deze procedure daarom geen bijzondere betekenis toe. De stellingen die Berenschot in deze procedure heeft ingenomen zijn onvoldoende om het beroep op overmacht te honoreren.
4.9.
Niet gezegd kan worden dat de tekortkoming van Berenschot op dit punt onvoldoende ernstig was om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. De voor het opstellen van de jaarrekening geldende termijn is niet slechts marginaal overschreden. De jaarrekening over 2013 is pas in 2016 opgesteld, kennelijk door Sona zelf. Bovendien zijn vanwege de door Berenschot gestelde problematiek ook de jaarrekeningen over 2014 en 2015 niet binnen de overeengekomen termijn tot stand gekomen. Sona heeft onbetwist en onderbouwd met stukken gesteld dat als gevolg hiervan ook haar relatie met het Land (verder) onder druk is komen te staan, hetgeen er toe heeft geleid dat het Land betalingen aan Sona heeft opgeschort.
4.10.
Een en ander brengt naar het oordeel van het gerecht mee dat Berenschot is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst en dat Sona als gevolg daarvan gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming is bovendien aan Berenschot toe te rekenen. Anders dan Berenschot meent, staat schuldeisersverzuim van Sona daaraan niet in de weg. Uit hetgeen hierna (vanaf 4.76) wordt geoordeeld blijkt dat Sona niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren vanwege het niet verrichten van maandelijkse voorschotbetalingen. Met haar beroep op schuldeisersverzuim doelt Berenschot mogelijk ook op het gegeven dat Sona eerst de bevoegdheden van Berenschot heeft ingetrokken (bij brief van 30 december 2016) en pas daarna de overeenkomst heeft ontbonden (bij brief van 31 maart 2017). Naar het oordeel van het gerecht zijn die twee handelingen echter onlosmakelijk met elkaar verbonden en hangt een en ander samen met de bijzondere context waarbinnen de overeenkomst aan de orde was, namelijk met Sona als opdrachtgever van Berenschot en tevens als opdrachtnemer van het Land, en daarmee (mede) afhankelijk van politieke besluitvorming. Zo bezien moet de brief van 30 december 2016 worden beschouwd als opschorting van de verbintenissen van Sona vooruitlopend op de ontbinding. Tot die opschorting was Sona gerechtigd.
4.11.
Sona is dus vanwege de beëindiging van de overeenkomst als zodanig niet schadeplichtig jegens Berenschot. De onder 1 gevraagde verklaring voor recht kan dus worden gegeven. Dit laat overigens onverlet dat, zo blijkt uit de beoordeling van de vordering in reconventie, Sona nog betalingsverplichtingen jegens Berenschot heeft, maar die vloeien niet voort uit de beëindiging door Sona van de overeenkomst.
-
geldvordering 1
4.12.
Het door Sona gevorderde bedrag van bijna NAf 3 miljoen heeft betrekking op de door Berenschot gedeclareerde kosten over 2013. Het gerecht begrijpt dat Sona de in dat verband door Berenschot ingediende factuur heeft voldaan (van ruim NAf 8,5 miljoen), maar dat zij na controle hiervan tot de conclusie is gekomen dat Berenschot daarop voor het gevorderde bedrag geen aanspraak kon maken. De vordering is dus, naar het gerecht begrijpt, gebaseerd op onverschuldigde betaling. De vordering valt uiteen in een aantal deelbedragen, die het gerecht hierna zal bespreken. Berenschot heeft een en ander betwist.
4.13.
Bij de beoordeling van deze vordering moet het volgende voorop worden gesteld. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor het jaar 2013 een afwijkende afspraak is gemaakt voor wat betreft de aanspraken van Sona jegens het Land in het kader van het HNO-traject. Voor de jaren 2011 en 2012 en de jaren vanaf 2014 heeft Sona aanspraak op een vergoeding op basis van een bepaald percentage van de bouwkosten. Voor 2013 is in het addendum afgesproken dat Sona haar werkelijke kosten vergoed zou krijgen, na opgave daarvan door de accountant van Sona en controle door SOAB. Kennelijk is voor beide partijen uitgangspunt dat Berenschot op grond van artikel 5 van de overeenkomst jegens Sona recht heeft op die kostenvergoeding, verminderd met de eigen kosten van Sona. De vraag of Sona bedragen onverschuldigd heeft betaald, zal in het licht van dit contractuele stelsel moeten worden beantwoord.
4.14.
Een bedrag van
NAf 712.488
heeft betrekking op de door Berenschot in rekening gebrachte “marge en bureaukosten op derden”. Het gaat hier om een opslag van 30% die Berenschot toepast op facturen van derden en 8% op bureaukosten. Volgens Sona hebben partijen een dergelijke toeslag echter niet afgesproken, zodat Berenschot daarop geen recht heeft. Berenschot heeft op dit betoog gereageerd met het verweer dat dergelijke toeslagen gebruikelijk en marktconform zijn en dat Sona dat ook heel goed wist, omdat dergelijke toeslagen ook bij eerdere samenwerkingen tussen partijen werden gehanteerd.
4.15.
Omdat partijen voor 2013 hebben afgesproken dat Berenschot – via de band van de beheersovereenkomst tussen het Land en Sona – de werkelijke kosten vergoed krijgt, rijst de vraag of een opslag voor facturen van derden en voor bureaukosten tot die kosten gerekend kunnen worden. Gesteld noch gebleken is dat partijen over het begrip ‘kosten’ hebben gesproken. Het komt daarom aan op een redelijke invulling van dat begrip. Naar het oordeel van het gerecht is het op zichzelf redelijk dat voor het gebruik van het apparaat van Berenschot ten behoeve van het HNO-project een bepaalde vergoeding in rekening wordt gebracht. Hetzelfde geldt voor de verwerking en doorgeleiding door Berenschot aan Sona van facturen van derden. Dergelijke kosten zijn in het handelsverkeer ook niet ongebruikelijk. Daarmee resteert de vraag of het Berenschot vrij stond percentages van 30 en 8 te hanteren. Berenschot heeft concreet aangevoerd dat die percentages gebruikelijk waren in de (eerdere) samenwerking tussen partijen. Sona heeft die stelling niet concreet betwist. Gelet daarop en op het feit dat partijen het begrip ‘kosten’ niet nader hebben omschreven, is het gerecht van oordeel dat de gehanteerde percentages moeten worden beschouwd als hetgeen tussen partijen geldt. Dat betekent dat Sona het hiermee gemoeide bedrag over 2013 niet onverschuldigd heeft betaald.
4.16.
Een bedrag van
NAf 536.501
heeft betrekking op rente. Het gerecht begrijpt dit zo dat Berenschot dit bedrag aan Sona heeft gefactureerd, omdat Sona in strijd met haar verplichting uit de overeenkomst (artikel 5.2) Berenschot niet door middel van maandelijkse voorschotten heeft betaald. Als gevolg daarvan was Berenschot genoodzaakt de kosten voor het HNO-project voor te financieren. Vanwege haar wanprestatie op dit punt is Sona in verzuim geraakt en daarmee schadeplichtig geworden. De schade bestaat, volgens Berenschot, uit het bedrag dat overeenkomt met de Nederlandse wettelijke handelsrente, nu de voorfinanciering vanuit Nederland plaatsvond. Sona vordert dit bedrag terug, omdat volgens haar voor de betaling daarvan geen rechtsgrond bestaat. Naar het oordeel van het gerecht is de vordering op dit punt toewijsbaar. Het gerecht licht dit als volgt toe.
4.17.
De volgens Berenschot aan de betaling ten grondslag liggende vordering strekt tot schadevergoeding wegens te late voldoening door Sona van voorschotten. Dat verzuim van Sona zou dan betrekking hebben gehad op haar verplichtingen gedurende het jaar 2013. Aan het eind van dat jaar zijn echter nieuwe afspraken tot stand gekomen, op grond waarvan Sona – en via Sona ook Berenschot – in afwijking van de andere jaren aanspraak had op vergoeding van de werkelijke kosten. Dit addendum op de beheersovereenkomst is zelfstandig door Berenschot met het Land onderhandeld, zo heeft Sona onbetwist gesteld. Berenschot heeft op een aantal plaatsen in haar processtukken benadrukt dat deze afspraken golden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013.
4.18.
Tegen deze achtergrond concludeert het gerecht dat partijen met het addendum klaarblijkelijk een nieuwe rechtstoestand in het leven hebben geroepen, die de wederzijdse rechtsverhoudingen tussen alle betrokkenen vanaf 1 januari 2013 heeft bepaald. Gesteld noch gebleken is dat Sona zich niet heeft gehouden aan haar uit die nieuwe rechtstoestand voortvloeiende verplichtingen. Integendeel: vast staat dat Sona begin 2014 de voorschotnota van Berenschot over 2013 heeft voldaan. Nu de nieuwe rechtstoestand de voorheen geldende rechtstoestand kennelijk heeft ‘overschreven’, valt niet in te zien op grond waarvan Sona nog gehouden zou kunnen worden tot vergoeding van schade die voortvloeit uit die niet meer bestaande rechtsverhouding. Zou Berenschot dit anders hebben willen regelen, dan had het in de rede gelegen dat zij op dit punt een voorbehoud zou hebben gemaakt bij het tot stand komen van het addendum. Nu zij dat kennelijk niet heeft gedaan, ontbreekt een grondslag voor de betaling van het onderhavige bedrag. Hieraan doet niet af dat Sona eerder – namelijk ten tijde van de betaling van de factuur van Berenschot – kennelijk geen bezwaren zag. Ook als de betalende partij pas later ontdekt dat een grondslag voor de betaling ontbreekt, kan het bedrag als onverschuldigd worden teruggevorderd.
4.19.
Een bedrag van
NAf 593.125
heeft betrekking op door Berenschot in rekening gebrachte kosten voor de inzet van een specifieke medewerker, te weten N. Pattiasina. De inzet van deze medewerker voor het HNO-project is volgens Sona niet goed onderbouwd, vooral niet omdat deze zelfde medewerker gelijktijdig ook voor de minister van GMN zou hebben gewerkt. Berenschot heeft dit betwist. Zij heeft aangevoerd dat dit laatste op een misverstand berust en genoemde medewerker gedurende het jaar 2013 wel degelijk door Berenschot op het HNO-project is ingezet. Diens uren zijn ordelijk geadministreerd, hetgeen is geverifieerd door accountantskantoor Baker Tilly Dutch Caribbean (hierna: Baker Tilly). Het gehanteerde uurtarief voor deze medewerker is volgens Berenschot marktconform en was ook bij Sona bekend.
4.20.
Sona is in haar latere processtukken niet op dit deel van haar vordering teruggekomen. Zij heeft dus ook niet, laat staan concreet, op het verweer van Berenschot gereageerd. Sona heeft daarom haar vordering onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Dat betekent dat niet gebleken is van het ontbreken van een rechtsgrond. De vordering is in zoverre niet toewijsbaar.
4.21.
Een bedrag van
NAf 491.897
heeft betrekking op de betaling door Sona van door Berenschot geclaimde “out-of-pocket expenses”, meer concreet (volgens Sona) reiskosten, verblijfskosten, huurkosten, communicatiekosten, vervoerskosten en media- en drukkosten. Sona heeft gesteld dat van Berenschot verwacht had mogen worden van al deze kosten onderliggende stukken te produceren, zodat zou kunnen worden vastgesteld dat deze kosten daadwerkelijk ten behoeve van het HNO-project zijn gemaakt. Berenschot heeft die onderbouwing niet gegeven, aldus Sona. Op basis van eigen ervaring stelt Sona zich op het standpunt dat 50% van het in totaal door Berenschot in rekening gebracht bedrag geacht kan worden in 2013 te zijn besteed aan het HNO-project. De andere helft is dus onverschuldigd betaald. Volgens Berenschot zijn de kosten aan Sona inzichtelijk gemaakt en sluiten zij aan bij de administratie. Dit is volgens Berenschot bevestigd door het onderzoek van Baker Tilly. Dat slechts 50% voor vergoeding in aanmerking zou komen is volstrekt willekeurig en niet onderbouwd, aldus Berenschot.
4.22.
De stelplicht ter zake de onverschuldigdheid van de betaling ligt bij Sona. Dat laat onverlet dat van Berenschot verwacht mag worden haar verweer concreet te onderbouwen. Het betreft hier gegevens die zich primair in het domein van Berenschot bevinden. Aangenomen dat zij de in rekening gebrachte kosten heeft gemaakt, beschikt zij immers over de onderliggende stukken. Het gaat hier om concrete kostenposten, zodat aangenomen mag worden dat ook onderliggende stukken (zoals bonnen, facturen en dergelijke) feitelijk beschikbaar zijn. Gelet hierop schiet het verweer van Berenschot naar het oordeel van het gerecht tekort. Zij heeft volstaan met de stelling dat de kosten “inzichtelijk” zijn gemaakt en op basis van haar administratie door Sona kunnen worden gecontroleerd. Gesteld noch gebleken is echter dat Berenschot haar administratie aan Sona ter beschikking heeft gesteld. Voor het overige heeft Berenschot in algemene zin verwezen naar het rapport van Baker Tilly, zonder echter te specificeren uit welk onderdeel van dat rapport precies blijkt dat de onderhavige bedragen in de administratie daadwerkelijk in verband kunnen worden gebracht met het HNO-project. Het is niet aan het gerecht om uit te zoeken waar precies de benodigde onderbouwing staat.
4.23.
Niet gebleken is dus van een deugdelijke grondslag voor de betaling door Sona aan Berenschot van het onderhavige bedrag. Sona zelf heeft te kennen gegeven de helft van het door Berenschot in rekening gebracht bedrag redelijk te achten. Dit moet zo worden begrepen dat Sona haar vordering tot terugbetaling beperkt tot die helft. Mogelijk is dit willekeurig, zoals Berenschot heeft aangevoerd, maar niet valt in te zien dat Berenschot door deze beperking van de vordering in haar belangen wordt geschaad. Het bedrag zoals gevorderd is daarom toewijsbaar.
4.24.
Voor bedragen van
NAf 279.000
en
NAf 899.992
heeft de vordering van Sona betrekking op, volgens haar, betaalde bedragen voor de inzet van een technisch adviseur, de projectdirecteur ([gedaagde 2]) en een coördinator. Volgens Sona ontbreekt iedere onderbouwing voor wat betreft het door deze personen verricht werk en zijn de gehanteerde tarieven buitenproportioneel en niet vergelijkbaar met tarieven die Berenschot eerder voor “ontwikkelingsmiddelen”  heeft gehanteerd. Berenschot heeft als verweer aangevoerd dat de gewerkte uren wel degelijk in haar administratie zijn verantwoord, dat de tarieven marktconform zijn en gebruikelijk voor projecten als het onderhavige.
4.25.
Naar het oordeel van het gerecht heeft Sona de gestelde onverschuldigdheid van de onderhavige betalingen onvoldoende onderbouwd. Nu kennelijk niet ter discussie staat dat de desbetreffende personen voor het HNO-project zijn ingezet, had het op de weg van Sona gelegen om feiten te stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het aantal door Berenschot gedeclareerde uren (variërend van 1.488 tot 1.792) niet juist kan zijn. Sona heeft op dat punt echter geen enkele concretisering gegeven. Ook heeft zij haar stelling ter zake de hoogte van de tarieven op geen enkele wijze onderbouwd, ook niet nadat Berenschot op die ontbrekende onderbouwing bij antwoord expliciet had gewezen. De vordering komt in zoverre dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.26.
De slotsom is dat van geldvordering 1 een bedrag van (536.501 + 491.897 =) NAf 1.028.398 toewijsbaar is. De wettelijke rente over dit bedrag is, zoals gevorderd, verschuldigd vanaf 15 maart 2017. Sona heeft onbetwist gesteld dat Berenschot vanaf die datum in verzuim is.
-
geldvordering 2
4.27.
De vordering van NAf 3,5 miljoen betreft de terugbetaling door Berenschot van een voorschot voor ‘transitiekosten’. Daarmee worden de kosten bedoeld die gemoeid zijn met de voorbereiding van de overgang van het oude naar het nieuwe ziekenhuis. Sona heeft dit voorschot in 2015 aan Berenschot voldaan. In deze procedure stelt Sona zich op het standpunt dat de besteding van dit geld door Berenschot niet deugdelijk is verantwoord, zodat niet is komen vast te staan dat zij op dit bedrag aanspraak kan maken. Sona heeft ook een rapport van SOAB overgelegd, waaruit volgt dat ten tijde van die rapportage (september 2016) ongeveer 10% van de transitiewerkzaamheden is uitgevoerd. Voor een deel van het hier bedoelde bedrag (NAf 473.000), dat gemoeid is met kosten inzake de ‘voorbereiding doorstart Taams’, geldt volgens Sona dat zij daartoe geen opdracht heeft gegeven. Berenschot heeft de stellingen van Sona betwist. Het gerecht oordeelt als volgt.
4.28.
Sona stelt zich op het standpunt dat zij het voorschot van NAf 3,5 miljoen onverschuldigd heeft betaald. Het is dus aan haar om voldoende feiten te stellen ter onderbouwing van dat standpunt. Bij antwoord heeft Berenschot documenten overgelegd (producties 34a-c), die blijkens de kop bedoeld zijn als “verantwoording transitie HNO”. Deze documenten bevatten een omschrijving van de werkzaamheden die nodig zijn in het kader van de transitie, waaronder een aantal “werkpakketten”, en een opsomming van de werkzaamheden die al zijn afgerond. Bij repliek heeft Sona het “misleidend” genoemd dat Berenschot deze stukken beschouwt als verantwoording. Zonder nadere feitelijke onderbouwing, die Sona niet heeft gegeven, valt echter niet in te zien dat de door Berenschot overgelegde stukken geen (begin van) verantwoording zou vormen voor de besteding van het ontvangen voorschot. Dit geldt te meer, nu kennelijk op zichzelf niet ter discussie staat
dat
Berenschot werkzaamheden in het kader van de transitie heeft verricht. Dat blijkt ook uit het rapport van SOAB, waarvan de juistheid door geen der partijen is bestreden en waaruit blijkt dat ongeveer 10% van de transitiewerkzaamheden is voltooid.
4.29.
Tegen deze achtergrond ligt dus niet in de rede dat het volledige voorschot onverschuldigd is betaald. Omdat Sona ook geen feitelijke handvatten heeft gegeven om te bepalen welk deel van het voorschot
wel
onverschuldigd is betaald, komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
4.30.
Dit is alleen anders voor wat betreft de kosten in verband met Taams. Volgens Sona zijn de desbetreffende werkzaamheden niet in haar opdracht verricht, zodat Berenschot jegens Sona geen aanspraak heeft op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten. Berenschot heeft in wezen niet betwist dat zij deze werkzaamheden niet in opdracht van Sona heeft verricht. Zij heeft immers gesteld dat “de wens” tot het verrichten van het onderhavige onderzoek “afkomstig” was van de toenmalige minister en diens secretaris-generaal. Dit blijkt ook uit een door Berenschot overgelegde brief van die secretaris-generaal van 25 september 2014, waarin staat dat Berenschot “in opdracht van de overheid” een business case met betrekking tot Taams heeft opgesteld. Berenschot heeft geen feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het Sona is geweest die aan Berenschot tot het onderzoek bij Taams opdracht heeft gegeven. Waar Sona niet de opdrachtgever is, valt in beginsel niet in te zien op welke grond Berenschot een aanspraak tot betaling op Sona heeft.
4.31.
Berenschot heeft aangevoerd dat het onderzoek bij Taams “met volledig medeweten” van Sona is verricht en dat het de bedoeling was van “de betrokken partijen” dat de kosten uit het transitiebudget zouden worden voldaan. Ter onderbouwing van dat laatste verwijst Berenschot naar de hiervoor genoemde brief van de secretaris-generaal. De inhoud van die brief bevestigt niet dat het mede de bedoeling van Sona was dat de hier bedoelde kosten uit het transitiebudget zouden worden voldaan en dus zouden moeten worden vergoed door Sona. Dat Sona ervan op de hoogte was dat Berenschot het onderzoek naar Taams verrichtte, impliceert niet zonder meer en ook niet in beginsel dat zij de verplichting op zich heeft genomen om die kosten te vergoeden. Het enkele feit dat de kosten voor het Taams-onderzoek deel uitmaakten van het voorschot dat Sona aan Berenschot heeft betaald is evenmin voldoende om aan te nemen dat Sona een dergelijke verplichting heeft aanvaard. Dit zou anders zijn als Sona zich in die zin zou hebben uitgelaten, maar dat is niet gesteld of gebleken.
4.32.
Het voorgaande brengt mee dat niet is gebleken van een grondslag voor de betaling van de kosten gemoeid met het Taams-onderzoek. In zoverre is de vordering van Sona (een bedrag van NAf 473.000) toewijsbaar. Voor de wettelijke rente geldt hetzelfde als overwogen in 4.26. Voor de goede orde merkt het gerecht nog op dat het, anders dan Berenschot heeft gesuggereerd, niet gaat om de vraag of aannemelijk is dat Berenschot de onderhavige werkzaamheden ‘gratis’ zou hebben verricht. Hier aan de orde is uitsluitend de vraag of op Sona de (civielrechtelijke) verbintenis is komen te rusten om deze kosten te vergoeden. Het antwoord op die vraag is ontkennend.
-
brief van 5 december 2015
4.33.
In de brief van 5 december 2015 (zie 2.6) heeft Berenschot namens Sona de zogenoemde interim-claim van Ballast “voorlopig” erkend tot een bedrag van afgerond USD 8,8 miljoen. Sona heeft gesteld dat Berenschot, meer concreet [gedaagde 2], wist dat Sona niet akkoord was met deze erkenning en dus ook niet met verzending van de brief. Door de brief toch te versturen heeft Berenschot wanprestatie jegens Sona gepleegd. Het handelen van [gedaagde 2] moet worden beschouwd als onrechtmatig, aldus Sona.
4.34.
In het kader van haar verweer tegen de vordering heeft Berenschot aangevoerd dat de brief uitvoerig inhoudelijk is afgestemd met Sona. Er is maanden gesproken over een reactie namens Sona op de interim-claim van Ballast. Bij dat overleg zijn de toenmalige bestuurders van Sona betrokken geweest en zij hebben met de inhoud van de brief ingestemd. In dit verband heeft Berenschot mails overgelegd waaruit volgens haar die afstemming blijkt. Dit betreft bijvoorbeeld de mailwisseling van 26 oktober 2015, met als onderwerp “Bespreking met bestuur en ondertekening brief mbt interim claim Ballast”. Op die dag heeft [bestuurder 1], toen nog werkzaam voor Berenschot, het volgende gemaild, kennelijk aan de bestuursleden van Sona:
Beste bestuursleden,
als bijlage vinden jullie de brief die Berenschot heeft opgesteld als reactie op de interim claim van Ballast in het ziekenhuisproject.
Graag jullie reactie, waarna de brief definitief gemaakt kan worden.
Een van de toenmalige bestuursleden, [bestuurder 4], heeft op 26 oktober 2015 per mail aan [bestuurder 1], met kopie aan medebestuurder [bestuurder 3], als volgt op deze mail gereageerd:
Voor zover ik dit kan overzien lijkt het concept van de brief aan Ballast passend. Er wordt goed tegengas gegeven tegen de stellingen van Ballast. Wat mij betreft kan de brief uit en dan zsm.
4.35.
Naar het oordeel van het gerecht heeft Sona niet voldoende concreet op dit verweer gereageerd. Gelet op de inhoud van deze mails had van Sona verwacht mogen worden tenminste concreet in te gaan op de vraag hoe deze mailwisseling zich verhoudt tot haar stelling dat de brief van 5 december 2015 buiten haar om stand is gekomen en tegen haar zin is verstuurd. Die inhoud is immers zodanig dat daaruit lijkt te moeten worden afgeleid dat de brief wel degelijk met Sona is afgestemd en ook met haar instemming is verstuurd. Sona is in haar latere processtukken echter niet op de door Berenschot overgelegde mails ingegaan. Zij heeft betoogd dat Berenschot geen mandaat had voor het erkennen van claims als hier aan de orde en ook dat de erkenning niet in het belang van Sona was (maar uitsluitend in het belang van Ballast). Dat is echter een andere kwestie dan het verwijt dat Sona aan de onderhavige vordering ten grondslag legt. Dat verwijt heeft Sona niet (alsnog) voldoende onderbouwd. De enkele verklaring ter zitting van [bestuurder 1] dat [bestuurder 3] tegen [gedaagde 2] heeft gezegd niet akkoord te zijn kan in het licht van de inhoud van de mails niet gelden als voldoende onderbouwing. Sona heeft ook niet gesteld dat de uiteindelijk verzonden brief inhoudelijk afwijkt van het concept waarmee, blijkens de hierboven geciteerde mail, de toenmalige bestuurder(s) van Sona op 26 oktober 2015 had(den) ingestemd.
4.36.
Al met al heeft Sona dus het aan Berenschot gemaakte verwijt ter zake de brief van 5 december 2015 onvoldoende onderbouwd. Van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op dit punt is dus niet gebleken, zodat Berenschot in zoverre niet schadeplichtig is. Dat betekent ook dat de vordering jegens [gedaagde 2] niet toewijsbaar is.
-
afbreken onderhandelingen
4.37.
Sona stelt zich op het standpunt dat Berenschot onrechtmatig heeft gehandeld door in juli 2017 de onderhandelingen met Sona over een alomvattende afwikkeling van de samenwerking te beëindigen. Volgens Sona waren partijen ver gevorderd in het bereiken van volledige overeenstemming en zouden tijdens een bezoek van een delegatie van Berenschot aan Curaçao in diezelfde maand de laatste puntjes op de i worden gezet. In die omstandigheden is het onrechtmatig de onderhandelingen zonder geldige reden te beëindigen. Die geldige reden had Berenschot niet, aldus Sona. Berenschot heeft dit betoog bestreden. Zij heeft aangevoerd dat vanwege de verwachte aanstelling van de zogenoemde ministerieel toezichthouder een nieuwe situatie was ontstaan, die voor Berenschot aanleiding was de onderhandelingen tijdelijk stop te zetten. Gelet op de aard van deze nieuwe feitelijke situatie en op het toetsingskader voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, stond het Berenschot vrij om dit besluit te nemen, aldus Berenschot.
4.38.
Het gerecht stelt het volgende voorop. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.
4.39.
Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader is het gerecht van oordeel dat van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door Berenschot geen sprake is. Op zichzelf staat vast dat partijen vergevorderd waren in hun onderhandelingsproces. Ook staat vast dat een delegatie van Berenschot voornemens was naar Curaçao af te reizen om de laatste punten te bespreken. Van volledige wilsovereenstemming was dus nog geen sprake. Dit betekent dat het Berenschot in beginsel vrij stond de onderhandelingen af te breken. Niet ter discussie staat dat het onderhandelingsproces tussen Sona en Berenschot is doorkruist door de aankondiging dat de minister een ‘ministerieel toezichthouder’ zou gaan aanstellen. Uit de processtukken van beide partijen moet worden afgeleid dat deze stap van de minister verband hield met de kennelijke politieke wens om een grotere invloed uit te oefenen op het HNO-project en ook met de wrijving die inmiddels was ontstaan tussen het Land (althans de betrokken minister) en Sona. Niet ter discussie staat dat de politieke opvattingen van betekenis zijn voor het HNO-project.
4.40.
Bij die stand van zaken heeft Berenschot aan het nieuws over de komst van een ministerieel toezichthouder in redelijkheid de conclusie kunnen verbinden dat een pas op de plaats gemaakt moest worden. Anders gezegd: Sona heeft vanwege dit nieuws niet gerechtvaardigd kunnen vertrouwen dat de onderhandelingen met Berenschot onverkort zouden worden voortgezet. Hieraan doet niet af dat voor Berenschot wellicht mede van belang is geweest dat zij in geval van een grotere betrokkenheid van de minister mogelijkheden zag voor een verdere rol in het HNO-project, zoals Sona heeft gesuggereerd. Het staat Berenschot in beginsel immers vrij haar eigen (commerciële) belangen naar eigen goeddunken te be[bestuurder 3]igen. Waar het om gaat is dat Sona er in het licht van de nieuwe ontwikkelingen niet (langer) vanuit heeft mogen gaan dat een beëindigingsovereenkomst tot stand zou komen. Deze vordering is dus niet toewijsbaar.
-
vordering inzake afwikkelingskosten
4.41.
Sona stelt zich op het standpunt dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken in het kader van de afwikkeling van de samenwerking tussen partijen en dat Berenschot gehouden is die kosten te vergoeden. Sona vraagt verwijzing naar de schadestaatprocedure. Berenschot heeft verweer gevoerd.
4.42.
Het gerecht zal de vordering afwijzen. De door Sona genoemde kostenposten zijn zeer divers van aard. Sommige hebben betrekking op de gevolgen van concrete (gestelde) tekortkomingen van Berenschot gedurende de looptijd van de overeenkomst, sommige zijn het gevolg van de ontbinding als zodanig, andere moeten mogelijk worden beschouwd als buitengerechtelijke incassokosten, weer andere als proceskosten (in de Nederlandse procedure tussen Berenschot en een onderaannemer, waarin Sona zich heeft gevoegd) en er zijn ook kostenposten waarvan op voorhand niet aannemelijk is dat die in voldoende causaal verband (in de zin van artikel 6:98 BW) staan tot enige tekortkoming van Berenschot. Gelet hierop komt het gerecht tot de conclusie dat Sona haar vordering, respectievelijk de verschillende onderdelen van deze vordering, onvoldoende heeft onderbouwd.
-
afgifte projectadministratie
4.43.
Sona vordert veroordeling van Berenschot tot afgifte van de volledige administratie van het HNO-project. Zij beroept zich in dit verband op artikel 14 lid 2 van de overeenkomst. Berenschot stelt zich op het standpunt dat partijen een bindende afspraak hebben gemaakt bij gelegenheid van het kort geding uit 2017 (zie 2.12), zodat Sona buiten het kader van die afspraken geen recht heeft op de administratie. Bovendien is artikel 14 lid 2 van de overeenkomst volgens Berenschot niet getriggerd, omdat Sona zonder deugdelijke grond de overeenkomst heeft ontbonden. Ook beroept Berenschot zich op opschorting van een eventuele verplichting tot afgifte.
4.44.
Naar het oordeel van het gerecht staan de in 2017 gemaakte afspraken niet aan de vordering tot afgifte in de weg. Die afspraken zijn uitdrukkelijk gemaakt onder voorbehoud van alle rechten van partijen. Al om deze reden valt niet zonder meer in te zien dat Sona met deze afspraken afstand heeft willen doen van eventuele aanspraken uit hoofde van de overeenkomst. Het gerecht begrijpt de in 2017 gemaakte afspraken zo dat partijen daarmee bedoeld hebben een doorbraak in de ontstane impasse te forceren. Sona heeft echter onbetwist gesteld dat de gemaakte afspraken niet hebben geleid tot een oplossing van het geschil over de financiële verantwoording en de inzage in de administratie. Daargelaten wie daarvoor verantwoordelijk is, kan Sona bij deze stand van zaken aanspraak maken op nakoming door Berenschot van verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.
4.45.
Niet ter discussie staat dat uit de overeenkomst de verplichting voor Berenschot voortvloeit om bij het einde van de overeenkomst een “inhoudelijk en financieel proces-verbaal” op te maken en “de betreffende dossiers” aan Sona over te dragen. Berenschot stelt dat deze bepaling niet is getriggerd omdat de overeenkomst zonder deugdelijke grond door Sona is ontbonden. Uit de beoordeling van de vordering sub 1 volgt dat dit laatste onjuist is. Bovendien is de vraag naar de deugdelijkheid van de ontbinding naar het oordeel van het gerecht niet van belang. Het einde van de overeenkomst als zodanig staat immers hoe dan ook niet ter discussie, en dat is het bepalende feit om de verplichting uit hoofde van artikel 14 lid 2 te triggeren. Dat brengt althans een redelijke toepassing van deze bepaling mee en Berenschot heeft geen feiten gesteld die tot een andere uitleg aanleiding geven.
4.46.
Sona maakt slechts aanspraak op nakoming van de verplichting van Berenschot om de administratie over te dragen. Sona vordert niet dat Berenschot ook haar verplichting nakomt om een “inhoudelijk en financieel proces-verbaal” op te maken. Anders dan Berenschot mogelijk meent, valt niet in te zien dat dit in de weg staat aan de verplichting om de administratie over te dragen. Het is aan Berenschot om al dan niet nog een proces-verbaal op te maken voordat zij de stukken overdraagt. Ook is denkbaar dat zij kopieën maakt van de stukken, zodat zij eventueel later het proces-verbaal kan opmaken.
4.47.
Nu in dit geschil over de over en weer bestaande vorderingen zal worden beslist, bestaat geen grond om de verplichting tot afgifte van de stukken (nog langer) op te schorten.
4.48.
De vordering is dus toewijsbaar. Aannemelijk is dat Berenschot enige tijd nodig heeft om een en ander te organiseren. De termijn waarbinnen Berenschot de stukken moet overdragen zal worden bepaald op twee maanden. Deze verplichting zal worden versterkt met een dwangsom.
-
slotsom en proceskosten
4.49.
Van de geldvordering is een bedrag van in totaal (1.028.398 + 473.000 =)
NAf 1.501.398 toewijsbaar. Verder is toewijsbaar de vordering inzake de rechtsgeldigheid van de ontbinding van de overeenkomst en de vordering tot afgifte van de projectadministratie. De overige vorderingen zijn niet toewijsbaar. Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
in reconventie
-
achterstallige fee 2011-2013
4.50.
Berenschot vordert veroordeling van Sona tot betaling van NAf 396.280. Berenschot stelt zich op het standpunt dat dit bedrag de som is van de fee waarop zij over de jaren 2011 tot en met 2013 nog aanspraak heeft. Voor wat betreft het deel dat betrekking heeft op de jaren 2011 en 2012 (een bedrag van NAf 91.651) heeft Sona de verschuldigdheid daarvan bij conclusie van dupliek in reconventie “voorlopig” erkend. Naar het oordeel van het gerecht komt aan de voorlopigheid van deze erkenning in deze procedure geen betekenis toe. Het gerecht constateert dat Sona de vordering in zoverre niet gemotiveerd heeft betwist. Tot het hier bedoelde bedrag is de vordering dan ook toewijsbaar. Voor wat betreft het restant (een bedrag van
NAf 314.629) geldt het volgende.
4.51.
Het gevorderde bedrag heeft betrekking op het jaar 2013. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor dat jaar afwijkende afspraken zijn gemaakt voor wat betreft de aan Sona (en via Sona aan Berenschot) toekomende vergoeding voor de werkzaamheden in het kader van het HNO-project. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Berenschot gesteld dat het gevorderde bedrag het verschil betreft tussen enerzijds de fee zoals die blijkt uit de door haar “ingediende en deugdelijk onderbouwde jaarrekening” en anderzijds het bedrag dat Sona daadwerkelijk heeft betaald. Verder heeft Berenschot gesteld dat uit het rapport van Baker Tilly blijkt dat het aan fee berekende bedrag aansluit bij de administratie van Berenschot. Het hiertegen gerichte verweer van Sona moet naar het oordeel van het gerecht zo worden begrepen dat zij de opeisbaarheid van de vordering betwist. Zij heeft er op gewezen dat volgens de in het addendum gemaakte afspraken pas een aanspraak op vergoeding bestaat na opgave van de desbetreffende kosten door de accountant en na review daarvan door SOAB. Sona heeft aangevoerd dat die review niet heeft plaatsgevonden, ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar een rapport van SOAB van 13 augustus 2018 waarin dat staat. Op dit verweer heeft Berenschot niet concreet gereageerd. Nu het verweer van Sona voldoende onderbouwd is en bovendien aansluit bij het bepaalde in het addendum, betekent dit dat Berenschot haar vordering onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd.
4.52.
Berenschot heeft ook gesteld dat Sona bij monde van [bestuurder 1] de verschuldigdheid van de onderhavige vordering heeft erkend. Sona heeft dit betwist, waarna Berenschot haar stelling heeft herhaald en een bewijsaanbod heeft gedaan. Het gerecht is van oordeel dat Berenschot de gestelde erkenning onvoldoende heeft geconcretiseerd. Die concretisering had van Berenschot naar aanleiding van de betwisting door Sona verwacht mogen worden, bijvoorbeeld door notulen over te leggen van de gestelde bespreking en/of concreet te omschrijven wat (en wanneer, waar en tegen wie) [bestuurder 1] heeft gezegd. Nu Berenschot die concretisering niet heeft gegeven, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
4.53.
De vordering is dus tot een bedrag van NAf 91.651 toewijsbaar. Berenschot vordert de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim. Zij stelt echter niet vanaf wanneer Sona in verzuim is geraakt. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen conform het subsidiair gevorderde, dat wil zeggen vanaf veertien dagen na de dag van dit vonnis.
-
projectkosten 2013
4.54.
Berenschot vordert een bedrag van NAf 405.805 ter zake van door haar in 2013 voorgeschoten kosten, die volgens haar, met verwijzing naar het addendum, door Sona moeten worden vergoed. Het verweer van Sona is beperkt tot de opmerking dat dit bedrag “mogelijk” nog moet worden verrekend met de vordering van Sona op Berenschot. Voor zover Sona de vordering hiermee heeft willen betwisten, dan geldt die betwisting als onvoldoende concreet. Dit heeft tot gevolg dat de vordering in zoverre toewijsbaar is. Voor de wettelijke rente geldt hetzelfde als hiervoor in 4.53 overwogen.
-
transitiekosten
4.55.
Berenschot vordert veroordeling van Sona betaling van NAf 1.492.930 ter zake van transitiekosten. Het gaat hier volgens Berenschot om het deel van de transitiekosten dat nog niet door Sona is vergoed, namelijk het meerdere boven het eerder al bij wijze van voorschot betaalde bedrag van NAf 3,5 miljoen. Ter onderbouwing van de vordering heeft Berenschot gewezen op haar eigen opstelling van gemaakte kosten (overgelegd als producties 34a en 34b) en heeft zij gesteld dat Baker Tilly in haar eerder genoemde rapport heeft verklaard dat de berekende bedragen aansluiten bij de gegevens in haar administratie. Sona heeft de vordering betwist. Het gaat hier in feite om het spiegelbeeld van hetgeen hiervoor vanaf 4.27 is overwogen in verband met de vordering van Sona tot terugbetaling van het voorschot van NAf 3,5 miljoen. Met inachtneming daarvan overweegt het gerecht verder als volgt.
4.56.
Al bij antwoord in reconventie heeft Sona aangevoerd dat uit het SOAB-rapport van september 2016 volgt dat op dat moment ongeveer 10% van de transitiewerkzaamheden was uitgevoerd. De juistheid van die bevindingen is door Berenschot niet betwist. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Sona op enig moment voorafgaande aan de rapportage van SOAB de transitiewerkzaamheden heeft stop gezet en ook niet dat Berenschot aanspraak heeft op vergoeding van de feitelijk tot dat moment verrichte werkzaamheden, daargelaten dat de transitiewerkzaamheden niet zijn voltooid. Uit het door Berenschot overgelegde stuk “Verantwoording Transitie HNO” (productie 34a) volgt dat voor de transitie een budget van NAf 22 miljoen beschikbaar was.
4.57.
Bij deze stand van zaken lag het in de rede dat Berenschot zou hebben geconcretiseerd welke werkzaamheden zij heeft uitgevoerd en welke kosten daarmee feitelijk gemoeid zijn geweest. Haar standpunt komt er immers op neer dat al 20% van het beschikbare budget is besteed, terwijl pas 10% van de werkzaamheden is verricht. Een dergelijke concretisering heeft Berenschot niet gegeven. Het enkele feit dat volgens Baker Tilly de kosten aansluiten bij de eigen administratie is niet een zodanige concretisering. Dit betekent dat Berenschot haar vordering onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De vordering zal worden afgewezen.
-
omgevingsprogramma’s
4.58.
Onder deze kop vordert Berenschot een bedrag van NAf 2.298.210. Deze vordering heeft betrekking op gemaakte kosten in verband met werkzaamheden die noodzakelijk waren als gevolg van het politieke besluit om het ziekenhuis niet op het Amstelterrein maar in Otrobanda te bouwen. Volgens Berenschot waren deze werkzaamheden niet voorzien in de begroting van het HNO-project en heeft zij dus aanspraak op separate vergoeding van de daarmee gemoeide kosten. Als verweer heeft Sona aangevoerd dat een grondslag ontbreekt voor afzonderlijke vergoeding van deze kosten. De werkzaamheden zijn verricht vanaf 2014 en voor die jaren gold de afspraak van een vaste fee, aldus Sona.
4.59.
Het gerecht stelt het volgende voorop. Juist naar aanleiding van het politieke besluit om de locatie van het nieuwe ziekenhuis te verplaatsen van het Amstelterrein naar Otrobanda is de beheersovereenkomst tussen het Land en Sona gewijzigd door middel van het addendum. Die wijzigingen hebben mede betrekking op de aan Sona toekomende vergoeding (te weten voor de jaren vanaf 2014 een vaste fee in de vorm van een percentage van het bouwbudget). Via de band van artikel 5 van de overeenkomst tussen Sona en Berenschot hebben die wijzigingen directe invloed op de aan Berenschot toekomende vergoeding. Als onbetwist staat vast dat Berenschot zelf de onderhandelingen met het Land over het addendum heeft gevoerd. Gelet hierop moet in beginsel worden aangenomen dat werkzaamheden die voortvloeiden uit het besluit tot locatiewijziging zijn verdisconteerd in de nieuwe afspraken over de (aan Sona en dus ook) aan Berenschot toekomende vergoeding. Op afzonderlijke vergoeding voor die werkzaamheden heeft Berenschot dan ook in beginsel geen recht.
4.60.
Berenschot stelt dat zij
NAf 1.568.052
heeft moeten besteden aan een “schuifplan” dat nodig was omdat bepaalde gebouwen van Sehos moesten worden gesloopt, zodat de daarin uitgeoefende medische zorg elders moest worden ondergebracht. Het gaat hier kennelijk niet om de sloopwerkzaamheden als zodanig, maar om het maken van plannen om de medische zorg elders onder te brengen. Berenschot stelt dat de hiermee gemoeide kosten geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke begroting van het HNO-project, omdat de kosten op voorhand nog niet in kaart konden worden gebracht. Daarmee is echter nog niet gezegd dat Berenschot jegens Sona aanspraak kan maken op afzonderlijke vergoeding van die kosten. Het enkele feit dat die kosten in de verhouding tussen Sona en het Land geen deel uit maakten van de begroting betekent immers niet dat de hiermee gemoeide werkzaamheden buiten de scope van het overeengekomen werk vielen. Berenschot heeft geen feiten gesteld die erop wijzen dat Sona separaat, dus los van de overeenkomst, tot het verrichten van deze werkzaamheden opdracht heeft gegeven, dan wel dat partijen over de afzonderlijke vergoeding voor deze werkzaamheden afspraken hebben gemaakt. Het enkele feit dat Sona wist dat Berenschot de hier bedoelde werkzaamheden heeft verricht is onvoldoende.
4.61.
Berenschot stelt dat zij voor een bedrag van
NAf 269.140
extra werkzaamheden heeft verrichten in verband met de “omlegging Hamelbergweg”. Het gaat hier kennelijk om werkzaamheden die nodig waren voor het bouwrijp waren van het terrein in Otrobanda waar de nieuwe locatie van het ziekenhuis was bepaald. Berenschot verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 3.5.2 van het addendum, waaruit volgt dat “het feitelijk in opdracht geven van grondwerkzaamheden zoals het verplaatsen/verwijderen van aanwezige riolering, kabels” niet tot de scope van het werk behoort.
4.62.
Op dit betoog heeft Sona naar het oordeel van het gerecht onvoldoende concreet gereageerd. Zij heeft in algemene zin aangevoerd dat de vordering voor de omgevingsprogramma’s niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat alle werkzaamheden vallen onder de scope van het werk. Zij heeft echter niet verklaard hoe dit verweer zich verhoudt tot de zojuist weergegeven bepaling uit het addendum. Op grond van die bepaling heeft Berenschot daarom aanspraak op afzonderlijke vergoeding voor de desbetreffende werkzaamheden. Sona heeft niet betwist dat Berenschot die werkzaamheden heeft verricht. Tegen de omvang van de vordering heeft Sona geen concreet verweer gevoerd, wat er ook zij van haar kritiek op het door Berenschot aangehaalde rapport van Baker Tilly. De vordering is daarom toewijsbaar. Voor de wettelijke rente geldt hetzelfde als overwogen in 4.53.
4.63.
Berenschot stelt dat zij voor bedragen van
NAf 234.052
en
NAf 226.966
werkzaamheden heeft verricht in verband met de sloop van Colon en de sloop van Sehos. Zij stelt dat het hier gaat om “additionele werkzaamheden” naar aanleiding van het politieke besluit om het ziekenhuis in Otrobanda te bouwen en dat die werkzaamheden daarom buiten de scope van het overeengekomen werk vallen. Naar het oordeel van het gerecht heeft Berenschot haar vordering op deze punten onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die Berenschot niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat de werkzaamheden buiten de scope van het werk vielen, gegeven het feit dat Berenschot zelf juist naar aanleiding van genoemd besluit met het Land heeft onderhandeld over wijziging van de overeenkomst. De vorderingen zijn in zoverre niet toewijsbaar.
-
meerwerk
4.64.
Voor een bedrag van in totaal NAf 797.749 vordert Berenschot vergoeding van meerwerk. Volgens Berenschot gaat het hier om kosten gemoeid met werkzaamheden die niet vielen onder de in de overeenkomst afgesproken werkzaamheden, zodat die extra werkzaamheden ook niet vallen onder de vaste fee. Sona moet daarvoor apart afrekenen, aldus Berenschot.
4.65.
Een bedrag van
NAf 536.270
heeft betrekking op kosten van Berenschot die zijn gemaakt naar aanleiding van de door Ballast ingestelde interim-claim. Daarvoor was extra inzet van eigen experts nodig, aldus Berenschot, en ook zijn kosten gemaakt in verband met de arbitrale procedure tussen Sona en Ballast. Sona heeft dit betoog bestreden. Naar het oordeel van het gerecht komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Naar eigen zeggen was Berenschot integraal verantwoordelijk voor het HNO-project. Tot dat project behoorde vanzelfsprekend ook de aansturing van en het overleg met de aannemer. Als in dat contact met de aannemer geschilpunten ontstaan, zal er logischerwijs tijd moeten worden besteed aan het bespreken en zo mogelijk oplossen daarvan, al dan niet door een daartoe in de aannemingsovereenkomst afgesproken procedure te volgen. Dit zijn uren die op voorhand logischerwijs voortvloeien uit en deel uitmaken van de werkzaamheden zoals die aan Berenschot als projectmanager zijn opgedragen. Berenschot heeft geen feiten gesteld die tot een andere conclusie aanleiding geven.
4.66.
Bedragen van
NAf 149.913
en
NAf 14.790
hebben betrekking op werkzaamheden van Berenschot in verband met twee tussentijdse evaluaties: de evaluatie van het HNO-project, die door de raad van ministers is geïnitieerd, en de evaluatie van de transitie, die door Sona zelf is geïnitieerd. Berenschot heeft onbetwist en met verwijzing naar stukken gesteld dat Sona afzonderlijk opdracht heeft gegeven tot het verrichten van deze werkzaamheden. In beginsel ligt niet in de rede dat dergelijke werkzaamheden behoren tot de scope van de opdracht en iets anders volgt ook niet uit de omschrijving van de taak van Berenschot in artikel 3 van de overeenkomst. Dit betekent dat deze werkzaamheden moeten worden beschouwd als meerwerk waarvoor Berenschot afzonderlijk moet worden betaald.
4.67.
Ter onderbouwing van de gestelde omvang van de meerkosten heeft Berenschot verwezen naar het rapport van Baker Tilly, waaruit volgens Berenschot blijkt dat de meerkosten aansluiten bij haar administratie. Sona heeft op dit punt geen concreet verweer gevoerd. Zij heeft wel uitvoerige kritiek geuit op het rapport van Baker Tilly, onder meer door middel van het door haar overgelegde rapport van Crawford, maar die kritiek is niet concreet gericht tegen de begroting van de onderhavige kosten. De vordering is daarom tot de hiervoor genoemde bedragen toewijsbaar. Voor de wettelijke rente over deze bedragen geldt hetzelfde als overwogen in 4.53.
4.68.
Een bedrag van
NAf 28.479
heeft betrekking op werkzaamheden van Berenschot in het kader van onderzoek naar mogelijkheden om in het nieuwe ziekenhuis een Ronald McDonaldhuis te realiseren. Uit de stellingen van Berenschot zelf volgt dat zij deze werkzaamheden heeft verricht in opdracht van de minister van GMN. Reeds daarom valt niet in te zien op welke grond Sona verplicht zou kunnen worden de kosten daarvoor aan Berenschot te vergoeden. Dat Berenschot deze werkzaamheden heeft verricht “met instemming en medeweten” van Sona is daarvoor onvoldoende.
4.69.
Een bedrag van
NAf 44.525
heeft betrekking op werkzaamheden van Berenschot gemoeid met perikelen rond omzetbelasting en invoerrechten van materialen die nodig waren voor de bouw van het nieuwe ziekenhuis. Berenschot heeft gesteld dat de overheid die materialen van dergelijke heffingen had vrijgesteld, maar dat dit niet bekend was bij de belastingdienst en dat om die reden allerlei inspanningen nodig waren om de materialen langs de douane te krijgen. Ook hiervoor geldt dat Berenschot onvoldoende feiten heeft gesteld om te kunnen aannemen dat deze werkzaamheden niet onder de scope van het overeengekomen werk hoorden. Bij de uitvoering van een complex project als het onderhavige kunnen zich nu eenmaal tegenvallers voordoen. Het is aan de (integraal verantwoordelijke) projectmanager om die tegenvallers het hoofd te bieden. Waar een vaste prijs is overeengekomen, zal dat in beginsel binnen het kader van die vaste prijs moeten plaatsvinden. Dit zal anders zijn als Berenschot erop heeft mogen vertrouwen dat Sona akkoord was met separate afrekening, maar daartoe heeft Berenschot geen feiten gesteld. Het enkele feit dat Sona van de werkzaamheden afwist, is daarvoor onvoldoende.
4.70.
Een bedrag van
NAf 23.771
heeft betrekking op een onderzoek van Berenschot naar de financiële positie van het oude ziekenhuis (Sehos). Uit de stellingen van Berenschot zelf volgt dat zij deze werkzaamheden heeft verricht in opdracht van het Land. Reeds daarom valt niet in te zien op welke grond Sona verplicht zou kunnen worden de kosten daarvoor aan Berenschot te vergoeden.
- “
intensievere uitvoering
”
4.71.
Berenschot stelt zich op het standpunt dat haar bemoeienis met het HNO-project in de loop van de tijd veel intensiever is geworden dan bij de aanvang van het project was voorzien. Zo waren er meer gebruikersoverleggen nodig, die hebben geleid tot allerlei wijzigingen aan het ontwerp van het gebouw. Ook was sprake van een groot verloop binnen het overlegplatform QPB en liet de overdracht van vertrekkende leden aan hun opvolgers, met name van degenen die namens het Land in de QPB zitting hadden, te wensen over. Bovendien is de QPB veel vaker dan voorzien gaan vergaderen. In de vierde plaats bleek het Land niet in staat zijn taken op adequate wijze te vervullen. Ook kampte het project met sterk wisselende opvattingen van het Land, als gevolg van de vele regeringswisselingen in de relevante periode, waardoor bovendien de business case van het project meer dan vijftig keer is geactualiseerd. Verder heeft Ballast gedurende het bouwproces een nieuwe eigenaar gekregen, als gevolg waarvan veel onrust ontstond. Ten slotte heeft Berenschot veel inspanningen moeten verrichten om betalingen van Sona los te krijgen. Op al deze punten heeft Berenschot “significante additionele inspanningen” moeten verrichten. Deze extra inspanningen becijfert Berenschot op NAf 3.787.232. In haar visie komen deze kosten voor rekening van Sona.
4.72.
Uit de omschrijvingen van de gestelde additionele werkzaamheden en uit de wijze waarop Berenschot deze vordering heeft gepresenteerd (naast een meerwerkvordering) leidt het gerecht af dat het hier gaat om werkzaamheden die op zichzelf binnen de scope van de overeenkomst vallen. Het gerecht verwerpt dus het bij dupliek ingenomen – en overigens niet onderbouwde – standpunt dat het (ook) hier gaat om meerwerk. Het gaat hier om werkzaamheden in de jaren vanaf 2014. Voor die jaren zijn partijen een vaste fee overeengekomen. Dat betekent dat Berenschot in beginsel geen aanspraak heeft op afzonderlijke vergoeding voor de hier bedoelde werkzaamheden. In een geval waarin partijen een vaste prijs zijn overeengekomen, komt het immers in beginsel voor risico van de opdrachtnemer als in de praktijk blijkt dat meer tijd dan verwacht gemoeid is met de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Dit geldt ook omgekeerd: ook de opdrachtgever zal in geval van meevallers in beginsel geen aanspraak kunnen maken op een lagere prijs dan de afgesproken vaste fee.
4.73.
Het betoog van Berenschot komt in wezen neer op een beroep op gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Op grond van deze bepaling kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het gaat hier om een toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Dat betekent dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:258 BW dezelfde terughoudendheid moet betrachten als bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Tegen deze achtergrond is het gerecht van oordeel dat geen grond bestaat om de vordering toe te wijzen. Het gerecht licht dit als volgt toe.
4.74.
Van meet af aan moet voor alle betrokkenen in het HNO-project, ook voor Berenschot, duidelijk zijn geweest dat het hier ging om een zeer complex project. Niet alleen de aard van het project als zodanig – de bouw van een geheel nieuw ziekenhuis – wijst daar op, maar ook de politiek-maatschappelijke context. De financiële middelen voor het project moesten immers door de overheid worden verstrekt. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat van de zijde van de Curaçaose overheid, vanwege de kleinschaligheid van het land, niet altijd dezelfde capaciteit kan worden geleverd als die welke vanuit grotere (overheids)organisaties kan worden verwacht. Ook Berenschot moet geacht worden dit te hebben geweten, nu zij volgens haar eigen stellingen kan bogen op langdurige ervaring met de realisatie van ontwikkelingsprojecten in de West. Dit geldt te meer, nu op initiatief van Berenschot zelf in 2013 aanvullende afspraken zijn gemaakt naar aanleiding van het politieke besluit om het ziekenhuis in Otrobanda te bouwen. Vanaf toen moet Berenschot dus in elk geval hebben geweten hoezeer politieke opvattingen van invloed zijn op het verloop van het project.
4.75.
Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Berenschot te houden aan de afgesproken vaste prijs voor haar werkzaamheden. Daarbij komt dat het hier gaat om kostenposten waarop naar hun aard (extra bestede uren) de opdrachtgever lastig zicht kan houden en daarop ook niet bedacht hoefde te zijn, juist omdat partijen een vaste prijs hebben afgesproken. Van Berenschot had ten minste verwacht mogen worden tijdig te signaleren dat zij veel “intensiever” dan voorzien met het project moest bezig zijn en dat ook tijdig met Sona te bespreken. Die gehoudenheid volgt ook uit artikel 14 lid 3 van de overeenkomst. Sona heeft onbetwist gesteld dat Berenschot dat niet heeft gedaan en pas bij conclusie van eis in reconventie met de onderhavige vordering te komen. Ook deze omstandigheid draagt eraan bij dat het niet onaanvaardbaar is om Berenschot te houden aan de vaste prijs zoals overeengekomen.
-
voorfinanciering
4.76.
Berenschot vordert een bedrag van NAf 2.385.019 als vergoeding van de schade die het gevolg is van het feit dat Sona, volgens Berenschot, stelselmatig te laat betaalde. Berenschot verwijst naar artikel 5.2 van de overeenkomst, waaruit volgt dat Sona maandelijks een voorschot van NAf 1 miljoen aan Berenschot diende te betalen. Sona heeft dat volgens Berenschot nooit gedaan, maar heeft betaald door middel van enkele bedragen ineens. In de praktijk heeft dit betekend dat Berenschot de projectkosten heeft voorgefinancierd. Sona is ter zake in verzuim geraakt en schadeplichtig geworden. De schade heeft Berenschot becijferd op basis van de Nederlandse wettelijke handelsrente, nu de kosten steeds vanuit Nederland werden voorgefinancierd. Ter onderbouwing verwijst Berenschot naar het rapport van Baker Tilly, omdat volgens haar daaruit blijkt dat de berekende bedragen aan de hand van de administratie zijn geverifieerd.
4.77.
Sona heeft als verweer gevoerd dat de bedoeling van de overeenkomst was dat Berenschot zou worden bevoorschot indien en voor zover Berenschot investeringen deed of moest doen die een voorschot noodzakelijk maakten. Ook heeft zij gesteld dat Berenschot nooit maandelijkse facturen heeft gestuurd, zodat Sona ook geen maandelijkse bedragen heeft betaald, maar dat Berenschot jaarlijks facturen indiende die door Sona zijn voldaan.
4.78.
Gelet op dit verweer rijst de vraag hoe de afspraak omtrent de aan Berenschot toekomende vergoeding moet worden uitgelegd. Volgens Berenschot heeft zij zonder meer recht op een maandelijks voorschot van NAf 1 miljoen, kennelijk zonder enige relatie met de daadwerkelijk gemaakte of te maken kosten en zonder dat daarvoor een factuur is vereist, terwijl volgens Sona die relatie met de werkelijke kosten en een factuur van Berenschot wel zijn vereist. De uitleg van een contractuele bepaling moet niet plaatsvinden aan de hand van (alleen) de gebruikte bewoordingen, maar volgens het Haviltex-criterium. Het is primair aan Berenschot om voldoende feiten te stellen die de door haar bepleite uitleg ondersteunen.
4.79.
In het licht van het door Sona gevoerde verweer heeft Berenschot dergelijke feiten niet voldoende gesteld. Daarbij acht het gerecht van belang dat uit artikel 5 van de overeenkomst kan worden afgeleid dat de bevoorschotting van Berenschot niet los gezien kan worden van de daadwerkelijke besteding van de gelden. Het tweede lid bepaalt immers dat het voorschot wordt verminderd met het niet bestede deel van het voorschot van de vorige maand, terwijl het derde lid een voorziening geeft voor de situatie dat, kennelijk vanwege hogere uitgaven, juist een hoger voorschot nodig is. Een dergelijke regeling veronderstelt dat Berenschot maandelijks verantwoording aflegt over de besteding van het geld en ook dat zij facturen stuurt ter zake het benodigde voorschot, voor zover dat al niet sowieso gebruikelijk is bij professionele partijen. Verder is van belang dat het in de praktijk kennelijk zo is gegaan dat Sona jaarlijks heeft betaald op basis van jaarlijkse facturen van Berenschot. Ook dit biedt dus steun aan de door Sona gestelde bedoeling van partijen. Het enkele feit dat, zoals Berenschot heeft gesteld, Sona over de jaren 2011 en 2012 wel een renteclaim heeft geaccepteerd, is onvoldoende om alleen daarom te concluderen dat in artikel 5 lid 2 sprake is van een fatale termijn.
4.80.
Gelet hierop kan dus niet worden aangenomen dat Sona in verzuim is geraakt en schadeplichtig is geworden door het enkele verstrijken van de maandelijkse termijn voor het betalen van een voorschot. De vordering is daarom niet toewijsbaar.
-
schade wegens beëindiging overeenkomst
4.81.
Berenschot meent dat Sona zonder deugdelijke grond de overeenkomst heeft ontbonden. Sona was daartoe niet gerechtigd, omdat geen sprake was van een tekortkoming van Berenschot en Sona bovendien in schuldeisersverzuim verkeerde. Door niettemin tot beëindiging over te gaan, is Sona schadeplichtig geworden. Sona heeft dit standpunt bestreden.
4.82.
De vordering is niet toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld (met betrekking tot de vordering sub 1 in conventie en de renteclaim van Berenschot) volgt dat sprake was van een tekortkoming van Berenschot die ontbinding rechtvaardigde en dat Sona niet in schuldeisersverzuim verkeerde. De beëindiging van de overeenkomst door Sona was rechtsgeldig. Sona is ter zake niet schadeplichtig geworden.
-
slotsom en proceskosten
4.83.
De slotsom is dat de vordering in reconventie toewijsbaar is tot een bedrag van (269.140 + 405.805 + 91.651 + 149.913 + 14.790 =) NAf 931.299.
4.84.
Gelet hierop en op de omvang van de oorspronkelijke vordering van Berenschot, geldt zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van Sona. Deze worden begroot op NAf 9.000 voor salaris gemachtigde (tarief 11, 3 punten, reconventie vloeit voort uit conventie).
5
De beslissing
Het gerecht:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Sona de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd en uit dien hoofde niet schadeplichtig is jegens Berenschot;
5.2.
veroordeelt Berenschot tot betaling aan Sona van NAf 1.501.398, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 maart 2017 tot aan de dag van voldoening;
5.3.
veroordeelt Berenschot tot afgifte aan Sona van de volledige projectadministratie binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van NAf 25.000 voor elke dag dat Berenschot met de nakoming hiervan in gebreke blijft, tot een maximum van NAf 2.500.000;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.7.
veroordeelt Sona tot betaling aan Berenschot van NAf 931.299, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de dag van voldoening;
5.8.
veroordeelt Berenschot in de proceskosten van Sona, begroot op NAf 9.000;
5.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2019.