ECLI:NL:RBROT:2019:7000
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team handel en haven
Zaak-/rolnummer: C/10/560044 / HA ZA 18-958
Vonnis van 28 augustus 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPDK B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.H. Hordijk te Capelle aan den IJssel
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTRIBRANDS INTERNATIONAL CORPORATION B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. O.F.A.W. van Haperen.
Partijen worden hierna aangeduid als “DPDK” respectievelijk “TEAZ”.
1
Het verloop van het geding
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 augustus 2018 en de daarbij behorende producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de brief van 28 mei 2019 van mr. [NAAM], met producties;
de brieven van 29 mei 2019 van mr. [NAAM], met een conclusie van antwoord in reconventie en met producties;
de brief van 3 juni 2019 van mr. [NAAM], met productie;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 juni 2019 en daar door partijen gebruikte spreekaantekeningen en overgelegde stukken;
de brief van 26 juni 2019 van mr. [NAAM];
de akte aan de zijde van DPDK van 17 juli 2019 met productie.
2
De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.2
In de loop van 2016 hebben partijen een reeks van overeenkomsten met elkaar gesloten met betrekking tot het ontwikkelen, aanpassen en ondersteunen van software. In de kern is het doel van de software dat gebruikers een afbeelding van hun eigen gezicht kunnen voorzien van make-up van TEAZ, met bijkomende functies zoals het delen van die afbeeldingen en informatievoorziening met betrekking tot de gekozen producten. Er zijn overeenkomsten gesloten met betrekking tot software voor twee platforms: Android en iOS. Daarnaast is er een overeenkomst gesloten met betrekking tot een animatie-video.
2.3
TEAZ beschikt over een website met een
content management system
(CMS). Deze website is gebouwd en wordt technisch beheerd door een derde, te weten het bedrijf [naam bedrijf] . In het CMS staat onder andere een catalogus van producten van TEAZ.
2.4
De volgende tabel bevat een lijst van de gesloten overeenkomsten die voor dit geschil van belang zijn.
#
nummer
onderwerp
bedrag
BTW
A
20160032
Android-App, incl. tablet, “Instore app”
€ 55.419,00
excl.
B
20160134
Onderhoud en update instore app
€ 12.269,40
incl.
C
20160244
Instore app 2.0
€ 28.513,40
excl.
D
20160247
iOS App support
€ 6.969,60
incl.
E
20160249
iOS App
€ 50.390,45
incl.
F
20160287
Aanpassingen instore App 2.0
€ 1.229,97
incl.
G
20160370
Design instore app
€ 2.010,60
excl.
H
20160454
iOS geolocation, multilanguage en lookbook
€ 1.406,70
excl.
I
20160084
Animatie-video
€ 12.170,00
excl.
In de eerste kolom staat de letter die de rechtbank in dit vonnis zal gebruiken per overeenkomst. In de tweede kolom staat het nummer van de overeenkomst. In de derde kolom staat een korte omschrijving van het onderwerp van de overeenkomst. Het bedrag in de vierde kolom is het bedrag dat TEAZ volgens de overeenkomst zou moeten betalen aan DPDK. Het bedrag is inclusief of exclusief BTW; de laatste kolom geeft dit aan. De overeenkomsten A, B, C, F en G gaan alle over de ontwikkeling van Android-software, de overeenkomsten D, E en H hebben betrekking op iOS.
2.5
De volgende tabel bevat een lijst van de door DPDK verzonden facturen.
#
factuurnummer
bedrag
datum
termijn
betaald?
A1
20160016
€ 33.528,56
11 feb 2016
30 dagen
22 mrt 2016
A2
20160017
€ 16.764,28
18 mrt 2016
30 dagen
20 jun 2016
A3
20160107
€ 16.764,28
26 apr 2016
30 dagen
21 sep 2016
B1
20160196
€ 3.067,35
30 jun 2016
90 dagen
5 okt 2016
B2
20160343
€ 3.067,35
1 nov 2016
90 dagen
12 jun 2017
B3
20170286
€ 3.067,35
9 aug 2017
90 dagen
nee
B4
20170287
€ 3.067,35
9 aug 2017
90 dagen
nee
C1
20160203
€ 8.626,09
15 jul 2016
30 dagen
23 okt 2016
C2
20160283
€ 8.626,09
15 sep 2016
30 dagen
28 nov 2016
C3
20160310
€ 8.626,09
15 okt 2016
30 dagen
21 feb 2017
C4
20160366
€ 8.626,09
16 nov 2016
30 dagen
12 jun 2017
D1
20160210
€ 1.440,00
15 jul 2016
30 dagen
nee
E1
20160211
€ 10.411,25
15 jul 2016
30 dagen
2 dec 2016
E2
20160246
€ 10.411,25
15 aug 2016
30 dagen
2 dec 2016
E3
20160282
€ 10.411,25
15 sep 2016
30 dagen
nee
E4
20160311
€ 10.411,25
15 okt 2016
30 dagen
nee
F1
20160232
€ 1.229,97
8 aug 2016
-
28 nov 2016
G1
20160305
€ 2.432,82
7 okt 2016
21 dagen
28 nov 2016
H1
20160325
€ 1.702,11
27 okt 2016
30 dagen
nee
I2
20160085
€ 3.042,50
31 mrt 2016
21 dagen
nee
I3
20160228
- € 3.042,50
31 juli 2016
nvt
nvt
In de eerste kolom verwijst de letter naar de overeenkomst waar de factuur bij hoort, zoals opgesomd in de tabel die hierboven is opgenomen in rechtsoverweging 2.4; het cijfer is een volgnummer. In de kolom ‘termijn’ staat de betalingstermijn voor de factuur, indien overeengekomen. Als een factuur is voldaan door TEAZ, is in de laatste kolom de betaaldatum opgenomen. In overeenkomst I is opgenomen dat de eerste termijn 75% zou zijn en de tweede 25%. De betaling van de eerste termijn is geen onderwerp van geschil in deze zaak; deze is daarom niet opgenomen in het overzicht. De tweede termijn is gefactureerd (I2) en later gecrediteerd (I3). De creditering is opgenomen in overeenkomst E.
2.6
In de offerte voor overeenkomst A is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
Bijgaand het voorstel voor het interaction design, design en development van de Teeez Cosmetics AR App, gebaseerd op de scope van de L’Oréal Genius app. […]
[…]
De facturatie vindt plaats in 2 delen, te weten 75% bij akkoord en 25% na acceptatie. […]”
Naar aanleiding van de offerte is tussen partijen ge-e‑maild, onder andere over de betalingscondities. DPDK heeft aangegeven:
“[…]
- Betalingscondities: Facturatie 50% bij akkoord, 25% op 18 maart [2016,
rechtbank
] en 25% na acceptatie. Wij hanteren normaliter een betaaltermijn van 21 dagen. Als jullie 30 dagen willen [aanhouden] is dat voor ons ook ok […]”
Daarop is geantwoord door TEAZ:
“[…] We zouden hierbij graag de opdracht willen bevestigen.
Betalingstermijn
We hanteren inderdaad graag de 30 dagen, na datum jullie factuur. Betaling geschiedt daarmee:
50% op 12 maart […]
25% op 18 april […]
25% (± 15/30 mei) […]” (vet in origineel)
2.7
In overeenkomst B is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
1. SECURITY UPDATES
[…] DPDK will conduct the following updates within the below listed timeframes:
[…]
DPDK estimates the required effort at 6 hrs per month for the following security updates:
[…] + Visage
[…]
DURATION OF THE CONTRACT
This contract covers the period from July 1st, 2016 until June 30 2017.
[…]”
2.8
In overeenkomst C is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
2. Lookbook section/ replacing visuals
dpdk will replace all visuals that are currently used for the looks in the lookbook section. These sketched visuals will be replaced by photographs of the looks, showing models.
[…]
7. User lookbook section
o dpdk will add a user section to the [lookbook] where pictures of looks that users created with the app are displayed in the form of a global [lookbook], showing looks from all countries.
[…]
[…]
Invoicing will take place in four equal terms according to the following schedule:
25% upon acceptance of the quote on 15.07.2016
25% on 15.09.2016
25% on 15.10.2016
25% upon final delivery
Payment terms are 30 days. […]”
2.9
In overeenkomst D is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
SCOPE
Please find a detailed description of monthly updates that dpdk will conduct:
1. iOS Updates
[…]
2. iOS deployments after updates
[…]
DURATION OF THE CONTRACT
This contract covers the period from August 30, 2016 until August 29 2017.
[…]
Invoicing will take place in one term. Payment in 4 equal parts on the following dates:
25% after acceptance on 15.07.2016
[…]
Payment terms are 30 days.[…]”
2.10
In overeenkomst E is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
dpdk will no longer claim the final invoice 20160085 and will issue a credit note for the invoice […] However, should payment for any of the 4 equal parts of the iOS app project not be transferred into dpdk’s account according to the payment terms[,] dpdk reserves the right to not issue the credit note for invoice 20160085
[…]
PLANNING
[…]
DPDK will aim to propose a first release of the iOS application to the Apple Store on 30.09.2016, with a demo available on 11.09.2016[.]
Furthermore, dpdk [cannot] guarantee the dates of 11.09.2016 and 30.09.2016 […]
Invoicing will take place in four equal terms of 25% according to the schedule below:
25% on 15.07.2016
25% on 15.08.2016
25% on 15.09.2016
25% on final delivery
Payment terms are 30 days. […]”
2.11
In overeenkomst F is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…] I send you a quote for the additional requests regarding the instore app; […]”
2.12
In overeenkomst G is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
CONTEXT
----------------------------------------------------------------------------
Teeez [TEAZ,
rechtbank
] heeft vernieuwde designs aangeleverd t.b.v. de Teeez instore AR app […]”
2.13
In overeenkomst H is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“[…]
CONTEXT
----------------------------------------------------------------------------
Teeez [TEAZ,
rechtbank
] is asking DPDK to implement Geo-location & multi-language functionality to the iOS application. […]”
3
De vordering in conventie
3.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TEAZ te veroordelen tot betaling van € 33.780,75, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente en met veroordeling van TEAZ in de kosten van het geding, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft DPDK aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.2
Op basis van de overeenkomsten B, D, E, H en I is TEAZ gehouden de bedragen van de niet-betaalde facturen B3, B4, D1, E3, E4, H1 en I1 alsnog te voldoen. Zij zijn onbetaald gebleven, terwijl de betalingstermijnen al verstreken zijn, zodat aanspraak wordt gemaakt op de betaling en wettelijke handelsrente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten.
4
Het verweer in conventie
4.1
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van DPDK in de kosten van het geding.
4.2
TEAZ heeft hiertoe aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat DPDK niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om werk af te leveren dat voldoet aan de overeenkomsten, zodat TEAZ niet gehouden is tot betaling.
4.3
In de pleitaantekeningen van TEAZ ter gelegenheid van de comparitie van partijen zijn twee schema’s opgenomen. In schema II geeft TEAZ een uitgebreid overzicht van de door haar gestelde gebreken, de wijze waarop zij het verweer van DPDK heeft opgevat en de weerlegging daarvan door TEAZ. Dit schema wordt hierna aangeduid als het TEAZ-schema. De rijen van het TEAZ-schema zullen door de rechtbank worden aangeduid met twee getallen met een punt ertussen: het eerste getal geeft het nummer van de overeenkomst aan (in de nummering van het TEAZ-schema), het tweede getal is het volgnummer van de rij (waarbij de rijen per overeenkomst worden geteld). In de beoordeling zal uitgebreider worden ingegaan op de stellingen van TEAZ.
5
De vordering in reconventie
5.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
de overeenkomsten A tot en met H gerechtelijk te ontbinden en DPDK te veroordelen tot terugbetaling van € 132.181,48 aan betaalde bedragen;
subsidiair
DPDK te veroordelen tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 132.181,48;
meer subsidiair
de overeenkomsten D, E en H gerechtelijk te ontbinden en DPDK te veroordelen tot terugbetaling van € 20.822,50 aan betaalde bedragen met betrekking tot die overeenkomsten, en
DPDK te veroordelen tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van alle door TEAZ op de andere overeenkomsten betaalde facturen van in totaal € 111.358,98;
dit alles te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en onder veroordeling van DPDK in de kosten van het geding.
5.2
Aan deze vordering heeft TEAZ in wezen hetzelfde ten grondslag gelegd als in verweer in conventie: DPDK is niet haar verbintenissen nagekomen en daarom wil TEAZ haar geld terug. In de beoordeling zal uitgebreider worden ingegaan op de stellingen van TEAZ, mede aan de hand van het TEAZ-schema.
6
Het verweer in reconventie
6.1
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van TEAZ in de kosten van het geding.
6.2
Samengevat weergegeven komt het standpunt van DPDK op het volgende neer. Het is TEAZ zelf die in verzuim is, omdat vrijwel alle facturen niet of te laat zijn betaald. Er is geen sprake van gebreken in de nakoming door DPDK die algehele ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen, laat staan gebreken die rechtvaardigen dat andere overeenkomsten dan de betreffende overeenkomst die gebrekkig zou zijn nagekomen, worden ontbonden. TEAZ heeft volledig betaald op overeenkomsten A en C, waaruit kan worden afgeleid dat het in die overeenkomsten opgeleverde is geaccepteerd. Immers, de laatste betalingstermijn van die overeenkomsten was afhankelijk van acceptatie. In de beoordeling zal uitgebreider worden ingegaan op de stellingen van DPDK.
7
De beoordeling
In conventie en in reconventie
7.1
Partijen erkennen de overeenkomsten die zij met elkaar gesloten hebben. Daaruit vloeien verbintenissen over en weer voort. Voor DPDK komen die verbintenissen in hoofdzaak neer op het ontwikkelen van software en het leveren van service- en onderhoudsdiensten. Voor TEAZ komen die verbintenissen in hoofdzaak neer op het betalen van de rekeningen.
7.2
Als een partij niet aan zijn verbintenis voldoet, is de andere partij gerechtigd de nakoming van de daartegenover staande verbintenis op te schorten. De opgeschorte verbintenis is dan niet langer opeisbaar. Aangezien verzuim alleen kan intreden bij opeisbare verbintenissen, kan de partij die opschort niet meer als schuldenaar in verzuim komen te verkeren. DPDK heeft dit verward met schuldeisersverzuim, maar dat is een andere rechtsfiguur die hier niet aan de orde is.
Voorts in reconventie
7.3
Ontbinding van een overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW is alleen mogelijk als de wederpartij zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet nakomt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, kan alleen worden ontbonden indien de wederpartij in verzuim is. Voor omzetting van een verbintenis in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding geldt in grote lijnen hetzelfde: de wederpartij moet niet zijn nagekomen en, tenzij sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, in verzuim zijn. Gesteld, noch gebleken is dat nakoming door DPDK blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Derhalve geldt dat zowel ontbinding als omzetting pas aan de orde is, als niet alleen sprake is van niet-nakoming door DPDK, maar DPDK ook als schuldenaar in verzuim is. Ten slotte kan ingevolge artikel 6:89 BW op een gebrek in een prestatie geen beroep worden gedaan indien daarover niet tijdig is geklaagd.
7.4
TEAZ is degene die zich beroept op de gevolgen van gebrekkige nakoming door DPDK. Het is dan ook aan TEAZ om te stellen en zo nodig te bewijzen dat gebrekkig is nagekomen. Omdat DPDK zich heeft beroepen op niet-tijdig klagen door TEAZ ligt het voorts op de weg van TEAZ om ten minste te stellen wanneer er geklaagd is.
De Android-overeenkomsten
Overeenkomst A
7.5
Om het beroep van DPDK op de klachttermijn van artikel 6:89 BW te kunnen beoordelen, moet de rechtbank allereerst vaststellen wanneer die termijn is gaan lopen.
7.5.1
Artikel 6:89 BW knoopt aan bij de prestatie van de schuldenaar. De termijn gaat dus niet eerder lopen dan op het moment waarop de schuldenaar gepresteerd heeft, al dan niet gebrekkig. Voor de vaststelling van de ingangsdatum van de termijn is het oordeel van de schuldeiser over de kwaliteit van de prestatie niet van belang: of de prestatie nu gebrekkig is of niet, het gaat erom
dat
er gepresteerd is.
7.5.2
De rechtbank gaat uit van uiterlijk 21 september 2016 als het moment van presteren door DPDK. Dit oordeel is gebaseerd op het moment van betalen van de laatste termijn van de prijs door TEAZ. Tussen partijen is niet in geschil dat de laatste termijn pas was verschuldigd bij acceptatie van de app en vaststaat dat TEAZ lange tijd de factuur (A3) onbetaald heeft gelaten. Tegen deze achtergrond mocht DPDK er redelijkerwijs van uitgaan dat de (uiteindelijke) betaling van de factuur betekende dat TEAZ de prestatie van DPDK had geaccepteerd.
7.5.3
Of dat accepteren door TEAZ in deze zaak ook moet worden uitgelegd als een erkenning dat de prestatie van DPDK beantwoordt aan de overeenkomst is een tweede vraag, maar het antwoord daarop is hier niet van belang voor het bepalen van het begin van de klachttermijn. Immers, inhoudelijk akkoord of niet, TEAZ heeft met de betaling van de laatste termijn impliciet bevestigd dat DPDK heeft gepresteerd. Dat er later nog tussen partijen is gecorrespondeerd over de vraag of die prestatie beantwoordt aan de overeenkomst, doet daaraan niet af. De termijn is dus gaan lopen op 21 september 2016 en hetgeen in rij 1.6 van het TEAZ-schema is opgenomen, kan verder onbesproken blijven.
7.6
Klachten die zijn geuit vóór 21 september 2016 kunnen TEAZ niet baten. Immers, de app was in de periode vóór 21 september 2016 in ontwikkeling; het is het eindresultaat dat moet worden beoordeeld. Hierop stuit een beroep op de gestelde gebreken in rij 1.1 van het TEAZ-schema en de eerste vier opgesomde punten in rij 1.5 af; er is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat deze zich ook in de uiteindelijke versie voordeden.
7.7
De gestelde gebreken in rij 1.2 zijn gemeld in augustus 2017. De gestelde gebreken in rij 1.4 zijn gemeld in juli 2017. De gestelde gebreken in de opgesomde punten 5 en verder in rij 1.5 zijn gemeld in december 2016. Dit zijn momenten die telkens maanden na het presteren door DPDK liggen. Zonder nadere toelichting van TEAZ  die ontbreekt  valt niet in te zien dat nog sprake is van protesteren bij de schuldenaar binnen bekwame termijn nadat de gebreken zijn ontdekt of hadden moeten worden ontdekt. Hierop stuit een beroep op al deze gestelde gebreken af.
7.8
Met betrekking tot de gestelde gebreken in rij 1.3, die betrekking hebben op de koppeling tussen de app en het CMS, heeft TEAZ nagelaten aan te geven wanneer hierover bij DPDK geklaagd is. Dat had, gelet op het verweer van DPDK dat er niet tijdig geklaagd is, wel gemoeten. Derhalve heeft TEAZ op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan; een beroep op dit gestelde gebrek stuit daarop af.
7.8.1
Daar tekent de rechtbank nog het volgende bij aan. Uit de overeenkomst tussen TEAZ en DPDK vloeit voort dat er contact moet worden gelegd tussen [naam bedrijf] en DPDK om de aan TEAZ beloofde koppeling daadwerkelijk te realiseren. Het ligt voor de hand  zoals dat ook kennelijk is gebeurd  dat hiervoor rechtstreeks overleg plaatsvindt tussen [naam bedrijf] en DPDK. Dat maakt echter niet dat DPDK daarmee opdrachtgever wordt van [naam bedrijf] , of dat [naam bedrijf] anderszins werkzaamheden verricht onder verantwoordelijkheid van DPDK. Gesteld, noch gebleken is dat een dergelijk opdrachtgeverschap is overeengekomen tussen TEAZ en DPDK. [naam bedrijf] was primair de opdrachtnemer van TEAZ en de rechtbank wijst erop dat in die verhouding niet alles goed ging, wat [naam bedrijf] vervolgens tegenwierp in de contacten met DPDK (zie producties 28 en 29 van DPDK). Kortom: waar TEAZ lijkt te betogen dat DPDK als enige verantwoordelijk was voor de koppeling met het CMS, gaat zij te kort door de bocht.
7.9
In rij 1.7 van het TEAZ-schema wordt betoogd dat mijlpalen binnen het project niet zijn behaald. De rechtbank merkt hier allereerst op dat ten onrechte is opgenomen dat DPDK op dit punt geen verweer heeft gevoerd (zie onderdelen 47 en verder van de conclusie van antwoord in reconventie). Wat daarvan echter ook zij, de stellingen van TEAZ zijn onvoldoende om ten grondslag te kunnen leggen aan een ontbinding of omzetting. TEAZ heeft nagelaten te specificeren welke termijnen waren afgesproken, waaruit zou blijken dat deze termijnen fatale termijnen zouden zijn en waarom het niet-halen van een tussentijdse termijn, ná de opleverdatum van 21 september 2016, nog van belang zouden zijn.
7.10
De slotsom is dan ook, dat er geen grond is overeenkomst A te ontbinden of de verbintenis van DPDK om te zetten.
Overeenkomst B
7.11
In rij 2.2 van het TEAZ-schema klaagt TEAZ erover dat, bij gebreke aan ‘live gaan’ van de app, DPDK kennelijk geen diensten heeft geleverd. Dat standpunt is in het licht van het standpunt in rij 2.1 van het TEAZ-schema onhoudbaar. Uit dat laatste standpunt blijkt dat TEAZ met DPDK werkzaamheden overeenkwam in een bepaalde periode en er ook van uit ging dat - live gegaan of niet  die werkzaamheden werden uitgevoerd. De juistheid van dat standpunt blijkt ook uit de tekst van de overeenkomst (waarin een vast omschreven periode is opgenomen) en uit het betoog van DPDK in onderdeel 33 van de dagvaarding, waarop TEAZ niet gemotiveerd is ingegaan. Het had al met al dan ook op de weg van TEAZ gelegen om, naast rij 2.1, nader te onderbouwen wat DPDK in strijd met de overeenkomst heeft nagelaten. Omdat dat niet is gedaan, kan de rechtbank alleen het concrete verwijt met betrekking tot de Visage-licentie beoordelen.
7.12
Op 14 juni 2017 heeft TEAZ een schermfoto gestuurd waarop de foutmelding te lezen is dat sprake is van een verlopen licentie per 12 maart 2017. De impliciete onderliggende aanname is dat de tekst van de foutmelding de feitelijke (en in dit geval ook: juridische) werkelijkheid juist verwoordt. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Het kan zijn dat Visage de betaling van de licentie niet juist in haar systemen heeft verwerkt. Er kunnen ook andere (technische) redenen zijn voor onjuiste gegevensverstrekking bij de geautomatiseerde bevraging van de licentieserver van Visage. Wat in elk geval opvalt is dat de melding een datum in maart aangeeft, maar kennelijk pas in juni voor het eerst wordt weergegeven; dat wekt verbazing.
7.13
DPDK heeft navraag gedaan bij Visage en heeft op 2 augustus 2017 de schriftelijke bevestiging gekregen dat zij een ongelimiteerde licentie had gekocht die afliep op 31 juli (onderdeel 36 van de conclusie van antwoord in reconventie en productie 32 van DPDK). Het had op de weg van TEAZ gelegen om, gezien deze motivering, nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen blijken dat de licentie (toch) niet was afgesloten gedurende de termijn waarvoor overeenkomst B gold. Dat heeft zij nagelaten, zodat niet is voldaan aan de stelplicht.
7.14
Nu niet kan worden vastgesteld dat DPDK niet aan zijn verplichtingen uit overeenkomst B heeft voldaan, is er geen grond voor ontbinding van de overeenkomst of omzetting van de verbintenissen van DPDK.
Overeenkomst C
7.15
Net als bij overeenkomst A is het noodzakelijk om eerst vast te stellen wanneer de app is opgeleverd. Vaststaat dat de laatste termijn door TEAZ moest worden betaald na oplevering. Dit beding is opgenomen in de overeenkomst en de uitleg daarvan, zoals door DPDK gegeven in onderdeel 66 van de conclusie van antwoord in reconventie, is door TEAZ niet bestreden. Dat er op 1 juni 2017 is opgeleverd, zoals DPDK stelt in de akte van 17 juli 2019 (onderdeel 8), stemt niet overeen met de e‑mail van 1 juni 2017 van DPDK (productie 44 van TEAZ), waarin wordt gesproken van een op handen zijnde
final delivery
. In elk geval staat vast dat de laatste termijn door TEAZ is betaald op 12 juni 2017. Uit dit alles kan worden afgeleid dat er opgeleverd is op een moment (kort) ná 1 juni 2017 en vóór 12 juni 2017.
7.16
Het meest verstrekkende verweer van DPDK is dat met betaling van de laatste factuur TEAZ de app ook heeft geaccepteerd. Dat er niet alleen is opgeleverd, maar ook is geaccepteerd, zou moeten volgen uit een bericht van 30 mei 2017 (productie 33 van DPDK). Kennelijk bedoelt DPDK dat TEAZ, met acceptatie, ofwel de (geheel) juiste werking van de app heeft erkend, ofwel afstand heeft gedaan van de mogelijkheid daarover te klagen bij DPDK. De rechtbank is echter van oordeel dat dergelijk verstrekkende rechtsgevolgen niet kunnen worden afgeleid uit de combinatie van betaling van een factuur  die volgens de overeenkomst verschuldigd was na oplevering en niet na (inhoudelijke) acceptatie , en één e‑mailbericht van twee weken voor die betaling. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
7.17
In rij 3.1 van het TEAZ-schema worden de in de app zichtbare foto’s besproken. In reactie op wat TEAZ in haar conclusie van eis in reconventie heeft aangevoerd, heeft DPDK uiteengezet wat was overeengekomen, hoe dit technisch is uitgevoerd en wat zij heeft gedaan toen TEAZ DPDK aansprak op de foto’s. Overeengekomen was, volgens DPDK, dat er een
lookbook
zou worden gemaakt, gevuld met foto’s die gebruikers van de app zelf hebben gemaakt. Deze foto’s werden opgeslagen in de CMS van [naam bedrijf] . Toen TEAZ vroeg de foto’s van medewerkers van DPDK te verwijderen, heeft DPDK direct aan [naam bedrijf] gevraagd hiervoor te zorgen. Deze uitleg van de overeenkomst en de techniek is niet bestreden door TEAZ, noch heeft zij betwist dat DPDK direct heeft gevraagd de foto’s te verwijderen toen TEAZ dat vroeg, zodat de rechtbank van de juistheid van deze omstandigheden uitgaat.
7.17.1
Er valt te twisten over de vraag of DPDK uit zichzelf [naam bedrijf] had moeten vragen om verwijdering van de foto’s van eigen medewerkers. Wat daarvan ook zij, de functie van het
lookbook
was kennelijk een verzameling van foto’s waaraan als enige eis werd gesteld, dat het gebruikers van de app waren. Gesteld, noch gebleken is dat voor opname in de database aan bepaalde criteria moest worden voldaan, laat staan dat DPDK een toets moest inbouwen in de app. Dat er foto’s van DPDK-medewerkers in de database stonden is dus niet zo vreemd; als zij in een winkel als klant de app zouden gebruiken zou dat net zo goed het geval kunnen zijn. Als hier al sprake zou zijn van een tekortkoming van DPDK, dan rechtvaardigt die  mede omdat DPDK direct [naam bedrijf] heeft verzocht de foto’s te verwijderen  in elk geval niet ontbinding van de overeenkomst. Ook voor omzetting van de verbintenis is geen plaats, omdat  zo er al sprake is van een verbintenis van DPDK op dit punt  hieraan inmiddels kennelijk voldaan is.
7.17.2
Voor zover TEAZ heeft willen betogen dat los van dit alles, DPDK verantwoordelijk was het voor (doen) plaatsen van professionele foto’s in de database, wordt dit betoog als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. In de conclusie van antwoord in reconventie heeft DPDK  terecht  aangegeven dat TEAZ niet heeft onderbouwd welke professionele foto’s dan zouden zijn aangeleverd en niet zouden zijn verwerkt door DPDK. TEAZ heeft vervolgens nagelaten nadere informatie te geven over die professionele foto’s. Daarmee heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht.
7.18
In rij 3.2 van het TEAZ-schema, en de brief van 3 juni 2019 van mr. [NAAM]51, wordt geklaagd over een door de app gegenereerde e‑mail. De lijst met producten in de e‑mail zou niet compleet zijn. In rij 3.3 van het TEAZ-schema wordt ingegaan op de overeengekomen toevoeging van
geolocation
aan de app.
7.18.1
De conclusie van eis in reconventie zwijgt over het al dan niet compleet zijn van de lijst van producten in door de app gegenereerde e‑mails en vermeldt alleen dat oplevering van
geolocation
niet heeft plaatsgevonden. Dit laatste is onjuist. Uit productie 51 van TEAZ blijkt namelijk dat het wel is gebeurd (er wordt een locatie weergegeven). Het nadere standpunt van TEAZ behelst in feite dat de functie niet werkt zoals TEAZ dat verwacht.
7.18.2
Wat daarvan ook zij: omdat DPDK zich heeft beroepen op schending van de klachttermijn, had het op de weg van TEAZ gelegen om aan te geven wanneer zij heeft geklaagd over de beide gebreken. Dat heeft zij nagelaten. Daarbij merkt de rechtbank op dat productie 51 TEAZ niet kan helpen. Deze productie bestaat uit verschillende e‑mails. De eerst opgenomen e‑mail (24 juli 2017) bevat een e‑mail (van 19 juli 2017) waarin een foto is opgenomen met als bijschrift de
geolocation
“HUDSON’S BAY CANADA”. In de begeleidende tekst in de e‑mail van 24 juli 2017 wordt echter geen aandacht besteed aan een probleem met de
geolocation
, maar alleen aan de lijst met producten. Nog veel belangrijker: de e‑mail is niet gericht aan DPDK, maar aan drie mensen van TEAZ. De e‑mail kan dus niet gelden als onderbouwing van een klacht van TEAZ aan DPDK. De conclusie is dan ook dat TEAZ op dit punt niet heeft voldaan aan de stelplicht. Haar beroep op deze vermeende gebreken slaagt daarom niet.
7.19
In rij 3.4 van het TEAZ-schema wordt verwezen naar een e‑mail in productie 44 met gestelde gebreken. Deze e‑mail is echter van 1 juni 2017. Zoals hierboven in rechtsoverweging 7.15 al is geoordeeld, is de e‑mail dus nog van vóór de opleverdatum en zij kan dan ook reeds hierom niet gelden als onderbouwing van de stelling dat nadien een product met gebreken is opgeleverd, noch overigens dat daarover bijtijds is geklaagd.
7.20
De slotsom is dat er geen gronden zijn om overeenkomst C te ontbinden of de verbintenissen om te zetten.
Overeenkomsten F en G
7.21
Met betrekking tot deze overeenkomsten heeft TEAZ in de conclusie van eis in reconventie geen concrete gebreken gesteld. In het TEAZ-schema wordt overeenkomst F niet behandeld en wordt bij overeenkomst G alleen opgemerkt: “de iOS app is nooit opgeleverd”. Echter, overeenkomsten F en G zien op de instore app en dat was een app die niet was gebaseerd op iOS. TEAZ heeft dan ook niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot deze overeenkomsten. Er is dan ook geen grond deze te ontbinden of de verbintenissen van DPDK om te zetten in schadevergoedingsverbintenissen.
De iOS-overeenkomsten
Overeenkomst D
7.22
In overeenkomst D is opgenomen dat de eerste factuur zal worden gedateerd op de dag van acceptatie (15 juli 2016), met een betalingstermijn van 30 dagen. Zoals hierboven in rechtsoverweging 7.11 reeds is geoordeeld met betrekking tot overeenkomst B, is het standpunt van TEAZ dat overeenkomst D alleen kan zien op onderhoud na live-gang, onhoudbaar. Ook in overeenkomst D is sprake van een gefixeerde termijn, die niet afhankelijk is van de live-gang van de iOS-app. De overeenkomst heeft kennelijk ook betrekking op het, tijdens de ontwikkeling van de iOS-app, inspelen op veranderingen.
7.22.1
Gesteld noch gebleken is dat in de dertig dagen na 15 juli 2016, DPDK zich van die taak niet heeft gekweten. Er was dan ook op dat moment geen reden voor TEAZ om haar prestatie, het betalen van de eerste factuur, op te schorten. De genoemde betalingstermijn is een fatale termijn, zodat het schuldenaarsverzuim van TEAZ van rechtswege intrad.
7.22.2
Bij verzuim van TEAZ, mag DPDK de tegenoverliggende prestatie opschorten. Anders dan TEAZ lijkt te menen, stelt het recht niet de eis dat dit expliciet of schriftelijk gebeurt. Dat DPDK de opschortingsbevoegdheid lichtzinnig heeft gebruikt, is niet gebleken. De prestatie van DPDK is bij opschorting niet langer opeisbaar en het uitblijven daarvan kan niet leiden tot verzuim aan de kant van DPDK. Omdat verzuim zowel voor ontbinding als voor omzetting een voorwaarde is, moeten de vorderingen hiertoe dus ten aanzien van overeenkomst D worden afgewezen.
Overeenkomst E
7.23
In deze overeenkomst zijn partijen een betalingsschema overeengekomen in vier termijnen, namelijk op 15 juli 2016, 15 augustus 2016, 15 september 2016 en na oplevering. In de overeenkomst is een planning opgenomen voor de werkzaamheden van DPDK, maar dat is overduidelijk een indicatieve planning: “[…]
DPDK will aim to propose a first release
[…]
on 30.09.2016, with a demo available on 11.09.2016
[…]
Furthermore, dpdk [cannot] guarantee the dates
[…]”. Nog vóór deze data, was het aan TEAZ om de eerste termijn (factuur E1) te betalen. Dat heeft zij niet gedaan en omdat de betaaltermijn een fatale termijn was, was zij na het verstrijken ervan in verzuim. Dat geldt vervolgens ook voor de tweede termijn (factuur E2). Gedurende de termijn dat TEAZ in verzuim was, mocht DPDK haar prestaties opschorten en kon zij daarvan dus niet in verzuim komen.
7.24
Uiteindelijk zijn de eerste twee termijnen betaald. In zoverre is het verzuim van TEAZ geëindigd, maar inmiddels was de derde termijn, conform overeenkomst, gefactureerd (factuur E3). De betaaldatum daarvan  een fatale termijn  was verstreken. Het verzuim van TEAZ duurde dus voort en daarmee ook de opschortingsbevoegdheid van DPDK. Een ingebrekestelling van de kant van TEAZ blijft dan zonder effect, simpelweg omdat de prestatie van DPDK niet opeisbaar is.
7.25
Er is vervolgens (verder) gecorrespondeerd over betaling van factuur E3 en door DPDK te verzorgen demo’s. Gesteld noch gebleken is, dat DPDK heeft ingestemd met betaling van factuur E3
na
een nieuwe demo van de iOS-app. DPDK heeft altijd vastgehouden aan betaling van factuur E3 vóór een nieuwe demo van de iOS-app en betaling heeft nooit plaatsgevonden. Of de gestelde bijeenkomst van 1 juni 2017 moet gelden als een demo kan in het midden blijven. Als het geen demo was, geldt dat DPDK een verplichting tot het geven van een demo mocht opschorten: TEAZ was immers in verzuim. Als het wel een demo was waaraan TEAZ haar betaling wilde koppelen, dan geldt dat TEAZ ook na die demo nog steeds niet heeft betaald en dat de termijn daar lang en breed voor verstreken was. In alle gevallen komt het erop neer dat DPDK mocht opschorten en dat opschortingsrecht is, bij gebreke van betaling van factuur E3, nog niet komen te vervallen. Daaruit vloeit voort dat DPDK niet in verzuim kan komen.
7.26
Dat DPDK de opschortingsbevoegdheid lichtzinnig heeft gebruikt, is niet gebleken. TEAZ lijkt verontwaardigd over het feit dat van haar betaling wordt verlangd voordat het product af is (zie onder andere productie 34 van DPDK), maar zij heeft zelf ingestemd met de offerte waarin dit betalingsschema is opgenomen.
7.27
Omdat verzuim zowel voor ontbinding als voor omzetting een voorwaarde is, moeten de vorderingen hiertoe dus ten aanzien van overeenkomst E worden afgewezen.
Overeenkomst H
7.28
De betalingstermijn van deze overeenkomst is op dezelfde manier geregeld als bij overeenkomsten D en E: facturatie bij aanvaarding van de offerte, met een betalingstermijn van 30 dagen. Overeenkomst H bouwt onmiskenbaar voort op overeenkomst E; overeengekomen wordt om functies toe te voegen aan een nog op te leveren iOS-app. Het is ondenkbaar dat deze functies eerder, los worden opgeleverd van de app waaraan zij worden toegevoegd. Zoals hierboven in rechtsoverweging 7.25 is overwogen, duurt het opschortingsrecht ten aanzien van het opleveren van de iOS-app van DPDK nog steeds voort. Daaruit vloeit voort dat de oplevering van de daaraan toe te voegen functionaliteit niet kan worden opgeëist door TEAZ. DPDK is dan ook niet in verzuim. Omdat verzuim zowel voor ontbinding als voor omzetting een voorwaarde is, moeten de vorderingen hiertoe dus ten aanzien van overeenkomst H worden afgewezen.
Slotsom
7.29
Er is geen grond om een van de overeenkomsten te ontbinden of de verbintenissen daaruit om te zetten. Daarop stuiten alle vorderingen, in alle varianten, van TEAZ af.
Voorts in conventie
Overeenkomsten B, D en H
7.30
Anders dan hetgeen in reconventie reeds verworpen is, heeft TEAZ geen verweer gevoerd tegen de facturen B3, B4, D1 en H1. De vordering tot betaling daarvan zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd en niet afzonderlijk betwist door TEAZ.
Overeenkomst E
7.31
Anders dan hetgeen in reconventie reeds verworpen is, heeft TEAZ geen verweer gevoerd tegen factuur E3. De vordering tot betaling daarvan zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd en niet afzonderlijk betwist door TEAZ.
7.32
De bij factuur E4 in rekening gebrachte termijn is pas opeisbaar na oplevering van de iOS-app. DPDK heeft erkend dat zij de app (nog) niet heeft opgeleverd (onderdeel 77 van de conclusie van antwoord in reconventie). Daarom wordt dit onderdeel van de vordering van DPDK afgewezen, net als de daarover gevorderde rente.
Overeenkomst I
7.33
TEAZ heeft geen verweer gevoerd tegen de gestelde verschuldigdheid van factuur I2. De vordering tot betaling daarvan zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. In de renteberekening die DPDK heeft overgelegd (productie 12) is deze factuur niet opgenomen. Daaruit leidt de rechtbank af dat wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding wordt gevorderd en de rechtbank zal deze ook zo toewijzen.
Slotsom
7.34
De vordering van DPDK is tot een bedrag van € 23.369,50 toewijsbaar in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente tot en met 31 juli 2018 à € 2.498,74 en vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2018 over de facturen B3, B4, D1, E3, H1 en wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2018 over factuur I2. Deze bedragen zijn als volgt opgebouwd:
#
factuurnummer
bedrag
handelsrente tot en met 31 juli 2018
B3
20170286
€ 3.067,35
€ 225,89
B4
20170287
€ 3.067,35
€ 225,89
D1
20160210
€ 1.440,00
€ 238,11
E3
20160282
€ 10.411,25
€ 1.569,19
H1
20160325
€ 1.702,11
€ 239,66
I2
20160085
€ 3.681,44
niet gevorderd
totaal
€ 23.369,50
€ 2.498,74
7.35
De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet afzonderlijk betwist. DPDK heeft de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten gebaseerd op de staffel buitengerechtelijke incassokosten. Een deel van de vordering wordt afgewezen, zodat de buitengerechtelijke incassokosten slechts kunnen worden toegewezen met het toegewezen deel van de hoofdsom als grondslag. Op grond van de staffel zijn de toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten bij een hoofdsom van € 23.369,50 een bedrag van € 1.008,70. Het meer gevorderde wordt afgewezen. Gelet op de uitleg in onderdeel 17 van de dagvaarding wordt over deze kosten kennelijk geen wettelijke rente gevorderd.
Voorts in conventie en in reconventie
7.36
Als de vrijwel geheel in het ongelijk gestelde partij wordt TEAZ veroordeeld in de kosten van het geding.
7.36.1
DPDK heeft in haar eis opgenomen “waaronder mede begrepen de kosten van beslaglegging”. Echter, DPDK heeft geen beslagstukken overgelegd, noch op andere wijze enige informatie over beslag gegeven of daaraan aandacht besteed. Bovendien vermeldt de administratie van de rechtbank dat van DPDK zonder vermindering € 1.950,00 aan griffierecht is geheven, terwijl het griffierecht voor de behandeling van een verzoek tot conservatoir beslag in mindering wordt gebracht op het griffierecht in de hoofdzaak. De rechtbank gaat er daarom van uit dat “de kosten van beslaglegging” een verschrijving van DPDK betreft.
7.36.2
In conventie is wettelijke rente gevorderd over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. In reconventie is ook wettelijke rente over de proceskosten gevorderd, maar zonder daarbij expliciet een termijn te noemen. Omdat DPDK in reconventie geen toelichting heeft gegeven met betrekking tot wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis, begrijpt de rechtbank de vordering in reconventie aldus, dat dezelfde termijn van veertien dagen als in conventie wordt aangehouden.
7.36.3
Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat conventie en reconventie in feite twee kanten van hetzelfde geschil zijn, reden waarom de conclusie van antwoord in reconventie bij de begroting van de proceskosten op een half punt wordt gewaardeerd. Het salaris van de advocaat [NAAM](tarief III).
8
De beslissing
De rechtbank,
in conventie
8.1
veroordeelt TEAZ om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DPDK te betalen het bedrag van € 23.369,46 (zegge: drieëntwintigduizend driehonderdnegenenzestig euro en zesenveertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a
- ten bedrage van € 2.498,74, voor de periode tot en met 31 juli 2018 en
- over € 19.688,06 vanaf 1 augustus 2018 tot aan de dag der voldoening en
- over € 3.681,44 vanaf 31 augustus 2018 tot aan de dag der voldoening;
8.2
veroordeelt TEAZ voorts om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DPDK te betalen het bedrag van € 1.008,70 (zegge: duizend acht euro en zeventig cent);
in reconventie
8.3
wijst af de vorderingen van TEAZ;
in conventie en in reconventie
8.4
veroordeelt TEAZ in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DPDK bepaald op € 1.950,00 aan vast recht, op € 81,00 aan overige verschotten en op € 2.085,00 aan salaris voor de advocaat; vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
8.5
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen 8.1, 8.2 en 8.4 betreft uitvoerbaar bij voorraad;
8.6
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van den Bos.
Uitgesproken in het openbaar.
1407/2221