ECLI:NL:GHAMS:2016:4173
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 106.005.284/03
zaak- en rolnummer rechtbank Haarlem	: 113284 / HA ZA 05-746
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. W.G.H. Janssen te Leiden,
tegen
(volgens de akte van 18 september 2012),
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats]
als verkrijgende vennootschappen na de fusie tussen [C] Investments B.V. en [C] BV, de fusie tussen [C] B.V. en [A] Beheer B.V. en de zuivere splitsing van [A] Beheer B.V.;
geïntimeerden,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [A] c.s. genoemd.
Voor het verloop van het geding tot 16 oktober 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest met zaaknummer 106.005.284/02.
Bij dit tussenarrest heeft het hof het verzoek van [A] c.s. om hen ontslag van instantie te verlenen afgewezen en is de zaak ambtshalve doorgehaald.
[A] c.s. hebben de zaak op 2 september 2014 opnieuw op de rol gebracht en een incidentele vordering tot verval van instantie op grond van artikel 251 Rv ingesteld.
De zaak is op de rol van 2 september 2014 geregistreerd onder zaaknummer 106.005.284/03 en aan [appellant] is op de voet van artikel 2.21 LPR (oud) een termijn van 6 weken verleend voor memorie van grieven. Daarna hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Uit de processtukken blijkt dat het faillissement van [appellant] op 23 augustus 2013 wegens gebrek aan baten is opgeheven, zodat het hof verstaat dat het geding in voorwaardelijke reconventie vanaf die datum niet meer is geschorst.
Bij beschikking van dit hof van 21 december 2006 met rekestnummer 1341/06 is het verzoek van [appellant] toegewezen om een voorlopig getuigenverhoor te houden. De processen-verbaal van de getuigenverhoren zijn bij memorie van grieven in het geding gebracht.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vordering zal toewijzen en de in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van [A] c.s. zal afwijzen, met veroordeling van [A] c.s. tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [A] c.s. heeft voldaan met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
[A] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[A] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[A] c.s. zijn de rechtsopvolgsters van [C] Investements BV, die op haar beurt de rechtsopvolgster was van [D] Vastgoed BV(hierna [D] ), waarvan de aandelen toebehoorden aan wijlen [X] (hierna [X] ). [X] is op 17 mei 2004 overleden.
2.2
[appellant] heeft – voor het overlijden van [X] – voor [D] onder meer bemiddeld bij de verkoop van onroerende zaken.
2.3
[appellant] heeft een kopie overgelegd van een document gedateerd 7 mei 2003 op briefpapier van [D] met de volgende inhoud:
“Beste Harry,
Hierbij de gevraagde brief van jouw persoonlijk.
Ik heb van jouw ontvangen:
Hfl. 2.700.000,00 [adres] te [plaats]
Hfl. 890.000,00 Aankoop Onroerendgoed
€ 1.000.000,00 Inzake aankoop Spaarselect
Verder gaat naar jouw de winst van Spaarselectpand 50% boven de Hfl. 7.700.000,00. 50% winst Breda Sportcentrum, boven de Hfl. 19.000.000,00. Verder 30% aandelen Akron Schiphol, wat ik met jouw besproken heb.
Met vriendelijke groetjes,
(handtekening)
[X]
”
2.4
Op 2 november 2004 schrijft mr. J.P. Koets aan [appellant] onder meer:
“3. U heeft verzocht of [Y] namens [D] Vastgoed B.V. in dat verband bereid is in afwachting van het verkrijgen van uitsluitsel met betrekking tot de erkenning en betaling van de ingediende vorderingen een zeker bedrag schuldig te erkennen en te betalen, dit in verband met het feit dat u met betrekking tot het registergoed in [plaats] een probleem heeft. Het door u bewoonde registergoed was eigendom van een vennootschap die failliet is gegaan. De curator is bereid de woning aan u te verkopen. Daarvoor heeft u geld nodig. Namens [D] Vastgoed B.V. kan ik u bevestigen dat zij omwille van de relatie die u in het verleden onderhouden heeft met [X] en teneinde u in de huidige situatie tegemoet te komen, bereid is om, onder voorbehoud van alle rechten en zonder daarmee aansprakelijkheid te erkennen, een bedrag ad €403.864,39, zijnde het equivalent van f 890.000 te betalen binnen een termijn van zes weken na dagtekening van deze brief, onder voorbehoud dat [D] Vastgoed B.V. alsdan ook de middelen beschikbaar zal hebben.”
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van € 2.629.070,97, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten. [A] c.s. hebben in (voorwaardelijke) reconventie - kort gezegd - opheffing gevorderd van de door [appellant] gelegde beslagen op straffe van een dwangsom, en veroordeling van [appellant] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellant] afgewezen en in reconventie de door [appellant] gelegde beslagen opgeheven en [appellant] veroordeeld tot vergoeding van door [A] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op.
3.2
De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat het door [appellant] gestelde feitencomplex onaannemelijk is, leidend tot de afwijzing van zijn vorderingen. Grief 6 strekt ten betoge dat [appellant] terdege geslaagd is in het leveren van het bewijs, althans in het leveren van dermate veel feiten dat zeer aannemelijk moet worden geacht dat de bedragen zoals genoemd in de in rov. 2.3 aangehaalde brief van [X] daadwerkelijk door hem zijn verkregen en dienen te worden terugbetaald. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3
De vordering van [appellant] is gebaseerd op zijn stelling dat hij in de jaren 2001 tot 2003 verschillende bedragen aan [D] heeft geleend en recht heeft terugbetaling daarvan. [A] c.s. betwisten dat van geldleningen sprake is geweest, laat staan aan [D] . Zij betwisten gemotiveerd de echtheid van de brief van 7 mei 2003.
3.4
Nu [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde leenovereenkomsten is het aan hem om gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen waaruit het bestaan van die leenovereenkomsten kan blijken. In de inleiding van zijn memorie van grieven stelt [appellant] dat hij terdege bewijs heeft aangedragen voor de stelling dat wijlen [X] in privé hem gelden verschuldigd was en dat
de erven van [X]
(onderstreping hof) deze dienen te betalen. Deze stelling is niet te rijmen met de thans voorliggende vordering op [A] c.s. als rechtsopvolgster van [D] . Voor het geval deze inleidende opmerking evenwel als een ‘slip of the pen ’ moet worden beschouwd, zal het hof hierna de stellingen van [appellant] bespreken die hij overigens aan zijn vordering ten grondslag legt.
3.5
De vordering van [appellant] is opgebouwd uit drie bedragen. Een bedrag van fl.890.000, een bedrag van fl.2.700.000,- en een bedrag van € 1.000.000,-. Het hof bespreekt achtereenvolgens hetgeen [appellant] ten aanzien van deze bedragen heeft gesteld.
3.6
De getuigenverklaring van [appellant] in de rekestprocedure 1341/06 ten overstaan van de raadsheer-commissaris houdt in dat hij vanaf 2002 een aantal panden voor [X] heeft verkocht. De meeste daarvan stonden in Breda, een ervan stond in Schiedam. Voor het pand in Schiedam had [appellant] zelf interesse en sprak hij met [X] een koopprijs af. Vervolgens heeft hij op diens verzoek een bedrag van fl. 890.000,- vooruitbetaald aan [X] , die dringend contant geld nodig had. [appellant] heeft dat bedrag uit zijn eigen kluis gehaald en in twee enveloppen naar het kantoor van [X] gebracht. [X] was op dat moment niet aanwezig en de secretaresse was niet bereid het geld in ontvangst te nemen. De heer [Z] heeft de envelop met het geld wel in ontvangst genomen en in een bureaukast opgeborgen. [Z] heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris bevestigd dat hij van [appellant] een envelop in ontvangst heeft genomen. [appellant] verwijst in dit verband voorts naar de brief van [X] van 7 mei 2003 die hierboven onder 2.3 is geciteerd.
3.7
Naar het oordeel van het hof kan uit deze gestelde feiten, zelfs indien zij komen vast te staan, niet worden afgeleid dat een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen is tussen [appellant] en [D] . Ten eerste volgt uit de verklaring van [appellant] niet dat hij het bedrag heeft geleend aan [D] , nu hij zelf immers spreekt van [X] die dringend contant geld nodig had en zijn verklaring niet inhoudt dat [X] op dat moment optrad als vertegenwoordiger van [D] . Zou bovendien al moeten worden aangenomen dat het bedrag aan (een vertegenwoordiger van) [D] is overhandigd, dan blijkt noch uit zijn eigen verklaring, noch uit de brief van [X] van 7 mei 2003 dat dit ten titel van geldlening gebeurde. Immers blijkt daaruit niet dat afspraken zijn gemaakt over terugbetaling van het geld aan [appellant] . Dat klemt te meer nu [appellant] in eerste aanleg heeft gesteld dat hij (als investeerder) bij diverse projecten van [X] betrokken was (zo was hij door middel van investeringen mede-eigenaar van [bedrijf] ), en in de brief van 7 mei 2003 tevens melding wordt gemaakt van winstdeling tussen [appellant] en [X] . In dat licht kan het enkele feit dat [appellant] betalingen deed aan [X] niet zonder meer tot de conclusie leiden dat dit gebeurde ten titel van lening door [D] .
3.8
Het enkele feit dat de hierboven onder 2.4 geciteerde brief inhoudt dat [D] zich bereid heeft verklaard een bedrag van – het equivalent van – fl. 890.000,- aan [appellant] te betalen, biedt evenmin grond voor de gestelde overeenkomsten van geldlening. Immers, in die brief wordt nadrukkelijk geen aansprakelijkheid erkend en wordt expliciet verklaard dat die bereidheid voortvloeit uit de relatie die [appellant] met wijlen [X] heeft gehad. De conclusie luidt derhalve dat onvoldoende is gesteld ter onderbouwing van de geldlening aan [D] .
3.9
Hetzelfde geldt ten aanzien van het bedrag van € 1.000.000,-. In zijn verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris stelt [appellant] dat [X] hem had gevraagd om een lening omdat hij een pand in Breda van Spaarselect moest afnemen. [X] wilde dat bedrag per se contant hebben. [appellant] stelt dat hij aanvankelijk wat moeilijk deed en de lening graag op schrift wilde hebben. Aan dat verzoek heeft [X] later voldaan. [appellant] verwijst ook hier weer naar de brief van 7 mei 2003. Als hierboven overwogen volgt uit die brief evenwel niet dat sprake was van een geldlening, zodat de verklaring van [appellant] niet door die brief wordt ondersteund. [appellant] verklaart voorts dat hij dit bedrag in contanten aan [X] persoonlijk heeft overhandigd in diens woning. In deze verklaring erkent [appellant] tevens dat het niet waarschijnlijk is dat [X] het pand van Spaarselect contant bij de notaris zou betalen, zodat hij het bedrag waarschijnlijk niet daarvoor nodig had. Dat dit bedrag niettemin op enigerlei wijze is aangewend ten behoeve van de aankoop van het pand van Spaarselect door [D] dan wel op andere wijze aan [D] ten goede is gekomen, wordt niet door [appellant] gesteld. Uit de in dit verband gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat een leenovereenkomst is gesloten met [D] met betrekking tot €1.000.000,-.
3.10
Wat het bedrag van fl. 2.7 miljoen betreft heeft [appellant] - kort samengevat - het volgende gesteld. [appellant] heeft in 2001 een woonhuis in [plaats] gekocht. In verband met een geschil met de fiscus sprak hij met [X] af dat het pand tijdelijk op naam van [D] zou worden gesteld. [X] wilde daaraan wel meewerken maar stelde als eis dat hij de daarvoor te betalen koopsom van fl. 2.7 miljoen direct contant zou ontvangen. [appellant] heeft dat bedrag uit zijn kluis gehaald en in twee grote bruine enveloppen gedaan en in een plastic boodschappentas aan [X] persoonlijk overhandigd in diens woonhuis. Hij heeft vervolgens de makelaar laten weten dat [D] het pand zou afnemen. In september 2002 kreeg hij niettemin een afrekening van de notaris met de vermelding dat [X] met de verkoper had afgesproken de koopsom in termijnen te betalen en dat hij de laatste termijn (€ 700.000,-) van ene [M] had geleend, die het bedrag op zijn beurt had geleend bij de FGH Bank. Toen bleek [appellant] dat het pand niet door [D] was afgenomen maar door [M] , die aan FGH Bank een hypotheekrecht had verleend. [appellant] is in het pand getrokken en heeft vanaf dat moment huur moeten betalen aan [M] . Die huurbedragen werden terugbetaald via de rekening van [D] met als vermelding ‘auto’ of ‘transport pand’ en gestort op de rekening van de echtgenote van [appellant] . Na het faillissement van [M] heeft [appellant] het pand uit de boedel moeten kopen, aldus steeds [appellant] .
3.11
Naar het oordeel van het hof kan uit deze geschetste gang van zaken, wat daar overigens ook van zij, in elk geval niet worden afgeleid dat [appellant] een bedrag van fl. 2.7 miljoen heeft geleend aan [D] . Immers, volgens zijn eigen verklaring heeft hij het bedrag aan [X] in persoon overhandigd, terwijl uit niets blijkt dat [X] daarbij [D] vertegenwoordigde. De woning, die - zo begrijpt het hof - met het overhandigde bedrag had moeten worden betaald, is ook geen eigendom geworden van [D] , maar van ( de vennootschap van ) [M] . Uit het relaas moet worden afgeleid dat het bedrag door [X] helemaal niet is aangewend voor de aankoop van dit pand. In de door [appellant] gepresenteerde feiten kan geen enkel aanknopingspunt worden gevonden voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening tussen [appellant] en [D] . Ook uit de brief van 7 mei 2003 kan een dergelijke overeenkomst niet worden afgeleid.
3.12
Zelfs indien juist zou zijn dat [X] via de rekening van [D] [appellant] compenseerde voor de door hem te betalen huurbedragen (de overschrijvingen naar de rekening van mevrouw [appellant] wijzen daar overigens niet op, evenmin als de hoogte van die bedragen), biedt dat geen grond om ten aanzien van het bedrag van fl. 2.7 miljoen een overeenkomst van geldlening met [D] aan te nemen.
3.13
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [appellant] gestelde feiten, ook indien deze als vaststaand zouden moeten worden aangenomen, de grondslag van zijn vordering niet ondersteunen, zodat die vordering niet kan worden toegewezen.
3.14
De grieven kunnen niet leiden tot een vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis, zodat deze falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.15
[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 5.834,- aan verschotten en € 4.580,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.