ECLI:NL:RBDHA:2019:8511
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 18/6661
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 augustus 2019 in de zaak tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. R.M. Kroese en mr. R.P. Kuijper),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
(gemachtigden: T.A.G. Juliana en mr. S. van Atten).
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2017 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres vier boetes opgelegd van in totaal € 10.833,33 wegens overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko).
Bij besluit van 7 maart 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder eiseres één boete van € 3.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wko.
Bij besluit van 13 maart 2018 (het primaire besluit 3) heeft verweerder eiseres drie boetes opgelegd van in totaal € 13.550,- wegens overtredingen van de Wko.
Bij besluit van 21 augustus 2018 met kenmerk B.3.18.0446.001 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 21 augustus 2018 met kenmerk B.3.18.1363.001 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2019.
Namens eiseres is verschenen [aandeelhouder/directeur] , enig aandeelhouder/directeur, bijgestaan door de gemachtigden.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Op 3 augustus 2017 is door de GGD Haaglanden een onaangekondigd inspectiebezoek gebracht aan het kindercentrum voor dagopvang de [dagopvang] aan de [adres] te Den Haag, geëxploiteerd door eiseres (hierna: de dagopvang). Op 3 oktober 2017 is rapport uitgebracht.
1.2.
Verweerder heeft bij brief van 1 november 2017 het voornemen kenbaar gemaakt om vier bestuurlijke boetes op te leggen voor overtreding van de regelgeving met betrekking tot (1) de opvang in stamgroepen, (2) de beroepskracht-kindratio (BKR), (3) risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid en (4) de meldcode kindermishandeling en huishoudelijk geweld.
1.3.
Verweerder heeft bij besluit van 1 november 2017 een aanwijzing gegeven om binnen een week te voldoen aan wet en regelgeving over (1) de opvang in stamgroepen, (2) de BKR, (3) risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid en (4) de meldcode kindermishandeling en huishoudelijk geweld.
1.4.
De GGD Haaglanden heeft op 27 november 2017 een onaangekondigd nader inspectiebezoek gebracht aan de dagopvang. Op 1 december 2017 en 18 december 2017 zijn daarover rapporten uitgebracht. Blijkens het eerste rapport waren de overtredingen van de regelgeving met betrekking tot 1) de opvang in stamgroepen, (2) de BKR en (3) de risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid nog niet hersteld. Blijkens het tweede rapport werd onder meer niet voldaan aan de eisen met betrekking tot de minimaal beschikbare binnenruimte.
1.5.
Bij het primaire besluit 1 is eiseres een boete opgelegd van:
- € 1.333.33 voor het niet voldoen aan het vereiste van opvang in stamgroepen, waarbij de boete met 2/3de van het standaardbedrag van € 4.000,- is verminderd, wegens het nauwe verband met de boete voor het niet voldoen aan de BKR;
- € 5.000,- voor het niet voldoen aan de BKR;
- € 2.500,- voor het niet voldoen aan eisen met betrekking tot de risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid en het niet inzichtelijk zijn dat het personeel hierover is geïnformeerd;
- € 2.000,- voor het niet voldoen aan de meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling.
1.6.
Verweerder heeft tevens bij brief van 22 december 2017 het voornemen kenbaar gemaakt een exploitatieverbod op te leggen omdat niet is voldaan aan de aanwijzing.
1.7.
Verweerder heeft bij brief van 27 december 2017 het voornemen kenbaar gemaakt eiseres een boete op te leggen van
- € 2.000,- voor het niet voldoen aan opvang in stamgroepen; daarbij heeft verweerder het standaard boetebedrag van € 4.000,- verhoogd met 50% omdat sprake is van recidive en dit bedrag (€ 6.000,-) vervolgens weer met 2/3de verminderd tot € 2.000,-, wegens het nauwe verband met de boete voor het niet voldoen aan de BKR;
- € 7.500,- voor het niet voldoen aan de BKR, waarbij het standaardbedrag van de boete met 50% is verhoogd wegens recidive;
- € 2.250,-, voor het niet voldoen aan de regels over risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid, waarbij het standaardbedrag van de boete (€ 1.500,-) met 50% is verhoogd wegens recidive;
- € 4.050,- voor het niet opvolgen van de aanwijzing.
1.8.
Verweerder heeft bij brief van 27 december 2017 het voornemen kenbaar gemaakt een boete op te leggen van € 3.000,- vanwege het niet voldoen aan de eisen met betrekking tot de minimaal beschikbare binnenruimte.
1.9.
Bij brief van 21 februari 2018 heeft verweerder laten weten geen exploitatieverbod te zullen opleggen, omdat bij de laatste incidentele inspectie op 8 januari 2018 nog maar één overtreding was geconstateerd.
1.10.
Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 3.000,- wegens het niet voldoen aan de eisen met betrekking tot de minimaal beschikbare binnenruimte.
1.11.
Bij het primaire besluit 3 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van
- € 2.000,- voor het niet voldoen aan de opvang in stamgroepen;
- € 7.500,- voor het niet voldoen aan de BKR;
- € 4.050,- voor het niet opvolgen van de aanwijzing.
1.12.
Bij de thans bestreden besluiten 1 en 2 heeft verweerder de acht opgelegde boetes gehandhaafd.
2.1.
Eiseres is het daarmee niet eens en heeft beroep ingesteld.
2.2.
Eiseres voert aan dat verweerder het vraagstuk van recidive verkeerd heeft geïnterpreteerd. Van recidive kan eerst sprake zijn indien de boete in rechte vast is komen te staan. De wetgever heeft niet in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of elders bepaald dat er ruimte is voor de lagere overheid om in geval van bestuurlijke boetes, die een ‘criminal charge’ zijn in de zin van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), een van het strafrecht afwijkend uitleg te geven aan het begrip recidive.
2.3.
Eiseres voert aan dat verweerder zonder enige nadere uitleg of motivering stelt dat er sprake zou zijn van meerdaadse samenloop wat evident niet het geval is, zodat er sprake is van een motiveringsgebrek.
2.4.
Verder voert eiseres aan dat de adviescommissie bezwaarschriften in haar advies heeft aangegeven dat verweerder in beginsel dient te handelen conform de opgestelde beleidsregels, maar wel in het oog dient te houden of sprake is van onvoorziene gevallen of onevenredige gevolgen. In aansluiting hierop geeft verweerder aan dat de afbakening tussen een grote en kleine onderneming altijd enigszins arbitrair is. Verweerder stelt zonder onderbouwing dat hij acht zou hebben geslagen op de omvang van de onderneming van eiseres. De beleidsregels die verweerder hanteert in het Handhavingsbeleid 2016 zijn onvoldoende gedifferentieerd.
2.5.
Tot slot voert eiseres aan dat verweerder ten onrechte, zonder nadere motivering, stelt dat uit de overgelegde financiële stukken niet zou blijken dat bij het niet matigen van de boete het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar zou komen. Uit de overgelegde cijfers wordt duidelijk dat zij in 2018 verlies zal leiden en zij mede hierdoor geen enkele financiële buffer heeft om de veel hogere kosten die het gevolg zijn van de nieuwe regelgeving per 1 januari 2019 te dragen.
3.	De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
3.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op juiste gronden heeft geoordeeld dat sprake was van recidive. Wanneer sprake is van recidive heeft verweerder omschreven in de Beleidsregels Handhaving kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzaakwerk 2016. Onder recidive wordt verstaan het begaan van een overtreding op een bepaalde locatie die plaatsvindt binnen een termijn van twee jaren nadat een soortgelijke of dezelfde overtreding door verweerder is vastgesteld. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat verweerder onder recidive slechts zou mogen verstaan hetgeen daaronder in het strafrecht wordt verstaan. Het wetboek van strafrecht is niet van toepassing op een bestuurlijke boete. Dat het gaat om een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het EVRM, zoals eiseres op zichzelf terecht stelt, heeft niet tot gevolg dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete niet mag worden uitgegaan van recidive wanneer de eerdere boete voor hetzelfde feit nog niet onherroepelijk is geworden.
Het maken van bezwaar heeft geen schorsende werking, zodat bij het opleggen van de boete bij het primaire besluit 3, sprake was van een herhaalde overtreding van de voorschriften met betrekking tot de opvang in groepen en de BKR. Daarbij neemt de rechtbank is aanmerking dat voor eiseres tussen het voornemen bij brief van 1 november 2017 om een boete op te leggen voor het niet voldoen aan de opvang in groepen en de BKR en de inspectie op 27 november 2017 voldoende tijd was gelegen om maatregelen te nemen om deze overtredingen te beëindigen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres bij besluit van 1 november 2017 een aanwijzing is gegeven om de op 3 augustus 2017 geconstateerde overtredingen binnen een week te beëindigen.
3.2.
De rechtbank ziet geen grond om het handhavingsbeleid van verweerder onjuist of onredelijk te achten op de grond dat het boetebeleid onvoldoende zou differentiëren tussen kleine, middelgrote en grote ondernemingen. Het uitgangspunt dat in beginsel voor dezelfde overtreding dezelfde boete wordt opgelegd door wie ook begaan acht de rechtbank niet onredelijk of kennelijk onjuist. Dat een grotere onderneming deze boete gemakkelijker kan dragen dan een middelgrote, omdat een grotere onderneming ook altijd hogere financiële buffers, hoger omzetten en een hogere winst heeft, is geen vaststaand feit. Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden in zijn beleid een boetestaffel te hanteren. Verweerder voert geen onredelijk of kennelijk onjuist beleid door alleen voor kleine, startende ondernemers een gematigde boete te hanteren. Daarbij heeft verweerder terecht gesteld dat nu eenmaal ergens een grens moet worden getrokken tussen een kleine, startende onderneming en andere ondernemingen. Dit maakt het beleid niet willekeurig, te meer daar de beboete kinderopvangcentra in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat in hun specifieke geval de opgelegde boete onevenredig zwaar drukt op de financiële positie van hun onderneming, waardoor het voortbestaan in gevaar komt.
3.3.
Het betoog dat verweerder zich ongemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van eendaadse samenloopt slaagt niet. Er is immers geen sprake van één gedraging die meerdere overtredingen oplevert. Eiseres heeft steeds opnieuw, in totaal acht keer, op verschillende momenten een verschillende overtreding begaan, waarbij haar ook steeds opnieuw een verwijt kon worden gemaakt. Het niet voldoen aan het vereiste van indeling van de kinderen in stamgroepen is niet dezelfde gedraging als het niet voldoen aan de BKR. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van meerdaadse samenloop. Eiseres diende zich steeds opnieuw af te vragen of aan de BKR-eisen werd voldaan. Iedere overtreding is in beginsel dan ook afzonderlijk beboetbaar. De cumulatie van die boetes is ook niet per definitie onevenredig, enkel omdat overtredingen van vergelijkbare strekking worden beboet of omdat overtredingen worden beboet die betrekking hebben op dezelfde gedragingen of nalatigheden. Deze constatering ontslaat verweerder evenwel niet van zijn plicht om overeenkomstig artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarbij kan de mate van samenhang van overtredingen een relevante factor zijn om de boete te matigen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet ten onrechte enige mate van samenhang heeft aangenomen tussen het niet voldoen aan de opvang in stamgroepen en het niet voldoen aan de BKR. Verweerder heeft door de laagste van de twee boetes met tweederde te verminderen in voldoende mate rekening gehouden met de mate van samenhang van deze twee overtredingen.
3.4.
De rechtbank is echter ook van oordeel dat tussen de bij het gehandhaafde primaire besluit 3 opgelegde boetes van € 2.000,- voor het niet voldoen aan de opvang in stamgroepen en van € 7.500,- voor het niet voldoen aan de BKR enerzijds en de boete van € 4.050,- voor het niet opvolgen van de aanwijzing anderzijds een zodanig nauw verband bestaat dat het handhaven van de boete van € 4.050,- leidt tot een totale boete die niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de boete voor het niet opvolgen van de aanwijzing, ziet op het niet beëindigen van dezelfde overtredingen waarvoor eiseres een boete van € 2.000,- en € 7.500,- rekening houdend met recidive is opgelegd.
De rechtbank is van oordeel dat een boetebedrag van in totaal € 9.500,- (€ 2.000,- en € 7.500,-) voldoende recht doet aan de aard en de ernst van de overtredingen waarvoor eiseres bij het primaire besluit 3 is beboet.
3.5.
Het beroep is in zoverre gegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit 2 niet in stand kan blijven voor zover daarbij het primaire besluit 3 is gehandhaafd. Het bestreden besluit 2 zal in zoverre worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit 3 te herroepen ten aanzien van de hoogte van het boetebedrag van € 13.550,- en dit boetebedrag vast te stellen op €  9.500,-.
3.6.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres met haar stelling dat uit de overgelegde cijfers duidelijk wordt dat zij in 2018 verlies zal leiden en zij mede hierdoor geen enkele financiële buffer heeft om de veel hogere kosten die het gevolg zijn van de nieuwe regelgeving per 1 januari 2019 te dragen, niet heeft aangetoond dat haar voortbestaan in gevaar komt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat indien juist is dat de bedrijfskosten per 1 januari 2019 omhoog gaan, dit een bedrijfseconomische factor is die geldt voor alle kindercentra en niet noodzakelijkerwijs moet worden opgevangen door reserveringen in eerdere jaren.
Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres inmiddels een betalingsregeling heeft getroffen en de boete dus gespreid kan worden betaald.
3.7.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
3.8.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 ongegrond;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit 2 voor zover daarbij het primaire besluit 3 is gehandhaafd;
herroept het primaire besluit 3 voor zover het de hoogte van de (totale) boete betreft, bepaalt de hoogte van deze boete op € 9.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit 2;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.048,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Dutrieux, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten , griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
19 augustus 2019.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.