ECLI:NL:GHSHE:2019:2369
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.182.552/01
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. S.H.R. Caelers te Eindhoven,
tegen
[de executeur] , in hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de erflaatster] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna: de executeur,
advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 september 2016 en
25 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/283794/HA ZA 14-684 gewezen vonnissen van 18 maart 2015 en 12 augustus 2015.
8
Het verloop van de procedure
in principaal en incidenteel hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 september 2018 (waarin onder het verloop van de procedure ten onrechte niet zijn vermeld de brief van mr. [NAAM]d.d. 31 oktober 2016 en de brief van mr. [NAAM]d.d. 14 november 2016, beide brieven bevattende opmerkingen van de advocaten naar aanleiding van het proces-verbaal van de descente/comparitie op 13 oktober 2016);
de akte schorsing ex artikel 225 Rv tevens hervatting ex artikel 227 Rv op de rol van het hof van 20 november 2018, naar aanleiding van het overlijden van [de erflaatster] op 24 november 2017;
het bericht op de rol van het hof van 20 november 2018 waarbij mr. [NAAM][NAAM];
het bericht op de rol van het hof van 20 november 2018 waarbij mr. [NAAM](opnieuw) stelt als advocaat [NAAM][appellant] en waarin wordt ingestemd met de hervatting van de procedure in de stand waarin deze zich bevond bij de schorsing;
het proces-verbaal van de enquête van 18 december 2018;
de antwoordmemorie na enquête van de executeur, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.1.	Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof geoordeeld dat [de erflaatster] [in het tussenarrest verkort aangeduid als [de roepnaam van erflaatster] ] voorshands heeft bewezen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde perceelgrens tussen het woonperceel en de weide samenvalt met de door het kadaster ingemeten kadastrale erfgrens tussen  de (thans genummerde) percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] (zie r.o. 6.10.8.).
Gelet op zijn stelling dat de afpaling, waarnaar in de notariële aktes van levering wordt verwezen ter vaststelling van de perceelgrens, zich bevond op de plaats waar thans de afgrenzing staat tussen het woonperceel en de weide, en op de aldus gemotiveerde stelling  dat de kadastrale grens niet de perceelgrens is, heeft het hof [appellant] [in het tussenarrest verkort aangeduid als [de roepnaam van appellant] ] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de juridische grens samenvalt met de kadastrale grens.
9.1.2.	[appellant] heeft vervolgens in enquête de getuige [getuige (moeder van appellant)] doen horen. Deze getuige (zijnde de moeder van [appellant] ) heeft als volgt verklaard:
‘Ik ben in 1960 getrouwd met de heer [de echtgenoot van de getuige] . Wij zijn gaan wonen op een boerderij aan de [straat 2] . Die boerderij hebben wij gebouwd op een stuk grond dat aanvankelijk van de ouders [de ouders van de vier kinderen] was. Op de rest van dat stuk grond stond het ouderlijk huis. Daar is broer [een oom van de erflaatster] blijven wonen. De ouders zijn verhuisd naar een nieuw gebouwd huis aan de [straat 1] . Dat is het huis dat ook in deze procedure een rol speelt. In dat huis hebben de ouders gewoond met vier kinderen, [de erflaatster] ( [de roepnaam van erflaatster] ), [broer van erflaatster 1] , [broer van erflaatster 2] en [broer van erflaatster 3] . Na het overlijden van de ouders [de ouders van de vier kinderen] zijn [de erflaatster] en [broer van erflaatster 1] in dat huis blijven wonen. Ik weet dat de ouders op een bepaald moment een deel van het perceel met het huis erop aan [de erflaatster] hebben willen geven en dat het andere deel van het perceel aan [broer van erflaatster 1] is gegeven. Over die tijd, en vooral over de grens tussen de twee percelen op dat moment, kan ik niets zeggen. Op een later moment heeft opa [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] ons voorgesteld om te gaan wonen aan de voorkant van het perceel van [broer van erflaatster 1] . Opa wou dat hebben, want dan konden wij een oogje in het zeil houden bij [de erflaatster] en [broer van erflaatster 1] . Wij hebben dat uiteindelijk niet gedaan. In die tijd zijn mijn man, ikzelf en opa [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] naar buiten gelopen en heeft opa aangewezen waar de grens liep tussen de beide percelen, het perceel van [de erflaatster] en het perceel van [broer van erflaatster 1] . Opa zei toen de grens loopt naast de afrasteringen zoals die er staan. Ik heb het dan over de afrastering aan de voorkant, aan de kant van de straat, want de afrastering helemaal achterin (achter de garage/het kippenhok), daar kom ik nooit. Ik weet niet wat daar staat. Volgens mij zijn de afrasteringen vooraan dezelfde afrasteringen die er nu nog steeds staan.
(op vragen van mr. [NAAM]:) Mijn schoonbroer [broer van erflaatster 1] hield schapen. Daarvoor moest een deel van het perceel worden afgescheiden. Dat is vrijwel meteen gebeurd nadat vader en moeder [de moeder van de erflaatster] samen met [broer van erflaatster 1] aan de [straat 1] zijn gaan wonen. De afscheiding die daar nu staat en waarover ik zojuist heb verteld staan op dezelfde plaats als de afrastering die daar is neergezet meteen toen opa en oma en [broer van erflaatster 1] [er] kwamen wonen.’
9.1.3.	De executeur heeft afgezien van contra-enquête.
9.1.4.	[appellant] heeft daarna afgezien van het nemen van een memorie na enquête.
9.1.5.	De executeur heeft vervolgens bij antwoordmemorie aangevoerd dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, omdat, samengevat, daartoe slechts één getuigenverklaring is afgelegd, door de moeder van [appellant] , terwijl de inhoud van de afgelegde verklaring niet afdoet aan het bewijs waarop het hof zijn voorshandse bewijsoordeel heeft gebaseerd, te weten: (a) de aanwijs in 1971 door [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] [in het tussenarrest verkort aangeduid als vader en door de getuige aangeduid als opa [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] , hof] en (b) de over de waarde van die aanwijs afgelegde getuigenverklaring door mevrouw [getuige (medewerkster van het Kadaster)] van het kadaster. De executeur benadrukt verder dat de getuige uitsluitend heeft verklaard over het voorste deel van de strook (nabij de openbare weg) en niet over het daarachter gelegen deel van de strook, ter hoogte van de schuur, terwijl zij heeft verklaard geen wetenschap te hebben met betrekking tot het achterste deel van de strook.
9.2.1.	In verband met de waardering van het bijgebrachte tegenbewijs stelt het hof voorop dat de bewijsbeslissing van het hof in zijn tussenarrest van 25 september 2018 niet betekent dat [appellant] dient te bewijzen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 genoemde afpaling zich destijds bevond op de plaats van de huidige afgrenzing. Met deze door hem ingenomen stelling (antwoordmemorie na enquête nr. 3) miskent de executeur dat voor het slagen van tegenbewijs in situaties als de onderhavige voldoende is dat het door de andere partij geleverde bewijs door dat geleverde tegenbewijs wordt ontzenuwd (zie o.m. HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468).
9.2.2.	Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs in deze zin. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het hof heeft zijn oordeel dat [de erflaatster] haar stelling inzake de grens van het aan haar geleverde perceel (behoudens tegenbewijs) heeft bewezen, gebaseerd op:
(1)	de inhoud van de leveringsakte van 16 januari 1967, bevattende een verwijzing naar het
‘ter plaatse afgepaald’
perceel erf, deel uitmakend van perceel [sectienummer 1] (zie r.o. 6.1. onder b) en c) en r.o. 6.10.1.),
(2)	de inhoud van de leveringsakte van 15 oktober 1970, bevattende een verwijzing naar het
‘kennelijk ter plaatste afgepaald en aangeduid gedeelte’
van perceel [sectienummer 1] (zie r.o. 6.1. onder e) en r.o. 6.10.1.);
(3)	de aanwijs in 1971, in aanwezigheid van [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] , en de dienaangaande opgemaakte veldwerktekening (zie r.o. 6.1. onder g) en r.o. 6.10.7.); en
(4)	de door de getuige [getuige (medewerkster van het Kadaster)] van het kadaster afgelegde getuigenverklaring over de waarde van de aanwijs en over het samenvallen van de grens tussen de percelen [sectienummer 2] en
[sectienummer 3] op de veldwerktekening uit 1971 en de in 2013 gereconstrueerde grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 1] en [vernummerd sectienummer 2] (zie de r.o. 6.10.4., 6.10.6. en 6.10.7.).
Het hof heeft in verband met deze bewijsmiddelen tot uitgangspunt genomen:
(a)	dat de afpalingen in de aktes uit 1967 en 1970 dezelfde zijn;
(b)	dat de beschrijving van het aan [de erflaatster] te leveren perceel(sdeel) in de leveringsakte uit 1967 bepalend is voor de loop van de erfgrens van haar perceel;
(c)	dat die beschrijving neerkomt op een verwijzing naar de afpaling ter plaatse; en
(d)	dat [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] , die als belanghebbende aanwezig was bij de aanwijs in 1971, op de hoogte was van de exacte locatie van de in beide aktes bedoelde afpaling en daarmee van de loop van de in beide aktes omschreven grens (zie de r.o. 6.10.3. en 6.10.7.).
[appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs naar aanleiding van zijn stelling dat ten tijde van de levering van het perceel(sdeel) aan [de erflaatster] de in de leveringsakte genoemde afpaling zich bevond op de plaats waar zich thans de afgrenzing (hoofdzakelijk bestaande uit hekwerken) bevindt.
Het hof constateert dat het bijgebrachte tegenbewijs geen betrekking heeft op de afpaling en, meer in het algemeen, op de leveringen in 1967 en 1970. De ten overstaan van het hof gehoorde getuige [getuige (moeder van appellant)] heeft verklaard dat zij dienaangaande niets kan zeggen. Ander tegenbewijs met betrekking tot de levering in 1967 en de afpaling ter plaatse op dat moment heeft [appellant] niet bijgebracht (in eerste aanleg zijn alleen getuigen gehoord aan de zijde van [de erflaatster] en heeft [appellant] afgezien van contra-enquête).
Dat, zoals de getuige [getuige (moeder van appellant)] verder heeft verklaard, [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] op een moment na 1970 zou hebben gezegd dat de grens tussen de percelen van [de erflaatster] en [broer van erflaatster 1] zou lopen
‘naast de afrasteringen zoals die er staan’
legt geen gewicht in de schaal, reeds omdat tussen partijen niet vast staat dat die afrasteringen steeds op dezelfde plek (te weten: die van de huidige hekwerken) hebben gestaan en [appellant] op dit punt geen nader (tegen)bewijs heeft bijgebracht.
Het hof merkt ten overvloede op dat als getuige in eerste aanleg gehoord, [de oom van appellant en broer van de erflaatster] , broer van [de erflaatster] en oom van [appellant] , heeft verklaard dat “
aan de voorkant bij de weg (..) lange tijd geen afrastering [stond
]” en er “
later (..) paaltjes met gaas [zijn] gekomen, maar ik weet niet meer wanneer
.” Voor deze verklaring, die in zijn nadeel is voor wat betreft het tijdstip van de afpaling, heeft [appellant] geen verklaring gegeven.
9.2.3.	Gelet op het voorgaande oordeelt het hof thans zonder voorbehoud dat [de erflaatster] heeft bewezen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde grens van het aan haar geleverde perceel(sdeel) samenvalt met de in september 2013 door het kadaster ingemeten kadastrale grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] , zodat komt vast te staan dat de juridische grens tussen de percelen van partijen samenvalt met de kadastrale grens.
9.2.4.	Dit betekent dat, behalve grief I (zie de r.o. 6.5.1.-6.5.3.), ook grief II in principaal hoger beroep faalt, terwijl [appellant] geen verder belang heeft bij de behandeling van zijn grieven III en VI in principaal hoger beroep, welke laatste grief betrekking heeft op de afwijzing van de vorderingen in reconventie (zie r.o. 6.7.4.). De grieven IV en V falen, omdat zij zijn gebaseerd op de zowel juridisch als feitelijk onvoldoende onderbouwde stelling dat de huidige hekwerken (en hun voorgangers als afrasteringen) moeten worden gelijkgesteld aan de afpaling in de leveringsaktes uit 1967 en 1970.
9.2.5.	De beide grieven in incidenteel hoger beroep falen, voor zover daarmee wordt betoogd dat de rechtbank de bewijsopdracht aan [de erflaatster] geheel achterwege had moeten laten en meteen definitief had moeten oordelen dat [de erflaatster] het vereiste bewijs heeft geleverd. De grieven slagen, voor zover daarmee (subsidiair) wordt betoogd dat de rechtbank in elk geval had moeten oordelen dat [de erflaatster] het vereiste bewijs voorshands heeft geleverd. Gelet op het (eind)oordeel van het hof is het (eventueel gedeeltelijke) slagen van die grieven zonder verder belang.
9.3.1.	Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten in het eindvonnis waarvan beroep.
De executeur heeft met zijn derde grief in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd, daarbij belang hechtend aan de (familie-)relatie tussen partijen.
Deze grief slaagt, omdat het geschil tussen (aanvankelijk) [de erflaatster] en haar
neef [appellant] geen geschil is tussen
‘broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad’
in de zin van artikel 237 lid 1 Rv en geen van de andere in die bepaling genoemde redenen om de proceskosten te compenseren in de onderhavige zaak van toepassing is.
Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [de erflaatster] voor de procedure in eerste aanleg en in de proceskosten aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur voor de procedure in principaal hoger beroep.
9.3.2.	In  incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat het betrekking heeft op een geschilpunt (de bewijswaardering) dat het hof ook zonder dat incidenteel hoger beroep diende te behandelen, namelijk naar aanleiding van grief II in principaal hoger beroep.
9.3.3.	De kosten voor de procedure in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€   95,77
- griffierecht			€ 282,-
- getuigentaxen
€   30,-
totaal verschotten		€ 407,77
en voor salaris advocaat [NAAM]:
4 punten x € 452,-		€ 1.808,-.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€ 311,-
totaal verschotten		€ 311,-
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x € 1.074,-		€ 3.222,-.
10
De uitspraak
Het hof:
op het  principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het tussenvonnis van 18 maart 2015;
vernietigt het eindvonnis van 12 augustus 2015, maar uitsluitend voor zover daarin is beslist over de proceskosten;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de erflaatster] , in conventie en in reconventie, deze kosten tot op heden begroot op € 407,77 voor verschotten en € 1.808,- voor salaris advocaat;
bekrachtigt het eindvonnis van 12 augustus 2015 voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur, deze kosten tot op heden begroot op € 311,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoer bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.
griffier					rolraadsheer