ECLI:NL:RBNHO:2019:8689
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
Meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: C/15/271792 / HA ZA 18-193
Vonnis van 9 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.M.J. JÜNGER ACCOUNTANCY BV
,
gevestigd te Heiloo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. K. Straathof te Alkmaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRANDEXPLOITATIE SINT MAARTENSZEE BV
,
gevestigd te Sint Maartenszee,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JPK BEHEER B.V.
,
gevestigd te Petten,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. van Lingen te Alkmaar.
en
3 [naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
tussenkomende partij,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. van Lingen te Alkmaar.
Eiseres in conventie, verweerster in reconventie zal hierna Jünger worden genoemd. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en tussengekomen eiser in reconventie afzonderlijk zullen hierna respectievelijk Strandexploitatie, JPK Beheer en [naam 1] worden genoemd en gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie gezamenlijk SSM.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 20 juni 2018
de conclusie van eis van [naam 1] , met producties
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
het tussenvonnis van 2 november 2018
het proces-verbaal van comparitie van partijen op 29 augustus 2019 en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen, met dien verstande dat de conclusie van antwoord in reconventie met producties daarin ten onrechte is aangeduid als afkomstig van SSM. Dit processtuk is afkomstig van Jünger;
de brief van 13 september 2019 van mr. [NAAM], met opmerkingen van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Strandexploitatie exploiteert twee strandpaviljoens en daarnaast strandhuisjes aan de Noordzeekust. Haar aandelen zijn ondergebracht in JPK Beheer, dat daarnaast geen andere beheeractiviteiten verricht. [naam 1] is directeur en enig aandeelhouder van JPK Beheer.
2.2.
SSM heeft in februari 2010 met Jünger een overeenkomst gesloten, waarin SSM aan Jünger opdracht heeft gegeven tot het verrichten van accountantswerkzaamheden.
Bij brief van 5 februari 2010 heeft Jünger aan SSM het volgende meegedeeld:
“Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht vast te leggen. U heeft ons opdracht gegeven de jaarrekening over 2009 samen te stellen van:
JPK Beheer B.V.;
Strandexploitatie Sint Maartenszee B.V.;
Voorts heeft u ons opdracht gegeven voor overige werkzaamheden.
Wij zullen de werkzaamheden in deze brief omschrijven en nader toelichten.
Voor de goede orde en om misverstanden te voorkomen leggen wij de voorwaarden voor en de doelstelling van de aan ons verstrekte opdracht hieronder schriftelijk vast alsmede de aard en de beperkingen van onze werkzaamheden.
Opdracht tot het samenstellen van financiële informatie
Wij zullen op basis van de door u te verstrekken gegevens de jaarrekening van de
bovengenoemde Vennootschappen over het boekjaar 2009 samenstellen, in overeenstemming met Nederlandse Standaard 4410, “Opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie”.Voor alle duidelijkheid vermelden wij dat wij geen werkzaamheden uitvoeren die bij controle- of beoordelingsopdrachten van jaarrekeningen van toepassing zijn. Derhalve wordt door ons geen zekerheid omtrent de jaarrekening verstrekt.
Verantwoordelijkheid
Wij merken op dat de eigenaar van de vennootschap de verantwoordelijkheid draagt voor zowel de juistheid als de volledigheid van de aan ons ter beschikking gestelde informatie en draagt ze de verantwoordelijkheid ten opzichte van de gebruikers van de door ons samengestelde informatie.
Deze verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot de inrichting van een toereikende administratie en maatregelen van interne beheersing alsmede tot de keuze en het toepassen van juiste waarderingsgrondslagen.
Beroepsvoorschriften
Wij zullen de samenstellingsopdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlandse Standaard 4410, “Opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie” en de Verordening gedragscode.
(..)
Overige werkzaamheden
Voorts zijn we overeengekomen dat we de volgende, overige, werkzaamheden voor u zullen
verrichten:
1. Wij zullen u ondersteunen en begeleiden bij het opzetten van een financiële administratie en begeleiden en ondersteunen bij de door uzelf te voeren financiële administratie met behulp van Exact Globe software;
2. U verzorgt zelf de aangiften omzetbelasting. Eventuele verschillen over een fiscaal jaar tussen de ingediende aangiften omzetbelasting en de door ons verzorgde jaarafsluiting van de financiële administratie zullen door ons, zo nodig, middels een suppletieaangifte worden
ingediend;
3. Samenstellen van de aangifte vennootschapsbelasting per jaar;
4. Op maandelijkse basis te voeren salarisadministratie en de daarbij behorende aangifte
loonheffingen;
5. Alle voorkomende adviezen en begeleiding die volgen uit of verband houden met het
voorgaande op onder andere het gebied van belastingzaken, sociale verzekeringen en
financiën, (bedrijfs)economie en (geautomatiseerde) administraties.
Medewerking, toegang en inzicht
Wij hebben er alle vertrouwen in te kunnen rekenen op volledige medewerking van u en
vertrouwen erop dat u alle vastleggingen, documentatie en andere informatie die in het kader van de opdracht benodigd zijn, beschikbaar zult stellen.
Fraude, onjuistheden, onwettig handelen
Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als de eigenaar van de vennootschap. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden.
(…)
Honorarium
(…)
Wij zullen declareren naar gelang de werkzaamheden vorderen
2.3.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Jünger van toepassing. Deze luiden, voor zover in deze zaak relevant, als volgt:
“Artikel 8 Honorarium
(…)
3. Het honorarium van opdrachtnemer (…) wordt per maand, per kwartaal, per jaar of na volbrenging van de werkzaamheden aan opdrachtgever in rekening gebracht, tenzij opdrachtgever en opdrachtnemer hierover andere afspraken hebben gemaakt. (…)
Artikel 9 Betaling
1. Betaling door opdrachtgever dient, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, te geschieden binnen de overeengekomen termijnen, doch in geen geval later dan veertien dagen na factuurdatum. (…)
2. Indien opdrachtgever niet binnen de onder 9.1 genoemde termijn heeft betaald, is opdrachtnemer gerechtigd, nadat hij opdrachtgever ten minste eenmaal heeft aangemaand te betalen, zonder nadere ingebrekestelling en onverminderd de overige rechten van opdrachtnemer, vanaf de vervaldag opdrachtgever de wettelijke rente in rekening te brengen tot op de datum van algehele voldoening.
3. Alle in redelijkheid gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke (incasso)kosten, die opdrachtnemer maakt als gevolg van de niet-nakoming door opdrachtgever van diens betalingsverplichtingen, komen ten laste van opdrachtgever. (…)
5. In geval van een gezamenlijk gegeven opdracht zijn opdrachtgevers, voorzover de werkzaamheden ten behoeve van de gezamenlijke opdrachtgevers zijn verricht, hoofdelijk verbonden voor de betaling van het factuurbedrag.
Artikel 10 Reclames
1. Reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dienen schriftelijk binnen 60 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 60 dagen na de ontdekking van het gebrek indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden kenbaar gemaakt.
2. Reclames als in het eerste lid bedoeld, schorten de betalingsverplichting van opdrachtgever niet op.
3. In geval van een terecht uitgebrachte reclame heeft opdrachtnemer de keuze tussen aanpassing van het in rekening gebrachte honorarium, het kosteloos verbeteren of opnieuw verrichten van de afgekeurde werkzaamheden of het geheel of gedeeltelijk niet (meer) uitvoeren van de opdracht tegen een restitutie naar evenredigheid van door
opdrachtgever reeds betaald honorarium.
Artikel 13 Aansprakelijkheid
1. Opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden naar beste kunnen verrichten en daarbij de zorgvuldigheid in acht nemen die van een registeraccountant kan worden verwacht. Indien een fout wordt gemaakt doordat de opdrachtgever hem onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is opdrachtnemer voor de daarvoor ontstane schade niet aansprakelijk. Indien de opdrachtgever aantoont dat hij schade heeft geleden door een fout van opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximum van driemaal het bedrag van het honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove nalatigheid,
2. Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor vorderingen van derden wegens schade die veroorzaakt is doordat de opdrachtgever aan opdrachtnemer onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, tenzij opdrachtgever aantoont dat de schade geen verband houdt met verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds danwel veroorzaakt is door opzet of grove schuld van opdrachtnemer. (…)
Artikel 14 Vervaltermijn
Voorzover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.”
2.4.
Jünger heeft vanaf 2010 accountancy werkzaamheden verricht,
beginnend bij het samenstellen van de jaarrekening over 2009.
2.5.
Op 26 augustus 2013 kondigde de belastingdienst een boekenonderzoek aan met betrekking tot SSM. Het doel van het onderzoek was het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de aangiften:
- vennootschapsbelasting van het jaar 2011;
- omzetbelasting over 2011;
- loonheffingen over 2011.
Dit boekenonderzoek resulteerde in naheffingsaanslagen en boeten voor een totaal bedrag van ongeveer € 500.000,-. Na geruime tijd en diverse werkzaamheden van Jünger, adviseurs [namen adviseurs] heeft SSM uiteindelijk medio augustus 2016 een schikking getroffen met de belastingdienst voor een bedrag van € 225.000,-.
2.6.
Begin 2017 heeft SSM de overeenkomst met Jünger opgezegd. Uiteindelijk zijn de ‘reguliere’ werkzaamheden van Jünger door SSM betaald. De facturen in verband met de werkzaamheden in het kader van het boekenonderzoek heeft SSM voor een bedrag van € 51.188,77 onbetaald gelaten.
3
De vordering in conventie
3.1.
Jünger vordert, uitvoer bij voorraad,
SSM hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans Strandexploitatie voor het geheel, althans JPK Beheer voor het geheel, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Jünger te betalen € 51.188,77 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 27 september 2017, althans vanaf het moment van dagvaarden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de bij wijze van PM-post nog te specificeren bijdrage in de buitengerechtelijke kosten, althans met € 1.286,89 aan
buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met het nasalaris van € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening,
met hoofdelijke veroordeling van SSM  in de kosten van de procedure.
3.2.
Jünger grondt zijn vorderingen op nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen partijen. Jünger heeft in het kader van het boekenonderzoek werkzaamheden voor SSM verricht en SSM heeft die werkzaamheden onbetaald gelaten.
3.3.
SSM voert verweer.
4
De vordering in reconventie
4.1.
SSM en [naam 1] vorderen, uitvoerbaar bij voorraad:
de overeenkomst tussen Jünger en SSM te ontbinden voor zover die overeenkomst mee zou brengen dat SSM meer dan € 35.000,- ex BTW aan honorarium aan Jünger zou moeten betalen;
en
Jünger te veroordelen om aan SSM en [naam 1] te betalen een bedrag van € 302.671,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de periode vanaf 9 mei 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;
dan wel:
Jünger te veroordelen om aan Strandexploitatie te betalen een bedrag van
€ 108.671,50 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de periode vanaf 9 mei 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;
en
Jünger te veroordelen om aan JPK Beheer te betalen een bedrag van € 119.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de periode vanaf 9 mei 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;
alsmede
Jünger te veroordelen om aan [naam 1] te betalen een bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de periode vanaf 1 augustus 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;
en
Jünger te veroordelen in de kosten van de procedure .
4.2.
Voor de onderbouwing van de vordering verwijst SSM naar haar stellingen en verweer in conventie. Die komen erop neer dat Jünger ten aanzien van SSM is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op grond waarvan deze gedeeltelijk dient te worden ontbonden en dat Jünger jegens SSM en jegens [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld . Als gevolg van die tekortkoming en onrechtmatige daad hebben eisers in reconventie schade geleden. Die schade betreft het feit dat SSM een schikking met de fiscus heeft moeten treffen van € 225.000,-. Daarvan moest SSM in totaal € 150.000,- voldoen. Als directe DGA van JPK Beheer en indirecte DGA van Strandexploitatie heeft [naam 1] ook privé schade geleden, doordat hij € 75.000,- aan de fiscus heeft moeten betalen. Ten slotte zijn er door Strandexploitatie extra kosten gemaakt voor advieswerk van in totaal € 77.671,50 excl. btw. Ook voor deze laatste kosten is Jünger aansprakelijk, aldus SSM.
4.3.
Jünger voert verweer.
5
De beoordeling van het geschil
in conventie
5.1.
Vaststaat dat Jünger in elk geval vanaf mei 2014 werkzaamheden voor SSM heeft verricht in verband met het boekenonderzoek door de belastingdienst. Jünger heeft daarvoor voorschotnota’s gestuurd aan SSM voor een totaalbedrag van € 35.000,-. Dat bedrag is voldaan.
5.2.
Op 24 april 2017 hebben [naam 1] , de heer [naam 2] en de heer [naam 3] een bespreking gehad, waarin men heeft gesproken over het op dat moment openstaande saldo van de door Jünger verzonden facturen, ook voor reguliere werkzaamheden. [naam 3] heeft van die bespreking een verslag gemaakt. Daaruit volgt dat [naam 1] van mening was dat er geen problemen met de belastingdienst zouden zijn ontstaan, als Jünger de boekhouding en rapportage op een adequate wijze zou hebben ingericht. Die foute rapportage heeft argwaan gewekt bij de belastingdienst en dat had het boekenonderzoek tot gevolg, aldus [naam 1] .
5.3.
In een schriftelijke reactie hierop van 4 mei 2017 deelt [naam 2] onder andere mee dat nooit is overeengekomen dat Jünger de administratie van SSM zou voeren en dat er telkens tijdig en in overleg met [naam 1] is gereageerd op de verzoeken van de belastingdienst. Aangekondigd wordt dat SSM de eindafrekening over het boekenonderzoek “eind volgende week” zou ontvangen.
5.4.
De acht facturen, respectievelijk gedateerd 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13 en 14 september 2017, zijn met een brief met toelichting op de facturen, gedateerd 1 september 2017, aan SSM aangeboden in een bespreking op 22 september 2017.
5.5.
In een brief, gedateerd, 26 september 2017, deelt SSM aan Jünger het volgende mee:
“Betreft: Facturen eindafrekeningen boekenonderzoek
Geachte heer [naam 2] ,
Na afloop van onze bespreking op 22 september 2017 bij u op kantoor kregen wij een gesloten enveloppe met daarin een stapel facturen die betrekking hebben op eindafrekeningen van het boekenonderzoek.
Wij zenden deze stapel facturen aan u retour en wel om de reden dat wij niet gaan betalen voor werkzaamheden, die nodig zijn om uit te zoeken wat u fout heeft gedaan. Deze werkzaamheden zijn ontstaan door foutieve rapportage van uw kant.
We mogen van een registeraccountant verwachten dat hij handelt met de zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. (…)
Door deze foutieve rapportages kwamen er vragen bij de Belastingdienst, waardoor de vele uren uitzoekwerk verricht moesten worden. Wij zullen deze uren dan ook niet gaan betalen, daar de werkzaamheden zijn ontstaan door uw tekortkoming. U moet het maar als leerproces zien en de kosten van deze werkzaamheden voor uw rekening nemen.”
Jünger stelt dat hij deze brief nooit heeft ontvangen. Feit is dat de facturen onbetaald zijn gebleven.
5.6.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Jünger voor het eerst een beroep gedaan op het vervalbeding, zoals omschreven in art. 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden.
Dat beroep verwerpt de rechtbank. Zoals hiervoor vermeld heeft SSM voorschotnota’s voldaan in verband met de door Jünger verrichte werkzaamheden. Niet valt in te zien dat SSM eerder dan op 22 september 2017 (de datum van overhandiging van de eindfacturen) op de hoogte kon zijn van de vordering van Jünger. De dagvaarding is betekend op 5 februari 2018; dat is binnen de termijn van één jaar, die in art. 14 wordt genoemd. In die dagvaarding gaat Jünger in op het verweer van SSM, dus was er in ieder geval op dat moment mee bekend. Reeds daarom faalt het beroep op de vervaltermijn.
5.7.
Aan de verwijzing door Jünger naar de inhoud van de artikelen 9 (verrekening) en 10 (opschorting) van de algemene voorwaarden gaat de rechtbank voorbij, omdat SSM in conventie geen beroep doet op verrekening of opschorting.
5.8.
Jünger heeft gemotiveerd betwist dat zijn wijze van rapporteren de aanleiding is geweest voor het boekenonderzoek. De rechtbank merkt daarover allereerst op dat Jünger op het moment van het aangekondigde boekenonderzoek al drie jaar de jaarstukken en aangiften namens SSM had verzorgd, zodat niet valt in te zien waarom de belastingdienst niet eerder “argwaan” zou hebben gehad. Meer voor de hand ligt dat het hier gaat om een steekproefsgewijs onderzoek, dat in de horeca niet ongebruikelijk is.
Wat hier verder ook van zij, het kan verder onbesproken blijven. Uit de rapportage van de belastingdienst volgt immers zonneklaar dat het de handelwijze van SSM is geweest, die tot het opleggen van de navorderingsaanslagen en boetes heeft geleid. Het rapport vermeldt daarover onder 5.5:
“Belastingplichtige heeft bewust ontvangsten niet verantwoord. Het is aan de opzet van belastingplichtige te wijten dat de aangifte vennootschapsbelasting 2010 en 2011 onjuist tot een te laag bedrag zijn gedaan en daardoor de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. De vergrijpboete bedraagt 50%.”
Over 2012 wordt hetzelfde vermeld en hetzelfde geldt voor de omzetbelasting over de jaren 2010 t/m 2012.
Deze handelwijze kan SSM niet aan Jünger verwijten en dat de belastingdienst daarnaar (verder) onderzoek doet, dus ook niet.
5.9.
Vervolgens is de vraag of de nadere werkzaamheden, al dan niet gedeeltelijk,  hadden kunnen worden voorkomen door een andere wijze van handelen door Jünger.
Jünger heeft uitvoerig gemotiveerd onderbouwd, waaruit zijn werkzaamheden hebben bestaan. Ook heeft hij aangegeven dat hij telkens heeft gereageerd op de nadere vragen van de belastingdienst. Daartegenover heeft SSM door het inbrengen van het rapport van 8 mei 2018 van Ouwersloot Kerkhoven gemotiveerd betwist dat alle werkzaamheden voor rekening van SSM zouden moeten komen. Onderbouwd wordt dat in ieder geval een deel van de werkzaamheden het gevolg is van het niet of niet-tijdig reageren door Jünger op verzoeken van de belastingdienst, hetgeen echter, zoals Jünger stelt wellicht niet aan hem is toe te rekenen.
5.10.
De rechtbank merkt voorts op dat de definitieve facturen kennelijk pas zijn opgesteld in september 2017. Dat is anders dan waarvan de toepasselijke algemene voorwaarden in art. 8 uitgaan: “na volbrenging van de werkzaamheden”, waaruit redelijkerwijs moet worden afgeleid dat daarmee korte tijd na die werkzaamheden wordt bedoeld. Dit volgt ook uit de opdrachtbevestiging van 5 februari 2010, waarin staat dat zal worden gedeclareerd naar gelang de werkzaamheden vorderen. De in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht vanaf mei 2014 (meer dan drie jaar eerder) tot en met mei 2016. Daar komt nog bij dat het hier een fors totaalbedrag betreft (in totaal € 93.538,77
incl. btw) en dat het aanzienlijk meer werk is dan gebruikelijk, zoals Jünger ter zitting ook heeft erkend.
5.11.
Wat hiervoor onder 5.9 en 5.10 is overwogen leidt de rechtbank tot het oordeel dat Jünger de in het geding gebrachte acht facturen nader moet toelichten. Allereerst dient zij daarbij aan te geven waaruit de in rekening gebrachte werkzaamheden hebben bestaan, door wie ze zijn verricht en waarom ze noodzakelijk waren. Ter zitting heeft hij verklaard een urenspecificatie in het geding te kunnen brengen. Voordat verder zal worden beslist zal de zaak naar de rol worden verwezen om Jünger hiertoe in de gelegenheid te stellen.
in reconventie
5.12.
Als grondslag van de vordering noemt SSM het verwijt van de belastingdienst dat de administratie van SSM niet op orde was. Jünger had SSM erop moeten wijzen dat de administratie niet op orde was. Door dat niet te doen, is Jünger aansprakelijk voor de daardoor geleden schade van SSM en [naam 1] , aldus SSM
5.13.
Jünger betwist dat hij  tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. Hij heeft correcte jaarrekeningen opgesteld, heeft SSM op juiste wijze bijgestaan in het boekenonderzoek en heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de opgelegde navorderings- en naheffingsaanslagen. Het niet voeren van een deugdelijke administratie kan Jünger niet worden verweten, betoogt Jünger.
5.14.
In de conclusie van eis in reconventie onderbouwen SSM en [naam 1] hun stelling doordat zij Jünger vier concrete verwijten maken. De rechtbank zal die vier onderdelen hierna bespreken.
Inhoud opdracht, gebreken in de administratie
5.14.1.
Het belangrijkste verwijt is dat uit de overeenkomst volgt dat Jünger SSM zou ondersteunen en begeleiden bij het opzetten van de financiële administratie. Jünger heeft gemotiveerd betwist dat hij SSM zou adviseren over de inrichting van de financiële administratie en benadrukt dat hij slechts een samenstellingsopdracht had.
Uit de overgelegde overeenkomst blijkt inderdaad van een samenstellingsopdracht. Jünger heeft in de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk vermeld dat SSM verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de ter beschikking gestelde informatie en dat die verantwoordelijkheid zich ook uitstrekt tot de inrichting van een toereikende administratie.
Ter zitting heeft Jünger nog verder toegelicht dat hij SSM ook zou hebben geadviseerd over de administratie, indien SSM daarom zou hebben gevraagd. Dat is echter nooit gebeurd.
[naam 1] heeft ter zitting in overeenstemming daarmee verklaard dat hij al vanaf 1978 een strandtent heeft gehad en dat hij zijn administratie altijd bij Deloitte accountants inleverde. Na de overgang naar Jünger bleef alles eigenlijk het zelfde, zo verklaarde [naam 1] .
De jaarrekeningen 2009, 2010, 2011 en 2012 zijn door Jünger samengesteld op basis van de door SSM aangeleverde administratie. Jünger heeft onbetwist aangevoerd dat SSM al jaren met het software programma Exact Globe werkte en dat SSM dat programma ook heeft gebruikt voor de aanlevering van de cijfers aan Jünger. De opmerking van [naam 1] dat hij had verwacht dat Jünger hem zou begeleiden in het voeren van de administratie is niet te rijmen met de door partijen op de zitting geschetste feitelijke gang van zaken. [naam 1] heeft ook niet betwist dat hij nooit om begeleiding om advies heeft gevraagd aan Jünger.
Uitgangspunt is dat een ondernemer zelf verantwoordelijk is voor het op juiste wijze vastleggen van zijn administratie. De belastingdienst verwijt SSM dat er in de twee strandpaviljoens geen kasboek werd bijgehouden en dat er geen kascontrole plaatsvond. Dat is de verantwoordelijkheid van SSM als ondernemer. Nu SSM hierop wordt afgerekend, kan SSM die verantwoordelijkheid niet op Jünger afschuiven.
Bruto winstmarge en omzet strandhuisjes
5.14.2.
De stelling van SSM is dat de uit de jaarrekening 2011 volgende bruto winstmarges onjuist zijn, omdat Jünger de door SSM aangeleverde cijfers onjuist zou hebben gerubriceerd. Een met de horeca bekende en ervaren accountant zou deze fout niet hebben gemaakt. Als gevolg van de rubricering is de belastingdienst uitgegaan van onjuiste gegevens om de omzet te reconstrueren, aldus SSM en [naam 1] .
Jünger voert allereerst als verweer aan dat de rubricering is gemaakt aan de hand van de door SSM zelf aangeleverde grootboekrekeningen. Daarnaast heeft Jünger aan de hand van de stellingen van SSM in de conclusie van eis berekend dat ook op basis van die cijfers de bruto winstmarge 186% zou bedragen. Dat ligt ruim onder de door de belastingdienst gehanteerde norm van 229%.
SSM heeft bij gelegenheid van het pleidooi opnieuw toegelicht hoe de brutomarge wordt beïnvloed door verschillende factoren, maar daarbij de juistheid van (de berekeningen in) het verweer van Jünger niet weerlegd. Uitsluitend op het punt van de strandhuisjes heeft SSM concreet onderbouwd dat Jünger dat onjuist heeft verantwoord. In 2010 was er immers wel een aparte rubriek voor de omzet uit de verhuur van de strandhuisjes, terwijl die in 2011 ontbrak. Jünger heeft ter zitting erkend dat hij dat over het hoofd heeft gezien. Gelet op de hoogte van het daarop betrekking hebbende bedrag en de later door de belastingdienst geaccepteerde uitleg, is niet komen vast te staan dat SSM hierdoor enige schade heeft geleden. Daarom gaat de rechtbank daar verder aan voorbij.
Wel kan dit aspect een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden ter zake van de correcties die Jünger later heeft moeten aanbrengen voor rekening van SSM moeten komen. Dat kan SSM te zijner tijd in conventie aan de orde stellen.
Geen bezwaar maken tegen informatiebeschikking 6 oktober 2014
5.14.3.
SSM stelt dat Jünger bezwaar had moeten maken tegen de informatiebeschikking van 6 oktober 2014. Door dat niet te doen is SSM tegenover de belastingdienst in een onmogelijke bewijspositie gekomen en heeft daarom de naheffing en boetes moeten accepteren.
Jünger heeft hier als verweer tegen aangevoerd dat het instellen van bezwaar geen enkele kans van slagen zou hebben gehad. De beschikking was opgelegd in verband met het ontbreken van een kasboek en het ontbreken van kascontrole. Dat gebrek zou niet kunnen worden hersteld.
Dat het instellen van bezwaar geen zin zou hebben gehad, blijkt ook uit het feit dat wel bezwaar is gemaakt tegen de informatiebeschikkingen over de boekjaren 2010 en 2012. Die beschikkingen waren opgelegd vanwege dezelfde gebreken. De bezwaren daartegen zijn echter afgewezen.
Naar het oordeel van de rechtbank slagen deze verweren. SSM heeft er ook niets meer tegen ingebracht.
Slotsom
5.15.
Onder verwijzing naar wat hiervoor onder 5.14.1 t/m 5.14.3 is overwogen, komt de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Daarmee is de grondslag aan de door SSM gevorderde gedeeltelijke ontbinding en de door SSM en [naam 1] gevorderde schade komen te ontvallen, en zullen de vorderingen in reconventie integraal worden afgewezen.
5.16.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
5.17.
SSM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jünger worden begroot op een bedrag van
€ 4.804,00 aan salaris advocaat  (2,00 punten × tarief € 2.402,00).
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
6 november 2019
voor het nemen van een akte door Jünger, waarin Jünger dient aan te geven waaruit de in rekening gebrachte werkzaamheden hebben bestaan, door wie ze zijn verricht en toe te lichten waarom de verrichte werkzaamheden noodzakelijk waren,
6.2.
bepaalt dat SSM vervolgens een zelfde termijn krijgt voor het nemen van een antwoordakte,
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
6.4.
wijst de vorderingen af,
6.5.
veroordeelt SSM en [naam 1] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Jünger tot op heden begroot op € 4.804,00,
6.6.
veroordeelt [naam 1] in de kosten van de procedure in het incident tot tussenkomst, die aan de zijde van Jünger worden begroot op nihil,
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr. S. Kleij en mr. B. Liefting-Voogd en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.
type: LJS
coll: AvA/BL/SK