ECLI:NL:GHDHA:2019:1847
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.238.510/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/506399/HA ZA 16-734
arrest van 9 juli 2019
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.H.F. Kluwen te Dordrecht.
Het geding
Bij exploot van 22 mei 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijftien grieven aangevoerd tegen het vonnis van 14 maart 2018 en tegen het tussenvonnis van 26 april 2017.
Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
Partijen hebben de stukken overgelegd. Vervolgens hebben partijen op 21 mei 2019 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.
De feiten
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 26 april 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan, met een aanvulling op het hieronder onder 1.1 vermelde feit. Het gaat daarmee in deze zaak om het volgende.
1.1
Op 14 februari 2006 hebben [geïntimeerden] eigendom verkregen van - kort gezegd
- een horecaruimte aan de [adres] (hierna: het
pand). Zij hebben het pand laten verbouwen, met de bedoeling het pand en de inventaris (indirect) te verhuren aan een uitbater, die de horecaruimte voor eigen rekening en risico zou gaan exploiteren.
1.2
In april 2006 hebben [geïntimeerden] met Hobea Speelautomaten B.V. (hierna: Hobea) een exploitatieovereenkomst gesloten die strekt tot exploitatie van twee speelautomaten van Hobea in het pand gedurende vijftien jaar (hierna: de Exploitatieovereenkomst). De
Exploitatieovereenkomst ging in op 1 mei 2006 en zou eindigen op 1 mei 2021. In de
overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerden] een boete verbeuren van € 50.000,- indien zij de overeenkomst of de daarbij behorende bepalingen overtreden, en € 500,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de verplichting tot vergoeding van de schade voor zover die de boete overtreft (artikel 8).
In de  bij de overeenkomst behorende bepalingen staat onder meer dat [geïntimeerden] aan Hobea garanderen dat in geval van overdracht van hun onderneming de rechten en plichten uit de Exploitatieovereenkomst zullen worden overgenomen door degene die de onderneming geheel of gedeeltelijk overneemt (artikel 12a) en dat zij ervoor garant staan dat de overnemende partij de (overgenomen) Exploitatieovereenkomst correct zal nakomen (artikel 12b).
1.3
Vanaf de zomer van 2006 tot en met 25 september 2015 hebben [geïntimeerden],
althans Heineken Brouwerijen via een verhuur/onderhuurconstructie, het pand aan [appellant] verhuurd, die daarin de horecaonderneming “[naam onderneming]” is gaan exploiteren.
1.4
Op 1 augustus 2006 heeft Hobea twee speelautomaten in het pand geplaatst. [appellant] heeft de opbrengst uit de exploitatie van de speelautomaten wekelijks met Hobea afgerekend op basis van een 50/50-verdeling.
1.5
Op 25 september 2015 hebben [geïntimeerden] het pand in eigendom overgedragen aan [appellant].
1.6
Op 23 oktober 2015 heeft Hobea de speelautomaten op verzoek van [appellant] weggehaald uit het pand.
1.7
Hobea heeft [geïntimeerden] in rechte aangesproken wegens overtreding van de
Exploitatieovereenkomst.
1.8
[geïntimeerden] hebben daarop [appellant] aangesproken en vervolgens heeft [appellant]
ermee ingestemd - onder protest - om ter beperking van schade de speelautomaten terug te
laten plaatsen. Op 25 juli 2016 heeft Hobea de speelautomaten teruggeplaatst in het
pand.
1.9
De procedure tussen Hobea en [geïntimeerden] is uitgemond in een schikking op 11
oktober 2016 die erop neerkomt dat [geïntimeerden] aan Hobea € 43.000,- betalen.
1.10
Op 18 oktober 2016 heeft [appellant] de speelautomaten opnieuw door Hobea laten
verwijderen uit het pand.
Het geschil en de vorderingen in eerste aanleg
2. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd:
1.
primair voor recht te verklaren dat er tussen [appellant] en [geïntimeerden] een niet tussentijds opzegbare duurovereenkomst voor bepaalde tijd bestaat op grond waarvan [appellant] gehouden is om een tweetal speelautomaten van Hobea te exploiteren, voor zolang als nodig is voor een correcte nakoming van de Exploitatieovereenkomst, althans tot (minimaal) 1 mei 2021,
subsidiair voor recht te verklaren dat er tussen [appellant] en [geïntimeerden] een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat op grond waarvan [appellant] jegens [geïntimeerden] gehouden is de speelautomaten van Hobea te (blijven) exploiteren;
2. voor recht te verklaren dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de hiervoor onder 1. bedoelde (duur)overeenkomst;
3. [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerden] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming geleden schade ad € 93.000,--, eventueel te vermeerderen met btw, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;
4. [appellant] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
2.1
[geïntimeerden] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat zij in de zomer van 2006, voorafgaande aan de opening van de tapasbar door [appellant] en de plaatsing van de speelautomaten in het pand, met [appellant] hebben afgesproken dat [appellant] twee speelautomaten van Hobea zou exploiteren, dat [appellant] de helft van de daarmee gegenereerde omzet mocht houden (de andere helft was op grond van de Exploitatieovereenkomst voor Hobea) en dat [appellant] wist van en akkoord gegaan is met de verplichting om de speelautomaten vijftien jaar in het pand te exploiteren. Door de speelautomaten op 23 oktober 2015 te laten verwijderen uit het pand is [appellant] volgens [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst die zij hadden met [appellant].
2.2
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat hij wist van en akkoord is gegaan met de verplichting om de speelautomaten vijftien jaar te exploiteren. Hij stelt geen kennis van de Exploitatieovereenkomst te hebben gehad en nooit vernomen te hebben dat [geïntimeerden] jegens Hobea contractueel verplicht waren de speelautomaten tot het einde van de Exploitatieovereenkomst dan wel tot (minimaal) 1 mei 2021 te exploiteren. In eerste aanleg heeft [appellant] erkend dat tussen hem en [geïntimeerden] een duurovereenkomst bestond tot het exploiteren van de speelautomaten en dat de verbintenissen uit die overeenkomst in beginsel bleven voortbestaan na overdracht van de eigendom van het pand aan [appellant], maar hij heeft het standpunt ingenomen dat het een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd betrof die op ieder moment door hem kon worden opgezegd, mogelijk met het in acht nemen van een opzegtermijn.
2.3
Bij het tussenvonnis van 26 april 2017 heeft de rechtbank [geïntimeerden] toegelaten te bewijzen dat [appellant] akkoord is gegaan met het op zich nemen van de verplichting om de speelautomaten vijftien jaar te exploiteren.
2.4
Na bewijsvoering, door het horen van getuigen aan de zijde van [geïntimeerden], heeft de rechtbank in het eindvonnis van 14 maart 2018 geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs en heeft de rechtbank de vorderingen in die zin toegewezen, dat voor recht is verklaard dat tussen [appellant] en [geïntimeerden] een niet tussentijds opzegbare duurovereenkomst voor bepaalde tijd bestond op grond waarvan [appellant] gehouden was om de twee speelautomaten van Hobea te exploiteren, voor zolang als nodig was voor een correcte nakoming van de Exploitatieovereenkomst, althans tot (minimaal) 1 mei 2021, en dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Verder heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van € 90.235,45 en tot vergoeding van de proceskosten van [geïntimeerden]
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd de vonnissen van de rechtbank van 26 april 2017 en 14 maart 2018 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, in beide instanties.
4. Het hof stelt voorop dat partijen in hoger beroep niet zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat niet is gebleken dat [appellant] het contract van [geïntimeerden] met Hobea, waarin [geïntimeerden] zich jegens Hobea heeft verbonden om de twee speelautomaten voor een periode van vijftien jaar in het pand te exploiteren, heeft overgenomen, in de zin van artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat [appellant] en Hobea een nieuwe rechtstreekse overeenkomst hebben gesloten ter exploitatie van de twee speelautomaten, of dat contractsvernieuwing heeft plaatsgevonden. Voor zover [appellant] in hoger beroep de stelling inneemt dat tussen hem en Hobea stilzwijgend een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen waardoor de contractuele relatie tussen [geïntimeerden] en Hobea is komen te vervallen (punt 66 van de memorie van grieven), volgt het hof die stelling niet. [appellant] erkent immers dat hij geen concrete afspraken heeft gemaakt met Hobea over de exploitatie van de speelautomaten. Uit het feit dat [appellant] en Hobea jarenlang de opbrengst van de speelautomaten met elkaar hebben gedeeld, kan hooguit worden afgeleid dat Hobea ermee heeft ingestemd dat [appellant] de helft van de opbrengst, waartoe [geïntimeerden] op grond van de Exploitatieovereenkomst gerechtigd waren, in ontvangst nam. Daaruit kan zonder bijkomende omstandigheden, die [appellant] niet heeft gesteld, niet worden afgeleid dat [appellant] zich jegens Hobea heeft verbonden om de speelautomaten te exploiteren en dat Hobea haar overeenkomst met [geïntimeerden] heeft beëindigd.
Gelet op het voorgaande gaat het in hoger beroep nog om de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerden] een (afzonderlijke) overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellant] zich jegens [geïntimeerden] heeft verbonden om de speelautomaten van Hobea gedurende vijftien jaar in het pand te exploiteren, en zo ja, of [appellant] toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van die overeenkomst, en zo ja, welke schade [geïntimeerden] daardoor hebben geleden.
5. [appellant] heeft in de inleiding op zijn grieven tegen de vonnissen van de rechtbank, door hem aangeduid als ‘algemene grief’ (punt 30 van de memorie van grieven), standpunten ingenomen over de vraag wat de consequentie is van het feit dat geen rechtstreekse overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en Hobea, voor zijn verhouding tot [geïntimeerden]. [appellant] heeft geconcludeerd dat daaruit in geen geval volgt dat [geïntimeerden] een vordering tot schadevergoeding jegens hem hebben.
5.1
[geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat dit betoog van [appellant] niet als grief kan worden aangemerkt, omdat hetgeen [appellant] in zijn inleiding naar voren brengt geen betrekking heeft op een bepaalde overweging of beslissing van de rechtbank.
5.2
Voor zover [geïntimeerden] met voormeld standpunt bedoelen dat de inleiding op de grieven (punten 2 t/m 30 van de memorie van grieven) buiten de beoordeling moeten worden gelaten, verwerpt het hof dat standpunt. Als grieven worden immers aangemerkt alle gronden die een partij aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Indien het hof [appellant] zou volgen in zijn hiervoor onder 5 bedoelde standpunten en zijn daaruit getrokken conclusie, zouden de vorderingen van [geïntimeerden] al om die reden moeten worden afgewezen en zouden de bestreden vonnissen om die reden moeten worden vernietigd. Het hof acht daarnaast de inhoud van deze bezwaren van [appellant] tegen de bestreden vonnissen - waartegen [geïntimeerden] gemotiveerd verweer hebben kunnen voeren en ook hebben gevoerd en die zij ook als bezwaren tegen de uitspraken hebben opgevat - op zichzelf voldoende duidelijk, zodat die ook in die zin als grief tegen de bestreden vonnissen kunnen worden aangemerkt (vgl. HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231).
Het hof zal hierna de standpunten van [appellant] in de inleiding op zijn grieven bespreken. Voor zover hij in zijn inleiding tevens een toelichting heeft gegeven op hetgeen hij (ook) in zijn (genummerde) grieven naar voren heeft gebracht, zal dat aan de orde komen bij de bespreking van de desbetreffende grieven.
Is tussen [geïntimeerden] en [appellant] een overeenkomst tot stand gekomen?
5.3	Anders dan [appellant] in de inleiding op zijn grieven heeft betoogd (punten 22-23 van de memorie van grieven), betekent het feit dat [geïntimeerden] in strijd met artikel 12a van de Exploitatieovereenkomst jegens Hobea niet ervoor hebben gezorgd dat [appellant] bij aanvang van de exploitatie van de tapasbar de overeenkomst met Hobea van hen heeft overgenomen, niet dat daarmee vaststaat dat tussen [geïntimeerden] en [appellant] geen overeenkomst tot stand is gekomen, en dat daarom [appellant] ook niet toerekenbaar tekortgekomen kan zijn in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerden] Het feit dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden of anderszins geen overeenkomst tussen [appellant] en Hobea tot exploitatie van de speelautomaten tot stand is gekomen, sluit immers niet uit dat een zelfstandige overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] tot stand kan zijn gekomen, waarbij [appellant] zich jegens [geïntimeerden] heeft verbonden om de speelautomaten in het pand te exploiteren.
Als tussen [geïntimeerden] en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen, volgt daaruit ook niet dat geen sprake kan zijn van schending van artikel 12a van de Exploitatieovereenkomst, dat [geïntimeerden] daarom niet aansprakelijk zijn jegens Hobea en dat [geïntimeerden] dus geen schade hebben geleden, zoals [appellant] verder nog heeft betoogd (punt 24 van de memorie van grieven). Op grond van artikel 12a van de Exploitatieovereenkomst waren [geïntimeerden] immers gehouden er zorg voor te dragen dat [appellant] de overeenkomst met Hobea zou overnemen, zoals zij deze met Hobea hadden gesloten, dat wil zeggen met een looptijd van vijftien jaar. Door een zelfstandige overeenkomst tot exploitatie van de speelautomaten met [appellant] te sluiten, hebben [geïntimeerden] derhalve nog niet voldaan aan die verplichting van artikel 12a van de Exploitatieovereenkomst.
5.4	Het hiervoor bedoelde betoog van [appellant] leidt dus niet reeds tot de conclusie dat de vorderingen van [geïntimeerden] moeten worden afgewezen.
6.	In zijn eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat (niet langer in geschil is dat) tussen partijen een duurovereenkomst bestond die ertoe strekte dat [appellant] voor [geïntimeerden] twee speelautomaten van Hobea zou exploiteren in de tapasbar van [appellant] en dat deze verbintenissen bleven voortbestaan na overdracht van de eigendom van het pand aan [appellant]. [appellant] wenst terug te komen van zijn standpunt dat hij heeft ingenomen in de procedure in eerste aanleg dat sprake was van een duurovereenkomst. [appellant] stelt zich nu op het standpunt dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de exploitatie van de speelautomaten. [geïntimeerden] hebben volgens [appellant] voor aanvang van de exploitatie van de tapasbar geen voorwaarden gesteld ten aanzien van het exploiteren van de speelautomaten en [appellant] heeft nooit expliciet ingestemd met dergelijke voorwaarden. [appellant] wist wel dat er speelautomaten waren geplaatst in de tapasbar en vond dat verder goed. [geïntimeerden] hebben hem alleen gewezen op de aanwezigheid van de automaten en de noodzaak daarvoor een vergunning aan te vragen. Volgens [appellant] verkeerde hij in de (onjuiste) veronderstelling dat dit een verplichting was die de eigenaar van het pand in het kader van de huurovereenkomst aan hem kon opleggen. Toen hij zelf eigenaar van het pand werd, dacht hij dan ook dat die verplichting (om de speelautomaten te laten staan in het pand) niet langer gold.
6.1
Deze grief faalt. [appellant] heeft in hoger beroep op zichzelf niet betwist dat hij ter zitting in eerste aanleg van 12 januari 2017 heeft erkend dat [geïntimeerden] tegen hem hebben gezegd dat hij de speelautomaten moest exploiteren, dat hij de helft van de opbrengst mocht houden en dat hij daarmee akkoord is gegaan. Het hof is van oordeel dat [appellant] aan deze uitdrukkelijke erkenning in rechte is gebonden op grond van artikel 154 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het is in beginsel juist, zoals [appellant] heeft betoogd, dat het hem in hoger beroep vrijstaat terug te komen van een juridische kwalificatie die hij in eerste aanleg aan het feitencomplex heeft gegeven - in dit geval dat sprake was van een duurovereenkomst -, maar dat doet niet af aan de verklaringen van [appellant] ter zitting in eerste aanleg over de feiten die aan die kwalificatie ten grondslag liggen en die niet anders kunnen worden begrepen dan als een erkenning van het aangaan van een overeenkomst tot het exploiteren van de speelautomaten. (De advocaat [NAAM]) [appellant] heeft dat ter zitting in eerste aanleg overigens ook zelf geconcludeerd (“Er is natuurlijk een overeenkomst tussen hen gesloten over de gokkasten en die hield in dat [appellant] de kasten zou exploiteren en dat hij de helft van de opbrengsten mocht houden”, proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2017, pagina 4). Er is niet gesteld of gebleken dat [appellant] bij het doen van zijn verklaringen ter zitting in eerste aanleg heeft gedwaald of dat hij zijn verklaringen niet in vrijheid heeft afgelegd, zoals bedoeld in artikel 154 lid 2 Rv. Artikel 154 Rv staat er dan ook aan in de weg dat [appellant] nu in hoger beroep ontkent dat [geïntimeerden] voorwaarden hebben gesteld ten aanzien van het exploiteren van de speelautomaten en dat hij heeft ingestemd met die voorwaarden.
6.2
De stelling van [appellant] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de verplichting om de speelautomaten in het pand te laten staan onderdeel uitmaakte van de huurovereenkomst van het pand, maakt het voorgaande niet anders. Zoals [appellant] ook zelf erkent, was die veronderstelling niet juist. Uit hetgeen partijen hebben gesteld over de afspraken die zij hebben gemaakt over het exploiteren van de speelautomaten, volgt immers niet dat zij die afspraken hebben gemaakt als onderdeel van de huurovereenkomst. Bovendien heeft [appellant] geen rechtstreekse huurovereenkomst met [geïntimeerden] gesloten, in welk verband partijen (aanvullende) afspraken zouden hebben gemaakt, maar een onderhuurovereenkomst met Heineken Brouwerijen. Er is niet gesteld of gebleken dat de verplichting om de speelautomaten in het pand te exploiteren onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van [appellant] met Heineken Brouwerijen of dat daarover bij de totstandkoming van de onderhuurovereenkomst is gesproken.
Heeft [appellant] jegens [geïntimeerden] de verplichting op zich genomen tot het exploiteren van de speelautomaten voor de duur van vijftien jaar? – Bewijsopdracht en bewijswaardering
7.	In zijn tweede grief komt [appellant] op tegen de door de rechtbank aan [geïntimeerden] gegeven bewijsopdracht, waarmee zij hebben mogen bewijzen dat [appellant] de verplichting om de speelautomaten te exploiteren op zich heeft genomen voor de duur van vijftien jaar.
7.1
Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en omstandigheden in beginsel de bewijslast van die feiten of rechten. [geïntimeerden] hebben gesteld dat [appellant] in de gesprekken voorafgaand aan het exploiteren van de tapasbar wist van en akkoord is gegaan met de verplichting om de speelautomaten vijftien jaar in het pand te exploiteren. Voor [geïntimeerden] was dat een belangrijke voorwaarde waaronder [appellant] de tapasbar mocht exploiteren, vanwege de Exploitatieovereenkomst die zij zelf met Hobea hadden. [appellant] heeft dat betwist door zich op het standpunt te stellen dat hij nooit van [geïntimeerden] heeft vernomen dat zij jegens Hobea contractueel verplicht waren de speelautomaten tot het einde van de Exploitatieovereenkomst of tot (minimaal) 1 mei 2021 te exploiteren. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] niets tegen hem gezegd over de termijn dat hij de speelautomaten in het pand moest laten staan. Gelet daarop is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat het op de weg lag van [geïntimeerden] om hun stelling te bewijzen dat [appellant] akkoord is gegaan met een termijn van vijftien jaar dat hij de speelautomaten in het pand zou exploiteren. Als [geïntimeerde 1] c.s zijn geslaagd in dat bewijs, dan volgt daaruit dat [appellant] in beginsel de overeenkomst met [geïntimeerden] niet voor het einde van de termijn van vijftien jaar mocht opzeggen. [geïntimeerden] kunnen dan worden gevolgd in hun standpunt dat [appellant] toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en dat hij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is jegens [geïntimeerden]
Dat [geïntimeerden] eerder (ook) de stelling hebben ingenomen dat een overeenkomst tot exploitatie van de speelautomaten tot stand is gekomen tussen [appellant] en Hobea, maakt het voorgaande niet anders. [geïntimeerden] nemen die stelling in hoger beroep immers niet langer in en bovendien is die - nu door [appellant] betrokken - stelling, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, niet juist gebleken.
7.2
Het hof volgt [appellant] verder niet in zijn betoog dat de bewijsopdracht die de rechtbank aan [geïntimeerden] heeft gegeven overbodig was omdat volgens [appellant], ook als [geïntimeerden] zijn geslaagd in het bewijs, zij geen schade hebben geleden omdat zij geen omzet haalden uit de speelautomaten. De schade waarvan [geïntimeerden] in deze procedure van [appellant] vergoeding vorderen, bestaat immers niet uit hun eigen omzetderving, maar uit het bedrag dat zij na schikking in de procedure tegen Hobea aan Hobea hebben betaald en hun kosten van het voeren van die procedure. Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de schade van [geïntimeerden] is te wijten aan hun eigen schuld, omdat hij stelt dat Hobea geen vordering had op [geïntimeerden] omdat de schade van Hobea voor haar eigen rekening komt omdat zij zelf de speelautomaten uit het pand heeft weggehaald, en [geïntimeerden] daarom geen schikking hadden moeten treffen, komt dat hierna aan de orde bij de bespreking van de schade (onder 14.1 tot en met 14.4).
7.3
Gelet op het voorgaande kan het hof kan zich verenigen met de bewijsopdracht die de rechtbank aan [geïntimeerden] heeft gegeven.
De grief faalt.
8.	In de grieven 4 tot en met 7 komt [appellant] op tegen de waardering door de rechtbank van het door [geïntimeerden] aangedragen getuigenbewijs en het oordeel dat [geïntimeerden] zijn geslaagd in het bewijs dat [appellant] ermee heeft ingestemd dat hij de speelautomaten voor een periode van vijftien jaar in het pand zou exploiteren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens [appellant] is [ex-partner appellant], zijn ex-partner (hierna: [ex-partner appellant]) als getuige ongeloofwaardig. Daarnaast zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] partijgetuigen die hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd, en - zo begrijp het hof - van wie de verklaringen onvoldoende worden ondersteund door de verklaring van [ex-partner appellant], of de verklaringen van de getuigen [medewerker Hobea] (hierna: [medewerker Hobea]) en [appellant].
8.1
In het kader van een eigen waardering van het aangedragen bewijs, overweegt het hof het volgende.
8.2
De getuigenverklaring van [medewerker Hobea], medewerker van Hobea, kan niet bijdragen aan het aan [geïntimeerden] opgedragen bewijs, omdat hij heeft verklaard niets te weten over afspraken die [geïntimeerden] en [appellant] hebben gemaakt over de exploitatie van de speelautomaten. Het komt daarom aan op een waardering van de getuigenverklaringen die [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [ex-partner appellant] en [appellant] hebben afgelegd. Deze getuigen zijn allen bij de besprekingen tussen [geïntimeerden] en [appellant] voorafgaand aan de exploitatie van de tapasbar door [appellant] aanwezig geweest en kunnen daarover dus uit eigen wetenschap verklaren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelden als partijgetuigen. Nu op [geïntimeerden] de bewijslast rust, kunnen hun verklaringen ingevolge artikel 164 lid 2 Rv slechts strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs, waarvan alleen sprake is als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring(en) voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Tevens geldt ten aanzien van de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat de verklaring van de ene partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van de andere partijgetuige (HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2710).
Dat [geïntimeerde 1], alvorens hij door de rechtbank als getuige is gehoord, bij het getuigenverhoor van [geïntimeerde 2] aanwezig is geweest, maakt op zichzelf niet dat de verklaring van [geïntimeerde 1] onbruikbaar is voor het bewijs, zoals [appellant] heeft betoogd. [geïntimeerde 1] had immers het recht om als partij bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn, ook al was hij zelf ook getuige en was hij nog niet gehoord (artikel 179 Rv).
8.3
[ex-partner appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“Het klopt dat ik de vriendin was van de heer [appellant], rond de tijd dat hij bij [naam onderneming] betrokken raakte. Die relatie duurde van 2006 tot 2011.
(…). [appellant] kon de zaak beginnen als hij de gokkasten erbij nam. Ik bedoel dan vanaf het eerste begin. Die kasten waren part of the deal, anders kon hij de zaak niet runnen.
Ik weet dat er 15 jaar voor stond. Hij moest 15 jaar met de gokkasten bezig blijven. Over die 15 jaar exploitatie van de gokkasten was een overeenkomst gesloten. Er was ook zo'n overeenkomst voor de pacht en huur. (…).
Er zijn contracten geweest, die zijn ook getekend. Zowel met de jongens (het hof: [geïntimeerden]) als met Hobea en daar ben ik ook bij geweest. Ik heb zelf de contracten niet gelezen. Dat was aan [appellant], want het zou zijn bedrijf worden. Ik steunde hem als bedrijfsleidster en vriendin.
Ik heb [appellant] een contract zien tekenen, dat ook door [medewerker Hobea] werd getekend. Ik gok dat dat een week of twee voor de opening plaats vond. Ik stond toen iets verderop in de zaak. (…).
Ik kan niet precies zeggen wanneer het contract tussen [medewerker Hobea] en [appellant] is getekend, dat zal in de opstartperiode voorafgaand aan de opening zijn geweest. Ik denk dat destijds een overeenkomst tussen [appellant] en Hobea is gesloten, omdat ik denk dat ik dat destijds van [appellant] heb vernomen. Als u mij vraagt waarom [appellant] daarover een contract met Hobea zou sluiten, zeg ik dat dit was, omdat die kasten daar moesten blijven staan en dat hij anders de zaak niet kon beginnen. Ik weet dat [appellant] met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een contract had over de pacht, maar ik weet niet of daarin ook afspraken over de gokkasten stonden. Mij staat niet bij dat ik de overeenkomst tussen [appellant] en Hobea heb gelezen. [appellant] vertelde mij zo’n beetje wat hij over de pacht en andere zaken had afgesproken.
[appellant] vertelde ook over die 15 jaar. Het was hem een doorn in het oog dat die kasten daar stonden. Ook al werd hij er zelf alleen maar beter van. Nadat het diner 's avonds was afgelopen in het restaurant draaide de zaak meer als een café tot een uur of twee 's nachts en laat in de avond werd er nog zat op die kasten gegokt. Hij vertelde mij dat het 15 jaar zou duren voordat hij wat met de gokkasten kon doen.
Als [appellant] over deze onderwerpen iets anders vertelt, vind ik dat raar. Hij kon de zaak immers niet openen zonder die kasten. Die waren vanaf het begin een deel van het hele plaatje. Afgesproken was dat die daar moesten blijven staan en dat moest nog steeds toen [appellant] voor zichzelf verder ging. Door ze vier jaar te vroeg weg te laten halen, heeft [appellant], volgens mij contractbreuk gepleegd. Ik weet zeker dat hij mij heeft verteld dat hij 15 jaar met de gokkasten moest blijven zitten.
(…). In gesprekken tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], waaraan ik ook deelnam, is [appellant] akkoord gegaan met het 15 jaar lang exploiteren van de speelautomaten. Ik weet dat 100% zeker en ik weet ook nog dat wij aan een bepaalde ronde tafel op de verhoging zaten.”
8.4
[geïntimeerde 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“Wij hebben uitvoerig met [appellant] gesproken over de verplichting de speelautomaten te exploiteren. [appellant] kwam pas in een later stadium in beeld, de verbouwing van het pand was toen al in een vergevorderd stadium. Er moest van alles worden geregeld en wij hebben met hem alles doorgenomen en besproken wat nodig was om de zaak draaiende te houden. Daarbij hebben wij hem ook een heel pakketje papieren meegegeven, met stukken van de gemeente en overeenkomsten van Eneco tot en met bij wijze van spreken de koffieautomaat. Hij moest ook bijvoorbeeld een vergunning aanvragen voor de Wet op de Kansspelen, dat heeft hij ook gedaan. (…).
Op het moment dat je ja zegt tegen een samenwerking, begin je van alles door te nemen. Er is zo veel te regelen. We hebben tegen elkaar gezegd ‘Zo is het afgesproken, zo gaan we het doen’. Ik kan me niet heel concreet herinneren wat er precies is gezegd. Ik weet wel dat we altijd op het verhoginkje de zaken zaten te bespreken, zoals ook mevrouw [ex-partner appellant] verklaarde. Ik weet niet precies wat [appellant] heeft getekend met Hobea, maar ik weet heel zeker dat hij op de hoogte was.
(…). Natuurlijk wist hij dat wij een overeenkomst hadden met Hobea. Hij wist ook van de duur van 15 jaar. [appellant] wist absoluut dat Hobea die 15 jaar als voorwaarde had gesteld. Bij de gesprekken over de zaak waren meestal [ex-partner appellant], [appellant] en ik aanwezig en als het om belangrijke dingen ging vaak ook Wim [geïntimeerde 1]. [appellant] vond dat 15 jaar heel lang was maar wist dat dit een voorwaarde was van Hobea en dat wij anders het pand niet konden kopen. [appellant] vond het zonde dat de deal al was gesloten omdat we in ruil voor die lange termijn iets terug hadden kunnen krijgen van de exploitant. Maar die deal lag er al. (…). [appellant] wist dat hij de kasten 15 jaar moest laten staan. Daarvan moest hij op de hoogte zijn. Toen [appellant] na een jaar of 5, 6 de inventaris kocht, heeft hij ook in een stuk geschreven dat hij wist dat hij de gokkasten moest laten staan. Volgens mij is een exploitatietermijn van 5 of 10 jaar in de horeca gebruikelijk voor dit soort kasten, maar ik weet dat niet goed.
(…). Hobea stelde 15 jaar als voorwaarde voor het kunnen runnen van de zaak. Ik weet dat [appellant] dit wist, omdat we die 15 jaar allemaal belachelijk vonden. We hebben daar - ook [appellant] - nog met elkaar om zitten lachen.”
8.5
[geïntimeerde 1] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“ (…). In het allereerste gesprek met [appellant] - hij werkte volgens mij toen op een golfbaan - hebben wij uitgelegd wat de bedoeling was. Wij waren de eigenaren van het pand en zouden aan hem de inventaris verhuren. Hij zou het pand huren van Heineken. Toen hebben wij gezegd dat hij, als hij de zaak wilde runnen, akkoord moest gaan met de gokkasten. Dat was een belangrijke voorwaarde. Ik hoor hem daarop nog zeggen: ‘Dat is wel verdomd lang, 15 jaar’. Het schijnt dat 5 jaar standaard is voor zo’n afspraak, en dat de afspraak dan na 5 jaar wordt herzien. Omdat ik de administratie deed, had ik allerlei papieren, zoals ook [geïntimeerde 2] net verklaarde. Ik gaf [appellant] een hele ordner met die stukken en hij heeft die vast nog wel. [appellant] is overal mee akkoord gegaan, met alle voorwaarden en met het overnemen van alle lopende contracten. (…).
Op uw vraag wat er zou zijn gebeurd als [appellant] geen zin meer had of zou zijn vertrokken, zeg ik dat er dan een andere exploitant in zou zijn gezet door ons, ook als [appellant] bijvoorbeeld failliet zou zijn gegaan. Dan moest de nieuwe exploitant zich ook weer binden aan die 15 jaar. (…).
Na het voorlezen van deze verklaring, vraagt mr. [NAAM]waar en wanneer [appellant] akkoord is gegaan met die 15 jaar. Dat was tijdens ons allereerste gesprek. Wij begonnen daar direct over en zeiden dat wie de zaak wilde runnen, akkoord moest gaan met die speelautomaten voor 15 jaar. Zonder dat akkoord kon niemand met die zaak beginnen. Wij voerden dat gesprek op de verhoging rechts naast de ingang van de zaak, wat onze vaste plek werd voor dit soort gesprekken.”
8.6
[appellant] heeft als getuige onder meer als volgt verklaard.
“(…). Ik wist niets van enige eigen verplichting om 15 jaar lang de automaten van Hobea te exploiteren. Er is nooit aan mij gevraagd om de speelautomatenverplichting op me te nemen.
Ik moest vanaf dag 1 de automaten laten staan en deze exploiteren. Vijftig procent van de omzet zou voor mij zijn, zoals dat in mijn verklaring staat.
Ik heb nooit vernomen tot wanneer de automaten daar zouden moeten blijven staan.
Ik heb nooit gesproken met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de mogelijkheid dat ik zelf de
speelautomatenverplichting jegens Hobea op me zou nemen.
(…). Het klopt dat bij aanvang van de exploitatie tegen mij is gezegd dat ik de automaten moest laten staan.”
8.7
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerden] genoegzaam hebben bewezen dat [appellant] akkoord is gegaan met een termijn van vijftien jaar dat hij de twee speelautomaten in het pand zou gaan exploiteren. De getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], waaruit dit kan worden afgeleid, worden in voldoende sterke mate en op essentiële punten ondersteund door de verklaringen van de getuige [ex-partner appellant]. Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [ex-partner appellant] en [appellant] kan worden afgeleid dat [geïntimeerden] en [appellant] voorafgaand aan de exploitatie van de tapasbar in het pand door [appellant] hebben gesproken over (onder meer) de exploitatie van de speelautomaten en de verplichting voor [appellant] om die speelautomaten in het pand te staan, waartegenover het recht stond voor [appellant] op de helft van de omzet uit die automaten. Ook [appellant] zelf heeft als getuige verklaard dat hij daarmee heeft ingestemd.
Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [ex-partner appellant] kan verder worden afgeleid dat [geïntimeerden] [appellant] hebben ingelicht over hun contractuele verplichting jegens Hobea om de speelautomaten vijftien jaar in het pand te laten staan, dat zij hem hebben gezegd dat de verplichting om de speelautomaten vijftien jaar te laten staan voor [geïntimeerden] een voorwaarde was waaronder [appellant] de tapasbar in het pand mocht gaan exploiteren en dat [appellant] dat weliswaar een erg lange termijn vond, maar dat hij daarmee wel heeft ingestemd. [ex-partner appellant] heeft bovendien verklaard dat zij ‘100 procent zeker’ weet dat [appellant] in de gesprekken met [geïntimeerden], waaraan zij deelnam, akkoord is gegaan met het vijftien jaar lang exploiteren van de speelautomaten.
De stelling van [appellant] dat niet aannemelijk is dat hij bij aanvang van de exploitatie van de tapasbar al een verplichting op zich zou hebben genomen voor de duur van vijftien jaar, omdat hij zover nog niet vooruit kon kijken, niet zeker was of zijn onderneming goed zou gaan lopen en zijn huurovereenkomst met Heineken Brouwerijen een duur had van in beginsel tien jaar, doet aan het voorgaande niet af. In de eerste plaats is van belang dat [appellant] de speelautomaten daadwerkelijk gedurende negen jaren in zijn onderneming heeft laten staan. Verder is aannemelijk dat [appellant] met zijn instemming met de termijn van vijftien jaar ermee akkoord is gegaan om de speelautomaten te laten staan in elk geval voor de duur van zijn onderneming in het pand, mocht zijn onderneming eerder (moeten) eindigen dan na vijftien jaar. [geïntimeerde 1] heeft als getuige desgevraagd immers ook verklaard dat zij een andere exploitant in het pand zouden zetten als [appellant] eerder met zijn onderneming zou stoppen, die zij dan ook weer zouden verbinden aan de termijn van vijftien jaar (althans, naar het hof begrijpt, de dan nog resterende termijn) voor de exploitatie van de speelautomaten.
8.8
Het hof ziet geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van voornoemde getuigen, en meer in het bijzonder de getuige [ex-partner appellant], te twijfelen. Dat [ex-partner appellant] ook heeft verklaard dat zij heeft gezien dat [appellant] een contract met [medewerker Hobea] van Hobea heeft getekend, terwijl is komen vast te staan dat tussen [appellant] en Hobea geen overeenkomst tot stand is gekomen tot exploitatie van de speelautomaten, maakt de verklaring van [ex-partner appellant] dat [appellant] tegenover [geïntimeerden] akkoord is gegaan met het vijftien jaar exploiteren van de speelautomaten daarmee niet zonder meer ongeloofwaardig, zoals [appellant] heeft betoogd. [ex-partner appellant] heeft in dat verband immers niet meer verklaard dan dat zij heeft gezien - van enige afstand - dat [appellant] en [medewerker Hobea] een contract tekenden. Zij heeft echter ook verklaard dat zij de inhoud van dat contract niet heeft gezien. Dat het een contract betrof dat zag op de exploitatie van de speelautomaten, baseert [ex-partner appellant] alleen op haar eigen vermoeden, omdat zij van [appellant] had gehoord dat hij de automaten moest laten staan omdat hij anders zijn onderneming niet kon beginnen. Dat [ex-partner appellant] heeft gezien dat [appellant] en [medewerker Hobea] iets ondertekenden, sluit bovendien niet uit dat [appellant] daarnaast in zijn gesprekken met [geïntimeerden] over de exploitatie van de tapasbar akkoord is gegaan met het laten staan van de speelautomaten voor een periode van vijftien jaar.
Daarnaast is de verklaring van [ex-partner appellant] als getuige dat de speelautomaten [appellant] een doorn in het oog waren, niet zonder meer strijdig te achten met haar eerdere schriftelijke verklaring (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) dat [appellant] en zij de opbrengst van de speelautomaten voor een deel gebruikten voor vakantie en andere luxe zaken. Uit de context van haar getuigenverklaring, mede gezien in het licht van de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], blijkt dat de bezwaren van [appellant] met name zagen op de lange termijn van vijftien jaar dat hij de speelautomaten moest laten staan. Dat de aanwezigheid van de speelautomaten in het pand hem (op enig moment) stoorde, sluit bovendien niet uit dat hij daarnaast wel profiteerde van de opbrengst van de speelautomaten.
Het feit dat [ex-partner appellant] de ex-partner is [appellant], en de stelling van [appellant] dat zij niet op een goede manier uit elkaar zijn gegaan en zijn niet nader onderbouwde vermoeden dat bij haar sprake kan zijn van rancune, leidt evenmin tot het oordeel dat aan haar geloofwaardigheid als getuige in deze zaak moet worden getwijfeld.
8.9
De enkele ontkenning door de getuige [appellant] dat hij wist van een verplichting om de speelautomaten gedurende een termijn van vijftien jaar te laten staan, terwijl hij erkent wel de verplichting op zich te hebben genomen om de speelautomaten in het pand te laten staan en deze te exploiteren, weegt, mede gezien het feit dat hij de automaten negen jaar in het pand heeft laten staan, niet op tegen de verklaringen van de andere drie getuigen, waaruit volgt dat [appellant] de contractuele verplichting van [geïntimeerden] jegens Hobea kende om de automaten vijftien jaar in het pand te laten staan en dat hij die verplichting tegenover [geïntimeerden] op zich heeft genomen, in elk geval voor de duur van zijn onderneming, als voorwaarde om zijn onderneming in het pand te mogen beginnen. Weliswaar is niet komen vast te staan dat [appellant] (een afschrift van) de Exploitatieovereenkomst tussen [geïntimeerden] en Hobea voor aanvang van zijn onderneming overhandigd heeft gekregen of heeft ingezien, maar dat doet aan het voorgaande niet af.
8.10
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs. Dat betekent dat de grieven 4 tot met 7 falen.
Is [appellant] toerekenbaar tekortgekomen?
9. Nu [geïntimeerden] zijn geslaagd in het bewijs, komt het hof tot het oordeel dat tussen [appellant] en [geïntimeerden] een overeenkomst bestond op grond waarvan [appellant] gehouden was om twee speelautomaten van Hobea in het pand te exploiteren, voor de duur van vijftien jaar, althans tot (minimaal) 1 mei 2021, althans voor zolang hij tot 1 mei 2021 zijn onderneming dreef in het pand. Omdat dit een overeenkomst voor bepaalde tijd betrof, was die overeenkomst in beginsel niet tussentijds opzegbaar. Door de speelautomaten op 25 oktober 2015 uit het pand te laten verwijderen, is [appellant] toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichting uit zijn overeenkomst met [geïntimeerden]
Het betoog van [appellant] in zijn toelichting bij grief 8 dat Hobea willens en wetens heeft meegewerkt aan de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] jegens haarzelf, door te voldoen aan het verzoek van [appellant] om de speelautomaten uit het pand weg te halen, kan niet leiden tot het oordeel dat [appellant] niet toerekenbaar tekort is gekomen in zijn verplichting jegens [geïntimeerden] Dit betoog zal hierna (onder 14.1 tot en met 14.4) aan de orde komen bij de bespreking van de schade en het standpunt van [appellant] dat de schade van [geïntimeerden] is te wijten aan hun eigen schuld door een schikking te treffen met Hobea.
Moet [appellant] de schade van [geïntimeerden] vergoeden?
10.	Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die [geïntimeerden] door zijn toerekenbare tekortkoming hebben geleden.
11. Het hof verwerpt het door [appellant] in hoger beroep nieuw gevoerde verweer dat hij niet door [geïntimeerden] in gebreke is gesteld om alsnog aan zijn verplichting te voldoen om de speelautomaten terug te plaatsen, dat nakoming niet blijvend onmogelijk was en dat hij daarom niet in verzuim was, en dus niet schadeplichtig is (toelichting bij grief 13, punt 152 van de memorie van grieven). Zoals [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht, en [appellant] ook heeft erkend, hebben zij hem immers meermaals verzocht de speelautomaten terug te plaatsen, hetgeen [appellant] steeds heeft geweigerd. [appellant] stelde dat hij geen enkele verplichting (meer) had jegens [geïntimeerden], en dat hij - in zijn eigen woorden zoals verwoord bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg - niet genegen was ‘het hachje van [geïntimeerden] te redden’. Daaruit hebben [geïntimeerden] kunnen afleiden dat [appellant] in de nakoming van zijn verbintenis jegens hen zou tekortschieten, zodat hij in verzuim was zonder dat daartoe nog een ingebrekestelling was vereist (artikel 6:83, aanhef en onder c, BW).
12. Het voorgaande betekent dat ook grief 8, waarin [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn handelwijze een toerekenbare tekortkoming oplevert waarvoor hij jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is, faalt.
13. In zijn derde grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 26 april 2017 dat hij ook aansprakelijk is voor een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerden], doordat hij hen niet heeft ingelicht over zijn wens om de overeenkomst op te zeggen, zoals naar het oordeel van de rechtbank uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval voortvloeide, maar uitsluitend in overleg met Hobea heeft bewerkstelligd dat de speelautomaten werden verwijderd uit het pand. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat [appellant] de schade van [geïntimeerden] moet vergoeden, voor zover die schade niet of in mindere mate was geleden indien [appellant] eerst contact met [geïntimeerden] had gezocht. Zoals volgt uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, is [appellant] al aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerden] wegens tekortkoming in de nakoming door de speelautomaten voortijdig uit het pand te laten verwijderen. [appellant] heeft daarom geen belang bij een beoordeling van deze grief.
De schade
14. In de grieven 9 tot en met 13 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] hebben geleden doordat zij een procedure tegen Hobea hebben moeten voeren en zij na een schikking in die procedure een bedrag van € 43.000,- aan Hobea hebben betaald. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Is de schade het gevolg van eigen schuld?
14.1
Volgens [appellant] is er geen causaal verband tussen zijn toerekenbare tekortkoming jegens [geïntimeerden] en de procedure die Hobea tegen [geïntimeerden] is gestart en de schikking die in die procedure is getroffen. Daartoe stelt [appellant] dat Hobea heeft besloten om de speelautomaten uit het pand weg te halen zonder eerst contact op te nemen met [geïntimeerden], haar contractuele wederpartij. Vervolgens heeft Hobea besloten om een procedure te starten tegen [geïntimeerden] en hebben [geïntimeerden] besloten die procedure te schikken. [appellant] stelt dat hij daarop geen enkele invloed heeft gehad.
Met het voorgaande betoogt [appellant] in wezen dat de schade van [geïntimeerden] te wijten is aan hun eigen schuld, doordat zij in de procedure tegen Hobea niet het verweer hebben gevoerd dat Hobea zelf de tekortkoming van [geïntimeerden] heeft veroorzaakt door te voldoen aan het verzoek van [appellant] om de speelautomaten uit het pand te verwijderen.
stelt zich verder op het standpunt dat [geïntimeerden] ten onrechte een schikking hebben getroffen, omdat de vorderingen van Hobea ook zouden zijn afgewezen als [geïntimeerden] het verweer hadden gevoerd dat de schade van Hobea was te wijten aan haar eigen schuld door de speelautomaten uit het pand weg te halen zonder [geïntimeerden] daarover te informeren. Als Hobea [geïntimeerden] wel had geïnformeerd, dan waren [geïntimeerden] in staat geweest om [appellant] aan zijn verplichting jegens hen te houden om de speelautomaten in het pand te laten staan.
14.2
Het hof is van oordeel dat [appellant] in zijn betoog eraan voorbij gaat dat de tekortkoming van [geïntimeerden] in hun verplichtingen uit de Exploitatieovereenkomst, op grond waarvan Hobea betaling van overeengekomen boetes en schadevergoeding van [geïntimeerden] heeft gevorderd, niet primair het gevolg is van het feit dat Hobea zelf de speelautomaten uit het pand heeft verwijderd, maar van het verzoek van [appellant] aan Hobea om de speelautomaten uit het pand te verwijderen. Zoals [geïntimeerden] terecht hebben betoogd, was er voor Hobea geen grond om dat verzoek te weigeren. [appellant] was immers inmiddels eigenaar van het pand en Hobea had zelf vastgesteld dat geen contractsovername had plaatsgevonden, zoals zij met [geïntimeerden] was overeengekomen in artikel 12a van de Exploitatieovereenkomst. Dat betekent dat er geen contractuele relatie bestond tussen Hobea en [appellant] op grond waarvan Hobea [appellant] kon verplichten om de speelautomaten te laten staan. Dat Hobea wist dat het weghalen van de speelautomaten een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] jegens haarzelf in de nakoming van de Exploitatieovereenkomst zou betekenen, maakt dat niet anders. Bovendien bestond die tekortkoming er in de eerste plaats uit dat [geïntimeerden] niet ervoor hadden gezorgd dat [appellant] de verplichtingen uit de Exploitatieovereenkomst jegens Hobea van hen had overgenomen. Zolang [appellant] zich aan zijn verplichting uit de overeenkomst met [geïntimeerden] had gehouden door de speelautomaten voor de duur van de Exploitatieovereenkomst in het pand te laten staan, zou die tekortkoming van [geïntimeerden] niet tot schade voor Hobea hebben geleid.
14.3
Daarnaast valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat de schade voor Hobea niet zou zijn ontstaan, indien zij [geïntimeerden] had geïnformeerd over het verzoek van [appellant] om de speelautomaten weg te halen. [geïntimeerden] hadden dan weliswaar [appellant] kunnen aanspreken op zijn verplichting uit de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden], maar zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, is niet aannemelijk dat [appellant] daarop anders zou hebben gereageerd dan op het latere verzoek van [geïntimeerden] aan [appellant], nadat zij door Hobea in rechte waren aangesproken, om de speelautomaten terug te plaatsen. [appellant] heeft dat immers geweigerd, waarbij hij zich op het standpunt stelde - en bleef stellen, ook nadat hij naar aanleiding van een dagvaarding in kort geding de speelautomaten tijdelijk had teruggeplaatst - dat hij geen enkele verplichting (meer) had jegens [geïntimeerden]
14.4
Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat [geïntimeerden] in de procedure tegen Hobea ten onrechte een schikking hebben getroffen en dat daarom hun schade is te wijten aan hun eigen schuld om de reden dat de vorderingen van Hobea in die procedure zouden zijn afgewezen.
Gelet op de hiervoor bedoelde weigering van [appellant] om de speelautomaten terug te plaatsen en het handhaven van zijn standpunt dat hij niets was verplicht jegens [geïntimeerden], is er ook geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerden] geen kosten hebben mogen maken om zich tegen de vorderingen van Hobea te verweren, in plaats van tot een oplossing met [appellant] te komen.
Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de schade wegens eigen schuld geheel of gedeeltelijk voor rekening van [geïntimeerden] moet blijven.
De hoogte van de schade – a) het schikkingsbedrag in de procedure tegen Hobea
14.5	In zijn toelichting bij de grieven 9 tot en met 12 klaagt [appellant] verder over de hoogte van het door de rechtbank toegewezen schadebedrag van € 43.000,-, overeenkomstig het bedrag waarvoor [geïntimeerden] met Hobea een schikking hebben getroffen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank niet kunnen oordelen dat het redelijk is dat [geïntimeerden] voor dat bedrag een schikking hebben getroffen. Volgens [appellant] is niet duidelijk wat de advocaatkosten waren van beide partijen en tot welk bedrag de gevorderde boetes zouden zijn toegewezen, rekening houdend met het feit dat Hobea de speelautomaten zelf heeft weggehaald, dat de omzet van Hobea uit de speelautomaten blijkens de verklaring van de accountant van [appellant] veel lager was dan (de accountant van) Hobea heeft gesteld en dat de opbrengst van de speelautomaten zouden teruglopen omdat [appellant] de (tapas)bar had omgebouwd tot een (tapas)restaurant.
14.6
Uit de Exploitatieovereenkomst volgt dat [geïntimeerden] wegens toerekenbare tekortkoming jegens Hobea een boete verbeurt van € 50.000,- en een boete van € 500,- voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt. Op grond daarvan vorderde Hobea aanvankelijk bij inleidende dagvaarding van [geïntimeerden] een bedrag van € 1.058.500,- aan verbeurde boetes en daarnaast een bedrag aan schadevergoeding van € 207.502,76, te vermeerderen met rente en kosten. Nadat [appellant] de speelautomaten op 25 juli 2016 had laten terugplaatsen in het pand, heeft Hobea haar vorderingen op [geïntimeerden] verminderd tot een bedrag van
€ 188.000,- aan verbeurde boetes en een bedrag van € 28.394,- aan schadevergoeding wegens omzetderving in de periode van 22 oktober 2015 tot 25 juli 2016, te vermeerderen met rente en kosten.
14.7
Nu niet aannemelijk is dat de vorderingen van Hobea jegens [geïntimeerden] geheel of gedeeltelijk zouden zijn afgewezen omdat haar schade zou zijn te wijten aan haar eigen schuld, zoals hiervoor overwogen onder 14.2 tot en met 14.4, is het hof, gelet op de hierboven vermelde vorderingen van Hobea, met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] met € 43.000,- voor een redelijk bedrag een schikking met Hobea hebben getroffen.
Uit de door [appellant] overgelegde verklaring van zijn accountant volgt weliswaar dat de omzet van Hobea uit de speelautomaten veel lager was (op basis van de administratie van [appellant] heeft de accountant bijvoorbeeld over 2015 - totdat de automaten op 22 oktober 2015 zijn weggehaald - een omzet voor Hobea vastgesteld van € 4.684,76) dan de accountant van Hobea heeft vastgesteld, maar ook als uitgegaan wordt van die lagere omzet, acht het hof het bedrag waarvoor [geïntimeerden] een schikking hebben getroffen redelijk. De vordering van Hobea was immers in de eerste plaats gebaseerd op de contractueel verbeurde boetes. Schadevergoeding zou blijkens het bepaalde in artikel 8 van de Exploitatieovereenkomst pas aan de orde zijn, als de schade het bedrag van de boetes zou overtreffen. Gelet op het boetebedrag van € 188.000,- dat [geïntimeerden] op grond van de Exploitatieovereenkomst zouden verbeuren, is in het schikkingsbedrag van € 43.000,- naar het oordeel van het hof voldoende de mogelijkheid verdisconteerd dat de rechtbank de boete zou hebben gematigd, gelet op de omvang van de (minimaal) werkelijk geleden schade, nog daargelaten de kans dat het toegewezen bedrag nog zou zijn vermeerderd met rente en kosten en dat [geïntimeerden] zouden zijn veroordeeld in de proceskosten. Dat de omzet uit de speelautomaten mogelijk nog verder zou zijn teruggelopen omdat de tapasbar inmiddels was omgebouwd tot restaurant, zoals [appellant] heeft gesteld, doet niet af aan de schade die Hobea al (minimaal) had geleden.
14.8
Bij het voorgaande geldt bovendien, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, dat de getroffen schikking ook betrekking heeft op mogelijke toekomstige vorderingen van Hobea, waarvoor Hobea blijkens de vaststellingsovereenkomst finale kwijting aan [geïntimeerden] heeft verleend. [geïntimeerden] zouden immers opnieuw boetes verbeuren, indien [appellant] de speelautomaten weer uit het pand zou (laten) verwijderen. Dat risico was niet ondenkbeeldig, gelet op het standpunt dat [appellant] bleef innemen dat hij geen enkele verplichting jegens [geïntimeerden] had om de speelautomaten te laten staan (zie hiervoor onder 11 en 14.3). Met die finale kwijting was ook [appellant] bevrijd van zijn verplichting jegens [geïntimeerden] om de speelautomaten tot 1 mei 2021 in het pand te laten staan, van welke vrijheid hij ook gebruik heeft gemaakt door de speelautomaten na de getroffen schikking (opnieuw) uit het pand te laten verwijderen.
14.9
De omstandigheid dat [appellant] de inhoud van de Exploitatieovereenkomst niet kende, en dus niet op de hoogte was van de (hoogte van de) boetes die [geïntimeerden] zouden verbeuren, zoals [appellant] heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders. [appellant] heeft ook niet gemotiveerd toegelicht dat hij anders zou hebben gehandeld, als hij daarvan wel op de hoogte was. Zijn standpunt was immers dat hij geen enkele verplichting (meer) had jegens [geïntimeerden]
14.10
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag van € 43.000,- heeft toegewezen. De grieven 9 tot en met 13 falen daarom.
De hoogte van de schade – b) de advocaatkosten van de procedure tegen Hobea
15.	In grief 15 richt [appellant] zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerden] gevorderde advocaatkosten van in totaal € 47.235,45, die zij stellen in de procedure tegen Hobea te hebben gemaakt. [appellant] acht die kosten bijzonder hoog. Volgens [appellant] ontbreekt een voldoende specificatie van die kosten om het causaal verband te kunnen vaststellen met de aan hem verweten tekortkoming, en vervolgens de redelijkheid te kunnen beoordelen van de gewerkte uren en de hoogte van het uurtarief.
15.1
De advocaatkosten die [geïntimeerden] hebben moeten maken om zich in de gerechtelijke procedure met Hobea tegen de vorderingen van Hobea te verweren, komen als schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] jegens [geïntimeerden] in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
Ter onderbouwing van de advocaatkosten die [geïntimeerden] stellen te hebben gemaakt in de procedure tegen Hobea hebben zij in eerste aanleg een overzicht overgelegd uit het boekhoudprogramma van hun advocaat, van ingediende declaraties (productie 19). Dit overzicht sluit op een totaalbedrag van € 47.235,45 voor honorarium, kantoorkosten, belaste verschotten, BTW en onbelaste verschotten. Dit overzicht geeft geen inzicht op welke specifieke werkzaamheden en kosten de declaraties betrekking hebben.
[appellant] heeft terecht betoogd dat bijvoorbeeld kosten die [geïntimeerden] hebben gemaakt in verband met hun reconventionele vordering in de procedure tegen Hobea, niet als schade kan worden aangemerkt die het gevolg is van de tekortkoming van [appellant]. In die (voorwaardelijke) reconventionele vordering hebben [geïntimeerden] jegens Hobea aanspraak gemaakt op de helft van de omzet uit de speelautomaten in het pand gedurende de looptijd van de Exploitatieovereenkomst. Nog daargelaten de vraag of die aanspraak terecht was, gelet op de afspraak die [geïntimeerden] met [appellant] hadden gemaakt dat hij hun helft van de opbrengst van de speelautomaten mocht behouden, was het de eigen keuze van [geïntimeerden] om die reconventionele vordering in te stellen en niet noodzakelijk om zich tegen de vorderingen van Hobea te verweren. Kosten die [geïntimeerden] hebben gemaakt om conservatoir beslag te leggen in verband met die reconventionele vordering, komen om die zelfde reden niet voor vergoeding als schade in aanmerking.
Advocaatkosten die [geïntimeerden] hebben gemaakt in andere procedures dan in de procedure tegen Hobea komen evenmin in aanmerking voor vergoeding als schade die het gevolg is van de tekortkoming van [appellant], zoals de kosten die [geïntimeerden] hebben gemaakt in de procedures tegen [appellant], waaronder de kortgedingprocedure om [appellant] te bewegen de verwijderde speelautomaten terug te plaatsen.
15.2
Gelet op het voorgaande is het van belang om inzicht te verkrijgen op welke specifieke werkzaamheden de declaraties van de advocaat [NAAM][geïntimeerden], zoals vermeld op het hiervoor bedoelde boekhoudoverzicht, betrekking hebben. Nu [geïntimeerden] bij gelegenheid van het pleidooi bewijs hebben aangeboden van de gemaakte advocaatkosten in de procedure tegen Hobea en hebben aangeboden specificaties in het geding te brengen van de nota’s zoals vermeld op het hiervoor bedoelde declaratieoverzicht, zal het hof [geïntimeerden] in de gelegenheid stellen daartoe een akte te nemen. Het hof verzoekt [geïntimeerden] daarbij een specificatie in het geding te brengen van haar advocaatkosten, die (uitsluitend) betrekking hebben op de gerechtelijke procedure (in conventie) tegen Hobea (zaaknummer C/10491476 / HA ZA 15-1265), zo nodig voorzien van een toelichting.
16.	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerden] voor het doel zoals vermeld onder rechtsoverweging 15.2 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, J. van der Kluit en W.H van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.