ECLI:NL:GHSHE:2016:1046
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.157.821/01
arrest van 22 maart 2016
in de zaak van
1
JPB Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
JPB Logistics B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als JPB en ieder afzonderlijk als JPB Groep en JPB Logistics,
advocaat: mr. W.A. Entzinger te Groningen,
tegen
[multitechnische dienstverlening] Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [MDN] ,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 juli 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen JPB als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [MDN] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/253852/HA ZA 12-625)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 13 januari 2015 met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 21 april 2015 met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 30 juni 2015;
het pleidooi op 5 november 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.2 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang.
Het gaat om het volgende.
3.1.2.
JPB Logistics drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de opslag en het transport van grondstoffen. Zij beschikt over tanks in de haven van [plaats] voor de opslag van die grondstoffen. JPB Groep is een financiële holding- en beheermaatschappij en is bestuurder en enig aandeelhouder van JPB Logistics.
3.1.3.
[MDN] houdt zich bezig met, kort gezegd, het ontwerpen, installeren, in bedrijf stellen en onderhouden van elektrotechnische, industriële, infra en communicatie installaties.
3.1.4.
In verband met een voorgenomen uitbreiding van het tankpark van JPB Logistics met vier tanks voor de opslag van bitumen, heeft [MDN] in 2010 op 23 juni, 6 juli, 16 juli en 20 juli 2010 verschillende offertes uitgebracht aan JPB Logistics. De geoffreerde werkzaamheden betroffen het leveren, aanmaken en monteren van een bitumenleiding, het leveren van een installatie voor het vullen en verladen van bitumen voor de vier bitumentanks en montage van die installatie.
Deze werkzaamheden werden in de offerte van 16 juli 2010 aangeboden voor een totaalbedrag van € 696.280,--. Daarvan maakte deel uit de montage van de installatie, welke montage werd geoffreerd voor een bedrag van € 200.750,--. Op p. 5 van die offerte staat vermeld
“De montageprijs van [MDN] is gebaseerd op de in deze offerte opgegeven hoeveelheden en Isometrics. Afwijkingen hierop zullen als meerwerk worden verrekend.
”
In de daaropvolgende offerte, van 20 juli 2010, zijn de in de offerte van 16 juli 2010 (op p. 6) opgenomen prijzen/bedragen overgenomen, met uitzondering van het eerder voor de montage van de installatie geoffreerde bedrag; dat werk werd in regie geoffreerd.
3.1.5.
Tussen JPB en [MDN] is op basis van de offerte van [MDN] van 20 juli 2010 een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) tot stand gekomen (zie brief JPB d.d. 27 juli 2010) betreffende het leveren, aanmaken en monteren van een bitumenleiding voor een bedrag van € 370.800, -- exclusief btw en het leveren van een installatie voor het vullen en verladen van bitumen voor de vier bitumentanks voor een bedrag van € 124.730,--, totaal een bedrag van € 495.530,--. Voor wat betreft de
levering en de montage van de bitumenleiding
werd in de offerte van 20 juli 2010 verwezen naar de offerte van 23 juni 2010 (p. 9). Het met
de levering van de installatie
gemoeide bedrag van
€ 124.730,-- is in de offerte als volgt gespecificeerd (p. 6):
- besturingskast (incl. besturing PLC en PC) € 39.440,--
- automatisering (software PLC en Scada) € 17.000,--
- projectleiding, werkvoorbereiding en inkoopbegeleiding € 44.050,--
- engineering € 20.940,--
- QA/QC € 3.300,--
De offerte van 20 juli 2010 vermeldt verder dat de montagewerken (hof: bedoeld is de montage van de installatie; de montage van de bitumenleiding werd niet in regie uitgevoerd) volledig door [MDN] in regie zullen worden uitgevoerd, volgens in de offerte genoemde uurtarieven (p. 6).
Onder het kopje “
Uitgangspunten”
is op pagina 5 van de offerte opgenomen dat [MDN] geen materiaal, materieel of andere koop- en of huurdelen levert, maar dat deze namens en voor rekening van JPB Logistics door [MDN] worden besteld en uitgeleverd, waarbij [MDN] als ‘inkoopbegeleider’ optreedt, met als specifieke taak de inkopen zo voordelig en waar nodig zo kwalitatief hoogstaand mogelijk te verzorgen.
Omtrent de betaling vermeldt de offerte (p. 2) dat deze plaatsvindt in maandelijkse termijnen naar rato, dat regie-uren wekelijks op basis van getekende urenstaten in rekening zullen worden gebracht en dat betaling netto binnen 30 dagen na factuurdatum plaatsheeft.
3.1.6.
Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (ALIB 2007).
Artikel 14 lid 5 van de ALIB 2007 vermeldt:
“Betaling vindt plaats zonder inhoudingen of verrekening, voor zover niet anders is overeengekomen, binnen 2 weken na de datum van de betreffende factuur.”
Artikel 15 van de ALIB 2007 vermeldt, voor zover van belang:
“1. Indien de klant (…) een verschuldigde betaling niet tijdig verricht, heeft de technisch aannemer aanspraak op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage conform artikel 6:119a van het Nederlands Burgerlijk Wetboek met ingang van de dag, waarop (…) de betaling uiterlijk had behoren te geschieden. (…)
2. Vindt (…) betaling niet plaats binnen een maand na de dag waarop dit uiterlijk had behoren plaats te vinden, dan kan de technisch aannemer aanspraak maken op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage verhoogd met twee procent met ingang van de dag waarop deze maand is verstreken, een en ander zonder aanmaning door de technisch aannemer.
(…)
5. Alle werkelijk door de technisch aannemer gemaakte kosten om tot voldoening van verschuldigde facturen te geraken, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke kosten, komen voor rekening van de klant, tenzij de technisch aannemer verkiest om deze kosten forfaitair te bepalen op 15% van het te vorderen bedrag.
(…)”
3.1.7.
Bij e-mail van 2 september 2010 heeft [MDN] omtrent de te volgen inkoopprocedure en werkwijze het volgende aan JPB geschreven:
“Zoals afgesproken zullen alle bestellingen door JPB betaald gaan worden. Derhalve zal een bestelbon van JPB zoals bijgesloten naar de leveranciers gaan.
De bestelbon wordt door ons ingevuld en naar JPB ter goedkeuring gemaild. Na goedkeuring kan de bestelling worden gedaan.
Voor grotere bedragen zullen in overleg met JPB meerdere offertes aangevraagd moeten worden. Magazijnvoorraad, klein materiaal etc. kan op dezelfde bestelbon bij JPB gedeclareerd worden. [MDN] is dan leverancier.
Op de bestelbon wordt bij kostenplaats het [MDN] -projectnummer ingevuld met een volgnummer.
De gemaakte uren worden wekelijks verantwoord en goedgekeurd op [MDN] -opdrachtbonnen.
Eventueel meerwerk vooraf melden, met een inschatting van de kosten.
Vraag aan JPB:
(…)
Vanaf welk bedrag zijn meerdere offertes nodig?
Bij sommige leveranciers hebben we reeds zeer scherpe prijsafspraken, en is het weinig zinvol meerdere prijzen aan te vragen?
Hoe hiermee om te gaan?
(…)”
3.1.8.
[MDN] is in het najaar van 2010 met de overeengekomen werkzaamheden begonnen. Zij heeft van 30 augustus 2010 tot en met 19 mei 2011 facturen aan JPB gestuurd. JPB heeft de facturen gedateerd 24 december 2010 en later onbetaald gelaten.
3.1.9.
Bij brief van 23 maart 2011 heeft [MDN] JPB onder meer verzocht de openstaande facturen te betalen. Daarbij heeft [MDN] aangekondigd dat bij gebreke van tijdige betaling, [MDN] met ingang van 28 maart 2011 al haar werkzaamheden zal opschorten. Toen betaling uitbleef heeft [MDN] de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst wegens het onbetaald laten van de facturen door JPB op 28 maart 2011 opgeschort.
3.1.10.
JPB heeft nog te verrichten werkzaamheden aan een derde opgedragen die deze heeft uitgevoerd.
3.1.11.
[MDN] heeft € 1.682.599,04 inclusief btw bij JPB in rekening gebracht. De facturen noemen een betalingstermijn van 60 dagen. Van voornoemd bedrag heeft JPB € 873.213,04 inclusief btw betaald. Een bedrag van € 809.386,-- inclusief btw heeft JPB onbetaald gelaten.
3.1.12.
Ter verzekering van verhaal van haar vordering heeft [MDN] conservatoir beslag gelegd ten laste van JPB. Dit beslag is opgeheven na het stellen van een bankgarantie.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [MDN] (in conventie) primair JPB hoofdelijk, subsidiair JPB Groep, meer subsidiair JPB Logistics (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling aan [MDN] van:
i) een bedrag van € 809.386,-- inclusief btw (hoofdsom);
ii) de wettelijke handelsrente over voormelde hoofdsom vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen (éénenzestig dagen na factuurdatum), verhoogd met 2% conform artikel 15 lid 2 ALIB 2007 vanaf een maand na de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans de wettelijke handelsrente over € 573.974,38 vanaf 26 maart 2011, over
€ 11.245,50 vanaf 24 mei 2011 en over € 224.166,12 vanaf 18 februari 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding;
iii) een bedrag van € 121.407,90 aan (buiten)gerechtelijke kosten (artikel 15 lid 5 ALIB 2007), althans van een bedrag van € 6.422,-- (conform Voorwerk II);
iv) de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [MDN] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst werkzaamheden verricht en materialen geleverd. JPB laat zowel van de vaste aanneemsom, als van de in regie uitgevoerde werkzaamheden een deel onbetaald. Daarnaast heeft [MDN] ingevolge een separate opdracht vloeistofsloten geleverd en een lager gemonteerd. De daarvoor gefactureerde bedragen laat JPB eveneens onbetaald. De uitgevoerde werkzaamheden zijn te splitsen in elektrotechnisch- en installatiewerk (“E&I”) en werktuigbouwkundig werk (“WTB”).
De gevorderde hoofdsom is aldus gespecificeerd (bedragen inclusief 19% btw, tenzij anders vermeld):
€   51.322,32    (€ 32.427,50 E&I, € 18.894,82 WTB) van de vaste aanneemsom van
€ 589.680,70 (€ 495.530,00 exclusief btw)
€ 299.849,51     E&I regie; totaal in rekening gebracht € 433.601,95
€ 444.309,02     WTB regie; totaal in rekening gebracht € 645.411,23
€   13.804,00     vloeistofsloten
€        101,15
montage lager
€ 809.386,--     totaal
3.2.3.
In reconventie vorderde JPB, na wijziging van eis, samengevat, veroordeling van [MDN] tot:
1. afgifte van as built tekeningen en broncodes van de geleverde software op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2. herstel van de gebreken aan de bitumenleiding op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. vervanging van alle pakkingen binnen één maand na het te wijzen vonnis met documentatie van die werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. betaling van een bedrag van € 48.371,30 als schadevergoeding  ter zake van gebreken aan de thermische olieleiding en de olietank;
met veroordeling van [MDN] in de proceskosten.
De vorderingen onder 1,2 en 3 stelde JPB primair onvoorwaardelijk in en subsidiair onder de voorwaarde dat JPB het bedrag dat zij blijkens het vonnis aan [MDN] verschuldigd zou zijn, aan [MDN] heeft betaald.
Bij pleidooi in eerste aanleg trok JPB de vordering tot afgifte van de broncode in.
3.2.4.
Aan deze vorderingen legde JPB, kort samengevat, het volgende ten grondslag. [MDN] is ondanks reeds verrichte herstelwerkzaamheden tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de bitumenleidingen niet naadloos te lassen waardoor “pigging” van de leidingen - het schoonmaken van de leidingen met een metalen prop, “pig” genoemd – niet (goed) mogelijk is en de “pig” beschadigt. Verder heeft [MDN] volgens JPB ondeugdelijke pakkingen voor leidingen geleverd en gemonteerd, waardoor de leidingen zijn gaan lekken en JPB reinigingskosten heeft gemaakt voor een bedrag van € 24.105,81 (inclusief btw). Voorts is de door [MDN] aangebrachte thermische olieleiding gaan lekken, waardoor olie ter waarde van € 12.134,07 (inclusief btw) is weggelekt en JPB reinigingskosten heeft moeten maken voor een bedrag van € 4.236,30 (inclusief btw). Ook de olietank heeft gelekt ten gevolge van ondeugdelijke pakkingen, waardoor olie ter waarde van € 7.098,87 (inclusief btw) is weggelekt en JPB reinigingskosten voor een bedrag van € 751,15 (inclusief btw) heeft moeten maken, aldus JPB. Voor wat betreft de geleverde software was [MDN] volgens JPB ingevolge de aannemingsovereenkomst gehouden tevens de as built tekeningen en de broncodes te leveren.
3.2.5.
JPB respectievelijk [MDN] hebben in conventie respectievelijk reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014 in conventie de vorderingen van [MDN] grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen van JPB afgewezen. De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.
Aanneemsom
: JPB heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de van de vaste aanneemsom deel uitmakende automatiseringswerkzaamheden voltooid waren, toen [MDN] haar werkzaamheden staakte. Verder verwerpt de rechtbank het verweer van JPB dat op het vaste bedrag van € 40.050,-- exclusief btw voor “
projectleiding, werkvoorbereiding en inkoopbegeleiding
” een bedrag van € 23.150,-- exclusief btw in mindering moet worden gebracht omdat [MDN] in strijd met de overeengekomen inkoopprocedure zelf materiaal en materieel heeft ingekocht en aan JPB heeft geleverd. Volgens de rechtbank heeft JPB niet gesteld dat [MDN] in verzuim is en heeft JPB niet gemotiveerd dat zij als gevolg van de gestelde tekortkoming de door JPB gestelde schade lijdt. Behoudens de later te behandelen beroepen van JPB op verrekening en opschorting is JPB daarom gehouden het restant van de aanneemsom van € 51.322,32 inclusief btw aan [MDN] te betalen (rov. 3.5-3.9).
Vloeistofsloten
: behoudens een eventueel recht op verrekening of opschorting, is JPB gehouden de voor de vloeistofsloten in rekening gebrachte prijs van € 13.804,-- inclusief btw aan [MDN] te voldoen, nu JPB niet heeft weersproken dat [MDN] vloeisofsloten in haar opdracht heeft geleverd (rov. 3.10).
Montage lager
: behoudens een eventueel recht op verrekening of opschorting, is JPB gehouden het voor de montage van de lager in rekening gebrachte bedrag van € 101,15 inclusief btw aan [MDN] te voldoen, nu JPB niet heeft weersproken dat [MDN] in haar opdracht de lager heeft gemonteerd (rov. 3.11).
Verwachtingen op basis van offertes
: artikel 7:752 lid 1 BW (redelijke prijs) is ook van toepassing op de in regie door [MDN] uitgevoerde werkzaamheden. Aan de eerdere offertes kon JPB niet de verwachting ontlenen dat door [MDN] voor montage en levering van materieel en materieel bedragen in rekening zouden worden gebracht die ongeveer gelijk zouden zijn aan de in de eerdere offertes genoemde bedragen. De door [MDN] te verrichten prestatie kon immers ten tijde van die eerdere offertes nog niet nauwkeurig worden bepaald en JPB hield rekening met de mogelijkheid van moeilijk te controleren meerwerk. Bovendien heeft JPB onvoldoende gemotiveerd betwist dat de uiteindelijke opdracht wezenlijke wijzigingen inhield ten opzichte van de in de offertes genoemde werkzaamheden en materiaal en materieel (rov. 3.14).
Melden “meerwerk” en afwijking inkoopprocedure
: JPB heeft onvoldoende gemotiveerd dat [MDN] in strijd met de afgesproken inkoopprocedure heeft gehandeld. De in de e-mail van 2 september 2010 beschreven inkoopprocedure laat ruimte voor [MDN] om zelf als leverancier op te treden (rov. 3.16). De door JPB gestelde, aanvullende afspraak over het “meerwerk” is door [MDN] niet weersproken, zodat de rechtbank van die afspraak uitgaat (rov. 3.17, 3.19). Voor wat betreft E&I zijn de door [MDN] vooraf gegeven prijsindicaties als melding van “meerwerk” aan te merken. Ook indien deze prijsindicaties richtprijzen betreffen in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW, blijft het door [MDN] voor E&I in rekening gebrachte bedrag binnen de in genoemde bepaling vermelde bandbreedte (rov. 3.20).
Voor wat betreft WTB heeft [MDN] niet betwist dat voorafgaande aan de uitvoering geen melding is gemaakt van werkzaamheden en materialen met opgaaf van kosten voor zover die de in de offertes genoemde bedragen overstijgen. Daarom kan [MDN] in beginsel geen aanspraak maken op vergoeding van haar werkzaamheden, voor zover de kosten daarvan de in de offertes genoemde bedragen overstijgen (rov. 3.21). Niettemin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als JPB zich met succes op de “meerwerk”-afspraak zou kunnen beroepen, terwijl zij, gelet op haar opdrachten tot wijzigingen in het werk en tot extra werkzaamheden, de aan haar vooraf ter goedkeuring voorgelegde grote materiaalinkopen en de door haar getekende werkbonnen, bekend was met de prijsverhogingen ten opzichte van de in de offertes van 6 en 16 juli 2010 genoemde bedragen (rov. 3.22-3.24).
Uitvoering regiewerk en levering/gebruik materiaal/materieel
: de rechtbank verwerpt het beroep van JPB op onbevoegdheid van de heer [projectleider van JPB] om namens JPB werkbonnen te tekenen (rov. 3.27). Gelet op de door JPB ondertekende werkbonnen moet er in beginsel van uit worden gegaan dat de daarin genoemde uren zijn gewerkt en materialen zijn gebruikt (rov. 3.29). Dat een aantal werkbonnen niet wekelijks is toegezonden doet daaraan niet af, evenmin als het feit dat JPB vanaf 1 maart 2011 heeft geweigerd nog werkbonnen te tekenen (rov. 3.30 en 3.31).
Werkzaamheden en/of materialen “dubbel” in rekening gebracht
: gelet op de gespecificeerde facturen met bijlagen had het op de weg van JPB gelegen om concreet aan te geven welke werkzaamheden waarvan [MDN] nu vergoeding vordert, reeds begrepen waren in de werkzaamheden waarvoor een vaste aanneemsom is afgesproken en welke concrete materialen of materieel al door JPB aan derden is betaald. Nu JPB dat niet heeft gedaan passeert de rechtbank die stelling (rov. 3.33).
Opslag 10% materiaal
: ook indien is afgesproken dat de werkelijke kosten van door [MDN] geleverde materialen in rekening kunnen worden gebracht en niet expliciet is afgesproken dat dan een opslag van 10% kan worden gehanteerd, is daarmee nog niet gezegd dat [MDN] geen redelijke prijs in rekening heeft gebracht. JPB heeft niet bestreden dat zij door deze handelwijze van [MDN] niet is benadeeld. Het verweer wordt verworpen (rov. 3.36).
Verrekening
: aan het beroep op verrekening staan de artikelen 4 lid 21 en 14 lid 5 ALIB 2007 in de weg. Het beroep door JPB op vernietiging daarvan wordt verworpen; JPB is een professionele, grote onderneming en kan niet gelijk worden gesteld met een consument (rov. 3.40).
Opschorting door JPB
: gelet op de afgetekende werkbonnen en de gespecificeerde facturen kan de door JPB gestelde onduidelijkheid over de uitgevoerde werkzaamheden geen grond voor opschorting zijn (rov. 3.42). Evenmin zijn de door JPB gestelde tekortkomingen van [MDN] dat, nu een deel van de vordering van [MDN] opeisbaar was toen zij haar werkzaamheden opschortte. Ingevolge artikel 6:54 sub a BW komt aan JPB, die zelf in verzuim was komen te verkeren, geen beroep op opschorting toe (rov. 3.45).
Rente
: toewijsbaar als gevorderd nu JPB niet heeft bestreden dat sprake is van een handelsovereenkomst, dat de betalingstermijn 60 dagen was en dat conform de ALIB 2007 [MDN] vanaf de door haar gestelde periode recht heeft op een verhoging van 2% (rov. 3.47).
Kosten
: [MDN] heeft onweersproken gesteld dat zij vergelijkingsoverzichten heeft gemaakt tussen de E&I- en WTB-werken die JPB in de (pre)contactuele fase wenste en de uiteindelijk op verzoek van JPB gerealiseerde werken en dat zij een controlebegroting heeft gemaakt van 10 februari 2012 teneinde te trachten om buiten rechte betaling te verkrijgen van haar facturen. Daarmee heeft [MDN] voldoende onderbouwd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Omdat [MDN] geen inzicht heeft gegeven in de werkelijk gemaakte kosten matigt de rechtbank de kosten tot € 5.160,00 (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief VII) (rov. 3.53).
Hoofdelijkheid
: uit de enkele omstandigheid dat [MDN] de facturen kon sturen naar JPB Groep kan niet worden afgeleid dat JPB Groep zich hoofdelijk heeft willen verbinden tot hetgeen JPB uit hoofde van de aannemingsovereenkomst verschuldigd is. Dat het werk ten behoeve van JPB Logistics is verricht, brengt evenmin mee dat zij zich daarmee hoofdelijk heeft verbonden. Er is geen sprake van hoofdelijke verbondenheid. Ingevolge artikel 6:6 lid 1 BW zijn JPB Groep en JPB Logistics voor een gelijk deel verbonden (rov. 3.54 en 3.56).
3.4.1.
JPB heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd (waarbij de grieven 4, 8 en 12 zijn onderverdeeld in 4a en 4b, 8a, 8b en 8c en 12a en 12b). JPB heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot toewijzing van de vorderingen in reconventie en tot veroordeling van [MDN] tot terugbetaling van al hetgeen JPB uit hoofde van het bestreden vonnis aan [MDN] heeft voldaan, met rente en met veroordeling van JPB in de kosten van beide instanties en de nakosten. Bij pleidooi heeft JPB de reconventionele vorderingen 1 en 3 (afgifte as built tekeningen en vervanging pakkingen) ingetrokken (de vordering tot afgifte van de broncode was reeds in eerste aanleg ingetrokken; rov. 3.2.3).
3.4.2.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het deel van het werk waarvoor partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken.
Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de door [MDN] te verrichten prestaties ten tijde van het uitbrengen van de offertes nog niet nauwkeurig konden worden bepaald.
Met grief 3 maakt JPB bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van wezenlijke wijzigingen en betoogt zij dat [MDN] moet stellen en bewijzen dat de door haar voor E&I en WTB in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn.
De grieven 4a en 4b zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat JPB er niet van uit mocht gaan dat de in de eerdere offertes genoemde bedragen voor montage en materiaal en materieel bepalend zouden zijn voor de uiteindelijke door [MDN] in rekening te brengen bedragen.
Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door JPB gestelde schending van de inkoopafspraak (en de 10% opslagkosten, waarvoor JPB verder naar grief 10 verwijst) .
Met grief 6 bestrijdt JPB de wijze waarop de rechtbank heeft getoetst of de door [MDN] in rekening gebrachte prijzen binnen de bandbreedte van 10% als bedoeld in artikel 7:752 lid 2 BW blijven.
Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ondanks het niet vooraf melden van WTB meerwerk, JPB dit werk toch moet betalen.
De grieven 8a, 8b en 8c zien op de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de aan de afgetekende en niet-afgetekende werkbonnen te verbinden rechtsgevolgen.
Grief 9 heeft betrekking op door JPB gestelde dubbel in rekening gebrachte kosten.
Grief 10 bestrijdt het oordeel van de rechtbank omtrent de door [MDN] in rekening gebrachte 10% opslagkosten.
Grief 11 bestrijdt de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van [MDN] en meer in het bijzonder de toegewezen buitengerechtelijke kosten.
De grieven 12a respectievelijk 12b hebben betrekking op de in reconventie door de rechtbank gegeven oordelen omtrent de opschorting door [MDN] respectievelijk het oordeel van de rechtbank omtrent de door JPB gevorderde voorwaardelijke veroordeling van [MDN] . Ook gaat JPB nader in op de vordering tot herstel van gebreken aan de bitumenleiding.
Grief 13 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vorderingen en de veroordeling van JPB in de proceskosten. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis.
3.4.3.
[MDN] heeft incidenteel appel ingesteld. Met dit appel bepleit zij geen ander dictum dan het bij het bestreden vonnis gegeven dictum, zodat in zoverre dit incidenteel appel niet nodig is. Met één incidentele grief maakt [MDN] bezwaar tegen enkele overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de door JPB gestelde afspraak omtrent meerwerk. [MDN] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis behalve voor zover het de door [MDN] in het incidenteel appel bestreden overwegingen van de rechtbank betreft. Te dien aanzien vordert [MDN] vernietiging “
zulks voor het overige met instandlating van het bestreden Vonnis, zonodig met verbetering van de gronden
” en met veroordeling van JPB in de proceskosten.
[MDN] heeft geen incidentele grief gericht tegen de afwijzing van de door haar primair en subsidiair gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 121.407,90 respectievelijk € 6.422,--), zodat hetgeen meer was gevorderd dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van
€ 5.160,-- geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
3.5.
Bij de bespreking van de principale grieven zal het hof, daar waar dat ook de incidentele grief raakt, deze incidentele grief behandelen.
Was het werk waarvoor partijen een vaste aanneemsom afspraken ten tijde van de opschorting door [MDN] op 28 maart 2011, voltooid? Grief 1.
3.6.1.
JPB heeft, samengevat, het volgende betoogd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat JPB onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de automatiseringswerkzaamheden, waarvoor een vaste aanneemsom is overeengekomen, waren voltooid toen [MDN] haar werkzaamheden staakte en geoordeeld dat JPB gehouden was het gehele restant van de aanneemsom van € 51.322,32 inclusief  btw aan [MDN] te betalen. De automatiseringswerkzaamheden waren nog niet voltooid. De automatisering is niet ter oplevering aan JPB aangeboden. Het is aan [MDN] om te stellen en te bewijzen dat de automatisering gereed was. Uit de overgelegde facturen van [besturingstechniek] besturingstechniek (hierna: [besturingstechniek] ) blijkt dat dit bedrijf na staking van de werkzaamheden door [MDN] automatiseringswerkzaamheden heeft verricht en dat daarmee een bedrag van € 2.135,15 exclusief btw, € 2.540,83 inclusief btw was gemoeid. JPB vordert dit als vervangende schadevergoeding. De rechtbank heeft ten onrechte een bedrag van € 2.540,83 van het restant van de vaste aanneemsom toegewezen, aldus JPB.
3.6.2.
[MDN] heeft het volgende aangevoerd. Ten tijde van de opschorting door [MDN] van haar werkzaamheden, was het deel van het werk waarvoor een vaste prijs was afgesproken gereed. JPB stelt dat de automatiseringswerkzaamheden niet waren afgerond, maar zij heeft [MDN] ter zake nooit in gebreke gesteld. De door [besturingstechniek] beweerdelijk uitgevoerde automatiseringswerkzaamheden waren geen onderdeel van de werkzaamheden waarvoor partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Zij betroffen door JPB gewenste wijzigingen in de automatisering waarover partijen in januari 2011 hebben gesproken. [MDN] heeft toen aangegeven welke automatiseringswerkzaamheden als “extra” hebben te gelden ten opzichte van de op basis van de offerte van 20 juli 2010 tegen een vaste aanneemsom overeengekomen automatiseringswerkzaamheden. Onder die extra automatiseringswerkzaamheden viel het voor de thermische olieleiding door JPB gewenste “
PLC programma
”. JPB heeft vervolgens dit PLC programma in opdracht gegeven aan [besturingstechniek] . Dat JPB de automatisering van de thermische olieleiding zelf zou verzorgen blijkt volgens [MDN] ook uit een e-mail van [MDN] aan JPB van 2 februari 2011 (prod. 64 cvr/cva). De door [besturingstechniek] gefactureerde
“upgrade
” betreft een upgrade van een computer van [besturingstechniek] wat [MDN] niet regardeert.
JPB “vordert” ineens onder randnummer 24 (hof: bedoeld zal zijn randnummer 21) van haar memorie van grieven vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 2.135,15 exclusief btw, maar die “vordering” is niet toewijsbaar, nu die niet in eerste aanleg, noch in de appeldagvaarding noch in de conclusie van de memorie van grieven is gedaan, aldus [MDN] .
3.6.3.
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ten aanzien van het voltooid zijn van het werk waarvoor partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken, op [MDN] rust. [MDN] vordert immers het (in ieder geval ten tijde van de inleidende dagvaarding) openstaande restant van de vaste aanneemsom, daartoe stellende dat dat deel van het werk ten tijde van de opschorting van haar werkzaamheden op 28 maart 2011 gereed was. JPB heeft dat betwist en daarbij verwezen naar een aantal (in rov. 3.5 van het bestreden vonnis genoemde) producties. Naar het oordeel van het hof heeft JPB daarmee voldoende gemotiveerd betwist dat het werk waarvoor een vaste aanneemsom was afgesproken, op 28 maart 2011 volledig was uitgevoerd. In de verwijzing naar de factuur van [besturingstechniek] is – ook voldoende kenbaar voor [MDN] – te lezen dat JPB stelt dat de door [besturingstechniek] uitgevoerde automatiseringswerkzaamheden deel uit maken van het werk waarvoor een vaste aanneemsom was afgesproken en dat [MDN] die werkzaamheden ten tijde van de opschorting op 28 maart 2011 nog niet had uitgevoerd.
[MDN] zal overeenkomstig haar bewijsaanbod (mva/mvg 65) worden toegelaten te bewijzen dat de automatiseringswerkzaamheden die deel uitmaakten van het werk waarvoor partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, op 28 maart 2011 waren voltooid.
De eerste grief slaagt dus in zoverre. Of dat ook tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis leidt is pas na bewijslevering te beoordelen.
3.6.4.
Hetgeen JPB stelt in randnummer 21 van haar memorie van grieven leest het hof niet als een eiswijziging. [MDN] heeft er terecht op gewezen dat in eerste aanleg, noch in de appeldagvaarding noch in de conclusie van de memorie van grieven een bedrag van
€ 2.135,15 exclusief btw als vervangende schadevergoeding wordt gevorderd. Evenmin is in de kop van de memorie van grieven een eiswijziging aangekondigd. Het door JPB gestelde omtrent de door [besturingstechniek] uitgevoerde automatiseringswerkzaamheden en de in dat verband door [besturingstechniek] aan JPB gefactureerde bedragen is naar het oordeel van het hof uitsluitend relevant in het kader van het verweer van JPB tegen het verschuldigd zijn van de (volledige) restant aanneemsom.
Prestaties [MDN] ten tijde van het uitbrengen van de offertes nauwkeurig bepaald? Grief 2.
3.7.1.
JPB heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de door [MDN] te verrichten prestaties ten tijde van het uitbrengen van de offertes nog niet nauwkeurig konden worden bepaald, dat JPB rekening hield met de mogelijkheid van moeilijk te controleren meerwerk en er niet op rekende dat de kosten beperkt zouden blijven tot de in de offertes genoemde bedragen.
3.7.2.
[MDN] heeft het volgende betoogd. JPB hield bij keuze voor uitvoering van de montage van de installatie op basis van een vaste aanneemsom niet alleen rekening met “
oncontroleerbare meerwerkclaims
” maar ook met het feit dat het montagewerk nog wezenlijk zou wijzigen en dat dat gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke kosten. JPB heeft bewust gekozen voor uitvoering in regie. Daarbij ligt het financiële risico vooral bij de opdrachtgever, in dit geval JPB, aldus [MDN] .
3.7.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht aangenomen dat JPB rekening hield met hogere kosten dan de in de eerdere offertes in verband met de montage van de installatie genoemde bedragen. De keuze van JPB voor uitvoering in regie ligt niet voor de hand indien zij er van uitging dat de montage van de installatie voor het eerder ter zake geoffreerde vaste bedrag zou worden uitgevoerd. De keuze voor regie impliceert dat het uit te voeren werk nog niet nauwkeurig kon worden vastgesteld. Juist omdat JPB er rekening mee hield dat zij na de opdrachtbevestiging de technische specificaties van de installatie zou willen wijzigen, heeft zij voor uitvoering in regie gekozen, zoals zij ook zelf uitdrukkelijk stelt (mvg 11). Zij was zich er van bewust dat wijzigingen van de technische specificaties tijdens de uitvoering van het werk gevolgen zouden kunnen hebben voor de uiteindelijke kosten van de montage. Ook dit erkent JPB uitdrukkelijk (mvg 13).
Iets anders is dat [MDN] in juli 2010 de montage van de installatie op basis van de in de offerte van 16 juli 2010 omschreven specificaties offreerde voor € 200.750,--, hetgeen de discussie omtrent de redelijke prijs kan raken. Dat komt later aan de orde. Relevant is echter ook dat in de offerte van 16 juli 2010 uitdrukkelijk is opgenomen dat een aantal punten nog niet duidelijk is (p. 8 van deze offerte) en dat sommige werkzaamheden niet in de offerte zijn verdisconteerd (p. 14).
Grief 2 slaagt niet.
Wijzigingen van specificaties en redelijke prijs. Grieven 3 en 4.
3.8.1.
Deze grieven stellen in de kern genomen aan de orde welke werkzaamheden [MDN] heeft verricht en of zij daarvoor een redelijke prijs in rekening heeft gebracht. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
3.8.2.
JPB heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat JPB de door [MDN] gestelde wijzigingen van de specificaties onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat daarom als vaststaand moet worden aangenomen dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de uitgebrachte offertes. Het is aan [MDN] om te stellen en te bewijzen dat de in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht en dat de daarvoor in rekening gebrachte prijs redelijk is, aldus JPB. Voor wat betreft E&I geldt dat [MDN] prijsindicaties heeft afgegeven. Deze prijsindicaties hebben volgens JPB te gelden als richtprijzen in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW voor zover het daarbij werkzaamheden betreft die
niet
in de offerte van 20 juli 2010 waren inbegrepen. Voor werkzaamheden die
wel
in de offerte van 20 juli 2010 waren inbegrepen zijn de in die offertefase gewekte verwachtingen volgens JPB maatgevend. Zij betoogt dat het andersluidende oordeel van de rechtbank onjuist is. Volgens JPB geven de werkbonnen geen inzicht in de stand van het werk. JPB betwist verder dat een aantal werkzaamheden is uitgevoerd, zij betwist voor sommige werkzaamheden opdracht te hebben gegeven en zij voert aan dat daar waar [MDN] heeft verzuimd vooraf een prijsindicatie te verstrekken, het recht van [MDN] op vergoeding van de desbetreffende werkzaamheden is vervallen.
Verder stelt JPB dat voor het in rekening brengen van uren van medewerkers die door “onvoorziene weersomstandigheden” geen werkzaamheden konden verrichten bij JPB, een contactuele grondslag ontbreekt.
3.8.3.
Volgens [MDN] heeft JPB tot maart 2011 werkbonnen getekend en heeft zij de facturen gedateerd tot eind december 2010 zonder protest betaald. Gelet op de vervaltermijn van 60 dagen werd voor [MDN] pas eind februari 2011 duidelijk dat de facturen vanaf eind december 2010 door JPB onbetaald werden gelaten.
In januari 2011 heeft JPB voor het eerst gereclameerd naar aanleiding van door haar ontvangen facturen. Dat heeft geleid tot een bespreking op 20 januari 2011, waarvan de uitkomst was dat ter zake van E&I regiewerk een creditering plaatsvond van € 36.893,25 exclusief btw en dat daarnaast een nieuwe (debet)factuur van € 30.500,00 exclusief btw voor engineering, projectleiding en werkvoorbereiding werd gestuurd. Vervolgens heeft JPB ruim honderd werkbonnen afgetekend – vanaf 2 maart 2011 weigerde zij nog werkbonnen af te tekenen – en via deelbetalingen op 28 januari 2011, 15 februari 2011 en 10 maart 2011 in totaal een bedrag van € 473.913,30 betaald. Volgens [MDN] heeft JPB voor het eerst rond 18 maart 2011 zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van een “budgetoverschrijding” ten opzichte van de offerte van 6 juli 2010.
[MDN] betwist dat JPB zou hebben bedongen dat [MDN] voorafgaand aan de uitvoering van al het regiewerk prijsindicaties zou moeten afgeven en dat “meerwerk” zou moeten worden gemeld met een inschatting van de kosten.
Afgegeven prijsindicaties zijn volgens [MDN] enkel richtprijzen in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW indien is vastgesteld dat het desbetreffende (onderdeel van het) regiewerk ook is uitgevoerd conform de wijze van uitvoering waarvoor de prijsindicatie is afgegeven. In dit geval verschilt het uitgevoerde werk echter wezenlijk van de uitvoering waarvoor prijsindicaties zijn afgegeven, aldus [MDN] .
[MDN] erkent dat zij op de voet van artikel 7:752 lid 1 BW aan JPB een redelijke prijs in rekening moet brengen. Zij wijst er op dat de
“door de aannemer gewoonlijk bedongen prijzen
”, die bij de bepaling van de redelijke prijs een rol spelen, voor JPB bekend waren in die zin dat de door [MDN] te hanteren uurtarieven in de offerte van 20 juli 2010 zijn opgenomen en door JPB aanvaard. Volgens [MDN] heeft JPB ook de montageprijzen en materiaalprijzen aanvaard door aftekening van urenstaten en materiaalkosten en betaling van op die documentatie gebaseerde facturen. Aan de in het kader van de eerdere offertes genoemde prijzen kan JPB volgens [MDN] geen verwachtingen ontlenen; die offertes heeft JPB immers afgewezen en bovendien is het werk wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de in die offertes beschreven werkzaamheden, aldus [MDN] .
Volgens [MDN] bestaan de werkelijke montagekosten niet alleen uit montagekosten voor daadwerkelijk verrichte montagewerkzaamheden, maar ook uit montagekosten voor minder of improductieve uren als gevolg van omstandigheden buiten de invloedssfeer van de aannemer, zoals vorst. Volgens [MDN] vloeit dat ook voort uit de artikelen 12 en 4 lid 6 ALIB 2007. In dit geval is het rendementsverlies als gevolg van extreme weersomstandigheden door [MDN] begroot op 525 uur. [MDN] verwijst naar de in eerste aanleg overgelegde controlebegroting (p. 6 onder 6.4; prod. 25).
3.8.4.
Het hof stelt voorop dat partijen er terecht van uitgaan dat, voor zover het in regie uitgevoerd werk betreft en de prijs bij het sluiten van de overeenkomst dus niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, JPB als opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd en voorts, dat daarbij rekening wordt gehouden met de door [MDN] als aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door [MDN] ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (artikel 7:752 lid 1 BW).
Van belang is verder dat, indien een richtprijs was bepaald, deze richtprijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem in de gelegenheid te stellen het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen (artikel 7:752 lid 2 BW.
3.8.5.
Een richtprijs is geen vastomlijnd begrip. Het is een prijsindicatie waaraan een zodanig vertrouwen mag worden ontleend dat de genoemde prijs niet zonder waarschuwing met meer dan 10% mag worden overschreden.
Naar het oordeel van het hof kwalificeren zowel de door [MDN] genoemde prijzen in de offertes die aan de offerte van 20 juli 2010 vooraf gingen, als de door [MDN] afgegeven prijsindicaties op zichzelf genomen als richtprijzen in de zin van artikel 7:752 BW. Niettemin kunnen die richtprijzen niet bepalend zijn voor de vaststelling van de redelijke prijs, indien het uitgevoerde werk (wezenlijk) verschilt van (de specificaties van) het werk waarvoor in de offertes prijzen zijn genoemd c.q. waarvoor prijsindicaties zijn afgegeven.
3.8.6.
Voorts is van belang dat op [MDN] , als aannemer, de bewijslast rust ter zake van de verrichte werkzaamheden, het geleverde materiaal en materieel en van het feit dat de door haar in rekening gebrachte prijs redelijk is. Mede in verband met dit laatste is het ook aan [MDN] om te stellen en te bewijzen dat, voor zover de in rekening gebrachte prijs meer dan 10% uitstijgt boven de afgegeven richtprijs, het werk waarvoor opdracht is gegeven en wat is uitgevoerd, wezenlijk verschilt van het werk waarvoor richtprijzen zijn afgegeven. In dat geval hebben die richtprijzen immers hun relevantie voor de bepaling van de redelijke prijs verloren.
Overigens is de uitzondering in artikel 7:752 lid 2 BW op, kort gezegd, de 10%-overschrijding bij waarschuwing door de aannemer, in dit geval niet aan de orde. [MDN] heeft immers niet gesteld dat zij JPB tijdig heeft gewaarschuwd in de zin van dit artikel.
3.8.7.
Voor de bepaling van de redelijke prijs is vanzelfsprekend ook van belang of de in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht en of het in rekening gebrachte materiaal en materieel daadwerkelijk is geleverd. Het hof gaat er voorshands van uit dat dat het geval is, gelet op de afgetekende urenstaten en werkbonnen, de overgelegde facturen van leveranciers van materiaal en materieel en voorts ook op de niet afgetekende werkbonnen. (Dit komt nader in rov. 3.9.3 aan de orde.)
De weigering van JPB op enig moment om nog langer werkbonnen af te tekenen, had immers niet als achtergrond dat die werkbonnen volgens JPB, na controle, niet klopten. JPB weigerde nog langer werkbonnen te tekenen omdat zij van mening was dat [MDN] inmiddels veel meer in rekening had gebracht dan waarmee JPB rekening had moeten houden. Dat JPB er aldus voor koos de werkbonnen niet te controleren komt voor haar risico.
3.8.8.
Het enkele feit echter, dat voorshands er vanuit kan worden gegaan dat de in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht en dat het in rekening gebrachte materiaal en materieel daadwerkelijk is geleverd en voorts, dat JPB de in de offerte van 20 juli 2010 genoemde uurtarieven heeft geaccepteerd, betekent niet dat daarmee ook een redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW door [MDN] aan JPB in rekening is gebracht. Evenmin kan aan het feit dat JPB langere tijd werkbonnen heeft afgetekend en facturen zonder protest heeft betaald de conclusie worden verbonden dat de door [MDN] in rekening gebrachte prijs redelijk is of dat JPB haar rechten zou hebben verspeeld om een andersluidend standpunt in te nemen. Het is immers goed voorstelbaar dat de opdrachtgever gedurende de eerste maanden van de uitvoering van een grootschalig werk als het onderhavige, mede in goed vertrouwen werkbonnen aftekent en facturen betaalt en pas “gaande de rit” zich op het standpunt gaat stellen dat van een redelijke prijs geen sprake (meer) is. Mogelijk had JPB er goed aan gedaan alerter te zijn en eerder aan de bel te trekken, maar er is geen sprake van een handelwijze die tot gevolg zou hebben dat JPB haar recht zou hebben verwerkt om te bestrijden dat de uiteindelijk aan haar door [MDN] in rekening gebrachte prijs redelijk is.
3.8.9.
[MDN] heeft haar vordering onderbouwd met uitgebreide documentatie, maar JPB heeft terecht opgemerkt dat deze stukken voor een deel van de hand van [MDN] zelf zijn en dat het in opdracht van [MDN] door [engineering consultancy] Engineering Consultancy B.V. (prod. 55 cvr/cva) uitgevoerde “validatierapport vermeldt: “
alles exclusief het controleren van hoeveelheden en materiaal prijzen
” en “
Over de hoeveelheid gebruikte uren op locatie kan geen enkel oordeel worden gegeven
”. Voorts heeft JPB in haar memorie van grieven gespecificeerd en gemotiveerd bestreden dat aan haar een redelijke prijs in rekening is gebracht. Naar het oordeel van het hof is van een voldoende gemotiveerde betwisting sprake.
3.8.10.
Voor wat betreft de door [MDN] in rekening gebrachte “improductieve” uren in verband met weersomstandigheden oordeelt het hof voorshands dat uit de door [MDN] aangehaalde artikelen 12 en 4 lid 6 ALIB 2007 niet zonder meer een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van deze uren voortvloeit. De in artikel 4 lid 6 vermelde verantwoordelijkheid van de klant (JPB) voor omstandigheden die de uitvoering van het werk verhinderen of ernstig belemmeren hebben gezien de context van deze bepaling en van de overige leden van artikel 4 naar het voorlopig oordeel van het hof betrekking op omstandigheden waarop de klant/opdrachtgever invloed heeft of kan hebben. En artikel 12 bepaalt juist dat de aannemer ( [MDN] ) uitsluitend (behoudens meer en minderwerk; artikel 13) recht op kostenvergoeding heeft indien deze voorwaarden daar uitdrukkelijk in voorzien (en onder de voorwaarde dat de kosten hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de aannemer kan worden toegerekend). [MDN] heeft niet gesteld dat en zo ja welke voorwaarde uitdrukkelijk in een dergelijke kostenvergoeding voorziet.
Dit oordeel betreft, zoals overwogen, een voorlopig oordeel. Het hof zal dit punt nog aan de te benoemen deskundige (zie hierna) voorleggen.
3.8.11.
Op grond van de voorgaande overwegingen, in onderlinge samenhang te beschouwen, kan in dit stadium niet als vaststaand worden aangenomen dat [MDN] aan JPB een redelijke prijs in rekening heeft gebracht. Zoals overwogen rust op [MDN] ter zake de bewijslast en het –risico.
3.8.12.
Het hof zal een deskundigenonderzoek gelasten ter beantwoording van de vraag of [MDN] aan JPB een redelijke prijs in rekening heeft gebracht.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. wilt u - zoveel mogelijk per opdrachtonderdeel en uitgesplitst naar E&I/WTB - het door [MDN] voor JPB uitgevoerde werk in kaart brengen? Kunt u daarnaast, meer specifiek, de volgende (deel)vragen beantwoorden:
zijn de volgende werkzaamheden uitgevoerd:
E&I deelnummer 6, vervangen installatiekastje kantoorunit (mvg 39);
E&I deelnummer 20, aanpassingen MCC (mvg 46);
E&I deelnummer 28, thermische olie (inclusief 8 m leiding naar condensaattank) (mvg 58);
WTB het plaatsen van een bordes, een werkluchtleiding en een laadarm (mvg 64 bij “productleiding op de loskade”);
WTB productleiding tankleiding (mvg 68); 37 meter
extra
leiding
en voorts:
hoeveel toevoer- en retourleidingen zijn aangebracht aan/bij de tanks in verband met het “hot oil systeem” (thermische olie) (mvg 67)? Is dit in overeenstemming met het door [MDN] in dit verband in rekening gebrachte bedrag?
hoeveel meter leidingwerk is door [MDN] aangelegd bij de productleiding laadperron (mvg 71)? Is dit in overeenstemming met het door [MDN] in dit verband in rekening gebrachte bedrag?
Wat is de lengte van de werkluchtleiding ten behoeve van het “piggingsysteem” (mvg 72)? Is dit in overeenstemming met het door [MDN] in dit verband in rekening gebrachte bedrag?
en:
het systeem van verwarming door middel van stoom is gewijzigd in een systeem van verwarming door middel van thermische olie. Zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd waarvan de kosten het vervallen van de stoomleiding compenseren?
2. is de door [MDN] aan JPB in rekening gebrachte prijs voor het uitgevoerde regiewerk als redelijk aan te merken? Weliswaar betreft het antwoord op deze vraag ten dele een juridische kwalificatie, voorbehouden aan het hof, maar aan de deskundige wordt meer in het bijzonder gevraagd om vanuit zijn/haar expertise te beoordelen of de door [MDN] in rekening gebrachte prijs in redelijke verhouding staat tot het uitgevoerde werk. Wilt u daarbij ook betrekken in hoeverre het aantal in rekening gebrachte uren in redelijke verhouding staat tot het overeengekomen werk, inclusief eventuele wijzigingen/uitbreidingen?
3. Wilt u vraag 2 ook beantwoorden toegespitst op enkel E&I, enkel WTB en enkel materiaal/materieel?
4. verschilt het uitgevoerde werk van (de specificaties van) het werk zoals dat in de offertes van 6, 16 en 20 juli 2010 is geoffreerd en/of van het werk waarvoor prijsindicaties (E&I) zijn afgegeven? Zo ja, in welk opzicht? Ziet u dit als een wezenlijke wijziging in die zin dat daardoor de eerder geoffreerde prijs c.q. afgegeven prijsindicatie niet meer relevant is, althans niet meer als uitgangspunt voor de bepaling van de redelijke prijs kan gelden?;
5. Wat is, bij gebreke van een afspraak (waaronder een toepasselijke algemene voorwaarde) hierover, gebruikelijk wat betreft (de kosten van) uren waarin de aannemer niet heeft kunnen werken ten gevolge van weersomstandigheden, zoals vorst? Voor wiens rekening komen die uren over het algemeen in de situatie dat partijen er niets over afspraken en de aannemer de betrokken werknemers niet elders heeft kunnen inzetten?
6. heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en -
bij voorkeur eensluidend
- de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (zie hierna ook rov. 3.14.4).
Het hof is gelet op de bewijslastverdeling voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [MDN] te brengen.
De inkoopprocedure
.
Grief 5
3.9.1.
Volgens JPB heeft [MDN] in strijd gehandeld met de in de offerte van 20 juli 2010 en later in de e-mail van [MDN] van 2 september 2010 aangevulde afspraak met betrekking tot de inkoop van materiaal en materieel en heeft de rechtbank dit verweer van JPB ten onrechte verworpen. Ook voor zover het magazijnvoorraad of klein materieel betreft, ter zake waarvan partijen aanvullend afspraken dat [MDN] daarvoor zelf als leverancier kon optreden, had [MDN] daarvoor via een bestelbon bij JPB goedkeuring moeten vragen. Voor zover dit niet is gebeurd, is JPB daardoor benadeeld, want zij verloor daardoor inzicht in de voor het werk te maken kosten. Ook is JPB benadeeld door de opslag over het materiaal van 10%, waarmee JPB niet had ingestemd. Ten slotte zijn zes facturen, met een totaalbedrag van € 82.216,91 exclusief  btw voor met name de huur van materieel voor WTB volgens JPB onvoldoende onderbouwd. De omschrijving is veelal beperkt tot “
huur materieel”
met vermelding van het weeknummer, maar met de gefactureerde bedragen corresponderende ondertekende werkbonnen ontbreken. JPB betwist dat [MDN] het in rekening gebrachte materiaal/materieel voor het project van JPB heeft gebruikt.
3.9.2.
[MDN] heeft, samengevat, het volgende betoogd. JPB heeft facturen van [MDN] ter zake van levering van materiaal en materieel meermalen zonder protest betaald. Zij kan zich er nu niet ineens over beklagen dat [MDN] in de gevallen waarin zij zelf als leverancier optrad niet de juiste bestelbon heeft gebruikt. Dat recht heeft JPB verwerkt. [MDN] heeft voorts de zes door JPB overgelegde facturen inzake materiaal en materieel opnieuw overgelegd, telkens voorzien van de daarbij behorende werkbonnen en achterliggende facturen van leveranciers van [MDN] .
3.9.3.
Gelet op de onderbouwing door [MDN] is het hof voorshands van oordeel dat het gefactureerde materiaal/materieel is geleverd. Voorshands, omdat niet uitgesloten kan worden dat dit punt na het deskundigenbericht op een (beperkt) aantal onderdelen in een ander licht komt te staan.
Ook indien materiaal/materieel is geleverd in strijd met een afspraak van partijen om op voorhand goedkeuring te vragen door middel van een bestelbon, betekent dat zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die echter niet zijn gesteld of gebleken, niet dat JPB de kosten van dat daadwerkelijk wel geleverde materiaal en ingezette materieel niet verschuldigd zou zijn. Onder dergelijke bijzondere omstandigheden valt in ieder geval niet het door JPB gestelde nadeel van het verliezen van inzicht, nog daargelaten dat zij dat wel kon hebben gelet op de werkbonnen.
De opslag van 10% komt bij de bespreking van grief 10 aan de orde.
Grief 5 slaagt niet.
Prijsindicaties en beoordeling 10%-bandbreedte. Grief 6.
3.10.
Dit bezwaar van JPB tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt is pas relevant indien na het deskundigenonderzoek kan worden vastgesteld dat het uitgevoerde werk niet verschilt van het werk waarvoor prijsindicaties zijn afgegeven. Het hof houdt de bespreking van deze grief daarom aan tot na het deskundigenbericht.
Melden meerwerk WTB. Grief 7 en de incidentele grief.
3.11.1.
JPB bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op schending van de afspraak dat “meerwerk” op straffe van verval van aanspraak op vergoeding vooraf moet worden gemeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank is met dit oordeel volgens JPB buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [MDN] geen beroep op de beperkende werking van de goede trouw had gedaan.
3.11.2.
[MDN] heeft vooropgesteld dat van meerwerk in eigenlijke zin geen sprake kan zijn bij uitvoering van werk in regie. Volgens haar heeft de e-mail van 2 september 2010 van [MDN] aan JPB, waarop JPB zich beroept, volledig betrekking op een voorstel voor de inkoopprocedure en is met de term “meerwerk” in deze e-mail gedoeld op meerwerk in de eigenlijke zin ten opzichte van dat deel van het werk dat tegen een vaste aanneemsom werd uitgevoerd. [MDN] betwist dat met “meerwerk” zou zijn gedoeld op regiewerk voor zover dat meer zou kosten dan het daarvoor in de offertes van 6 en 16 juli 2010 genoemde bedrag van € 200.750,--. De andersluidende oordelen van de rechtbank bestrijdt [MDN] met haar incidentele grief.
Tijdens de uitvoering van het werk heeft JPB zich nooit beroepen op de door haar gestelde afspraak. Zij kan dat niet meer alsnog doen. Verder voert [MDN] aan dat de door JPB gestelde consequentie van het niet nakomen van de gestelde afspraak, te weten dat [MDN] geen aanspraak meer kan maken op betaling van het verrichte “meerwerk”, niet in de desbetreffende e-mail is te lezen. Een dergelijke consequentie is overigens niet te rijmen met artikel 13 lid 8 ALIB 2007, aldus [MDN] .
3.11.3.
Voor de goede orde stelt het hof voorop dat bij de uitvoering in regie geen sprake kan zijn van meerwerk in de eigenlijke zin (als bedoeld in artikel 7:755 BW), zoals [MDN] ook terecht heeft betoogd (mva/mvg 38).
Naar het oordeel van het hof kan de zevende grief niet slagen. Aan JPB kan worden toegegeven dat [MDN] zich in haar reactie op het beroep van JPB op de in de e-mail van 2 september 2010 neergelegde aanvullende afspraken, niet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid had beroepen, maar de grief is niet succesvol, reeds omdat in genoemde e-mail niet is opgenomen dat strijd met de door JPB gestelde afspraak, tot verval van rechten van [MDN] op betaling van de door haar uitgevoerde werkzaamheden leidt. Een zodanig verstrekkend gevolg kan bij gebreke van een daartoe strekkende, uitdrukkelijke afspraak, in beginsel niet worden aangenomen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar die zijn gesteld noch gebleken. Ook hiervoor geldt dat het enkele door JPB gestelde nadeel dat zij aldus minder grip op de kosten had, niet als zo’n bijzondere omstandigheid is aan te merken. Ook indien aan de e-mail van 2 september 2010 de door JPB bepleite betekenis zou moeten worden gegeven, leidt dat niet tot verval van recht van [MDN] op betaling van door haar verrichte WTB werkzaamheden. In zoverre slaagt de incidentele grief.
Gelet op het voorgaande is bewijslevering omtrent de betekenis van de in de e-mail van 2 september 2010 vermelde term “meerwerk” niet aan de orde. Om dezelfde reden heeft [MDN] geen belang bij een (verdere) bespreking van haar incidentele grief, nog daargelaten dat zij dat reeds niet heeft nu zij met die grief geen ander dictum bepleit en haar stellingen op dit punt hoe dan ook aan de orde zouden zijn gekomen indien de zevende grief zou slagen. Zoals overwogen slaagt grief 7 echter niet.
Werkbonnen. Grieven 8a, 8b en 8c.
3.12.1
Volgens JPB heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de heer [projectleider van JPB] van JPB als projectleider in staat moet worden geacht afdoende te controleren welke personen van [MDN] hoeveel uur hebben gewerkt en welke materialen zijn gebruikt. Ook oordeelde de rechtbank volgens JPB ten onrechte dat JPB in beginsel gehouden is zowel de op basis van de afgetekende als de op basis van de niet getekende werkbonnen gebaseerde facturen te voldoen. Volgens JPB zijn de opgevoerde werkzaamheden niet of nauwelijks in de werkbonnen gespecificeerd en geven de werkbonnen geen inzicht in de stand van het werk. Hoe dan ook laat het ondertekenen van werkbonnen de verweren van JPB dat [MDN] geen redelijke prijs in rekening bracht, onverlet, aldus JPB.
3.12.2.
[MDN] heeft betoogd dat JPB als enige voorwaarde (naast de inkoopprocedure) voor de uitvoering van de montage van de installatie heeft bedongen dat het regiewerk wekelijks zou worden gefactureerd op basis van door JPB afgetekende werkbonnen en dat JPB aldus zelf grote betekenis aan aftekening van de werkbonnen heeft toegekend. Dat betekent volgens [MDN] ook dat JPB zich voldoende in staat achtte om op die wijze voldoende zicht op, kort gezegd, de voortgang en de uitvoering van het werk te hebben. [MDN] erkent wel dat de aanwezigheid van al dan niet afgetekende werkbonnen er niet aan afdoet dat JPB voor door [MDN] uitgevoerd regiewerk op de voet van artikel 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs is verschuldigd.
3.12.3.
Terecht memoreren partijen dat de werkbonnen niet afdoen aan de verplichting van [MDN] om aan JPB een redelijke prijs in rekening te brengen. Het hof verwijst kortheidshalve naar rov. 3.8.7. en 3.8.8. Indien en voor zover een andersluidend oordeel in de bestreden overwegingen van de rechtbank zou moeten worden gelezen, slagen de grieven 8b en 8c. Of dat tot vernietiging van het vonnis leidt kan pas worden beoordeeld nadat het hiervoor aan de orde gestelde deskundigenonderzoek (rov. 3.8.12) is uitgevoerd. In dat licht behoeft grief 8a nu evenmin verdere bespreking.
Dubbel in rekening gebrachte kosten? Grief 9.
3.13.3.
Met deze grief betoogt JPB dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het op de weg van JPB lag om concreet aan te geven welke werkzaamheden waarvan [MDN] vergoeding vordert reeds waren inbegrepen in de werkzaamheden waarvoor een vaste aanneemsom is overeengekomen en welk materiaal en materieel al door JPB zou zijn betaald aan derden. JPB wijst er op dat de stelplicht en bewijslast van de uitgevoerde werkzaamheden en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte prijs op [MDN] rusten. JPB wijst op een e-mail van [MDN] van 23 februari 2011 (10 uur S. Nijdam, € 475,--; prod. 3 mvg) waaruit zij afleidt dat [MDN] de montage van de bitumenleiding tevens op basis van regie bij JPB in rekening bracht. Daarom is haar vermoeden dat [MDN] dubbel factureert gerechtvaardigd en mogen hoge eisen aan de stelplicht van [MDN] worden gesteld, aldus JPB.
3.13.4.
[MDN] betwist dat zij dubbele montagekosten in rekening heeft gebracht. Zij wijst er op dat JPB slechts één concreet voorbeeld noemt (genoemde prod. 3 mvg) en dat die werkzaamheden niet betrekking hebben op montage van de bitumenleiding waarvoor een vaste prijs was afgesproken, maar op door JPB opgedragen extra werkzaamheden op de buitensteiger.
3.13.5.
Juist is dat op [MDN] de stelplicht en de bewijslast rusten van de door haar gefactureerde werkzaamheden en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte prijs, maar dat neemt niet weg dat JPB haar betwistingen dient te motiveren om ze succesvol te laten zijn. Uiteraard worden aan die motiveringsplicht hogere eisen gesteld indien de vordering concreet is onderbouwd. [MDN] heeft haar vordering concreet onderbouwd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat, gelet op de gespecificeerde facturen met bijlagen, het op de weg van JPB lag om concreet aan te gegeven welke werkzaamheden waarvan [MDN] vergoeding vordert, reeds waren begrepen in de werkzaamheden waarvoor een vaste aanneemsom is afgesproken en welke concrete materialen of materieel al door JPB aan derden is betaald.
JPB noemt bij memorie van grieven (randnummer 116) een concreet voorbeeld, de e-mail van 23 januari 2011 (genoemde prod. 3 mvg). [MDN] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep mede aan de hand van een overzichtsfoto (prod. 80 cvd reconventie) nader toegelicht dat het ging om een
niet
in de vaste aanneemsom opgenomen
verlenging
van de bitumenleiding. De heer [medewerker van JPB] van JPB heeft in reactie op die toelichting gezegd dat het zou kunnen kloppen dat het extra werk betrof. Het hof begrijpt die reactie aldus dat die ook betrekking heeft op de door JPB in haar pleitnota in hoger beroep genoemde voorbeelden ter onderbouwing van haar gestelde vermoeden dat dubbel werd gefactureerd door [MDN] (steeds uren i.v.m. “
bitumen
”). Nog daargelaten dat het op de weg van JPB had gelegen om deze voorbeelden in haar memorie van grieven te noemen, en niet pas bij pleidooi in hoger beroep, neemt het hof in aanmerking dat de heer [medewerker van JPB] zijn reactie op dit punt (dat het kon kloppen dat het extra werk aan de bitumenleiding betrof) niet heeft beperkt tot de in productie 3 (mvg) genoemde 10 uren en evenmin na de toelichting door [MDN] heeft gezegd dat die toelichting (dat het extra werk, bovenop de aanneemsom, betrof) niet kon kloppen ten aanzien van de in de pleitnota genoemde voorbeelden.
Dat kennelijk abusievelijk in de concept-vaststellingsovereenkomst de montage van de bitumenleiding als regie werd vermeld werpt geen ander licht op dit punt. Er is geen enkele discussie over het feit dat de montage van de bitumenleiding werd uitgevoerd tegen een vaste prijs.
Grief 9 slaagt niet.
10% opslagkosten. Grief 10.
3.14.1.
Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat JPB onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de opslag van 10% over door [MDN] geleverd materiaal en materieel een redelijke prijs is. JPB betoogt dat voor die 10% opslag een contractuele grondslag ontbreekt. JPB wijst op een bijlage bij een e-mail van [MDN] van 24 januari 2011 (prod. 63 cvr/cva) waarin onder punt 4 van die bijlage wordt bevestigd dat materialen op basis van werkelijke kosten in rekening worden gebracht. [MDN] heeft niet gesteld dat zij zelf kosten heeft moeten maken voor de aanschaf, het gebruik en de opslag van materiaal en materieel en bovendien ontving [MDN] al een vergoeding voor het verzorgen van de inkoopbegeleiding, aldus JPB.
3.14.2.
Volgens [MDN] komt haar een opslag van 10% toe en zij verwijst naar literatuur (Asser), waarin de regieovereenkomst wordt omschreven als een overeenkomst waarbij de aannemer een vergoeding ontvangt voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met (doorgaans in percentages van die kosten uitgedrukte) opslagen voor winst en algemene kosten. 10% is volgens [MDN] een gebruikelijke opslag. Opslagkosten waren volgens haar in ieder geval niet gedekt door de vergoeding van inkoopbegeleiding. Bovendien heeft JPB de aanspraak van [MDN] op de 10% opslag ook erkend door de betaling van facturen waarin die opslag door [MDN] in rekening werd gebracht, aldus [MDN] .
3.14.3.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de betwisting door JPB en het feit dat partijen kennelijk niet vooraf een opslagpercentage van 10% waren overeengekomen, uit de enkele betaling van twee facturen niet worden afgeleid dat JPB erkende een opslag van 10% verschuldigd te zijn. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat de twee facturen onderdeel uitmaakten van een grote hoeveelheid facturen van [MDN] en dat de factuur zelf geen opslagpercentage vermeldt. Slechts in de bijlage bij de factuur staat onderaan het totaal aan  verbruiksmaterialen vermeld “
fee (10%)
”. Voorstelbaar is dat JPB bij betaling zich niet heeft gerealiseerd dat een opslagpercentage van 10% in rekening werd gebracht. In ieder geval is de enkele betaling onder voornoemde omstandigheden te weinig om te concluderen dat JPB [MDN] ’s aanspraak op dit punt uitdrukkelijk heeft erkend.
3.14.4.
Het voorgaande neemt niet weg dat het opslagpercentage van 10% wel onderdeel van een redelijke prijs kan uitmaken. Het hof is voornemens in verband hiermee ook de volgende vraag aan de deskundige stellen:
Is een opslagpercentage van 10% gebruikelijk bij een uitvoering van werk als het onderhavige? Is de opslag van 10% in dit geval redelijk in de zin dat de door [MDN] aan JPB voor door [MDN] geleverd materiaal en materieel in rekening gebrachte prijs redelijk is? Wilt u bij uw antwoord betrekken dat i) partijen niet tevoren een opslagpercentage van 10% hadden afgesproken, ii) partijen hadden afgesproken dat [MDN] de verbruiksmaterialen op basis van de werkelijke kosten zou doorbelasten en iii) dat partijen een vaste vergoeding voor onder meer inkoopbegeleiding hadden afgesproken.
Vorderingen in conventie waaronder buitengerechtelijke kosten. Grief 11.
3.15.1.
Deze grief heeft voor zover in het algemeen gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van [MDN] geen zelfstandige betekenis.
Daarnaast voert JPB nog aan dat de vergelijkingsoverzichten E&I en WTB tussen de offertefase en het gerealiseerde werk en de controlebegroting door [MDN] als bewijsstukken zijn overgelegd en niet te kwalificeren zijn als werkzaamheden gericht op voldoening buiten rechte. [MDN] onderbouwt haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten onvoldoende en de rechtbank heeft ten onrechte buitengerechtelijke kosten toegewezen, aldus JPB.
3.15.2.
[MDN] heeft voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten het volgende betoogd. Na de weigering door JPB om de openstaande facturen te voldoen heeft, heeft [MDN] veel manuren besteed aan het maken van de vergelijkingsoverzichten, de controlebegroting en het opstellen van de concept-vaststellingsovereenkomst. Daarnaast heeft zij [engineering consultancy] Engineering Consultancy B.V. een validatierapport laten opstellen. Deze werkzaamheden zijn volgens [MDN] alle verricht teneinde te trachten buiten rechte betaling te verkrijgen, namelijk door te proberen een minnelijke regeling met JPB te treffen. Bovendien heeft zij JPB verschillende malen gesommeerd om voor betaling zorg te dragen. De door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten zijn op juiste gronden toegewezen, aldus [MDN] .
3.15.3.
Het hof houdt de beslissing op deze grief aan tot na het deskundigenonderzoek.
Opschorting door [MDN] , voorwaardelijke veroordeling in reconventie en vordering tot herstel gebreken aan bitumenleiding. Grieven 12a en 12b.
3.16.1.
In de toelichting op deze grieven heeft JPB, samengevat, het volgende aangevoerd. Aan het werk van [MDN] zijn gebreken geconstateerd: gebrekkige lasnaden van de bitumenleiding, lekkage aan leidingen door gebruik van verkeerde pakkingen, lekkage aan de thermische olieleiding en lekkage aan de olietank. De rechtbank heeft volgens JPB ten onrechte geoordeeld dat de reconventionele vorderingen van JPB niet toewijsbaar zijn omdat [MDN] bevoegd was de nakoming van haar verbintenissen op te schorten. Verder is het oordeel van de rechtbank omtrent de door JPB subsidiair gevorderde voorwaardelijke veroordeling volgens JPB onjuist, maar nu JPB inmiddels aan het vonnis heeft voldaan en alle facturen van [MDN] heeft betaald, kan het punt van de opschorting in het midden blijven, aldus JPB. Zij betoogt dat haar reconventionele vorderingen alsnog dienen te worden toegewezen. Voor wat betreft de gestelde gebreken aan de bitumenleiding voert zij het volgende aan. De lassen van deze leiding moeten volledig glad zijn omdat anders de pig beschadigt raakt. [MDN] heeft de gebreken erkend en herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar toen bleek dat de laatste herstelwerkzaamheden evenmin afdoende waren, heeft [MDN] haar handen van de zaak afgetrokken. De laatste testen van de bitumenleiding vonden plaats op 20 en 27 februari 2013 door IST Molch Technik GmbH (IST). Na de test van 20 februari 2013 rapporteerde IST dat groeven in het metaal van de pig aantonen dat de lasnaden nog steeds niet deugdelijk zijn. Verder heeft IST geconstateerd dat de rubbers van de pig kapot waren. Na de test van 27 februari 2013 concludeerde IST:
“It is not the Viton material but the mechanical stress from the Welds in the pipeline that damages the lips
.” Volgens JPB is de test deugdelijk door IST uitgevoerd en blijkt reeds uit de op 20 februari 2013 geconstateerde beschadigingen aan het metaal van de pig dat de lasnaden gebrekkig zijn. Niettemin biedt JPB voor zover nodig aan te bewijzen door middel van deskundigenonderzoek dat de bitumenleiding ondanks herhaalde herstelwerkzaamheden gebrekkig is.
3.16.2.
[MDN] betoogt dat zij op 28 maart 2011 mocht opschorten en dat de rechtbank terecht niet toekwam aan een inhoudelijke beoordeling van de reconventionele vorderingen. [MDN] verwijst voor wat betreft haar verweren tegen deze vorderingen naar specifieke onderdelen van de in eerste aanleg gewisselde processtukken. Kort samengevat voerde zij daar aan:
-
bitumenleiding
: na onderzoek bleek dat een aantal lassen niet goed was. [MDN] heeft deze lassen hersteld en bij brief van 4 november 2011 gereed gemeld. Voorts is daarbij bevestigd dat een representatieve test onder bedrijfsomstandigheden dient te worden uitgevoerd. Gedurende het daarop volgende jaar heeft [MDN] enkele malen vergeefs geïnformeerd naar (verwachte) aankomst van met bitumen geladen schepen. Op 14 november 2012 stelde JPB voor de test met glycerine uit te voeren, maar die test is niet uitgevoerd, omdat JPB te weinig glycerine in de leiding had aangebracht. Rond kerst 2012 bleek dat JPB wel scheepsladingen met bitumen had besteld zonder [MDN] daarover te informeren.
Voor wat betreft de te stellen eisen aan de bitumenleiding verwijst JPB kennelijk naar een artikel in het blad SPIEVisie, maar dat artikel heeft betrekking op leidingen waaraan aanmerkelijk hogere kwaliteitseisen – leidingen van RVS en de lassen moeten voldoen aan de norm DIN 2430 – worden gesteld dan aan een goedkopere reguliere industriële leiding van koolstofstaal. JPB heeft niet de eis gesteld dat de leiding piggable moest zijn volgens de norm DIN 2430 en JPB koos voor koolstofstaal na aanbieding door [MDN] in RVS. Partijen zijn overeengekomen dat de bitumenleiding moest kunnen worden gepigged, zonder dat zij daaraan technische specificaties hebben verbonden. De leiding kan worden gepigged, waaraan niet afdoet dat de (verbruiks)onderdelen van de pig, de rubber afdichtingen, na gebruik dienen te worden vervangen;
-
thermische olieleiding
: [MDN] betwist dat die lekkage aan haar zou zijn toe te rekenen en tevens de gestelde hoeveelheid weggelekte olie. Zou de lekkage al aan haar zijn toe te rekenen, dan stuit de vordering van JPB tot vergoeding van reinigings- en afvoerkosten en de kosten voor het hervullen van de thermische olieleiding met olie af op de artikelen 10 lid 2 en 16 leden 1,2 en 3 ALIB 2007, welke artikelen gevolgschade uitsluiten. De omvang van de gestelde schade wordt ook betwist;
-
pakking olietank
: [MDN] betwist dat zij een onjuiste pakking heeft aangebracht, maar hoe dan ook stuit deze vordering af op genoemde ALIB 2007 voorwaarden, waarin gevolgschade is uitgesloten;
In aanvulling daarop stelt [MDN] het volgende. Pas ruim een jaar na herstel van de lassen in de bitumenleiding door [MDN] heeft IST op 20 februari 2013 een test kunnen uitvoeren met product. In het rapport van die datum staat vermeld: “
a succesfull pigging was done.
”. Kennelijk is op 27 februari 2013 nog een test uitgevoerd, maar [MDN] noch IST is bij die test aanwezig geweest. [MDN] betwist dat die test onder de juiste omstandigheden is uitgevoerd. IST heeft zonder controle de door JPB gemaakte foto’s aan het rapport van 27 februari 2013 toegevoegd. IST is niet op basis van eigen waarneming tot de door JPB geciteerde conclusie gekomen. Aan die conclusie kan geen waarde worden gehecht. Van een door een onafhankelijke deskundige uitgevoerde test dan wel een test in aanwezigheid van alle partijen is geen sprake geweest.
JPB heeft volgens [MDN] haar stelling dat de bitumenleiding gebrekkig zou zijn onvoldoende onderbouwd. Haar bewijsaanbod moet worden gepasseerd.
Ten slotte wijst [MDN] er op dat IST heeft geadviseerd en [MDN] heeft aangeboden om een nieuwe pig door IST te laten ontwerpen, die (beter) geschikt is voor eventueel resterende oneffenheden bij lasnaden, maar dat JPB van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Sinds 27 februari 2013 heeft [MDN] geen berichten van JPB ontvangen dat de bitumenleiding niet gepigged zou kunnen worden dan wel dat de pig bij het piggen wordt beschadigd, aldus [MDN] .
3.16.3.
Nu JPB inmiddels aan het bestreden vonnis heeft voldaan behoeft het punt van de gevorderde
voorwaardelijke
veroordeling in reconventie geen bespreking meer.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [MDN] op 28 maart 2011 de nakoming van haar verbintenissen mocht opschorten. Vaststaat immers dat JPB toen in verzuim verkeerde, aangezien zij een aantal facturen, waarvan de betalingstermijn was verstreken, onbetaald had gelaten. Op 28 maart 2011 was er bovendien geen sprake van verzuim aan de zijde van [MDN] . Dat JPB meende dat zij al genoeg had betaald, levert geen verzuim op aan de zijde van [MDN] en evenmin was [MDN] toen door JPB in gebreke gesteld.
3.16.4.
Nu opschorting door [MDN] evenwel niet meer aan de orde is, is in hoger beroep plaats voor een inhoudelijke beoordeling van de reconventionele vorderingen van JPB. Afgezien van gevorderde proceskosten gaat het thans nog om:
- de vordering tot herstel van de bitumenleiding;
- betaling van een bedrag van € 48.371,30 ter zake van schade ten gevolge van gebreken aan de thermische olieleiding en de olietank.
3.16.5.
Het hof bespreekt eerst het gevorderde herstel aan de bitumenleiding.
De grondslag van de vordering van JPB is in de kern genomen dat de door [MDN] geleverde bitumenleiding niet de eigenschappen bezit die JPB op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voor wat betreft de bitumenleiding verwijst de offerte van 20 juli 2010, op basis waarvan partijen de aannemingsovereenkomst sloten, naar de offerte van 23 juni 2010, met nummer [offertenummer] Daarin staat op p. 5 vermeld:
“
2. Specificatie van de offerte
Het leveren en monteren van een 8” leiding vanaf begin leidingbrug bij loskade tot einde bestaande leidingbrug JPB-tankenpark. (…) Totaal 720 meter
Materiaal koolstofstaal, wanddikte 6,35 mm
Alle bochten voorzien van flenzen i.v.m. schoonmaken
(…)
Incl. 10% NDO van de lassen en hydraulische test (overige keuringseisen zijn niet bekend en aangeboden)
(…)
Leidingwerk gestraald en voorzien van 1 laag Sigmazinc 75 mu
3
Meerprijzen
Het uitvoeren van de leiding in RVS304L geeft een meerprijs van € 62.500,--.”
Voorts staat in de offerte van 20 juli 2010 op p. 5 onder het kopje “
UITGANGSPUNTEN [MDN]
” “
Materiaal leidingwerk St.35,8 naadloos volgens DIN2448
”.
[MDN] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep op de vraag naar de betekenis van de term “
naadloos
” in het hiervoor aangehaalde citaat uit de offerte van 20 juli 2010, onbetwist gesteld dat dat betrekking heeft op de
lengte
naden van leidingwerk en dat de naden die onderwerp zijn van het dispuut tussen partijen de zogenaamde
rond
naden (hof: de naden tussen de verschillende stukken leiding) zijn.
3.16.6.
Naar het oordeel van het hof kan uit de aan de aannemingsovereenkomst ten grondslag liggende offertes niet worden afgeleid, dat de
rond
naden volledig glad moeten zijn, zoals JPB stelt en [MDN] betwist. Evenmin staat vast dat het enkele feit dat de leiding “piggable” moet zijn – over die eis zijn partijen het eens – betekent dat bedoelde naden volledig glad moeten zijn.
3.16.7.
Voorts kan uit de overgelegde rapporten van IST niet worden afgeleid dat de door [MDN] geleverde bitumenleiding niet de eigenschappen bezit die JPB op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten. [MDN] wijst er terecht op dat in het rapport van 20 februari 2013 juist staat vermeld dat “
a successful Pigging was done
”. De eveneens opgenomen vermelding dat “
fresh prints in the metal of the pig shows that welds still are 3 to 4 mm intruding in the pipe
” toont op zichzelf genomen nog niet aan dat de bitumenleiding niet beantwoordt aan hetgeen partijen overeenkwamen. Ten slotte dient vooralsnog terughoudend te worden omgegaan met de in het rapport van 27 februari 2013 neergelegde bevindingen, nu [MDN] onbestreden heeft gesteld dat zij noch IST bij die test aanwezig zijn geweest.
3.16.8.
Op JPB, die stelt dat de door [MDN] geleverde bitumenleiding gebrekkig is, rust de bewijslast van die stelling. Anders dan [MDN] heeft aangevoerd, heeft JPB voldoende gesteld om tot bewijslevering op dit punt te worden toegelaten. Het hof zal een deskundigenonderzoek gelasten ter beantwoording van de vraag of de door [MDN] geleverde en geïnstalleerde bitumenleiding de eigenschappen bezit die JPB op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. bezit de bitumenleiding de eigenschappen die JPB op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten en zo nee, in welk opzicht niet? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag de offertes van 23 juni 2010 en 20 juli 2010 betrekken en voorts ook het feit dat partijen overeenkwamen dat de leiding “piggable” moest zijn, wetende dat door de leiding bitumen zou worden getransporteerd?
2. Indien u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, is het dan naar uw mening mogelijk om de bitumenleiding zodanig te herstellen dat deze wel aan de aannemingsovereenkomst voldoet? Zo ja, op welke wijze? En wat zou daarvoor nodig zijn?
3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
Indien partijen menen dat in verband met dit onderzoek een andere deskundige zal dienen te worden benoemd dan de hiervoor in rov. 3.8.12. bedoelde deskundige, kunnen zij zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en -
bij voorkeur eensluidend
- de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof is, gelet op de bewijslastverdeling, voornemens de kosten van de deskundige(n) voor wat betreft dit onderzoek voorshands ten laste van JPB te brengen.
3.16.9.
Voor wat betreft de vordering tot betaling van een bedrag van € 48.371,30 ter zake van schade ten gevolge van gebreken aan de thermische olieleiding en de olietank (verkeerde pakkingen: reinigingskosten/herstel isolatiemateriaal € 4.169,67 inclusief btw en aanvullende reinigingskosten € 19.981,14 inclusief btw, lekkage thermische olieleiding: reinigings- en afvoerkosten € 4.236,30 inclusief btw, hervullen olieleiding € 12.134,07 inclusief btw, lekkage olietank: reinigings- en afvoerkosten € 751,15 en hervullen € 7.098,87 inclusief btw) oordeelt het hof als volgt.
3.16.10.
[MDN] heeft aangevoerd dat deze door JPB gevorderde schade gevolgschade betreft. JPB heeft dat niet betwist zodat het hof daarvan uit gaat. De aansprakelijkheid voor dergelijke schade is in artikel 16 lid 3 ALIB 2007 uitgesloten.
JPB beroept zich echter op artikel 16 lid 5 ALIB 2007 en stelt dat [MDN] op grond daarvan (toch) aansprakelijk is voor de gestelde schade, omdat de schade volgens JBP het gevolg is van schuld van [MDN] .
Het hof volgt JPB hierin niet. Het vijfde lid van artikel 16 ALIB 2007 ziet blijkens de uitdrukkelijke tekst op
andere
schade dan de eerder in dit artikel genoemde schade, dus op
andere
dan directe materiële schade als bedoeld in het tweede lid en op
andere
dan de in het derde lid uitgesloten gevolgschade. De schade waarvan JPB vergoeding vordert betreft echter laatstgenoemde schade. Artikel 16 lid 5 ALIB 2007 mist hier dus toepassing. De vordering tot betaling van € 48.371,30 ter zake van schade is hoe dan ook niet toewijsbaar.
3.17.
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte-wisseling waarbij partijen zich uit kunnen laten omtrent – kort gezegd – de uit te voeren deskundigenonderzoeken. Het staat partijen uiteraard vrij om, ter besparing van kosten van verdere procesvoering (waaronder tevens bewijsvoering als genoemd in rov. 3.6.3) en deskundigenonderzoek en met het oog op de wederzijdse procesrisico’s, alsnog de zaak te beëindigen door middel van een minnelijke regeling. Wellicht kan dit arrest daarbij een richtsnoer zijn.
3.18.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2016 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in 3.8.12, 3.14.4 en 3.16.8 vermelde doeleinden;
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016.
griffier					rolraadsheer