ECLI:NL:GHSHE:2019:3599
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.230.426
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven 5611773)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
1
[de v.o.f.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2] ,
3.
[appellante 3]
,
beide wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. H.B. Voskamp,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
[de vennootschap naar Duits recht]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.
Appellante sub 1 zal hierna [de v.o.f.] , appellant sub 2 de heer [appellant 2] , appellante sub 3 mevrouw [appellante 3] en appellanten gezamenlijk zullen in enkelvoud [appellanten c.s.] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna [geintimeerde] worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 maart 2017 (comparitievonnis) en 10 augustus 2017 (eindvonnis) die de kantonrechter (rechtbank Oost-Brabant, sector civiel recht, locatie Eindhoven) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 november 2017,
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep en tevens houdende akte eisvermeerdering (met producties),
- de antwoordakte eisvermeerdering van [appellanten c.s.] ,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en in hoger beroep
3.1.
[geintimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd de veroordeling van [appellanten c.s.] hoofdelijk tot betaling van € 5.928,59, zulks in verband met gefactureerde maar niet betaalde bedragen voor verkocht en geleverd hout. De juistheid van dit bedrag is op zichzelf niet in geschil.
3.2.
[appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderd – onder de voorwaarden dat haar verweer in conventie niet slaagt – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van primair € 9.862,40, althans subsidiair € 4.931,20, en/of de overeenkomst te ontbinden onder bepaling van een ongedaanmakingsverplichting voor [appellanten c.s.] van 50% van het factuurbedrag en te bepalen dat dit reeds is voldaan, en/of [appellanten c.s.] toe te staan iedere mogelijke vordering van [geintimeerde] te verrekenen met iedere mogelijke vordering van [appellanten c.s.] , met veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van rente en kosten als genoemd in de conclusie van eis in reconventie.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het vonnis van 10 augustus 2017 als volgt geoordeeld. Partijen hebben tijdens de comparitie uitdrukkelijk een forumkeuze gemaakt. Ook hebben zij een uitdrukkelijke rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht als het aankomt op de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben partijen met de (processuele) keuze voor Nederlands recht, de toepassing van Europese/internationale regels (zoals het Weens Koopverdrag, hierna: WKV) uitgesloten (althans dat wordt beoogd). De kantonrechter heeft dan ook aan de hand van de wettelijke bepalingen van het (Nederlandse) Burgerlijk Wetboek (BW) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden beoordeeld. Omdat door [geintimeerde] een aanbod is gedaan om haar algemene voorwaarden van toepassing te verklaring op de overeenkomst, welk aanbod [appellanten c.s.] heeft aanvaard, en er geen sprake is van vernietigbaarheid, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. [appellanten c.s.] heeft tijdig geklaagd bij [geintimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat overeenstemming is bereikt over de waarde(vermindering) als gevolg van de vermeende gebreken. [appellanten c.s.] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij op grond van de algemene voorwaarden recht heeft op vermindering van de koopprijs. De vordering in conventie tot betaling van het restantbedrag van de factuur is dan ook toegewezen. De vordering in voorwaardelijke reconventie is afgewezen, omdat zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien om welke reden [geintimeerde] gehouden is de gevorderde vermeende schade te vergoeden voor aan de vordering in reconventie ten grondslag gelegde stelling van enig (vermeend onrechtmatig) handelen van de incassogemachtigde van [geintimeerde] .
3.4.
[appellanten c.s.] vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – vernietiging van het eindvonnis, met niet-ontvankelijkverklaring van [geintimeerde] in haar vorderingen, althans afwijzing van deze vorderingen, veroordeling van [geintimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [de v.o.f.] aan haar heeft betaald of zal betalen uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter, en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
3.5.
[geintimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis, te weten voor zover een vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 40,00 is toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] om € 618,12 te betalen voor buitengerechtelijke kosten.
4
De vaststaande feiten
4.1.
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht of anderszins kenbare bezwaren geuit, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat daarbij om de volgende feiten, die door het hof zijn aangevuld.
4.2.
[geintimeerde] houdt zich (onder meer) bezig met de handel in hout.
4.3.
[de v.o.f.] houdt zich (eveneens) bezig met de verwerking van- en handel in hout. De heer
en mevrouw [appellante 3] zijn de vennoten van (v.o.f.) [de v.o.f.] .
4.4.
Bij e-mail van 27 mei 2015 heeft de heer [handelsagent van geintimeerde] , handelsagent van [geintimeerde] in Nederland (hierna: [handelsagent van geintimeerde] ) het volgende aangeboden:
“(…) Zoals telefonisch besproken kunnen we u namens zagerij [geintimeerde] het volgende a
vuren, steigerplanken, vers gezaagd, opgelat
30 x 200
lengte 5 meter
Prijs Euro 210,-- m3 (…)”
4.5.
Omstreeks juni 2015 hebben [geintimeerde] als verkoper en [de v.o.f.] als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een partij van 1340 planken steigerhout voor een bedrag van € 9.862,40. Deze koop is vastgelegd in een ‘Auftragsbestätigung’ van 1 juni 2015.
4.6.
De partij is geleverd op 9 juni 2015, zo staat in de factuur van diezelfde datum.
4.7.
Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft mevrouw [appellante 3] namens [de v.o.f.] aan [handelsagent van geintimeerde] , onder meer en voor zover hier relevant, het volgende bericht:
“Geachte heer [handelsagent van geintimeerde] ,
In de bijlage treft u de gevraagde foto’s. Er is veel dikte verschil in de planken en de zijkanten zijn niet recht gezaagd.
Wij horen graag van u. (…)”
Als bijlage bij de e-mail zijn 3 foto’s van (een) plank(en) meegezonden.
4.8.
Op 17 september 2015 heeft [handelsagent van geintimeerde] [de v.o.f.] bezocht.
4.9.
Op 7 oktober 2015 heeft [handelsagent van geintimeerde] [de v.o.f.] bezocht vergezeld door een aantal medewerkers van [geintimeerde] .
4.10.
[de v.o.f.] heeft de helft van het factuurbedrag, te weten € 4.931,20, voldaan aan [geintimeerde] .
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen partijen een forumkeuze hebben gemaakt, terwijl de bevoegdheid van de Nederlandse rechter reeds voortvloeit uit artikel 4 lid 1 van de in deze toe te passen Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 (Herschikte EEX-Vo) nu [de v.o.f.] als gedaagde partij in eerste aanleg in Nederland woonplaats heeft.
5.2.
Het eerste geschilpunt dat het hof in hoger beroep centraal stelt is de vraag of het door [geintimeerde] aan [de v.o.f.] geleverde hout aan de overeenkomst beantwoordde. In het debat tussen partijen in eerste aanleg, zijn beide partijen kennelijk uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, en dat betekent inclusief het Weens koopverdrag (WKV). De kantonrechter heeft ook Nederlands recht toegepast op dit onderdeel van het geschil. Tegen deze toepasselijkheid is in zoverre niet gegriefd, zodat ook het hof dit recht zal toepassen bij de beoordeling van de vraag of het geleverde hout aan de overeenkomst beantwoordde.
In het principaal hoger beroep
5.3.
[geintimeerde] heeft een partij steigerhout planken verkocht en geleverd aan [de v.o.f.] . Deze koopovereenkomst is vastgelegd in de Auftragsbestätigung van 1 juni 2015. [de v.o.f.] heeft de helft van het factuurbedrag betaald. [geintimeerde] vordert betaling van de andere helft van deze factuur. [de v.o.f.] verweert zich tegen de vordering van [geintimeerde] met het argument dat er veel dikte verschil is in de planken en dat de zijkanten niet recht zijn gezaagd. Daarmee is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geintimeerde] , dat ontbinding en/of schadevergoeding rechtvaardigt, aldus [de v.o.f.] .
5.4.
Ter onderbouwing van de gestelde tekortkoming heeft [appellanten c.s.] vier foto’s in het geding gebracht (productie 5 bij conclusie van antwoord). Op deze foto’s is een stuk hout zichtbaar, waarbij op twee foto’s een schuifmaat is afgebeeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het enkele in het geding brengen van deze foto’s een onvoldoende onderbouwing van de door [appellanten c.s.] gestelde tekortkoming. Ook in het licht van de tekst van de onder 4.4. genoemde offerte en bij gebreke van andere aanknopingspunten behoeft de stelling dat sprake is van een tekortkoming door [geintimeerde] omdat de planken verschillen van dikte en de zijkanten niet zijn recht gezaagd, een deugdelijke toelichting, die ook in hoger beroep ontbreekt, zodat de stelling dat sprake is van een tekortkoming als onvoldoende concreet onderbouwd moet worden gepasseerd. Zelfs als uit de schuifmaat die op twee foto’s is afgebeeld enige maatvoering valt af te leiden, kan dit niet tot de door [appellanten c.s.] gestelde conclusie leiden. Gesteld noch gebleken is immers of en zo ja, welke maatvoering partijen dan precies overeengekomen zijn. Bovendien staat in de ‘Auftragsbestätigung’ vermeld: “Diele Fichte Kl.I-III getrocknet auf 18-20%, trockenverlust ca. 3% 3.2 cm 20.0 cm 5.000m’. Uit de stellingen van [appellanten c.s.] en de in het geding gebrachte foto’s valt niet af te leiden dat de geleverde planken niet aan deze specificaties voldoen. Mede gelet op het in hoger beroep niet bestreden betoog van [geintimeerde] dat het nat gezaagd ruw hout betrof welke in de verpakking nog nadrogen waardoor enige (enkele) millimeters krimp kan ontstaan (vgl. sub 3 conclusie van antwoord in reconventie), had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om de gestelde afspraken en tekortkomingen nader toe te lichten en te onderbouwen.
5.5.
De conclusie uit het voorgaande is dat de door [appellanten c.s.] gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan. Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen.
Reeds omdat een tekortkoming aan de zijde van [geintimeerde] niet is komen vast te staan, kunnen de door [appellanten c.s.] daaraan gekoppelde rechtgevolgen zoals ontbinding en schadevergoeding niet worden toegewezen. De grieven 3 en 4 kunnen daarom niet slagen.
5.6.
In hoger beroep betoogt [appellanten c.s.] met grief 2 dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op deze zaak, en grief 4 bouwt daarop voort voor het geval grief 2 faalt. [geintimeerde] betoogt daarentegen in hoger beroep dat de algemene voorwaarden (AV) wel van toepassing zijn. Gelet op het voorgaande behoeft deze grief geen bespreking omdat ook indien de AV van toepassing zijn dit niet tot een ander oordeel leidt. Hiervoor is immers geoordeeld dat de door [appellanten c.s.] gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan en in de algemene voorwaarden bepalingen zijn opgenomen die eerst in deze betekenis krijgen als sprake is van een tekortkoming. Daarmee is ook het belang komen te ontvallen aan de voorwaardelijk ingestelde grief 1, waarin immers de vraag naar de toepasselijkheid van de AV aan de orde wordt gesteld.
5.7.
Tegen de achtergrond van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 4 in het principaal hoger beroep.
5.8.
Met de vijfde grief komt [appellanten c.s.] op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW). In hoger beroep handhaaft [appellanten c.s.] (onder verwijzing naar de conclusie van antwoord) zijn standpunt dat hem niet duidelijk is welke rente door [geintimeerde] is gevorderd. Naar het oordeel van het hof is dit een onvoldoende toelichting op de grief dat door de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is toegewezen. Daarmee faalt deze grief.
5.9.
Ten slotte komt [de v.o.f.] c.s met de zesde grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat van een onrechtmatig handelen van de incassogemachtigde van [geintimeerde] geen sprake is. Volgens [appellanten c.s.] heeft de incassogemachtigde onrechtmatig gehandeld, welk handelen aan [geintimeerde] is toe te rekenen.
Naar het oordeel van het hof is ook in hoger beroep niet duidelijk geworden dat en waarom enig vermeend onrechtmatig handelen door de incassogemachtigde aan [geintimeerde] moet worden toegerekend. Grief 6 faalt dan ook.
In het incidenteel hoger beroep
5.10.
In het incidenteel hoger beroep komt [geintimeerde] op tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 40,00. Na eisvermeerdering vordert [geintimeerde] in hoger beroep een bedrag van € 618,12 voor buitengerechtelijke kosten.
Het meest verstrekkende verweer van [appellanten c.s.] is dat de eisvermeerdering in strijd is met het devolutieve karakter van het appel, alsmede dat door middel van deze eisvermeerdering er in feite een nieuwe vordering wordt ingesteld.
Het hof oordeelt als volgt. Van het instellen een nieuwe vordering is geen sprake; [geintimeerde] vorderde bij de rechtbank al vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, maar toen tot een bedrag van € 493,12. Het staat een partij vrij haar eis in hoger beroep te vermeerderen, zolang dit, in overeenstemming met de twee conclusieregel geschiedt en het niet in strijd komt met de eisen van de goede procesorde (vgl. artikel 130 jo. artikel 353 lid 1 Rv). Dat [geintimeerde] volgens de stelling van [appellanten c.s.] in het verleden al eens een veel hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd, levert geen strijd met de eisen van een goede procesorde op. Verder is de eis tijdig gewijzigd.
5.11.
Dat partijen buiten rechte niet tot overeenstemming zijn gekomen, alsmede dat [appellanten c.s.] het inhoudelijk niet eens is met de correspondentie van de zijde van [geintimeerde] , kan niet tot de conclusie leiden dat geen buitengerechtelijke kosten zijn verschuldigd. Het door [geintimeerde] gevorderde bedrag van € 618,12 komt overeen met het Besluit buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal dit dan ook toewijzen. De grief in het incidenteel hoger beroep slaag dus.
6
De slotsom
6.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen, de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover in conventie [appellanten c.s.] hoofdelijk is veroordeelt om aan [geintimeerde] € 40,00 te betalen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    716,00
- salaris advocaat		€ 1.138,50 (1 ½ punten x tarief I)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 10 augustus 2017, behoudens voor zover in conventie [appellanten c.s.] daarbij hoofdelijk is veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen de som van € 40,00, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 618,12;
veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 1.518,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.
griffier							rolraadsheer