ECLI:NL:RBMNE:2019:4862
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
Vonnis van 25 september 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4205586 / UC EXPL  15-8788 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres, hierna ook te noemen: Dexia,
gemachtigde mr. J. van Staveren,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde mr. G. van Dijk.
1
1.	De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlaten producties tevens houdende akte wijziging eis van Dexia
de akte uitlaten eiswijziging van [gedaagde]
de akte uitlating arresten Hoge Raad van [gedaagde]
de antwoordakte van Dexia
de akte uitlating producties van [gedaagde]
de akte uitlating jurisprudentie tevens houdende antwoordakte na tussenvonnis van Dexia.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [gedaagde] zijn in 2001 een viertal effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] , [nummeraanduiding 3] en [nummeraanduiding 4] gesloten. De overeenkomsten zijn in februari 2007 met een positief resultaat geëindigd.
2.2.
[gedaagde] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomsten contact gehad met
een medewerker van Spaar Select, die als tussenpersoon optrad.
2.3.
In de periode vanaf medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427)  de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).
2.4.
De gemachtigde van [gedaagde] , Leaseproces, heeft bij brief van 7 april 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens is het recht voorbehouden om daartoe ook nog andere gronden aan te voeren. Ten slotte wordt Dexia in de brief gesommeerd om binnen twee weken de door [gedaagde] betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.5.
[gedaagde] heeft in 2007 door middel van een “opt-out-verklaring” in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn.
2.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogenaamde Hofmodel. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Gerechtshof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
2.7.
Bij brief van 24 januari 2012 heeft Leaseproces namens [gedaagde] aan Dexia bericht dat hij zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt en dat de brief bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten.
2.8.
Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [gedaagde] een brief d.d. 30 oktober 2014 gestuurd, waarbij [gedaagde] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [gedaagde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde "waiver" worden ondertekend en geretourneerd. [gedaagde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
3
Het geschil
3.1.
Dexia vordert - na eiswijziging - , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten:
primair:
voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] , [nummeraanduiding 3] en [nummeraanduiding 4]
aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat [gedaagde] met het sluiten van de overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] en [nummeraanduiding 3] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last;
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Dexia stelt dat [gedaagde] na de "opt-out"-verklaring in 2007, de ontwikkelingen in de jurisprudentie van 2009 tot 2011 en de stuiting in 2012 voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad haar (gepretendeerde) vordering op Dexia kenbaar te maken.
Inmiddels is duidelijk geworden dat Dexia aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten heeft voldaan, ook de verplichtingen die voortvloeien uit het schenden van haar zorgplicht ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten en dat [gedaagde] op basis van het "Hofmodel" geen recht heeft op enige schadevergoeding, aldus Dexia. Dexia heeft, zo stelt zij voorts, alle mogelijkheden buiten rechte aangewend en zij heeft belang bij (rechts)zekerheid in de vorm van een definitieve beëindiging van het geschil met [gedaagde] .
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Belang
4.1.
In navolging van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in haar arrest van (onder meer) 25 juni 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5266) is de kantonrechter van oordeel dat Dexia voldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is.
Primaire vordering
4.2.
Voor toewijzing van de primaire vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van die vordering behoort te volgen.
4.3.
[gedaagde] stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, omdat Dexia nog niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan en nog wel iets aan [gedaagde] verschuldigd is. [gedaagde] heeft in dat verband gewezen op de buitengerechtelijke incassokosten, het certificaataspect en de rol van de tussenpersoon / schending van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999).
Schending artikel 41 NR 1999
4.4.
In artikel 41 NR 1999 is onder meer bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van bepaalde rechtshandelingen, waaronder het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling en het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. De NR 1999, evenals de hierna te noemen Vrijstellingsregeling Wte 1995 zijn gebaseerd op de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
4.5.
Niet in geschil is dat Spaar Select is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. Cliëntenremisiers zoals Spaar Select waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel
7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. De omstandigheid dat Spaar Select volgens Dexia stond ingeschreven in het register is, gegeven de grondslag van de vordering van [gedaagde] , niet relevant, omdat de vrijstelling slechts beperkt was tot werkzaamheden als cliëntenremisier. Waar het wel om gaat is het volgende.
4.6.
In de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015), welke zijn bevestigd in het arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), is overwogen dat de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling,
maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert
, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken.
De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.
4.7.
Gelet op de stellingen van partijen zal in onderhavige zaak beoordeeld dienen te worden of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 doordat Spaar Select op de persoon toegesneden financiële adviezen heeft gegeven aan [gedaagde] , alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten.
4.8.
Naar het oordeel van de kantonrechter was dit het geval, zoals hierna wordt toegelicht.
4.9.
[gedaagde] heeft gesteld dat de verkoper van Spaar Select, nadat er een telefoongesprek tussen [gedaagde] en de verkoper had plaatsgevonden, hem thuis heeft bezocht voor een adviesgesprek. Zowel het telefoongesprek als het huisbezoek hebben plaats gevonden op initiatief van de verkoper. [gedaagde] had de wens om doorlopend krediet af te lossen en te sparen voor een vakantie naar Australië en heeft dit tijdens het huisbezoek verteld aan de verkoper. De verkoper adviseerde hem vervolgens om vier overeenkomsten Overwaarde Effect aan te gaan, met welke overeenkomsten [gedaagde] na vijf jaar voldoende rendement zou behalen, waarmee zijn doelstellingen verwezenlijkt konden worden én [gedaagde] zelfs nog geld over zou houden. De adviseur verzekerde dat dit een uitstekende vorm van sparen was, zonder risico’s, maar wel een kans op een beter rendement dan gewoon sparen.
Voor de financiering heeft de verkoper een hypotheekverhoging in combinatie met een beleggingsrekening geadviseerd. Op die beleggingsrekening zou een geleend bedrag (van
€ 22.235,00) worden gestort en vanaf die rekening zouden de maandbedragen voor de overeenkomsten worden voldaan. [gedaagde] heeft dit advies opgevolgd.
4.10.
De kantonrechter gaat ervan uit dat de overeenkomst tot stand is gekomen op de wijze zoals door [gedaagde] is gesteld, nu Dexia de stellingen van [gedaagde] op dit punt ongemotiveerd heeft betwist. In het licht van de wetenschap van Dexia over de werkwijze van Spaar Select waarover hierna nog nader wordt overwogen, is dat onvoldoende. Spaar Select is verder betrokken geweest bij de totstandkoming van de effectenleasetransactie tussen [gedaagde] en Dexia en staat als adviseur op het aanmeldformulier en op de overeenkomst vermeld. Daar komt nog bij dat Spaar Select per transactie ook provisie heeft ontvangen, hetgeen volgens de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer van 5 februari 2002 betekent dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door Spaar Select. Het voorgaande brengt met zich dat Spaar Select naar het oordeel van de kantonrechter een persoonlijk financieel beleggingsadvies heeft gegeven, niet zijnde een aanprijzing in algemene termen, terwijl Spaar Select niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten.
4.11.
Dat Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [gedaagde] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden, die door Dexia niet, althans niet voldoende, zijn betwist:
- Een verklaring van de heer [A] , destijds [toenmalige functie van A] van Spaar Select (productie 9 bij conclusie van antwoord). Daarin verklaart hij onder meer:
“(…) Ik was van 1993 tot 2002 [toenmalige functie van A] van Spaar Select B.V. De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna Dexia op de markt werden gebracht. (…)
Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen financieel adviseurs trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…) Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact.
Ons aanspreekpunt was de heer [B] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. (…) Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…) Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…) Als er klachten waren kon Spaar Select terugvallen op Bank Labouchere c.q. Dexia. (…)”.
- De tekst op de website van Bank Labouchere (productie 29 bij de conclusie van dupliek):
“(…) Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000). (…)”
- Een interview met de heer [B] , destijds [toenmalige functie van B] van Bank Labouchere, waarin is vermeld (productie 36 bij de akte uitlating arresten Hoge Raad):
“(…) Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [B] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen.
Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. (…)”
- Een e-mailbericht van de heer [B] , waarin onder meer staat opgenomen (productie 29 bij de conclusie van dupliek):
“(…) 3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?
Antw: Ja. (…)
5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. (…)”
- ( pagina 14 van) het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (productie 34 bij de akte uitlating arresten Hoge Raad):
“(…) Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair.(…)”
- Een passage in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’ (productie 41 bij de akte uitlating arresten Hoge Raad):
“(…) Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”.
Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de betreffende lessee. (…)”
4.12.
De onder 4.11. weergegeven stukken hebben op zich betrekking op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van effectenleaseproducten via en door tussenpersonen. Daaruit blijkt niet zonder meer dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [gedaagde] . Echter uit deze stukken komt wel naar voren dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om klanten te adviseren effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten op basis van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies. Voorts blijkt uit de stukken dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het had daarom, in het kader van haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomsten met [gedaagde] , navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomsten is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dit geldt eens te meer te meer nu in de overeenkomsten zelf Spaar Select als adviseur werd opgevoerd. Dat Dexia in deze zaak enig daarop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. De gevolgen van dit nalaten kunnen Dexia worden toegerekend. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door Spaar Select tevens is geadviseerd.
4.13.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat Dexia heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 41 NR 1999 omdat zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select aan [gedaagde] vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en zij [gedaagde] niettemin als cliënt heeft geaccepteerd. Zij is nalatig geweest jegens [gedaagde] en heeft aldus onrechtmatig gehandeld. Of Dexia daarnaast ook nog haar zorgplicht heeft geschonden door [gedaagde] niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.
Schade
4.14.
Volgens [gedaagde] is Dexia gehouden om de door zijn door het onrechtmatig handelen van Dexia geleden schade, te vergoeden, zodat om die reden de primair gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
4.15.
Voordat de kantonrechter toekomt aan de beoordeling van de door [gedaagde] gestelde vergoedingsplicht van Dexia, zal eerst het meest verstrekkende verweer van Dexia met betrekking tot de verjaring en de klachtplicht worden besproken.
Verjaring
4.16.
Volgens Dexia is de vordering die [gedaagde] pretendeert te hebben verjaard, nu hij zich pas bij conclusie van antwoord voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van schending van artikel 41 NR 1999. Dexia stelt dat de brief van
24 januari 2012 geen stuitende werking heeft gehad.
4.17.
De kantonrechter verwerpt het verjaringsverweer en overweegt daartoe het volgende. Een vordering tot vergoeding van schade is onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde partij zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Niet in geschil is dat [gedaagde] uiterlijk in februari 2007 (het moment van beëindiging van de overeenkomst) bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat vast staat dat de verjaringstermijn op dat moment een aanvang had genomen. De brief die namens [gedaagde] op 24 januari 2012 aan Dexia is gestuurd, heeft de verjaring gestuit.
4.18.
Bij brief van 24 januari 2012 heeft [gedaagde] zijn vorderingen op Dexia gehandhaafd en heeft hij medegedeeld dat de brief met bijlage is bedoeld om de verjaring van de vorderingen te stuiten. In het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van
15 november 2016 (ECLI:GHARL:2016:9114), heeft het hof in een soortgelijke zaak over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling (waarbij de naam van de schuldeiser op een bij de brief gevoegde lijst met namen stond vermeld) geoordeeld dat de schuldeiser de verjaring met die brief heeft gestuit, ondanks dat de vorderingen in de brief niet nader werden benoemd. De kantonrechter komt tot datzelfde oordeel.
4.19.
Voor zover Dexia zich op het standpunt stelt dat de vordering van [gedaagde] is verjaard omdat in voornoemde brieven niet concreet is verwezen naar de rol van de tussenpersoon, wijst de kantonrechter op het feit dat de rol van de tussenpersoon al eerder een omstreden onderwerp is geweest en dat Dexia begin 2005 zich in brieven ook al erover heeft uitgelaten dat zij zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. De aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon is ook aan de orde gekomen in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia. Daaruit volgt dat Dexia er zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon.
4.20.
De conclusie van het voorgaande is dat de namens [gedaagde] aan Dexia in 2012 verzonden brief voldoet aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring.
Dat betekent dat een eventuele vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] niet was verjaard op het moment dat hij zich bij conclusie van antwoord op 19 augustus 2015 op het standpunt stelde dat sprake was van schending van artikel 41 NR 1999. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
Klachtplicht
4.21.
Dexia heeft bij antwoordakte verder een beroep gedaan op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW door [gedaagde] en stelt dat zij in haar belangen is geschaad door het tijdsverloop.
Dexia heeft dit verweer pas bij antwoordakte gevoerd en daarom tardief, zodat reeds daarom aan dit verweer voorbij wordt gegaan.
Bovendien geldt dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is op een vordering op grond van onrechtmatige daad zoals hiervoor is vastgesteld. Artikel 6:89 BW heeft immers betrekking op prestaties die niet aan een verbintenis uit overeenkomst beantwoorden. Zoals hiervoor is overwogen gaat het in onderhavige zaak niet om een gebrekkige prestatie, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [gedaagde] als cliënt.
Het verweer van Dexia met betrekking tot schending van de klachtplicht wordt dan ook verworpen, zodat wordt toegekomen aan de vergoedingsplicht van Dexia.
Vergoedingsplicht
4.22.
Uit de hiervoor reeds aangehaalde arresten van de Hoge Raad van
2 september 2016 en 12 oktober 2018 volgt dat wanneer Dexia de overeenkomsten heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daartoe benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, deze omstandigheid haar zwaar moet worden aangerekend. In een dergelijk geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Van een restschuld was in het onderhavige geval geen sprake, maar uit het door Dexia zelf overgelegde financiële overzicht blijkt [gedaagde] wel leasetermijnen aan Dexia heeft voldaan, met een totaalbedrag van € 30.494,40. Dexia is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in beginsel gehouden om deze bedragen terug te betalen aan [gedaagde] .
4.23.
Dexia heeft nog gesteld dat [gedaagde] fiscaal voordeel heeft genoten en dat dit fiscale voordeel bij de vaststelling van de omvang van de schade in aanmerking dient te worden genomen. [gedaagde] heeft betwist fiscaal voordeel te hebben genoten.
Volgens Dexia konden consumenten, waaronder [gedaagde] , tot 2001 betaalde rente op een lening waarmee werd belegd fiscaal aftrekken. Dit fiscale voordeel kon oplopen tot 60% van de betaalde rente en Dexia heeft in dit verband een “bijlage belastingtarieven 1997-2000” overgelegd.
Vast staat dat de overeenkomsten door [gedaagde] zijn afgesloten in 2001, zodat
zonder nadere toelichting, die door Dexia niet is gegeven, dan ook niet valt in te zien dat [gedaagde] fiscaal voordeel heeft kunnen genieten.
4.24.
De conclusie van het voorgaande is dat niet kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, zodat de primair gevorderde verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] , [nummeraanduiding 3] en [nummeraanduiding 4] niets meer verschuldigd is, zal worden afgewezen. Gelet daarop kan hetgeen partijen verder over en weer nog hebben gesteld, onbesproken blijven.
Subsidiaire vordering
4.25.
Naar het oordeel van de kantonrechter is de eiswijziging van Dexia niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat deze zal worden toegestaan. Door [gedaagde] is tegen deze eiswijziging overigens ook geen bezwaar gemaakt. De subsidiaire vordering zal derhalve hierna worden beoordeeld.
4.26.
Dexia vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] met betrekking tot de overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] en [nummeraanduiding 3] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. Wat daar ook van zij, uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien er sprake is van een onaanvaardbare zware financiële last, in beginsel 2/3-deel van zowel de inleg als de restschuld voor vergoeding door Dexia in aanmerking komt. Is geen sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last dan komt alleen 2/3-deel van de restschuld voor rekening van Dexia. In dat geval blijft de betaalde inleg geheel voor rekening van de afnemer.
Zoals reeds hiervoor (in 4.21) is overwogen, is Dexia echter gehouden om in beginsel alle schade van [gedaagde] voortvloeiend uit het afsluiten van de overeenkomsten met Dexia te vergoeden, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomsten geen onaanvaardbaar zware last voor [gedaagde] vormden. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Dexia bij haar gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft. De subsidiairegevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.27.
Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 770,00 (3,5 punt x
€ 220,00) wegens salaris gemachtigde.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 770,00 aan salaris gemachtigde;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Loots en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.