ECLI:NL:GHAMS:2018:4050
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001404-16 (ontneming)
Datum uitspraak: 2 november 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 april 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-740401-12 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 186.628,50. Ter terechtzitting van 23 februari 2016 heeft de officier van justitie gerekwireerd tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van € 532.975,00, subsidiair een bedrag van € 220.628,50.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 5 april 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 186.628,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen voormeld vonnis is door de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
Veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 december 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van het voorarrest, waarbij is bewezenverklaard dat hij:
ten aanzien van het in strafzaak A onder 1 ten laste gelegde:
in de periode van 5 mei 2010 tot en met 5 juni 2012 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne;
ten aanzien van het in strafzaak A onder 2 ten laste gelegde:
op 5 juni 2012 te Lisse opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 122,31 gram van een materiaal bevattende cocaïne;
ten aanzien van het in strafzaak A onder 3 ten laste gelegde:
op tijdstippen in de periode van 5 mei 2010 tot en met 5 juni 2012 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Lisse, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] door dwang en/of geweld en/of andere feitelijkheden en door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie, telkens heeft gedwongen en/of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten, dan wel door voornoemde middelen telkens enige handeling heeft ondernomen, waarvan hij, verdachte, telkens wist dat die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van arbeid of diensten, welke arbeid of diensten hebben bestaan uit:
- het verkopen en/of vervoeren van verdovende middelen (cocaïne) en/of
- het aanwezig hebben en houden van verdovende middelen (cocaïne) en/of
- het verrichten van hand- en spandiensten (zoals het inpakken en/of verpakken en/of uitreiken van verdovende middelen) en/of
- het zeven dagen per week beschikbaar zijn voor (werkzaamheden voor) verdachte en/of zijn
mededader en/of
- het ter beschikking stellen van een woning voor opslag en overdracht van verdovende middelen
immers hebben verdachte en zijn mededader die
[medeverdachte 1]
- een fictieve schuld voorgehouden op basis waarvan die [medeverdachte 1] door moest blijven werken en
verantwoordelijk gehouden voor fictieve misgelopen inkomsten en
- meermalen in het gezicht en tegen het lichaam geslagen en
- gedreigd zijn knie in een bankschroef te zetten als de drugslijn niet beter ging lopen en hem op een stoel vast te binden en zodanig te slaan zodat hij de rest van zijn leven kreupel zou blijven en
[medeverdachte 2]
- een fictieve schuld voorgehouden op basis waarvan die [medeverdachte 2] door moest blijven werken en verantwoordelijk gehouden voor fictieve misgelopen inkomsten en/of verantwoordelijk werd gehouden voor klantverlies en/of te weinig inkomen had vergaard en
[medeverdachte 3]
- diens woning gebruikt als bewaar- en opslagplaats van verdovende middelen terwijl die Hoek
als drugsgebruiker in een kwetsbare positie verkeerde en
- meermalen in het gezicht en het lichaam geslagen;
ten aanzien van het in strafzaak A onder 8 ten laste gelegde:
op tijdstippen in de periode van 5 mei 2010 tot en met 5 juni 2012 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, leiding heeft gegeven aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, welke organisatie al dan niet in wisselende samenstellingen bestond uit verdachte en [medeverdachte 4] en andere personen, welke misdrijven waren:
[Drugs]
- het telkens opzettelijk in vereniging bewerken en verwerken en verkopen en afleveren en verstrekken en vervoeren en aanwezig hebben van hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, en
[Geweld]
- mishandeling en
- bedreiging (in vereniging) met geweld tegen personen, met enig misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van personen ontstaat, en/of met zware mishandeling, en
[Mensenhandel]
- het een ander in vereniging door dwang, geweld en/of een andere feitelijkheid en/of door dreiging met geweld en/of door een andere feitelijkheid, door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie dwingen of bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten;
ten aanzien van het in strafzaak B ten laste gelegde:
op 19 februari 2011 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [slachtoffer] :
- met beide handen een harde duw gegeven en
- bij de keel gepakt en vastgehouden en vervolgens
- een mes (stiletto) getoond en
- voormeld mes in de zij geduwd en in de richting van de nek gehouden, en daarbij [slachtoffer] dreigend de woorden toegevoegd: “ik doe je wat aan” en “volgende keer steek ik je neer”.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 186.628,50. Zij gaat daarbij uit van de berekening zoals weergegeven in het ontnemingsrapport. Diverse kopers hebben verklaard dat zij per keer één, twee of drie gram cocaïne hebben afgenomen, maar in het voordeel van de veroordeelde kan worden uitgegaan van een halve gram cocaïne per turf (streepje) zoals aangetekend in een door [medeverdachte 4] bijgehouden kasboek. De inkoopprijs is berekend als 50% van de verkooprijs, omdat geen administratie is bijgehouden en daar dus niet van kan worden uitgegaan. Daarnaast wordt in veel gelijksoortige zaken uitgegaan van dit percentage. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij voor een deel heeft gewerkt om in zijn eigen verslaving te voorzien. Dat is echter geen kostenpost. Hij heeft geld verdiend en vervolgens geeft hij dit geld uit. Voorts is het stelen van cocaïne een bedrijfsrisico, maar is dit ook niet aannemelijk geworden.
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat uitgegaan dient te worden van de verklaring die de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, namelijk dat zijn inkomsten fluctueerden en dat er soms sprake was van verlies door beroving. Daarnaast kunnen andere mensen in de keten de cocaïne zodanig versnijden en deze vervolgens doorverkopen, dat de veroordeelde de prijs niet kan verhogen door deze cocaïne opnieuw te versnijden. De veroordeelde hield € 5,00, € 6,00 of € 7,00 euro per verkochte gram cocaïne over. Indien wordt uitgegaan van € 7,00 per gram cocaïne, dan bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel ongeveer € 10.000,00.
Het hof gaat voorbij aan dit niet onderbouwde standpunt en slaat bovendien geen acht op de door de raadsman voorafgaand aan de zitting ingediende schriftelijke conclusie. De raadsman heeft ter terechtzitting in het geheel niet - zoals bij aanvang van de zitting hem te verstaan is gegeven -  puntsgewijs aangegeven op welke (concrete) verweren nog een oordeel van het hof wordt verlangd noch heeft hij uitdrukkelijk onderbouwd naar voren gebracht welke standpunten door de verdediging thans nog worden gehandhaafd.
Het hof overweegt verder als volgt.
Het te ontnemen voordeel is verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten zaak A feit 1, 3 en 8 waarvoor de veroordeelde bij arrest van dit hof van 12 december 2013 mede is veroordeeld.
Met de rechtbank gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Rol veroordeelde
De veroordeelde had binnen de organisatie een leidinggevende rol. Hij was degene die het callcenter aanstuurde. Klanten konden dit callcenter bellen om hun bestelling door te geven. In opdracht van de veroordeelde stuurde het callcenter vervolgens weer de dealers aan. Hij bepaalde de verkooptechniek en was degene die de drugs inkocht en verstrekte aan de dealers, die het door hen geïnde geld dienden af te dragen aan de veroordeelde.
Verklaringen afnemers
Diverse afnemers van verdovende middelen werden als verdachte gehoord. De gehoorde afnemers zijn onder meer gevraagd naar hun drugsgebruik, bij welke dealer zij hun drugs kochten, hoelang zij drugs kochten bij deze organisatie, hoe vaak zij drugs kochten bij deze dealer en wat zij hiervoor moesten betalen.
Administratie callcenter
Bij de aanhouding van de medeverdachte [medeverdachte 4] werd in zijn rugtas een notitieboek aangetroffen, dat notities bevatte die alleszins aannemelijk leveringen cocaïne betroffen die vanuit het callcenter georganiseerd werden over de periode 10 maart 2012 tot en met 5 juni 2012.
Op de eerste vijf pagina’s van het notitieboek zijn in kolommen namen opgesomd met daarachter ‘turven’ (streepjes).
Het notitieboek is getoetst aan de hand van tapgesprekken.
Voorts werden in de woning van [medeverdachte 4] handgeschreven notities aangetroffen. Op de aangetroffen notities staan de dagen van de week met daarachter turven (streepjes).
Periode van verkoop
Gelet op de verklaringen van diverse gehoorde afnemers en de datum van aanhouding, zijnde 5 juni 2012, wordt uitgegaan van een periode van verkoop van twee jaar en één maand, te weten van 5 mei 2010 tot en met 4 juni 2012.
Verkoopprijs
Uit de verschillende verhoren van de afnemer is gebleken dat zij € 50,00 voor een hele gram cocaïne en € 25,00 voor een halve gram cocaïne betaalden.
Hoeveelheid cocaïne
Aannemelijk is dat een turf (een streepje achter een dag) staat voor een eenheid cocaïne. Nu diverse afnemers hebben verklaard dat zij halve grammen afnamen, naast afnemers die hele grammen afnamen, gaat het hof in het voordeel van de veroordeelde ervan uit dat één turf staat voor een halve gram cocaïne.
Aantal afleveringen gedurende periode
Uit analyse van het notitieboek van [medeverdachte 4] is gebleken dat er in de periode van 10 maart 2012 tot en met 4 juni 2012 in totaal 2.864 leveringen zijn geweest. Dit komt neer op 2.864 leveringen x 0,5 gram = 1.432 gram. De periode van 10 maart 2012 tot en met 4 juni 2012 beslaat 87 dagen. Gemiddeld werd 1.432 gram / 87 dagen = 16,46 gram per dag geleverd. Uitgaande van de periode 5 mei 2010 tot en met 4 juni 2012 en het feit dat de dealers alle dagen van de week moesten lopen gedurende minimaal 12 uur op een dag is dit 759 dagen x 16,46 per gram per dag = 12.943,14 gram over de gehele ontnemingsperiode. De totale omzet van de veroordeelde in die periode is 12.493,14 x € 50,00 (verkoopprijs per gram) = € 624.657,00.
Inkoopprijs
Op basis van jurisprudentie wordt voor de inkooprijs 50% van de verkoopprijs aangehouden en daarmee in beginsel een winstmarge van 50%.
Het verweer van de raadsman dat de inkomsten fluctueerden door diefstal en het mengen van cocaïne door anderen wordt verworpen. Deze stelling van de verdediging is onvoldoende onderbouwd en acht het hof ook niet aannemelijk.
Kosten
Er waren gedurende de ontnemingsperiode, van 5 mei 2010 tot en met 4 juni 2012 (zijnde 108 weken), twee dealers actief. Uitgaande van € 250,00 per dealer per week, komt het totaal aan loonkosten uit op € 250,00 x 2 x 108 = € 54.000,00. De totale onkosten die de dealers hebben gemaakt komen uit op € 100,00 x 2 x 108 = € 21.600,00. Uit onderzoek is naar voren gekomen dat [naam] eenmalig
€ 100,00 heeft ontvangen.
In totaal bedragen deze kosten voor de veroordeelde derhalve € 75.700,00.
Het hof is, anders dan de rechtbank en overeenkomstig hetgeen door de officier van justitie in zijn requisitoir naar voren is gebracht, van oordeel dat het bedrag dat [medeverdachte 4] heeft verdiend, en dat als ‘loonkosten’ voor de veroordeelde geldt, € 16.000,00 bedraagt.
Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt.
Opbrengst
Verkoop per dag	Prijs		Omzet per dag	Aantal dagen	Totaal
Cocaïne 	16,46 gram		€ 50,00		€ 823		759		€ 624.657,00
Inkoop 50%	16,46 gram		€ 25,00		€ 411,50	759		€ 312.328,50
Kosten
[medeverdachte 4]	€ 16.000,00
Dealers		€ 75.700,00
Totaal:		€ 91.700,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Omzet		€ 624.657,00
Inkoopkosten 	€ 312.328,50
Overige kosten	€   91.700,00
Totaal:
€ 220.628,50
Verplichting tot betaling aan de Staat
Draagkracht
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde en het te betalen bedrag te matigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de veroordeelde een ernstig auto-ongeluk heeft gehad en daar nog allerlei rekeningen van moet betalen. De veroordeelde zal nooit een bedrag zoals door de advocaat-generaal gevorderd terug kunnen betalen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen rekening dient te worden gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, omdat daar nu onvoldoende over is bekend.
Het hof overweegt als volgt.
In het ontnemingsgeding is de draagkracht alleen dan aanleiding voor matiging indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 557b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Redelijke termijn
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 5.000,00 in mindering wordt gebracht in verband met overschrijding van de redelijke termijn, zodat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 181.628,50 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 27 februari 2013 is de ontnemingsvordering aan de veroordeelde betekend. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van  2 november 2018 heeft de procedure als geheel een periode van ruim vijf jaren en acht maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met één jaar en acht maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 215.628,50.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 220.628,50 (tweehonderdtwintigduizend zeshonderdachtentwintig euro en vijftig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 215.628,50 (tweehonderdvijftienduizend zeshonderdachtentwintig euro en vijftig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. N.A. Schimmel en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 november 2018.
Mr. J.W.H.G. Loyson is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Hoge Raad 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 939.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina’s 939-942.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 942.
Het proces-verbaal van bevindingen van 29 augustus 2012 (bijlage 1 bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel), pagina’s 956-957.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina’s 942-946.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 947.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina’s 947-949.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 949.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 949, en het proces-verbaal van bevindingen van 29 augustus 2012 (bijlage 1 bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel), pagina’s 956-957.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina’s 949-950.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 951.
Proces-verbaal verhoor verdachte [naam] van 27 augustus 2012, pagina 943.
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina’s 951-952, en het proces-verbaal kosten dealers van 1 oktober 2012, pagina’s 995-1003.
Nadere toelichting op de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie van 23 februari 2015 (het hof begrijpt: 23 februari 2016) (bijlage 1 bij het proces-verbaal terechtzitting van 23 februari 2016).