ECLI:NL:CBB:2016:263
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 11/1122 en 13/657
18050
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2016 in de zaken tussen
TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, appellante
(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. C.H.R.M. van der Hoeven),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. M. Vleggeert en mr. J. de Vries).
Procesverloop
Bij besluiten van 13 september 2010 (het x-factorbesluit) en 9 december 2010 (de tariefbesluiten 2011) heeft ACM voor TenneT de doelmatigheidskorting en de rekenvolumina voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013), respectievelijk het systeemdienstentarief voor het jaar 2011 en de transporttarieven voor het jaar 2011 vastgesteld en de rekenvolumina gewijzigd. Bij besluit van 2 november 2011 (het eerste bestreden besluit) heeft ACM op het bezwaar van TenneT beslist en de x-factor gewijzigd vastgesteld. TenneT heeft tegen het eerste bestreden besluit (zaaknummer 11/1122) beroep ingesteld.
Bij besluiten van 16 december 2011 (de tariefbesluiten 2012) heeft ACM voor TenneT het systeemdienstentarief voor het jaar 2012 en de transporttarieven en rekenvolumina voor het jaar 2012 vastgesteld. Bij besluit van 25 juli 2013 (het tweede bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van TenneT ongegrond verklaard. TenneT heeft tegen het tweede bestreden besluit (zaaknummer 13/657) beroep ingesteld.
ACM heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij in zaaknummer 11/1122 medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 4 oktober 2012 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. TenneT heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor ACM zijn verder verschenen [naam 1] en [naam 2] .
Achtergrond van het geschil
ACM houdt toezicht op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, Tennet, die zich in een monopoliepositie bevindt.
Om te voorkomen dat TenneT door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werkt, te hoge tarieven hanteert, of tussen verschillende typen afnemers discrimineert, stelt ACM jaarlijks de tarieven voor TenneT vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41e van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek legt ACM vast in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. De uitgangspunten die daarbij gelden zijn de bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering, de kwaliteit van het transport en de uitvoering van de transport- en systeemtaken.
Het reguleringskader voor de tarieven voor 2011 en 2012 is neergelegd in de methodebesluiten voor de (algemene) transporttaken en de systeemtaken voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013. In deze besluiten is onder meer bepaald op welke wijze de doelmatigheid van de bedrijfsvoering zal worden bevorderd. Voor de transporttaken gebeurt dit door een korting (de x-factor), die TenneT in haar tariefvoorstel in acht dient te nemen. Voor de systeemtaken is dit door doelmatigheidsregulering toe te passen. TenneT moet in staat zijn om via de tarieven (niet meer dan) haar efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement, terug te verdienen.
De x-factor bepaalt de ontwikkeling van de toegestane inkomsten tussen het begin en het einde van de periode. Dat gebeurt in drie stappen: (1) het bepalen van de begininkomsten, (2) het bepalen van de eindinkomsten, en (3) het bepalen van de x-factor. Voor de berekening van de eindinkomsten (stap 2) worden daarbij vier (tussen)stappen doorlopen: (1) het bepalen van de huidige kosten van TenneT, (2) het bepalen van de efficiënte huidige kosten, (3) het bepalen van de productiviteitsverandering, en (4) het gelijkstellen van de eindinkomsten in het jaar 2013 aan de verwachte efficiënte kosten in het jaar 2013. Hierbij krijgt (tussen)stap 2 vorm door de toepassing van een efficiëntieparameter, die aangeeft wat het efficiënte kostenniveau voor TenneT is gegeven haar taken en haar netten, en (tussen)stap 3 door de toepassing van een frontier shift, die staat voor de productiviteitsverbetering die elke netbeheerder, en dus ook TenneT, ongeacht zijn efficiëntieniveau zou moeten kunnen doormaken.
Het methodebesluit systeemtaken sluit voor het efficiënte kostenniveau voor 2013 aan bij de schatting van de totale efficiënte kosten voor het beheer van de EHS-netten volgens het methodebesluit voor de transporttaken. Daarbij rekent ACM van deze beheerkosten voor het jaar 2013 40% toe aan de systeemtaken en 60% aan de algemene transporttaken. In het besluit is ook de hoogte van de efficiëntieparameter voor de EHS-netten en de frontier shift bepaald.
De beroepen van TenneT zijn primair gericht tegen het betrekken van de operationele kosten van de NorNed-kabel in de tariefregulering en subsidiair tegen de toepassing van een efficiëntieparameter en frontier shift op die kosten en de doorwerking daarvan in de vastgestelde tarieven voor de jaren 2011 en 2012.
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. De NorNed-kabel is een landgrensoverschrijdende hoogspanningsgelijkstroomkabel die sinds 2008 de elektriciteitsnetten van Nederland en Noorwegen met elkaar verbindt. TenneT en het Noorse Statnett zijn ieder voor 50% eigenaar van de kabel. De NorNed-kabel is een interconnector in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Bij besluit van 23 december 2004 heeft (een rechtsvoorganger van) ACM op grond van artikel 31, zesde lid, van de Wet positief beslist op een aanvraag van TenneT om de kosten van de aanleg en de bedrijfsvoering van de NorNed-kabel tot en met 31 december 2010 te financieren met de opbrengsten van de veiling van transportcapaciteit (veilingopbrengsten). Voor de daarop volgende periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 heeft ACM de operationele kosten van de NorNed-kabel in de tariefregulering betrokken als een kostencategorie waarop het beginsel dat de efficiënte kosten (inclusief een redelijk rendement) via de tarieven kunnen worden terugverdiend van toepassing is.
2.1
TenneT voert primair aan dat ACM de operationele kosten van de NorNed-kabel vanaf 1 januari 2011 ten onrechte in de tariefregulering heeft betrokken, omdat TenneT – nu de veilingopbrengsten daartoe toereikend zijn – op basis van artikel 16 van de Elektriciteitsverordening en artikel 31, zesde lid, van de Wet verplicht is om deze uit de veilingopbrengsten te voldoen.
2.2
TenneT had dit standpunt ook ingenomen in haar beroepen tegen de methodebesluiten voor de systeemtaken en transporttaken voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016. In zijn uitspraak van 11 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:272) heeft het College deze beroepsgrond verworpen. Het College ziet geen aanleiding om hierover in deze zaken anders te oordelen. Deze grond faalt.
3.1
Subsidiair betoogt TenneT dat ACM op de operationele kosten van de NorNed-kabel ten onrechte een efficiëntieparameter en een frontier shift heeft toegepast. ACM baseert die toepassing op de stelling dat de NorNed-kosten vergelijkbaar zijn met die van de (E)HS-netten, maar geeft er geen blijk van op welk onderzoek of op welke gegevens die stelling is gebaseerd. Dit staat haaks op de gebruikelijke gang van zaken, waarin ACM de efficiëntieparameter en de frontier shift bepaalt met behulp van een omvangrijk en complex internationaal benchmarkonderzoek, waarin de kosten van TenneT met die van andere TSO’s worden vergeleken. In het benchmarkonderzoek dat ACM heeft laten uitvoeren, zijn de NorNed-kosten niet meegenomen. De resultaten van dat onderzoek zijn ook niet representatief voor de NorNed-kosten, omdat daarin geen rekening is gehouden met het geheel eigen (grillige) karakter daarvan.
3.2
ACM stelt zich op het standpunt dat de onderliggende methode geen ruimte biedt voor een andere benadering dan dat de NorNed-kosten onder de gewone operationele kosten vallen waarop een efficiëntieparameter en een frontier shift worden toegepast. De methode kent een onderscheid tussen operationele kosten voor de EHS-netten en de HS-netten, waarbij de NorNed-kosten tot de operationele kosten voor de EHS-netten worden gerekend. Voor de operationele kosten van de EHS-netten bevat het methodebesluit een generieke methode, die onder meer inhoudt dat daarop een efficiëntieparameter en een frontier shift worden toegepast. Afwijkingen in de algemene systematiek moeten expliciet in de methode worden geregeld. Ten aanzien van de NorNed-kosten is dit niet gebeurd. Van een grotere grilligheid van de NorNed-kosten in vergelijking met de reguliere operationele kosten van TenneT is geen sprake. De efficiëntieparameter die ACM toepast, berust op deugdelijk benchmarkonderzoek. ACM beschikt daarbij niet over aanwijzingen dat de efficiëntie van de NorNed-kosten afwijkt van die van de andere kosten in de benchmark. De frontier shift is gebaseerd op de algemene veronderstelling dat elk bedrijf in de loop van de tijd in staat is om efficiënter te gaan werken, bijvoorbeeld door het gebruik van nieuwe technologieën. Een specifieke beoordeling van de NorNed-kosten is daarom niet nodig.
3.3
Het College overweegt dat de toepassing van de efficiëntieparameter en de frontier shift haar basis vindt in de onderliggende methodebesluiten. Zoals het College hiervoor bij de achtergrond van het geschil heeft omschreven, maakt deze toepassing onderdeel uit van de methode die ACM in het methodebesluit transporttaken heeft vastgesteld tot vaststelling van de x-factor en van de doelmatigheidsregulering in de vastgestelde methode voor de systeemtaken. De methode tot vaststelling van de x-factor voorziet in verschillende stappen, waarin ook de toepassing van de efficiëntieparameter en de frontier shift is opgenomen (tussenstappen 2 en 3 van stap 2, het berekenen van de eindinkomsten). In het kader daarvan heeft ACM de hoogte van de efficiëntieparameter(s) en de frontier shift vastgesteld (zie de randnummers 163, 167 en 183), omschreven op welke kosten deze worden toegepast en – in de vorm van expliciet genoemde uitzonderingen – omschreven op welke kosten deze niet worden toegepast (zie de randnummers 168-174 en 184-187). Volgens de methode van regulering van de systeemtaken vindt de toepassing van de efficiëntieparameter en de frontier shift plaats in het kader van de doelmatigheidsregulering. Ook in het methodebesluit systeemtaken heeft ACM de hoogte van de efficiëntieparameter en de frontier shift vastgesteld (randnummers 107-108), omschreven op welke kosten deze worden toegepast (de beheerkosten, zie randnummer 106) en omschreven op welke kosten deze niet worden toegepast (de uitvoeringskosten en de inkoopkosten, zie randnummers 92 en 96). Voor een toelichting op de totstandkoming van de hoogte van de efficiëntieparameter en de frontier shift wordt daarbij verwezen naar het methodebesluit transporttaken (randnummers 107-108). In de beide methodebesluiten is ten aanzien van de toepassing van de efficiëntieparameter en de frontier shift geen uitzondering opgenomen voor de NorNed-kosten. Het betoog van TenneT dat dit wel had dienen te gebeuren richt zich, gelet op het voorgaande, in wezen tegen de methodebesluiten en had daarom in het kader van (beroepen tegen) die besluiten aan de orde dienen te worden gesteld. Deze grond faalt.
4. De beroepen zijn ongegrond.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.
De voorzitter is buiten staat te ondertekenen.	              w.g. O.C. Bos