ECLI:NL:RBGEL:2017:1378
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/5374
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. J.W. Verhoeven),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Barneveld
, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende]
te [plaats]
(gemachtigde: mr. E. Lems).
Procesverloop
Bij besluit van 14 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het handhavingsverzoek van de derde-partij afgewezen.
Bij besluit van 20 juli 2016 heeft verweerder het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en aangegeven op korte termijn een handhavingsbesluit te verzenden.
Bij besluit van 28 juli 2016 heeft verweerder vervolgens aan eiser een last onder dwangsom opgelegd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. K. Dankers. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. De derde-partij heeft verweerder op 24 juli 2014 verzocht om handhavend op te treden tegen bouwwerken op het perceel van eiser, alsmede tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van deze gronden.
In het primaire besluit heeft verweerder dit handhavingsverzoek afgewezen.
In het besluit van 20 juli 2016 heeft verweerder het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard en aangekondigd een handhavingsbesluit te gaan nemen.
Bij besluit van 28 juli 2016 heeft verweerder eiser, onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast om vóór 1 november 2017 van de percelen op of bij [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie A, nrs. 1296, 1299, 1300, 1301 en 1302:
- alle bouwwerken, behalve de omheining/afrastering aan de “buitengrenzen” van deze percelen te verwijderen en na de genoemde datum ook verwijderd te houden. Het betreft onder andere een chalet, berging, hokken voor houtopslag, dierenverblijven met ren, een kelder, speeltoestellen en partytenten, onder straffe van verbeuring van een eenmalige dwangsom van € 50.000.
De last onder dwangsom is gebaseerd op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
Ontvankelijkheid
2. Verweerder betoogt dat de termijn voor het indienen van het beroepschrift is begonnen op 20 juli 2016, en niet op 28 juli 2016, zodat het beroepschrift van 7 september 2016 niet binnen de beroepstermijn van 6 weken is ingediend.
2.1.
Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.
Op grond van artikel 6:8 Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
2.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in strijd met het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb de besluitvorming in twee delen heeft gesplitst, door op 20 juli 2016 het bezwaar van derde-partij gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen en pas op 28 juli 2016 een besluit in de plaats te stellen van het herroepen primaire besluit, te weten het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom van 28 juli 2016. Vergelijk een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 25 mei 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ5943). Deze handelwijze van verweerder leidt ertoe dat de besluitvorming in bezwaar pas op 28 juli 2016 was voltooid. Die dag is daarom naar het oordeel van de rechtbank bepalend voor de aanvang van de termijn van artikel 6:7 Awb. Nu eiser binnen deze 6 weken na 28 juli 2016 beroep heeft ingesteld, is het beroep ontvankelijk.
Onduidelijkheid last
3.	Eiser betoogt dat de last onduidelijk is. Het is onduidelijk wat in de last wordt bedoeld met “buitengrenzen”. Voorts is het volgens eiser onduidelijk op welke bouwwerken de last ziet, omdat de opsomming van bouwwerken niet limitatief is.
3.1
In het bestreden besluit is duidelijk aangegeven op welke kadastrale percelen de last betrekking heeft. Het gebied waarop de last ziet is daarmee duidelijk en daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende duidelijk wat de buitengrenzen daarvan zijn.
Verder worden in de last niet specifiek alle bouwwerken omschreven waarop deze ziet. Verweerder heeft ervoor gekozen een algemene omschrijving te geven, te weten dat de last op alle bouwwerken op het perceel, met uitzondering van de omheining/afrastering, ziet. Ter invulling heeft verweerder in het vervolg een opsomming gegeven van de in de visie van verweerder meest in de oog springende bouwwerken. De rechtbank acht deze omschrijving niet onduidelijk. Alle bouwwerken, met uitzondering van de omheining/afrastering, moeten weg.
De beroepsgrond slaagt niet.
Overtreding
4.	Verweerder verwijt eiser dat hij bouwwerken zonder benodigde omgevingsvergunning heeft gebouwd en in stand laat.
Eiser betoogt dat verweerder dat verwijt ten onrechte maakt over de op het perceel aanwezige speeltoestellen. Voor de bouw hiervan is namelijk geen vergunning nodig. Deze zijn vergunningvrij op grond van artikel 2, onderdeel 11, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor).
4.1.
Ingevolge artikel 2 van bijlage II Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
11. een sport- of speeltoestel voor uitsluitend particulier gebruik, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 2,5 m, en
b. uitsluitend functionerend met behulp van de zwaartekracht of de fysieke kracht van de mens.
4.2.
De rechtbank stelt vast dat op het terrein speeltoestellen aanwezig zijn die niet hoger zijn dan 2,5 meter en die functioneren met behulp van de zwaartekracht of fysieke kracht van de mens. Nu aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m vergunningvrij en heeft verweerder eiser ten onrechte verweten dat hij deze speeltoestellen zonder vergunning heeft gebouwd en in stand laat. De last onder dwangsom heeft daarom ten onrechte betrekking op de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m, hetgeen verweerder ter zitting ook heeft erkend.
De beroepsgrond slaagt.
Overgangsrecht
5.	Eiser betoogt verder dat de bebouwing op het perceel onder het overgangsrecht van de voorgaande bestemmingsplannen “Buitengebied 1983” en “Buitengebied 2000” valt, zodat verweerder niet bevoegd is om daartegen handhavend op te treden. Volgens eiser wijkt de situatie af van de door verweerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:114) doordat in de voorliggende situatie sprake is van jarenlang passief, en vervolgens vanaf 2009 actief, gedogen.
5.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, onder andere volgend uit de uitspraak van 20 januari 2016, verschaft een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel en wordt het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd. Ook als zou worden aangenomen dat het bouwovergangsrecht in het bestemmingsplan op de bouwwerken van toepassing is, blijft een omgevingsvergunning vereist. En deze is niet verleend. Dat verweerder, zoals eiser stelt, eerst passief en nadien actief heeft gedoogd maakt het voorgaande niet anders, omdat gedogen evenmin leidt tot een bouwvergunning vervangende titel.
De beroepsgrond slaagt niet.
Tussenconclusie
6. Omdat voor het bouwen van de bouwwerken op het perceel geen omgevingsvergunning is verleend, is, behoudens voor wat betreft de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m, sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a van de Wabo. Verweerder was daarom in zoverre bevoegd om handhavend op te treden.
7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Concreet zicht op legalisatie
8. Eiser betoogt dat voor wat betreft de partytent en de hokken voor houtopslag sprake is van concreet zicht op legalisatie. Volgens eiser zijn deze bouwwerken niet in strijd met het bestemmingsplan, zodat daarvoor een omgevingsvergunning voor het bouwen alsnog kan worden verleend.
Eiser betoogt voorts dat met toepassing van artikel 13.4 van de planregels gebouwen ten behoeve van onderhoud kunnen worden toegestaan en dat een omgevingsvergunning voor de overige bouwwerken verleend zou kunnen worden met toepassing van artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht.
8.1.
De gronden ter plaatse van deze bouwwerken zijn in het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” bestemd als “Natuur”.
De voor “Natuur” aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. het behoud, het herstel en/of de ontwikkeling van de natuur(wetenschappe)lijke waarde en de landschappelijke waarde;
b. en c. (…);
d. houtproductie als gevolg van bos- en/of natuurbeheer;
met daaraan ondergeschikt:
e. extensief recreatief medegebruik en educatief medegebruik;
f. bestaande infrastructurele voorzieningen;
g. sloten, beken en daarmee gelijk te stellen waterlopen;
h. waterhuishoudkundige voorzieningen;
i. het gebruik als omschreven in 13.5.1;
met de daarbij behorende:
j. bouwwerken geen gebouwen zijnde;
k. werken, geen bouwwerken zijnde.
Ingevolge artikel 13.2 geldt voor het bouwen van gebouwen en bouwwerken het volgende:
a. op of in deze gronden mogen geen gebouwen en overkappingen worden gebouwd, (…);.
b. de bouwhoogte van terreinafscheidingen mag niet meer dan 2 m bedragen;
c. de bouwhoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen en overkappingen zijnde, mag niet meer dan 3 m bedragen, (…).
In artikel 1 van de planregels zijn de volgende definities opgenomen:
1.31
bouwwerk
“elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die hetzij direct hetzij indirect met de grond is verbonden, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, dat bedoeld is om ter plaatse te functioneren.”
1.42
extensief recreatief medegebruik:
“een vorm van recreatief medegebruik dat in hoofdzaak is gericht op natuur- en landschapsbeleving, zoals wandelen en fietsen, en dat slechts beperkt beslag op de ruimte legt. Voor het extensieve recreatief medegebruik is geen specifieke inrichting van het gebied noodzakelijk, maar kan worden volstaan met de voorzieningen die reeds ten behoeve van de hoofdfunctie aanwezig zijn en ondergeschikte voorzieningen zoals bewegwijzeringsbordjes. Onder extensief recreatief medegebruik wordt in elk geval niet verstaan gebruik zoals paintball, boerengolf, een maïsdoolhof en gemotoriseerde sporten.”
1.44
gebouw:
“elk bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.”
1.81
overkapping:
“een bouwwerk, niet zijnde een gebouw, bestaande uit tenminste een dak en maximaal één wand”.
Ingevolge artikel 13.4 van de planregels kan het bevoegd gezag afwijken van artikel 13.2 onder a, voor wat betreft het bouwen van gebouwen, en toestaan dat gebouwen ten behoeve van onderhoud worden gebouwd, met inachtneming van het volgende:
a. het aantal gebouwen bedraagt niet meer dan 1 per 100 hectare natuurgebied;
b. aangetoond dient te zijn dat het gebouw noodzakelijk is uit oogpunt van beheer;
c. de oppervlakte van een gebouw bedraagt niet meer dan 30 m²;
d. de goothoogte bedraagt niet meer dan 2,5 m;
e. de bouwhoogte bedraagt niet meer dan 6 m;
f. aangetoond dient te worden dat geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de aanwezige landschapswaarden dan wel dat hieraan door het nemen van maatregelen voldoende tegemoet kan worden gekomen.
8.2.
Ten aanzien van de partytent overweegt de rechtbank dat deze is aan te merken als een bouwwerk, geen gebouw zijnde, aangezien sprake is van een constructie zonder wanden welke voor een langere periodes op het perceel is geplaatst en derhalve bedoeld is om ter plaatse te functioneren. Zie de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA8739). De partytent staat echter, anders dan eiser heeft betoogd, niet ten dienste van de bestemming “Natuur” en het daarin toegestane extensieve recreatieve medegebruik. De partytent is daarom in strijd met het bestemmingsplan, zodat op grond van het bestemmingsplan geen omgevingsvergunning voor deze partytent moet worden verleend.
De rechtbank overweegt met betrekking tot de hokken voor houtopslag dat deze zijn aan te merken als een constructie die bedoeld is om ter plaatse te functioneren, en daarmee als een bouwwerk. Omdat dit bouwwerk is voorzien van drie wanden en daarmee een voor mensen toegankelijke met wanden omsloten ruimte vormt is dit bouwwerk tevens als een gebouw aan te merken. Omdat gebouwen op grond van artikel 13.2, onder a, niet zijn toegestaan binnen de bestemming “Natuur” is ook dit bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan. Een omgevingsvergunning hiervoor moet op grond van het bestemmingsplan daarom niet worden verleend.
Kortom, voor de partytent en de hokken voor houtopslag moet verweerder op aanvraag geen omgevingsvergunning voor het bouwen verlenen. In zoverre is geen concreet zicht op legalisatie.
Verweerder heeft voorts aangegeven dat geen bereidheid bestaat om van het bestemmingsplan af te wijken. De betrokken bouwwerken zijn niet noodzakelijk uit oogpunt van natuurbeheer en de gemeenteraad heeft in het kader van de totstandkoming van het vigerende bestemmingsplan, naar aanleiding van een zienswijze van eiser, aangegeven de bebouwing niet als zodanig te willen bestemmen.
De rechtbank overweegt, in navolging van vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2333), dat het enkele feit dat verweerder niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen, in beginsel volstaat voor het oordeel dat er geen concreet zicht op legalisering is. Nu verweerder duidelijk heeft aangegeven dat hij de betrokken bouwwerken niet wenst te legaliseren in afwijking van het bestemmingsplan en van bijzondere omstandigheden om van deze hoofdregel af te wijken, niet is gebleken, bestaat geen concreet zicht op legalisering.
De beroepsgrond slaagt niet.
Vertrouwensbeginsel
9.	Eiser betoogt dat hij vanwege de gedoogbeschikkingen van 12 februari 2009 en 17 maart 2009 erop mocht vertrouwen dat verweerder niet handhavend op zou treden. Volgens eiser doet de uitzonderingsclausule in de gedoogbeschikkingen aan het voorgaande niets af.
9.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, zie onder meer de uitspraak van 23 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2971), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.
9.2.
In de gedoogbeschikking staat onder “overige informatie” het volgende:
“Wij maken hierbij de kanttekening dat wij ons het recht voorbehouden om in afwijking van deze gedoogbeschikking alsnog handhavend op te treden indien reacties van derden daartoe aanleiding geven”. Naar het oordeel van de rechtbank is er door dit voorbehoud al geen sprake van een ondubbelzinnige toezegging dat nooit handhavend opgetreden zou worden. Eiser had er rekening mee moeten houden dat verweerder op verzoek van een derde, zoals in dit geval, alsnog tot handhaving over zou gaan.
De beroepsgrond slaagt niet.
Evenredigheid
10.	Eiser betoogt dat handhavend optreden tegen de bouwwerken in het voorliggende geval onevenredig is, gelet op de aan eiser verleende gedoogbeschikkingen, de (emotionele) gevolgen van het handhavend optreden, de geringe planologische uitstraling en het incidentele gebruik van de bouwwerken, de kosten die eiser heeft gemaakt en het feit dat de situatie reeds tientallen jaren bestaat.
10.1.
De rechtbank onderkent, mede gelet op hetgeen eiser ter zitting heeft verklaard omtrent het jarenlang in familiekring bestaande gebruik van het bosperceel, dat het verwijderen van deze bouwwerken emotionele gevolgen heeft. Deze gevolgen zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet zodanig onevenredig dat verweerder, gelet op de beginselplicht tot handhaving, daarom in deze concrete situatie van handhaving behoorde af te zien.
De beroepsgrond slaagt niet.
Hoogte dwangsom
11.	Eiser betoogt dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang, en dat deze dwangsommen fors hoger zijn dan eerder aan eiser opgelegde dwangsommen.
11.1.
Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb dient de dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
11.2.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang heeft kunnen achten. De overtreding ziet immers op meerdere bouwwerken, en van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Dat voor een eerdere overtreding een lagere dwangsom is opgelegd houdt voorts niet in dat de voorliggende last onevenredig hoog is. Dat de dwangsom in één keer wordt verbeurd betekent weliswaar dat ook bij gedeeltelijk voldoen aan de last de volledige dwangsom wordt verbeurd. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat verweerder, bij afwezigheid van beleid ter zake, ervoor had moeten kiezen om de last op een andere wijze vorm te geven, bijvoorbeeld door deze per bouwwerk vast te stellen.
De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiser tegen het bestreden besluit gegrond is. Uit overweging 4.2 volgt namelijk dat verweerder met betrekking tot de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m ten onrechte een last heeft opgelegd. Omdat de overige beroepsgronden falen en verweerder ten aanzien van de overige bouwwerken terecht een last heeft opgelegd, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit daarom slechts voor zover dat betrekking heeft op de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m. Het bestreden besluit blijft voor de overige bouwwerken in stand. Gelet op de hoeveelheid, aard en grootte van de bouwwerken waarop de last betrekking heeft, ziet de rechtbank in deze beperkte aanpassing van de last geen aanleiding de hoogte van de dwangsom aan te passen. Daarvoor maken de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m een te klein deel uit van de totale last.
13. Nu het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).
14. Voorts bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover deze ziet op de speeltoestellen niet hoger dan 2,5 m;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit bij deze uitspraak is vernietigd;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. E. Mengerink, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.