ECLI:NL:GHSHE:2016:3797
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.177.419/01
arrest van 30 augustus 2016
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. A. Gras te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen
op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Enexis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4236911 CV EXPL 15-5925)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met twee producties;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het volgende staat tussen partijen vast.
[geïntimeerde] woont in [woonplaats] aan de [adres 1] . Aldaar nam en neemt hij energie (gas en elektriciteit) af. Enexis is ter plaatse de regionale netbeheerder. [geïntimeerde] had voorheen in elk geval een leveringscontract met Essent. [geïntimeerde] is in elk geval gedurende enige tijd – en wel in de tijd dat hij een contract had met Essent - achterstallig geweest met betalingen.
3.2.
Enexis stelt, en [geïntimeerde] – die in eerste aanleg in persoon was verschenen – heeft niet betwist, dat de leveringsovereenkomst met Essent per 13 maart 2015 door Essent is beëindigd. Enexis stelt dat daaraan in de meeste gevallen wanbetaling ten grondslag ligt; [geïntimeerde] erkende bij de kantonrechter dat hij begin 2015 betalingsproblemen had.
3.3.
Enexis heeft overgelegd een brief van 12 maart 2015 (prod. 2 inl. dagv.) van haarzelf aan [geïntimeerde] in verband met de aanstaande beëindiging van de levering door Essent waarbij zij aan [geïntimeerde] aanzegt dat deze een nieuwe leverancier moet aanzoeken. Bij brief van 19 mei 2015 (prod. 3 inl. dagv.) van Enexis aan [geïntimeerde] wordt [geïntimeerde] om afsluiting van gas en/of elektriciteit te voorkomen gesommeerd om binnen twee dagen een nieuwe leveringsovereenkomst af te sluiten. Daarnaast wordt [geïntimeerde] in deze brief erop gewezen dat ingeval hij aan deze sommatie niet voldoet, Enexis zich genoodzaakt ziet rechtsmaatregelen te nemen, waarbij door middel van binnentreding, afsluiting van gas en/of elektriciteit gevorderd zal worden. Bij brief van 26 mei 2015 (ibidem) heeft Enexis [geïntimeerde] voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om binnen twee werkdagen een nieuwe overeenkomst te sluiten en wordt herhaald dat Enexis op grond van de Gas- en Elektriciteitswet verplicht is de woning van [geïntimeerde] af te sluiten indien hij geen overeenkomst met een leverancier afsluit. [geïntimeerde] heeft gezegd geen aanmaningen te hebben gezien.
3.4.
Enexis heeft in hoger beroep uittreksels uit het Centraal Aansluitingenregister van EDSN (Energie Data Services Nederland) overgelegd. ESDN is verantwoordelijk voor het stroomlijnen van het berichtenverkeer en de gegevensuitwisseling binnen de Nederlandse energiemarkt. Iedere elektriciteits- en gasaansluiting heeft een uniek identificatienummer, de zogenaamde EAN (European Article Numbering) code, die uit 18 cijfers bestaat. Uit deze uittreksels blijkt dat de elektriciteitsaansluiting met EAN *** [EAN 1] en de gasaansluiting met EAN *** [EAN 2] per 12 maart 2015 zijn beëindigd. Uit corresponderende afschriften uit het EAN codeboek blijkt dat deze EAN-nummers telkens het adres [adres 1] te [woonplaats] betreffen, dus de woning van [geïntimeerde] .
3.5.
Eerste aanleg:
3.5.1.
Bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2015 gaf Enexis een uiteenzetting van de regelgeving met betrekking tot de situatie welke intreedt na beëindiging van een leveringscontract tussen een aangesloten verbruiker en het energieleveringsbedrijf (zoals Essent), alsmede omtrent de alsdan feitelijk intredende situatie welke in de meeste gevallen inhoudt dat die aangesloten gebruiker ondanks het ontbreken van een leveringscontract toch feitelijk energie kan blijven afnemen, waartegen het netwerkbedrijf zoals Enexis weinig kan doen.
Enexis gaf op pagina 2 in de vierde alinea van het onderdeel de “gronden van de vordering” aan dat zij ter zake van netwerkkosten aanspraak maakt op een vergoeding van € 1,3270 per dag, hetgeen vanaf de dag van de ontbinding van de overeenkomst tot de datum van het opstellen van de dagvaarding [deze datum is onbekend, doch moet gelet op het gevorderde bedrag omstreeks 20 mei 2015 hebben gelegen; hof] neer komt op € 89,93.
Voorts stelde Enexis in de vijfde alinea dat het netverlies – feitelijk: het verbruik door [geïntimeerde] – voor haar rekening komt, hetgeen eveneens schade oplevert, waarvan de hoogte nog niet bekend was.
Ten slotte stelde zij, alinea 6 en 7, dat [geïntimeerde] weigerde mede te werken aan afsluiting.
3.5.2.
In het petitum stelde Enexis vervolgens vorderingen in, onder a) en onder b) sub 1), met betrekking tot de te realiseren afsluiting, en onder b) sub 2), tot betaling van het bedrag groot € 89,93. Zij stelde dus geen vordering in ter zake van een voortgezette betaling van € 1,3270 per dag wegens netwerkkosten [vanaf 20 mei 2015 of daaromtrent], noch een vordering ter zake van netverlies wegens verbruik door [geïntimeerde] .
3.5.3.
De in persoon verschenen gedaagde [geïntimeerde] verklaarde vervolgens bereid te zijn het bedrag van € 89,00 – waarmee kennelijk gedoeld werd op het bedrag van € 89,93 – te betalen, stelde in het begin van het jaar betalingsproblemen gehad te hebben, en voorts dat hij het contract met Essent had afgesloten maar weer contact met Essent te hebben gehad en de overeenkomst te willen voortzetten.
3.5.4.
De kantonrechter wees de vorderingen af, vooral omdat Enexis zou zijn blijven steken in algemeenheden en haar vorderingen onvoldoende had geconcretiseerd.
3.6.
Hoger beroep:
3.6.1.
Grief 1 heeft betrekking op het oordeel dat Enexis niet aan haar substantiëringsplicht zou hebben voldaan. Grief 2 heeft betrekking op de informatieplicht van Enexis met betrekking tot de verplichting van [geïntimeerde] om een nieuwe leverancier te zoeken. Grief 3 betreft de afwijzing van het bedrag van € 89,93. Grief 4 betreft de proceskosten.
3.7.
Grief 1:
Wat er ook van zij of Enexis in eerste aanleg voldoende concrete informatie had verstrekt, thans heeft zij dat in elk geval wel gedaan. Zij heeft met de stukken uit het EDSN voldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat op 12 maart 2015 de overeenkomst is beëindigd. De verklaring van [geïntimeerde] in eerste aanleg ondersteunt dit ook.
3.8.
Grief 2:
Krachtens art. 3:37 lid 3 BW moet een verklaring, om haar werking te hebben, de wederpartij hebben bereikt. Enexis verdedigt, kort gezegd, dat uit het samenstel van de volgende factoren: ten eerste, het bewijs van verzending zoals dat blijkt uit het geautomatiseerde systeem van Enexis, ten tweede, de juistheid van het gebruikte adres, ten derde, de in het algemeen genomen hoge betrouwbaarheid van de postbezorging door PostNL, en ten vierde, de omstandigheid dat de brieven niet als onbestelbaar retour zijn gekomen, het bewijs afgeleid mag worden dat de brieven [geïntimeerde] hebben bereikt.
De Hoge Raad legt evenwel – zie onder meer zijn arrest van 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 – strenge eisen aan het bewijs van ontvangst. De verzender moet onder meer bewijzen dat de brief op het bewuste adres is aangekomen. De hiervoor genoemde door Enexis aangevoerde omstandigheden zijn op zichzelf onvoldoende voor dat bewijs.
3.8.1.
In het onderhavige geval moet echter geconstateerd worden, Enexis wijst daar terecht op, dat [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat zijn administratie begin 2015 niet op orde was. Dit is een omstandigheid die voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt. Ook heeft [geïntimeerde] enkel gezegd dat hij de aanmaningen niet heeft “gezien”, niet dat hij die niet zou hebben ontvangen. De ontvangst van die aanmaningen is daarmee onvoldoende betwist. Tezamen met de in de voorgaande alinea door Enexis aangevoerde omstandigheden levert deze omstandigheid wèl voldoende bewijs op van de ontvangst van de aanmaningen.
3.9.
De grieven 1 en 2 slagen dus. Bijeen genomen leiden die tot de slotsom dat voldoende is komen vast te staan (en niet is betwist) dat:
de leveringsovereenkomst tussen Essent en [geïntimeerde] is beëindigd;
er – voor zover bekend: tot op heden – geen nieuwe leveringsovereenkomst is gesloten;
Enexis aan [geïntimeerde] heeft aangezegd dat deze een nieuwe leverancier diende te zoeken;
[geïntimeerde] nog steeds is aangesloten, energie kan afnemen en ook feitelijk afneemt.
3.10.
Enexis heeft het wettelijke kader uiteengezet op grond waarvan zij gerechtigd en verplicht is om tot afsluiting over te gaan en eveneens toegelicht waarom zij daar feitelijk belang bij heeft. Dat betekent dat de daarop betrekking hebbende vorderingen toewijsbaar zijn, met inachtneming van het navolgende. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.
3.11.
Enexis heeft haar vorderingen sub a) en sub b) 1) als volgt geformuleerd:
a)
Enexis te machtigen – voor zover nodig op grond van art. 3:299 BW - werkzaamheden te verrichten aan het verbruiksadres ( [adres 2] ([postcode]) te [woonplaats] ), bestaande uit het afsluiten van het verbruiksadres van gas en elektriciteit en het opnemen van meterstanden;
sub b) sub 1)
[geïntimeerde] te veroordelen om te gedogen dat Enexis de hiervoor onder a) omschreven werkzaamheden verricht aan het verbruiksadres
Enexis verwijst behalve naar art. 3:299 BW ook naar haar algemene voorwaarden, waarvan [geïntimeerde] de toepasselijkheid niet heeft betwist.
Art. 4.2 van die Algemene Voorwaarden is geciteerd in de inleidende dagvaarding; uit vergelijking met de
“Algemene Voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers (versie 2013) AV CZ / 133
” zoals gepubliceerd op de website
www.netbeheernederland.nl
blijkt dat het moet gaan om art. 4.2 aanhef en sub b, luidende:
“De contractant is gehouden, voor zover zulks redelijkerwijs nodig is, aan de netbeheerder zijn medewerking te verlenen bij de toepassing en de uitvoering van het in de aansluit- en transportovereenkomst bepaalde en de controle op de naleving daarvan, en wel in het bijzonder door:
…
b. aan personen, die van een door de netbeheerder uitgegeven legitimatiebewijs of machtiging zijn voorzien, toegang te verlenen tot het perceel - mede ten behoeve van de uitvoering van een van overheidswege op de netbeheerder rustende verplichting - van 08.00 tot 20.00 uur, behoudens op zon- en feestdagen, alsmede in geval van dringende reden ook op andere dagen en buiten deze uren;”
3.12.
Wat de vorderingen met betrekking tot het afsluiten betreft: Enexis heeft jurisprudentie aangehaald waaruit blijkt dat een vordering als de onderhavige toewijsbaar is en dat de Algemene Wet op het Binnentreden daaraan niet in de weg staat. Door [geïntimeerde] is op dit punt ook geen verweer gevoerd, doch de rechter dient zulks ambtshalve te toetsen.
3.13.
Het hof is er ambtshalve mee bekend dat de – lagere – jurisprudentie op dit vraagstuk verdeeld is en verwijst te dien aanzien naar de opsomming van jurisprudentie zoals aangehaald in r.o. 3.1.7 en 3.1.8 van het arrest van dit hof van 2 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:297.
3.14.
Het hof stelt voorop dat in dit geval niet wordt gevorderd (anders dan in de hiervoor genoemde uitspraak) dat aan Enexis toegang zal worden verleend tot zijn woning en dat Enexis zal worden gemachtigd om desnoods met behulp van slotenmaker en politie de deur open te breken, doch enkel een machtiging om werkzaamheden uit te voeren en een veroordeling van [geïntimeerde] om zulks te gedogen. Die vorderingen zijn toewijsbaar, op basis van art. 3:299 BW en art. 4.2 van de Algemene Voorwaarden. Indien zou blijken dat [geïntimeerde] Enexis niet zou willen toelaten tot zijn woning dient Enexis echter dienaangaande de wettelijke voorschriften betreffende het binnentreden in acht te nemen; in de gevraagde en te verlenen machtiging en uit te spreken veroordeling ligt geen machtiging besloten om buiten de wil van [geïntimeerde] binnen te treden.
3.15.
De vordering sub b) sub 2) tot betaling van netwerkkosten ad € 89,93 is deugdelijk onderbouwd en niet betwist; [geïntimeerde] heeft zich zelfs tot betaling daarvan bereid verklaard. Grief 3 welke is gericht tegen de afwijzing daarvan slaagt mitsdien.
Het hof zal de veroordeling echter iets anders formuleren dan gevorderd, aangezien anders niet duidelijk is of die vordering strekt tot betaling van “de” door Enexis geleden schade, bestaande in de netwerkkosten, dan wel of die vordering strekt tot betaling van een bedrag groot € 89,93, in verband met die schade. Het door Enexis gestelde in haar memorie van grieven sub 35 maakt duidelijk dat het Enexis niet te doen is om het verkrijgen van een executoriale titel waarmee ook een hoger bedrag ingevorderd zou kunnen worden – daargelaten tot welke executieperikelen dat zou leiden – doch dat het haar er slechts om te doen is een veroordeling tot het betalen van genoemd bedrag te verkrijgen.
3.16.
Nu het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de in eerste aanleg ingestelde, en in hoger beroep ongewijzigd herhaalde vorderingen dienen te toegewezen, slaagt ook grief 4 welke betrekking heeft op de proceskosten.
3.17.
De vorderingen in hoger beroep luiden inhoudelijk hetzelfde als in eerste aanleg, zodat deze ook enkel de netwerkkosten over een korte periode betreffen ook al is de periode inmiddels veel langer geworden. De vordering tot betaling van proceskosten is wel aangepast, in die zin dat thans – naast de kosten in hoger beroep – ook de nakosten worden gevorderd. De proceskosten zijn toewijsbaar als gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep;
machtigt Enexis om werkzaamheden te verrichten aan het verbruiksadres, [adres 1] , [postcode] [woonplaats] , bestaande uit het afsluiten van het verbruiksadres van gas en elektriciteit en het opnemen van de meterstanden;
veroordeelt [geïntimeerde] om te gedogen dat Enexis de in de voorgaande alinea omschreven werkzaamheden aan het verbruiksadres verricht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Enexis te betalen een bedrag, groot € 89,93, met de wettelijke rente daarover vanaf 17 juni 2015 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van Enexis in eerste aanleg begroot op € 79,47 dagvaardingskosten, € 116,-- aan vast recht en € 60,-- voor salaris gemachtigde, in hoger beroep op € 79,47 kosten appeldagvaarding, € 711,-- aan vast recht en € 632,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer