ECLI:NL:GHSHE:2017:4513
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.193.575/01
arrest van 17 oktober 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] (België),
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.G. Kerckhoffs te Maastricht ,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2016 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , gewezen vonnissen van 29 juli 2015 en 16 maart 2016 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/185953/HA ZA 13-444)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 19 november 2014 en 13 mei 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 8 juni 2016;
- de memorie van grieven van [appellant] van 30 augustus 2016 met een productie;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 22 november 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 19 november 2014 onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beriep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
Tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht [de vennootschap] BVBA (hierna: [de vennootschap] ) en [geïntimeerde] is eind 2005 dan wel begin 2006 een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen met betrekking tot verbouwwerkzaamheden aan het pand gelegen aan het [adres 1] te [plaats 1] .
Voor de door haar verrichte werkzaamheden aan voornoemd pand, evenals voor door haar verrichte werkzaamheden aan een pand gelegen aan de [adres 2] te [plaats 2] (België), heeft [de vennootschap] in de periode 2005 tot en met 2010 een viertal facturen opgesteld:
- factuur nr. [factuur nr. 1] van 21 november 2005, € 3.609,20
waterschade [adres 1]
- factuur nr. [factuur nr. 2] van 15 augustus 2006, € 5.971,22
werk aan cv-installatie en storten betonvloer kelder [adres 1]
- factuur nr. [factuur nr. 3] van 15 augustus 2006, € 242,73
plaatsen van een rolluikblad [adres 2]
- factuurnr. [factuur nr. 4] van 1 februari 2010, € 1.095,=
plaatsen van brievenbus opening met klep en inwerkbox [adres 1] .
Bij brief van 29 januari 2009 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][de vennootschap] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“(…) Mijn cliënte meldt mij dat U haar de hierna volgende afrekening verschuldigd blijft:
- factuur nr. [factuur nr. 1] dd. 21.11.2005 ten bedrage van     3.609,20 euro
- factuur nr. [factuur nr. 2] dd. 15.08.2006 ten bedrage van     5.971,22 euro
- factuur nr. [factuur nr. 3] dd. 15.08.2006 ten bedrage van        242,73 euro
- saldo nog te factureren				       : 40.341,51 euro
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- TOTAAL 						       : 50.164,66 euro.
Mogen wij u verzoeken dit bedrag te storten, binnen de acht dagen, op onze rekening bij de ING te [plaats 3] (…) bij gebreke waaraan wij zullen verplicht zijn de gerechtelijke procedure tegen U in te leiden. (…).”
Bij aangetekende brief van 17 april 2009 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][de vennootschap] [geïntimeerde] nogmaals aangeschreven tot betaling van voornoemd bedrag. Bij deze brief is een overzicht gevoegd, waarop de door [de vennootschap] verrichte werkzaamheden zijn gespecificeerd.
In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 april 2009, voor zover relevant, geschreven:
“(…) De door u aangegeven specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden is onjuist, er is destijds een verbouwing geweest, van 20.000,- euro. De door uw cliënt destijds uitgevoerde werkzaamheden is reeds voldaan. Ik heb daarna nooit meer iets van de Fa. [de vennootschap] vernomen. (…).”
Bij brief van 11 maart 2010 aan [geïntimeerde] schrijft de advocaat [NAAM][de vennootschap] onder meer:
“(…) Door middel van dit schrijven verzoek ik u nog een laatste maal om al hetgeen bij dagvaarding wordt gevorderd, zijnde € 54.016,59 vermeerderd met rente zoals vermeld in de concept dagvaarding en vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 400,--, binnen 14 dagen na heden te voldoen op onderstaand rekeningnummer.
Verder doe ik u hierbij toekomen een tweetal exemplaren van de factuur van mijn cliënt van 1 februari 2010 ter grootte van € 1.095,-- exclusief BTW terzake het plaatsen van de brievenbus ca. Mag ik u vragen om deze nota uiterlijk binnen een maand te voldoen. (…).”
In reactie op voornoemde brief heeft [geïntimeerde] bij brief van 16 maart 2010, voor zover relevant, geschreven:
“(…) Verder kan ik u meedelen dat de andere bijgevoegde rekeningen mij volledig onbekend zijn, buiten dat de kelder in maart 2006 is uitgediept, heb ik nooit andere opdrachten verstrekt. Graag zou ik dan ook de opdrachten zoals de Fa. [de vennootschap] beweert te hebben gekregen, overhandigd willen zien, daar er door mij nog door mijn vrouw geen opdrachten zijn verstrekt nog getekend, laat staan dat dergelijke opdrachten überhaupt zijn uitgevoerd.
De Fa. [de vennootschap] neemt het niet zo nauw met het maken van rekeningen, de rek. zoals bijgevoegd Nr. [factuur nr. 4] verbaasd me het meest, aangezien ik mijn pand al in 2007 heb verkocht. Dus is het onmogelijk dat hij aan dat pand nog werkzaamheden in 2010 heeft uitgevoerd. (…).”
De buitengewone algemene vergadering der vennoten van [de vennootschap] heeft op 14 september 2011 het besluit genomen de maatschappelijke benaming van [de vennootschap] te wijzigen in “ [naam] ” en de maatschappelijke zetel te verplaatsen van [adres 3] te [plaats 4] naar [adres 4] te [plaats 5] . Daarnaast heeft zij bij voornoemd besluit tevens het ontslag van [appellant] - als zaakvoerder van [de vennootschap] - aanvaard, onder benoeming van ‘ [Ltd] Ltd’ tot niet-statutaire zaakvoerder voor onbepaalde duur met aanduiding van [vertegenwoordiger] (hierna: [vertegenwoordiger] ) als vaste vertegenwoordiger voor de uitoefening van het bestuursmandaat van [naam] .
Op 11 januari 2012 hebben [de vennootschap] en [appellant] een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover relevant, bepaald:
“ [de vennootschap] BVBA (…) verklaart heden te hebben verkocht en bij deze in volle en vrije eigendom te leveren aan mede-ondergetekende [appellant] (…) die verklaart te hebben gekocht en in cessie aan te nemen:
De schuldvordering op [geïntimeerde] (hierna ook te noemen: de schuldenaar)
Het betreft een vordering uit aanneming van werk tussen partijen genoegzaam bekend.
Ondergetekenden verklaren, dat deze koop en verkoop is geschied voor de koopsom zoals genoemd in de separate verklaring van partijen, welke heden tussen partijen tevens werd opgesteld en getekend. De koopsom wordt voldaan binnen vier weken na dagtekening dezes. (…) Aldus verklaard en getekend op 11 januari 2012. (…).”
Vorenbedoelde overeenkomst is tweemaal ondertekend door [appellant] , zowel ten behoeve van hemzelf als koper als ten behoeve van [de vennootschap] als verkoper.
Op 13 januari 2012 is tussen [appellant] als verkoper en ‘ [Ltd] Ltd’ als koper, een verkoopovereenkomst van aandelen tot stand gekomen. In deze overeenkomst is, onder meer, het volgende neergelegd:
“(…) De verkoper is eigenaar van alle tweehonderdvijftig (250) aandelen van [naam] bvba met zetel te 3500 [plaats 5] , [adres 4] , met ondernemersnummer [ondernemersnummer] , hierna genoemd “De Vennootschap”.
(…) De verkoper draagt over in volle eigendom, onder de gewone waarborg als naar recht, en voor vrij van enig pand of beslag of schuld aan Koper 1, die aanvaardt onder deze voorwaarden en hierna bedongen voorwaarden, tweehonderdvijftig (250) volledig volgestorte aandelen van De Vennootschap. (…) Koper bekomt de eigendom en het genot van de aandelen bij integrale betaling van de koopprijs. (…) Verkoper blijft eigenaar van de vorderingen die ontstaan zijn voor 01-09-2011, en kan hen evt. via advocaten, incasseren.”
Bij brief van 7 november 2013 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant] de vorderingsrechten van [de vennootschap] overgenomen heeft. [geïntimeerde] is bij deze brief tevens gesommeerd tot betaling.
In reactie op deze sommatie heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 november 2013, voor zover relevant, geschreven:
“Wederom ben ik zeer verbaasd, na 3 jaar vanaf mijn laatste brief, een schrijven van u te ontvangen. Ten eerste bestaat er geen discussie, zoals ik al had aangegeven in mijn schrijven van 16 maart 2010 ben ik niet in gebreken maar de firma [de vennootschap] BVBA. Er zijn twee zaken die u door elkaar gooit. Er is een verbouwing geweest van € 20.000,- die netjes betaald is, daar heb ik een reçu van ondertekend door de heer [appellant] (…).
(…) Ik weet niet of u op de hoogte bent dat de firma [de vennootschap] een Belgische advocaat [NAAM], en na aanleiding van onze verdediging heeft de advocaat [NAAM]. (…).”
Naar aanleiding van voornoemde brief van [geïntimeerde] heeft de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] bij brief van 19 november 2013 nogmaals gesommeerd om tot betaling over te gaan.
[geïntimeerde] heeft niet aan de sommaties voldaan.
4.2
Bij dagvaarding van 21 november 2013 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat de vorderingen die [de vennootschap] vanwege mondelinge aannemingsovereenkomsten op [geïntimeerde] heeft, aan hem zijn gecedeerd en dat [geïntimeerde] ondanks aanmaning weigert deze vorderingen aan hem te voldoen. Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg aanvankelijk veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 50.164,66, € 3.609,20, € 242,73 en € 1.095,=, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf verschillende data en met € 400,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat de cessie waar [appellant] zich op beroept niet rechtsgeldig is en dat tussen [de vennootschap] en hem voor de werkzaamheden aan het pand aan het [adres 1] te [plaats 1] een vaste aanneemsom van € 20.000,= is afgesproken. Dat bedrag is op 3 maart 2006 contant betaald, zodat hij aan [de vennootschap] en/of [appellant] niets meer verschuldigd is, aldus [geïntimeerde] .
4.3
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 24 april 2014 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 19 november 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen, dat op het geschil over de aannemingsovereenkomst(en) Nederlands recht van toepassing is en dat op het geschil over de geldigheid van de cessie Belgisch recht van toepassing is. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich, kort gezegd, over de rechtsgeldigheid van de cessie en de positie van [de vennootschap] en [appellant] uit te laten.
Bij tussenvonnis van 13 mei 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de cessie rechtsgeldig is en met het oog op de verdere beoordeling van de inhoudelijke kant van het geschil een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 26 juni 2015 plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat de post van € 3.609,20 is ingetrokken en geoordeeld dat de posten € 242,73, € 1.095,= en € 400,= vanwege gebrek aan onderbouwing niet toewijsbaar zijn. Verder heeft de rechtbank ten aanzien van de post van € 50.164,66 geoordeeld dat [geïntimeerde] - als overeengekomen prijs dan wel als redelijk loon -  € 20.000,= verschuldigd was of is. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] toegelaten tot tegenbewijs tegen de aanname dat [geïntimeerde] hem op 3 juni 2006 € 20.000,= heeft betaald. Deze datum is daarna gecorrigeerd in 3
maart
2006.
Bij eindvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd en zijn vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.4
In hoger beroep herhaalt [appellant] de vordering zoals in eerste aanleg door hem ingesteld. De post van € 3.609,20 heeft [appellant] in eerste aanleg ingetrokken. In hoger beroep vermeldt [appellant] dit bedrag opnieuw, zonder toelichting, in het petitum van zijn memorie van grieven; het hof gaat ervan uit dat dit op een vergissing berust en laat dit bedrag verder buiten beschouwing. Tegen de afwijzing van de posten € 242,73, € 1.095,= en € 400,= heeft hij geen grieven gericht of daarvoor enige nadere onderbouwing aangevoerd, zodat deze drie posten ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. De resterende post van € 50.164,66 die [appellant] vordert betreft de factuur van [de vennootschap] van 15 augustus 2006 ten bedrage van € 5.971,22 en een restant aanneemsom ten bedrage van € 44.193,44. Deze post heeft alleen betrekking op de werkzaamheden voor de verdieping van de kelder van het pand aan het [adres 1] te [plaats 1] . Daarbij gaat het om de vraag of [de vennootschap] in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] in regie werkzaamheden heeft verricht waarvoor deze een bedrag van € 50.164,66 verschuldigd is geworden, waarop niets is betaald (zoals [appellant] stelt) of dat [de vennootschap] in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft uitgevoerd voor een vaste aanneemsom van € 20.000,= welk bedrag op 3 maart 2006 contant is betaald, zodat [geïntimeerde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niets meer verschuldigd is (zoals [geïntimeerde] stelt).
4.5
Tegen de oordelen van de rechtbank over haar bevoegdheid, over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de aannemingsovereenkomst(en) en over de toepasselijkheid van Belgisch recht op de cessie zijn geen grieven gericht. Het hof kan zich vinden in deze oordelen.
4.6
In eerste aanleg is tussen partijen de rechtsgeldigheid van de cessie tussen [de vennootschap] en [appellant] uitgebreid aan de orde geweest. De rechtbank heeft geconcludeerd dat deze rechtsgeldig is, met name op basis van een verklaring van [vertegenwoordiger] van 4 september 2014 (productie 15 [appellant] ). Indien een of meer grieven van [appellant] zouden slagen, zou op grond van de devolutieve werking van het appel deze kwestie opnieuw aan de orde komen. Het hof acht het praktisch reeds nu uit te spreken dat in dat geval het oordeel van de rechtbank door het hof gevolgd zou worden. Ook naar het oordeel van het hof is de cessie naar het toepasselijke Belgisch recht geldig, zodat [appellant] gerechtigd is om in deze procedure de vordering van [de vennootschap] jegens [geïntimeerde] in te stellen inzake de werkzaamheden voor de verdieping van de kelder van het pand aan het [adres 1] te [plaats 1] .
4.7
Vervolgens komt aan de orde of deze vordering toewijsbaar is. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juli 2015 geoordeeld dat ook bij regie een bedrag van € 20.000,= een redelijk bedrag is, zodat de vraag naar de kwalificatie van de aannemingsovereenkomst, regie of vaste aanneemsom, niet van belang is: in beide gevallen gaat het om  € 20.000,=.  De rechtbank heeft in dit tussenvonnis verder aangenomen dat dit bedrag door [geïntimeerde] is voldaan en [appellant] toegelaten tot tegenbewijs. Tegen deze twee oordelen zijn de eerste twee grieven van [appellant] gericht. Tegen de bewijswaardering en de afwijzing van de vordering van [appellant] in het eindvonnis van 16 maart 2016 zijn diens overige twee grieven gericht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8
Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap] in 2006 in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] aannemingswerkzaamheden heeft verricht voor de verdieping van de kelder van het pand aan het [adres 1] te [plaats 1] . Tussen hen is in geschil welk bedrag [geïntimeerde] daarvoor aan [de vennootschap] verschuldigd is geworden en of [geïntimeerde] een betaling aan [de vennootschap] (in de persoon van [appellant] ) heeft verricht. Bij de vraag of dat laatste is komen vast te staan en welke partij in dit verband bewijs of tegenbewijs moet leveren, is de kwitantie die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft overgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord) van belang. Wanneer blijkt dat de kwitantie namens [de vennootschap] door [appellant] is ondertekend, terwijl hij dat in de procedure stellig heeft ontkend, doet dat ernstig afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn stellingen; wanneer blijkt dat de kwitantie niet door hem is ondertekend, is dat het geval met het verweer van [geïntimeerde] . Afgezien daarvan speelt de echtheid van de handtekening onder de kwitantie een rol bij de beslissing over de eventuele verdere bewijslevering met betrekking tot de betaling. De bewijslast met betrekking tot deze betaling rust op [geïntimeerde] , waarbij tegenbewijs door [appellant] aan de orde komt indien de betaling voorshands bewezen is te achten. Het hof merkt hierbij op dat, anders dan in het eindvonnis van 16 maart 2016 is geoordeeld, de beperking van artikel 164 lid 2 Rv (ook bij tegenbewijs) niet van toepassing is op de getuigenverklaring van [appellant] , aangezien hij niet de partij is op wie de bewijslast van de betaling rust. Naar het hof begrijpt is dat ook de strekking van hetgeen [appellant] onderaan blz. 22 (waar hij kennelijk door een verschrijving met “ [geïntimeerde] ” zichzelf bedoelt) en bovenaan blz. 23 van de memorie van grieven heeft aangevoerd. De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op [geïntimeerde] nu [appellant] stellig ontkent dat hij deze heeft geplaatst.
4.9
Gelet op de cruciale rol die de kwitantie kan spelen bij de verdere beoordeling van het geschil, zoals hiervoor uiteengezet, acht het hof het wenselijk de echtheid van de bovenste handtekening op de kwitantie van 3 maart 2006 te laten onderzoeken door een handschriftdeskundige. Het hof is voornemens daartoe een deskundige te benoemen en deze de volgende vragen voor te leggen:
kunt u vaststellen of de eerste handtekening/paraaf op de kwitantie van 3 maart 2006 daarop is geplaatst door de heer [appellant] ?
wat acht u verder van belang om op te merken?
Het hof beoogt hiervoor de heer W.C. de Jong (Niehoff & De Jong Forensisch Schriftonderzoek te [vestigingsplaats] ) te benaderen. [geïntimeerde] zal het origineel van de kwitantie aan de deskundige ter beschikking moeten stellen en [appellant] het door de deskundige gewenste vergelijkingsmateriaal. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte
gelijktijdig
over dit voornemen en de voorgestelde vraagstelling uit te laten.
Het voorschot voor de kosten van de deskundige zal voorshands ten laste van [geïntimeerde] worden gebracht als de partij die zich op de echtheid van de handtekening beroept.
4.10
Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder een beslissing over de hoogte van de verschuldigde aanneemsom, aanhouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 november 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met - uitsluitend - het hiervoor onder 4.9 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2017.
griffier						rolraadsheer