ECLI:NL:OGEAA:2019:546
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 28 augustus 2019
Behorend bij AUA201901917
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[Eiser]
te Aruba,
EISER, hierna ook te noemen: [Eiser],
gemachtigde: mr. J.P. Sjem Fat,
tegen:
de naamloze vennootschap
UTILITIES ARUBA N.V.
,
te Aruba,
GEDAAGDE, hierna ook te noemen: Utilities,
gemachtigde: mr. A.A. Ruiz,
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de pleitnota van [Eiser];
- de pleitnota van Utilities;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 18 juli 2019;
- het verzoek van partijen tot het wijzen van vonnis.
1.2
De datum van de uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 	[
Eiser] is op 1 april 2010 in dienst getreden bij Utilities in de functie van statutair directeur. Aanvankelijk betrof dit een functie voor 50% van de arbeidstijd. Met ingang van 1 januari 2011 is de functie uitgebreid naar een volledige werkweek en is het salaris dienovereenkomstig aangepast.
2.2
Op het moment van zijn indiensttreding had [Eiser] geen baan. Hij heeft op de positie van statutair directeur ook niet gesolliciteerd. Utilities is een overheidsvennootschap. De aandelen worden geheel gehouden door het Land Aruba.
2.3
In de arbeidsovereenkomst van die gold per 1 januari 2011 (verder: de arbeidsovereenkomst) is een afvloeiingsregeling opgenomen die luidt als volgt:
…
16.  Indien Utilities of [Eiser] om welke reden dan ook tussentijds tot beëindiging c.q. opzegging van het dienstverband overgaat, anders dan door middel van een onverwijlde opzegging wegens een (uitgestelde) onverwijlde medegedeelde dringende reden in de zin der wet, heeft [Eiser] jegens Utilities aanspraak op een schadeloosstelling als hierna te noemen. Onder beëindiging in de vorige zinsnede wordt niet het van rechtswege eindigen van de dienstbetrekking op 65-jarige leeftijd bedoeld, maar wel mede begrepen een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 1615w BWA ten verzoeke van Utilities of ten verzoeke van [Eiser], indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 1615w lid 2 BWA. Onder veranderde omstandigheden wordt mede begrepen het niet meer voor handen hebben van voor [Eiser] passende werkzaamheden of gebrek aan vertrouwen in zijn functioneren. Uit hoofde van de hierboven bedoelde tussentijdse beëindiging c.q. opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zal Utilities aan [Eiser] ter zake van een schadevergoeding een bruto bedrag gelijk aan de uitkomst van salaris plus emolumenten over de periode van 1 kalenderjaar. In verband met het risicoprofiel van een statutair directeur zal de uitkomst worden verhoogd met 25%. Onder inkomen wordt in dit verband verstaan het overeengekomen jaarsalaris plus overeengekomen verhogingen, de van toepassing zijnde gratificatie en tantième regeling, te stellen per jaar op het ter zake voor de inkomstenbelasting gewaardeerde bedrag”.
…
2.4
In de arbeidsovereenkomst is voorts de hoogte van het salaris opgenomen (Afl. 22.000,-); is de vakantiebijslag gesteld op 9,5% en is bij de emolumenten opgenomen dat [Eiser] aanspraak heeft op een representatievergoeding; een telefoontoelage en een auto van de zaak (art. 8).
2.5
Tevens is aan [Eiser] een pensioen toegekend. Uit de pensioenbrief blijkt een pensioenaanspraak van Afl. 1.078.151,90 ingaande 1 december 2020. Uit de polis blijkt dat hiervoor een maandelijkse premie van Afl. 10.561,18 tot 1 januari 2016 en daarna van Afl. 9.084,31 verschuldigd was. Uit de salarisstroken blijkt dat hiervan een bedrag van Afl. 8.000,87 voor rekening van Utilities kwam.
2.6
Bij beschikking van het Gerecht van 9 april 2019 (AUA201900276 en AUA201900693) is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden en is aan [Eiser] een vergoeding toegekend van Afl. 166.541,- bruto onder de bepaling dat deze in mindering strekt op een uit te betalen vergoeding uit hoofde van de afvloeiingsregeling.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 	[
Eiser] vordert veroordeling van Utilities tot betaling van Afl. 239.271,84 netto aan hemzelf, Afl. 42.709,06 aan de belastingdienst, Afl. 5.950,- aan de ontvanger der belastingen en Afl. 175.019,08 aan de pensioenverzekeraar Ennia, alles bij wijze van voorschot op de aan hem toe te kennen vergoeding op basis van de arbeidsovereenkomst, een en ander op verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de kosten van Utilities in het geding.
3.2 	[
Eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat sprake is van een contractueel overeengekomen ontslagvergoeding en geen van de uitzonderingen waaronder de vergoeding niet behoeft te worden voldaan zich heeft voorgedaan. Hij stelt daarnaast belang te hebben bij een voorschot, omdat hij enerzijds in financiële problemen dreigt te komen, omdat de toegekende ontbindingsvergoeding te laag is om de periode tot aan zijn pensioen te overbruggen, terwijl er geen risico voor Utuilities bestaat, omdat zijn huis onbelast is en hij voldoende zekerheid kan bieden, mocht het komen tot een verplichting tot terugbetaling. Daarboven kan hij in 2019 nog gebruik maken van een voor dit jaar geldende verlaging van verschuldigde belasting over de vergoeding.
3.3
Utilities heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4
Het Gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.
4
DE BEOORDELING
4.1
Onderhavig geschil handelt om de betaling van een voorschot op een geldvordering. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan de volgende drie voorwaarden te zijn voldaan:
(1) er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;
(2) het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;
(3) in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken (‘restitutierisico’). De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot dat recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor in dit proces (HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986/84 m.nt. W.L. Haardt; HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660, NJ 2002/395).
4.2
Het Gerecht beoordeelt deze voorwaarden, die in onderling verband moeten worden bezien, als volgt.
4.3
Op zich is tussen partijen niet in geschil dat er een contractuele verplichting bestaat tot het betalen van een beëindigingsvergoeding, op basis van art. 16 van de arbeidsovereenkomst. Utilities heeft er in dit verband op gewezen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze vergoeding integraal zou worden betaald. Uit het door haar verrichte onderzoek is immers gebleken dat veel op het functioneren van [Eiser] was aan te merken en dat de vergoeding bovenmatig is en riekt naar politiek favoritisme. Zo heeft Utilities erop gewezen dat [Eiser] zonder behoorlijke selectieprocedure deze functie heeft gekregen, dat er een bovenmatige pensioenafspraak is gemaakt en dat de ontslagvergoeding, zeker gezien de omstandigheden van het geval, zeer hoog is. [Eiser] heeft dit bestreden.
4.4
Ten aanzien van het functioneren van [Eiser] overweegt het Gerecht dat dit ampel is beoordeeld in de hierboven genoemde beslissing van 19 april 2019, waarbij de arbeidsovereenkomst, afwijkend van het door Utilities bepleite standpunt, wegens een wijziging van omstandigheden is ontbonden, waarbij, samengevat, aan Utilties in overwegende mate een verwijt kon worden gemaakt. Hoewel de thans door Utilities aangedragen beperkende werking van art. 6:248 BW een andere grond is, komt die in wezen neer op het (opnieuw) beoordelen van de in de ontbindingsprocedure aangedragen ontslaggrond(en). Gezien de tekst van art. 16 van de arbeidsovereenkomst ziet het Gerecht daartoe geen reden en ook geen aanleiding. Immers aanspraak bestaat op de vergoeding indien sprake is van een verandering van omstandigheden, waaronder ook valt het gebrek aan vertrouwen. Een dergelijk gebrek zal vrijwel zonder uitzondering gebaseerd zijn op gedragingen die een werkgever aan de werknemer tegenwerpt. Indien die niet leiden tot een ontbinding wegens een (uitgestelde) dringende reden, zijn die volgens de arbeidsovereenkomst kennelijk onvoldoende ernstig beoordeeld om aan de toekenning van de vergoeding in de weg te staan.
4.5
Dit neemt echter niet weg dat Utilities ten aanzien van de totstandkoming van het beding en de wijze waarop dit voor haar (financieel) uitpakt, wel degelijk bezwaren kan en mag maken. Zij heeft er onweersproken op gewezen dat [Eiser] zonder selectieprocedure is benoemd, een fors salaris kreeg en een in haar ogen ongebruikelijk hoge pensioenregeling. Ook de afvloeiingsregeling zelf is volgens Utilities zeer ruim. Zij bestrijdt voorts dat er dringende noodzaak bestaat voor het betalen van een voorschot, omdat Utilities al een vergoeding in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft betaald van Afl. 166.541,- zodat van een financiële noodsituatie niet kan worden gesproken.
4.6
Hier staat tegenover dat [Eiser] heeft aangevoerd dat een beding zoals opgenomen in art. 16 van de arbeidsovereenkomst werking heeft tussen partijen en (onder omstandigheden) is te beschouwen als een vaststellingovereenkomst. Het Gerecht overweegt hieromtrent het volgende.
4.7
Hoewel juist is dat het partijen vrijstond om een afvloeiingsregeling in de arbeidsovereenkomst op te nemen, betekent dit niet dat dit (telkens) het karakter van een vaststellingsovereenkomst heeft. Dit is een kwestie van uitleg van de betreffende bepaling (HR 7 april 1995, NJ 1995, 681). Geconstateerd moet worden dat de bepaling niet glashelder is en de verplichtingen die daaruit voortvloeien op verschillende wijzen kunnen worden benaderd. Zo is in de betreffende bepaling onduidelijk of het loon moet worden vermeerderd met alle emolumenten (artt. 5 t/m 8 van de arbeidsovereenkomst), dan wel dat bedoeld is dat de berekening plaatsvindt aan de hand van de laatste volzin van art. 16, zoals hierboven opgenomen. Dit leidt ertoe dat in kort geding terughoudendheid geboden is.
4.8
Aan Utilities kan voorts worden toegegeven dat de contractuele vergoeding zeer royaal is. Volgens [Eiser] moet bij de vergoeding op basis van het salaris ook nog worden opgeteld de verschuldigde pensioenpremies (volgens de berekening van de door [Eiser] ingeschakelde deskundige Nuboer Afl. 175.019,08) en daarnaast ook nog worden betrokken de leasewaarde van de company car (Afl. 38.637,-). Voorshands komt dit voor als een bovenmatige vergoeding, die moeilijk is te rijmen met de laatste volzin van art. 16 van de arbeidsovereenkomst.
4.9
Utilities heeft er daarnaast op gewezen dat in het kader van de ontbindingsprocedure al een substantieel bedrag is toegekend en dat er geen financiële noodzaak bestaat om thans een nader voorschot te betalen. [Eiser] heeft betoogd dat sprake is van een algemene ruling van de belastingdienst, zodat hij wel belang heeft bij een beslissing op korte termijn. Dit laatste mag zo zijn, maar dat ligt niet naar het oordeel van het Gerecht niet in de risicosfeer van Utilities.
4.10
Dit leidt ertoe dat de omvang van de vordering in kort geding onvoldoende komt vast te staan, terwijl geconstateerd moet worden dat al een behoorlijk bedrag aan [Eiser] is toegekend door de ontbindingsrechter. Aan de voorwaarden om te komen tot betaling van een voorschot in kort geding is dan ook niet voldaan.
4.11
Het Gerecht zal de vorderingen van [Eiser] afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal hij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [Eiser] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Utilities worden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.