ECLI:NL:RBOVE:2019:477
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/227392 / KG ZA 19-6
Vonnis in kort geding van 11 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGCENTRA HET MOZAÏEK B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D. Coskun te Arnhem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO
,
zetelend te Hengelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE
,
zetelend te Borne,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND
,
zetelend te Denekamp,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE
,
zetelend te Enschede,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN
,
zetelend te Haaksbergen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN
,
zetelend te Nijverdal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE
,
zetelend te Goor,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER
,
zetelend te Losser,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL
,
zetelend te Oldenzaal,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN
,
zetelend te Rijssen,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN
,
zetelend te Tubbergen,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND
,
zetelend te Vriezenveen,
13. de publiekrechtelijk rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN
,
wonende te Wierden,
gedaagden,
advocaten mrs. R. Blom en K.T. Schipper te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘Mozaïek’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de aanvullende producties van Mozaïek
de producties van de gemeenten
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Mozaïek
de pleitnota van de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In het kader van de inkoop van de benodigde zorg op basis van de
Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015) en de Jeugdwet hebben de gemeenten in 2016 een Europese aanbesteding georganiseerd.
2.2.
Met Mozaïek is met ingang van 1 januari 2017 de “Raamovereenkomst Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden” (hierna: de raamovereenkomst 2017) gesloten.
Deze raamovereenkomst is initieel gesloten voor de duur van een jaar met een optionele verlenging van maximaal tweemaal één jaar.
2.3.
In 2018 hebben de gemeenten, met uitzondering van de gemeente
Hof van Twente, een nieuwe Europese aanbesteding gehouden. Op deze aanbesteding heeft Mozaïek ingeschreven. Met ingang van 1 januari 2019 is met Mozaïek de raamovereenkomst: Integrale inkoop Wmo 2015 en Jeugdwet gesloten (hierna: de raamovereenkomst 2019).
2.4.
Op 19 september 2018 heeft een werkbezoek bij Mozaïek plaatsgevonden.
Dit werkbezoek vond plaats naar aanleiding van bij de gemeenten binnengekomen klachten over Mozaïek.
2.5.
De gemeenten hebben vervolgens een aantal stukken opgevraagd bij Mozaïek, waaronder:
- arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers van Mozaïek;
- vrijwilligersovereenkomsten van alle vrijwilligers;
- Verklaringen Omtrent Gedrag (VOG) van de medewerkers en de vrijwilligers niet eerder afgegeven dan drie maanden voor het tijdstip waarop zij voor Mozaïek gingen werken;
- diploma’s van alle medewerkers;
- recente loonstroken van alle medewerkers, waaruit blijkt dat zij cao-conform betaald krijgen en hoeveel uren zij werken;
- recente loonstrook eigenaar, waaruit blijkt dat hij voldoet aan de wet normering bezoldiging topfunctionarissen en
- zorgplannen van alle cliënten.
2.6.
Mozaïek heeft een gedeelte van de opgevraagde gegevens aan de gemeenten verzonden.
2.7.
Na inhoudelijke beoordeling van de door Mozaïek overgelegde gegevens, hebben de toezichthouders Zorg de directeur/eigenaar van Mozaïek, [A], alsmede zijn ouders, overige medewerkers en een achttal cliënten uitgenodigd voor een gesprek op 23 november 2018. [A] is gevraagd nog een aantal ontbrekende stukken mee te nemen naar het gesprek.
2.8.
Nadat [A] zich op 26 november 2018 telefonisch heeft beklaagd over “het door de gemeenten onaangekondigde onderzoek naar zijn onderneming” en nadat [A] bij brief van 27 november 2018 bezwaar heeft gemaakt bij de gemeenten tegen de gang van zaken rondom het onderzoek, heeft het gesprek uiteindelijk plaatsgevonden op
3 december 2018 waarbij enkel [A] is verschenen. Vader en moeder [van A] , alsmede de overige medewerkers van Mozaïek zijn niet verschenen.
2.9.
Er heeft een vervolggesprek tussen de toezichthouders Zorg en [A] plaatsgevonden op 6 december 2018.
2.10.
De bevindingen hebben de gemeenten doen besluiten Mozaïek in gebreke te stellen, hetgeen is gebeurd bij brief van 18 december 2018.
2.11.
Bij brief van 27 december 2018 van de advocaat [NAAM]verklaard om te blijven voldoen aan de relevante wet- en regelgeving en heeft zij zich verzet tegen de termijn voor het indienen van stukken van vijf dagen. Tevens heeft zij de gemeenten verzocht met haar in overleg te treden.
2.12.
Bij brief van 31 december 2018 hebben de gemeenten aan Mozaïek bericht dat zij de raamovereenkomst 2017 per direct ontbinden en dat zij de raamovereenkomst 2019 per
1 februari 2019 ontbinden.
2.13.
De onderzoeksbevindingen zijn vastgelegd door de gemeenten op
31 december 2018. Deze onderzoeksrapportage is de vrijdag voordat het onderhavige kort geding heeft gediend, naar de raadsman van Mozaïek gezonden.
3
De vordering
3.1.
Mozaïek vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeenten veroordeelt tot nakoming van de raamovereenkomsten 2017 en 2019 met Mozaïek, binnen 24 uur na het gewezen vonnis, onder verbeurte van een direct opeisbare boete van € 5.000,00 voor elke keer of dag dat de gemeenten zich niet houden aan die veroordeling, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4
Het standpunt van Mozaïek
4.1.
In de jaren 2017 en 2018 heeft Mozaïek zorg geleverd in de gemeenten onder de raamovereenkomst 2017.
4.2.
De klanttevredenheid onder de cliënten van Mozaïek is goed.
4.3.
Op 19 september 2018 hebben de gemeenten Mozaïek bezocht. Daarbij is door de medewerkers van de gemeenten toegezegd dat een proces-verbaal van het besprokene zal worden opgemaakt en toegezonden. Dat is tot op heden niet gebeurd.
4.4.
De gegevens waar de gemeenten Mozaïek om hebben verzocht, heeft Mozaïek aangeleverd.
4.5.
In de brief van 23 november 2018 wijzen de gemeenten op ernstige tekortkomingen. Wat deze tekortkomingen zouden kunnen zijn en op welke wijze deze een weerslag zouden hebben op de verleende zorg is Mozaïek tot op heden onbekend.
4.6.
Op 27 november 2018 heeft Mozaïek geprotesteerd tegen de agressieve en bedreigende aanpak van de gemeenten en heeft zij de gesuggereerde en volstrekt niet onderbouwde tekortkomingen stuk voor stuk weerlegd. Een reactie op de brief van
27 november 2018 is tot op heden uitgebleven.
4.7.
Het gesprek van 3 december 2018 ging vooral om het persoonlijke leven van [A] en niet om het reilen en zeilen van de onderneming. Van het gesprek is geen verslag gemaakt. Op 4 december 2018 heeft [A] zelf een verklaring opgesteld en opgestuurd aan de gemeenten. Op 6 december 2018 heeft een vervolgafspraak plaatsgevonden om een verklaring te ondertekenen.
4.8.
Op 10 december 2018 heeft [A] een klacht ingediend tegen de uitvoerders van het onderzoek en heeft hij opnieuw gevraagd naar een kopie van de verslaglegging van het gesprek van 3 december 2018.
4.9.
Op 18 december 2018 hebben de gemeenten een ingebrekestelling gestuurd aan Mozaïek en aan Mozaïek verzocht zich bereid te verklaren tot naleving van de wet- en regelgeving. Het betreft een brief van 10 pagina’s. Aan Mozaïek wordt verzocht om opnieuw een waslijst aan documenten te verstrekken uiterlijk binnen vijf werkdagen, op
28 december 2018 te 10:00 uur.
4.10.
Bij brief van 27 december 2018 heeft Mozaïek de gevraagde bereidverklaring verstrekt. Tevens is een uitgebreide toelichting gegeven op de gestelde tekortkomingen en verzocht om een redelijke termijn voor het aanleveren van de ontbrekende of aan te vullen gegevens en documenten. De vragen en verdachtmakingen zijn volledig weerlegd door de boekhouder en de commissarissen in de Raad van Toezicht en de cliëntenraad.
4.11.
De gemeenten hebben overleg geweigerd en aangestuurd op ontbinding. De termijn van vijf werkdagen voor het aanleveren van documenten was geen realistische termijn waarbinnen Mozaïek op zorgvuldige wijze kon voldoen aan dat verzoek. Er heeft bovendien geen gesprek plaatsgevonden waarbij verbeterpunten aan de orde zijn gekomen. Dat laatste had behoren te geschieden alvorens tot ontbinding kon worden overgegaan.
4.12.
De door de gemeenten gestelde tekortkomingen zijn ondeugdelijk, onduidelijk en niet onderbouwd.
4.13.
De beweegredenen van de gemeenten om te ontbinden zijn puur financieel. Er is sprake geweest van een vooropgezet plan, niet alleen om Mozaïek uit te schakelen maar vooral ook om te bezuinigen op de klanten.
4.14.
Mozaïek levert kwalitatief goede zorg zonder dat sprake is van ernstige tekortkomingen die een ontbinding kunnen rechtvaardigen. De gemeenten behoren de overeenkomsten met Mozaïek na te komen.
5
Het standpunt van de gemeenten
5.1.
De gemeenten stellen zich primair op het standpunt dat Mozaïek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat het geschil zich niet leent voor een beoordeling in kort geding. Er is sprake van een feitelijk en juridisch complex geschil.
5.2.
Er is bij herhaling geconstateerd dat Mozaïek ernstig tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017. Tekortkomingen die niet eenvoudig zijn te herstellen. Deze tekortkomingen zijn van voldoende gewicht om de ontbinding van de raamovereenkomst 2017 en 2019 te rechtvaardigen. De raamovereenkomst 2017 is per direct ontbonden en de raamovereenkomst 2019 met ingang van 1 februari 2019.
5.3.
Grondslag voor de ontbinding van de raamovereenkomst 2019 is artikel 6:80 lid 1 sub c BW juncto artikel 6:265 BW. De gemeenten hadden goede gronden te vrezen dat Mozaïek haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019, die gelijk zijn dan wel in sommige gevallen zelfs aangescherpt zijn ten opzichte van de verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017, niet zou nakomen. Door de betwisting van de tekortkomingen was Mozaïek kennelijk ook niet bereid en in staat om tijdig een plan van aanpak aan te leveren en te waarborgen dat zij kwalitatief goede zorg zou leveren.
5.4.
De raamovereenkomst 2017 is gesloten voor de periode van één jaar en is verlengd met een periode van één jaar tot eind december 2018. Indien en voor zover onverhoopt mocht worden geoordeeld dat de raamovereenkomst van 2017 niet rechtsgeldig is ontbonden dan is de overeenkomst hoe dan ook per 1 januari 2019 van rechtswege geëindigd. Nakoming van de raamovereenkomst 2017 kan dan ook niet worden gevorderd door Mozaïek.
5.5.
De toezichthouders van de gemeenten hebben naar aanleiding van signalen over mogelijke misstanden bij Mozaïek, een intensief en uitgebreid onderzoek gestart naar de zorgverlening en bedrijfsvoering van Mozaïek en de bestuurder respectievelijk eigenaar [A] . In het kader van dit onderzoek heeft op 19 september 2018 een werkbezoek plaatsgevonden bij Mozaïek. Van dat werkbezoek is een verslag gemaakt. Tijdens het werkbezoek is onder andere een zorgplan van een cliënt inhoudelijk bekeken en het volgende geconstateerd:
“
Rapporteur [X] heeft het zorgplan bekeken. De doelen in het zorgplan waren niet specifiek beschreven. De cliënt heeft psychische klachten maar in het zorgplan werden geen behandelaars genoemd. Wat de begeleiding precies inhield werd niet duidelijk
”.
5.6.
Nadat diverse gegevens bij Mozaïek waren opgevraagd, heeft Mozaïek een groot aantal van de opgevraagde gegevens aangeleverd, echter niet alle. Mozaïek heeft de tekortkomingen ook niet weerlegd. Tijdens het (verlate) gesprek op
3 december 2018 is uiteindelijk slechts [A] verschenen en niet ook zijn vader en moeder en overige medewerkers. Ook heeft [A] nagelaten de ontbrekende stukken mee te nemen. Tijdens het gesprek zijn allerlei inhoudelijke vragen aan [A] gesteld. Hiervan is een schriftelijke verklaring door de toezichthouders opgesteld.
5.7.
Tijdens het gesprek op 3 december 2018 bleken verschillende opmerkelijke zaken:
- vader [van A] zou niet werkzaam zijn op de dagbesteding, terwijl op zijn naam wel het
grootste deel van de zorguren zijn gedeclareerd;
- moeder [van A] zou standaard drie dagen per week op de dagbesteding werken als
vrijwilligster;
- vader [van A] zou worden uitbetaald via een andere BV.;
- [A] wilde niet kenbaar maken hoeveel hij zichzelf per maand aan salaris
uitbetaalde;
- een medewerker met een actueel dienstverband (mevrouw [B] ) zou niet meer
werkzaam zijn voor Mozaïek, maar ziek thuis zitten;
- een andere medewerker is wel op vakantie geweest, terwijl dit niet is aangegeven in de
ingeleverde stukken.
5.8.
Op verzoek van [A] is het gesprek voortijdig afgelopen en is de verklaring niet doorgenomen en ondertekend. Hiervoor is een nieuwe afspraak gemaakt op
6 december 2018. [A] is verzocht om nog een aantal stukken mee te nemen naar het vervolggesprek op 6 december 2018 waaronder:
- de arbeidsovereenkomst met vader [van A] ;
- de arbeidsovereenkomst met de heer [C] (broer van [A] )
- de VOG van medewerker, de heer [D] ;
- een overzicht van de dagen en tijden waarop de personeelsleden werken;
- de meest recente loonstrook van [A] waaruit blijkt dat hij voldoet aan de Wet
normering bezoldiging topfunctionarissen;
- de meest recente loonstrook van vader [van A] waaruit blijkt dat hij cao-conform betaald
krijgt en hoeveel uur hij werkt;
- een overzicht van het verlof van de medewerkers van Mozaïek (inclusief [A]
zelf) over de periode 1 januari 2016 tot en met heden en een verklaring hoe de continuïteit van de zorg is gewaarborgd tijdens afwezigheid;
- een CV van commissaris [E] ;
- een overzicht van de cliënten van Mozaïek en de bijbehorende begeleiders en
- bewijsstukken waaruit blijkt op welke wijze Mozaïek heeft getracht te voldoen aan de
Social Return On Investment eis uit de contractstukken.
5.9.
[A] heeft nagelaten alle stukken te overleggen. Tijdens het gesprek op
6 december 2018 is zeer uitgebreid de verklaring van het eerste gesprek van
3 december 2018 doorgenomen. Het onderzoek was volgens [A] manipulatief, vooringenomen en leugenachtig. Het gesprek is voortijdig beëindigd omdat het uit de hand dreigde te lopen. [A] bleef alles ontkennen. Het onderzoek van de toezichthouders werd door de houding van [A] belemmerd. De verklaring dat van het gesprek was opgemaakt is derhalve niet ondertekend.
5.10.
De belangrijkste tekortkomingen die door de toezichthouders zijn vastgesteld zijn:
- geen aantoonbaar deskundig personeel;
- de kwaliteit van de geleverde zorg is onder de maat;
- de zorgplannen voldoen niet aan de gestelde eisen;
- niet naleving van de Zorgbrede Governancecode 2010;
- er zijn geen geldige VOG’s aangeleverd;
- de verstrekte salarissen zijn in strijd met de Wet normering topinkomens en de
Wet Aanpak Schijnconstructies;
- het niet melden van relevante veranderingen;
- de zorggelden worden niet doelmatig, efficiënt en rechtmatig door Mozaïek besteed.
5.11.
De toezichthouders hebben in het kader van hun onderzoek ook met diverse cliënten gesprekken gevoerd. Uit de verklaringen van de cliënten blijkt onder andere dat vader [van A] de individuele begeleiding verzorgt, waarbij de individuele begeleiding enkel bestaat uit het voeren van gesprekken.
5.12.
Ondanks de door de toezichthouders geconstateerde feiten betwist en ontkent [A] alles, voldoet hij niet aan sommaties, houdt hij stukken al dan niet bewust achter en dient hij klachten tegen de gemeente Hengelo in. Het onderzoek van de toezichthouders werd door de houding en opstelling van [A] belemmerd.
5.13.
Desalniettemin zijn uit het onderzoek diverse ernstige tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen en/of onrechtmatigheden aan de zijde van Mozaïek naar voren gekomen, die uiteindelijk tot de ontbinding van de raamovereenkomsten hebben geleid.
Alle onderzoeksbevindingen zijn door de toezichthouders vastgelegd in hun
onderzoeksrapportage.
5.14.
Op grond van artikel 2 lid 1 van de Raamovereenkomst 2017 was Mozaïek gehouden de maatwerkvoorzieningen Ondersteuning Zelfstandig Leven, Ondersteuning Maatschappelijke Deelname en Kortdurend Verblijf aan cliënten in de te leveren. Bij de levering van deze maatwerkvoorzieningen was Mozaïek verplicht zich aan alle eisen, criteria en voorwaarden te houden zoals gesteld in de Wmo en de toepasselijke contractdocumenten, waaronder de Aanbestedingsleidraad 2017. Mozaïek dient op grond van het bepaalde in de Raamovereenkomst 2017 kwalitatief goede zorg te leveren aan zorgbehoevenden door voldoende deskundig en gekwalificeerd personeel. Als zorgaanbieder is Mozaïek tevens gehouden aan alle wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit de Wmo en de in dat kader toepasselijke wettelijke verordeningen van de gemeenten. Op grond van deze wettelijke verplichtingen dient Mozaïek te zorgen voor
kwalitatief goede voorzieningen. Een voorziening dient op grond van artikel 3.1 lid 1 Wmo
veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht te zijn. Ook is Mozaïek op grond van de Raamovereenkomst 2017 gehouden zich te houden aan de gemaakte werkafspraken.
5.15.
De toezichthouders van de gemeenten hebben vastgesteld dat het grootste deel van de zorg wordt geleverd door vader en moeder [A] , [F] en
[D] . Ook op de naam van [A] zelf zijn meermaals zorguren gedeclareerd. Tijdens het onderzoek is komen vast te staan dat vader [van A] niet geschikt is voor het leveren van zorg gelet op zijn psychische klachten. Vanwege die psychische klachten ontvangt vader [van A] al vanaf 2012 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van UWV. Moeder [van A] heeft geen enkele voor de zorg relevante opleiding gevolgd.
[F] heeft wel een afgeronde MBO3 opleiding, echter gezien de zwaarte van de problematiek van de cliënten die zij begeleidt, is dat diploma niet toereikend voor de te leveren zorg. [D] heeft weliswaar een MBO4 diploma, echter hij mag niet alleen de dagbesteding draaien met 35 cliënten. Daarbij komt dat hij, volgens de verklaring van [A] , ook slechts de assistent van activiteitenbegeleidster [F] is: “
Op die dag van de dagbesteding waren onze cliënten bezig met hun activiteiten onder leiding van [F] , onze activiteitenbegeleidster, en haar assistent [D]
”. Voorts is tijdens het onderzoek gebleken dat op naam van [A] meermaals zorguren zijn gedeclareerd.
[A] heeft echter zelf (eveneens) geen relevante opleiding in de zorg.
5.16.
Uit de verschillende verklaringen die de cliënten tijdens het onderzoek hebben gedaan is naar voren gekomen dat op de dagbesteding cliënten door Mozaïek vrij worden gelaten in wat zij willen doen. De cliënten doen naar eigen zeggen maar wat en de televisie staat altijd aan. Er wordt geen routine en structuur door Mozaïek geboden. Zo heeft een van de cliënten tijdens het onderzoek verklaard:
“
Cliënte verklaart dat de activiteiten op de dagbesteding bestaan uit haken en breien. Soms neemt ze wat mee van huis. Haar bezigheid is dat zij in de loop van de ochtend wat babbelt met mensen over wat hen bezighoudt. In die tijd doet ze soms ook wat handwerk. De lunch wordt dan klaargemaakt, de lunch doet men samen. Iedereen heeft zijn eigen bezigheid
”.
5.17.
De activiteiten die Mozaïek organiseert zijn niet specifiek gericht op de problematiek van de cliënten. Er is bij Mozaïek slechts één ruimte voor de dagbesteding.
Op een gesprek met vader [van A] na, zijn alle activiteiten hetzelfde. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende doelgroepen. Er wordt geen cliëntgerichte zorg geleverd die past bij de specifieke ondersteuningsbehoefte van de cliënt. De voorzieningen die Mozaïek biedt zijn dan ook geen maatwerkvoorzieningen.
5.18.
In de zorgplannen ontbreken cruciale onderdelen:
- waar bestaat de aangeboden en gewenste zorg uit?
- waar vindt de zorg plaats?
- wanneer vindt de zorg plaats?
- wie is de begeleider?
- binnen welke tijd moet een doel worden gehaald? Wat is de vervolgactie als dit doel niet wordt gehaald?
5.19.
Tijdens het onderzoek is gebleken dat niet alle cliënten op de hoogte zijn van hun doelen en resultaten. Zo heeft één van de cliënten tijdens het onderzoek verkaard:
“
Cliënte verklaart dat er geen verslagen, tussentijdse evaluaties o.i.d. zijn., Er worden geen doelen besproken
”.
5.20.
Ook is door de toezichthouders geconstateerd dat alle zorgplannen nagenoeg dezelfde teksten bevatten en sommige zorgplannen zelfs zijn ‘geknipt en geplakt’. Uit de door Mozaïek overgelegde zorgplannen volgt dat bijna alle cliënten dezelfde klachten hebben. Dat is opmerkelijk en weinig aannemelijk. De zorgplannen moeten juist cliëntgericht zijn. Mozaïek lijkt te werken met een algemeen zorgplan dat af en toe wordt aangepast. Op basis van deze zorgplannen kan dan ook niet worden vastgesteld of door Mozaïek adequate en kwalitatief goede zorg wordt verleend aan de cliënten.
5.21.
Blijkens het onderzoek wordt niet voldaan aan de Zorgbrede Governancecode 2010. Op grond van die code moet Mozaïek zorg van goede kwaliteit bieden die voldoet aan de professionele standaarden en eigentijdse kwaliteits- en veiligheidseisen. Daarnaast is gebleken dat geen sprake is van deugdelijk toezicht. Mozaïek heeft drie personen aangesteld als commissaris: de heer [G] , de heer [H] en de heer [E] . Over deze commissarissen heeft [A] in zijn brief van 6 december 2018 verklaard:
“
Mij werd door de notaris verzocht 3 toezichthouders aan te leveren. Dit zijn mensen geweest die ik eerst geschikt vond. Naarmate onze groei en verbetering van professionaliteit kwam ik tot de conclusie dat ze niet pasten in mijn beleving van een toezichthouder. Zodoende heb ik toezichthouders niet betrokken bij algemene vergaderingen en deze op ter mijn vervangen voor een passende toezichthouden in het profiel zorg & welzijn.
”. Hieruit blijkt dat er in het geheel geen sprake is geweest van toezicht.
5.22.
De toezichthouders hebben [A] op 26 september 2018 verzocht om de Verklaringen Omtrent Gedrag (VOG) aan te leveren van alle medewerkers en vrijwilligers. Hierbij geldt dat de VOG niet eerder afgegeven mocht zijn dan drie maanden voor het  tijdstip waarop de betrokkenen voor Mozaïek ging werken. [A] heeft verzuimd om van al zijn medewerkers en vrijwilligers, waaronder dat van hemzelf, een geldige VOG aan te leveren.
5.23.
In de Wet Aanpak Schijnconstructies is onder andere bepaald dat een contante betaling van het loon tot aan het wettelijk minimumloon wettelijk niet is toegestaan. In de verklaring van 4 december 2018 van [A] staat echter:
“
Ik deed vaker betalingen voor de vaste lasten van de heer [J] en bekostigde eventuele benodigdheden voor zijn gezin als tegenprestatie voor zijn medewerking vanuit MZH. In mijn optiek verdiende hij dit ook door zijn opofferingen die mijn onderneming deed groeien. Ik zag dit eerder wel als uitgave van MZH. Echter wilde de heer [J] dit niet opgeven als freelancer, omdat hij goed verdiende met zijn vertaalwerkzaamheden en zelf voldoende spaargeld had. Hier had ik geen bezwaar op”.
Op de bankafschriften hebben de toezichthouders ook opvallend veel contante betalingen geconstateerd van [A] aan zijn vader. Dat is in strijd met de
Wet Aanpak Schijnconstructies. Met betrekking tot zijn eigen salaris heeft [A] tot op heden geen enkel bewijsstuk verstrekt. De gemeenten hebben daardoor niet kunnen controleren of [A] in overeenstemming handelt met de Wet normering topinkomens, hetgeen een strikte eis is.
5.24.
Uit het onderzoek is voorts gebleken dat een van de cliënten van Mozaïek sinds een aantal maanden geen gebruik meer maakt van de aan haar toekomende maatwerkvoorziening (individuele begeleiding). Hier is op geen enkele wijze melding van gemaakt bij de gemeenten. Dat is in strijd met de Aanbestedingsleidraad 2017.
5.25.
Uit het onderzoek zijn bovendien nog diverse opmerkelijke financiële aspecten naar voren gekomen:
• slechts 8% van de omzet wordt uitgegeven aan personeelskosten (salaris), terwijl
een gebruikelijke loon-omzet verhouding in de zorg 70% is;
• in de periode 2015-2018 is voor € 215.000,-- aan kasopnames gedaan, zijnde 33%
van de omzet. Daarnaast wordt 23% van de omzet naar de bankrekening van [A]
overgemaakt;
• vanaf de zakelijke rekening(en) worden uitgaven voor vliegtickets en aankopen in
Turkije gedaan;
• [A] betaalt zichzelf wisselende bedragen uit, van € 1.500,-- in de ene
maand tot € 20.000,-- in de andere maand;
• op de jaarrekening staan diverse vaste activa (auto’s en inventaris), maar geen
afschrijvingskosten. Dit terwijl in de waarderingsgrondslagen staat dat 20% per jaar
wordt afgeschreven. De jaarrekening is op dit punt derhalve niet juist;
• op de jaarrekening wordt een bedrag van meer dan € 11.000,-- per jaar opgevoerd
voor kantoorartikelen. Dit achten de toezichthouders in verhouding tot de zeer geringe
personeelslasten (veel) te hoog;
• op de jaarrekening worden de kosten van sponsoring à € 3.000,-- opgevoerd. Dit,
terwijl uit het gespreksverslag van 3 december 2016 blijkt dat [A]
heeft aangegeven zakelijk niet aan sponsoring te doen. De jaarrekening lijkt
ook op dit punt niet in overeenstemming te zijn met de waarheid en
• op de jaarrekening staat een vordering van [A] als aandeelhouder van
ruim € 45.000,--. Waarom [A] als aandeelhouder zoveel aan de B.V.
onttrekt, is volstrekt onduidelijk.
5.26.
Op basis van de geconstateerde ernstige tekortkomingen hebben de gemeenten bij ingebrekestelling van 18 december 2018 Mozaïek gevraagd om het aanleveren van de ontbrekende stukken en een plan van aanpak. In dat kader is door de gemeenten onder andere gevraagd om de arbeidsovereenkomsten, zorg gerelateerde diploma’s, zorgplannen en VOG’s van de medewerkers die per 1 januari 2019 bij Mozaïek de zorg aan de cliënten zouden gaan verlenen.
In dat plan van aanpak diende het volgende concreet uiteen te worden zetten en  beantwoord te worden:
• hoe Mozaïek waarborgt dat vanaf 1 januari 2019 enkel deugdelijke Wmo-zorg wordt
geleverd op basis van de zorgplannen, oftewel veilig, doeltreffend, doelmatig en
cliëntgericht;
• hoe Mozaïek de Zorgbrede Governancecode 2017 na zal gaan leven, met daarbij
bijzondere aandacht voor de commissarissen en de wijze van toezicht;
• hoe Mozaïek waarborgt dat vrijwilligers niet zelfstandig zorg/ondersteuning verlenen,
maar slechts in aanvulling op personeel in loondienst dat voldoende opgeleid is;
• hoe Mozaïek waarborgt dat relevante veranderingen in de zorg/ondersteuning
bijgehouden worden en gemeld worden bij de betreffende gemeente(n); en
• hoe Mozaïek waarborgt dat de zorggelden doelmatig, efficiënt en rechtmatig zullen
worden besteed.
5.27.
Voor het aanleveren van de stukken en het plan van aanpak had Mozaïek tien dagen de tijd. Deze termijn was wel degelijk redelijk. Aangezien de nieuwe raamovereenkomst al op 1 januari 2019 zou ingaan, zou Mozaïek ten tijde van het verzoek daartoe al in het bezit moeten zijn van alle gevraagde bewijsstukken (o.a. arbeidsovereenkomsten, diploma’s, zorgplannen, gegevens over het inkomen van [A] et cetera). Enkel het plan van aanpak betrof een nieuw door Mozaïek op te stellen document. Naar de mening van de gemeenten was een termijn van tien dagen redelijk voor het opstellen van een dergelijk plan van aanpak en het inleveren van de gevraagde stukken. Ook een andere zorgaanbieder die door de gemeenten in gebreke was gesteld, bleek hier binnen de gestelde termijn overigens probleemloos toe in staat.
5.28.
Aan de ingebrekestelling heeft Mozaïek evenwel niet voldaan. Mozaïek heeft zich via haar advocaat [NAAM]raamovereenkomst 2019. De door de gemeenten gevraagd bewijsstukken en het plan van aanpak hebben de gemeenten tot op heden niet ontvangen. De gemeenten konden niet anders dan de raamovereenkomsten ontbinden. Mozaïek heeft verzuimd aan te tonen en uiteen te zetten hoe zij zal waarborgen dat zij vanaf 1 januari 2019 aan alle eisen en voorwaarden zal voldoen.
6
De beoordeling
6.1.
Deze zaak gaat om de vraag of Mozaïek nakoming kan verlangen van de verplichtingen van de gemeenten uit de raamovereenkomsten 2017 en 2019.
6.2.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
raamovereenkomst 2017
6.3.	Onbetwist is de stelling van de gemeenten dat de raamovereenkomst 2017 van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2019, nu deze is aangegaan voor de duur van één jaar en slechts gebruik is gemaakt van de optionele verlenging van één jaar en niet van de optionele verlenging van maximaal twee keer een jaar. De vordering tot nakoming van de raamovereenkomst 2017 dient reeds om die reden te worden afgewezen.
raamovereenkomst 2019
6.4.
Mozaïek heeft ter zitting haar vordering jegens de gemeente Hof van Twente ingetrokken.
6.5.
Het ligt op de weg van Mozaïek als eisende partij in dit kort geding om de aan haar eis ten grondslag gelegde stellingen te onderbouwen en aannemelijk te maken en de verweren van de gemeenten gemotiveerd te weerleggen. Zij is daarin niet geslaagd.
6.6.
In de eerste plaats heeft Mozaïek niet duidelijk gemaakt in welke opzichten de op grond van de raamovereenkomst over 2019 te leveren prestaties afweken van de inhoud van de raamovereenkomst 2017. Het plan van aanpak was weliswaar nieuw, maar zag in zoverre slechts op de wijze waarop Mozaïek voor de toekomst zou waarborgen dat zij aan alle (reeds geldende) eisen en voorwaarden zou voldoen. De voorzieningenrechter neemt daarom aan dat in de inhoud van de verplichtingen met ingang van 1 januari 2019 geen significante verandering kwam. Daarom konden de gemeenten naar aanleiding van in 2018 geconstateerde tekortkomingen goede gronden hebben om te vrezen dat Mozaïek ook in 2019 in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten.
6.7.
De gemeenten hebben Mozaïek een voldoende redelijke termijn gegeven voor het indienen van de ontbrekende stukken. Reeds in september 2018 hebben de gemeenten aan Mozaïek gevraagd om overlegging van de bescheiden. Vervolgens heeft er een werkbezoek en een tweetal gesprekken plaatsgevonden waarin de ontbrekende gegevens aan de orde zijn gekomen. Dat de onderzoeksrapportage van 31 december 2018 eerst de vrijdag voor de mondelinge behandeling van dit kort geding is toegezonden aan de advocaat [NAAM]. De gemeenten hebben ter zitting immers onweersproken gesteld dat in de ingebrekestelling van 18 december 2018 dezelfde tekortkomingen staan genoemd als in de onderzoeksrapportage. Daarbij komt dat er ten aanzien van de gestelde eisen en voorwaarden geen wijzigingen zijn opgetreden in de raamovereenkomst 2019 ten opzichte van de raamovereenkomst 2017. Mozaïek had derhalve vóór 1 januari 2019 al dienen te beschikken over de vereiste bewijsstukken. De stelling van Mozaïek dat indien ze eerder op de hoogte was gesteld door de gemeenten van de tekortkomingen, zij eerder een adequate reactie had kunnen sturen, wordt dan ook gepasseerd. Mozaïek heeft voldoende tijd en gelegenheid gehad om op de door de gemeenten geconstateerde tekortkomingen te reageren. Ook ter zitting heeft Mozaïek overigens nagelaten de ontbrekende stukken te overleggen.
6.8.
De gemeenten hebben blijkens hun met stukken onderbouwde stellingen, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 5.5. tot en met 5.26, een kennelijk grondig onderzoek gedaan, voordat zij besloten om op grond van hetgeen uit die onderzoeken was gebleken over te gaan tot ingebrekestelling en vervolgens ontbinding van de raamovereenkomst 2019. Van de gemeenten viel niet een (nog) diepgaander onderzoek te vergen.
6.9.
De door de gemeenten beschreven uitkomsten van hun onderzoek zijn kwantitatief zowel als kwalitatief zo ernstig, dat de gemeenten niet onbehoorlijk of onredelijk hebben gehandeld door in te grijpen zoals zij hebben gedaan.
6.10.
Dat de beweegredenen van de gemeenten om te ontbinden puur financieel zijn en dat sprake is van een vooropgezet plan om Mozaïek uit te schakelen, zoals Mozaïek stelt, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden.
6.11.
De conclusie luidt daarom dat Mozaïek niet of onvoldoende heeft aangetoond dat de gemeenten lichtvaardig of anderszins onbehoorlijk de raamovereenkomst 2019 hebben beëindigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gemeenten daarbij een correcte toepassing gegeven aan artikel 6:80 lid 1, sub c in verband met artikel 6:265 BW.
6.12.
De vordering wordt afgewezen.
6.13.
Mozaïek zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.619,00.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
7.1.
wijst de vordering af,
7.2.
veroordeelt Mozaïek in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.619,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2019.
type:
coll: