ECLI:NL:GHDHA:2019:2568
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.241.283/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/516591/HA ZA 16-977
arrest van 24 september 2019
inzake
BrightContact Technology B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
nader te noemen: BrightContact,
advocaat: mr. M.H. Hamberg te Amsterdam,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Belastingdienst,
advocaat: mr. J.L. Naves te Den Haag.
Het geding
1. Bij exploot van 8 juni 2018 is BrightContact in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties heeft BrightContact zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de Belastingdienst de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 11 juli 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
De feiten
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3. De Belastingdienst exploiteert een drietal callcenters, waarvan de Belastingtelefoon de belangrijkste is. Voor de callcenters wordt gebruik gemaakt van Contact Center Infrastructuur (hierna: het CCI-platform).
4. Tot 12 december 2014 had de Belastingdienst het beheer en onderhoud van het CCI-platform geheel uitbesteed aan KPN. Daarbij werden zowel eigen personeel van de Belastingdienst als ingehuurde externe CCI-specialisten ingezet in een gezamenlijk team (hierna: het CCI-team). Sinds 2005 maakten CCI-specialisten van BrightContact door tussenkomst van KPN deel uit van het CCI-team.
5. In 2014 heeft de Belastingdienst besloten het beheer en het onderhoud van het CCI-platform onder eigen verantwoordelijkheid te gaan uitvoeren. Voor de inzet van externe CCI-specialisten is de Belastingdienst in mei 2014 gestart met een openbare Europese aanbesteding onder de naam
“Levering CCI-Specialist(en) en Support 2014”
(hierna: de Aanbesteding). In het kader van de Aanbesteding heeft de Belastingdienst onder meer een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document) opgesteld waarin het doel, de omvang en nadere specificaties van de aanbesteding beschreven zijn.
6. De volgende diensten waren onderwerp van de Aanbesteding:
i) levering van een vaste
pool
van CCI-specialisten die 120 uur per week worden ingezet;
ii) levering van een dynamische
pool
van CCI-specialisten ter ondersteuning bij korte periodes van grote drukte;
iii) levering van supportcontracten en uitbreiding van licenties betrekking hebbende op de bestaande functionaliteit van het CCI-platform; en
iv) levering van supportcontracten en licenties met betrekking tot in productie genomen nieuwe functionaliteiten van het CCI-platform.
7. In het Beschrijvend Document is in paragraaf 4.3.3 de volgende eis ten aanzien van de beschikbaarheid van (de pool van) CCI-specialisten opgenomen:
“Volgens eis 28. Ook in geval van een pool samenstelling is gedurende kantooruren van maandag tot en met vrijdag minimaal één CCI-Specialist on-site bij het CCI-team van de Belastingdienst op kantoor in Apeldoorn en is werken op afstand met daartoe overeen te komen ICT middelen toegestaan.”
8. In een nota van inlichtingen heeft de Belastingdienst de vraag van BrightContact of CCI-specialisten ook vanuit het buitenland mogen werken als volgt beantwoord:
““Volgens eis 28.
CCI specialisten mogen remote werken indien de werkzaamheden dit toestaan. Dit ter beoordeling van de team manager van het CCI team. Belastingdienst is van mening dat regelmatige on-site aanwezigheid van alle CCI-Specialisten uit de pool noodzakelijk is. Aanbieder dient er hierom vanuit te gaan dat de 120 uur on site geleverd wordt. Remote werken is toegestaan na goedkeuring door de team manager van het CCI-team. Indien de werkzaamheden dit toelaten zal de mate waarin remote gewerkt wordt per CCI specialist worden bepaald en vastgelegd worden in het Inzetplan. Ten aanzien van remote werken in het buitenland zal Belastingdienst bij ieder verzoek daartoe een risico afweging maken met als mogelijke uitkomst dat remote werken in het buitenland niet toegestaan wordt.”
9. Op 22 juli 2014 is de opdracht aan BrightContact gegund.
10. Op 24 september 2014 hebben de Belastingdienst en BrightContact een overeenkomst tot
“Het leveren van Diensten ten behoeve van voortbrenging, Beheer, Onderhoud en Exploitatie door Opdrachtgever van het CCI Platform”
(hierna: de Overeenkomst) gesloten. De ingangsdatum van de Overeenkomst was 12 december 2014. De Overeenkomst had een looptijd van drie jaar.
11. In de Overeenkomst is onder meer bepaald:
“Artikel 10 Bevindingen Inzetplan
10.1
M2 B/CIE/Teammanager van Opdrachtgever bericht Wederpartij zijn Bevindingen als er sprake is van een situatie dat de geleverde CCI-Specialisten niet langer voldoen aan de vereiste Competentie(s), Beschikbaarheid en/of andere voorwaarden overeengekomen in het Inzetplan.
(…)
10.10
Opdrachtgever is in een situatie zoals bedoeld in 10.1 bevoegd de daarbij behorende vergoedingen (…) voor de Bevindingen midden en/of zwaar, evenredig gedurende de duur van de tekortkoming(en) in mindering te brengen op de betalen factuur van dat onderdeel van de Dienst(en) en/of gehele goedkeuring te onthouden (…).
10.11
Een eventuele vermindering zoals bedoeld in het vorige lid wordt respectievelijk uitgedrukt in de volgende percentages 10 % en 25 % van het uurtarief van de CCI-Specialist(en) en wordt vastgesteld al naar gelang de aard en de ernst van de tekortkoming in de vereiste Competenties en Beschikbaarheid door middel van de respectievelijke kwalificatie(s) midden of zwaar.
(…)
Artikel 16	Aansprakelijkheid
(…)
16.3
De Partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting(en) is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.
(…)
16.6
De in artikel 16.3 bedoelde aansprakelijkheid voor persoons- en zaakschade en de daaruit voortvloeiende schade, is beperkt tot een bedrag van € 1.000.000,-- per aanspraak per jaar. (…)
16.7
De in artikel 16.3 bedoelde aansprakelijkheid voor andere schade dan bedoeld in het vorige lid, is beperkt tot een bedrag van € 250.000,-- per aanspraak. Samenhangende of combinatie van gelijksoortige en verbonden voorvallen van aanspraken of gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één aanspraak.
(…)
16.10
De in Artikel 16.3 bedoelde aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten. Onder gevolgschade wordt verstaan:

winst- en omzetderving;

kosten gemaakt ter beperking of vaststelling van gevolgschade
.
(…)
Artikel 20	Betaling en controle
(…)
20.5
Opdrachtgever zal de door hem verschuldigde bedragen binnen 30 kalenderdagen na ontvangst en goedkeuring van de betreffende factuur aan Wederpartij betalen.
(…)
20.9
Indien Opdrachtgever de betreffende factuur zonder geldige reden niet na het verstrijken van de in artikel 20.5 en 20.7 bedoelde termijn heeft voldaan, is hij van rechtswege een rentevergoeding over het aan Wederpartij toekomende bedrag verschuldigd, berekend op jaarbasis, gelijk aan de wettelijke rente.
(…)
20.11
Opdrachtgever is in geval van twijfel aan de juistheid van een door Wederpartij verzonden factuur gerechtigd door een in onderling overleg aan te wijzen certificerend accountant op inhoudelijke juistheid te doen controleren.
(…)
20.14
Opdrachtgever is gerechtigd betaling op te schorten gedurende de periode van het accountantsonderzoek. Van deze bevoegdheid zal Opdrachtgever uitsluitend gebruik maken indien bij Opdrachtgever redelijke twijfel bestaat omtrent de juistheid van de betreffende facturen en uitsluitend voor het betwiste deel van de factuur.
20.15
Indien uit het accountantsonderzoek blijkt dat de factuur geheel juist was, is Wederpartij gerechtigd om vanaf het verstrijken van de in dit artikel bedoelde termijn aan Opdrachtgever een rentevergoeding in rekening te brengen, berekend op jaarbasis, gelijk aan de wettelijke rente, over het Wederpartij nog toekomende doch achteraf kennelijk ten onrechte ingehouden bedrag.”
12. Vanaf de aanvang van de uitvoering van de Overeenkomst bestaat tussen partijen een verschil van inzicht over de reikwijdte en strekking van bepalingen uit de Overeenkomst.
13. In december 2014 en januari 2015 hebben partijen veelvuldig (door tussenkomst van een advocaat) gecorrespondeerd en (telefonisch) overleg gevoerd over de
on site
aanwezigheid van de CCI-specialisten.
14. Op 22 december 2015 heeft BrightContact de Belastingdienst facturen over de maanden december 2014 en januari 2015 gestuurd van € 16.072,43 respectievelijk € 42.685,17, beide inclusief btw (hierna: de Facturen). De Facturen bevatten de mededeling dat zij voor 21 januari 2016 dienen te zijn voldaan. Op 25 november 2016 heeft de Belastingdienst de Facturen gedeeltelijk voldaan, tot een bedrag van in totaal € 43.762,61 inclusief btw.
15. BrightContact en de Belastingdienst hebben de looptijd van de Overeenkomst met een half jaar verlengd. De (verlengde) looptijd van de Overeenkomst is inmiddels verstreken.
De vorderingen en de beslissing van de rechtbank
16. BrightContact heeft in eerste aanleg – na eisvermindering – samengevat het volgende gevorderd:
( i)	te verklaren voor recht dat de Belastingdienst toerekenbaar tekort is geschoten in een aantal verplichtingen onder de Overeenkomst;
(ii)	de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
(iii)	de Belastingdienst te veroordelen om als voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag van € 209.115,20;
(iv)	te bevelen dat de Belastingdienst nader in de dagvaarding omschreven contractuele verplichtingen onder de Overeenkomst dient na te komen;
( v)	de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.994,99 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot betaling van wettelijke handelsrente over het reeds voldane bedrag van € 43.762,61.
17. Ter onderbouwing van haar vorderingen (i) tot en met (iv) heeft BrightContact aangevoerd dat de Belastingdienst toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen onder de Overeenkomst omdat hij – kort gezegd – zonder eerst uitvraag bij BrightContact te doen (1) externe CCI-specialisten en consultants (van de fabrikanten Genesys en Ideal Systems) op het CCI-platform heeft ingezet en (2) bij een derde verschillende (nieuwe) licenties en support terzake het CCI-platform heeft uitgevraagd en aangeschaft. BrightContact stelt hierdoor schade te hebben geleden in de vorm van gederfde winst op de misgelopen omzet, kosten in verband met besturing van het conflict, juridische kosten en imagoschade. De in artikel 16.10 van de Overeenkomst opgenomen Exoneratieclausule (hierna: de Exoneratieclausule) moet volgens BrightContact zo worden uitgelegd dat daarin niet is uitgesloten omzet en winst die BrightContact derft als direct gevolg van het feit dat de Belastingdienst zijn verplichtingen onder de Overeenkomst niet nakomt. Als dat niet opgaat, dan is het beroep van de Belastingdienst op die exoneratie volgens BrightContract in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door BrightContact als gevolg van de tekortkomingen van de Belastingdienst geleden schade komt volgens haar daarom voor vergoeding in aanmerking. Ter onderbouwing van vordering (v) heeft BrightContact gesteld dat de Belastingdienst niet gerechtigd is om op de Facturen bedragen in mindering te brengen. De door haar in rekening gebrachte uren zijn volgens haar alle gemaakt, en haar CCI-specialisten mochten
remote
werken, zodat voor een korting geen aanleiding was. BrightContact heeft verder de noodzaak van het inschakelen van een vervangende CCI-specialist betwist, zodat voor verrekening van de daarmee gemoeide kosten volgens haar geen plaats is.
18. De rechtbank heeft de vorderingen van BrightContact alle afgewezen, met veroordeling van BrightContact in de proceskosten. De rechtbank heeft over de verschuldigdheid van de Facturen geoordeeld dat van een deel van de in rekening gebrachte
remote
gewerkte uren niet is komen vast te staan dat deze zijn gemaakt. Voorts heeft de Belastingdienst volgens de rechtbank op goede gronden mogen verlangen dat de CCI-specialisten hun werkzaamheden volledig
on site
uitvoerden. Nu vaststaat dat dit in december 2014 en januari 2015 niet gebeurd is, mocht de Belastingdienst op grond van artikel 10.10 en 10.11 van de Overeenkomst een effectiviteitskorting in mindering brengen op de Facturen. Ten slotte was de Belastingdienst naar het oordeel van de rechtbank bevoegd de door hem gemaakte kosten voor de inzet van een externe CCI-specialist, die door het tekortschieten van BrightContact nodig was, te verrekenen met de Facturen van BrightContact. Ten aanzien van de door BrightContact gevorderde schadevergoeding voor de gestelde tekortkomingen door de Belastingdienst heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemiste omzet/winst, de kosten van “besturing van het conflict” en de juridische kosten zijn aan te merken als gevolgschade als bedoeld in de Exoneratieclausule, zodat die schade onder de reikwijdte van de exoneratie valt. Omstandigheden die maken dat het beroep op de Exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn volgens de rechtbank gesteld noch gebleken. De door BrightContact gestelde reputatieschade is afgewezen omdat die op geen enkele wijze is onderbouwd of anderszins aannemelijk is geworden. Ten aanzien van de door BrightContact gevorderde nakoming van de Overeenkomst door de Belastingdienst was de rechtbank van oordeel dat BrightContact onvoldoende heeft geconcretiseerd welk belang zij daarbij nog heeft. Nu de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, heeft BrightContact ten slotte naar het oordeel van de rechtbank ook geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de Belastingdienst toerekenbaar is tekortgeschoten.
De vorderingen en de grieven in hoger beroep
19. In hoger beroep heeft BrightContact geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en geëist dat het hof de volgende, in hoger beroep deels gewijzigde vorderingen toewijst:
(i)	verklaring voor recht dat de Belastingdienst toerekenbaar tekort is geschoten           in een aantal verplichtingen onder de Overeenkomst;
(ii)	veroordeling van de Belastingdienst tot betaling aan BrightContact van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iii)	veroordeling van de Belastingdienst tot betaling van een bedrag van € 209.115,20, als voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding;
(iv)	veroordeling van de Belastingdienst tot betaling van een bedrag van € 14.994,99 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf veertien dagen na de vervaldatum van de factuur (21 januari 2016) en tot betaling van wettelijke handelsrente (ad € 2.965,45) over het reeds voldane bedrag van € 43.762,61 (inclusief btw) vanaf de vervaldatum van de facturen (21 januari 2016) tot aan de datum van betaling (25 november 2016);
II.	veroordeling van de Belastingdienst tot betaling van het door BrightContact uit hoofde van het vonnis betaalde bedrag van € 8.034,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van betaling d.d. 24 april 2018;
III.	veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van dit geding in beide instanties.
20. Met de grieven 1 en 2 bestrijdt BrightContact het oordeel van de rechtbank dat de Belastingdienst een beroep op de Exoneratieclausule kan doen. De grieven 3 tot en met 6 betreffen de verschuldigdheid van het nog niet betaalde gedeelte van de Facturen, en de wettelijke handelsrente over het niet, respectievelijk te laat betaalde gedeelte daarvan.
21. De Belastingdienst heeft de grieven van BrightContact bestreden, en geconcludeerd dat het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, moet worden bekrachtigd, met veroordeling van BrightContact in de kosten. Wat betreft de door BrightContact gestelde niet-nakoming van de Overeenkomst stelt de Belastingdienst zich primair op het standpunt dat van enige tekortkoming geen sprake is. Subsidiair stelt hij dat hem een beroep op de Exoneratieclausule toekomt. Wat betreft de onbetaalde facturen stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat hij BrightContact niets meer verschuldigd is omdat (i) van een aantal
remote
gewerkte uren niet bewezen is dat deze zijn gemaakt; (ii) de Belastingdienst een effectiviteitskorting in mindering mocht brengen op de facturen; en (iii) de Belastingdienst tot verrekening van haar schade bevoegd was.
De beoordeling van het hoger beroep
Kan de Belastingdienst een beroep doen op de Exoneratieclausule?
22. Met
grief 1
komt BrightContact op tegen de afwijzing van de schadeposten die volgens de rechtbank vallen onder het begrip gevolgschade als bedoeld in de Exoneratieclausule. BrightContact stelt dat slechts die schade onder de Exoneratieclausule valt die in een verder verwijderd verband tot de tekortkoming staat of die niet voorzienbaar is. De verwijzing in de Exoneratieclausule naar “winst- of omzetderving” ziet volgens haar dan ook alleen op het uitsluiten van de gederfde winst of omzet die niet voorzienbaar is bij een toerekenbare tekortkoming en daarmee meer op afstand staat. Daarvan is in dit geval volgens haar geen sprake. De door haar gevorderde winstderving en de daarmee samenhangende juridische kosten en kosten van “besturing van het conflict” moeten dan ook worden toegewezen, aldus BrightContact.
23. Een beperking van de uitgesloten schade zoals door BrightContact bepleit, valt naar het oordeel van het hof niet in artikel 16.10 te lezen. Het feit dat in de literatuur het begrip gevolgschade veelal wordt gedefinieerd als onvoorzienbare of verder verwijderde schade, maakt dat niet anders omdat in dit geval een contractuele invulling is gegeven aan het begrip gevolgschade. In de Exoneratieclausule is het begrip gevolgschade – dat geen wettelijke definitie kent – immers nader gedefinieerd als winst- en omzetderving en kosten gemaakt ter beperking of vaststelling van gevolgschade. Aansprakelijkheid voor deze schade is blijkens de bewoordingen van de clausule volledig uitgesloten. Uit het feit dat partijen, om hetzelfde resultaat te bereiken, er ook voor hadden kunnen kiezen om het woord ‘gevolgschade’ weg te laten, volgt niet dat aan het feit dat het woord ‘gevolgschade’ wel in de tekst staat, de conclusie kan worden verbonden dat partijen hebben beoogd alleen onvoorzienbare, of verder verwijderde winst- en omzetderving en kosten ter beperking of vaststelling hiervan uit te sluiten.
24. BrightContact heeft verder aangevoerd dat de opbouw van artikel 16 van de Overeenkomst het onaannemelijk maakt dat aansprakelijkheid voor alle winst- en omzetderving en kosten gemaakt ter beperking of vaststelling van gevolgschade zou zijn uitgesloten, omdat artikel 16.7 dan een lege huls zou zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. Het feit dat artikel 16.7 van de Overeenkomst andere schade dan de in artikel 16.6 genoemde persoons- en zaakschade wordt beperkt tot een bedrag van € 250.000,--, sluit niet uit dat partijen tegelijkertijd in artikel 16.10 alle schade als gevolg van winst- en omzetderving hebben willen uitsluiten. Er blijven immers voldoende andere soorten schade als gevolg van een niet-nakoming door de Belastingdienst over, waarvan vergoeding mogelijk blijft tot de in artikel 16.7 genoemde limiet. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan schade als gevolg van het beschikbaar hebben van CCI-specialisten wier diensten in strijd met de afspraken niet door de Belastingdienst worden afgenomen.
25. Als, zoals BrightContract voorts stelt, een exoneratie als de onderhavige ongebruikelijk zou zijn – hetgeen de Belastingdienst overigens betwist – maakt dat niet dat dit niet overeengekomen kan zijn.
26. Het beroep van BrightContact op het contra-proferentem-beginsel wordt ten slotte verworpen, omdat van enige onduidelijkheid naar het oordeel van het hof geen sprake is.
27. De conclusie is dat grief 1 faalt.
28. In
grief 2
betoogt BrightContact dat het beroep van de Belastingdienst op de Exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. BrightContact voert hiertoe aan dat (i) het Exoneratiebeding neerkomt op (nagenoeg) gehele uitsluiting van aansprakelijkheid van de Belastingdienst voor schade, terwijl (ii) aan BrightContact met betrekking tot de toerekenbare tekortkoming ten aanzien van de (kern)verplichting van de Belastingdienst om bepaalde diensten van BrightContact (en niet van derden) af te nemen geen andere remedies dan schadevergoeding ter beschikking staan. Daarnaast is volgens BrightContact van belang dat (iii) voor zover zij kan nagaan, er geen verzekeraars zijn waarbij ondernemers zich beroepsmatig kunnen verzekeren voor directe schade als gevolg van wanprestatie door een contractspartij ten aanzien van kernverplichtingen van de overeenkomst, en (iv) het Exoneratiebeding ongebruikelijk is voor overheidsinstellingen.
29. Het argument van BrightContact dat de aansprakelijkheid van de Belastingdienst voor schade (vrijwel) geheel zou zijn uitgesloten, gaat niet op. Zoals hiervoor in nr. 24 is overwogen, blijft er immers wel degelijk schade over waarvan BrightContact vergoeding kan vorderen.
30. Ook de stelling van BrightContact dat haar met betrekking tot de toerekenbare tekortkoming ten aanzien van de (kern)verplichting van de Belastingdienst om bepaalde diensten van BrightContact af te nemen geen andere remedies dan schadevergoeding ter beschikking zouden staan, wordt verworpen. Niet valt in te zien waarom BrightContact, toen zij constateerde dat de Belastingdienst (volgens BrightContact) zijn verplichtingen onder de Overeenkomst tot afname van diensten niet (volledig) nakwam, geen kort geding-procedure had kunnen starten (althans daarmee had kunnen dreigen) en daarin nakoming had kunnen vorderen (eventueel versterkt met een dwangsom). Intussen had BrightContact toen de Belastingdienst mini-competities organiseerde daartegen protest kunnen aantekenen, de Belastingdienst tot nakoming kunnen aansporen en slechts onder protest aan die competities kunnen meedoen. Daarmee had BrightContact naar het oordeel van het hof over het geheel genomen voldoende middelen in handen om nakoming van de Overeenkomst, zoals die volgens BrightContact moest worden begrepen, af te dwingen. Het feit dat BrightContact die middelen niet heeft benut, moet voor haar eigen rekening blijven. De verbintenissen van de Belastingdienst onder de Overeenkomst, zoals BrightContact deze opvatte, waren niet van dien aard dat van niet-nakoming daarvan normaliter pas kennis kon worden genomen wanneer nakoming blijvend onmogelijk was geworden, of niet-nakoming al erg lang had geduurd. BrightContract heeft ook niet gesteld dat zij de thans door haar gestelde niet-nakoming pas lang nadat deze was aangevangen heeft “ontdekt”. BrightContact is door de Exoneratieclausule dan ook niet in een zodanig zwakke positie ten opzichte van de Belastingdienst komen te verkeren, dat het beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
31. Voor het antwoord op de vraag of het beroep op de Exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat de Belastingdienst de Overeenkomst niet is nagekomen terwijl hij wist of had moeten weten dat zijn handelwijze een toerekenbare tekortkoming opleverde. Toen de Belastingdienst constateerde dat hij mogelijk wel in strijd met de Overeenkomst had gehandeld door consultants van Ideal Systems in te schakelen, heeft hij - nu nakoming ten aanzien van de reeds door deze consultants verrichte diensten niet meer mogelijk was - voor toekomstige diensten een offerte aan BrightContact gevraagd. Deze handelwijze duidt er naar het oordeel van het hof op dat de Belastingdienst de Overeenkomst heeft willen nakomen. Indien en voor zover dit niet gebeurd zou zijn (de Belastingdienst bestrijdt dat), is van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake. BrightContact heeft bij pleidooi dan ook haar verweer dat sprake was van bewuste roekeloosheid niet langer gehandhaafd.
32. Ten slotte acht het hof van belang dat BrightContact een professionele partij is, en dat het Exoneratiebeding is opgenomen in de tekst van de Overeenkomst.
33. Het hof is van oordeel dat de hiervoor besproken omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, niet maken dat het beroep van de Belastingdienst op het Exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
34. Aan die conclusie doet niet af dat de uitgesloten schade niet verzekerbaar zou zijn, omdat BrightContact er - indien dit voor haar een bezwaar zou zijn - voor had kunnen kiezen de Overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden te sluiten. Als een exoneratie als de onderhavige, zoals BrightContract stelt en de Belastingdienst betwist, al ongebruikelijk zou zijn, maakt dat evenmin dat de conclusie anders moet zijn. De verwijzing door BrightContract naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur is ten slotte onvoldoende toegelicht om tot een ander oordeel te kunnen komen.
35. De conclusie is dat grief 2 faalt.
36. Gelet op het voorgaande is de Belastingdienst niet gehouden de schade waarvoor BrightContact verwijzing naar de schadestaat vordert aan BrightContact te vergoeden. De vorderingen I.(ii) en I.(iii) komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Bij de onder I.(i) gevorderde verklaring voor recht heeft BrightContact onder die omstandigheden geen belang, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
De facturen
37. Met de grieven 3 tot en met 6 komt BrightContact op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Belastingdienst de Facturen deels onbetaald mocht laten. Met
grief 4
(op grief 3 komt het hof hierna terug) bestrijdt BrightContact het oordeel van de rechtbank dat BrightContact niet heeft aangetoond dat de uren van [naam 1] (hierna: [naam 1]) op 12 december 2014 (voor een bedrag van totaal € 592,-, exclusief btw), en de uren van [naam 2] (hierna: [naam 2]) in de eerste week van januari 2015 (voor een bedrag van totaal € 2.960,-, exclusief btw), daadwerkelijk zijn gemaakt.
38. Het hof overweegt als volgt. BrightContact stelt dat [naam 1] en [naam 2] voor de dagen waar het hier om gaat niet
on site
op het kantoor van de Belastingdienst, maar
remote
hebben gewerkt. Vast staat dat [naam 1] en [naam 2] op die dagen niet
remote
hebben ingelogd. BrightContact heeft in haar memorie van grieven betoogd dat de werkzaamheden door de CCI-specialisten steeds per e-mail zijn onderbouwd en toegelicht, en heeft daarbij verwezen naar de tussen partijen gevoerde correspondentie. In die correspondentie wordt echter slechts door BrightContact gesteld dat haar CCI-specialisten de betreffende uren hebben gewerkt, maar wordt die stelling niet of nauwelijks onderbouwd. Bij pleidooi heeft BrightContact ter onderbouwing van haar vordering een factuur van haar onderaannemer overgelegd. Uit die factuur blijkt echter niet dat deze mede ziet op de door de Belastingdienst betwiste uren, daargelaten nog dat als dat anders zou zijn, dat op zichzelf beschouwd de gestelde werkzaamheden nog niet zou bewijzen. De stelling van BrightContact dat het voor haar niet mogelijk is om nader te onderbouwen dat de betreffende uren remote is gewerkt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit komt immers voor haar eigen rekening en risico. Indien de Belastingdienst, zoals BrightContact stelt, in een vergelijkbare situatie de uren van een andere CCI-specialist wel zou hebben betaald, kan BrightContact daaraan ten slotte geen rechten ontlenen. Nu BrightContact niet heeft voldaan aan de op haar rustende plicht om, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Belastingdienst, haar stelling voldoende te onderbouwen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
39. Het hof komt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat het door de Belastingdienst bestreden deel van de werkzaamheden is verricht. De op deze werkzaamheden betrekking hebbende uren zijn dan ook ten onrechte in rekening gebracht. De vordering van BrightContact is in zoverre terecht afgewezen. Grief 4 faalt.
40. Met
grief 5
bestrijdt BrightContact het oordeel van de rechtbank dat de Belastingdienst op grond van artikelen 10.10 en 10.11 van de Overeenkomst bevoegd was op de facturen een effectiviteitskorting (hierna: de Effectiviteitskorting) van 25% respectievelijk 10% in te houden. In de eerste plaats betwist BrightContact dat haar CCI-specialisten niet (deels)
remote
mochten werken. Daarnaast voert BrightContact aan dat de Effectiviteitskorting verkeerd is berekend. Het hof begrijpt dat BrightContact daarmee bedoelt te betogen, dat de korting alleen mag worden toegepast op die delen van de Facturen die betrekking hebben op werk dat niet juist is uitgevoerd (ook de Belastingdienst heeft dit onderdeel van de grief zo begrepen, zie memorie van antwoord nr. 3.67).
41. Met betrekking tot het tweede bezwaar van BrightContact overweegt het hof als volgt. De Belastingdienst stelt dat zij de Effectiviteitskorting heeft toegepast omdat BrightContact:
( a)	uren in rekening heeft gebracht die haar CCI-specialisten niet hebben gewerkt (zie ook bij grief 4) en
( b)	haar CCI-specialisten, in strijd met de afspraken, deels
remote
in plaats van
on site
hebben gewerkt.
De Belastingdienst heeft de kortingen als volgt berekend (conclusie van antwoord nrs. 5.12 en 5.13). De korting voor december 2014 is gesteld op 25% van de factuur van die maand, na aftrek van de niet gewerkte uren van € 592,- excl. btw, wat uitkomt op een korting van € 3.172,75 excl. btw. Voor de maand januari 2015 heeft de Belastingdienst de korting gesteld op 10% van de factuur over die maand, na aftrek van de niet gewerkte uren van € 2.969,- excl. btw, wat neerkomt op een korting van € 3.231,70 excl. btw. De Belastingdienst heeft de korting dus berekend over alle uren waarvan vast staat dat BrightContact wel heeft gewerkt, zij het deels
remote
terwijl dat volgens de Belastingdienst niet was toegestaan.
42. Desgevraagd heeft de Belastingdienst ter zitting toegelicht dat de Effectiviteitsregeling van artikel 10 van de Overeenkomst inhoudt dat de Effectiviteitskorting (van 10% of 25%) altijd wordt berekend over de gehele factuur die betrekking heeft op de periode waarin de geleverde CCI-Specialisten niet voldeden aan de vereisten van artikel 10.1 Het hof ziet niet in hoe dat te rijmen is met artikel 10.10 (in combinatie met artikel 10.11) dat het heeft over kortingen die “evenredig gedurende de duur van de tekortkoming(en)” in mindering worden gebracht op de te betalen factuur, wat erop duidt dat de korting alleen mag worden berekend over dat deel van de prestatie waarvoor geldt de CCI-specialisten niet hebben voldaan aan de vereisten van artikel 10.1. Daarbij komt dat als de boete over de gehele factuur zou mogen worden berekend, dit zou betekenen dat de hoogte van de Effectiviteitskorting zou verschillen al naar gelang BrightContact haar uren per week, maand of kwartaal zou factureren. In alle gevallen zou de Belastingdienst in zijn eigen visie (zoals hij ook heeft beaamd) immers een korting van 10% respectievelijk 25% mogen toepassen over de gehele factuur die (mede) ziet op de periode waarin sprake was van een tekortkoming. Het hof is van oordeel dat een dergelijke uitleg niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest. Het gevolg is dat de door de Belastingdienst gehanteerde berekening van de Effectiviteitskorting niet kan worden gebaseerd op de Overeenkomst. Het was aan de Belastingdienst om zijn stelling dat hij bevoegd was om de Effectiviteitskorting tot de door haar gestelde bedragen op de Facturen in mindering te brengen afdoende te onderbouwen. Nu zij dit naar het oordeel van het hof niet heeft gedaan, is de conclusie dat de Belastingdienst de bedragen van € 3.172,75 en € 3.231,70, beide excl. btw, niet in mindering mocht brengen. Dit betekent dat de Belastingdienst een bedrag van totaal € 7.749,38, inclusief 21% btw, aan BrightContact moet voldoen. Grief 5 slaagt.
43. Met
grief 6
bestrijdt BrightContact het oordeel van de rechtbank dat de Belastingdienst de kosten van € 2.947,68, inclusief btw, die hij stelt te hebben moeten maken voor het inhuren van een extern lid van het CCI-team in december 2014, ter vervanging van de niet
on site
aanwezige CCI-specialisten van BrightContact, mocht verrekenen met de Facturen. BrightContact stelt allereerst dat zij niet gehouden was de CCI-specialisten
on site
te leveren. Daarnaast betwist zij het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade. Tijdens de afwezigheid van haar CCI-specialisten hebben zich volgens haar geen risico’s voorgedaan op het CCI-platform, terwijl er in voorgaande jaren ook altijd ruimte was voor het opnemen van vakantieverlof.
44. De Belastingdienst heeft niet betwist dat zich geen risico’s hebben voorgedaan op het CCI-platform, en dat er in voorgaande jaren ook altijd ruimte was voor het opnemen van vakantieverlof. Ook heeft hij niet nader onderbouwd waarom de
on site
aanwezigheid van een externe CCI-specialist dan toch noodzakelijk was, en dat de ingehuurde CCI-specialist werkzaamheden heeft uitgevoerd die anders door CCI-specialisten van BrightContact hadden moeten worden verricht. Het hof is daarom van oordeel dat, voor zover BrightContact toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de Overeenkomst doordat er geen CCI-specialisten
on site
aanwezig waren, het causaal verband tussen die tekortkoming en de kosten voor het inschakelen van een externe CCI-specialist niet is komen vast te staan. Het beroep op verrekening zal om die reden worden afgewezen. Dit betekent dat de Belastingdienst nog € 2.947,68, inclusief btw, aan BrightContact moet betalen. Grief 6 slaagt.
45. Met g
rief 3
wijst BrightContact er (terecht) op dat de rechtbank heeft nagelaten om te oordelen over de vordering tot toewijzing van de wettelijke handelsrente over het uiteindelijk door de Belastingdienst op 25 november 2016 voldane bedrag van de Facturen van € 43.762,61 tot aan het moment van de betaling. BrightContact voert daarbij ook aan dat de wettelijke handelsrente (en niet de wettelijke rente van artikel 6:119 BW) van toepassing is, nu de Overeenkomst een handelstransactie met de overheid betreft.
46. De Belastingdienst stelt dat hij gelet op (de systematiek van) artikel 20 van de Overeenkomst uitsluitend wettelijke rente verschuldigd is indien de Facturen volledig zouden zijn geweest en geen onjuistheden zouden bevatten, en dat hij de betaling van de Facturen volledig mocht opschorten gedurende het onderzoek naar de juistheid van de Facturen.
47. Het hof verwerpt deze verweren. In de artikelen 20.11 tot en met 20.15 van de Overeenkomst is een regeling opgenomen voor het geval de Belastingdienst de juistheid van een verzonden factuur betwist. Deze regeling geeft de Belastingdienst onder meer de tijd en ruimte om de verschuldigdheid van die facturen te onderzoeken. Vast staat echter dat partijen deze regeling niet hebben gevolgd. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt dat BrightContact haar uren direct bij de Belastingdienst heeft ingediend, maar dat de Belastingdienst die uren (aanvankelijk) niet allemaal wilde goedkeuren en bovendien lang de tijd nam om op de standpunten van BrightContact te reageren. Uiteindelijk heeft BrightContact de Belastingdienst bijna een jaar nadat de betreffende uren waren gemaakt, alsnog de Facturen gestuurd. De Belastingdienst had toen dus bijna een jaar de tijd gehad om de verschuldigdheid van de in die Facturen in rekening gebrachte uren te beoordelen, en had die tijd daar ook daadwerkelijk voor gebruikt. Het hof is van oordeel dat de Belastingdienst zich onder die omstandigheden niet kan beroepen op de in artikel 20 van de Overeenkomst vervatte regeling, voor zover die al zou inhouden wat de Belastingdienst betoogt (het hof merkt in dit verband op dat artikel 20.3 bepaalt dat de opdrachtgever betaling van een factuur uitsluitend mag opschorten als bij opdrachtgever redelijke twijfel bestaat omtrent de juistheid van de betreffende facturen en uitsluitend voor het betwiste deel van de factuur, en niet voor de hele factuur, zoals de Belastingdienst betoogt). Het hof is dan ook van oordeel dat de Belastingdienst de Facturen (voor zover verschuldigd) had behoren te betalen binnen de in artikel 20.5 van de Overeenkomst genoemde 30 dagen. Voor zover hij dat ten onrechte heeft nagelaten, is hij wettelijke rente (zie hierna, nr. 49-50) verschuldigd vanaf het moment van verstrijken van de betalingstermijn van de Facturen.
48. Het feit dat de Belastingdienst zich bij brief van 28 augustus 2015 bereid heeft verklaard om een bedrag van € 20.812,45 aan BrightContact te voldoen, mits BrightContact voor die bedragen nieuwe facturen zou sturen, doet niet af aan het feit dat de Belastingdienst vanaf de vervaldatum van de Facturen wettelijke rente verschuldigd is over het ten onrechte niet betaalde deel daarvan, dat achteraf veel hoger bleek te zijn. De Belastingdienst mocht de bereidheid tot betaling niet afhankelijk maken van de ontvangst van een nieuwe factuur.
49. Dan resteert de vraag wat moet worden verstaan onder het in artikel 20 van de Overeenkomst gehanteerde begrip ‘wettelijke rente’. BrightContact heeft betaling van de wettelijke handelsrente gevorderd. De Belastingdienst stelt zich echter op het standpunt dat met ‘wettelijke rente’ de rente van artikel 6:119 BW bedoeld is.
50. Uit de in de Overeenkomst gebruikte term ‘wettelijke rente’ valt op zich genomen niet af te leiden of partijen daarmee de rente van artikel 6:119 dan wel van 6:119b BW op het oog hadden. Anders dan de Belastingdienst betoogt is niet juist dat met ‘wettelijke rente’ de rente van artikel 6:119 BW bedoeld moet zijn. Bij gebreke aan aanwijzingen wat partijen met betrekking tot de wettelijke rente hebben afgesproken, ligt volgens het hof voor de hand dat de rente van 6:119b is bedoeld omdat het hier gaat om een overheidsinstantie die een handelsovereenkomst is aangegaan. Deze rente is dus toewijsbaar.
51. De periode waarover de wettelijke rente volgens BrightContact moet worden berekend, is niet betwist. Het hof zal dan ook over het nog te betalen gedeelte van de Facturen de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf veertien dagen na 21 januari 2016 tot aan de datum van voldoening. Over het reeds betaalde gedeelte van de facturen is de wettelijke handelsrente toewijsbaar vanaf 21 januari 2016 tot 25 november 2016.
52. Het voorgaande betekent dat grief 3 slaagt.
Slotsom
53. Het hof komt op grond van het voorgaande (zie met name nr. 42 en nr. 44) tot de slotsom dat vordering tot betaling van de Facturen toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 7.749,38 + € 2.947,68 =) € 10.967,06, incl. btw. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals door BrightContact gevorderd, te weten vanaf veertien dagen na 21 januari 2016 tot aan de datum van voldoening.
54. Over het van de Facturen reeds betaalde bedrag van € 43.762,61 is de Belastingdienst bovendien de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 21 januari 2016 tot 25 november 2016.
55. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat en de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.
56. In het feit dat partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren. Dat betekent dat toewijsbaar is de vordering van BrightContact tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan. BrightContact heeft de wettelijke handelsrente gevorderd over het terug te betalen bedrag, maar nu het gaat om door haar betaalde proceskosten, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:119b BW. Het hof zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen.
57. Het door BrightContact aangeboden bewijs met betrekking tot de verrichte werkzaamheden heeft het hof hiervoor al besproken bij nr. 38. Partijen hebben daarnaast aangeboden hun stellingen (nader) te bewijzen door het doen horen van getuigen. Die bewijsaanbiedingen hebben echter geen betrekking op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. Ten aanzien van het aanbod van BrightContact om mr. [naam 3] als getuige te horen overweegt het hof nog dat dit een verkapt verzoek tot het horen van een (partij)deskundige betreft. Het hof heeft op dit punt een discretionaire bevoegdheid. Gelet op het feit dat BrightContact reeds een uitvoerig (partij)deskundigenbericht van mr. [naam 3] in het geding heeft gebracht en dit stuk bovendien de juridische beoordeling van de onderhavige zaak betreft, waarover het hof zich zelfstandig een oordeel dient te vormen, ziet het hof geen aanleiding om mr. [naam 3] te horen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 maart 2018;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de Belastingdienst tot betaling van een bedrag van € 10.967,06 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf veertien dagen na 21 januari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt de Belastingdienst tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW over € 43.762,61 over de periode van 21 januari 2016 tot 25 november 2016;
- compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt de Belastingdienst tot betaling van het door BrightContact uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 8.034,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 24 april 2018 tot aan de dag van algehele voldoening,
- verklaart dit arrest tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.W. Frieling en E. Bauw, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.