ECLI:NL:RBROT:2019:7478
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer:	C/10/534153 / HA ZA 17-842
(voorheen: 		C/10/342050 / HA ZA 09-3182)
Vonnis in vrijwaring van 18 september 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALL AIR B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. K. Zeylmaker, thans mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAMBERGER POLYMERS (EUROPE) B.V.
,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.A. Bik, thans mr. J. Smit te Rotterdam.
Partijen zullen hierna All Air en Bamberger genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 maart 2018 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte aan de zijde van All Air van 16 mei 2018, met producties;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 november 2018;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 april 2019;
de conclusie na getuigenverhoor van 12 juni 2019;
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van 24 juli 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Het verzoek tot het houden van een nieuwe comparitie van partijen
2.1.
Met een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 heeft All Air gevraagd om een nieuwe comparitie van partijen te gelasten. Bamberger heeft zich hiertegen verzet.
2.1.1.
De rechtbank wijst het verzoek tot het houden van een nieuwe comparitie van partijen af.
2.1.1.1.	In zijn arrest van 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld:
“[…]
In het arrest van [de Hoge Raad van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076] is – voor zover thans van belang – als volgt geoordeeld. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort in beginsel te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, dient het gerecht dit aan partijen mee te delen.
Partijen hebben dan de gelegenheid een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Een zodanig verzoek kan in het belang van een voortvarende procesvoering onder bepaalde, in het arrest nader aangeduide, omstandigheden worden afgewezen, mits dit gemotiveerd gebeurt.
[…]”
2.1.1.2.	In zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld:
“[…]
Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. […] Is van die mondelinge behandeling […] een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.[…]”
2.1.1.3.	Na de laatste mondelinge behandeling, op 4 januari 2018, heeft de comparitierechter een tussenvonnis gewezen. De rechter die het onderhavige vonnis wijst is niet de rechter die de comparitie van 4 januari 2018 heeft gedaan. Van die comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt dat tijdig aan partijen is gezonden. De rechtbank kan dan ook besluiten in het belang van de voortvarende procesvoering om een nieuwe mondelinge behandeling achterwege te laten. Dat doet zij ook, omdat deze zaak inmiddels bijna tien jaar geleden is gestart en het tussenvonnis inmiddels anderhalf jaar geleden is gewezen. Het is hoog tijd dat er een beslissing komt in deze zaak. Dat belang prevaleert, mede omdat er een inhoudelijk tussenvonnis is gewezen door de comparitierechter van destijds, dat de basis vormt voor dit vonnis. Sindsdien is er bewijs vergaard, maar is er geen mondelinge behandeling meer geweest in de vorm van een comparitie van partijen of pleidooi. De situatie dat dit vonnis dus mede afhankelijk is van mondelinge informatie van partijen die niet ten overstaan van de wijzend rechter naar voren is gebracht, doet zich dus niet voor.
2.1.2.
De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden is thans buiten staat het vonnis te wijzen, reden waarom een andere rechter, met toepassing van artikel 155, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dit vonnis wijst.
Het verzoek om terug te komen van eerdere beslissingen
2.2.
All Air heeft verzocht terug te komen van in het tussenvonnis gegeven oordelen. Dit verzoek wordt afgewezen.
2.2.1.
Uitgangspunt is dat als de rechter in een tussenvonnis een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daar in het verdere verloop van de procedure niet op mag worden terugkomen. Voor aanvaarding van een uitzondering is slechts plaats in het geval dat bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden. Dit kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke (of juridische) misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Gelet op de ratio van deze regel  de beperking van het processuele debat  dient de rechter bij het aanvaarden van dergelijke uitzonderingen evenwel grote terughoudendheid in acht te nemen.
2.2.2.
In het tussenvonnis is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist over de voorwaarden voor toewijzing van de vordering. Rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 laten zich niet anders lezen dan dat de vordering alleen kan worden toegewezen, indien All Air slaagt in het haar opgedragen bewijs.
2.2.2.1.	De stelling van All Air dat bewijsopdracht ii berust op een kennelijke misslag miskent haar eigen verklaring ter comparitie van partijen van 4 januari 2018. In het proces-verbaal van die comparitie is opgenomen als verklaring aan de zijde van All Air:
“[…]All Air heeft toen een pallet testmateriaal van Bamberger ontvangen. […] Na ongeveer twee weken heeft All Air Bamberger Ploymers (Europe) B.V.
opnieuw
om een pallet testmateriaal gevraagd. Die werd geleverd op 3 april 2007. […]” (onderstreping rechtbank)
Deze verklaring kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat er twee pallets met testmateriaal zijn afgeleverd. De rechtbank gaat uit van de juistheid van dat proces-verbaal, temeer omdat partijen de hun geboden gelegenheid om opmerkingen over het proces-verbaal te maken, onbenut hebben gelaten. Uit de geciteerde passage kan de stelling waarvoor bewijs is opgedragen worden afgeleid.
2.2.2.2.	Uit hetgeen All Air verder aanvoert blijkt dat zij het inhoudelijk oneens is met het tussenvonnis, maar er worden geen
evidente
misslagen gesteld. Dat All Air het inhoudelijk oneens is met het tussenvonnis mag zo zijn, maar dat debat kan niet in dit stadium van het geding, in deze instantie, worden gevoerd. Zoals Bamberger terecht opmerkt, moet dat debat zo nodig in hoger beroep worden gevoerd.
Bewijswaardering
Bewijsopdracht i
2.3.
De bewijsopdracht in het tussenvonnis luidt dat All Air moet bewijzen
“dat Bamberger aan All Air heeft toegezegd dat zij haar in maart-april 2007 een aan de MDPE-korrels van Total gelijkwaardig alternatief zou leveren, eersteklas materiaal met dezelfde waardes als [
bedoeld is:
het materiaal dat aan] All Air eerder steeds was geleverd door Bamberger”.
2.3.1.
De stellingen in onderdeel 2 van de akte van 16 mei 2018 van All Air brengen haar niet verder. De vermelding “MDPE zoals besproken” op de factuur van 3 april 2007 biedt nauwelijks aanknopingspunten voor de inhoud van het gesprek dat kennelijk heeft plaatsgevonden. Deels worden vervolgens conclusies getrokken die niet uit de premissen kunnen worden afgeleid, maar nog veel belangrijker: de eindconclusie slaat de plank mis. Het gaat er niet om dát er is gesproken over een alternatief (dat is tussen partijen niet eens in geschil), bewezen moet worden een concrete toezegging over dat alternatieve materiaal. De vermelding “MDPE zoals besproken” zegt daarover inhoudelijk echter helemaal niets.
2.3.2.
[naam 2] heeft onder meer verklaard:
“[…] Ik had met [naam 1] ook afgesproken dat het vervangende product eerste klas kwaliteit moest zijn met exact dezelfde technische waarden als ons gebruikelijke product, omdat ik er anders niet mee kon werken. […]”
2.3.3.
[naam 1] , destijds de contactpersoon van All Air bij Bamberger, heeft echter later onder meer verklaard:
“[…] U houdt mij voor dat de heer [naam 2] heeft verklaard dat hij aan Bamberger [eersteklas] materiaal heeft gevraagd. Ik kan mij dit niet herinneren en ik weer ook niet wat [naam 2] met [eersteklas] materiaal heeft bedoeld. Je hebt prime-materiaal of off-spec en er zitting geen gradaties in off-spec. Het is in elk geval niet zo geweest dat [naam 2] prime-materiaal heeft gevraagd en dat Bamberger off-spec heeft geleverd.”
2.3.4.
De verklaring van [naam 2] vindt steun in die van [naam 1] als het gaat om de vraag
of
er contact is geweest. Maar [naam 1] ’ verklaring bevestigt niet de door de All Air gestelde inhoud van dat contact, noch de verklaring van [naam 2] op dat punt. Daarom overtuigt de verklaring van [naam 2] , zelfs in combinatie met de factuurvermelding, onvoldoende om te kunnen komen tot het oordeel dat het opgedragen bewijs is geleverd.
Gevolgen van bewijswaardering
2.4.
All Air is niet geslaagd in de eerste bewijsopdracht. In het tussenvonnis is geoordeeld dat All Air in alle bewijsopdrachten moet slagen om tot toewijzing van de vordering te kunnen komen. Derhalve moet de vordering reeds worden afgewezen, omdat All Air niet is geslaagd in bewijsopdracht i en behoeven de overige bewijsopdrachten geen bespreking.
2.5.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt All Air veroordeeld in de kosten van het geding.
3
De beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering van All Air af;
veroordeelt All Air in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bamberger vastgesteld op:
€ 370,00 aan vast recht;
€ 2.443,50 aan salaris voor de advocaat (4,5 punt, tarief II).
Dit vonnis is gewezen door mr.drs. J. van den Bos en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.
1407/801