ECLI:NL:GHARL:2019:5632
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.225.765/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5641242 \ CV EXPL 17-219)
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Bouwbedrijf [appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. S.G. Rissik, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Quinteva Staalbouw B.V. h.o.d.n. Postema Staalbouw,
gevestigd te Kampen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Postema
,
advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Kampen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 30 oktober 2018 heeft op 30 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Het hof heeft na de comparitie bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen op basis van het voor de comparitie overgelegde procesdossier.
1.2
In een brief van 9 mei 2019 heeft mr. [NAAM], kantoorgenoot van mr. [NAAM], commentaar geleverd op het proces-verbaal. Uitsluitend indien dat voor de beslissing van belang is, zal het hof daar nog op terugkomen.
2
De vaststaande feiten
2.1
Er is niet van bezwaren gebleken tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Daarmee staat ook in hoger beroep het volgende vast.
Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten op basis waarvan Postema voor [appellant] een staalconstructie zou leveren en monteren voor € 38.000,- ex btw bij Boerma in Zwiggelte.
2.2
In een opdrachtbevestiging van 25 januari 2016 heeft Postema aan [appellant] geschreven dat betaling van de aanneemsom in drie termijnen dient te geschieden: de eerste termijn van 30% als het tekenwerk definitief is, de tweede termijn van 60% bij de start van de montage en de derde termijn van 10% na oplevering van de werkzaamheden. Bovendien staat in deze opdrachtbevestiging dat de opdracht van kracht is wanneer Postema binnen 8 dagen geen akkoord heeft gekregen.
2.3
Op 4 april 2016 heeft [appellant] een opdrachtbevestiging aan Postema verzonden. Daarin staat dat 100% na oplevering moet worden betaald. [appellant] heeft in deze bevestiging zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard en de door Postema gehanteerde metaalunievoorwaarden van de hand gewezen.
2.4
Op 25 april 2016 heeft Postema het volledige bedrag van de aanneemsom bij [appellant] in rekening gebracht, vermeerderd met € 775,- aan meerwerk. Samen met 21% btw sluit deze factuur van Postema op € 46.917,75.
2.5
Op 13 mei 2016 hebben partijen gesproken over de door Postema uitgevoerde werkzaamheden. Daarbij zijn afspraken gemaakt die [appellant] in een e-mail van 17 mei 2016 aan Postema als volgt heeft bevestigd.
“Na overleg is besloten dat [bij] alle verbindingen de ponsbramen worden verwijderd, de platen zo goed mogelijk rechtgezet worden en op nieuw geverfd en dan geheel sluitend gemonteerd.
Door u meneer [B] is aangegeven om met een hydraulische momentsleutel de bouten aantrekken op de kracht die is vastgesteld door de constructeur.
Spant op as 8 kan verholpen worden door de windverbanden te veranderen.
Gordingsteun wordt rechtgezet en scheur dicht gelast. Alle ontbrekende bouten worden als nog gemonteerd en verfwerk wordt geheel nagezien en montageplaatsen worden weer geschilderd
De werkzaamheden kunnen naar verwachting van dhr. [B] a.s. donderdag 19 mei 2016 aanvangen en vrijdag 20 mei 2016 afgerond worden
Op deze werkzaamheden heeft de opdrachtgever (de heer [C] ), toezicht op het werk, en geeft zo nodig aanwijzingen.
Als deze akkoord is dan wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”
2.6
[appellant] heeft ingenieursbureau Goudstikker-De Vries ingeschakeld voor een controle van de staalconstructie. Deze kwam op 3 juni 2016 tot de volgende bevindingen.
Tijdens de controle zijn een tweetal afwijkingen geconstateerd welke constructie aanpassingen vereisen:
1. Montage nokverbindingen
2. Hoogte nok van het spant ter plaatse van de deuropening.
2.7
De heer ing. [D] , verbonden aan Staalbouw Van der Most B.V. in Slagharen (verder: Van der Most) is door [appellant] ingeschakeld voor een second opinion en komt op 22 augustus 2016 tot dezelfde bevindingen als Goudstikker-De Vries.
2.8
In een e-mail van 15 juni 2016 aan [appellant] betwist Postema de bevindingen van Goudstikker-De Vries. Wel is Postema bereid om de nokkoppelingen los te halen, eventuele bramen weg te slijpen en om een wig te plaatsen, op voorwaarde dat een reëel gedeelte van de factuur van 25 april 2016 vooraf wordt betaald. Dezelfde dag voldoet [appellant] 60% van de factuur van Postema.
2.9
Op 23 juni 2016 heeft een bespreking plaatsgehad in Zwiggelte. De gemachtigde van [appellant] heeft Postema de volgende dag bevestigd dat is overeengekomen dat Postema
28 juni 2016 spant 8 bij de onderslag van de nok middels een wig naar beneden haalt, waarna hij alle nokkoppelingen stuk voor stuk zal nalopen ter controle. De bramen,voor zover aanwezig, zullen door Postema worden verwijderd en de bouten zullen door middel van een momentsleutel worden nagedraaid. [appellant] zal bij deze werkzaamheden aanwezig zijn om die te controleren, zodat deze kwestie kan worden afgerond.
2.10
Postema heeft in een e-mail van 27 juni 2016 geschreven dat dit niet in de planning past en heeft daaraan op 28 juni 2016 toegevoegd dat de vastlegging van [appellant] niet geheel conform de afspraak is, maar dat hij uit coulance bereid is de volgende werkzaamheden uit te voeren.
- Spant 8 bij de onderslag van de nok middels een wig naar beneden halen, waarna alle nokkoppelingen stuk voor stuk nagelopen worden,
- De bramen zullen voor zover aanwezig worden verwijderd,
- de bouten zullen d.m.v. een momentsleutel worden nagedraaid.
Dit alles onder de voorwaarde dat [appellant] direct aansluitend de rest van de factuur zonder verdere voorwaarden binnen 3 kalenderdagen voldoet.
2.11
Op 28 juni 2016 schrijft de gemachtigde van [appellant] dat dit tegen de afspraken is.
2.12
Postema heeft daarna de werkzaamheden die waren omschreven in de e-mail van
28 juni 2016 niet meer uitgevoerd, en [appellant] heeft van de factuur van Postema € 18.767,15 onbetaald gelaten.
2.13
Op 23 september 2016 heeft Van der Most € 7.250,- ex. btw bij [appellant] in rekening gebracht voor het demonteren en hermonteren van de staalconstructie.
3
De vorderingen en de beslissing van de rechtbank
3.1
Postema heeft in de oorspronkelijke conventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 18.767,15, vermeerderd, met rente en kosten. In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat Postema wordt veroordeeld tot betaling van een gelijk bedrag, ook vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen van Postema toegewezen (met wettelijke rente vanaf 26 mei 2016) en die van [appellant] afgewezen.
4
De beoordeling
4.1
De grieven lenen zich voor de volgende thematische bespreking.
I. O
p grond van de orderbevestiging van Postema diende [appellant] de eerste twee termijnen van in totaal 90% te voldoen bij de start van de montage (
grief 1
)
4.2
De eerste grief richt zich tegen de conclusie van de kantonrechter dat na het verstrijken van de door Postema in zijn opdrachtbevestiging gestelde termijn een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, en dat betaling in drie termijnen moest plaatsvinden. Het verwijt komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de nadien door [appellant] verzonden opdrachtbevestiging. De grief faalt om de volgende reden.
4.3
Vast staat dat [appellant] de opdrachtbevestiging van Postema heeft ontvangen, en dat hij ongeveer een maand later, in e-mails van 29 februari en 2 maart 2016, expliciet en zonder voorbehoud de opdracht heeft bevestigd. Daarmee bevestigde [appellant] ook in de opdrachtbevestiging van Postema genoemde betalingstermijnen. Aan de mededeling die [appellant] weer een maand later in zijn eigen opdrachtbevestiging van 4 april 2016 deed, en die erop neerkwamen dat hij pas na oplevering de totale aanneemsom wilde betalen, kan hij om die reden geen rechten ontlenen.
II. De eerste twee termijnen (totaal 90%) waren op 26 mei 2016 opeisbaar. In zoverre is de vordering van Postema toewijsbaar
(grief 2).
[appellant] was na die datum in verzuim. Daarom kon Postema ter zake van de oplevering zelf niet in verzuim komen
(grief 4
)
4.4
De kantonrechter heeft terecht overwogen dat [appellant] tot 15 juni 2016 nog niets had betaald en daarna slechts 60%, terwijl de opdrachtbevestiging 90% voorschrijft. Dat betekent dat [appellant] (ook na 15 juni) in verzuim was met betaling van het vanaf 26 mei 2016 opeisbare deel van de aanneemsom. In zoverre ligt de vordering van Postema voor toewijzing gereed. Daarop strandt de tweede grief.
4.5
Dit verzuim staat eraan in de weg dat Postema op zijn beurt na 26 mei 2016 in verzuim kan zijn gekomen ter zake van de op hem rustende opleveringsplicht; nakoming van die verplichting kon Postema opschorten totdat de eerste twee termijnen zouden zijn voldaan. [appellant] heeft aan zijn oorspronkelijk reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat Postema in verzuim was. Nu is vastgesteld dat [appellant] al in verzuim verkeerde en Postema daarom niet in verzuim kon komen, faalt grief 4.
III. De derde termijn (10%) is niet opeisbaar, omdat niet is komen vast te staan dat is opgeleverd
(grief 3
)
4.6
Vast staat dat Postema pas op 25 april 2016 voor het eerst heeft gefactureerd. Deze factuur ziet op de gehele aanneemsom, en omvat dus ook de derde termijn van 10%, die na oplevering opeisbaar zou worden. In zijn derde grief klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat oplevering niet heeft plaatsgevonden, maar dit deel van de vordering toch heeft toegewezen. Het verweer tegen deze grief is ertoe beperkt dat met de constructie niets mis was. Zoals hierna wordt toegelicht, slaagt deze grief.
4.7
De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat geen oplevering heeft plaatsgehad. Dat oordeel is in belangrijke mate gebaseerd op een e-mail van 17 mei 2016 van [appellant] , waarin deze schrijft dat van oplevering pas sprake kan zijn na uitvoering van de in die e-mail genoemde werkzaamheden en na goedkeuring door zijn eigen opdrachtgever (Boerma). Het hof deelt die conclusie, en overweegt daaromtrent nog het volgende.
4.8
Op Postema rust de stelplicht en bewijslast van de oplevering. Die heeft volgens hem op 13 mei 2016 plaatsgehad. De discussie die daarna werd gevoerd, en de toezeggingen die Postema toen nog heeft gedaan, kunnen daaraan volgens hem niet afdoen, omdat het daarbij om coulance zou gaan: de werkzaamheden waar nog over gesproken werd, betroffen aangelegenheden die hoe dan ook niet van constructieve aard waren, en binnen de tolerantiegrens waren uitgevoerd. Postema onderbouwt dat laatste echter niet, en [appellant] heeft gemotiveerd aangevoerd dat na 13 mei 2016 nog wel degelijk sprake was van constructieve gebreken die aan de oplevering in de weg stonden: hij heeft deskundige Goudstikker-De Vries verzocht een controle uit te oefenen op de gemonteerde staalconstructie. Op 3 juni 2016 is die constructie ter plaatse beoordeeld. Dat heeft tot de conclusie geleid dat een spant moest worden aangepast (spant 8) en - met name - dat aanpassingen aan de nokverbindingen moesten worden verricht. Goudstikker-De Vries daarover:
Bij de nokverbindingen is ruimte aanwezig tussen de koplaten van de spantbenen. Voor de boutverbinding zijn gaten gemaakt in de kopplaten. Door het ponsen van gaten zijn bramen ontstaan en niet verwijderd. Hierdoor kunnen plaatselijk de bouten niet aangebracht worden en zijn de koplaten niet sluitend. Door het niet sluitend zijn van de kopplaten ontstaan oneigenlijke vervormingen in het spant en oneigenlijke krachten in de verbinding.
Om de verbindingen toch enigszins sluitend te maken zijn de bouten onder veel spanning aangedraaid. Hierdoor is als het ware 'naspanning' in de bouten aangebracht en wellicht is de vloeigrens bereikt. Hiermee is een onzekere factor ontstaan in de capaciteit van de verbinding. Voor de verbinding dient dan ook een controle berekening gemaakt te worden, rekening houdend met boutkrachten in combinatie met druk op het staal en koplaten door de ponskegels.
4.9
Hiermee is een deugdelijke onderbouwing gegeven aan het verweer dat constructieve tekortkomingen aan de oplevering op 13 mei 2016 in de weg hebben gestaan. Daaraan draagt verder bij het onbestreden feit dat ook Van der Most eind augustus 2016 heeft geconstateerd dat ruimte aanwezig was tussen de nokverbindingen, en dat deze aannemer een maand later € 7.250,- ex. btw in rekening heeft gebracht voor het herstel van die gebreken (demonteren en opnieuw monteren van de staalconstructie).
4.10
Omdat Postema in dit hoger beroep geen hierop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan en het hof ambtshalve onvoldoende aanleiding ziet tot het geven van een bewijsopdracht of benoeming van de deskundige, strandt de vordering van Postema ter zake van de betaling van de derde termijn op het bovenstaande.
5
Tot slot
5.1
De grieven bevatten geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken, en die wel tot enig ander dictum kunnen leiden dan uit de hierna te nemen beslissing blijkt. Verdere bespreking van de grieven is daarom niet nodig. Voor bewijslevering is geen ruimte.
5.2
In conventie zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van
€ 14.169,15 incl. btw (18.767,15 - 4.598,-). Omdat [appellant] in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, zal de proceskostenveroordeling van de kantonrechter worden bekrachtigd. De hiertegen gerichte
grief V
faalt. [appellant] zal om dezelfde reden ook in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld (tariefgroep II, 2 punten). Het vonnis van de kantonrechter zal ook voor het overige worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter Noord-Nederland, locatie Assen van 11 juli 2017 voor zover [appellant] daarin onder 5.1 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 18.767,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 mei 2016 tot aan de dag van volledige betaling;
en opnieuw rechtdoende:
5.1
veroordeelt [appellant] om aan Postema te betalen van een bedrag van € 14.169,15 (incl. btw) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 mei 2016 tot aan de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Postema vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen,  mr. K.M. Makkinga en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 juli 2019.