ECLI:NL:GHSHE:2012:4625
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Sector strafrecht
Parketnummer	: 20-001398-11
Uitspraak	: 16 oktober 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Middelburg van 26 november 2010 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 12-707255-09 en 12-705125-10, en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde straf, parketnummer 12-706375-07, tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] (Syrië) op [geboortedatum] 1964,
wonende te [woonplaats] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de onder parketnummers 12-707255-09 en
12-705125-10 ten laste gelegde feiten bewezen zal verklaren en verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden en de vordering tot tenuitvoerlegging zal toewijzen.
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van beide ten laste gelegde feiten.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiency zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
Ten aanzien van parketnummer 12-707255-09
hij op of omstreeks 19 mei 2009 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, nadat de gemeente Schouwen-Duiveland in verband met een aan zijn partner [medeverdachte] toegekende uitkering op grond van de Wet werk en bijstand aan die [medeverdachte] schriftelijk had verzocht om samen met haar niet rechthebbende partner (zijnde verdachte) alle genoten inkomsten van haar niet rechthebbende partner vanaf 8 maart 2007 op te geven,
een schriftelijke verklaring - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, immers heeft verdachte die verklaring, waarin valselijk en in strijd met de waarheid was vermeld dat hij, verdachte, vanaf 8 maart 2007 geen inkomsten had ontvangen, voor waarheid (mede)ondertekend;
ten aanzien van parketnummer 12-705125-10
hij in of omstreeks de periode van 10 augustus 2007 tot en met 26 januari 2010 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 12-707255-09 en in de zaak met parketnummer 12-705125-10 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
Ten aanzien van met parketnummer 12-707255-09
hij op 19 mei 2009 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, nadat de gemeente Schouwen-Duiveland in verband met een aan zijn partner [medeverdachte] toegekende uitkering op grond van de Wet werk en bijstand aan die [medeverdachte] schriftelijk had verzocht om samen met haar niet rechthebbende partner (zijnde verdachte) alle genoten inkomsten van haar niet rechthebbende partner vanaf 8 maart 2007 op te geven,
een schriftelijke verklaring - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, immers heeft verdachte die verklaring, waarin valselijk en in strijd met de waarheid was vermeld dat hij, verdachte, vanaf 8 maart 2007 geen inkomsten had ontvangen, voor waarheid mede ondertekend;
Ten aanzien van parketnummer 12-705125-10
hij in de periode van 10 augustus 2007 tot en met 26 januari 2010 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Met betrekking tot hetgeen aan verdachte onder parketnummer 12-707255-09 is ten laste gelegd, is door de raadsman betoogd dat verdachte van dat feit moet worden vrijgesproken, aangezien onvoldoende bewijs aanwezig is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Daartoe is – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
Wanneer een vreemdeling ongewenst is verklaard, zoals bij verdachte is gebeurd bij beschikking van 5 maart 2007, wordt door de Immigratie- en Nationalisatiedienst (IND) de GBA code van de verblijfstitel gewijzigd. Voor gemeenten is dan direct zichtbaar dat de betreffende vreemdeling geen rechtmatig verblijf meer in Nederland heeft en kan hij geen aanspraak meer maken op verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen. Zijn partner, mevrouw [medeverdachte] , heeft vanaf 8 maart 2007 dan ook een bijstandsuitkering voor een eenoudergezin ontvangen. De verdachte had niets met die uitkering te maken en heeft zich niet schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude. Hij woonde ook niet met zijn vrouw samen en had bovendien geen inkomsten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In het proces-verbaal met nummer 28/2009, heeft [verbalisant] , sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Schouwen-Duiveland, op pagina 7 van 14, onder meer het volgende – zakelijk weergegeven - gerelateerd: “Dat per 8 maart 2007 de uitkering gehuwden voor beide verdachten (het hof begrijpt: verdachte en [medeverdachte] ) is omgezet naar een uitkering alleenstaande ouder voor de verdachte [medeverdachte] . Dit in verband met het feit dat verdachte [verdachte] per 8 maart 2007 geen verblijfstitel meer heeft. De omzetting van de WBB (het hof begrijpt: de Wet werk en bijstand)-uitkering is aan beide verdachten mondeling meegedeeld op 20 maart 2007 en tevens blijkens beschikking d.d. 26 maart 2007 schriftelijk bevestigd.
In deze beschikking is tevens de bepaling opgenomen, dat bij het vaststellen van de uitkering van de verdachte [medeverdachte] , rekening wordt gehouden met inkomsten en vermogen. De verdachte [verdachte] werd in het kader van een beroepsprocedure Nederland niet uitgezet en daardoor verbleef verdachte [verdachte] als niet rechthebbende partner bij zijn echtgenote [medeverdachte] . Derhalve dient op grond van de WBB wel rekening gehouden te worden met de inkomsten van verdachte [verdachte] .“
Als bijlage 6 van het proces-verbaal van de sociale recherche van de gemeente Schouwen-Duiveland, afdeling Werk, Inkomen & Zorg te Zierikzee, is genoemde beschikking d.d. 26 maart 2007 opgenomen.
In zijn proces-verbaal met nummer 28/2009, heeft [verbalisant] , sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Schouwen-Duiveland, op pagina 4 van 14, onder meer het volgende – zakelijk weergegeven - gerelateerd: “Na raadpleging van de Rijksdienst van het Wegverkeer op 28 april 2009, bleek mij, verbalisant, dat gedurende de uitkeringsperiode van verdachte [medeverdachte] , van 8 maart 2007 tot 28 april 2009, een 18-tal voertuigen op naam hebben gestaan en op dat moment nog één voertuig op naam staat van [verdachte] . Hiervan werden in totaal 6 voertuigen na tenaamstelling geëxporteerd, één gesloopt, één kenteken geschorst en 9 voertuigen werden verkocht, dan wel op andermans naam geregistreerd.”
Als bijlage 8 van het proces-verbaal van de sociale recherche van de gemeente Schouwen-Duiveland, afdeling Werk, Inkomen & Zorg te Zierikzee, is de uitdraai van het kentekenregister van de Rijksdienst van het Wegverkeer te Veendam opgenomen, aan de hand waarvan sociaal rechercheur Fioole een en ander heeft vastgesteld.”
In zijn proces-verbaal met nummer 28/2009, heeft [verbalisant] , sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Schouwen-Duiveland, op pagina 8 van 14, onder meer het volgende – zakelijk weergegeven – gerelateerd: “Naar aanleiding van de gegevens van de Rijksdienst Wegverkeer d.d. 28 april 2009 werd door klantmanager [naam] , op 29 april 2009, een beschikking ‘WBB niet rechthebbende partner’ verzonden naar verdachte [medeverdachte] , waarin nogmaals expliciet werd gewezen op de verplichting, om (eventuele) inkomsten van haar niet rechthebbende partner te vermelden op de maandelijkse rechtmatigheidsonderzoeksformulieren, en deze door haar partner mede te laten ondertekenen. Daarnaast werd expliciet de verplichting opgelegd, om alle inkomsten van haar partner (verdachte [verdachte] ) vanaf de periode van 8 maart 2007 te overleggen vóór 15 mei 2009.”
Als bijlage 9 van het proces-verbaal van de sociale recherche van de gemeente Schouwen-Duiveland, afdeling Werk, Inkomen & Zorg te Zierikzee, is opgenomen de brief van  Burgemeester en Wethouders van Schouwen-Duiveland, met betrekking tot de beschikking WWB (Wet werk en bijstand) niet rechthebbende partner, zoals die op 29 april 2009 aan de partner van verdachte, mevrouw [medeverdachte] is gezonden.
Die brief houdt onder meer het volgende in: “U woont sinds 8 maart 2007 samen met de heer [verdachte] . Uw echtgenoot heeft geen recht op bijstand. U wordt hierdoor aangemerkt als een alleenstaande ouder met een niet-rechthebbende partner. De inkomsten van uw partner dient u maandelijks in te vullen op het rechtmatigheidsonderzoeksformulier (ROF). Daarbij dient u tevens bewijsstukken te voegen van deze inkomsten. Met het inkomen van uw partner wordt rekening gehouden voor zover het totale gezinsinkomen, inclusief de bijstand, meer bedraagt dan de bijstandsnorm voor een echtpaar.
U krijgt de extra verplichting om:
• maandelijks op uw rechtmatigheidsonderzoeksformulier (ROF) eventuele inkomsten van
uw niet rechthebbende partner te vermelden;
• maandelijks uw niet rechthebbende partner uw rechtmatigheidsonderzoeksformulier
(ROF) mede te laten ondertekenen;
• samen met uw niet rechthebbende partner vóór 15 mei 2009 alle genoten inkomsten van
uw niet rechthebbende partner vanaf 8 maart 2007 op te geven.”
In zijn proces-verbaal met nummer 28/2009, heeft [verbalisant] , sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Schouwen-Duiveland, op pagina 8 van 14, onder meer het volgende – zakelijk weergegeven - gerelateerd: “Daar verdachte [medeverdachte] naar aanleiding van bovengenoemde beschikking (het hof begrijpt: de beschikking d.d. 29 april 2009, zoals opgenomen in bijlage 9) de betreffende gegevens niet had overgelegd c.q. in het geheel niet heeft gereageerd, werd bij beschikking van 18 mei 2009 de WWB uitkering opgeschort en werd een hersteltermijn geboden om de gegevens alsnog te overleggen vóór 1 juni 2009.”
Als bijlage 10 van het proces-verbaal van de sociale recherche van de gemeente Schouwen-Duiveland, afdeling Werk, Inkomen & Zorg te Zierikzee, is genoemde beschikking d.d. 18 mei 2009 opgenomen.
In zijn proces-verbaal met nummer 28/2009, heeft [verbalisant] , sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Schouwen-Duiveland, op pagina 8 van 14, onder meer het volgende – zakelijk weergegeven - gerelateerd: “Naar aanleiding van de hersteltermijn van 18 mei 2009 werd op 26 mei 2009 een door de verdachte [medeverdachte] en [verdachte] opgestelde verklaring afgegeven, d.d. 19 mei 2009, waarin beide verdachten verklaren dat verdachte [verdachte] vanaf 8 maart 2009 geen inkomsten heeft genoten en ook geen werk heeft. De verklaring werd afgegeven aan de klantmanager, [naam] . Desgevraagd werd door beide verdachten in de verklaring aangevuld dat zij geen andere inkomsten uit in- of verkoop van spullen e.d. hebben genoten.”
Als bijlage 11 van het proces-verbaal van de sociale recherche van de gemeente Schouwen-Duiveland, afdeling Werk, Inkomen & Zorg te Zierikzee, is genoemde schriftelijke verklaring d.d. 19 mei 2009 opgenomen.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij gedurende de uitkeringsperiode van zijn partner [medeverdachte] , van 8 maart 2007 tot 18 mei 2009, geld van vrienden heeft ontvangen en oude auto’s heeft gekocht en die enige tijd later weer voor geld heeft verkocht.
Het hof stelt derhalve vast dat verdachte in die periode inkomsten heeft genoten en over geld heeft beschikt. De stelling van verdachte dat hij de auto’s soms met verlies heeft verkocht, doet daaraan niets af. Een en ander is niet vermeld in de door verdachte en zijn partner opgestelde en ondertekende schriftelijke verklaring d.d. 19 mei 2009, welke verklaring werd afgegeven aan de klantmanager [naam] , waarbij desgevraagd door beide verdachten in de verklaring werd aangevuld dat zij geen inkomsten uit in- of verkoop van spullen e.d. hebben genoten.
Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof het verweer.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het in de zaak met parketnummer 12-707255-09 bewezen verklaarde levert op:
valsheid in geschrift.
Het in de zaak met parketnummer 12-705125-10 bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Door de raadsman is met betrekking tot hetgeen aan verdachte onder parketnummer
12-705125-10 is ten laste gelegd, eveneens vrijspraak bepleit. Daartoe is – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat verdachte feitelijk niet anders kon dan in Nederland te blijven. In dat kader heeft de raadsman met een beroep op een uitspraak van de Raad van State d.d. 17 maart 2008 - betreffende een geding tussen verdachte en de staatssecretaris van justitie - aan het hof overgelegd, waaruit blijkt dat verdachte vanwege schending van artikel 3 EVRM niet kan terugkeren naar Syrië, het land van herkomst.
Het hof heeft het bovenstaande opgevat als een beroep op overmacht en overweegt hieromtrent het volgende.
De verdachte is op 5 maart 2007 ongewenst vreemdeling verklaard. Die beslissing is hem op 15 maart 2007 in persoon uitgereikt. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 oktober 2012 heeft verdachte verklaard dat hij wist dat hij ongewenst was verklaard. In genoemde beschikking wordt namens de staatssecretaris van justitie overwogen dat gezien de betrokkenheid bij de Moslimbroederschap in het land van herkomst (het hof begrijpt: Syrië) bij terugkeer voor betrokkene (het hof begrijpt: verdachte) de doodstraf dreigt.
De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 17 maart 2008 uitspraak gedaan op het hoger beroep van verdachte (appellant) tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Middelburg, van 10 december 2007 in de gedingen tussen verdachte en de staatssecretaris van justitie. In genoemde uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is overwogen dat artikel 3 van het EVRM (het hof: bevattende het verbod van foltering) duurzaam in de weg staat aan uitzetting van verdachte naar zijn land van herkomst.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat in de bewezen verklaarde periode sprake was van een situatie waarin, bij terugkeer van verdachte naar Syrië, het risico van schending van artikel 3 van het EVRM bestond.
In een soortgelijke strafzaak, waarin op grond van artikel 3 EVRM evenmin de mogelijkheid bestond om tot uitzetting naar het land van herkomst over te gaan vanwege het risico van schending van artikel 3 EVRM en waarin de ongewenst verklaarde vreemdeling werd tegengeworpen geen inspanningen te hebben verricht om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, heeft de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 1 december 2009 (LJN BI5627, NJ 2010, 101) onder meer het volgende overwogen: “In de bijzondere omstandigheden van het geval had het hof in zijn motivering (het hof begrijpt: van de verwerping van een beroep op overmacht) tot uitdrukking dienen te brengen aan welke inspanningen zou kunnen worden gedacht en of van dergelijke inspanningen, al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid, redelijkerwijs enig resultaat was te verwachten.”
In de onderhavige strafzaak is komen vast te staan dat verdachte in de bewezen verklaarde periode diverse ambassades heeft aangeschreven en volgens zijn verklaringen bij de politie ook heeft bezocht met het verzoek om tot hun land te worden toegelaten. Geen enkel land heeft hem echter willen opnemen.
Met het oog op eerdergenoemde beschikking tot ongewenstverklaring en de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreffende artikel 3 van het EVRM en gelet op hetgeen verdachte heeft ondernomen om te proberen Nederland te verlaten, kan het hof niet vaststellen dat verdachte, naast de inspanningen die hij heeft verricht, in gebreke is gebleven om die inspanningen te verrichten waarvan redelijkerwijs enig resultaat was te verwachten.
Gelet op het vorenstaande kon, naar het oordeel van het hof, van verdachte in de bewezen verklaarde periode redelijkerwijs niet worden gevergd om te voldoen aan zijn verplichting om Nederland te verlaten, zodat hem onder deze omstandigheden een beroep op overmacht toekomt.
De verdachte is daarom niet strafbaar voor het onder parketnummer 12-705125-10 bewezen verklaarde en dient in zoverre van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.
Er zijn met betrekking tot het onder parketnummer 12-707255-09 bewezen verklaarde geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor dat bewezen verklaarde feit.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof heeft bij de strafbepaling aansluiting gezocht bij de straf die aan de partner van verdachte, [medeverdachte] , voor hetzelfde strafbare feit in eerste aanleg is opgelegd.
Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter te Middelburg van 19 mei 2008 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Op grond van de omstandigheid dat verdachte thans voor een geheel ander soort strafbaar feit wordt veroordeeld en met het oog op het tijdsverloop, zal het hof de vordering tot tenuitvoerlegging afwijzen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 197 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 12-707255-09 en in de zaak met parketnummer 12-705125-10 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 12-707255-09 en in de zaak met parketnummer 12-705125-10 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte in de zaak met parketnummer 12-707255-09 strafbaar.
Ten aanzien van parketnummer 12-705125-10
Verklaart verdachte niet strafbaar.
Ontslaat verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging
Ten aanzien van parketnummer 12-707255-09
Veroordeelt
de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (
twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Wijst af
de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Middelburg van
8 februari 2010, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Middelburg van 19 mei 2008, parketnummer 12-706375-07, voorwaardelijk opgelegde
3 (
drie) maanden gevangenisstraf.
Aldus gewezen door
mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
mr. H. Eijsenga en mr. M. Rutgers, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mw. J.G.M. van Zandbeek, griffier,
en op 16 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. H. Eijsenga is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.