ECLI:NL:RBAMS:2019:5545
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/650933 / HA ZA 18/695
Vonnis van 31 juli 2019
in de zaak
1
[eiser 1] ,
2.
[eiser 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. A.T. Eisenmann te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en ING worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de door [eiser 1] c.s. (met 26 andere eisende partijen gezamenlijk) ingediende dagvaarding van 28 december 2017, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 18 juli 2018, waarin de rechtbank de bij dagvaarding ingeleide zaak heeft gesplitst in 27 afzonderlijke zaken met afzonderlijke zaak- en rolnummers;
het bericht van partijen dat in 24 van de 27 zaken om doorhaling wordt verzocht en dat in onderhavige zaak wordt voortgeprocedeerd;
het tussenvonnis van 21 november 2018, waarbij een comparitie van partijen op 28 maart 2019 is gelast en waarin is beslist dat de zaak (gedeeltelijk) gezamenlijk zal worden behandeld met de twee andere zaken waarin wordt voortgeprocedeerd;
de akte wijziging/vermeerdering van eis;
het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2019 en de daarin genoemde stukken;
de brief van mr. L. van Hezik, namens [eiser 1] c.s., van 23 april 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In of rondom 2001 heeft Postbank, de rechtsvoorganger van ING, verder te noemen ING, het hypotheekproduct de MeerWaardehypotheek geïntroduceerd. De MeerWaardehypotheek combineert een aflossingsvrije hypotheekvorm met verpande beleggingen. De beleggingen binnen deze hypotheek bestaan uit twee delen: een Inkomensaanvullingsdeel en een Kapitaalopbouwdeel.
2.2.
Het Inkomensaanvullingsdeel heeft als doel de maandlasten van de hypothecaire geldlening te verlagen. Het Inkomensaanvullingsdeel wordt gefinancierd uit een eenmalige storting uit eigen middelen van de kredietnemer in het Postbank Obligatiefonds en de daarop te realiseren rendementen, zolang die daarvoor toereikend zijn. De verlaging van de maandlasten wordt bereikt door maandelijks een deel van de door de kredietnemer aangekochte participaties in het Postbank Obligatiefonds te verkopen.
Het Kapitaalopbouwdeel wordt eveneens aan het begin van de looptijd van de hypothecaire geldlening uit eigen middelen van de kredietnemer gefinancierd en wordt belegd in een selectie van Postbank beleggingsfondsen. Het Kapitaalopbouwdeel heeft als doel tijdens de looptijd van de hypothecaire geldlening vermogen op te bouwen waarmee aan het einde van de looptijd de hypothecaire geldlening geheel of gedeeltelijk kan worden afgelost.
2.3.
In of omstreeks mei 2001 heeft [eiser 1] c.s. ter financiering van zijn woonhuis met ING een MeerWaardeovereenkomst gesloten. Op basis van een inbreng van € 136.134,06 (fl. 300.000) aan eigen vermogen, verkreeg [eiser 1] c.s. uit hoofde van die overeenkomst een (aflossingsvrije) MeerWaardehypotheek ter grootte van € 317.646,15 (fl. 700.000) met een looptijd van 25 jaar. Van het ingebrachte eigen vermogen van [eiser 1] c.s. is ten behoeve van het Inkomensaanvullingsdeel een bedrag van € 129.327,36 (fl. 285.000) gestort in het Postbank Obligatiefonds. Hiermee moest worden voorzien in een maandelijkse aanvulling op het inkomen van [eiser 1] c.s. van € 896,22 (fl. 1.975). Het restant van het ingebrachte eigen vermogen, te weten € 6.806,70 (fl. 15.000), kwam ten goede aan het Kapitaalopbouwdeel.
2.4.
Vanaf juni 2002 is in diverse perspublicaties van onder meer De Telegraaf, het Financieel Dagblad en de Volkskrant bericht over de MeerWaardehypotheek, meer specifiek over de teleurstellende rendementen van het Postbank Obligatiefonds. Ook is bericht over de grote financiële gevolgen hiervan voor kredietnemers met een MeerWaardehypotheek en over de vraag of ING in dit kader een verwijt kon worden gemaakt, meer in het bijzonder of zij haar klanten voldoende over de risico’s had geïnformeerd. Zo heeft De Telegraaf op 21 januari 2004 bericht:
De kritiek van klanten richt zich op de zogeheten ‘Meerwaarde Hypotheek’
van de Postbank. (...) De winst uit de verkoop van het huis werd voor het overgrote deel - verplicht - belegd in het Postbank Obligatiefonds , een fonds dat obligaties uit de hele wereld bevat. (...) In de afgelopen twee jaar kelderde de waarde van dit fonds met maar liefst twintig procent. Boosdoener was de scherpe koersdaling van de dollar. Veel hypotheekklanten deden hun beklag bij de Postbank en inmiddels houdt het Haagse onderzoeksbureau Vermogensmonitor op verzoek van klagers het hypotheekproduct tegen het licht. Het gerucht gaat dat de verantwoordelijke van het fonds cruciale fouten zou hebben gemaakt. Dit wordt echter door ING bestreden.
2.5.
Begin 2004 is ook in het televisieprogramma Radar van de Tros aandacht besteed aan de MeerWaardehypotheek. Ook in dit programma is aan de orde gesteld dat ING haar kredietnemers onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de risico’s van de MeerWaardehypotheek en het Postbank Obligatiefonds en is daarnaast aandacht besteed aan de gevolgen van de keuze van ING om in het Postbank Obligatiefonds hoofdzakelijk in Amerikaanse dollars te beleggen. Naar aanleiding van deze uitzending(en) zijn op 1 maart 2004 Kamervragen gesteld aan de minister van Financiën over de MeerWaardehypotheek.
2.6.
Mede in reactie op alle media-aandacht, politieke aandacht alsook druk vanuit de Consumentenbond, Vermogensmonitor en Vereniging Eigen Huis, heeft ING eind maart 2004 kredietnemers van MeerWaardehypotheken aangeboden gebruik te maken van een garantieregeling. De in dit kader op 24 maart 2004 aan de verschillende kredietnemers, waaronder [eiser 1] c.s., verzonden brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
U financiert uw woning met de MeerWaardehypotheek van de Postbank. Dat betekent dat uw vermogen ten behoeve van uw maandelijkse inkomensaanvulling is belegd in het Postbank Obligatiefonds. Het rendement van dit fonds is in 2002 en 2003 tegengevallen. U maakt zich daarom wellicht ongerust over uw toekomstige maandelijkse inkomensaanvulling.
Bij het afsluiten van uw hypotheek bent u geïnformeerd over de risico’s die verbonden zijn aan de Postbank MeerWaardehypotheek en het Postbank Obligatiefonds. Toch wil de Postbank graag iets voor u doen om uw eventuele ongerustheid weg te nemen. Daarom komen wij met een oplossing die u extra zekerheid biedt over uw maandelijkse inkomensaanvulling. De kosten hiervan worden geheel gedragen door de Postbank.
Bij deze brief vindt u meer informatie over de twee opties die u worden aangeboden. Daarnaast treft u een antwoordformulier aan waarmee u kunt aangeven voor welke van de twee opties u een voorkeur heeft. Nadat u het antwoordformulier ingevuld retour heeft gezonden, ontvangt u binnen enkele weken een persoonlijke overeenkomst ter ondertekening.
Dit is een éénmalige aanbieding. Als u het antwoordformulier niet vóór 30 april 2004 ingevuld retour heeft gezonden, kunt u
geen
gebruik maken van de aangeboden opties.
Wij adviseren u om beide opties en uw voorkeur goed te overdenken en desgewenst nader advies in te winnen. Uiteraard kunt u bij vragen contact met ons opnemen. (..)
Wij vertrouwen erop u hiermee een passende oplossing te bieden en hopen uw mogelijke zorgen te hebben weggenomen.
2.7.
Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken, waaronder aan andere kredietnemers gerichte informatiebrieven, kan worden vastgesteld dat de voor [eiser 1] c.s. bestemde informatiebrief, voor zover hier van belang, de volgende informatie bevatte:
Rendement Postbank Obligatiefonds
Uw eigen vermogen ten behoeve van het Aanvullingsdeel is belegd in het Postbank Obligatiefonds. In 2011 behaalde dit fonds een rendement van 4,7%. In 2002 en 2003 heeft het Postbank Obligatiefonds een rendement behaald van respectievelijk -6,2% en -7,5%. De belangrijkste reden voor deze negatieve rendementen zijn het verslechterde economische klimaat en de sterke daling van de Amerikaanse dollar. (..)
De mogelijkheden voor garantie
Ook de Postbank is teleurgesteld over de koersontwikkeling van het Postbank Obligatiefonds in de afgelopen twee jaar. Echter, aan een product als de Postbank MeerWaardehypotheek zijn risico’s verbonden. Bij het afsluiten van uw MeerWaardehypotheek bent u geïnformeerd over deze risico’s. Toch wil de Postbank graag iets doen om u extra zekerheid te geven over uw maandelijkse inkomensaanvulling. U kunt kiezen uit twee opties.
Vervolgens is in de informatiebrief uiteengezet dat de garantieregeling voor [eiser 1] c.s. inhield dat er vanaf 1 juni 2004 ofwel
100% garantie
zou worden verleend op de oorspronkelijke maandelijkse aanvulling van € 896,22 voor een periode van
tweederde van de looptijd
van de hypothecaire geldlening, gerekend vanaf de passeerdatum van de hypotheek (optie 1), ofwel
70% garantie
op de oorspronkelijke maandelijkse aanvulling, zijnde € 627,35, gedurende de
gehele looptijd
van 25 jaar, gerekend vanaf de passeerdatum (optie 2).
[eiser 1] c.s. koos voor optie 2.
2.8.
Op 3 mei 2004 heeft ING aan [eiser 1] c.s. (en alle overige klanten met een MeerWaardehypotheek die een keuze hadden kenbaar gemaakt) een brief gestuurd met als onderwerp “Nadere overeenkomst – garantie MeerWaardeovereenkomst”. [eiser 1] c.s. heeft deze brief (hierna: de garantieovereenkomst) ondertekend. De garantieovereenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
Hierbij doen wij u de nadere overeenkomst bij de MeerWaardeovereenkomst toekomen. Na ondertekening hiervan zullen de volgende voorwaarden voor u gelden.
(..)
11
Uw verklaringen
Door het accepteren van de garantie van Postbank ziet u af van juridische procedures tegen Postbank ter zake van de MeerWaardeovereenkomst. Tevens verklaart u hierbij dat u kennis heeft genomen van de door ons verstrekte informatie en dat u zich bewust bent van de risico’s verbonden aan de beleggingen in het kader van de MeerWaardeovereenkomst, waaronder het risico dat uw aanvullingsgedeelte vóór het einde van uw lening zal zijn uitgeput.
(..)
Indien u van ons aanbod gebruik wenst te maken, verzoeken wij u deze kopie van de nadere overeenkomst voor akkoord te tekenen en deze vóór 24 mei 2004 aan ons terug te zenden. Indien u de getekende nadere overeenkomst niet voor deze datum aan ons terugzendt, vervalt ons aanbod zoals hierin opgenomen. Door het accepteren van ons aanbod zoals hierin opgenomen vervalt ons aanbod met betrekking tot optie 1.
2.9.
Bij brief van 14 juni 2017 heeft mr. A.T. Eisenmann, namens 45 kredietnemers met een MeerWaardehypotheek, waaronder [eiser 1] c.s., ING aansprakelijk gesteld uit hoofde van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad in relatie tot de met hen gesloten MeerWaardeovereenkomsten.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vordert - na vermeerdering van eis en samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad:
I. artikel 11 van de garantieovereenkomst vernietigt, dan wel verklaart dat dit artikel buiten toepassing blijft, dan wel bepaalt dat dit artikel nietig is;
II. voor recht verklaart (primair) dat ING jegens [eiser 1] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de aanbieding en/of de uitvoering van de MeerWaardehypotheek, dan wel (subsidiair) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat ING aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] c.s. door de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
III. voor recht verklaart (meer subsidiair) dat [eiser 1] c.s. heeft gedwaald bij de totstandkoming van de MeerWaardeovereenkomst en uit dien hoofde nadeel heeft geleden, waarbij op de voet van artikel 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de nadelige gevolgen van de dwaling dienen te worden opgeheven (in de vorm van geldelijke nadeelcompensatie, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat);
IV. voor recht verklaart dat ING de immateriële schade van [eiser 1] c.s. aan hem dient te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
V. ING veroordeelt tot betaling van € 25.000 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
VI. ING veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
ING voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Insteek van deze procedure is, gezien het gevorderde onder II. tot en met IV., een beoordeling van de vraag of ING bij het sluiten van de MeerWaardeovereenkomst (en/of daarna) jegens [eiser 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en/of na het afsluiten ervan is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en of [eiser 1] c.s. bij de totstandkoming van deze overeenkomst heeft gedwaald.
4.2.
ING voert ten aanzien van het gevorderde onder II. tot en met IV. als meest verstrekkende verweer dat [eiser 1] c.s. op grond van artikel 11 van de garantieovereenkomst ermee heeft ingestemd dat hij niet mag procederen over de MeerWaardeovereenkomst. De garantieovereenkomst is een vaststellingsovereenkomst waarop genoemde vorderingen afstuiten, aldus ING.
Vaststellingovereenkomst
4.3.
Voor zover [eiser 1] c.s. betwist dat de garantieovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is, wordt het volgende overwogen. Kenmerkend voor een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW is dat partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Of een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst dient te worden getypeerd, hangt af van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de feitelijke uitvoering die zij aan de overeenkomst hebben gegeven en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de overeenkomst.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank dient de garantieovereenkomst aldus te worden uitgelegd dat ING en [eiser 1] c.s. daarmee niet alleen hebben beoogd een einde te maken aan de op dat moment bestaande onzekerheid omtrent de vraag of [eiser 1] c.s. gedurende de looptijd van zijn hypothecaire geldlening aanspraak zou kunnen maken op een inkomensaanvulling, maar ook aan de op dat moment bestaande onzekerheid omtrent de gegrondheid van de verwijten die ING ter zake de MeerWaardehypotheek werden gemaakt. Vast staat dat de garantieovereenkomst naar aanleiding van al die verwijten en negatieve aandacht door ING aan alle kredietnemers met een MeerWaardehypotheek is aangeboden. In het licht hiervan (maar overigens ook los daarvan) kan de zinsnede ‘dat door het accepteren van de garantie wordt afgezien van juridische procedures ter zake van de MeerWaardeovereenkomst’ niet anders worden begrepen dan dat de garantieovereenkomst mede diende om al dan niet bestaande, maar in elk geval toekomstige geschillen over de MeerWaardeovereenkomst te beëindigen dan wel te voorkomen. [eiser 1] c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de zin die partijen aan de garantieovereenkomst mochten toekennen een andere is dan het beëindigen van de onzekerheid op de hiervoor genoemde punten, zoals dat uit de tekst van de overeenkomst blijkt. ING heeft de garantieovereenkomst dan ook terecht als een vaststellingsovereenkomst aangemerkt. Dat de garantieovereenkomst dit niet concreet vermeldt en dat dit ook in de begeleidende correspondentie niet is toegelicht, betekent niet dat de garantieovereenkomst niet als zodanig kan en moet worden gekwalificeerd.
Uitleg artikel 11 van de garantieovereenkomst
4.5.
[eiser 1] c.s. onderkent dat artikel 11 van de garantieovereenkomst er in beginsel aan in de weg staat dat hij kan procederen over dwaling bij de totstandkoming van de MeerWaardeovereenkomst en over tekortkomingen in de nakoming van die overeenkomst. Hij betwist echter dat dit artikel ook uitsluit dat [eiser 1] c.s. vorderingen kan instellen gegrond op zorgplichtschendingen (in de precontractuele fase van de MeerWaardeovereenkomst) en ander onrechtmatig handelen van ING in relatie tot de MeerWaardeovereenkomst. Hiertoe voert hij aan dat van [eiser 1] c.s., zijnde een consument, niet kon worden verlangd dat hij de garanties zo zou begrijpen dat hij ook niet zou mogen procederen als ING zich onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens hem zou hebben gedragen. Indien ING ook dit had willen uitsluiten, had zij dit expliciet in de garantieovereenkomst moeten vermelden, aldus [eiser 1] c.s.
4.6.
Dit betoog noopt tot een uitleg van artikel 11 van de garantieovereenkomst. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst als hier aan de orde de verhouding van partijen is geregeld en of die overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Tegen die achtergrond overweegt de rechtbank het volgende.
4.7.
Artikel 11 van de garantieovereenkomst sluit kort en goed uit dat mag worden geprocedeerd over de MeerWaardeovereenkomst. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds het voeren van procedures over onrechtmatige gedragingen (in of na de precontractuele fase van de MeerWaardeovereenkomst) en anderzijds het voeren van procedures over de uiteindelijke totstandkoming en uitvoering van die overeenkomst. De tekst biedt (dan ook) geen aanknopingspunten om aan te nemen dat weliswaar bedoeld was om procederen over de MeerWaardeovereenkomst onmogelijk te maken, maar niet in het geval dat het om onrechtmatig handelen zou gaan. [eiser 1] c.s. brengt weliswaar naar voren dat hij een consument is, maar heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de zin die partijen aan artikel 11 van de garantieovereenkomst mochten toekennen een andere is dan welke overeenkomt met de letterlijke tekst van die bepaling. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 11 van de garantieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat (ook) niet mag worden geprocedeerd over onrechtmatig handelen (al dan niet in de precontractuele fase) in relatie tot de MeerWaardeovereenkomst.
4.8.
Het voorgaande brengt met zich dat het verweer van ING dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. met betrekking tot de MeerWaardeovereenkomst op artikel 11 van de garantieovereenkomst afstuiten, in beginsel slaagt. In het navolgende zal daarom worden beoordeeld of artikel 11 van de garantieovereenkomst in rechte stand houdt en of ING zich op dit artikel kan beroepen.
Onredelijk bezwarend beding
4.9.
[eiser 1] c.s. vordert vernietiging van artikel 11 van de garantieovereenkomst op de grond dat dit artikel moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding. Hij wijst er in dit verband op dat ING de garantieovereenkomst in het kader van haar bedrijfsactiviteit is aangegaan en dat [eiser 1] c.s. de garantieovereenkomst als consument is aangegaan.
4.10.
Bij de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient de rechtbank de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), geïmplementeerd in het BW in de Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden, tot leidraad te nemen. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen, tenzij de consument zich tegen die vernietiging verzet. Alleen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die niet zijn kernbedingen – bedingen die veelal samenhangen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt – kunnen evenwel op oneerlijkheid worden onderzocht (zie artikel 3 en 4 lid 2 Richtlijn 93/13). Kernbedingen kunnen wel op duidelijkheid en begrijpelijkheid worden getoetst (artikel 4 lid 2 en 5 Richtlijn 93/13). Dit zo geheten transparantievereiste is geïmplementeerd in artikel 6:238 lid 2 BW.
4.11.
Met ING is de rechtbank van oordeel dat artikel 11 van de garantieovereenkomst als een beding dat samenhangt met de essentialia van de overeenkomst, en daarmee als kernbeding, moet worden gekwalificeerd. [eiser 1] c.s. heeft dit oordeel ter comparitie ook onderschreven. Dit betekent dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking op dit beding heeft, tenzij het beding niet duidelijk en/of begrijpelijk is geformuleerd. De tekst van artikel 11 van de garantieovereenkomst is evenwel duidelijk en begrijpelijk en [eiser 1] c.s. heeft de gevolgen van het beding ook kunnen (moeten) inschatten: door de garantie te accepteren, mag hij ter zake de MeerWaardeovereenkomst geen procedures meer voeren. Het voorgaande brengt met zich dat de gevorderde vernietiging van artikel 11 van de garantieovereenkomst op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Wilsgebrek
4.12.
[eiser 1] c.s. stelt verder dat artikel 11 van de garantieovereenkomst vernietigbaar is, omdat de garantieovereenkomst tot stand is gekomen door middel van een wilsgebrek, te weten dwaling en/of misbruik van omstandigheden. De rechtbank zal eerst het beroep op dwaling bespreken en vervolgens ingaan op het beroep op misbruik van omstandigheden.
Dwaling
4.13.
[eiser 1] c.s. voert in het kader van zijn beroep op dwaling het volgende aan. ING heeft hem bij het aanbieden van de garantieovereenkomst onjuist en/of onvolledig ingelicht door hem er niet op te wijzen dat ING grotendeels verantwoordelijk was voor de slechte rendementen van het Postbank Obligatiefonds. ING heeft nagelaten mee te delen dat zij in het Postbank Obligatiefonds hoofdzakelijk in dollars had belegd zónder daarbij het valutarisico af te dekken, dat zij had belegd in staatsobligaties en/of bedrijven met een (veel) hogere risicograad dan mocht worden verondersteld en dat beleggen in het Postbank Obligatiefonds (aldus) – anders dan de brochures destijds vermeldden – risicovol was. Middels haar correspondentie heeft ING juist de indruk gewekt dat het wellicht wat tegenviel met de beleggingen, maar dat dit slechts te wijten was aan de slechte marktomstandigheden. ING heeft gesuggereerd dat de negatieve rendementen er nu eenmaal bij hoorden, dat dit geheel buiten haar bereik lag en dat zij [eiser 1] c.s. juist een dienst bewees door hem de garantieovereenkomst aan te bieden. Ook heeft zij in de correspondentie en de garantieovereenkomst vermeld dat zij [eiser 1] c.s. voldoende zou hebben geïnformeerd over de risico’s van de MeerWaardehypotheek. Dit was echter niet het geval. Als [eiser 1] c.s. bij het aangaan van de garantieovereenkomst op voornoemde punten (juist) was ingelicht, zou hij de garantieovereenkomst niet hebben ondertekend, aldus steeds [eiser 1] c.s.
4.14.
Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient voorop te worden gesteld dat, zoals uit het voorgaande volgt (zie r.o. 4.4), de garantieovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat de rechtbank een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient te beoordelen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400).
Blijkt evenwel een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd dan is een beroep op dwaling mogelijk wel gerechtvaardigd.
4.15.
Hetgeen [eiser 1] c.s. aan zijn beroep op dwaling ten grondslag legt, komt er in de kern op neer dat, als hij bekend was geweest met de verwijten die aan het adres van ING werden gemaakt ter zake van de MeerWaardeovereenkomst (de risicovolle wijze waarop is belegd, het onvoldoende waarschuwen voor de risico’s), hij de garantieovereenkomst niet was aangegaan. Destijds stond echter niet vast dat deze verwijten ING terecht werden gemaakt. ING betwistte in elk geval dat dit het geval was. De vraag of de verwijten terecht waren, betrof een onzekerheid die met de garantieovereenkomst is beëindigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dit dat het beroep op dwaling gegrond op de onbekendheid met die verwijten in beginsel op de aard van de overeenkomst afstuit.
4.16.
Of sprake is van de hiervoor genoemde uitzonderingssituatie waarin partijen onjuiste feiten als zeker en onbetwist aan hun vaststelling ten grondslag hebben gelegd, kan in het midden blijven. Ook in het geval geoordeeld zou worden dat dit het geval is, kan het beroep op dwaling niet slagen. Hiervoor is het volgende redengevend.
4.17.
Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat [eiser 1] c.s. de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en dat dit voor ING kenbaar was. Met ING is de rechtbank evenwel van oordeel dat, zo al sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken te wijten aan onjuiste inlichtingen van ING en/of aan het ten onrechte verzwijgen van de verwijten die ING werden gemaakt, [eiser 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de garantieovereenkomst niet zou zijn aangegaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser 1] c.s. vernietiging van artikel 11 van de garantieovereenkomst vordert, maar de garantieovereenkomst verder (en daarmee de verleende garantie) kennelijk ongemoeid wenst te laten. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser 1] c.s. de garantie uit de garantieovereenkomst ook had kunnen verkrijgen als hij de voorwaarde dat hij moest afzien van het voeren van procedures, niet had geaccepteerd. Het ligt, mede gezien de laatste alinea van de brief van 3 mei 2004 van ING (zie 2.8), niet voor de hand om aan te nemen dat ING de garantie ook zonder die tegenprestatie aan [eiser 1] c.s. zou hebben verleend. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiser 1] c.s., als hij bij een juiste voorstelling van zaken artikel 11 niet had geaccepteerd, ook geen garantie - in zijn geval een gegarandeerde maandelijkse inkomensaanvulling van € 627,35 gedurende de gehele looptijd van zijn lening - zou hebben verkregen. [eiser 1] c.s. heeft echter nagelaten toe te lichten wat dit voor hem zou hebben betekend, of hij wel daadwerkelijk van de te verkrijgen garantie afstand zou hebben gedaan en of hij ook de mogelijkheid had om dit te doen. Zonder die toelichting valt niet zonder meer aan te nemen dat [eiser 1] c.s., ook als hij bekend was met de verwijten die ING met betrekking tot de MeerWaardehypotheek werden gemaakt, de garantie niet had aanvaard. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser 1] c.s. (in randnummer 169 van de dagvaarding) zelf stelt dat hij geen reële alternatieven had dan de garantie te aanvaarden.
4.18.
Overigens stuit het beroep op dwaling ook op de vereiste kenbaarheid af. [eiser 1] c.s. stelt weliswaar dat hij onbekend was met de verwijten die aan het adres van ING werden gemaakt (en dat hij daardoor een onjuiste voorstelling van zaken had), maar heeft niet concreet gesteld, laat staan onderbouwd, dat ING wist of er rekening mee moest houden dat hij hieromtrent dwaalde. Afgezet tegen de media-aandacht die er volgens beide partijen voorafgaand aan het aanbieden de garantieovereenkomst rondom de MeerWaardehypotheek was, zowel op televisie (Radar) als in verschillende kranten (de Volkskrant, De Telegraaf, het Financieel Dagblad), kan - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet zonder meer worden aangenomen dat ING van een dwaling bij [eiser 1] c.s. op dit punt uit moest gaan of daarmee rekening moest houden.
4.19.
Gelet op het voorgaande kan het verweer van ING dat de vordering tot vernietiging van artikel 11 van de garantieovereenkomst op grond van dwaling is verjaard, buiten bespreking blijven.
Misbruik van omstandigheden
4.20.
[eiser 1] c.s. heeft ook in het kader van zijn beroep op misbruik van omstandigheden aangevoerd dat ING hem, toen de garantieregeling werd geïntroduceerd, niet heeft gewezen op de verwijten die ING met betrekking tot de MeerWaardehypotheek werden gemaakt. Er was bij [eiser 1] c.s. dan ook sprake van onwetendheid en gebrek aan besef. Daarnaast was sprake van angst, nu [eiser 1] c.s. zijn inleg zag verdampen. ING was met deze omstandigheden bekend en wist ook dat [eiser 1] c.s. geen reële alternatieven had dan de garantie te accepteren. Door de garantieovereenkomst onder die omstandigheden te presenteren als een geste met slechts een zeer korte termijn om die te bestuderen en te accepteren, heeft ING bevorderd dat [eiser 1] c.s. deze overeenkomst aanging. De garantieovereenkomst was echter helemaal geen geste, want [eiser 1] c.s. werd daarin gevraagd zijn vorderingsrechten prijs te geven. ING had bij het aanbieden van de garantieovereenkomst slechts voor ogen zich met weinig moeite en tegen relatief lage kosten in te dekken tegen schadeclaims, die zij, gezien de constructie van de MeerWaardehypotheek en de (juridische) verwijten die haar ten aanzien daarvan konden worden gemaakt, aan zag komen. De daar tegenovergestelde garantie kon ING met weinig gevolgen aanbieden, aangezien zij op basis daarvan pas tot betaling behoefde over te gaan als het Inkomensaanvullingsdeel nagenoeg leeg zou zijn en dit zou bij [eiser 1] c.s. waarschijnlijk pas tegen het einde van de looptijd van de garantie het geval zijn, aldus [eiser 1] c.s.
4.21.
Op grond van artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Uit lid 4 van dit artikel vloeit voort dat misbruik van omstandigheden aanwezig is, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
4.22.
[eiser 1] c.s. heeft – in het licht van de betwisting van ING – (ook op deze plaats) onvoldoende gemotiveerd gesteld dat ING, ongeacht de uitgebreide media-aandacht en politieke aandacht die er voor de problematiek rondom de MeerWaardehypotheek was en ongeacht de vele klachten die kredietnemers hierover bij ING hadden ingediend, wist of moest begrijpen dat [eiser 1] c.s. onbekend was met de verwijten die ING ter zake de MeerWaardehypotheek werden gemaakt. Nu dat laatste niet is komen vast te staan, kan evenmin komen vast te staan dat ING wist of moest begrijpen dat [eiser 1] c.s. vanwege die onbekendheid werd bewogen tot het aangaan van de garantieovereenkomst.
4.23.
Daarmee resteert slechts de gestelde angst van [eiser 1] c.s. dat zijn inleg zou verdampen als bijzondere omstandigheid waarvan ING misbruik kan hebben gemaakt. Gezien de inhoud van de correspondentie van ING (zie 2.6) staat vast dat ING met die angst, althans ongerustheid, bekend was. Deze omstandigheid, die wellicht maakte dat [eiser 1] c.s. was aangewezen op het aangaan van de garantieovereenkomst, namelijk op het verkrijgen van een gegarandeerde inkomensaanvulling, is
op zichzelf
echter geen reden om de garantieovereenkomst aantastbaar te achten. De garantieovereenkomst is slechts aantastbaar als de daar tegenover gestelde prestatie, het afzien van het voeren van procedures over de MeerWaardeovereenkomst, in redelijkheid niet door ING had mogen worden bedongen. Nu echter niet is komen vast te staan dat ING destijds wist of heeft moeten begrijpen dat [eiser 1] c.s. onbekend was met de verwijten die ING ter zake de MeerWaardehypotheek werden gemaakt, bestaat onvoldoende grond te oordelen dat ING het afzien van het voeren van procedures over de MeerWaardeovereenkomst in redelijkheid niet heeft mogen bedingen. De enkele omstandigheid dat ING deze tegenprestatie niet bij het introduceren van de garantieregeling kenbaar had gemaakt, maar pas bij het aanbieden van de garantieovereenkomst zelf, maakt dit niet anders. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat ING [eiser 1] c.s., in elk geval bij het aanbieden van de garantieregeling, uitdrukkelijk heeft geadviseerd om een en ander goed te overdenken en desgewenst nader advies bij een derde in te winnen of nadere informatie bij ING. Anders dan [eiser 1] c.s. betoogt heeft hij, na ontvangst van de ter ondertekening toegezonden garantieovereenkomst mét genoemde voorwaarde, voldoende tijd gehad om dit te doen. De bedenktermijn bestreek immers bijna drie weken. [eiser 1] c.s. heeft daarmee afdoende gelegenheid gehad om advies of informatie in te winnen in geval hij de inhoud en strekking van deze vaststellingsovereenkomst niet kon overzien. Dat [eiser 1] c.s. heeft nagelaten dit te doen, dient voor zijn rekening te blijven.
4.24.
Nu de vordering tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden op grond van het voorgaande strandt, kan het verweer van ING dat deze vordering is verjaard onbesproken blijven.
Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
4.25.
Onder verwijzing naar hetgeen hij in het kader van zijn beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden heeft aangevoerd, doet [eiser 1] c.s. voorts een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Gegeven de omstandigheden mag ING [eiser 1] c.s. artikel 11 van de garantieovereenkomst niet tegenwerpen, aldus [eiser 1] c.s.
4.26.
Vooropgesteld wordt dat een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel buiten toepassing kan blijven, voor zover toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechter bij de toepassing van dit criterium de nodige terughoudendheid moet betrachten. Onder verwijzing naar hetgeen daarover in r.o. 4.22 en 4.23 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de door [eiser 1] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat een beroep door ING op artikel 11 van de garantieovereenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Strijd met openbare orde en goede zeden
4.27.
[eiser 1] c.s. roept tot slot - onder verwijzing naar al hetgeen hij in het kader van zijn beroep op dwaling, misbruik van omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft aangevoerd - de nietigheid (artikel 3:40 BW) van artikel 11 van de garantieovereenkomst in. Nu artikel 11 van de garantieovereenkomst geen ander doel diende dan ervoor te zorgen dat kredietnemers met een MeerWaardeovereenkomst ING niet in rechte zouden kunnen betrekken na de ondertekening daarvan, is dit artikel in strijd met de openbare orde en goede zeden, aldus [eiser 1] c.s.
4.28.
Ook dit beroep op nietigheid faalt. Een (bepaling uit een) overeenkomst kan immers pas strijdig met de openbare orde worden geoordeeld, indien zij in strijd komt met de fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie. Nu [eiser 1] c.s. hieromtrent niets heeft gesteld, wordt aan zijn stelling dat artikel 11 van de garantieovereenkomst in strijd is met de openbare orde voorbij gegaan. Resteert de vraag of artikel 11 van de garantieovereenkomst in strijd met de goede zeden is. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal. Naar het oordeel van de rechtbank is, gezien hetgeen hiervoor met betrekking tot het beroep op misbruik van omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is overwogen, onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is van een onzedelijke strekking van de rechtshandeling. Ook bij deze beoordeling is van belang dat niet is komen vast te staan dat ING wist of moest begrijpen dat [eiser 1] c.s. onbekend was met de verwijten die ING ter zake de MeerWaardeovereenkomst werden gemaakt.
Conclusie
4.29.
Het voorgaande brengt met zich dat het gevorderde onder I niet toewijsbaar is en dat het gevorderde onder II. tot en met IV. op artikel 11 van de garantieovereenkomst afstuit. Dit betekent dat alle overige verweren die ING met betrekking tot laatstgenoemde vorderingen heeft gevoerd, waaronder het beroep op verjaring en schending van de klachtplicht, verder onbesproken kunnen blijven en dat ook de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (het gevorderde onder V.) niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.30.
[eiser 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht	€       		1.924,00
- salaris advocaat
1.390,00
(2,0 punt × tarief € 695,00)
Totaal	€          		3.314,00
4.31.
[eiser 1] c.s. wordt voorts in de nakosten veroordeeld. Deze worden begroot op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.314,00,
5.3.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019.