ECLI:NL:GHSHE:2019:106
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.395/01
arrest van 15 januari 2019
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. Y.J.K. van Nunen te Eindhoven,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 11 januari 2017 tussen appellante - Enexis - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/03/214587 / HA ZA 15-723)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 maart 2017;
- de memorie van grieven van Enexis van 20 juni 2017 met producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 29 augustus 2017 met een productie;
- de akte van Enexis van 10 oktober 2017;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 7 november 2017 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis van 11 januari 2017 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en, ter wille van de leesbaarheid, onder g) een nieuwe afdruk van het meterstandenoverzicht dat als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd:
[geïntimeerde] is sinds juni 1997 woonachtig op het adres [adres] te [woonplaats] .
Op 28 juni 2012 werd door de politie regio Limburg Zuid een MMA-melding ontvangen. In die MMA-melding stond:
“Hennepkwekerij aan de [adres] ( [postcode] ) in [woonplaats] . Aan de linkerzijde van de woning bevind zich een hennepkwekerij, hier staan honderden hennepplanten”.
Verbalisant [de verbalisant] verklaart in het proces-verbaal van bevindingen van 4 oktober 2012 dat naar aanleiding van voornoemde MMA-melding op zijn verzoek een netmeting werd gedaan door een fraude-inspecteur van Enexis in de periode 4 juli 2012 tot en met 10 juli 2012. Verder verklaart hij het volgende:
“Deze netmeting was positief, hetgeen inhoudt dat er een hennepkwekerij op de hoofdkabel actief was.
In verband met het feit dat er meerdere adressen waren waar zich hennepkwekerijen bevonden en waar onderzoek had uitgewezen dat die adressen positief waren, werd in verband met prioritering, besloten om het adres [adres] te [woonplaats] later te bezoeken.
Om het adres [adres] actueel te houden werden er van 5 september 2012 tot en met 10 september 2012 en van 28 september 2012 tot en met 1 oktober 2012 nogmaals netmetingen gehouden. Ook deze twee netmetingen waren positief. Het stroomverbruik tijdens de drie gehouden netmetingen kwamen met elkaar overeen. (…)”
Dat netmetingen positief zijn houdt in dat het geregistreerde patroon van elektriciteitsverbruik overeenkomt met het gebruik van schakelklokken in combinatie met assimilatieverlichting in hennepteelt. Bij hennepteelt branden de lampen in de bloeiperiode twaalf uur aaneengesloten per dag.
Op 3 oktober 2012 is op voormeld adres een op dat moment in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Op dat moment en de periode daarvoor (vanaf juni 1997) stond de elektriciteitsaansluiting op naam van [geïntimeerde] geregistreerd. In het pand werd één ruimte aangetroffen die was ingericht voor het telen van hennepplanten. Op het moment dat de kwekerij werd ontdekt, stonden daar hennepplanten van ongeveer vier weken oud.
De fraude-inspecteur van Enexis constateerde ter plaatse dat de schroeven, waarmee de kap van de meter is bevestigd, beschadigd waren en dat de originele fabriekszegeling van de kWh-meter was beschadigd. Hij heeft vervolgens de meter eruit gehaald en opgestuurd naar een gecertificeerde afdeling van Enexis. Deze afdeling concludeerde in haar rapport van 26 oktober 2012 het volgende:
“Resultaten
De meter werd aangeboden met een incorrecte verzegeling. De bovenkap kon gemakkelijk los van de onderkap, dit duidt erop dat de bovenkap eerder los is geweest van de onderkap. Men heeft dan de mogelijkheid de meter in zijn registratie te belemmeren. Op de telwerkplaat en achterzijde hiervan bevinden zich krassen vingerafdrukken en andere beschadigingen door het ondeskundig verwijderen hiervan. Er zijn krasbeschadigingen op beide telwerken.
Conclusie
Aan de hand van de bevindingen van het onderzoek valt niet anders te concluderen dat de registratie van de afgenomen energie niet juist kan worden vastgesteld.”
De meterstanden over de periode 7 mei 1999 tot en met 3 oktober 2012 luiden als volgt:
3.2
Bij dagvaarding van 26 november 2015 heeft Enexis de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt Enexis dat [geïntimeerde] voor zijn hennepkwekerij elektriciteit heeft aangewend die niet door de meter is geregistreerd doordat [geïntimeerde] de meter heeft gemanipuleerd door het terugdraaien van het telwerk. Gezien de situatie zoals deze ter plaatse bij het ontmantelen van de hennepkwekerij is aangetroffen, waaronder de vervuilingen en kalkaanslag op apparatuur en kweekpotten, gaat Enexis ervan uit dat [geïntimeerde] 29 oogsten heeft gehad en daarvoor op deze manier elektriciteit heeft gebruikt. Op grond hiervan vordert Enexis veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van in totaal € 23.879,25, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 oktober 2012. Dit bedrag betreft het berekend verbruik voor 29 oogsten, € 20.479,98, en een aantal kostenposten. Enexis baseert haar vordering primair op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft een en ander betwist. Volgens hem is er slechts een (eerdere) oogst geweest en is het elektriciteitsverbruik van de hennepkwekerij ook geheel door de meter geregistreerd.
3.3
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 21 september 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij vonnis van 11 januari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde] degene is geweest die de meter heeft gemanipuleerd, waarmee ook niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht voortvloeiende uit de overeenkomst met Enexis. De vorderingen van Enexis zijn daarom afgewezen, op beide grondslagen, met veroordeling van Enexis in de proceskosten.
3.4
De rechtbank is er in het vonnis van 11 januari 2017 van uitgegaan dat de meter in ieder geval in 1996 is geijkt en verzegeld en dat de bevindingen in het rapport van de fraudeafdeling van Enexis dat de meter ooit open is geweest en dat er krassporen zitten op beide telwerken niet kunnen dienen als onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] met de meter heeft geknoeid, omdat dit ook kan zijn gebeurd in de periode vanaf de verzegeling in 1996 tot juni 1997 toen [geïntimeerde] er kwam wonen (r.o. 4.5).
3.5
Hiertegen richt zich de eerste grief van Enexis. Volgens Enexis is het bouwjaar van de meter 1997 en is deze in dat jaar geijkt en verzegeld. De meter is op 3 februari 1997 nieuw in de woning geplaatst zodat de manipulatie van de meter na die datum moet hebben plaatsgevonden. Enexis onderscheidt hierbij het manipuleren van (het zegel met jaartal 1996 van) de hoofdaansluitkast, waarbij de zekering van 35 Ampère illegaal is vervangen door een zekering van 63 Ampère, en het manipuleren van de (onleesbaar geworden zegels van de) kWh-meter. Deze feitelijke gegevens zijn door [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd betwist; hij heeft in zijn reactie op deze grief opgemerkt dat Enexis in haar dagvaarding in eerste aanleg ten onrechte melding maakte van een illegale aftakking in de meterkast, maar ook indien die vermelding onjuist zou zijn, doet dat niet af aan de hiervoor weergegeven gegevens.
3.6
Een en ander betekent dat er bij de verdere beoordeling van uitgegaan dient te worden dat de manipulatie van de meter na 3 februari 1997 heeft plaatsgevonden. Daarmee staat overigens nog niet vast dat het manipuleren van de meter na
juni
1997 (de maand waarin [geïntimeerde] op het adres [adres] te [woonplaats] is komen wonen) heeft plaatsgevonden.
3.7
Enexis heeft met betrekking tot het geregistreerde elektriciteitsverbruik van [geïntimeerde] , hiervoor in 3.1 onder g) afgedrukt, een onderscheid gemaakt in drie periodes. De rechtbank heeft dit in het vonnis van 11 januari 2017 als volgt weergegeven:
“Enexis stelt dat er een patroon is te onderscheiden in het energieverbruik. Het gaat dan volgens Enexis om drie te onderscheiden periodes:
1: 5 juli 1999 tot en met 1 juni 2004, een verbruik van omgerekend 10,2 kWh/dag
2: 1 juni 2004 tot en met 6 mei 2012, een verbruik van omgerekend 4,6 kWh/dag
3: 6 mei 2012 tot en met 3 oktober 2012, een verbruik van omgerekend 31 KWh/dag.”
Hierop heeft grief 2 van Enexis betrekking. De aanvangsdatum van de eerste periode moet volgens Enexis niet 5 juli 1999 zijn, maar 7 mei 1999. [geïntimeerde] betwist dat niet en het klopt ook met het overzicht, zodat voor de eerste periode van de door Enexis genoemde begindatum wordt uitgegaan.
3.8
De grieven 3, 4 en 5 van Enexis hebben betrekking op de consequenties die volgens haar verbonden dienen te worden aan de manipulatie van de elektriciteitsmeter, het wisselend verloop van het geregistreerde verbruik in de drie periodes en de vervuiling en kalkafzetting in de hennepkwekerij. Zij richten zich tegen het oordeel van de rechtbank hierover (r.o. 4.9 - 4.11) en de afwijzing van de vorderingen van Enexis voor zover gebaseerd op wanprestatie. [geïntimeerde] heeft deze grieven gemotiveerd bestreden.
3.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Enexis baseert haar vordering op ongeregistreerd elektriciteitsverbruik ten behoeve van 29 kweken. Enexis baseert zich in haar dagvaarding in eerste aanleg (punt 22) op de berekening van het wederrechtelijk door [geïntimeerde] door de hennepkwekerij genoten voordeel door de politie, die is opgenomen in de daarbij overgelegde productie 2, bladzijde 4 (hof: het door Enexis genoemde bladzijdenummer 167 betreft kennelijk de paginanummering in het strafdossier). Met het oog op de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (als productie 9) de daarbij behorende ‘Berekening voorgaande oogsten’ overgelegd, bladzijde 184/5 (hof: bladzijdenummering van het strafdossier). Uitgaande van deze zelfde gegevens is aan [geïntimeerde] in de strafzaak vanwege de hennepkweek diefstal van elektriciteit in de periode van 31 mei 2005 tot en met 3 oktober 2012 ten laste gelegd. Van dit feit is [geïntimeerde] op 15 september 2014 door de politierechter vrijgesproken. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrof één eerdere oogst en is door de politierechter op 15 september 2014 tot een bedrag van € 31.428,11 toegewezen. Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 16 juli 2015 is voor ‘in ieder geval één eerdere oogst’ een bedrag van € 31.698,12  toegewezen. Uit de stellingen van Enexis en de producties die zij ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd maakt het hof op dat de 29 kweken waar zij haar vordering op baseert volgens haar hebben plaatsgevonden in periode 2, van 1 juni 2004 tot en met 6 mei 2012. Die periode valt grotendeels  binnen het tijdvak dat in de strafzaak is gehanteerd voor diefstal van elektriciteit, met vrijspraak tot gevolg.
3.10
Voor toewijzing van de vordering van Enexis is vereist dat komt vast te staan dat [geïntimeerde] voor 29 kweken in zijn hennepkwekerij door manipulatie van de elektriciteitsmeter elektriciteit heeft verbruikt die niet in de meterstanden is opgenomen en daardoor niet door hem aan Enexis is betaald. De omstandigheden die Enexis heeft aangevoerd over de aard en de toestand van de hennepkwekerij zoals deze op 3 oktober 2012 is aangetroffen bieden tot op zekere hoogte een onderbouwing voor de stellingen waarop zij haar vordering baseert, terwijl de betwisting daarvan door [geïntimeerde] (bij voorbeeld over de herkomst van de door hem gebruikte materialen) niet steeds overtuigend is. Wat daar ook van zij: de betwisting van de vordering van Enexis door [geïntimeerde] acht het hof alles bij elkaar voldoende gemotiveerd. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking het resultaat van de strafzaak. Aan Enexis kan worden toegegeven dat vrijspraak in een strafzaak niet zonder meer tot afwijzing van een op dezelfde feiten gebaseerde vordering in een civiele zaak leidt, maar het is wel een omstandigheid die in de beoordeling betrokken dient te worden en die in dit geval niet in het voordeel van het standpunt van Enexis uitvalt. Op Enexis rust de bewijslast van genoemde stelling. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de stelling van Enexis. Dat is, anders dan Enexis betoogt, geen bevrijdend verweer van [geïntimeerde] waarvan hij de bewijslast draagt, maar een betwisting van de stelling waarvan Enexis de bewijslast draagt. Dat bewijs heeft zij naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geleverd. Het hof zal Enexis overeenkomstig haar bewijsaanbod tot bewijs toelaten.
3.11
Grief 6 van Enexis betreft de afwijzing van haar vordering op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad. Hiertoe heeft Enexis dezelfde feiten gesteld als voor haar vordering op de grondslag van wanprestatie, zodat wanneer Enexis niet slaagt in het gevraagde bewijs en de grieven 3, 4 en 5 om die reden worden verworpen, ook grief 6 wordt verworpen.
3.12
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat Enexis toe te bewijzen dat [geïntimeerde] voor 29 kweken in zijn hennepkwekerij door manipulatie van de elektriciteitsmeter elektriciteit heeft verbruikt die niet in de meterstanden is opgenomen en daardoor niet door hem aan Enexis is betaald;
bepaalt, voor het geval Enexis bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M. Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op dagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2019.
griffier						rolraadsheer