ECLI:NL:PHR:2019:721
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02140
Zitting: 19 maart 2019 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 25 april 2017 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 25 mei 2016 bevestigd met aanvulling van gronden. In dat vonnis was de verdachte wegens ‘opzettelijk een handeling, door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten ondernomen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, belemmeren’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaken 17/02141 en 17/02995. In de zaak 17/02141 wees Uw Raad op 3 april 2018 arrest. In de zaak 17/02995 zal ik vandaag eveneens concluderen.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. [NAAM], advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het in art. 14, derde lid, onder e, IVBPR en art. 6, derde lid, onder d, EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden en naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften is verzuimd doordat het hof (I) het verzoek tot het als getuige horen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op onjuiste, althans ontoereikende gronden heeft afgewezen en (II) doordat het hof de bewezenverklaring heeft bevestigd terwijl deze in beslissende mate is gebaseerd op verklaringen van getuigen die door de verdediging niet zijn ondervraagd.
Het hof heeft het vonnis van de politierechter van 25 mei 2016 bevestigd onder aanvulling van gronden. De politierechter heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij op 19 augustus 2015 te ’s-Gravenhage toen [verbalisant 1] (agent politie eenheid Den Haag), belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten [betrokkene 1] als verdacht van overtreding van artikel 453 Wetboek van Strafrecht (openbare dronkenschap), op heterdaad ontdekt, had aangehouden en vastgegrepen, teneinde die genoemde [betrokkene 1] , ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten bureau Hoefkade, deze door die opsporingsambtenaar ter uitvoering van het bepaalde in artikel 53 van het Wetboek van Strafvordering ondernomen handeling(en) opzettelijk heeft belemmerd, door
- de arm van die [betrokkene 1] beet te pakken en
- (daarbij) te roepen "je kan hem aanhouden maar ik blijf hem gewoon vasthouden", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en
- (direct) voor/tussen die [verbalisant 1] en/of [betrokkene 1] te gaan staan en/of het (loop)pad te blokkeren en
- niet te reageren op de mededeling van die [verbalisant 1] om aan de kant te gaan.’
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. de verklaring van verdachte ter terechtzitting, voor zover inhoudende:
Het klopt dat ik bij Den Haag Hollands Spoor aan kwam. De [betrokkene 1] werd aangehouden voor openbare dronkenschap. Hij werd beetgepakt door twee agenten en ze liepen van mij af. Ik deed een stap naar voren. U houdt mij voor dat tegen mij is gezegd dat ik aan de kant moest gaan. Het klopt dat dat tegen mij is gezegd.
2. het proces-verbaal van bevindingen van de Nederlandse Spoorwegen, Afdeling Veiligheid en Services, (…), d.d. 19 augustus 2015, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde buitengewoon opsporingsambtenaren [benadeelde] en [verbalisant 5] (…),
[betrokkene 1] werd aangehouden voor openbare dronkenschap door een agent van Eenheid Den Haag. Er ontstond een tumult en ik, [benadeelde] , zag dat [verdachte] probeerde tussen de agenten en [betrokkene 1] te komen.
3. het proces-verbaal van bevindingen van Politie Eenheid Den Haag, (…), d.d. 19 augustus 2015, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar S. [verbalisant 1] (…),
Op 19 augustus 2015 werden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gestuurd naar station Hollands Spoor te Den Haag. Ik heb de [betrokkene 1] aangehouden ter zake openbare dronkenschap. Ik heb de [betrokkene 1] bij zijn linkerarm vastgepakt en (BFK: ben) met hem een paar meter weggelopen van de groep, op het moment dat ik dit deed pakte de verdachte [verdachte] de rechterarm van de [betrokkene 1] vast en hoorde ik de verdachte [verdachte] zeggen, "je kan hem aanhouden maar ik blijf hem gewoon vasthouden" of woorden van gelijke strekking. Hierop heb ik tegen de verdachte [verdachte] gezegd, "loslaten, als je niet loslaat moet ik geweld gebruiken" of woorden van gelijke strekking. Op het moment dat wij met de [betrokkene 1] over het perron liepen ging de verdachte [verdachte] direct voor de [betrokkene 1] staan zodat hij ons fysiek belemmerde om met de [betrokkene 1] door te kunnen lopen. Hierop zei ik tegen de verdachte [verdachte] , "ga aan de kant". Ik zag dat de verdachte [verdachte] niet aan de kant ging en hierop heb ik de verdachte weg geduwd.
4. het proces-verbaal van bevindingen van Politie Eenheid Den Haag (…), d.d. 19 augustus 2015, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (…),
Ik zag dat [betrokkene 1] werd aangehouden ter zake openbare dronkenschap. Ik zag dat [betrokkene 1] werd geboeid. Op dat moment zag ik dat [verdachte] naar de collega's toesnelde. [verdachte] pakte [betrokkene 1] beet en probeerde hem weg te trekken van de collega's. Het afboeien van [betrokkene 1] werd hierdoor onmogelijk gemaakt. Ik zag dat [verdachte] door collega [verbalisant 1] naar achteren werd geduwd. Vervolgens werd [betrokkene 1] richting de uitgang van het station begeleid. Op dat moment kwam [verdachte] naar voren. [verdachte] ging op enkele centimeters afstand voor de collega's staan zodat zij werden belemmerd om richting de uitgang te bewegen. [verdachte] werd vervolgens door [verbalisant 1] weggeduwd. Op het moment dat [verdachte] weer richting [betrokkene 1] en de collega ’s liep, pakte ik [verdachte] beet.
5. het proces-verbaal van bevindingen van Politie Eenheid Den Haag (…), d.d. 19 augustus 2015, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (…),
Ik zag dat [betrokkene 1] werd aangehouden. Ik zag dat de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] probeerden hun aangehouden vriend [betrokkene 1] weg te trekken uit de handen van mijn collega. Ik zag dat zij dit deden door tussen de verdachte en mijn collega in te gaan staan en dat zij probeerden [betrokkene 1] los te trekken. Ik zag dat zij aan de jas van [betrokkene 1] trokken. Ik verbalisant trok en duwde beide verdachten weg uit de richting van mijn collega. Ik zag dat [medeverdachte] en [verdachte] zich vervolgens begaven in een andere richting dan dat ik hen wegduwde. Ik zag dat zij zich weer begaven in de richting van mijn collega waarop ik hen wederom moest wegduwen. Ik hoorde dat zij luidkeels riepen dat wij de [betrokkene 1] moesten laten gaan en dat hij voor niets werd aangehouden.’
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 april 2017 in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in dat de raadsman aldaar zijn (voorwaardelijke) verzoeken (tot het horen van getuigen) nader heeft toegelicht overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, ‘een en ander zoals weergegeven in de pleitnota onder punt 17 tot en met punt 42’ en voorts dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig die pleitnota. In de schriftuur heeft de steller van het middel verwezen naar de rubrieken 17 tot en met 31 alsmede de rubrieken 42 tot en met 45 in deze pleitnota. Laatstgenoemde rubrieken luiden als volgt (met weglating van verwijzingen):
‘
Verzoeken om het horen van getuigen
17. Cliënt ontkent dat hij [betrokkene 1] bij de arm heeft vastgepakt. Ook ontkent hij dat hij heeft gezegd dat hij [betrokkene 1] zou vasthouden als de opsporingsambtenaren hem zouden aanhouden. Tot slot ontkent cliënt belemmering door in het looppad te gaan staan of niet gehoor te hebben gegeven aan de mededeling om aan de kant te gaan.
18. [benadeelde] en [verbalisant 5] stellen:
‘ [betrokkene 1] werd aangehouden voor openbare dronkenschap door een agent van Eenheid Den Haag. Wij [verbalisant 5] en [benadeelde] zagen dat [betrokkene 1] hevig in protest ging tegen zijn aanhouding. Ik [verbalisant 5] zag dat [betrokkene 1] zich probeerde los te rukken en dat [betrokkene 1] hevig zwaaiende bewegingen maakte met zijn armen en schoppende bewegingen met zijn benen. [..] Er ontstond een tumult en ik [benadeelde] zag dat zowel [verdachte] als [medeverdachte] probeerden tussen de agent en [betrokkene 1] te komen. Ik [benadeelde] heb toen [medeverdachte] van achteren bij beiden armen beetgepakt om haar op afstand te houden van de aangehouden [betrokkene 1] en de agenten die hem probeerden onder controle te krijgen.’
19. [benadeelde] en [verbalisant 5] verklaren dus enkel dat cliënt
probeerde
tussen de [betrokkene 1] aanhoudende agent en [betrokkene 1] te komen.
20. Uit het proces-verbaal van [benadeelde] en [verbalisant 5] blijkt dat zij beiden vanaf de aanhouding van [betrokkene 1] aanwezig waren en de feiten hebben waargenomen. Zij verklaren niets over het vastpakken van [betrokkene 1] , zoals gesteld door [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 4] en [verbalisant 3] . Mede daarom zijn hun waarnemingen onverenigbaar met die van [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 4] en [verbalisant 3] .
21. [verbalisant 3] verklaart anders dan [verbalisant 1] en [verbalisant 2] over aan de jas trekken door cliënt, niet aan de rechterarm vastpakken.
22. Er was geen sprake van een onduidelijke of onoverzichtelijke situatie. Dat blijkt uit de vaststelling van de politierechter dat de sfeer rustig was.
23. [betrokkene 1] heeft ter zitting in eerste aanleg onder ede verklaard dat cliënt niet aan zijn arm heeft gezeten en dat cliënt wel heeft gevraagd naar welk bureau de agenten [betrokkene 1] mee zouden nemen, maar dat cliënt toen achter [betrokkene 1] was en belemmering niet mogelijk is geweest. De agenten zijn doorgelopen, zo verklaart [betrokkene 1] .
24. In het licht van het vorenstaande verzoek ik uw hof de volgende getuigen te horen of te laten horen: [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , en [verbalisant 4] , allen opsporingsambtenaren (…).
25. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verbaliseren dat cliënt en hun vrouwelijke reisgenoten zeer recalcitrant waren. De verdediging wenst hun te vragen of dit juist is en hun daarbij onder meer te confronteren met de beelden, waaruit blijkt dat de sfeer rustig is.
26. Verder dienen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te worden bevraagd over wie precies wat heeft verricht in hun proces-verbaal. [verbalisant 1] of [verbalisant 2] heeft verklaard dat cliënt [betrokkene 1] bij de rechterarm pakte, wat cliënt ontkent. Hun dient te worden gevraagd of het juist is dat cliënt [betrokkene 1] bij de rechterarm heeft vastgepakt. Ook dient hun te worden gevraagd of het juist is dat cliënt heeft gezegd dat hij [betrokkene 1] ‘gewoon blijft vasthouden,’ nu cliënt ook dit ontkent. Voorts dienen zij te verklaren over wat met cliënt is gebeurd nadat hem zou zijn gezegd dat hij moest loslaten omdat anders geweld zou worden gebruikt en waarom [betrokkene 1] niet is aangemerkt als verdachte wegens bedreiging en/of overtreding van de WWM en/of wederspannigheid.
27. [verbalisant 1] zou op enig moment cliënt naar achteren hebben geduwd (…). Daaromtrent dient [verbalisant 1] te worden ondervraagd: waarom werd cliënt weggeduwd en niet aangehouden of beetgepakt zoals dat bij medeverdachte [medeverdachte] gebeurde?
28. [verbalisant 4] dient te verklaren of het juist is dat cliënt [betrokkene 1] beetpakte, nu cliënt dat ontkent. Ook dient hij te verklaren over zijn stelling dat cliënt [betrokkene 1] probeerde weg te trekken, wat cliënt ontkent. Verder dient hij te verklaren over de vraag waarom [verbalisant 1] cliënt wegduwde en niet aanhield, waarom dat tot tweemaal toe zou zijn gebeurd, en waarom [verbalisant 4] cliënt wel aanhield.
29. [verbalisant 3] dient te verklaren over het wegtrekken van [betrokkene 1] door cliënt nu cliënt dit ontkent. Ook dient [verbalisant 3] te worden gevraagd waar cliënt [betrokkene 1] zou hebben vastgepakt, nu [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet verklaren over vastpakken aan de jas van [betrokkene 1] .
30. [verbalisant 3] stelt voorts dat hij medeverdachte [medeverdachte] wegtrok en wegduwde, terwijl dit door niets in het proces-verbaal, en ook niet door getuige [betrokkene 1] , wordt bevestigd. Dit is van belang ter toetsing van [verbalisant 3] ’ betrouwbaarheid.
31. De verklaringen van de opsporingsambtenaren vormen ‘solely or to a decisive extent’ het belastende bewijsmateriaal. Gelet op het ondervragingsrecht dat voortvloeit uit artikel 14 lid 3 IVBPR en artikel 6 lid 3 EVRM dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaringen van deze getuigen te onderzoeken.
(…)
42. Het horen van de getuigen is van belang ter beantwoording van de derde vraag van artikel 348 Sv en de eerste en vierde vraag van artikel 350 Sv.
Vrijspraak
Bewijsuitsluiting verklaringen opsporingsambtenaren
43. De verklaringen van de opsporingsambtenaren - waaronder die van [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 4] en [verbalisant 3] , vormen ‘solely or to a decisive extent’ het belastende bewijsmateriaal. Gelet op het ondervragingsrecht dat voortvloeit uit artikel 14 lid 3 IVBPR en artikel 6 lid 3 EVRM dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaringen van deze getuigen te onderzoeken.
44. Indien haar dit recht wordt onthouden, dient bewijsuitsluiting plaats te vinden van de verklaringen van de opsporingsambtenaren.
45. Het resterende bewijsmateriaal is ontoereikend voor een veroordeling, zodat vrijspraak dient te volgen.’
8. Het hof heeft in het bestreden arrest van 25 april 2017 de ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoeken tot het horen van getuigen alsmede de bepleite bewijsuitsluiting van de processen-verbaal als volgt afgewezen:
‘Met betrekking tot de door de raadsman gedane verzoeken is het noodzaakcriterium van toepassing. Bij het noodzaakcriterium is het niet de vraag of de belangen van de verdediging zijn geschaad bij het niet horen van de getuigen, maar of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek.
Tijdens het feit was sprake van een hectische situatie waarbij de verbalisanten en bijzondere opsporingsambtenaren verschillende plekken ten opzichte van de verdachten innamen en verschillende handelingen verrichtten. Gezien deze omstandigheden kunnen de verklaringen van de opsporingsambtenaren in de processen-verbaal van elkaar verschillen. Op belangrijke punten zijn de op ambtseed en/of -belofte opgemaakte processen-verbaal echter gelijkluidend, zodat het hof uitgaat van de juistheid van hetgeen in de processen-verbaal is opgenomen. Het hof verwerpt het standpunt van de verdediging dat er geen sprake was van een onduidelijke of onoverzichtelijke situatie nu de politierechter heeft vastgesteld dat de sfeer rustig was. Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt dat de aan de politierechter getoonde beelden zijn gemaakt tijdens het uitdelen van de boetes. Dat de sfeer op dat moment rustig was, laat onverlet dat de sfeer na het uitdelen van de boetes is omgeslagen.
Het hof is daarmee van oordeel dat de noodzaak van het horen van de genoemde getuigen niet is gebleken en wijst de verzoeken tot het horen van de getuigen af.
De raadsman heeft aangevoerd dat indien de verdediging het recht om deze opsporingsambtenaren te horen wordt onthouden, deze niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt en vrijspraak wegens gebrek aan bewijs dient te volgen. Dit verweer wordt verworpen.
Het hof beoordeelt de ongetoetste verklaringen van de verbalisanten op grond van artikel 344 lid 2 Sv als
demonstrably reliable.
Het hof is overigens van oordeel dat uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg - inhoudende (kort gezegd) dat toen [betrokkene 1] werd aangehouden hij een stap naar voren deed terwijl hem werd gezegd dat hij aan de kant moest gaan - blijkt van zijn rechtstreekse betrokkenheid bij de in de tenlastelegging genoemde gedragingen. Hierin vinden de op ambtseed opgemaakte verklaringen van de verbalisanten voldoende steun.’
9. Het middel klaagt om te beginnen dat het hof de verzoeken tot het horen van de voornoemde vier verbalisanten ‘op onjuiste, althans ontoereikende gronden heeft afgewezen’.
10. Het ter terechtzitting gedane verzoek tot het horen van de verbalisanten is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art 331 Sv en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Het criterium dat bij de beoordeling van dat verzoek moet worden toegepast is het noodzaakcriterium.
11. Het hof heeft het ter terechtzitting gedane verzoek afgewezen omdat de noodzaak van het horen van de genoemde getuigen niet is gebleken en daarmee het juiste criterium toegepast. In verband met de door de raadsman ter onderbouwing van het verzoek gestelde verschillen tussen de verklaringen van de opsporingsambtenaren stelt het hof vast dat sprake was van een hectische situatie (na het uitdelen van de boetes), waarbij de verbalisanten en bijzondere opsporingsambtenaren verschillende plekken ten opzichte van de verdachten innamen en verschillende handelingen verrichtten. Voorts stelt het hof vast dat de op ambtseed en/of -belofte opgemaakte processen-verbaal op belangrijke punten gelijkluidend zijn. In reactie op de stelling van de raadsman dat niet sprake was van een onduidelijke of onoverzichtelijke situatie stelt het hof vast dat de sfeer tijdens het uitdelen van de boetes rustig was, maar dat de sfeer daarna is omgeslagen. Daarmee is het hof ingegaan op de argumenten die de raadsman aan de getuigenverzoeken ten grondslag had gelegd. In ’s hofs in het arrest opgenomen overweging ligt besloten dat het hof het horen van de getuigen niet ‘noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek’ omdat het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov 2.8 en 2.76).
12. Voorts klaagt het middel – als gezegd – dat de bewezenverklaring ‘hoofdzakelijk of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuigen die – ofschoon daartoe verzocht – niet door de verdediging zijn ondervraagd.’ In de toelichting wordt gesteld dat het hof zich niet heeft uitgelaten ‘over het gewicht van de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen’. En het klaagt vervolgens over ’s hofs overweging ‘dat uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg (…) blijkt van zijn rechtstreekse betrokkenheid bij de in de tenlastelegging genoemde gedragingen’ en dat de verklaringen van de verbalisanten daarin ‘voldoende steun’ vinden. Dat oordeel zou onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd zijn in het licht van het gewicht van deze verklaringen.
13. In EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, appl. no 9154/10,
NJ
2017/294 m.nt. Myjer, heeft de Grote Kamer van het EHRM overwogen:
‘123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (second step of the
Al-Khawaja and Tahery
test), the Court reiterates that “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (…). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (…).’
14. Uw Raad heeft in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016,
NJ
2017/447 m.nt. Kooijmans in het licht van Al Khawaja & Tahery
alsmede Schatschaschwili het volgende overwogen:
‘3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.’
15. Voorop kan worden gesteld dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep niet heeft verzocht om de verbalisanten [benadeelde] en [verbalisant 5] als getuige te horen. Ten aanzien van beiden is aldus geen sprake van ‘het nodige initiatief’ van de verdediging tot een verhoor als getuige (vgl. de in het vorige randnummers geciteerde rov. 3.2.1 en 3.2.2). Hun relaas kan daarom mede dienen als steunbewijs voor het relaas van de in het middel bedoelde verbalisanten wier verhoor wel is verzocht.
Uit bewijsmiddel 2 volgt dat de buitengewoon opsporingsambtenaren [benadeelde] en [verbalisant 5] hebben verklaard dat [betrokkene 1] werd aangehouden voor openbare dronkenschap door een agent, dat er tumult ontstond en dat [benadeelde] ‘zag dat [verdachte] probeerde tussen de agenten en [betrokkene 1] te komen’. Uit bewijsmiddel 1 volgt dat de verdachte verklaart dat [betrokkene 1] werd aangehouden voor openbare dronkenschap en werd beetgepakt door twee agenten, dat deze van de verdachte afliepen, dat hij een stap naar voren deed, en dat het klopt dat een agent tegen hem heeft gezegd dat hij aan de kant moest gaan. Naar het mij voorkomt kan uit deze bewijsmiddelen volgen dat de verdachte de door de opsporingsambtenaar ter uitvoering van het bepaalde in art. 53 Sv ondernomen handelingen opzettelijk heeft belemmerd door (direct) voor/tussen die opsporingsambtenaar en/of [betrokkene 1] te gaan staan en/of het (loop)pad te blokkeren.
16. De steller van het middel bestrijdt dit; als de bewijsmiddelen 3, 4 en 5 worden weggedacht zou het beeld overblijven dat de verdachte ‘een stap naar voren deed en tegen hem op enig moment – wanneer en door wie blijkt niet – werd gezegd dat hij aan de kant moest gaan, er een tumult ontstond (zonder dat blijkt wanneer) en verzoeker op enig moment probeerde tussen de agenten en [betrokkene 1] te komen (hoe, en waarom hij die poging staakte, blijkt niet)’. Naar het mij voorkomt doet deze weergave tekort aan het beeld van de gang van zaken dat uit de bewijsmiddelen 1 en 2 naar voren komt. Uit bewijsmiddel 2 blijkt dat het tumult ontstond voor de verdachte probeerde tussen de agenten en [betrokkene 1] te komen; uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid dat een agent tegen hem heeft gezegd dat hij aan de kant moest gaan; daaruit blijkt tevens dat het tussen de agent(en) en [betrokkene 1] proberen te komen in belangrijke mate geslaagd is.
17. Uit de vragen die de raadsman blijkens de geciteerde passages uit de pleitnota heeft geformuleerd voor de andere verbalisanten kan voorts worden afgeleid dat de waarnemingen van de andere verbalisanten die op deze gedraging zien niet worden betwist. De raadsman wil aan [verbalisant 1] en [verbalisant 2] vragen of het juist is dat de verdachte en zijn vrouwelijke reisgenoten zeer recalcitrant waren (nr. 25) en vragen stellen ‘over wie precies wat heeft verricht in hun proces-verbaal(;) of het juist is dat cliënt [betrokkene 1] bij de rechterarm heeft vastgepakt(;) of het juist is dat cliënt heeft gezegd dat hij [betrokkene 1] ‘gewoon blijft vasthouden’ (;) over wat met cliënt is gebeurd nadat hem zou zijn gezegd dat hij moest loslaten () en waarom [betrokkene 1] niet is aangemerkt als verdachte’ (nr. 26). Over de in het proces-verbaal van [verbalisant 1] opgenomen passage inhoudend dat de verdachte toen zij met [betrokkene 1] over het perron liepen direct voor [betrokkene 1] ging staan ‘zodat hij ons fysiek belemmerde’; dat daarna tegen de verdachte is gezegd dat hij aan de kant moest gaan, dat de verdachte dat niet deed en dat één van de verbalisanten de verdachte vervolgens aan de kant heeft geduwd zijn in hun richting geen vragen geformuleerd. De raadsman wil alleen vragen waarom de verdachte werd weggeduwd (nr. 27). Ook voor [verbalisant 4] en [verbalisant 3] zijn er op dit punt geen vragen (nrs. 28-30).
18. Daarmee staat naar het mij voorkomt vast dat niet alleen de inhoud van het door [benadeelde] en [verbalisant 5] opgemaakte proces-verbaal, maar ook de inhoud van de beide andere processen-verbaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet is betwist voor zover van belang voor het eerste deel van de bewezenverklaring en de laatste beide gedachtestreepjes. Wat deze gedragingen betreft kan de onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg bovendien als steunbewijs worden gezien.
Wat overblijft is de vraag of het ontbreken van steunbewijs specifiek voor de betwiste onderdelen van de verklaringen van de verbalisanten aan een bewezenverklaring van het bij beide andere gedachtestreepjes gestelde in de weg stond.
19. Naar het mij voorkomt zijn er sterke argumenten om deze vraag negatief te beantwoorden. Die volgen in de eerste plaats uit de wijze waarop het begrip ‘
decisive
’ in Schatschaschwili (en eerder in Al Khawaja & Tahery) is uitgelegd: ‘
Decisive evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case’
. Voor de uitkomst van de onderhavige strafzaak is de bewezenverklaring van de eerste beide gedachtestreepjes niet van doorslaggevend belang. Ook als de verdachte van het vastpakken van de arm van [betrokkene 1] en de ten laste gelegde uitroep was vrijgesproken, zou nog steeds een veroordeling wegens wederspannigheid zijn gevolgd.
20. Steun voor de gedachte dat het EHRM het inderdaad zo ziet, volgt uit Babkin v. Rusland.
Babkin werd veroordeeld wegens spionage. Het bewijs bestond onder meer uit verklaringen van de getuigen P. en I. In Straatsburg klaagde Babkin dat hij beiden niet had kunnen ondervragen. Het EHRM stelde vast dat voor de verklaringen van getuige P. veel steunbewijs bestond. Een deel van de bewezenverklaring was alleen gebaseerd op de verklaringen van getuige I. waarvoor geen steunbewijs bestond. Het EHRM overweegt onder meer:
‘The Court will examine whether that testimony was decisive for the applicant's conviction, in particular whether it had a bearing on the legal characterisation of his action or the penalty imposed on him. It notes in this connection that the offence of high treason in the form of espionage comprised both communication of State secrets and their collection or storage with a view to communicating them. Whether one or both types of acts were found to have been committed in an individual case had no impact on the characterisation attributed to those acts in law. Given that the legal characterisation was identical in both situations, the Court does not discern any legal basis to assume that in either case a heavier penalty would be imposed. The trial court established on the basis of ample evidence that the applicant had transmitted five reports containing classified information to Mr P. That finding was sufficient for his conviction of high treason. In these circumstances, Mr I.'s testimony that the applicant had also collected engineering drawings with the intention of transmitting them to Mr P. had no bearing on the legal characterisation of the applicant's acts or on the penalty imposed on him. The Court therefore concludes that the statements by Mr I. were not decisive evidence on which the court's findings of guilt were based.’
21. In verband met deze overwegingen kan worden vastgesteld dat de kwalificatie van de bewezenverklaring in de onderhavige zaak niet anders was geweest als van het gestelde bij de eerste beide gedachtestreepjes was vrijgesproken. En ook in de onderhavige zaak is er geen aanwijzing dat de straf in dat geval anders was geweest.
22. Ik keer terug naar het middel. Het voorgaande brengt naar het mij voorkomt mee dat ’s hofs oordeel dat de verklaringen van de verbalisanten die de verdediging had willen horen voldoende steun vinden in de verklaring die de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd en die het hof als bewijsmiddel heeft gebruikt, niet onbegrijpelijk is. Daarbij komt dat ook het proces-verbaal van de verbalisanten [benadeelde] en [verbalisant 5] , onder meer inhoudend dat [benadeelde] waarneemt dat de verdachte probeerde tussen de agenten en [betrokkene 1] te komen, steunbewijs oplevert. De processen-verbaal opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en Van der Voort waren niet ‘
determinative of the outcome of the case’
; een bewezenverklaring van wederspannigheid kon al worden gebaseerd op de voornoemde verklaring van de verdachte en het door [benadeelde] en [verbalisant 5] opgemaakte proces-verbaal. Daar komt bij dat de verklaringen van de andere verbalisanten slechts ten dele door de verdediging zijn betwist. Alleen onbestreden (steun)bewijs specifiek voor de eerste beide feitelijke gedragingen die in de tenlastelegging van wederspannigheid zijn opgenomen ontbreekt. Maar dat brengt in de omstandigheden van het geval geen schending van art. 6 EVRM met zich mee.
23. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof, inhoudende dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van de vier in het middel bedoelde verbalisanten geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Met het voorgaande is gegeven dat het middel faalt. Het komt mij evenwel wenselijk voor ook de deelklacht tegen het alternatieve argument dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag legt te bespreken.
24. De steller van het middel klaagt namelijk ook over de motivering voor zover het hof daarin heeft aangegeven ‘de ongetoetste verklaringen van de verbalisanten op grond van artikel 344 lid 2 Sv als
demonstrably reliable’
te beoordelen en om die reden het verweer verwerpt dat de door de – niet gehoorde – opsporingsambtenaren opgemaakte processen-verbaal niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Uit ’s hofs arrest zou niet volgen wat het hof daarmee bedoelt.
25. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het niet onmiddellijk duidelijk is wat het hof met de bestreden bewoordingen heeft willen zeggen. Met de steller van het middel komt het mij voor dat het antwoord vermoedelijk moet worden gezocht in EHRM 15 december 2011, Al-Khawaja & Tahery, appl. nrs. 26766/05 en 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. Schalken en Alkema, par. 139, waar de Grote Kamer overwoog:
‘139. The Court similarly cannot accept the third argument that the sole or decisive rule is predicated on the assumption that all hearsay evidence which is crucial to a case is unreliable or incapable of proper assessment unless tested in cross-examination. Rather, it is predicated on the principle that the greater the importance of the evidence, the greater the potential unfairness to the defendant in allowing the witness to remain anonymous or to be absent from the trial and the greater the need for safeguards to ensure that the evidence is demonstrably reliable or that its reliability can properly be tested and assessed.’
26. De formulering van de overweging maakt duidelijk dat zij een reactie is op
‘the third argument’
. In het geheel van de overwegingen van Al-Khawaja & Tahery is zij gesitueerd tussen de overwegingen die zijn gewijd aan de ‘
objections to the sole or decisive rule’
. Daarin bespreekt het EHRM vier argumenten die het Verenigd Koninkrijk in het voetspoor van ‘
the judgment of the Supreme Court in Horncastle and others’
inbrengt tegen de ‘
sole or decisive rule’
(ov. 129). Het derde argument is dan dat ‘
it is said that there has been no adequate discussion of the principle underlying the rule, which is predicated on the false assumption that all hearsay evidence which is critical to a case is either unreliable or, in the absence of cross-examination of the witness, incapable of proper assessment
.’ De Wilde geeft aan dat de woordkeuze van het EHRM ‘lijkt te zijn gebaseerd op het Britse arrest Horncastle, waarin voorbeelden zijn gegeven van verklaringen die aantoonbaar betrouwbaar zijn. Onder meer wordt de
dying declaration
genoemd, de verklaring die een getuige heeft afgelegd in de wetenschap dat hij spoedig komt te overlijden’.
De formulering is dus geen Straatsburgse makelij. Dat is een reden om er niet te veel gewicht aan te hechten. In de geciteerde overwegingen van Uw Raad keert zij ook niet expliciet terug.
27. De Wilde merkt op dat niet geheel duidelijk is of een (ongetoetste) getuigenverklaring ‘aantoonbaar betrouwbaar zou kunnen worden vanwege compenserende maatregelen of dat bepaalde categorieën bewijsmateriaal in het algemeen als aantoonbaar betrouwbaar mogen worden aangemerkt’. In het laatste geval zou steunbewijs voor een (ongetoetste) verklaring niet meer noodzakelijk zijn. In die laatste richting zou een overweging in de context van de zaak Tahery wijzen, waarin het EHRM opmerkt dat de verklaring van de betreffende getuige ‘
cannot be said to belong to the category of evidence that can be described as ‘demonstrably reliable’ such as a dying declaration or other examples given by the Court of Appeal and Supreme Court in their Horncastle and others judgments’
(par. 160).
De Wilde wees er in 2015 op dat het EHRM nog in geen enkele beslissing had aangenomen dat een getuigenverklaring daadwerkelijk ‘
demonstrably reliable
’ was. In EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, appl. nr. 9154/10, keert de gedachte dat een ongeteste getuigenverklaring als ‘
sole or decisive’
bewijs bruikbaar is als zij ‘
demonstrably reliable
’ is, niet terug.
28. Tegen deze achtergrond komt het mij voor dat ’s hofs overweging waarin is aangegeven dat het ‘de ongetoetste verklaringen van de verbalisanten op grond van artikel 344 lid 2 Sv als
demonstrably reliable’
beoordeelt, op zichzelf geen toereikende onderbouwing oplevert van de beslissing om de processen-verbaal die door de niet gehoorde opsporingsambtenaren zijn opgemaakt voor het bewijs te bezigen. Ik merk daarbij nog op dat in het geval, met het hof, in artikel 344, tweede lid, Sv een toereikend argument zou worden gezien om verklaringen van verbalisanten in processen-verbaal als
demonstrably reliable
aan te merken, het ondervragingsrecht bij verbalisanten verregaand zou worden uitgehold. De overweging in Al-Khawaja en Tahery, waarin enkel op de
dying declaration
wordt gewezen, en andere rechtspraak van het EHRM waarin aan naleving van het ondervragingsrecht jegens opsporingsambtenaren veel belang wordt gehecht, wijzen niet in die richting.
29. Maar, als gezegd, kan het tweede door het hof gebezigde argument de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.
30. Het voorgestelde middel faalt in al zijn onderdelen.
31. Ambtshalve wijs ik er op dat het cassatieberoep is ingesteld op 25 april 2017. Nu aan de verdachte een taakstraf van twintig uren is opgelegd, behoeft geen vermindering van de straf te worden toegepast in het geval Uw Raad meer dan twee jaar na deze datum uitspraak doet. In dat geval kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
Ook overigens heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
EHRM 15 december 2011, Al-Khawaja & Tahery, appl. nrs. 26766/05 en 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. Schalken en Alkema.
Vgl. nadien ook nog HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123.
Vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020, rov. 4.4 met betrekking tot een medeverdachte ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen.
Vgl. over de vereiste sterkte van het steunbewijs de conclusie van AG Knigge voorafgaand aan HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016,
NJ
2017/447 m.nt. Kooijmans.
Vgl. omtrent het als steunbewijs gebruiken van de verklaring van de verdachte: B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 430-432; 495-496.
Die vraag blijft staan omdat bestreden verklaringen niet als steunbewijs voor andere bestreden verklaringen kunnen fungeren; vgl. EHRM 19 juli 2012, appl.no. 26171/07 (Hümmer/Duitsland), § 53. Vgl. ook B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 442.
EHRM 8 januari 2009, Babkin v. Rusland, appl. nr. 14899/04 (ontvankelijkheidsbeslissing). Vgl. daarover B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 417.
B. de Wilde,
Stille getuigen
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 515-516.
Vgl. Redmayne’s interpretatie in M. Redmayne ‘Hearsay and Human Rights: Al-Khawaja in the Grand Chamber’,
The Modern Law Review 2012
, p. 873 waarnaar De Wilde verwijst op p. 516, noot 10.
Vgl. onder meer EHRM 3 februari 2004, appl. no 50230/99, Laukkanen en Manninen v. Finland, ov. 32; zie eerder EHRM 23 april 1997, Van Mechelen e.a. v. Nederland, appl. nr. 21363/93 e.a., ov. 56. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Uw Raad in deze richting denkt; vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1953 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3355. In HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL8446,
NJ
2004/452 m.nt. Knigge, overwoog Uw Raad dat uit art. 344, tweede lid, Sv volgt dat de wetgever een bijzonder vertrouwen heeft gesteld in de betrouwbaarheid van een ambtsedig proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Uw Raad betrok dat gegeven bij de aan de motivering van een verzoek tot het als getuige horen van de desbetreffende verbalisant te stellen eisen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de verklaring van de verbalisant in het proces-verbaal als aantoonbaar betrouwbaar zou moeten worden aangemerkt. Ik wijs er voorts op dat Uw Raad in het onder randnummer 14 geciteerde arrest heeft overwogen dat in het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.6.2.