ECLI:NL:GHSHE:2016:3233
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
arrest van 26 juli 2016
in de zaak met zaaknummer 200.134.828/01
van:
Tankstation [vestigingsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Tankstation vestigingsnaam 2] ,
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
tegen
Tankstation Exploitatie [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als TED,
advocaat: mr. F. Wubbena te Oosterhout NB,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 maart 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen tussen [Tankstation vestigingsnaam 2] als gedaagde en TED als eiseres.
en
in de zaak met zaaknummer 200.148.688/01
van:
Tankstation Exploitatie [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,  geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als TED,
advocaat: mr. F. Wubbena te Oosterhout NB,
tegen:
Tankstation [vestigingsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Tankstation vestigingsnaam 2] ,
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 augustus 2013 en 5 maart 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen tussen TED als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [Tankstation vestigingsnaam 2] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg in beide zaken
Voor het geding in eerste aanleg in de zaak met nummer 200.134.828/01 verwijst het hof naar het voormelde vonnis van de kantonrechter d.d. 13 maart 2013 met zaaknummer  562494 CV EXPL 09-6173 en naar het deelvonnis d.d. 9 juni 2010 in die zaak (afgedaan bij arrest van 1 mei 2012 van dit hof onder zaaknummer 200.075.661/01).
Voor het geding in eerste aanleg in de zaak met nummer 200.148.688/01 verwijst het hof naar de voormelde vonnissen van de kantonrechter d.d. 28 augustus 2013 en 5 maart 2014 met zaaknummer 741484 CV EXPL 12-6306.
2
Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.134.828/01
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte met productie van [Tankstation vestigingsnaam 2] ;
de antwoordakte van TED.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.148.688/01
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende een incidentele vordering tot voeging, met producties;
het arrest van dit hof in het incident d.d. 17 juni 2014 waarbij de voeging is bevolen van de onderhavige zaak met de zaak met zaaknummer 200.134.828/01
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de akte van TED;
de akte uitlaten van [Tankstation vestigingsnaam 2] ;
de antwoordakte van TED;
de antwoordakte van [Tankstation vestigingsnaam 2] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
4
De beoordeling in beide zaken, in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
In beide zaken staan de volgende feiten als onweersproken vast.
4.1.1.
Tussen de vennootschap [vennootschap] B.V. en de eenmanszaak van [DGA Tankstation vestigingsnaam] , [Tankstation vestigingsnaam 1] , is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een verkooppunt voor motorbrandstoffen gelegen aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats] . De eenmanszaak [Tankstation vestigingsnaam 1] is de rechtsvoorganger van [Tankstation vestigingsnaam 2] . De eenmanszaak (en later [Tankstation vestigingsnaam 2] ) huurde het verkooppunt als onderhuurder van [vennootschap] B.V. die op haar beurt huurde van de hoofdverhuurder TED. Tussen de eenmanszaak en [vennootschap] B.V. is ingaande 1 januari 2003 een nieuwe (onder)huurovereenkomst gesloten waarbij de eerder tussen hen gesloten (onder)huurovereenkomst verviel.
Het gehuurde betreft naast een verkooppunt voor motorbrandstoffen tevens de bij het verkooppunt behorende shop, bakery- en wasfaciliteiten. [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft de exploitatie van de bakery in 2005 gestaakt.
De hoofdhuurovereenkomst tussen [vennootschap] B.V. en TED is per 1 september 2008 beëindigd; TED heeft met ingang van die datum de tussen [vennootschap] B.V. en [Tankstation vestigingsnaam 2] gesloten overeenkomst overgenomen, dit met instemming van [Tankstation vestigingsnaam 2] .
4.1.2.
De door [Tankstation vestigingsnaam 2] te betalen huurprijs bestaat uit een vast deel en een variabel deel. De hoogte van het variabele deel van de huurprijs is ingevolge artikel 3 leden 1a tot en met 1d van de huurovereenkomst afhankelijk van de brandstofafzet, de omzet van de shop, de omzet van de wasfaciliteit en de omzet van de bakery. In artikel 3 lid 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat de door huurder verschuldigde jaarhuurprijs in twaalf gelijke maandelijkse termijnen aan verhuurder zal worden voldaan middels verrekening met de door huurder van verhuurder te ontvangen exploitatievergoeding.
De verdere beoordeling in de zaak met nummer 200.134.828/01
4.2.
In de zaak met nummer 200.134.828/01 is in eerste aanleg een viertal geschilpunten aan de orde gesteld:
a. a) [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt zich op het standpunt dat de maandelijks door haar te betalen huurprijs berekend dient te worden over (uitsluitend) het vaste deel van de verschuldigde huur en niet (tevens) over het variabele deel dat gerelateerd is aan de omzet. TED betwist dit en stelt dat [Tankstation vestigingsnaam 2] te weinig huur heeft betaald. Zij vorderde in eerste aanleg om die reden betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van een bedrag van € 31.416,-. Dit onderdeel is door de kantonrechter bij deelvonnis d.d. 9 juni 2010 toegewezen. In hoger beroep is dit vonnis door dit hof bekrachtigd bij arrest van 1 mei 2012.
b) [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt zich op het standpunt dat de omzet die betrekking heeft op de verkoop van telefoonkaarten en op de verhuur van aanhangwagens niet betrokken dient te worden bij de berekening van het variabele deel van de huur. Volgens [Tankstation vestigingsnaam 2] is dit aldus mondeling afgesproken in 2003, tussen (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] en de heer [adjunct-directeur van vennootschap] namens [vennootschap] B.V. TED bestrijdt dat deze afspraak is gemaakt en stelt dat [Tankstation vestigingsnaam 2] tot en met 2008 een bedrag van € 3.040,21 te weinig huur heeft betaald. Zij vorderde betaling van dit bedrag. De kantonrechter heeft in het vonnis van 9 juni 2010 aan [Tankstation vestigingsnaam 2] bewijs opgedragen van de gestelde mondelinge afspraak. Ook op dit punt heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij genoemd arrest van 1 mei 2012 de beslissing van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. Bij eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [Tankstation vestigingsnaam 2] niet geslaagd is in haar bewijsopdracht. De kantonrechter heeft vervolgens ook dit onderdeel van de vordering van TED toegewezen.
c) TED heeft gesteld dat [Tankstation vestigingsnaam 2] wegens door TED betaald klein onderhoud aan het gehuurde dat (volgens TED) ingevolge de huurovereenkomst voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komt, aan haar een bedrag van € 979,70 inclusief btw verschuldigd is. [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft dit betwist. In het tussenvonnis van 9 juni 2010 heeft de kantonrechter in rov. 3.7 overwogen dat [Tankstation vestigingsnaam 2] de onderhoudskosten moet voldoen, maar in dat vonnis is wat dit betreft in het dictum geen veroordeling opgenomen. Ook deze beslissing is in hoger beroep bekrachtigd in het arrest van 1 mei 2012. In het eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de kantonrechter [Tankstation vestigingsnaam 2] veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag van € 979,70.
d) Naast de voormelde geldvorderingen heeft TED tevens gevorderd dat [Tankstation vestigingsnaam 2] wordt verboden op straffe van een dwangsom om in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op huurfacturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden gestuurd zolang de huurovereenkomst duurt, dit op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [Tankstation vestigingsnaam 2] met deze veroordeling in gebreke zal blijven.
De kantonrechter heeft in het eindvonnis deze vordering toegewezen met dien verstande dat de kantonrechter [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft verboden op straffe van een dwangsom om in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op de facturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden gestuurd voor de duur van de overeenkomst, dit op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [Tankstation vestigingsnaam 2] met deze veroordeling in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen.
De kantonrechter heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] verder veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten.
4.3.
De eerste grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] houdt in dat in het eindvonnis van de kantonrechter ten onrechte geen melding is gemaakt van het incidentele arrest van het hof d.d. 16 augustus 2011 waarin is beslist op een provisionele vordering van TED ex artikel 223 Rv. Die provisionele vordering hield in: de veroordeling van [Tankstation vestigingsnaam 2] om de maandelijks door haar verschuldigde huurpenningen, zowel het vaste deel als het variabele deel daarvan, tijdig, volledig en zonder enige verrekening en/of opschorting aan TED te voldoen, zulks op straffe van een dwangsom. Die vordering is door het hof afgewezen omdat door het hof werd aangenomen dat in de door TED gefactureerde bedragen mede een bedrag is begrepen wegens gerealiseerde omzet op de verkoop van telefoonkaarten en de verhuur van aanhangers terwijl omtrent die kwestie nog moest worden beslist na getuigenverhoren. Om die reden heeft het hof overwogen dat er voorshands niet van uit kan worden gegaan dat [Tankstation vestigingsnaam 2] de door TED in rekening gebrachte huurtermijnen geheel verschuldigd is.
[Tankstation vestigingsnaam 2] ontleent aan dit incidentele arrest – zo begrijpt het hof – een argument voor haar standpunt dat zij niet verplicht was het variabele huurdeel te betalen zolang nog niet onherroepelijk zou zijn beslist over de kwestie van de telefoonkaarten en de aanhangers, maar dit standpunt is onjuist. Door het hof is in het arrest van 1 mei 2012 beslist dat tot de door [Tankstation vestigingsnaam 2] te betalen maandelijkse huur ook het variabele deel van de huur hoort. Dat omtrent een deel van de variabele huur nog een geschil tussen partijen lopende was doet hieraan niet af. Aan de beslissing van het hof op de provisionele vordering kan [Tankstation vestigingsnaam 2] thans geen rechten ontlenen. Dit betekent dat de grief in zoverre faalt.
4.4.
Grief 2 houdt in dat de kantonrechter in het eindvonnis in rechtsoverweging 2.4 (eerste regel) per abuis “eiseres” heeft vermeld in plaats van “gedaagde”. Deze grief is juist maar heeft geen invloed op de door het hof te nemen beslissingen.
4.5.1.
Grief 3 heeft betrekking op de bewijswaardering ter zake van de hiervoor onder b) genoemde kwestie.
Bij tussenvonnis van 9 juni 2010 werd [Tankstation vestigingsnaam 2] toegelaten te bewijzen dat zij met de rechtsvoorgangster van TED ( [vennootschap] B.V.) is overeengekomen dat de omzet uit de verkoop van telefoonkaarten en de omzet uit de verhuur van aanhangwagens niet (mede) grondslag vormen voor het variabele deel van de verschuldigde huur.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft daartoe twee getuigen doen horen, te weten haar directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) [DGA Tankstation vestigingsnaam] en de getuige [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] . Deze laatste getuige is de schoonvader van de DGA [DGA Tankstation vestigingsnaam] en tevens onbezoldigd adviseur van [Tankstation vestigingsnaam 2] . [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft verder (bij akte d.d. 20 juni 2012) producties overgelegd ter voldoening aan de aan haar gegeven bewijsopdracht. TED heeft in contra-enquête de getuige [adjunct-directeur van vennootschap] doen horen. Deze getuige was ten tijde van het sluiten van de (per 1 januari 2003 ingegane) overeenkomst adjunct-directeur van [vennootschap] B.V.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het door [Tankstation vestigingsnaam 2] geleverde bewijs ontoereikend is.
[Tankstation vestigingsnaam 2] is het met deze beslissing niet eens. Zij meent dat zij wel degelijk geslaagd is in haar bewijsopdracht.
4.5.2.
Het hof stelt voorop dat het de stellingen van [Tankstation vestigingsnaam 2] aldus begrijpt (mede gelet op de wijze waarop de bewijsopdracht is geformuleerd) dat [vennootschap] B.V. en [Tankstation vestigingsnaam 2] ná het sluiten van de overeenkomst een nadere afspraak hebben gemaakt met betrekking tot de telefoonkaarten en de verhuur van aanhangwagens.
4.5.3.
Uit de getuigenverklaringen en uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] en [vennootschap] B.V. in maart 2003 hebben onderhandeld over de inhoud van een nieuwe huurovereenkomst die (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2003 zou ingaan. Omtrent de inhoud van die overeenkomst zijn door (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] schriftelijk voorstellen gedaan bij fax van 19 maart 2003 (productie 9 bij akte van 20 juni 2012). Het hof gaat er, gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen, van uit dat deze voorstellen zijn besproken tijdens een bijeenkomst op 28 maart 2003 waaraan zijdens (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] werd deelgenomen door de heren [DGA Tankstation vestigingsnaam] en [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] en voor [vennootschap] B.V. de heer [adjunct-directeur van vennootschap] aanwezig was.
De heren [DGA Tankstation vestigingsnaam] en [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] hebben als getuigen verklaard dat tijdens de bespreking op 28 maart 2003 mondeling met de heer [adjunct-directeur van vennootschap] is overeengekomen dat de omzet uit de verkoop van telefoonkaarten en de verhuur van aanhangers niet zou worden meegerekend bij de berekening van het variabele deel van de huur. Zij hebben verder verklaard dat de heer [adjunct-directeur van vennootschap] niet wilde dat die afspraak zou worden opgenomen in de schriftelijke huurovereenkomst.
De getuige [adjunct-directeur van vennootschap] heeft daarentegen verklaard dat alle afspraken die op 28 maart 2003 zijn gemaakt, zijn opgenomen in de schriftelijke huurovereenkomst.
Het hof zal eerst een oordeel geven omtrent de schriftelijke bewijsstukken die in het geding zijn gebracht.
4.5.4.
Naar het oordeel van het hof kan het faxbericht van 19 maart 2003 niet bijdragen aan het door [Tankstation vestigingsnaam 2] te leveren bewijs. De fax bevat meerdere voorstellen van de zijde van (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] met het oog op de af te sluiten huurovereenkomst ingaande 1 januari 2003. Voor een deel van de voorstellen in het faxbericht geldt dat deze niet door [vennootschap] B.V. zijn aanvaard. Zo was door (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] voorgesteld pas bij een shopomzet boven de € 545.000,- per jaar variabele huur te rekenen en wat betreft de wasfaciliteit bij een omzet boven de € 45.000,-. Die voorstellen zijn niet aanvaard; partijen zijn een grens van € 500.000,- respectievelijk € 34.034,- overeengekomen. Verder is in het faxbericht voorgesteld om (ook) de omzet van de bakery buiten de berekening van de variabele huur te houden, terwijl partijen hebben afgesproken  dat die omzet wél meetelt bij de berekening van de variabele huur (met dien verstande dat de exploitatie van de bakery na één jaar is gestaakt).
Al deze afspraken zijn vastgelegd in de schriftelijk overeenkomst. Van de zijde van [Tankstation vestigingsnaam 2] is geen deugdelijke verklaring gegeven voor het feit dat alle gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst, maar niet de beweerdelijke afspraken met betrekking tot de telefoonkaarten en aanhangers. Dat [vennootschap] B.V. vastlegging van die afspraken niet zou hebben gewild acht het hof geen deugdelijke verklaring omdat niet valt in te zien waarom [vennootschap] B.V. alle afspraken vastgelegd wilde zien maar de afspraken over de telefoonkaarten en aanhangers niet.
4.5.5.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft verwezen naar de jaarlijkse brieven van haar accountant aan [vennootschap] B.V., respectievelijk TED, betrekking hebbend op de omzet over de jaren 2003 tot en met 2010 (producties 1 tot en met 8 bij de akte van 20 juni 2012) waarin steeds wordt vermeld dat de accountant van de heer [DGA Tankstation vestigingsnaam] heeft begrepen dat in de bespreking van 28 maart 2003 is overeengekomen dat de netto omzet van de shop exclusief de verkoop van telefoonkaarten en de verhuur van aanhangers is.
Naar het oordeel van het hof is de bewijskracht van deze brieven gering. Niet alleen citeert de accountant slechts een mededeling die de door de heer [DGA Tankstation vestigingsnaam] aan hem zou zijn gedaan, maar bovendien gaat het om een jaarlijks herhaalde standaardzin die wordt gehandhaafd ook nadat [vennootschap] B.V. zich op het standpunt had gesteld dat wel degelijk (ook) over de omzet van telefoonkaarten en aanhangers variabele huur moet worden betaald en nadat [vennootschap] B.V. op dit punt (in mei 2007) een gerechtelijk procedure tegen [Tankstation vestigingsnaam 2] was gestart.
4.5.6.
Voor de beoordeling van de bewijskracht van de getuigenverklaringen is van belang dat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, de verklaring van de getuige [DGA Tankstation vestigingsnaam] aangemerkt moet worden als een partijgetuigenverklaring die is onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Dit betekent dat deze  verklaring geen bewijs in het voordeel van [Tankstation vestigingsnaam 2] kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat van zodanige aanvullende bewijzen geen sprake is. Voor de verklaring van de getuige [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] geldt dat deze als adviseur en als schoonvader van de DGA van [Tankstation vestigingsnaam 2] nauw bij [Tankstation vestigingsnaam 2] betrokken is. Het hof acht de verklaring van deze beide getuigen, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5.3. t/m 4.5.5 is overwogen, onvoldoende overtuigend.
4.5.7.
Het hof passeert het aanbod van [Tankstation vestigingsnaam 2] om de getuigen [DGA Tankstation vestigingsnaam] en [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] nogmaals te doen horen en (nadere) schriftelijke stukken te overleggen. De getuigen [DGA Tankstation vestigingsnaam] en [schoonvader van DGA Tankstation vestigingsnaam] zijn reeds gehoord en door [Tankstation vestigingsnaam 2] wordt niet aangegeven waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen. Evenmin valt in te zien waarom nog gelegenheid zou moeten worden geboden tot overlegging van stukken nu [Tankstation vestigingsnaam 2] daartoe reeds in de gelegenheid is geweest.
4.5.8.
De conclusie is dat de derde grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt.
4.6.
De vierde grief is gericht tegen de toewijzing in het eindvonnis van de kantonrechter van het bedrag van € 4.160,47. [Tankstation vestigingsnaam 2] wijst erop dat door de kantonrechter verzuimd is rekening te houden met het bedrag van € 265,31 dat door haar reeds was voldaan in mindering op de vordering van TED. TED heeft dit erkend.
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter op dit punt corrigeren en [Tankstation vestigingsnaam 2] veroordelen tot betaling van (€ 4.160,47 min € 265,31 =) € 3.895,16.
4.7.1.
De vijfde grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] is gericht tegen de veroordeling in het eindvonnis van de kantonrechter waarbij het [Tankstation vestigingsnaam 2] wordt verboden in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op de maandfacturen van TED, dit op verbeurte van een dwangsom.  De grief betreft mede de aan deze beslissing ten grondslag liggende motivering van de kantonrechter. Blijkens de toelichting op de grief heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] twee bezwaren:
- op de eerste plaats acht zij de verwijzing door de kantonrechter naar “de handelwijze van [Tankstation vestigingsnaam 2] in het verleden” onjuist. Kennelijk doelt de kantonrecht hiermee op het feit dat [Tankstation vestigingsnaam 2] tot aan het arrest van het hof d.d. 1 mei 2012 de variabele huur niet maandelijks voldeed, maar volgens [Tankstation vestigingsnaam 2] was zij daartoe ook niet verplicht gelet op het incidentele arrest van het hof d.d. 16 augustus 2011;
- het tweede bezwaar van [Tankstation vestigingsnaam 2] is dat zij de opgelegde dwangsom buitenproportioneel acht.
4.7.2.
Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Wat het eerstgenoemde bezwaar van [Tankstation vestigingsnaam 2] betreft verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen. Het arrest van het hof in het incident d.d. 16 augustus 2011 ontsloeg [Tankstation vestigingsnaam 2] geenszins van haar verplichting om tenminste het variabele deel van de huur dat niet in geschil was, maandelijks aan TED te voldoen. De omstandigheid dat zij jarenlang nalatig is geweest die verplichting na te komen levert voldoende grond op voor een veroordeling op verbeurte van een dwangsom.
Het hof acht de opgelegde dwangsom niet buitenproportioneel.
4.8.1.
De zesde grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] houdt in dat de kantonrechter op het punt van het verbod dat in de vorige rechtsoverweging is vermeld, méér heeft toegewezen dan gevorderd. Gevorderd was [Tankstation vestigingsnaam 2] te verbieden op straffe van een dwangsom in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op de huurpenningfacturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden verstuurd, terwijl toegewezen is een verbod om op straffe van een dwangsom in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op facturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden gestuurd.
4.8.2.
Deze grief is terecht aangevoerd. Het hof zal het hier bedoelde verbod opnieuw in het dictum van dit arrest formuleren.
4.9.
De conclusie is dat het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep niet in stand kan blijven wat betreft de hoogte van  het door [Tankstation vestigingsnaam 2] te betalen bedrag en wat betreft de formulering van het verreken-verbod. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigen.
[Tankstation vestigingsnaam 2] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in deze zaak.
De verdere beoordeling van de zaak met nummer 200.148.688/01
4.10.
Deze zaak heeft betrekking op diverse vorderingen die partijen, op basis van de tussen hen geldende huurovereenkomst, over en weer op elkaar stellen te hebben. TED stelt bovendien dat er aan de zijde van [Tankstation vestigingsnaam 2] sprake is van tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst die ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigen.
TED vorderde in eerste aanleg (na vermeerdering van haar eis), samengevat:
- veroordeling van [Tankstation vestigingsnaam 2] tot betaling van wettelijke handelsrente over te laat betaalde huur met betrekking tot de jaren 2010, 2011 en 2012 ten bedrage van respectievelijk € 2.576,20, € 3.134,16 en € 349,84, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- veroordeling van [Tankstation vestigingsnaam 2] om in de toekomst de huur tijdig en volledig en zonder verrekening te voldoen;
- betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van een bedrag van € 17.872,68 met wettelijke handelsrente wegens ten onrechte door [Tankstation vestigingsnaam 2] verrekende bedragen, te weten de facturen (van [Tankstation vestigingsnaam 2] ) met de nummers [factuurnummer 1] ad € 714,39, [factuurnummer 2] ad € 3.270,43 en [factuurnummer 3] ad € 2.894,05 inzake onderhoudskosten en met de nummers [factuurnummer 4] ad € 9.755,59 en [factuurnummer 5] ad € 1.238,22 inzake zogenaamde loyaltykosten;
- betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van factuur met nummer [factuurnummer 6] ad € 429,04 en factuur met nummer [factuurnummer 7] ad € 887,23 ter zake van onderhoudskosten;
- ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde met betaling van  gebruiksvergoeding tot aan de ontruiming;
- veroordeling van [Tankstation vestigingsnaam 2] tot betaling van de schade die TED stelt de hebben geleden en nog zal lijden als gevolg van het staken door [Tankstation vestigingsnaam 2] van de verkoop van telefoonkaarten, nader op te maken bij staat, en van de schade als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst, eveneens op te maken bij staat;
- betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van een bedrag van € 15.464,18, welk bedrag betrekking heeft op schade aan de wasfaciliteit  (factuur [factuurnummer 8] ad € 3.029,26), onverschuldigd betaalde redemptie-airmiles (factuur [factuurnummer 9] ad € 1.848,99, factuur [factuurnummer 10] ad € 1.786,74 en factuur [factuurnummer 11] ad € 2.954,04), alsmede de eindafrekening  variabele huur 2012 (factuur [factuurnummer 12] ad € 5.845,15), een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
[Tankstation vestigingsnaam 2] vorderde in eerste aanleg in reconventie (na vermeerdering van eis) de volgende bedragen:
- € 77.139,37 aan teveel betaalde huur, met wettelijke handelsrente;
- € 15.246,70 ( factuur [factuurnummer 4] ad € 9.755,59, factuur [factuurnummer 13] ad € 5.491,11 en factuur [factuurnummer 14] ad € 2.292,90) met wettelijke handelsrente wegens onverschuldigd betaalde loyaltykosten;
- € 2.975,- schadevergoeding wegens stilstand van de wasfaciliteit met wettelijke handelsrente;
- € 1.546,39 aan buitengerechtelijke kosten.
4.11.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 5 maart 2014 in conventie als volgt beslist (samengevat):
- de wettelijke handelsrente wegens te laat betaalde huurpenningen over het jaar 2010 is toegewezen tot een bedrag van € 1.190,02 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- de wettelijke handelsrente wegens te laat betaalde huurpenningen over het jaar 2011 is toegewezen tot een bedrag van € 1.566,17 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- de wettelijke handelsrente wegens te laat betaalde huurpenningen over het jaar 2012 is toegewezen tot een bedrag van € 254,61 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 12] ad € 5.845,15 (de eindafrekening variabele huur over 2012) is toegewezen met wettelijke handelsrente;
- de vordering inzake de ten onrechte door [Tankstation vestigingsnaam 2] verrekende bedragen wegens onderhoudskosten zoals vermeld in de facturen [factuurnummer 2] ad € 3.270,43 en [factuurnummer 3] ad € 2.894,05, samen € 6.164,48 is toegewezen met wettelijke rente;
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 6] ad € 429,04 (onderhoudskosten) is toegewezen met wettelijke handelsrente;
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 7] ad € 887,23 (onderhoudskosten) is toegewezen met wettelijke handelsrente
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 8] ad € 3.029,26 (schadevergoeding wegens niet door [Tankstation vestigingsnaam 2] verricht onderhoud) is toegewezen met wettelijke handelsrente;
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 5] (loyaltykosten) is voor de helft toegewezen tot een bedrag van € 619,11 met wettelijk handelsrente;
- de vordering inzake factuur [factuurnummer 4] (loyaltykosten) ad € 9.755,59 is toegewezen met wettelijke handelsrente;
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld om in de toekomst de maandelijks door haar verschuldigde huurpenningen tijdig, volledig en zonder niet toegestane verrekening en/of opschorting aan TED te voldoen.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 5 maart 2014 in reconventie als volgt beslist (samengevat):
- TED is veroordeeld om aan [Tankstation vestigingsnaam 2] ter zake van onverschuldigd betaalde huurpenningen over de periode september 2008 tot en met het jaar 2011 een bedrag van € 28.809,- te betalen, met wettelijke handelsrente;
- TED is veroordeeld om aan [Tankstation vestigingsnaam 2] ter zake van onverschuldigd betaalde loyaltykosten over de periode april 2012 tot en met september 2012 een bedrag van € 2.126,45 te betalen met wettelijke handelsrente.
De kantonrechter heeft het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen. De proceskosten in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd.
4.12.
TED heeft hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep richt zich zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis. De grieven van TED zijn echter slechts gericht tegen het eindvonnis. TED zal om die reden in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de kantonrechter en daartegen grieven aangevoerd.
4.13.
TED en [Tankstation vestigingsnaam 2] hebben in hoger beroep hun eisen vermeerderd. Tegen die eisvermeerderingen zijn geen bezwaren aangevoerd. Het hof zal recht doen op de vorderingen over en weer zoals geformuleerd in hoger beroep.
4.14.
De eerste grief van TED houdt in dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3  van het eindvonnis ten onrechte heeft vastgesteld dat het provisionele arrest van het hof d.d. 16 augustus 2011 gezag van gewijsde heeft. Op zichzelf is deze grief juist ( Hoge Raad 14 november 1997 ECLI:NL:HR:1997:ZC2489) maar voor de beoordeling van de geschilpunten in hoger beroep is deze grief niet van belang. Dit geldt ook voor de tweede grief van TED (gericht tegen de opmerking van de kantonrechter over de wijze van procederen van partijen in eerste aanleg).
Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op de eerste incidentele grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] : het klopt dat de kantonrechter niet heeft gemeld dat tegen het vonnis van 13 maart 2013 hoger beroep is ingesteld. Ook is juist  dat het hof in het arrest van 1 mei 2012 niet heeft vastgesteld dat de huur
vooraf
moet worden voldaan in twaalf maandelijkse termijnen. Ook hiervoor geldt echter dat een en ander geen invloed heeft op de door het hof thans te nemen beslissingen.
4.15.
De geschillen waarover het hof in hoger beroep dient te beslissen hebben betrekking op de volgende punten:
a. a) de berekening van de omzet van tabaksartikelen met het oog op het vaststellen van de variabele huur (grieven 3, 4 en 5 van TED en de incidentele grief 5 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
b) de berekening van de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde variabele huur (grief 6 van TED en incidentele grief 2 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
c) de berekening van de variabele huur over 2012 (incidentele grief 6 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
d) de kosten van onderhoud en reparatie (grief 7 van TED en incidentele grieven 7, 8 en 9 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ), alsmede de schadeclaim van TED ad € 3.029,26 en de schadeclaim van [Tankstation vestigingsnaam 2] ad € 2.975,- wegens stilstand van de wasfaciliteit (incidentele grieven 10 en 11 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
e) de doorberekening van loyaltykosten aan [Tankstation vestigingsnaam 2] (grieven 8 en 9 van TED en incidentele grief 12 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
f) de vordering van TED ter zake van onverschuldigd betaalde redemptie-airmiles (grief 10 van TED en incidentele grief 13 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
g) de verkoop van telefoonkaarten (grief 11 van TED en incidentele grieven 3 en 4 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
h) de vermeerdering van eis in hoger beroep van TED;
i. i) de vermeerdering van eis in hoger beroep van [Tankstation vestigingsnaam 2] ;
j) de vordering van TED tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde (grief 12 van TED).
4.16.
Partijen hebben over en weer gevorderd dat de door hen gevorderde bedragen worden vermeerderd met wettelijke handelsrente. Die wettelijke rente is niet alleen gevorderd over verschuldigde huurpenningen maar ook over onverschuldigd betaalde bedragen, bijkomende kosten en schadevergoeding. Geen van partijen heeft op dit punt verweer gevoerd. Voor zover de kantonrechter bedragen heeft toegewezen is ook de gevorderde wettelijke handelsrente over die bedragen toegewezen. Hiertegen is noch in principaal noch in incidenteel appel gegriefd. Om die reden zal het hof, voor zover hoofdsommen verschuldigd blijken te zijn, de daarover gevorderde wettelijke handelsrente eveneens toewijzen.
4.17.
Het hof zal thans de hiervoor onder 4.15 genoemde geschilpunten achtereenvolgens beoordelen.
4.18
ad a) De berekening van de omzet van tabaksartikelen met het oog op het vaststellen van de variabele huur (grieven 3, 4 en 5 van TED en de incidentele grief 5 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.18.1.
TED is, naast een vast huurbedrag, tevens een bedrag aan variabele huur verschuldigd. Die variabele huur is mede afhankelijk van de omzet van de shop. In de huurovereenkomst is dat als volgt verwoord (in artikel 3 onder lid 1b):
”Over alle shopomzet in enig kalenderjaar boven een bedrag van € 500.000,- (excl. BTW) is huurder een extra huurprijs verschuldigd van 10% over de gerealiseerde omzet.”
Partijen verschillen van mening over de vraag op welke wijze de omzet van tabaksartikelen in de berekening van de variabele huur moet worden betrokken.
TED stelt zich op het standpunt dat onder “omzet exclusief btw” moet worden verstaan: de  omzet exclusief de btw die [Tankstation vestigingsnaam 2] aan haar klanten doorberekent. Voor tabakswaren gold tot 1 juni 2013 het 0%-tarief.
[Tankstation vestigingsnaam 2] daarentegen stelt zich op het standpunt dat zij er in 2012 achter is gekomen dat in haar inkoopprijs van tabakswaren (tot 1 juli 2013) de btw is inbegrepen. Zij is van mening dat die door haar aan leveranciers/importeurs betaalde btw in mindering moet worden gebracht op haar omzet die als basis dient voor de berekening van de variabele huur. Zij vorderde om die reden in eerste aanleg terugbetaling van een bedrag van € 77.139,37 aan onverschuldigd betaalde variabele huur.
4.18.2.
De kantonrechter heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] in het gelijk gesteld wat betreft de uitleg van voormelde bepaling. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen:
“Nu tussen partijen expliciet is overeengekomen dat de variabele huurprijs dient te worden berekend over de shopomzet exclusief btw, is het niet redelijk dat de huurprijs (onder meer) wordt gebaseerd op de omzet van tabak op basis van een verkoopprijs waarin een bedrag van btw is doorberekend.”
De kantonrechter heeft de vordering van [Tankstation vestigingsnaam 2] wegens onverschuldigd betaalde variabele huur toegewezen tot een bedrag van € 28.809,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente.
4.18.3.
Naar het oordeel van het hof slagen de tegen deze beslissing aangevoerde grieven van TED. Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van artikel 3 lid 1b van de huurovereenkomst zoals hiervoor weergegeven. Bij die uitleg geldt de zogenaamde Haviltex-maatstaf, hetgeen betekent dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beoordeeld enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar dat het steeds aankomt – overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
In dit licht stelt het hof vast dat niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorgangers van partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben verklaard of onderhandeld over de vraag wat onder “shopomzet exclusief btw” zou moeten worden verstaan. Zij zijn er echter kennelijk van uitgegaan dat daarmee bedoeld was: de shopomzet exclusief de btw die (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] aan haar klanten doorberekende en moest afdragen aan de fiscus. Deze uitleg is ook voor de hand liggend, immers: de omzet die door de shopexploitant boekhoudkundig moet worden verantwoord is de omzet exclusief de btw die de exploitant aan de klanten doorberekent. Voor die omzet is niet relevant of en in hoeverre omzetbelasting is begrepen in de prijzen die de exploitant aan leveranciers/importeurs moet betalen.
Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende reden om ten aanzien van tabakswaren, waarvoor tot 1 juli 2013 voor de btw het zogenaamde accijnssysteem gold, anders te oordelen.
Dit betekent dat de grieven 3 en 5 van TED slagen, dat de incidentele grief 5 van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt en dat grief 4 van TED niet behandeld hoeft te worden.
Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de hier bedoelde vordering van [Tankstation vestigingsnaam 2] alsnog geheel afwijzen.4.19.
ad b) De berekening van de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde variabele huur (grief 6 van TED en incidentele grief 2 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.19.1.
De kantonrechter heeft de door [Tankstation vestigingsnaam 2] te betalen wettelijke handelsrente wegens te laat betaalde variabele huur over de jaren 2010, 2011 en 2012 in rechtsoverweging 2.5.10 globaal  herberekend:
over 2010: € 1.874,90;
over 2011: € 2.280,97;
over 2012: €    254,61.
De kantonrechter heeft vervolgens een correctie toegepast omdat naar het oordeel van de kantonrechter bij de berekening van de variabele huur door TED ten onrechte geen rekening is gehouden met door [Tankstation vestigingsnaam 2] betaalde btw op tabakswaren. De kantonrechter heeft vervolgens de volgende bedragen toegewezen:
over 2010: € 1.190,02
over 2011: € 1.566,17
over 2012: €    254,61,
welke bedragen nog vermeerderd dienen te worden met wettelijke handelsrente.
4.19.2.
[Tankstation vestigingsnaam 2] betoogt met haar tweede incidentele grief dat zij geen wettelijke handelsrente is verschuldigd omdat zij -gelet op het provisionele arrest van het hof d.d. 16 augustus 2011-  niet gehouden was om maandelijks variabele huur te betalen, dit tot aan het arrest van het hof d.d. 1 mei 2012.
Dit standpunt is onjuist. Het hof verwijst naar hetgeen op dit punt hiervoor is overwogen onder 4.3 in de zaak met nummer 200.134.828/01. Ingevolge de beslissing van het hof in die zaak gold de verplichting van [Tankstation vestigingsnaam 2] tot maandelijkse huurbetaling ook ten aanzien van de variabele huur die is berekend over de omzet betrekking hebbend op de verkoop van telefoonkaarten en de verhuur van aanhangers.
De tweede incidentele grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt om die reden.
4.19.3.
Uit de toelichting op de zesde grief van TED leidt het hof af dat TED zich kan verenigen met de berekening van de wettelijke handelsrente door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.5.10 van het eindvonnis; haar bezwaar geldt de correctie die de kantonrechter heeft toegepast in verband met de door [Tankstation vestigingsnaam 2] betaalde btw over tabakswaren.
Die grief is terecht aangevoerd, gelet op hetgeen het hof hiervoor omtrent deze kwestie onder 4.18 en verder heeft overwogen.
Het vonnis van de kantonrechter kan om die reden op dit punt niet in stand blijven wat betreft de jaren 2010 en 2011. Het hof zal opnieuw rechtdoende aan wettelijke handelsrente over die jaren toewijzen:
over 2010: € 1.874,90;
over 2011: € 1.566,17,
een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente zoals gevorderd.
4.20
ad c) De berekening van de variabele huur over 2012 (incidentele grief 6 van [Tankstation vestigingsnaam 2] );
4.20.1.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft de eindafrekening ter zake van de variabele huur over het jaar 2012 onbetaald gelaten. TED heeft in eerste aanleg om die reden betaling gevorderd van een bedrag van € 5.845,15 (factuur [factuurnummer 12] ) met wettelijke handelsrente.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit bedrag mogelijk te hoog is omdat door TED geen rekening is gehouden met door [Tankstation vestigingsnaam 2] betaalde btw over tabakswaren; de kantonrechter heeft het gevorderde bedrag wel toegewezen. De incidentele grief 6 van [Tankstation vestigingsnaam 2] is tegen deze beslissing gericht.
4.20.2.
Het hof begrijpt de grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat zij over 2012 geen huur meer verschuldigd is en zelfs recht heeft op terugbetaling van teveel betaalde huur, aangezien bij de berekening van de variabele huur de door haar over tabakswaren betaalde btw in mindering moet worden gebracht op de shopomzet. Uit hetgeen hiervoor onder 4.18 en verder op dit punt is overwogen volgt dat dit standpunt van [Tankstation vestigingsnaam 2] onjuist is. Dit betekent dat de zesde incidentele grief faalt.
4.21.
ad d) De kosten van onderhoud en reparatie (grief 7 van TED en incidentele grieven 7, 8 en 9 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ), alsmede de schadeclaim van TED ad € 3.029,26 en de schadeclaim van [Tankstation vestigingsnaam 2] ad € 2.975,- wegens stilstand van de wasfaciliteit (incidentele grieven 10 en 11 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.21.1.
Omtrent de kosten van onderhoud en reparatie verwijzen partijen naar de volgende bepalingen in de huurovereenkomst:
artikel 4 lid 7
Ten laste van [vennootschap] komt het groot structureel onderhoud aan het gehuurde. Kleine dagelijkse reparaties komen ten laste van de huurder. Onder kleine dagelijkse reparaties zijn in ieder geval begrepen reparaties respectievelijk vervangingen tot een bedrag van € 450,- welk bedrag jaarlijks, voor het eerst per 1 januari 2004 wordt geïndexeerd overeenkomstig het door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde consumentenprijsindexcijfer, reeks alle huishoudens met als basis 2000 is 100.
artikel 4 lid 15
Alle kosten betreffende shop, bakery- en wasfaciliteiten – hoe ook genaamd – komen ten laste en voor rekening van de huurder met uitzondering van groot structureel onderhoud.
artikel 5 lid 13
Alle kosten betreffende het verkooppunt – hoe ook genaamd – komen ten laste en voor rekening van de huurder.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepalingen.
TED stelt dat (de rechtsvoorgangers van) partijen zijn overeengekomen dat alle onderhoudskosten met betrekking tot het verkooppunt voor brandstoffen voor rekening van (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] zouden komen waartegenover aan (de rechtsvoorganger van) [Tankstation vestigingsnaam 2] een hogere dan gebruikelijke exploitatievergoeding is toegekend. Ten bewijze van deze stelling heeft TED als productie 96 bij memorie van antwoord in incidenteel appel een e-mail van de heer [adjunct-directeur van vennootschap] van [vennootschap] B.V. in het geding gebracht.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft de hier bedoelde stelling van TED betwist.
4.21.2.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 4 lid 7 van de huurovereenkomst bevat op zichzelf een duidelijke bepaling: groot structureel onderhoud aan het gehuurde (waartoe ingevolge artikel 1 van de huurovereenkomst ook het verkooppunt voor brandstoffen hoort) komt voor rekening van de verhuurder en kleine dagelijkse reparaties komen voor rekening van de huurder. Dat de contracterende partijen ter zake van de kosten van onderhoud en reparatie destijds een andere verdeling beoogd hebben dan in artikel 4 lid 7 is vermeld, kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 5 lid 13, zoals TED stelt. De e-mail van de heer [adjunct-directeur van vennootschap] waarnaar TED verwijst levert naar het oordeel van het hof evenmin toereikend bewijs op voor de hier bedoelde stelling van TED. Ander bewijs voor de stelling van TED ontbreekt, evenals een concreet bewijsaanbod op dit punt, zodat het door TED ingenomen standpunt niet kan worden aanvaard en haar zevende grief faalt.
4.21.3.
[Tankstation vestigingsnaam 2] voert aan dat zij, gelet op de tekst van artikel 4 lid 7 van de huurovereenkomst, niet gehouden is om onderhoud aan het gehuurde te verrichten omdat slechts (kleine dagelijkse) reparaties voor haar rekening komen.
Het hof volgt deze uitleg niet. In zijn algemeenheid horen tot “kleine dagelijkse reparaties” ook beperkte onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde, die zonder al te veel kosten en/of specialistische kennis door een huurder kunnen worden verricht en die voortvloeien uit het normale dagelijkse gebruik van het gehuurde. Deze uitleg volgt mede uit het Besluit kleine herstellingen waarin (voor woningen) uitleg wordt gegeven aan het begrip “kleine herstellingen” in artikel 7:217 BW, welke bepaling overigens van regelend recht is. Blijkens het Besluit kleine herstellingen moeten onder kleine herstellingen mede de volgende werkzaamheden worden begrepen: het onderhouden van hang- en sluitwerk en kranen, geringe onderhoudswerkzaamheden aan Cv-installatie en ventilatoren, het onderhouden van tuin en erfafscheidingen, het schoonhouden en ontstoppen van goten en regenwaterafvoeren, etc.
Dat de contracterende partijen in het onderhavige geval bedoeld hebben een andere uitleg aan het begrip “kleine dagelijkse reparaties” te geven dan hiervoor is weergegeven, is niet gesteld of gebleken. De incidentele grief 7 van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt in zoverre.
4.21.4.
Het voorgaande betekent dat kleine dagelijkse reparaties, waaronder begrepen onderhoudswerkzaamheden van beperkte omvang, met betrekking tot het (gehele) gehuurde voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen. Daaronder vallen in ieder geval de werkzaamheden waarvan de kosten niet meer zijn dan (per 1 januari 2004) een bedrag van
€ 450,-. Geïndexeerd gaat het (in de voor deze procedure relevante jaren) om de volgende bedragen:
in 2010: € 494,44
in 2011: € 499,50
in 2012: € 512,39.
4.21.5.
Concreet heeft het geschil tussen partijen betrekking op de volgende kosten.
I) TED vordert betaling van de factuur [factuurnummer 6] ad € 429,04. Het betreft een reparatie aan de LPG zuil De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. [Tankstation vestigingsnaam 2] erkent in hoger beroep de verschuldigdheid van deze factuur.
II) TED vordert betaling van de factuur [factuurnummer 7] ad € 887, 23 (inclusief btw) Het gaat hierbij (blijkens productie 8 bij de inleidende dagvaarding) om een tweetal reparaties: het verhelpen van een storing aan de waterzuivering ten bedrage van € 477, 80 (exclusief btw) en het vervangen van lampen in de shop ten bedrage van € 344,06 (exclusief btw).
Ook deze vordering is door de kantonrechter toegewezen. De hiertegen gerichte grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] is ongegrond: gelet op de aard en de omvang van de kosten gaat het hier om kleine dagelijkse reparaties.
III) TED vordert verder betaling van factuur [factuurnummer 8] ad € 3.029,26 (productie 57 CvR). Blijkens deze factuur gaat het om de vervanging van een waterzuiveringspomp van de wasfaciliteit op 29 juni 2012. De reparatie is uitgevoerd door [Abwassertechnik] Abwassertechnik. TED stelt zich op het standpunt dat deze kosten voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] moeten komen omdat [Tankstation vestigingsnaam 2] nalatig is geweest in de nakoming van haar onderhoudsverplichting met betrekking tot de wasfaciliteit.
De kantonrechter heeft dit standpunt gevolgd en heeft de vordering van TED toegewezen.
Naar het oordeel van het hof is de hiertegen gerichte incidentele grief 10 van [Tankstation vestigingsnaam 2] gegrond. TED heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [Tankstation vestigingsnaam 2] is tekort geschoten in het schoonhouden van een filter en dat daardoor de storing in de wasinstallatie is ontstaan.  Zij heeft in dit verband verwezen naar haar producties 97, 98 en 99 bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Deze producties hebben echter geen betrekking op de storing die op 29 juni 2012 door [Abwassertechnik] is verholpen. Deze laatste storing is –blijkens de brief van [Abwassertechnik] d.d. 31 juli 2012 (productie 18 inleidende dagvaarding) – ontstaan door een defect aan de mechanische asafdichting waardoor er water in de motor is gekomen. Dat [Tankstation vestigingsnaam 2] ten aanzien van dit defect is tekort geschoten in haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst is niet door TED gesteld en volgt niet zonder meer uit de brief van [Abwassertechnik] .
Dit betekent dat de vordering van TED ad € 3.029,26 niet toewijsbaar is. Het hof zal ten aanzien van deze vordering opnieuw recht doen.
IV) [Tankstation vestigingsnaam 2] vordert van TED vergoeding van schade wegens het stilstaan van de wasfaciliteit in verband met het hiervoor onder III) genoemde gebrek. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. De tegen deze beslissing gerichte elfde incidentele grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt alleen al omdat de gestelde schade door TED is betwist en door [Tankstation vestigingsnaam 2] op geen enkele wijze is onderbouwd.
V) TED vordert van [Tankstation vestigingsnaam 2] betaling van een bedrag van € 6.164,48. Het gaat hierbij om reparatiekosten die door [Tankstation vestigingsnaam 2] zijn betaald en waarvan [Tankstation vestigingsnaam 2] meent dat ze door TED moeten worden gedragen. [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft met betrekking tot deze kosten twee facturen aan TED gezonden: factuur [factuurnummer 2] ad € 3.270,43 en factuur [factuurnummer 3] ad € 2.894,05. [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft deze bedragen verrekend met contante ontvangsten voor de verkoop van brandstoffen welke contante ontvangsten ingevolge de huurovereenkomst door haar aan TED moeten worden afgedragen.
De kantonrechter heeft de hier bedoelde vordering van TED ten bedrage van € 6.164,48 toegewezen. De achtste incidentele grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] is tegen deze beslissing gericht.
Het hof merkt ten aanzien van deze grief allereerst op dat de huurovereenkomst weliswaar een verrekenverbod bevat, maar, anders dan TED kennelijk meent, heeft dit verbod uitsluitend betrekking op de huurtermijnen die [Tankstation vestigingsnaam 2] moet betalen (artikel 3 lid 3 van de huurovereenkomst).
Het hof heeft een specificatie van het door [Tankstation vestigingsnaam 2] verrekende bedrag ad
€ 6.164,48 aangetroffen in productie 9 bij CvA. Het hof is van oordeel dat het, gelet op de aard en de omvang van de kosten, in alle gevallen gaat om kleine dagelijkse reparaties die ten laste van [Tankstation vestigingsnaam 2] dienen te komen, dit met uitzondering van het herstel of de vervanging van de zwenkarmslang ten bedrage van € 1.321,14.
Weliswaar is niet gesteld of gebleken dat TED door [Tankstation vestigingsnaam 2] ter zake van dit gebrek in gebreke is gesteld maar TED heeft hier geen beroep op gedaan en zij kon dat in redelijkheid ook niet aangezien zij zich op het (onjuiste) standpunt stelt dat alle kosten van herstel met betrekking tot het verkooppunt van brandstoffen (dus ook de zwenkarmslang) voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen. Dit betekent dat de achtste incidentele grief deels gegrond is.
Het hof zal ten aanzien van de hier bedoelde vordering van TED opnieuw rechtdoen en deze vordering toewijzen tot een bedrag van (€ 6.164,48 min € 1.321,14 =) € 4.843,34 en voor het overige afwijzen.
Bij de beoordeling van de negende incidentele grief heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] , gelet op het voorgaande, geen belang meer.
4.22.
ad e) De doorberekening van loyaltykosten aan [Tankstation vestigingsnaam 2] (grieven 8 en 9 van TED en incidentele grief 12 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.22.1.
Tot de geschilpunten tussen partijen hoort de vraag voor wiens rekening de kosten komen die verbonden zijn aan reclame- en andere verkoop bevorderende acties, de zogenaamde loyaltykosten. Deze kosten worden doorberekend door de brandstofleverancier (tot 1 september 2013 was dat Shell, daarna BP). Tot de loyaltykosten horen onder meer de kosten die zijn verbonden aan de airmiles die (tot 1 september 2013) aan klanten werden verstrekt. Shell belastte TED voor iedere liter brandstof waarop airmiles waren verstrekt met € 0,002. Per 16 januari 2012 is dat bedrag verhoogd tot € 0,004 per liter brandstof. TED stelt zich op het standpunt dat deze kosten ten laste van [Tankstation vestigingsnaam 2] dienen te komen. Omdat [Tankstation vestigingsnaam 2] een factuur ter zake van loyaltykosten (factuur [factuurnummer 5] ) ten bedrage van € 1.238,22 onbetaald heeft gelaten heeft zij in eerste aanleg gevorderd dat [Tankstation vestigingsnaam 2] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is de loyaltykosten voor haar rekening te nemen en zij heeft in eerste aanleg een aantal door haar betaalde bedragen ter zake van loyaltykosten teruggevorderd, te weten een factuur [factuurnummer 4] ten bedrage van
€ 9.755,59, een factuur [factuurnummer 13] ten bedrage van € 5.491,11 en een factuur [factuurnummer 14] ten bedrage van € 2.292,90.
4.22.2.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomst de kosten van airmiles voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen, met dien verstande dat de verhoging per 16 januari 2012 naar € 0,004 per liter niet redelijk is zolang de exploitatievergoeding waarop [Tankstation vestigingsnaam 2] aanspraak kan maken, niet wordt verhoogd. Op grond hiervan heeft de kantonrechter de factuur van TED met nummer [factuurnummer 5] toegewezen tot een bedrag van € 619,11. De reconventionele vordering van [Tankstation vestigingsnaam 2] voor zover betrekking hebbend op de factuur met nummer [factuurnummer 13] is door de kantonrechter toegewezen tot een bedrag van € 2.126,45; voor het overige is de reconventionele vordering afgewezen. Door beide partijen is gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter.
4.22.3.
Omtrent reclame- en andere verkoop bevorderende acties is in de huurovereenkomst het volgende bepaald:
artikel 5 lid 3 aanhef en onder d
Huurder zal als exploitant het gehuurde exploiteren naar de eisen die daaraan in het algemeen kunnen worden gesteld en zal in het bijzonder ervoor zorgdragen:
(…)
d. Dat er wordt deelgenomen aan alle reclameacties die [vennootschap] voor het gehuurde
van belang vindt voor zover het deel van de kosten van reclame voor huurder als
normale uitgaven, qua omvang ten opzichte van de bedrijfsomvang, beschouwd
kunnen worden.
artikel 5 lid 5
(…) In dit kader verplicht de huurder zich dat  hij c.q. zijn werknemers zich optimaal zullen inspannen om tot verkoop van de in deze overeenkomst genoemde producten te komen en de wederverkoop daarvan naar beste vermogen te bevorderen, onder meer door reclame te maken,(…) door deel te nemen aan verkoop bevorderende acties, waartoe [vennootschap] het initiatief neemt (…).
Partijen zijn het oneens over de uitleg van deze bepalingen. TED stelt dat alle kosten die zijn verbonden aan het verstrekken van airmiles (en van andere verkoop bevorderende acties, zoals het verstrekken van Shellzegels) voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen. [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt zich op het standpunt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds kosten van reclameacties, die tijdelijk van aard zijn en die ten laste van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen, en anderzijds verkoop bevorderende acties (waaronder het verstrekken van airmiles en Shellzegels) die een voortdurend karakter hebben, welke kosten volgens TD ten laste van TED dienen te blijven.
4.22.4.
Nu partijen van mening verschillen omtrent de uitleg van voormelde contractsbepalingen dient uitleg plaats te vinden met toepassing van het Haviltex-criterium.
Het hof merkt in dit verband  allereerst op dat de tekst van de hier bedoelde bepalingen geen aanknopingspunt biedt voor de uitleg die [Tankstation vestigingsnaam 2] voorstaat. Van belang is voorts dat de rechtsvoorgangers van partijen met de hier bedoelde bepalingen kennelijk voor ogen hebben gehad dat de loyaltykosten ten laste van de huurder/exploitant zouden komen. Dit blijkt onder meer uit de brief van [vennootschap] B.V. d.d. 19 juni 2012 die door TED als productie 104 bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding is gebracht. Verder is van belang dat [Tankstation vestigingsnaam 2] zelf in haar procedure tegen [vennootschap] B.V. het standpunt heeft ingenomen dat de loyaltykosten voor haar rekening komen, zoals door TED is opgemerkt in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (randnummers 144 tot en met 146).
Naar het oordeel van het hof dient op grond van het voorgaande als vaststaand te worden aangenomen dat de contracterende partijen beoogd hebben de loyaltykosten ten laste van de huurder/exploitant te laten komen, te meer nu door [Tankstation vestigingsnaam 2] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die haar uitleg van de voormelde contractsbepalingen zouden kunnen ondersteunen.
Dit betekent dat de twaalfde incidentele grief van [Tankstation vestigingsnaam 2] faalt.
4.22.5.
De grieven 8 en 9 van TED richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het niet redelijk is dat TED de verhoging van de airmiles-kosten van € 0,002 naar € 0,004 per liter doorbelast aan [Tankstation vestigingsnaam 2] zolang de exploitatievergoeding niet wordt verhoogd. TED heeft ter toelichting op haar grieven aangevoerd dat de exploitatievergoeding van € 0,0272 per liter exclusief btw veel hoger ligt dan gebruikelijke exploitatievergoedingen. Gebruikelijk is een exploitatievergoeding van € 0,01 tot maximaal € 0,015 per liter. De aan [Tankstation vestigingsnaam 2] toekomende exploitatievergoeding geldt voor een afzet tot 3 miljoen liter. Daarboven wordt de exploitatievergoeding iets lager, maar het door [Tankstation vestigingsnaam 2] gerealiseerde brandstofvolume is nooit hoger geweest dan 3,7 miljoen liter. TED heeft in dit verband verwezen naar productie 81 bij haar memorie van grieven, een e-mailwisseling tussen haar en de heer [adjunct-directeur van vennootschap] van [vennootschap] B.V. waarin een en ander wordt bevestigd.
Naar het oordeel van het hof heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] de voormelde stellingen van TED niet, of in ieder geval onvoldoende weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Mede in dit licht bezien kan de hier bedoelde beslissing van de kantonrechter niet in stand blijven. Van belang in dit verband is ook dat partijen bij de huurovereenkomst geen vast bedrag met betrekking tot de airmilekosten zijn overeengekomen; de omvang van die kosten was afhankelijk van hetgeen door Shell in rekening werd gebracht.
De conclusie is dat de grieven 8 en 9 van TED slagen.
4.22.6.
Het voorgaande betekent dat de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de loyaltykosten niet in stand kunnen blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van TED ten bedrage van € 1.238,22 alsnog volledig toewijzen en de reconventionele vorderingen van [Tankstation vestigingsnaam 2] ter zake van de loyaltykosten alsnog volledig afwijzen.
4.23.
ad f) De vordering van TED ter zake van onverschuldigd betaalde redemptie-airmiles (grief 10 van TED en incidentele grief 13 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.23.1.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd met betrekking tot de opbrengst van de verkoop van brandstoffen begrijpt het hof dat de pin- en creditcardbetalingen van klanten rechtstreeks op een rekening van TED worden ontvangen; de contante betalingen worden door [Tankstation vestigingsnaam 2] op een rekening van TED gestort.
Klanten van het verkooppunt hadden (tot 1 september 2013) de mogelijkheid om een deel van de getankte brandstof te betalen met airmiles (de zogenaamde redemptie-airmiles). Door een dergelijke betaling werd het door TED voor de brandstofverkoop ontvangen bedrag minder. Die mindere opbrengst werd door Shell aan TED vergoed door middel van creditering.
TED stelt dat zij in 2010, 2011 en 2012 de van Shell ontvangen bedragen voor redemptie-airmiles heeft gecrediteerd aan [Tankstation vestigingsnaam 2] , dit ten onrechte omdat bij de afrekening van de contante brandstofopbrengsten door [Tankstation vestigingsnaam 2] al rekening was gehouden met de mindere opbrengst van de brandstofverkoop als gevolg van de (gedeeltelijke) betaling met airmiles. TED heeft in verband hiermee drie bedragen van [Tankstation vestigingsnaam 2] gevorderd, te weten (producties 82-84 memorie van grieven TED):
factuur [factuurnummer 9] ad € 1.848,99
factuur [factuurnummer 10] ad € 1.786,74
factuur [factuurnummer 11] ad € 2.954,04
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft de verschuldigdheid van de voormelde bedragen betwist.
4.23.2.
De kantonrechter heeft omtrent deze vordering overwogen dat weliswaar voldoende aannemelijk is dat [Tankstation vestigingsnaam 2] de vergoeding voor redemptie-airmiles dubbel heeft ontvangen, maar dat de vordering van TED desondanks moet worden afgewezen omdat de facturen van TED niet toegelicht en volstrekt onduidelijk zijn.
4.23.3.
[Tankstation vestigingsnaam 2] grieft met haar dertiende incidentele grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is dat zij de vergoeding voor redemptie-airmiles dubbel heeft ontvangen. TED komt met haar tiende grief op tegen de afwijzing van haar vordering.
4.23.4.
Het hof overweegt met betrekking tot deze grieven het volgende.
TED verwijst ter toelichting op har vordering naar de producties 82, 83 en 84 bij haar memorie van grieven. Het gaat hierbij om kopieën van de door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] gezonden facturen, met als bijlagen de creditnota’s van Shell, gericht aan TED, waaruit de door TED van Shell ontvangen bedragen blijken.
Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat de door TED overgelegde stukken ontoereikend zijn om de juistheid van haar vordering op dit punt aan te tonen. De door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] toegezonden facturen bevatten niet alleen bedragen wegens – volgens TED - dubbel uitgekeerde redemptie-airmiles, maar ook bedragen wegens loyaltykosten en “te verrekenen kosten”, zonder enige toelichting. Bovendien hebben de bijlagen slechts betrekking op de bedragen die TED van Shell heeft ontvangen. Dat TED die bedragen vervolgens heeft doorbetaald aan [Tankstation vestigingsnaam 2] blijkt nergens uit.
4.23.5.
De conclusie is dat grief 10 van TED faalt. De incidentele grief 13 van [Tankstation vestigingsnaam 2] slaagt in zoverre.
4.24.
ad g) De verkoop van telefoonkaarten (grief 11 van TED en incidentele grieven 3 en 4 van [Tankstation vestigingsnaam 2] ).
4.24.1.
Tot de artikelen die [Tankstation vestigingsnaam 2] in de shop verkocht behoorden onder meer telefoonkaarten. [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat met de rechtsvoorganger van TED was afgesproken dat de omzet van telefoonkaarten niet zou meetellen bij de berekening van de variabele huur. Zoals blijkt uit hetgeen omtrent deze kwestie is overwogen en beslist in de zaak met nummer 200.134.828/01 kan dit standpunt van [Tankstation vestigingsnaam 2] niet worden aanvaard.
[Tankstation vestigingsnaam 2] is in juli 2010 gestopt met de verkoop van telefoonkaarten. TED stelt dat [Tankstation vestigingsnaam 2] verplicht is om telefoonkaarten te verkopen omdat het hierbij gaat om een gebruikelijk activiteit van een tankshop. Bovendien is [Tankstation vestigingsnaam 2] contractueel verplicht om aanwijzingen van TED met betrekking tot de wijze van exploiteren op te volgen (artikel 5 lid 3 onder c van de huurovereenkomst).
TED heeft in eerste aanleg gevorderd dat [Tankstation vestigingsnaam 2] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die TED heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het staken van de verkoop van telefoonkaarten.
De kantonrechter heeft de hiervoor vermelde stellingen van TED verworpen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.
Grief 11 van TED is tegen deze beslissing gericht.
4.24.2.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd die betrekking hebben op telefoonkaarten: in haar derde incidentele grief wijst [Tankstation vestigingsnaam 2] er op dat zij al in juli 2010 is gestopt met de verkoop van telefoonkaarten en niet in november 2010 zoals de kantonrechter overweegt. In haar vierde incidentele grief wijst zij er op dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet geappelleerd is tegen het vonnis van 13 maart 2013.
Deze grieven [Tankstation vestigingsnaam 2] zijn weliswaar juist, maar dit heeft geen invloed op de door het hof te nemen beslissingen.
4.24.3.
Omtrent de grief van TED overweegt het hof het volgende.
De vraag of [Tankstation vestigingsnaam 2] op grond van de huurovereenkomst verplicht is of verplicht kan worden telefoonkaarten te verkopen, is een kwestie van uitleg van de huurovereenkomst, waarbij opnieuw het Haviltex-criterium moet worden toegepast.
Van belang in dit verband is dat in artikel 4 lid 6 van de huurovereenkomst is bepaald:
Huurder verplicht zich jegens [vennootschap] ter wederverkoop aan de consument aan te bieden in de shop, een volledig assortiment merkgebonden producten ten behoeve van het wegverkeer, waaronder smeermiddelen/vetten, antivries koelvloeistoffen en remvloeistof in kleine verpakking, welke artikelen huurder bij [vennootschap] of bij een door [vennootschap] aan te wijzen derde dient te kopen. Bij de aanvang van de huurovereenkomst zullen dit Shell producten zijn.
Naar het oordeel van het hof vallen telefoonkaarten niet onder “producten ten behoeve van het wegverkeer”. Dit wordt overigens ook niet door TED gesteld.
Dat er voor [Tankstation vestigingsnaam 2] een verdergaande verplichting tot verkoop van concrete producten zou bestaan dan in artikel 4 lid 6 van de overeenkomst is vermeld, volgt geenszins uit de inhoud van de huurovereenkomst en is door TED ook niet met argumenten die van belang zijn in het kader van het Haviltex-criterium onderbouwd, behalve dan dat zij stelt dat de verkoop van telefoonkaarten in een tankshop gebruikelijk is. Die stelling is niet alleen door [Tankstation vestigingsnaam 2] betwist, maar door [Tankstation vestigingsnaam 2] is bovendien terecht aangevoerd dat de exploitant van een tankshop in redelijkheid vrij moet zijn om te beslissen – behoudens in het geval een contractuele verplichting bestaat om bepaalde producten te verkopen – dat wordt afgezien van de verkoop van een product als die verkoop verlieslatend is. Zij heeft in dit verband onbetwist gesteld dat de verkoopmarge op telefoonkaarten 3% bedraagt, terwijl zij over de omzet 10% aan TED zou moeten afdragen.
4.24.4.
De conclusie is dat grief 11 van TED faalt.
4.25.
ad h) De vermeerdering van eis in hoger beroep van TED.
4.25.1.
TED heeft in hoger beroep haar vordering vermeerderd. Die vermeerdering betreft:
- betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van ten onrechte door [Tankstation vestigingsnaam 2]
verrekende bedragen ad € 20.276,10;
- betaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] van openstaande facturen ad € 23.912,30;
- betaling van variabele huur over de omzet van telefoonkaartenverkoop en verhuur van
aanhangers ad €  10.564,50;
- wijziging van de huurovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene
omstandigheden).
Het hof zal eerst de laatstgenoemde vordering beoordelen.
4.25.2.
TED vordert wijziging van de overeenkomst omdat per 1 juli 2013 het wettelijk systeem met betrekking tot de btw-heffing over tabakswaren is gewijzigd. Tot 1 juli 2013 gold voor tabakswaren het accijnssysteem, inhoudende dat de btw was begrepen in de inkoopprijs die de detaillist betaalde aan de fabrikant/importeur. Voor de verkoop aan consumenten gold het 0% tarief. Vanaf 1 juli 2013 is het niet langer de fabrikant/importeur die de btw int en afdraagt, maar is het  de detaillist die bij de verkoop van tabakswaren aan de consument 21% btw berekent en afdraagt aan de fiscus. Door de wijziging van het wettelijk systeem daalt de omzet van de shop exclusief btw en daarmee de door [Tankstation vestigingsnaam 2] aan TED te betalen variabele huur. TED stelt dat dit grond oplevert om de huurovereenkomst te wijzigen in die zin dat de variabele huur vanaf 1 juli 2013 wordt berekend over de tabaksomzet
inclusief
btw.
[Tankstation vestigingsnaam 2] heeft deze vordering weersproken.
4.25.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van een van partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Toepassing van deze bepaling zal slechts dienen plaats te vinden in uitzonderlijke situaties, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.
Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke uitzonderlijke situatie in dit geval geen sprake. Dat een ondernemer wordt geconfronteerd met een wijziging in de fiscale wetgeving is bepaald niet uitzonderlijk. Soms is die wijziging ten voordele van de ondernemer en soms ten nadele. In dit geval is de wijziging van de fiscale wetgeving voordelig voor [Tankstation vestigingsnaam 2] en nadelig voor TED. Het voordeel respectievelijk nadeel is niet zodanig van omvang dat toepassing van artikel 6:258 BW gerechtvaardigd is.
Deze vordering van TED zal daarom worden afgewezen.
4.25.4.
TED vordert voorts in hoger beroep een bedrag van € 20.276,10, zijnde het totaalbedrag dat – volgens TED - door [Tankstation vestigingsnaam 2] ten onrechte zou zijn verrekend met contante ontvangsten voor brandstofverkopen. Voor een specificatie van het bedrag verwijst TED naar haar productie 71, maar bedoeld zal zijn productie 76 bij de memorie van grieven. Enige toelichting op de verschillende bedragen ontbreekt, maar het hof heeft een toelichting aangetroffen in de memorie van antwoord van [Tankstation vestigingsnaam 2] , randnummers 76 tot en met 86.
4.25.5.
TED beroept zich op een verrekenverbod dat voor [Tankstation vestigingsnaam 2] zou gelden. Zoals hiervoor is overwogen geldt het verrekenverbod in de huurovereenkomst de huurpenningen en niet (mede) de doorbetalingsverplichting van [Tankstation vestigingsnaam 2] ter zake van de contante brandstofopbrengsten.
4.25.6.
[Tankstation vestigingsnaam 2] erkent dat zij de bedragen die door TED zijn genoemd heeft verrekend, dit met uitzondering van het bedrag van € 3.970,- inzake airmiles.
De door TED genoemde verrekeningen betreffen de volgende posten:
I) factuur [factuurnummer 13] (gedeeltelijk) ad € 4.252,89 en factuur [factuurnummer 14] ad € 2.292,90. Het gaat hierbij om loyaltykosten die - in de opvatting van [Tankstation vestigingsnaam 2] - niet voor haar rekening komen en daarom ten onrechte door TED ten laste van haar zijn gebracht.
Zoals hiervoor is overwogen kan het standpunt van [Tankstation vestigingsnaam 2] in zake de loyaltykosten niet worden aanvaard. Dit betekent dat deze bedragen ten onrechte door [Tankstation vestigingsnaam 2] zijn verrekend.
II) Ook factuur [factuurnummer 15] ad € 1.123,65 heeft betrekking op loyaltykosten. Dit bedrag is ten onrechte verrekend, met uitzondering van een bedrag van € 148,63. Partijen zijn het erover eens dat dit bedrag aan [Tankstation vestigingsnaam 2] toekomt maar niet aan haar is uitbetaald (het hof maakt dit op uit de brief van TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] d.d. 24 januari 2013, productie 30 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel).
III) Factuur [factuurnummer 16] ad € 1.604,41 en factuur [factuurnummer 12] ad € 4.886,13 hebben betrekking op bedragen die TED volgens [Tankstation vestigingsnaam 2] aan haar schuldig was omdat ten aanzien van de omzet tabakswaren vóór 1 juli 2013 ten onrechte geen rekening zou zijn gehouden met door [Tankstation vestigingsnaam 2] aan leveranciers/importeurs betaalde btw. Zoals hiervoor is overwogen is dit standpunt van [Tankstation vestigingsnaam 2] onjuist, hetgeen betekent dat de hier bedoelde bedragen ten onrechte door haar zijn verrekend.
IV) Factuur [factuurnummer 17] ad € 2.146,12 heeft betrekking op onderhoudskosten (werkzaamheden die zijn verricht door [Projects] Projects B.V.). Blijkens de reeds genoemde brief van TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] d.d. 24 januari 2013 (productie 30 memorie van antwoord tevens incidenteel appel) zijn partijen het erover eens dat deze kosten voor rekening van TED komen. Dit betekent dat dit onderdeel van de vordering van TED niet toewijsbaar is.
V) Een bedrag van € 3.970,- wegens “airmiles”. Enige onderbouwing of toelicht van de zijde van TED omtrent dit bedrag ontbreekt, zodat dit onderdeel van de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is.
De conclusie is dat dit onderdeel van de vermeerderde vordering van TED toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 20.276,10 min € 148,63 min € 2.146,12 min € 3.970,- =) € 14.011,35.
4.25.7.
Het in hoger beroep door TED gevorderde bedrag van € 23.912,30 betreft facturen van TED vanaf 2013 die door [Tankstation vestigingsnaam 2] niet zijn voldaan.
De facturen zijn door TED overgelegd als productie 87 bij memorie van grieven. Een overzicht van de facturen is te vinden in productie 33 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel. Het gaat om de volgende facturen.
I) Facturen tot een bedrag van respectievelijk € 8.526,60 en € 2.526,60 betreffende loyaltykosten die [Tankstation vestigingsnaam 2] weigert te betalen omdat zij zich op het standpunt stelt dat de loyaltykosten niet voor haar rekening komen.
Zoals overwogen is dat standpunt onjuist. Dit onderdeel van de vorering is toewijsbaar.
II) Een deel van de voorschotten ter zake van variabele huur over de eerste helft van 2014 is onbetaald. [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt dat het maandelijks voorschot veel te hoog is vastgesteld, namelijk op € 2.675,- per maand in plaats van circa € 1.880,- per maand, dit als gevolg van het feit dat TED er ten onrechte van uitgaat dat de huur over de shopomzet moet worden berekend over de omzet tabakswaren
inclusief
btw.
Dit verweer is terecht aangevoerd, zoals uit hetgeen in het voorgaande op dit punt is overwogen en beslist. Weliswaar is in de huurovereenkomst bepaald dat huurpenningen zonder korting of aftrek moeten worden betaald, maar naar het oordeel van het hof dient onder huurpenningen te worden verstaan: de huur die is berekend conform het bepaalde in de huurovereenkomst. Dit is wat betreft de voorschotten op de variabele huur voor de eerste helft van 2014 niet het geval.
Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar.
III) Het onder II overwogene geldt evenzeer voor de afrekening variabele huur 2013 ten bedrage van € 1.484,72 (factuur [factuurnummer 18] , productie 87 memorie van grieven), aangezien bij deze eindafrekening is uitgegaan van tabaksomzet
inclusief
btw, in plaats van
exclusief
btw.
Ook dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar.
IV) De facturen [factuurnummer 19] en [factuurnummer 20] hebben betrekking op kosten van onderhoud en reparatie die volgens TED ten laste van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen. [Tankstation vestigingsnaam 2] betwist dit.
Blijkens de door TED overgelegde facturen (productie 87 memorie van grieven) gaat het om de volgende werkzaamheden en kosten:
- vervanging van lampen in shop € 384,20 excl. btw
- onderhoud koel/vriescel € 289,34 excl. btw
- verhelpen problemen dome-camera € 153,- excl. btw
- aandraaien nylon kop € 166,80 excl. btw.
Naar het oordeel van het hof gaat het hier om kleine dagelijkse reparaties die ingevolge de huurovereenkomst voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen (rov. 4.21.3 en 4.21.4). Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar.
Het voorgaande betekent dat van het door TED gevorderde bedrag ad € 23.912,30 een deel groot (€  8.526,60 plus € 2.526,60 plus € 1.201,94 =) € 12.255,14 toewijsbaar is.
4.25.8.
Het door TED gevorderde bedrag van € 10.564,50 heeft betrekking op de variabele huur die is berekend over de opbrengst van telefoonkaartenverkoop en verhuur van aanhangers in de jaren 2009, 2010 en 2011.
Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen door het hof omtrent de opbrengst van telefoonkaartenverkoop en verhuur van aanhangers is overwogen en beslist in de zaak met nummer 200.134.828/01.
4.26.
ad i) De vermeerdering van eis in hoger beroep van [Tankstation vestigingsnaam 2] .
4.26.1.
[Tankstation vestigingsnaam 2] vordert in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering een vijftal bedragen van TED:
- een bedrag van € 10.063,51 wegens teveel betaalde variabele huur over 2013;
- een bedrag van € 3.710,27 wegens teveel betaalde variabele huur ter zake van de omzet van
de stofzuiger;
- een bedrag van € 16.350,- wegens aankoopkosten Shellzegels;
- een bedrag van € 2.767,- wegens ingeleverde (volle) spaarkaarten;
- een bedrag van € 1.601,44 in verband met redemptie-airmiles ter zake van shopaankopen.
Het hof zal deze vorderingen achtereenvolgens beoordelen.
4.26.2.
Volgens [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft zij over 2013 een  bedrag van € 10.063,51 teveel aan variabele huur betaald doordat met betrekking tot de tabaksomzet ten onrechte is uitgegaan van omzet inclusief btw. TED heeft deze vordering weersproken.
Naar het oordeel van het hof is deze vordering niet toewijsbaar aangezien een deugdelijke onderbouwing ontbreekt. Zo is niet toegelicht welke deel van de vordering betrekking heeft op het eerste half jaar van 2013 (tot aan de wetswijziging van 1 juli 2013) en welk deel op de tweede helft van het jaar.
4.26.3.
[Tankstation vestigingsnaam 2] vordert van TED betaling van een bedrag van € 3.710,27 als onverschuldigd betaald aangezien tot en met 2012 de stofzuigeromzet is gerekend tot de omzet van de wasfaciliteit terwijl die omzet volgens [Tankstation vestigingsnaam 2] moet worden gerekend tot de shopomzet. TED heeft dit bestreden.
Naar het oordeel van het hof is deze vordering niet toewijsbaar. In de huurovereenkomst is niet expliciet vermeld of de stofzuigeromzet moet worden gerekend tot de omzet van de wasfaciliteit of van de shop. Zowel de rechtsvoorgangers van partijen als partijen in deze procedure zijn er echter vanaf 2003 tot en met 2012 van uitgegaan dat de stofzuigeromzet tot de omzet van de wasfaciliteit moet worden gerekend. Naar het oordeel van het hof heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] onvoldoende onderbouwd waarom thans van een ander uitgangspunt zou moeten worden uitgegaan.
2.26.4.
[Tankstation vestigingsnaam 2] vordert van TED de door haar betaalde aankoopkosten Shellzegels als onverschuldigd betaald retour. Het gaat om een bedrag van € 16.350,-. TED heeft de vordering weersproken.
Naar het oordeel van het hof is deze vordering niet toewijsbaar. De kosten van Shellzegels behoren tot de loyaltykosten waaromtrent het hof in het voorgaande heeft beslist dat deze voor rekening van [Tankstation vestigingsnaam 2] komen.
4.26.5.
[Tankstation vestigingsnaam 2] vordert van TED een bedrag van € 2.767,- wegens ingenomen (volle) spaarkaarten. Het hof begrijpt dat met die spaarkaarten brandstof is betaald. De geldwaarde van de volle spaarkaarten is door Shell aan TED vergoed. [Tankstation vestigingsnaam 2] stelt zich op het standpunt dat die vergoeding van Shell aan haar moet worden doorbetaald. TED betwist dit.
Ook deze vordering is niet toewijsbaar. De verkoopopbrengst van brandstoffen komt (volledig) toe aan TED, waarbij niet relevant is of die opbrengst het gevolg is van betalingen met pinpas, creditcard, contant of met spaarkaarten.
4.26.6.
[Tankstation vestigingsnaam 2] vordert van TED een bedrag van € 1.601,44 wegens door TED ontvangen redemptie-airmiles voor shopaankopen.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft zij het volgende aangevoerd.
De door klanten gespaarde airmiles werden niet alleen gebruikt voor de (gedeeltelijke) betaling van brandstoffen, maar ook voor de (gedeeltelijke) betaling van shopartikelen. De ingewisselde airmiles werden door Shell vergoed aan TED. Omdat de opbrengst van de shopverkoop (geheel) aan [Tankstation vestigingsnaam 2] toekomt dient TED de vergoeding van Shell weer door te betalen aan [Tankstation vestigingsnaam 2] . Dat heeft TED ook steeds gedaan, tot september 2012. Vanaf september 2012 heeft TED geen vergoeding meer doorbetaald aan [Tankstation vestigingsnaam 2] .
Voor een specificatie van het door haar gevorderde bedrag verwijst [Tankstation vestigingsnaam 2] naar haar productie 43 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel.
TED heeft deze vordering weliswaar betwist, maar naar het oordeel van het hof gaat het hierbij om een ongemotiveerde betwisting gelet op de onderbouwde stellingen van [Tankstation vestigingsnaam 2] .
Dit betekent dat de verschuldigdheid van het hier bedoelde bedrag vast staat zodat de vordering van [Tankstation vestigingsnaam 2] ad € 1.601,44 toewijsbaar is.
4.27.
ad j) De vordering van TED tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde (grief 12 van TED).
4.27.1.
TED heeft in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd wegens een voortdurend tekortschieten door [Tankstation vestigingsnaam 2] in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens TED. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. De kantonrechter achtte het niet redelijk om de tekortkomingen aan de zijde van [Tankstation vestigingsnaam 2] aan haar zo zwaar aan te rekenen dat de huurovereenkomst ontbonden zou moeten worden.
TED komt met haar twaalfde grief op tegen dit oordeel van de kantonrechter. Zij bestrijdt dat de tekortkomingen van [Tankstation vestigingsnaam 2] onvoldoende ernstig zouden zijn. Zij wijst erop dat [Tankstation vestigingsnaam 2] structureel weigert om tijdig aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Bovendien past [Tankstation vestigingsnaam 2] in strijd met de huurovereenkomst verrekeningen toe en weigert zij onderhoudsfacturen te betalen. Volgens TED heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] in 2014 nog geen enkele factuur betaald.
4.27.2.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In artikel 6:265 BW is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard or geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming in de nakoming, gezien de bijzondere aard of de geringe betekenis daarvan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, dient de rechter ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen onder andere worden gerekend de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan tekort is geschoten, de aard van de overeenkomst en de wederzijdse belangen van partijen.
4.27.3.
Naar het oordeel van het hof zijn voor de beoordeling in deze zaak onder meer de volgende omstandigheden van belang:
- de maandelijkse huurbetalingsverplichting van [Tankstation vestigingsnaam 2] betreft niet een vast bedrag maar een gedeeltelijk vast en een gedeeltelijk variabel huurdeel dat maandelijks wordt verrekend met de aan [Tankstation vestigingsnaam 2] toekomende exploitatievergoeding wegens verkochte brandstoffen. Het bedrag aan huur dat resteert wordt door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] gefactureerd;
- naast de huur golden en gelden voor [Tankstation vestigingsnaam 2] nog andere, incidentele, betalingsverplichtingen zoals loyaltykosten en onderhoudskosten. Van haar kant had en heeft [Tankstation vestigingsnaam 2] incidentele betalingsaanspraken op  TED wegens exploitatievergoedingen en redemptie-airmiles op shopartikelen;
- in het deelvonnis van de kantonrechter d.d. 9 juni 2010 is [Tankstation vestigingsnaam 2] veroordeeld om aan TED € 31.416,- te betalen aan achterstallige huur. Er kan echter niet voorbij worden gegaan aan het feit dat deze betalingsachterstand het gevolg was van een geschil tussen partijen omtrent de vraag of de variabele huur al dan niet maandelijks bij wijze van voorschot diende te worden voldaan; niet aannemelijk is geworden dat de achterstand is ontstaan door weigerachtigheid van [Tankstation vestigingsnaam 2] om de jaarlijks verschuldigde variabele huur te voldoen;
- van de thans, ingevolge de beslissingen van het hof, door [Tankstation vestigingsnaam 2] verschuldigde bedragen heeft een bedrag van ruim € 20.000,- betrekking op door [Tankstation vestigingsnaam 2] alsnog te betalen variabele huur. Voor het overige hebben de door [Tankstation vestigingsnaam 2] alsnog verschuldigde bedragen betrekking op loyaltykosten en onderhoudskosten. In dit verband is mede van belang dat de maandelijks door [Tankstation vestigingsnaam 2] te betalen huur (inclusief het voorschot variabele huur) circa € 6.800,- bedraagt.
4.27.4.
Al bij al is het hof van oordeel dat de tekortkomingen van [Tankstation vestigingsnaam 2] in de nakoming van haar betalingsverplichtingen zowel niet zodanig ernstig als zo zeer verbonden met de bijzonder aard van de huurovereenkomst dat het belang dat [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst, en daarmee van haar bedrijf, daarvoor zou moeten wijken.
De conclusie is dat de twaalfde grief van TED faalt.
4.28.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die – indien bewezen – tot een andere beslissing zouden kunnen leiden dan hiervoor is vermeld. Het bewijsaanbod van partijen wordt daarom gepasseerd.
4.29.
Thans kan in hoger beroep in deze zaak opnieuw recht worden gedaan zoals in het voorgaande is vermeld. Bij een veroordeling van [Tankstation vestigingsnaam 2] om in de toekomst de huurpenningen tijdig, volledig en zonder verrekening en/of opschorting te voldoen heeft TED onvoldoende belang gelet op hetgeen op dit punt reeds is beslist in de zaak met nummer 200.134.828/01.
4.30.
TED vordert in hoger beroep dat [Tankstation vestigingsnaam 2] zal worden veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen TED ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Die vordering is, gelet op hetgeen in het voorgaande is beslist, toewijsbaar.
4.31.
Het hof ziet aanleiding, gelet op het feit dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ook in hoger beroep de proceskosten te compenseren zowel in principaal als in incidenteel appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
5
De uitspraak
Het hof:
in de zaak met nummer 200.134.828/01 op het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 13 maart 2013 voor zover [Tankstation vestigingsnaam 2] daarin is veroordeeld tot betaling van € 4.160,47 met wettelijke handelsrente en voor zover daarin aan [Tankstation vestigingsnaam 2] een verbod is opgelegd om op straffe van een dwangsom in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op de facturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden gestuurd voor de duur van de huurovereenkomst en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan TED te betalen een bedrag van € 3.895,16, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (telkens) vanaf datum verzuim tot de dag van de algehele voldoening;
verbiedt [Tankstation vestigingsnaam 2] op straffe van een dwangsom in het vervolg nog enige verrekening te laten plaatsvinden op de huurpenningfacturen die maandelijks door TED aan [Tankstation vestigingsnaam 2] worden gestuurd voor de duur van de huurovereenkomst, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [Tankstation vestigingsnaam 2] met deze veroordeling in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van TED tot op heden op € 1.862,- voor verschotten en op € 948,- voor salaris van de advocaat;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met nummer 200.148.688/01 op het principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart TED niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 augustus 2013;
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 5 maart 2014 voor zover daarin:
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld tot betaling van respectievelijk € 1.190,02 en
€ 1.566,17 ter zake van wettelijke handelsrente over respectievelijk 2010 en 2011,
vermeerderd met wettelijke handelsrente;
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld tot betaling van € 6.164,48 ter zake van ten onrechte
verrekende facturen [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] , vermeerderd met wettelijke handelsrente;
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld tot betaling van € 3.029,26 ter zake van de factuur
met nummer [factuurnummer 8] vermeerderd met wettelijke handelsrente;
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld tot betaling van € 619,11 ter zake van de ten
onrechte verrekende factuur [factuurnummer 5] vermeerderd met wettelijke handelsrente;
- [Tankstation vestigingsnaam 2] is veroordeeld om in de toekomst, tot het einde van de
huurovereenkomst, de maandelijks door haar verschuldigde huurpenningen, zowel het
vaste als het variabele deel daarvan, tijdig, volledig en zonder enige op grond van de
huurovereenkomst niet toegestane verrekeningen en/of opschortingen aan TED te
voldoen;
- TED is veroordeeld tot betaling van € 28.809,- ter zaken van onverschuldigd betaalde
huurpenningen over de periode september 2008 tot en met 2011, vermeerderd met
wettelijke handelsrente;
- TED is veroordeeld tot betaling van 2.126,45 ter zake van onverschuldigd betaalde
loyaltykosten over de periode april 2012 tot en met september 2012, vermeerderd met
wettelijke handelsrente;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan TED te betalen een bedrag van € 1.874,90 inzake de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde huurpenningen over het jaar 2010, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan TED te betalen een bedrag van € 2.280,97 inzake de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde huurpenningen over het jaar 2011, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegenbehoorlijk bewijs van kwijting aan TED te betalen een bedrag van € 4.843,34 inzake de ten onrechte verrekende facturen [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verrekening tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TED te betalen een bedrag van € 1.238,22 inzake de ten onrechte verrekende factuur [factuurnummer 5] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verrekening tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep d.d. 5 maart 2014 voor het overige;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TED te voldoen een bedrag van € 14.011,35 ter zake van eerder door [Tankstation vestigingsnaam 2] in het eerste kwartaal van 2013 onbevoegd uitgevoerde verrekeningen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 juli 2014 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TED te voldoen een bedrag van € 12.255,14 uit hoofde van de facturen van TED zoals overgelegd als productie 87 bij haar memorie van grieven, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 juli 2014;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TED te voldoen een bedrag van € 10.564,50 ter zake van door [Tankstation vestigingsnaam 2] verschuldigde achterstallige variabele huurpenningen, gebaseerd op de omzet uit de verkoop van telefoonkaarten en de verhuur van aanhangwagens in de boekjaren 2009, 2010 en 2011, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 juli 2014;
veroordeelt [Tankstation vestigingsnaam 2] tot terugbetaling aan TED van al hetgeen TED ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [Tankstation vestigingsnaam 2] heeft voldaan, te vermeerderen wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van de betaling door TED tot de dag van terugbetaling door [Tankstation vestigingsnaam 2] ;
veroordeelt TED om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Tankstation vestigingsnaam 2] te voldoen een bedrag van € 1.601,44 ter zake van de door TED ten onrechte niet voldane Redemptie Miles Shop, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 226,50 vanaf 1 januari 2013, over een bedrag van € 1.176,44 vanaf 6 december 2013 en over € 198,50 vanaf 31 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in eerste aanleg en in hoge beroep meer of anders is gevorderd;
compenseert de kosten van het principaal en het incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar,  J.W. van Rijkom en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.
griffier					rolraad