ECLI:NL:RBOBR:2019:6262
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/349955 / KG ZA 19-535
Vonnis in kort geding van 29 oktober 2019
in de zaak van
de vereniging
ALGEMENE SCHOORSTEENVEGERS PATROONS BOND (ASPB)
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.A. Janse te Barneveld,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIBI B.V.
, tevens handelend onder de naam
DENITO SCHOORSTEENTECHNIEK
en
DENITOSCHOORSTEEN.NL
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HATI O.G. B.V.
, tevens handelend onder de naam
HBTO SCHOORSTEENTECHNIEK
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
3.
[gedaagde sub 3]
, als eenmanszaak handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4]
, als eenmanszaak handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende te [woonplaats] ,
5.
[gedaagde sub 5]
, als eenmanszaak handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende te [woonplaats] ,
6.
[gedaagde sub 6]
, als eenmanszaak handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende te [woonplaats] ,
7.
[gedaagde sub 7]
, als eenmanszaak handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. T. de Klerck te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ASPB en gedaagde sub 1 t/m 7 dan wel gedaagden genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 september 2019
de brief van 1 oktober 2019 met producties 1 t/m 3 van de zijde van de ASPB
de brief van 4 oktober 2019 met producties 5 t/m 8 van de zijde van de ASPB
de bij brief van 4 oktober 2019 namens gedaagden gezonden conclusie van antwoord met producties 1 t/m 12
de brief van 7 oktober 2019 van de zijde van de ASPB met productie 4
de brief van 7 oktober 2019 van de zijde van de ASPB met productie 9
de bij brief van 7 oktober 2019 namens gedaagden gezonden productie 13
de mondelinge behandeling die plaats vond op 8 oktober 2019
de pleitnota van de ASPB
de pleitnota van Denito.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De ASPB is een brancheorganisatie van schoorsteenvegers in Nederland en stelt zich ten doel het behartigen van de economische, sociale en technische belangen van haar leden. De ASPB telt circa 140 leden die alle geheel of nagenoeg geheel fulltime schoorsteenveegbedrijven zijn. Het ledenbestand van de ASPB vertegenwoordigt circa 37% van de schoorsteenvegersbranche.
2.2.
Het beeldmerk ASPB is per 13 november 1987 geregistreerd als collectief merk in het merkenregister in de zin van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE). In het merkenregister is vermeld dat het merk is ingeschreven voor de volgende waren en diensten:
Kl37 – Vegen van schoorstenen; reiniging, onderhoud en reparatie van schoorstenen;
Kl42 – Technische adviezen.
2.3.
In artikel 8 van het Huishoudelijk Reglement van de ASPB is bepaald dat het logo van de ASPB mag worden gevoerd door gewone leden, aspirant leden, seniorleden, serviceleden (onder bepaalde voorwaarden) en ereleden. Voor het (aspirant-)lidmaatschap komt volgens artikel 6 van de statuten in aanmerking de ondernemer-natuurlijke persoon, de ondernemer met een besloten of naamloze vennootschap en de ondernemer met een personenvennootschap, voor zover de ondernemer het schoorsteenveegbedrijf uitoefent.
2.4.
Uit artikel 5 van de Statuten van de ASPB blijkt – voor zover thans van belang – het volgende:
Om in aanmerking te komen voor het lidmaatschap van de ASPB dient het schoorsteenvegersbedrijf (de aanvrager) zich aan te melden bij de secretaris van de ASPB onder overlegging van het volledig ingevulde aanmeldingsformulier met bijlagen, een kopie van een geldig identiteitsbewijs, en een Verklaring Omtrent het Gedrag.
Tevens dient de aanvrager het diploma Gezel Schoorsteenveger te hebben gehaald en dient de aanvrager te voldoen aan de bepalingen zoals genoemd in artikel 1 van het huishoudelijk reglement van de ASBP.
Het bestuur van de ASBP beslist over de toelating van de aanvrager, eerst als ‘aspirant-lid’ en daarna (nadat het aspirant lid tenminste twee jaar het beroep als schoorsteenveger heeft uitgeoefend) als ‘gewoon lid’.
2.5.
In artikel 7 lid 1 sub a van de Statuten is bepaald dat het (aspirant)lidmaatschap eindigt door het overlijden van het lid c.q. aspirant-lid.
2.6.
In 1996 is de eenmanszaak Denito opgericht. In 2002 is de eigenaar van Denito gaan samenwerken met een compagnon en is de eenmanszaak een vof geworden. De vof werd toegelaten als aspirant lid en later als gewoon lid van de ASPB.
Vanaf 2008 is Denito VOF een B.V. geworden die tot 2013 onder een holding viel maar daarna een zelfstandige B.V. is geworden met de heer [naam bestuurder] als enig aandeelhouder en bestuurder. Denito B.V. had personeel in dienst die – op kosten van Denito – een gezelopleiding schoorsteenveger hebben gevolgd.
Op 5 maart 2019 is Denito B.V. uitgeschreven uit het handelsregister. In het handelsregister is ten aanzien van de uitschrijving geregistreerd dat Denito B.V. is opgehouden te bestaan omdat er met ingang van 1 februari 2019 geen baten meer aanwezig waren. De bestuurders van gedaagde sub 2 zijn voorheen bestuurders geweest van Denito B.V.
2.7.
Denito B.V. was lid van de ASPB. De onderneming betaalde jaarlijks contributie voor het lidmaatschap van 3 t/m 5 personen en zij betaalde een jaarlijkse bijdrage voor de lidmaatschapspasjes. Naast haar eigen lidmaatschapspasje ontving zij ieder jaar ook lidmaatschapspasjes voor haar werknemers.
2.8.
[naam bestuurder] is bestuurder en enig aandeelhouder van Bibi B.V. (gedaagde sub 1), tevens handelend onder de naam Denito schoorsteentechniek. Bibi B.V. heeft geen werknemers in dienst.
De gedaagden sub 3 tot en met 7 waren tot eind 2018 als werknemer in dienst van Denito B.V.; zij zijn sinds begin 2019 werkzaam als zzp’er in de schoorsteenvegersbranche en presenteren zich naar buiten – onder andere via de website
www.denitoschoorsteen.nl
- onder de naam ‘Denito schoorsteentechniek’, aangevuld met een regionale aanduiding die verschilt per gedaagde.
2.9.
Gedaagde sub 1 is domeinnaamhouder van de naam
www.denitoschoorsteen.nl
en voert onder die naam een door haar beheerde website. De website stelt klanten in staat om in contact te komen met gedaagden 2 tot en met 7. Via de website kunnen mensen een schoorsteenveger (handelend onder de naam Denito schoorsteentechniek) bij hen in de regio vinden door middel van het invoeren van hun postcode. Aan de hand van de postcode verschijnt de naam en contactgegevens van één van de bedrijven van gedaagden als schoorsteenvegersbedrijf in de buurt. Desgewenst kunnen klanten vervolgens door gedaagde sub 1 in contact gebracht worden met de schoorsteenveger in hun buurt die op de website is genoemd en ingepland worden voor een afspraak. Het is echter ook mogelijk om rechtstreeks via de door de website gegenereerde contactgegevens contact te leggen met het betreffende Denito Schoorsteenvegersbedrijf in de regio.
2.10.
Uit de door de ASPB in het kader van deze kort gedingprocedure overgelegde producties blijkt dat in de maand juni 2019 op de website
www.denitoschoorsteen.nl
onder het kopje ‘
Partners
’ het logo te zien was van de ASPB.
Verder was op de website onder het kopje ‘
Waarom Denito
’ – ‘
10 voordelen van Denito Schoorsteentechniek
’ onder het tweede en derde punt het volgende aangegeven:
- Lid van de ASPB (Algemene Schoorsteenvegers Patroons Bond)
- al onze medewerkers zijn minimaal gediplomeerd als ASBP ‘gezel
schoorsteenveger’.
Op een andere pagina op de website onder het kopje ‘
Laat uw schoorsteen vegen door een professionele schoorsteenveger
’ stond ‘…Wij zijn uiteraard lid van de ASPB, de landelijke organisatie van schoorsteenveegbedrijven in Nederland. …’
Verder blijkt uit de overgelegde webpagina-uitdraaien dat indien een postcode wordt ingevoerd in het webformulier waarmee een Denito schoorsteenveger in de buurt kan worden gezocht, de website de adresgegevens genereert van gedaagden sub 2-7 zodra een postcode wordt ingevoerd dat gelegen is binnen het postcodegebied waar de betreffende gedaagde werkzaam is.
2.11.
Op 17 juli 2019 heeft mr. [NAAM]een aangetekende brief gezonden met de mededeling dat zij onrechtmatig gebruik maken van de merk- en handelsnaam van de ASPB en hen gesommeerd dit gebruik en de vermelding van het (beeld)merk ASPB in het bijzonder op de website
www.denitoschoorsteen.nl
met onmiddellijke ingang te staken.
2.12.
De mededeling ‘Wij zijn uiteraard lid van de ASBP…’ heeft in ieder geval tot en met 30 augustus 2019 op meerdere webpagina’s van de website van gedaagde sub 1 gestaan.
3
Het geschil
3.1.
De ASPB heeft haar vordering tijdens de mondelinge behandeling ter zitting gewijzigde en vordert thans  samengevat -:
1) gedaagden hoofdelijk te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het merk ‘ASBP’ in de Benelux te staken en gestaakt te houden, waaronder in het bijzonder, doch niet uitsluitend begrepen de vermelding daarvan op – en het gebruik daarvan door middel van de website
www.denitoschoorsteen.nl
alsmede door middel van publicatie in gedrukte of andere online zakelijke communicatie en reclame-uitingen;
2) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- indien zij in gebreke blijven aan de veroordeling onder 1) te voldoen;
3) gedaagde sub 1 te bevelen om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten gedurende 1 maand op iedere webpagina van de website
www.denitoschoorsteen.nl
een prominent goed leesbaar tekstblok te plaatsen met daarin de tekst zoals weergegeven onder 3) van het petitum van de dagvaarding in deze procedure;
4) gedaagden hoofdelijk te bevelen om binnen 10 werkdagen na dit vonnis aan de advocaat [NAAM]te wijzen accountant opgestelde en met deugdelijke bescheiden gestaafde opgave te doen van de over 2018 en de tot en met het tweede kwartaal van 2019 met schoorsteenvegen gerealiseerde omzet en het hiermee behaalde resultaat, onder bijvoeging van de lijst van klanten voor wie gedaagden in 2018 en tot en met het tweede kwartaal van 2019 schoorsteenveegwerkzaamheden hebben verricht met daarop vermeld de volledige NAW-gegevens van de betreffende klanten onder bijvoeging van een kopie van de aan deze klanten verzonden facturen;
5) - gedaagden sub 1, 2, 3 en 5 hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot op schadevergoeding vanwege gederfde lidmaatschaps- en/of cursusgelden een bedrag te betalen van € 3.667,84 en gedaagden sub 4, 6 en 7 hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot op schadevergoeding vanwege gederfde lidmaatschaps- en/of cursusgelden een bedrag te betalen van € 1.560,90;
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle schade die de ASBP heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het inbreukmakend handelen van gedaagden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- gedaagden hoofdelijk te bevelen tot afdracht van de met het inbreukmakend handelen genoten winst zoals deze blijkt uit de onder 4. gevorderde bescheiden, of anders nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet danwel gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding en gederfde winst
6) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. en zoals gespecificeerd in de door de ASPB overgelegde productie 4 te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft de ASPB – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
De ASPB bevordert en bewaakt de vakbekwaamheid van de schoorsteenvegers en daarmee de kwaliteit van de dienstverlening in de schoorsteenvegersbranche. De ASPB stelt eisen aan haar leden, zoals de eis dat men pas lid kan worden indien men als aspirant-lid de opleiding tot gezel-schoorsteenveger heeft gevolgd. Het logo en de naam van de ASPB staan (dan ook) in de markt voor kwaliteit en bonafide ondernemerschap. Geen van gedaagden is lid van de ASPB en zij mogen (dus) geen gebruik maken van het (woord)beeldmerk van de ASPB.
De ASPB heeft geconstateerd dat gedaagden in het kader van hun handelsactiviteiten en reclame-uitingen, in het bijzonder op de door hen gebruikte website
www.denitoschoorsteen.nl
zonder toestemming van de ASPB gebruik maken/ hebben gemaakt van het (woord)beeldmerk van de ASPB. Met deze handelwijze handelen gedaagden onrechtmatig jegens de ASPB omdat zij zich schuldig maken aan misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW en maken zij inbreuk op de uit hoofde van de registratie in het kader van het BVIE bestaande merkrechten van de ASPB.
Gedaagden hebben geen (onmiddellijk) gehoor gegeven aan sommaties van de ASPB om het gebruik van het merk te staken. Door dit onrechtmatig gebruik van het (woord)beeldmerk van de ASPB hebben gedaagden het vertrouwen gewonnen van potentiële klanten en zijn gedaagden in staat hun marktaandeel en daarmee hun omzet en winst te vergroten ten koste van de ASPB leden.
3.3.
Gedaagden voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voordat op de inhoud van het geschil zelf wordt ingegaan moet de rechter ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid vaststellen (artikel 4.6 lid 3 BVIE).
Van de vorderingen van de ASPB die zijn gegrond op het Benelux-merk,  komt de voorzieningenrechter op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE rechtsmacht toe en is hij ook relatief bevoegd kennis te nemen nu alle gedaagden woonplaats hebben binnen het arrondissement van de rechtbank Oost-Brabant. Die bevoegdheid is overigens ook niet bestreden.
4.2.
Het spoedeisend belang aan de zijde van de ASPB vloeit genoegzaam voort uit de aard van haar vorderingen. Indien door toedoen van gedaagden daadwerkelijk sprake is van de door de ASPB gestelde inbreuk op haar rechten uit hoofde van het BVIE en van de door haar gestelde misleidende reclame dient aan deze onrechtmatigheden ten spoedigste een einde te komen. Hierna zal worden in gegaan op de inhoud van de zaak.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat de besloten vennootschap Denito B.V. bij de ASPB geregistreerd heeft gestaan als lid van deze vereniging. Verder is onweersproken gesteld dat deze vennootschap is ontbonden (en daarmee is opgehouden te bestaan) met ingang van 1 februari 2019. Onduidelijk is gebleven of het lidmaatschap van Denito B.V. gekoppeld was aan een vennoot van de VOF Denito respectievelijk een bestuurder/aandeelhouder van Denito B.V. dan wel aan de Denito VOF respectievelijk de rechtspersoon Denito B.V., op basis van wiens kwalificaties (als gezel-schoorsteenveger) het lidmaatschap destijds is toegekend en door wie destijds de aanvraag is gedaan. Noch de ter zitting namens de ASPB aanwezige administrateur, de heer [naam administrateur ASPB] , noch  de heer [naam bestuurder] (voormalig aandeelhouder van Denito B.V. en aanwezig namens gedaagde sub 1) noch de heer [naam voormaling leidinggevende] (voormalig leidinggevende bij Denito B.V. en aanwezig namens gedaagde sub 2) konden op deze vragen een eenduidig antwoord geven.
De stelling namens gedaagden 3 tot en 7 dat zij allen lid zijn van de ASPB is betwist door de ASPB en is bovendien ook totaal niet onderbouwd zodat deze stelling wordt verworpen. Gedaagde sub 2 heeft zelfs expliciet erkend dat zij geen lid (meer) is van de ASPB en heeft verklaard dat zij dit ook uitdrukkelijk niet ambieert. De door gedaagden overgelegde kopie van het lidmaatschapspasje 2019 ten name van Denito Schoorsteentechniek ziet, zo is voldoende aannemelijk geworden, op het lidmaatschap van Denito BV, die blijkens de omschrijving in het handelsregister tot haar ontbinding tevens werkzaam was onder de naam Denito Schoorsteentechniek.
Aldus volgt de voorzieningenrechter de ASPB in haar stelling dat (de rechtspersoon) Denito B.V. weliswaar lid was van de ASPB maar dat dat lidmaatschap is komen te vervallen op het moment dat deze rechtspersoon is opgehouden te bestaan, te weten op 1 februari 2019. De bepaling in artikel 7 lid 1 sub a van de Statuten, op grond waarvan het lidmaatschap eindigt door overlijden van het lid c.q. aspirant-lid moet analoog worden toegepast ten aanzien van leden-rechtspersonen.
De omstandigheid dat gedaagden na de ontbinding van Denito BV het gebruik van de (handels-)naam Denito hebben voortgezet (tot uitdrukking komend in de naam van de door gedaagde sub 1 beheerde website en in de handelsnamen van de afzonderlijke ondernemingen van gedaagden) betekent niet dat zij daarmee ook de rechten konden uitoefenen waarover Denito BV tot haar ontbinding kon beschikken krachtens haar lidmaatschap van de ASPB.
4.4.
Voor zover gedaagde sub 1 zich op het standpunt stelt dat het lidmaatschap van de (niet meer bestaande) vennootschap Denito B.V. over is gegaan op Bibi B.V. wordt dit standpunt verworpen. Daargelaten dat gedaagde sub 1 heeft nagelaten om toe te lichten hoe deze overgang dan in zijn werk is gegaan (en op grond van welke titel) is onweersproken gesteld dat het lidmaatschap van de ASPB niet overdraagbaar is, hetgeen overigens ook voortvloeit uit de aard van het lidmaatschapsrecht.
Voor wat betreft de gedaagden sub 3 tot en met 7 geldt dat het enkele feit dat (een aantal van hen) het diploma ‘gezel schoorsteenveger’ heeft behaald, niet automatisch met zich mee brengt dat zij lid zijn van de ASPB. Uit artikel 5 lid 2 van de Statuten van de ASPB volgt dat het bestuur van de vereniging besluit over de toelating van een aanvrager als lid. Het feit dat gedaagden 2 tot en met 7 beschikken over vakbekwaamheidspapieren betekent hooguit dat zij in zoverre voldoen aan de vakbekwaamheidseisen om voor het lidmaatschap in aanmerking te komen.
Ook de stelling tot slot namens gedaagden dat Denito B.V. op 21 januari 2019 nog een brief heeft ontvangen van de ASPB met daarbij de lidmaatschapspas voor 2019 en dat Denito B.V. begin 2019 in totaal zeven lidmaatschapspassen heeft ontvangen voor haar werknemers, zodat gedaagden ervan uit mogen gaan dat zij lid zijn van de ASPB kan gedaagden niet baten nu hiervoor reeds is uiteengezet dat voortgezet gebruik van de handelsnaam Denito Schoorsteentechniek gedaagden niet het recht verschafte om de lidmaatschapsrechten uit te oefenen die Denito BV toekwamen tot het moment van haar ontbinding. Voor zover gedaagden in die (onjuiste) veronderstelling verkeerden acht de voorzieningenrechter dat niet verschoonbaar.
4.5.
Nu vast staat dat in ieder geval vanaf 1 februari 2019 geen sprake (meer) kan zijn van een lidmaatschap van (één van) gedaagden van de ASPB hebben gedaagden dit lidmaatschap ten onrechte (via de door gedaagde sub 1 beheerde website) geclaimd door in strijd met de waarheid op de website aan te geven dat zij lid zijn van de ASPB.
De ASPB heeft daarnaast aangevoerd dat gedaagden ook inbreuk maken op haar (woord- en) beeldmerkrechten van artikel 2.20 lid 2 sub a t/m c BVIE.
Nu vast staat dat de ASPB haar merk heeft ingeschreven als beeldmerk in het BVIE-register en nu geconstateerd is dat het beeldmerk van de ASPB zonder toestemming van de ASPB is weergegeven op de website waarvan gedaagden gebruik maken en waarmee zij zich naar de buitenwereld presenteren, is de inbreuk door gedaagden op de (woord- en) beeldmerkrechten van de ASPB  zoals bedoeld in artikel 2.20 lid 2 sub a t/m c jo. artikel 2.20 lid 3 sub b en e BVIE eveneens een feit.
4.6.
Niet gesteld of gebleken is dat gedaagden sub 2 tot en met 7, die als zzp’ers passief gebruik maken van de door gedaagde sub 1 beheerde website, niet bekend waren met de inhoud van de webpagina waarop stond vermeld dat de aangesloten bedrijven (‘wij”) lid waren van de ASPB en evenmin is gesteld of gebleken dat deze gedaagden er niet van op de hoogte waren dat het beeldmerk van de ASPB op de website gevoerd werd. De tekst en inrichting van de website zoals hiervoor nader beschreven onder 2.10 suggereert dat alle “Denito Schoorsteentechniek” bedrijven die via de website
www.denitoschoorsteen.nl
konden worden benaderd lid waren van de ASPB.  Gedaagde sub 2 voert weliswaar thans niet langer de naam “Denito” als onderdeel van haar handelsnaam maar uit de door ASPB als productie 3 overgelegde webpagina’s van
www.denitoschoorsteen.nl
blijkt dat tot voor kort (in ieder geval tot 4 juli 2019) “Denito” nog wel deel uitmaakte van de naam waaronder zij zich naar buiten toe presenteerde: “HBTO-Denito Schoorsteentechniek”. Gedaagden [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] verklaarden dat zij zelf geen eigen website hebben en hun klanten uitsluitend werven via de website www.denitoschoorsteen.nl;  gedaagde [gedaagde sub 3] verklaarde dat hij ook klanten via zijn eigen website weet aan te trekken. Nu geen van de verschenen gedaagden heeft gesteld dat hij niet bekend was met de inhoud van de website www.denitoschoorsteen.nl. kunnen  gedaagden allen (sub 1 als beheerder, sub 2-7 als aangesloten ondernemer) worden aangemerkt als gebruiker van het beeldmerk van de ASPB en dragen zij – naast gedaagde sub 1 als beheerder van de website - medeverantwoordelijkheid voor de misleidende informatie omtrent het lidmaatschap van de ASPB van de aangesloten bedrijven. De omstandigheid dat gedaagden 2-7 zelf geen beheerder waren van de website en dus zelf niet actief invloed konden uitoefenen op de inhoud acht de voorzieningenrechter in dit verband van ondergeschikte betekenis.
4.7.
Bovenstaande overweging leidt tot de conclusie dat sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 lid 1 sub i BW alsook inbreuk op het beeldmerk van de ASPB en dat gedaagden daarvoor verantwoordelijk zijn.
Door op meerdere pagina’s op de website
www.denitoschoorsteen.nl
aan te geven dat gedaagden lid zijn van de ASPB terwijl dit niet het geval is hebben gedaagden een misleidende mededeling openbaar gemaakt c.q. doen maken over hun bekwaamheid/hoedanigheid als schoorsteenveger en daarmee hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de ASPB.
Het door de ASPB gevorderde verbod op het gebruik van het beeldmerk van de ASPB alsook het verbod om nog langer onjuiste mededelingen te doen omtrent het lidmaatschap kan op grond van artikel 2.22 BVIE  respectievelijk artikel 6:196 BW worden toegewezen. Ook het gevorderde gebod om een rectificerende tekst te plaatsen op de door gedaagde gebruikte website zal worden toegewezen. Op de inhoud van de te plaatsen rectificatie zal de voorzieningenrechter in het hiernavolgende gaan.
4.8.
De ASPB heeft gevorderd om het verbod op het (verdere) gebruik van haar merk als beeldmerk en in reclame-uitingen uit te spreken op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter zal de dwangsom toewijzen maar ziet gelet op het feit dat de dwangsom een stok achter de deur moet zijn voor gedaagden om veroordelingen na te komen, aanleiding deze matigen tot een bedrag van € 500,- per dag per gedaagde.
4.9.
Ditzelfde geldt voor de door de ASPB gevorderde dwangsom in verband met het gebod een rectificerende mededeling op de door gedaagden gebruikte website te plaatsen met dien verstande dat deze verplichting uitsluitend zal worden opgelegd aan gedaagde sub 1 als beheerder van de website; zij is de enige die in staat is om deze verplichting na te komen. Zoals hierboven overwogen biedt zowel het BW als het BVIE een grondslag voor deze gevorderde rectificatie. De daaraan te verbinden dwangsom zal worden gematigd tot een bedrag van € 500,-. per dag dat gedaagde sub 1 in gebreke blijft met het plaatsen van de mededeling.
4.10.
Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de inhoud van de mededeling waarvan de ASPB vordert dat deze op iedere webpagina van de website wordt geplaatst. Gedaagden stellen reeds te hebben voldaan aan de sommatie om de reclame-uitingen en het gebruik van het beeldmerk te staken. Verder heeft volgens gedaagden het plaatsen van een zodanige mededeling ver strekkende consequenties voor de goede naam en de betrouwbaarheid van hun ondernemingen.
Het kan zo zijn dat gedaagden na de door de ASBP verzonden sommatiebrief van 17 juli 2019 geen gebruik meer maken van het beeldmerk van de ASPB en dat zij inmiddels ook iedere verwijzing naar het gestelde lidmaatschap van de ASPB  van de website verwijderd hebben, maar feit is dat de mededelingen in ieder geval tot 30 augustus jl. op verschillende pagina’s op de website
www.schoorsteentechniek.nl
te zien zijn geweest. Aangezien gedaagden vanaf begin 2019 gebruik maken van de website hebben gedaagden dus gedurende een aanzienlijke tijd onrechtmatig gebruik gemaakt van de naam en het beeldmerk van de ASPB.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de ASPB nog steeds een gerechtvaardigd belang bij toewijzing van de door haar gevorderde plaatsing van de mededeling heeft. Tegen die achtergrond bestaat aanleiding gedaagde sub 1 op te dragen gedurende 30 dagen de volgende tekst te publiceren op de homepage van de website
www.schoorsteentechniek.nl.:
“
BELANGRIJKE MEDEDELING:
Bij vonnis in kort geding d.d. 28 oktober 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, is bepaald dat wij door de vermelding en verwijzing op onze website naar het merk ‘ASPB’ waarvan de Vereniging Algemene Schoorsteenvegers Patroons Bond (ASPB) de merkhouder is (zie
www.schoorsteenveger.nl
) inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van de ASPB en dat er tevens sprake was van misleidende reclame omdat wij geen lid van de ASPB. Wij zijn daarom bevolen om ieder gebruik van het (woord)beeldmerk ‘ASPB’ te staken en gestaakt te houden.”
De tekst dient te worden weergegeven op de homepage van de site in zwarte letters lettertype Times New Roman tegen een egaal witte achtergrond met een zwart kader, links van de kolom met de kop “schoorsteenveger” en direct onder de strook met blauwe lucht ; de lettergrootte dient tenminste overeen te komen met de lettergrootte van de kop ‘schoorsteenveger”.
4.11.
De vordering van de ASPB onder 4 om gedaagden te veroordelen schriftelijk opgave te doen van de omzet en het behaalde resultaat over 2018 en het eerste en het tweede kwartaal van 2019 en om een klantenlijst over te leggen van de klanten die zij hebben bediend in 2018 tot en met de eerste twee kwartalen van 2019 met daarop de NAW gegevens van de klanten en een kopie van de aan de klanten verzonden facturen wordt afgewezen. De voorzieningenrechter acht deze vordering onvoldoende onderbouwd zodat voorshands niet valt in te zien welk gerechtvaardigd en spoedeisend belang van de ASPB is gediend bij het verstrekken van al deze gegevens.
4.12.
De onder 5 genoemde vorderingen betreffen veroordelingen tot betaling van een geldsom, waarbij in het kader van een kort gedingprocedure terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.13.
De gevorderde betaling van € 3.667,84 en € 1.560,90 als voorschot op schadevergoeding strandt reeds op de niet-aannemelijkheid van de vordering. De ASPB heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat zij door de handelwijze van gedaagden daadwerkelijk schade heeft geleden en op basis van welke concrete schadeposten zij tot deze bedragen is gekomen.
De vordering tot ‘betaling van alle schade die de ASPB heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het inbreukmakend handelen van gedaagden’ is onbepaald en ook te weinig onderbouwd om deze voldoende aannemelijk te achten om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen. Daar komt bij dat de ASPB ook geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening kan volgen. Ditzelfde geldt voor de vordering ‘tot afdracht van de met inbreukmakend handelen genoten winst’, nog daargelaten dat niet valt in te zien op welke wijze de ASPB meent te kunnen vaststellen welk gedeelte van de winst die gedaagden gemaakt hebben is voortgekomen uit het onrechtmatig gebruik van het (beeld)merk van de ASPB. Ook hier schiet de onderbouwing ernstig te kort.
4.14.
De ASPB heeft gevorderd gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure met toepassing van artikel 1019h Rv. Nu de ASPB in deze procedure een beroep heeft gedaan op de aan haar toekomende rechten uit hoofde van het BVIE komen de proceskosten voor vergoeding met toepassing van genoemd artikel in aanmerking. De hoogte van de proceskosten wordt door de voorzieningenrechter vastgesteld op het voor eenvoudige kort gedingprocedures geldende tarief in IE-zaken, zijnde € 6.000,-.
Gelet op de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van de ASPB ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tot betaling waarvan gedaagden zullen worden veroordeeld te matigen tot € 4.000,- aan de zijde van de ASPB.
4.15.
De voorzieningenrechter zal in verband met het bepaalde in artikel 1019i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet worden ingediend bepalen op 2 maanden, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan deze voorlopige voorziening haar kracht verliest.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt ieder van gedaagden om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het merk ‘ASPB’ in de Benelux te staken en gestaakt te houden, waaronder in het bijzonder doch niet uitsluitend begrepen de vermelding daarvan op – en het gebruik daarvan middels de website
www.denitoschoorsteen.nl
alsmede middels publicatie in gedrukte of andere online zakelijke communicatie en reclame-uitingen;
5.2.
veroordeelt ieder van gedaagden tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag dat hij in gebreke blijft aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling te voldoen,;
5.3.
beveelt gedaagde sub 1 om binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten gedurende 1 maand op de homepage van de website
www.denitoschoorsteel.nl
een goed leesbaar tekstblok te plaatsen conform de aanwijzingen aan het slot van rechtsoverweging 4.9 met daarin de volgende tekst:
“
BELANGRIJKE MEDEDELING:
Bij vonnis in kort geding d.d. 28 oktober 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, is bepaald dat wij door de vermelding en verwijzing op onze website naar het merk ‘ASPB’ waarvan de Vereniging Algemene Schoorsteenvegers Patroons Bond (ASPB) de merkhouder is (zie
www.schoorsteenveger.nl
) inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van de ASPB en dat er tevens sprake was van misleidende reclame omdat wij geen lid van de ASPB. Wij zijn daarom bevolen om ieder gebruik van het (woord)beeldmerk ‘ASPB’ te staken en gestaakt te houden.”
5.4.
veroordeelt gedaagde sub 1 tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag dat hij in gebreke blijft aan de in 5.3 uitgesproken veroordeling te voldoen,;
5.5.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.6.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de ASPB begroot op € 4.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;
5.7.
bepaalt dat de ASPB de eis in de hoofdzaak dient in te stellen binnen 2 maanden na dit vonnis;
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijs het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.