ECLI:NL:GHAMS:2019:2600
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.244.499/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/260494/HA ZA 17-433
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019
inzake
GEMEENTE ZAANSTAD
,
zetelend te Zaandam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H. van Lier te Haarlem,
tegen
1
ESRA PAK DÖNER V.O.F.,
gevestigd te Zaandam, en haar vennoten
2.
[vennoot 2]
,
3.
[vennoot 3]
,
4.
[vennoot 4]
,
allen wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. D. Coskun te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Gemeente en Esra (in vrouwelijke enkelvoud) genoemd.
De Gemeente is bij dagvaarding van 24 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 april 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Esra als eisende partij en de Gemeente als gedaagde.
Een op 23 juli 2019 door Esra tegen dat vonnis uitgebrachte appeldagvaarding is door haar niet aangebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak op 6 juni 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Gemeente heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij aan Esra een schadevergoeding is toegewezen die het bedrag van € 51.157,= overstijgt, het meerdere alsnog zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, Esra zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente haar op grond van het bestreden vonnis meer heeft betaald dan zij op grond van het te wijzen arrest verschuldigd is, verhoogd met rente, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten. In het incidentele appel heeft de Gemeente geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten.
Esra heeft in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel tot, naar het hof begrijpt, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij het meerdere tot € 872.130,= en de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en toewijzing van dat meerdere en die kosten, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden, samengevat, als volgt.
2.1
Esra heeft van de Gemeente een kiosk gehuurd aan de [adres 1] van waaruit zij een onderneming heeft gedreven. Op 7 januari 2011 hebben partijen een overeenkomst tot huurbeëindiging gesloten, waarbij is overeengekomen dat de Gemeente na verwezenlijking van het bestemmingsplan “Inverdan” de kiosk als eerste aan Esra te huur zou aanbieden. Op 16 november 2011 heeft de Gemeente gemeld dat Esra gebruik kon maken van haar voorkeursrecht tot huur. Esra heeft per brief van 8 december 2011 laten weten het voorkeursrecht te accepteren. Dit heeft niet geleid tot een huurovereenkomst.
2.2
Bij vonnis van 6 november 2014 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland de vordering van Esra om voor recht te verklaren dat tussen haar en de Gemeente een huurovereenkomst tot stand is gekomen, afgewezen, maar wel overwogen dat Esra het voorkeursrecht van huur rechtsgeldig had aanvaard.
2.3
Per 15 april 2015 is de kiosk verhuurd aan een derde.
2.4
Bij vonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland voor recht verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die Esra heeft geleden en nog lijdt ten gevolge van het niet respecteren van het door de Gemeente aan Esra toegekende voorkeursrecht en de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. In het vonnis is onder meer, het volgende overwogen:
2.7.
De gemeente is aansprakelijk voor het niet respecteren van het aan Esra toegekende voorkeursrecht. De kantonrechter en de rechtbank hebben de door de gemeente voor die handelswijze aangevoerde gronden als rechtvaardiging ontoereikend geacht. Dat is het uitgangspunt voor de schadestaatprocedure.
De schade betreft het verlies van een kans, te weten de kans dat het wel respecteren van het voorkeursrecht – door de kiosk aan Esra te huur aan te bieden – tot daadwerkelijke sluiting van die huurovereenkomst en hervatting van de onderneming zou hebben geleid.
Die kans wordt door de rechtbank op 100% gesteld, ervan uitgaande dat de gemeente voor die aanbieding een (niet hoger dan) marktconforme huurprijs in rekening zou hebben gebracht. Vertrekpunt voor de berekening van de schade kan zijn de huurprijs en overige voorwaarden die gelden in de overeenkomst die de gemeente heeft gesloten met de derde aan wie de betrokken kiosk (“ [naam] ”) is verhuurd.
2.8.
Voor zover de schade bestaat in omzetschade doordat de voorheen door Esra ter plaatse uitgeoefende onderneming niet kon worden hervat, zal Esra in haar schadestaat gemotiveerd moeten aangeven wat de resultaten van de in de kiosk uitgeoefende onderneming zouden zijn geweest en wat Esra aan maatregelen heeft getroffen om haar schade te beperken, waaronder ook: pogingen om haar onderneming op een andere locatie voort te zetten. In de context van het debat over schadebeperking kan ook van belang zijn in hoeverre de gemeente de schade van Esra had kunnen beperken door op enig moment hangende de successieve procedures daadwerkelijk beschikbare alternatieven aan te bieden. Het is aan Esra om die daadwerkelijke beschikbaarheid te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken.
3
Beoordeling
3.1
Op 24 maart 2017 heeft Esra de op voormeld vonnis van 22 juni 2016 gebaseerde schadestaat aan de Gemeente doen betekenen. Deze sluit op een schade  van (in totaal voor de drie vennoten) € 1.996.449,=. In eerste aanleg heeft Esra gevorderd dat de Gemeente zou worden veroordeeld tot betaling van een passende schadevergoeding, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 96.920,=, vermeerderd met rente. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen. De Gemeente is in de proceskosten veroordeeld.
3.2
De rechtbank is bij het bepalen van de schadevergoeding uitgegaan van een rapport van Administratiekantoor BCA (hierna: BCA) van 21 februari 2017 waarin de schadestaat is neergelegd. In dat rapport zijn bedragen genoemd aan winst voor belastingen over de jaren 2010 tot en met 2038. De in het rapport berekende schade is het totaal van de door elk van de vennoten gederfde winst voor belastingen over de periode van 2012 tot de pensioendatum van elke vennoot. De rechtbank heeft de schade geschat door de in het rapport genoemde winst voor belastingen over het jaar 2013 (€ 61.213,=)  om te rekenen naar een gemiddeld winstbedrag per maand en dat als misgelopen maandwinst toe te wijzen over een periode van 19 maanden. Deze periode heeft de rechtbank vastgesteld door 1 augustus 2013 als startpunt te nemen, omdat toen de nieuw gebouwde kiosk gereed was, en 1 april 2015 als eindpunt te nemen, omdat het toen voor Esra duidelijk moet zijn geweest dat zij de kiosk niet meer zou kunnen huren en zij op zoek had moeten gaan naar een andere locatie.
3.3
Met haar
drie grieven in principaal appel
betoogt de Gemeente dat de rechtbank ten onrechte het in het rapport van BCA genoemde bedrag aan winst voor belasting over 2013 als grondslag van de schadeberekening heeft genomen. De Gemeente voert aan dat de in het rapport genoemde winstcijfers over de jaren 2012 en verder kennelijk zijn gebaseerd op extrapolatie van de winst over 2010, maar dat de juistheid van dat laatste bedrag niet is aangetoond, nu over dat jaar geen jaarstukken zijn overgelegd, terwijl voorts de wijze van extrapolatie onduidelijk is. Voorts heeft volgens de Gemeente de genoemde winst voor belasting over 2010 betrekking op de twee vestigingen die Esra in dat jaar nog had, te weten de onderhavige kiosk en een zaak aan het [adres 2] in Amsterdam. De Gemeente meent dat moet worden uitgegaan van de winstcijfers over de eerste negen maanden van 2010 die blijken uit het rapport van Administratiekantoor Westerwatering (hierna: Westerwatering), de voormalige accountant van Esra, dat door haar is overgelegd in het kader van de onderhandelingen over de overeenkomst tot huurbeëindiging. Die winst dient te worden toegewezen over de door de rechtbank gehanteerde periode van 19 maanden, hetgeen resulteert in een schadevergoeding van € 51.157,=. De
eerste drie grieven in incidenteel appel
komen erop neer dat de rechtbank de periode waarover de winstderving moet worden vergoed ten onrechte heeft beperkt tot 19 maanden.
3.4
Ook in hoger beroep heeft Esra geen jaarstukken over 2010 overgelegd. Niet alleen betekent dat, dat het in het rapport van BCA genoemde bedrag aan winst over 2010 niet is onderbouwd, maar bovendien is daardoor onzeker of die winst  betrekking heeft op alleen de vestiging in Zaandam, zoals BCA in een aparte brief heeft verklaard, of op beide vestigingen. Ter zitting heeft (de advocaat [NAAM]) Esra niet kunnen verklaren hoe het mogelijk is dat Esra, die blijkens de cijfers van Westerwatering in de vestiging in Zaandam over de eerste negen maanden van 2010 een winst heeft gemaakt van € 24.232,=, in die vestiging over het hele jaar 2010 een winst zou hebben gemaakt van € 51.254,=. Dit klemt temeer, nu uit de door Esra overgelegde jaarstukken over 2009 blijkt dat in dat jaar in de beide vestgingen tezamen een winst is behaald van € 57.988,=. Op grond van een en ander moet het hof aannemen dat de door BCA genoemde winst over 2010 wel degelijk beide vestigingen betreft.
3.5
Omdat het in het rapport van BCA genoemde bedrag aan winst over 2010 niet met jaarstukken is onderbouwd en bovendien onduidelijk is hoe dat bedrag is verdeeld over de beide vestigingen, is dat bedrag als basis voor de schadeberekening onbruikbaar, evenals de kennelijk daarop gebaseerde hypothetische winstcijfers over de jaren 2012 en verder in het rapport van BCA. Het hof zal daarom uitgaan van het in het rapport van Westerwatering genoemde bedrag aan winst over de eerste negen maanden van 2010 ten bedrage van € 24.232,=, dat is € 2.692,44 per maand. In zoverre zijn de grieven van de Gemeente terecht voorgedragen. Het hof volgt Esra niet in de veronderstelling dat in 2012 de winst hoger zou zijn geweest dan in 2010. Uit de winstcijfers in de overgelegde jaarstukken en het rapport van Westerwatering blijkt bepaald niet van een stijgende lijn. Het feit dat de omgeving van de kiosk in 2011 een facelift heeft ondergaan biedt op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat de winst in 2012 substantieel hoger zou zijn geweest dan in het verleden het geval was, terwijl Esra die veronderstelling verder niet heeft onderbouwd.
3.6
Terecht heeft de rechtbank de periode waarover winstderving moet worden vergoed doen aanvangen op 1 augustus 2013. Esra heeft weliswaar aangevoerd dat de kiosk uiterlijk op 1 januari 2012 klaar had kunnen zijn, zoals haar bij het aangaan van de huurbeëindigingsovereenkomst ook was voorgehouden, maar dat argument gaat niet op. Niet is gebleken of te bewijzen aangeboden dat 1 januari 2012 een tussen partijen overeengekomen fatale termijn was en evenmin is gebleken of te bewijzen aangeboden dat Esra de Gemeente ooit in gebreke heeft gesteld met betrekking tot de oplevering van de nieuwe kiosk. Uitgegaan moet derhalve worden van de datum waarop de kiosk feitelijk voor verhuur gereed was.
3.7
Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat Esra op 1 april 2015 had moeten begrijpen dat zij de kiosk niet meer zou kunnen huren en op zoek had moeten gaan naar een vervangende bedrijfsruimte om haar schade te beperken. Die bedrijfsruimte behoefde niet per se in dezelfde buurt te liggen als de kiosk. Nu aanwijzingen voor het tegendeel niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken neemt het hof aan dat met een dönerzaak als de onderhavige ook in omringende buurten en plaatsen een gemiddelde maandwinst kon worden behaald die vergelijkbaar is met de in 3.5 genoemde gemiddelde, niet bovenmatige, maandwinst. Het feit dat Esra geen andere bedrijfsruimte heeft betrokken en daarnaar kennelijk - het tegendeel is niet voldoende gemotiveerd gesteld - ook niet heeft gezocht, kan haar worden tegengeworpen. Anders dan Esra lijkt te menen staat daaraan niet in de weg dat de Gemeente haar geen vervangende ruimte heeft aangeboden. Niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente zelf destijds beschikte over bedrijfsruimte die geschikt was voor Esra. In dit verband verdient opmerking dat de rechtbank in het vonnis van 22 juni 2016 reeds expliciet heeft overwogen dat het aan Esra is om de daadwerkelijke beschikbaarheid te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken. Nu zij dat niet heeft gedaan moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente de schade van Esra niet heeft kunnen beperken door op enig moment gedurende de achtereenvolgende procedures daadwerkelijk beschikbare alternatieven aan te bieden.
3.8
Als Esra op 1 april 2015 zou zijn begonnen met zoeken naar vervangende bedrijfsruimte zou zij die niet al dezelfde dag hebben gevonden en kunnen betrekken. Daarom is het niet juist om, zoals de rechtbank heeft gedaan, de periode waarover de winstderving moet worden vergoed, te doen eindigen op 1 april 2015. De Gemeente heeft dat in eerste aanleg ook niet bepleit. Naar het oordeel van het hof is het redelijk en verantwoord aan te nemen dat Esra binnen twee jaar na 1 april 2015 een geschikte bedrijfsruimte had kunnen vinden en in gebruik had kunnen nemen. Daarvan uitgaande en ervan uitgaande dat de winst in euro’s zou meestijgen met de inflatie in de jaren tussen 2010 en 2017 komt het hof op een vergoedbare winstderving van (afgerond) € 115.000,=. In zoverre hebben de eerste drie grieven van Esra succes. De eventuele winstderving na 1 april 2017 moet voor eigen rekening van Esra blijven wegens het verzaken van de schadebeperkingsplicht. In zoverre falen die grieven.
3.9
De
vierde grief in incidenteel appel
houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor verlies van de goodwill. Deze grief is tevergeefs aangevoerd. De eventuele goodwill die de kiosk voor de sluiting had, is verloren gegaan met de door Esra aanvaarde beëindiging van de huurovereenkomst en sluiting van de kiosk. Gelet op de hiervoor gesignaleerde niet bovenmatige winstgevendheid van die kiosk valt niet in te zien dat Esra gedurende de hier relevante periode van ongeveer 40 maanden nieuwe goodwill had kunnen opbouwen.
3.10
Ten slotte heeft Esra nog een verscholen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De grief faalt. De rechtbank heeft de afwijzing gebaseerd op de overweging dat geen feiten waren gesteld waaruit volgt dat kosten zijn gemaakt die op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking komen. In hoger beroep is vervolgens door Esra slechts aangevoerd dat zij zich gezien de houding van de Gemeente in en buiten rechte op het standpunt stelt dat ook de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Uit dat betoog blijkt nog steeds niet dat daadwerkelijk vergoedbare buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.
3.11
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij minder is toegewezen dan het hiervoor toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 115.000,= met rente. Het meerdere zal alsnog worden toegewezen, met rente vanaf de door de rechtbank gehanteerde datum. Ten behoeve van de leesbaarheid zal evenwel het hele dictum van het vonnis, met uitzondering van de kostenveroordeling, worden vervangen. Bij het feit dat zowel de principale als de incidentele grieven (deels) terecht zijn voorgedragen past het, dat de gedingkosten in principaal en incidenteel appel worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij een bedrag van € 96.920,= vermeerderd met rente is toegewezen en het meer of anders gevorderde is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Gemeente om aan Esra te betalen een bedrag van € 115.000,=,  vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 april 2018 tot de voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door de Gemeente respectievelijk Esra  gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.A.H.M. ten Dam en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.