ECLI:NL:GHAMS:2015:2854
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.156.105/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2710233 /CV EXPL 14/478
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND BV
,
handelend onder de naam [..]
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn,
tegen
1
de vennootschap [..]
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
en haar vennoten
2.
[geïntimeerde a]
wonende te [woonplaats ]
3.
[geïntimeerde b]
,
wonend te [woonplaats ]
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.H. Boomstra te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 26 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 19 juni 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] en haar vennoten als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog -uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van [appellante] volledig zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder “De feiten” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen deze vastgestelde feiten is niet gegriefd, zodat zij ook het hof als uitgangspunt dienen.
2.2
Samengevat komen de feiten neer op het volgende. [geïntimeerden] is in november 2012 benaderd door [heer B.] , vertegenwoordiger van [appellante] , over een te bouwen website die beter vindbaar zou zijn door zoekrobots. Na het verkoopgesprek is een schriftelijke overeenkomst getekend op 15 november 2012, betrekking hebbend op een website met een Google AdWords-campagne en een tablet met een app waarop klanten hun tevredenheid konden weergeven (BizBook). Een aantal dagen daarna liet [geïntimeerden] weten van de overeenkomst af te willen en beriep zij zich op de 8-dagenregel. [heer B.] liet daarop weten dat de Colportagewet niet op haar van toepassing was. In overleg werden de - financiële - voorwaarden aangepast en werd een nieuwe overeenkomst ondertekend op 27 november 2012. In een gesprek met de webdesigner Dave Remmers op 4 december 2012 werd duidelijk dat niet zeker was of de BizBook wel in de huisstijl van [geïntimeerden] geleverd kon worden. Niet lang daarna bleek dat inderdaad niet mogelijk. Ondertussen was, zonder instemming vooraf van [geïntimeerden] een AdWords-campagne gestart, die typfouten bevatte en – zoals [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld - geen betrekking had op de activiteiten van [geïntimeerden] . Na een klacht daarover is de AdWords-campagne gepauzeerd. Bij brief van 3 januari 2013 heeft [geïntimeerden] de overeenkomst vernietigd op grond van dwaling, dan wel ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming. [appellante] heeft aanspraak gemaakt op betaling van de factuurbedragen tot en met mei 2013 en, op grond van een in de overeenkomst overeengekomen beding, op een verbrekingsvergoeding van 40% over de resterende maanden. [geïntimeerden] heeft betaling geweigerd.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
3.2
De eerste grief richt zich tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot haar conclusie dat [geïntimeerden] niet tot betaling van het gevorderde is gehouden.
3.3
Blijkens de toelichting richt de grief zich allereerst tegen de vaststelling van de kantonrechter dat bij het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerden] drie wensen zijn geuit, te weten I. dat de te bouwen website gelijk zou zijn aan de huidige website van [geïntimeerden] , II. dat een AdWords-campagne op maat gemaakt zou worden en III. dat de BizBook-app in de huisstijl van [geïntimeerden] zou kunnen worden gemaakt. In haar grief betwist [appellante] onder meer  dat deze wensen in het verkoopgesprek aan bod zijn geweest.
3.4
Het hof zal de drie wensen achtereenvolgens bespreken.
3.5.1
[appellante] heeft erkend dat [geïntimeerden] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beschikte over een fraaie website en heeft, mede tegen deze achtergrond, niet bestreden dat het [geïntimeerden] er slechts om te doen was haar website beter vindbaar voor zoekrobots te doen zijn. Onbetwist is voorts dat de vertegenwoordiger van [appellante] , die namens [appellante] overeenkomsten als de onderhavige aangaat en van wie aldus zekere deskundigheid mag worden verwacht, niet aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld dat het tot de mogelijkheden behoorde dat onderdelen van de website niet overgenomen zouden kunnen worden.
3.5.2
Bij de uitvoering van de overeenkomst op dit onderdeel is gebleken dat, anders dan [geïntimeerden] had verondersteld, door haar diverse nieuwe informatie moest worden aangeleverd en dat, zoals  [appellante] haar heeft meegedeeld, de in haar website opgenomen (belangrijke) FLASH-bestanden niet, althans niet met dezelfde kwaliteit, konden worden overgenomen.
3.6.1
Met betrekking tot het opzetten van de AdWordcampagne is tussen partijen niet in geschil dat de (enige) reden voor [geïntimeerden] om dit onderdeel van de overeenkomst, een door [appellante] te leveren dienst, overeen te komen was dat een campagne zou worden ontwikkeld met het doel dat de advertentie op de website een groter aantal ‘clicks’ zou krijgen.
3.6.2
[appellante] heeft niet bestreden dat, zonder voorafgaand overleg en zonder toestemming van [geïntimeerden] , door haar een Google-campagne op gang is gebracht waarin teksten waren opgenomen die geen betrekking hadden op de activiteiten van  [geïntimeerden] en waarin diverse typefouten stonden. Ook blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie dat vervolgens [appellante] aan [geïntimeerden] heeft verzocht om dan maar zelf de tekst van de advertentie op te stellen, hetgeen [geïntimeerden] , in het kader van de overeenkomst om – voor het hof - begrijpelijke redenen, heeft geweigerd.
3.7.1
Met betrekking tot de BizBook heeft [appellante] gesteld dat reeds in het verkoopgesprek door haar vertegenwoordiger [heer B.] is gezegd dat onzeker was of de BizBook in de huisstijl geleverd kon worden en dat dit moest worden nagevraagd. Door [appellante] is erkend dat zij op een gegeven moment aan [geïntimeerden] heeft moeten mededelen dat de BizBook niet in de huisstijl van [geïntimeerden] kon worden geleverd.
3.7.2
Volgens [appellante] is van een in dit opzicht aan haar toerekenbare tekortkoming geen sprake omdat [geïntimeerden] de overeenkomst, in onzekerheid over de levering van de BizBook in haar huisstijl, heeft ondertekend. Het hof kan, evenals de kantonrechter, [appellante] in deze zienswijze niet volgen. Voor de vertegenwoordiger van [appellante] moet duidelijk zijn geweest dat de ondertekening van de overeenkomst door [geïntimeerden] geschiedde in de verwachting dat aan de wens met betrekking tot de huisstijl zou kunnen worden voldaan. Een goede reden waarom een BizBook in een andere dan de huisstijl van [geïntimeerden] voor [geïntimeerden] zinvol zou kunnen zijn, is door [appellante] niet aangevoerd.
3.7.3
Geoordeeld moet worden dat met betrekking tot de levering van deBizBook sprake is van een aan [appellante] toerekenbare tekortkoming met betrekking tot een blijvend onmogelijke prestatie.
3.8
Volgens [appellante] is de onder 3.7 besproken tekortkoming onvoldoende om de ontbinding van de gehele overeenkomst te rechtvaardigen. Het hof zou dit met [appellante] eens kunnen zijn, ware het niet dat, zoals uit het overwogen onder 3.5 en 3.6 blijkt, ook ten aanzien van de andere onderdelen van de overeenkomst sprake was van min of meer ernstige gebreken in de nakoming aan de zijde van [appellante] . In dit licht bezien kan niet worden gezegd dat de door [geïntimeerden] ingeroepen ontbinding de ontbinding van de gehele overeenkomst niet rechtvaardigt.
3.9
De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] daarom terecht afgewezen. Grief 1 treft geen doel. Bij verdere bespreking van de grief heeft [appellante] geen belang. Aan het bewijsaanbod van [appellante] moet worden voorbijgegaan nu dat geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
3.10
Uit het oordeel omtrent grief 1 vloeit voort dat ook grief 2, die opkomt tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, moet falen.
3.11
Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld worden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704,- aan verschotten en € 632,- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.F. Aalders en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015