ECLI:NL:RBOVE:2019:2535
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/2123
uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rijssen-Holten,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een bedrag van
€ 16.000,-- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd van eiser.
Bij besluit van 9 augustus 2017 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 25 oktober 2017 een verweerschrift, gedateerd 17 oktober 2017, ingediend.
Bij besluit van 18 juli 2018 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het besluit van 14 november 2016 wegens bijzondere omstandigheden gematigd tot € 2.000,-.  Bij brief van 27 augustus 2018 heeft eiser een reactie gegeven. Verweerder heeft daarop bij brief van
1 oktober 2018 gereageerd. Bij brief van 13 oktober 2018 heeft eiser nog een reactie ingestuurd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Eiser is in persoon verschenen vergezeld door M. Bruins. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door C. van Bart.
Overwegingen
De feiten
Eiser staat sinds 5 september 2011 ingeschreven in de Basisregistratie personen (BRP) op het adres [adres] . Bij besluit van 24 november 2014 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd vanwege permanente bewoning van de recreatiewoning op het adres [adres] .
Op 9 januari 2015 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 29 juni 2015 zijn de ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit geen beroep ingesteld.
Daarna heeft de besluitvorming plaatsgevonden, zoals beschreven in de rubriek Procesverloop.
Het beroep van eiser is op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)  ook gericht tegen het wijzigingsbesluit van 18 juli 2018.
In zijn reactie van 27 augustus 2018 heeft eiser laten weten dat hij niet in staat is om gehoor te geven aan de last onder dwangsom zonder failliet te gaan en heeft hij zijn standpunt herhaald dat hij aan de [adres] uitsluitend recreëert.
Nu gesteld noch gebleken is dat eiser nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit I, is het beroep tegen dit besluit niet-ontvankelijk.
De invordering van de dwangsommen heeft betrekking op de maanden januari tot en met september 2016 (met uitzondering van de maand april).
Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 22 mei 2018 aan de rechtbank meegedeeld dat met het invorderingsbesluit van 14 november 2016 de verjaring over de eerste periode van invordering (januari tot en met september 2016 minus april) is gestuit. Met het besluit op bezwaar is naar de mening van verweerder de verjaring wederom gestuit (artikel 4:10 van de Awb.
Het wettelijke kader
Het perceel [adres] ligt binnen het bestemmingsplan “Buitengebied Rijssen-Holten, brandgangen De Borkeld”.  Het perceel heeft de bestemming “recreatie-verblijfsrecreatie”. Op gronden met deze bestemming is artikel 19 van de planregels van toepassing. Volgens artikel 19.1, onder a, van die planregels is gebruik als recreatiewoning op gronden met deze bestemming toegestaan.
In artikel 19.5.1, aanhef en onder e, van de planregels is bepaald dat permanente bewoning in strijd is met die bestemming .
In artikel 1.79 van de planregels is bepaald dat onder recreatieve bewoning wordt verstaan: de bewoning die plaatsvindt in het kader van de weekend- en/of verblijfsrecreatie.
In artikel 1.80 van de planregels is bepaald dat onder recreatiewoning wordt verstaan: een gebouw dat periodiek dient voor recreatief (nacht)verblijf voor recreanten die hun hoofdverblijf elders hebben.
Wat is de mening van eiser?
Eiser is van beroep zeevarende. Hij heeft geen ander adres waar hij tijdens periodes  “aan de wal” verblijft dan de recreatiewoning aan de [adres] . Frequentie en duur van zijn verblijf op dit adres verschillen. Eiser heeft zich op dit adres laten inschrijven in de BRP van de gemeente Rijssen-Holten. Eiser stelt dat dit niet betekent dat hij daar permanent woont. Het adres is volgens hem slechts bedoeld als “waladres” en als postadres. Volgens eiser is hij verplicht om een dergelijk “waladres” te hebben. Eiser stelt dat hij ongeveer acht maanden per jaar afwezig is i.v.m. zijn werkzaamheden als zeevarende en in verband met andere bezigheden.
Is sprake van een overtreding?
De rechtbank stelt voorop dat het besluit van 24 november 2014, waarbij een last onder dwangsom aan eiser is opgelegd, onherroepelijk is nu eiser geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 29 juni 2015, waarbij zijn bezwaren tegen die last onder dwangsom, ongegrond zijn verklaard.
Dit betekent dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden. In het besluit van 29 juni 2015 heeft verweerder aangeven dat eiser vanaf 1 juli 2015 alleen dwangsommen verbeurt  (verschuldigd is) wanneer hij een overtreding begaat.
Heeft verweerder op deugdelijke wijze vastgesteld dat in de maanden januari tot en met maart 2016 en mei tot en met september 2016 sprake is geweest van permanente bewoning van de recreatiewoning aan de [adres] ?
De bewijslast hiervoor rust op verweerder. In dit kader heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting verklaard dat de beoordeling of van permante bewoning sprake is geweest, per maand is beoordeeld en dat daarbij gekeken is naar het samenstel van omstandigheden. Verweerder heeft zijn stelling dat in de genoemde maanden sprake is geweest van permanente bewoning onderbouwd met de in dossierstuk 5 opgenomen controlerapporten van toezichthouders.
In deze rapporten is sprake van waargenomen personen op het adres en verder is een aantal andere feitelijke waarnemingen vermeld. Verweerder is van mening dat uit deze waarnemingen in combinatie met elkaar kan worden afgeleid dat de recreatiewoning permanent wordt bewoond door eiser.
Eiser heeft voor de door verweerder “vastgestelde” menselijke aanwezigheid verklaringen gegeven, zoals:
een kennis houdt de post in de gaten;
een mevrouw heeft het huis schoon gehouden;
een kennis heeft de tuin bijgehouden;
het licht gaat met een tijdschakelaar aan en uit;
er is geen raambekleding aanwezig;
de auto staat bij zijn aan- en afwezigheid geparkeerd op het perceel;
elders wonende familieleden hebben tijdens zijn afwezigheid recreatief gebruik gemaakt van de woning.
De rechtbank stelt vast dat uit de rapporten niet blijkt dat ooit is geprobeerd om contact te leggen met eventueel in de woning aanwezige personen
De rechtbank stelt ook vast dat personen vrijwel nooit ook echt zijn gezien. Dat is namelijk volgens de rapporten maar tijdens een drietal controles wel het geval geweest, te weten:
op 9 februari 2016:  één persoon (man) binnen gezien;
op 11 mei 2016: een mevrouw in de tuin (vermeld : “
schoonmaakster?
“);en
bij een controle op 29 augustus 2016 (vermeld is:
”meneer ging van huis weg”.)
De rechtbank stelt vast dat dus maar één keer eisers aanwezigheid ook echt is vastgesteld.
Bij de beoordeling van de overige feitelijke waarnemingen op basis waarvan een bewoonde indruk is geconcludeerd door verweerder, te weten:
- gordijnen (raambekleding) die steeds geopend/dicht zijn;
- lampen aan/uit;
- ramen/deuren die afwisselend open of dicht staan;
- de TV die met grote regelmaat aan staat;
- aangetroffen verse bandensporen; en
-het met grote regelmaat aantreffen van een fiets en auto;
is de rechtbank in dit geval van oordeel dat die geen voldoende draagkrachtige motivering voor verweerders conclusie vormen dat in deze maanden sprake is geweest van permanente bewoning.
De rechtbank hecht daarbij belang aan eisers uitleg voor de door verweerder geconstateerde menselijke aanwezigheid. De rechtbank is van oordeel dat die uitleg op zichzelf een realistische verklaring vormt, mede als daarbij wordt meegewogen dat eiser voor zijn werk gedurende langere tijd afwezig kan zijn. Een gegeven dat bij verweerder al vele jaren bekend is. Verweerder had dan ook ter vaststelling van de gestelde overtredingen meer specifiek onderzoek moeten doen naar eisers aanwezigheid gedurende langere tijd.
Van belang acht de rechtbank verder nog verweerders ter zitting gedane verklaring dat voor hem voor de vaststelling van de overtredingen onvoldoende was eisers inschrijving in het BRP op het adres [adres] . Doorslaggevend zijn daarvoor geweest de waarnemingen die zijn vastgelegd in de controlerapporten. Zonder die waarnemingen was verweerder niet tot de conclusie gekomen dat er sprake was van overtredingen. Nu deze waarnemingen, zoals hiervoor door de rechtbank is geoordeeld, in onvoldoende mate de overtredingen kunnen onderbouwen, zijn er naar het oordeel van de rechtbank geen overtredingen komen vast te staan en daarmee geen dwangsommen verbeurd.
Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit II is niet deugdelijk gemotiveerd en zal daarom worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Nu door tijdsverloop het onderzoek naar al dan niet recreatief verblijf in de recreatiewoning in de periode januari tot en met september 2016 (met uitzondering van de maand april) niet kan worden overgedaan, kan het motiveringsgebrek door verweerder niet worden hersteld. Het primaire besluit kan dan ook om dezelfde reden niet in stand blijven. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Gelet hierop hoeft de vraag of er sprake is geweest van verjaring van verbeurde dwangsommen niet meer te worden beantwoord.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond;
- 	vernietigt het bestreden besluit II;
- verklaart het bezwaar tegen het besluit van 14 november 2016 gegrond en herroept 	dat besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,-- aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, en mrs. J.W.M. Bunt en  P.H. Banda, leden, in aanwezigheid van C. Kuiper, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.