ECLI:NL:OGEAA:2019:20
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 8 januari 2019
behorend bij EJ nr. AUA201802467
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van
[Verzoeker]
,
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna te noemen: de man,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.M.J. Cafarzuza,
tegen
[Verweerster]
,
wonende in Aruba,
VERWEERSTER, hierna te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. C.P. Wever.
Belanghebbende:
DE VOOGDIJRAAD
, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator.
1
DE PROCEDURE
Het verloop de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, ingediend op 7 augustus 2018;
het advies van de ambtenaar van de burgerlijke stand, overgelegd op 30 oktober 2018;
de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling van 6 november 2018, waaruit blijkt dat zijn verschenen partijen bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd, de ambtenaar van de Burgerlijke Stand bij mevrouw [de ambtenaar], namens de Voogdijraad bij mevrouw [naam medewerkster I] en namens FGM bij mevrouw [naam medewerkster II].
De uitspraak is bepaald op heden.
2
DE FEITEN
2.1
Uit de moeder is op [geboortedatum] in Aruba geboren [naam minderjarige] (hierna: de minderjarige). De minderjarige is niet erkend. De moeder oefent van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige.
2.2
Bij beschikking van 3 april 2018 (EJ nr. 2789 van 2017/AUA201703485) is de minderjarige door dit gerecht op verzoek van de Voogdijraad onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar, met benoeming van [naam medewerkster II] tot gezinsvoogdes.
2.3
De minderjarige is door de Voogdijraad uit huis geplaatst en verblijft tijdelijk bij grootouders vaderszijde.
3
HET VERZOEK
Het primaire verzoek strekt ertoe om de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen en subsidiaire tot wijziging van het gezag, in die zin dat de vader alleen met het gezag over de minderjarige wordt belast.
4
DE BEOORDELING
Erkenning
4.1
Ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) dient in zaken van afstamming het minderjarig kind vertegenwoordigd te worden door een daartoe door het gerecht benoemde bijzondere curator. De Voogdijraad heeft zich bereid verklaard als bijzondere curator van de minderjarige op te treden.
4.2
Het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning is gebaseerd op artikel 1:204, lid 3 van het BW. Voor zover hier van belang, kan ingevolge deze bepaling de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van dit gerecht, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker is van de minderjarige. Hiermee is naar het oordeel van het gerecht het verwekkerschap van de man afdoende vast komen te staan.
4.4
De moeder heeft te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de erkenning van de minderjarige door de man, mits de minderjarige haar geslachtsnaam behoudt. De man heeft hiertegen verweer gevoerd. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de naamskeuze.
4.5
De bijzonder curator heeft namens de minderjarige geadviseerd de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen. Volgens de bijzonder curator zijn er geen aanwijzingen dat de erkenning de belangen van de minderjarige zal schaden, in die zin dat er reële risico’s zijn dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Het gerecht zal, gelet op het voorgaande, de man vervangende toestemming verlenen om de minderjarige te erkennen.
4.6
Ingevolge artikel 1:5 BW is de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader, en anders die van de moeder. Conform het geldende recht krijgt de minderjarige bij de erkenning de geslachtsnaam van de vader.
4.7
Algemeen aanvaard is dat in het huidige Arubaanse namenrecht de moeder van een kind wordt achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze ongelijke behandeling is in (elk geval) strijdig met artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
4.8
De Arubaanse wetgever heeft dit rechtstekort onder ogen gezien. Bij Landsverordening van 23 september 2016 – tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016, no. 51 (hierna: Landsverordening aanvulling BW) – is bepaald dat art. 1:5 BW wordt vervangen door veertien nieuwe wetsartikelen (art. 1:5 tot en met art. 1:5m BW). Het nieuwe art. 1:5 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de ouders bij de keuze van de geslachtsnaam van hun kind kunnen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader dan wel voor die van de moeder. Het nieuwe art. 1:5b BW bevat een regeling voor geschillen omtrent de naamskeuze.
Het eerste lid van dit artikel luidt:
“Een geschil tussen de ouders of toekomstige ouders over de naamskeuze kan op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen hen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt
.”
Het nieuwe art. 1:5g, eerste lid, BW, bepaalt:
“
Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij erkenning van een ongeboren kind.”
De Landsverordening aanvulling BW is nog niet in werking getreden.
4.9
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij beschikking van 13 juli 2017, ECLI:NL:2017:2614 overwogen dat nu de Landsverordening aanvulling BW nog niet in werking is getreden en onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn, de rechter thans voor Aruba dient te bezien of in dit rechtstekort kan worden voorzien. De rechter kan door bij de keuze van de wetgever, zoals gemaakt bij de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BW, aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgever (rechtsoverweging 3.4.6 en 3.4.8).
4.10
Voor de in deze zaak aan de orde zijnde erkenning is van toepassing het bepaalde in artikel 1:5g, eerste lid, Landsverordening aanvulling BW waarin wordt bepaald dat een kind dat door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan de geslachtsnaam van de moeder behoudt,  tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen.
4.11
Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de minderjarige sinds haar  geboorte de geslachtsnaam van de moeder draagt, acht de rechter het in het belang van het kind dat zij de geslachtsnaam van de moeder behoudt. Het gerecht bepaalt derhalve dat ter gelegenheid van de erkenning van de minderjarige door de man artikel 1:5 lid 1 BW buiten toepassing blijft en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
Gezag
4.12
Het subsidiaire verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het BW. Artikel 1:253c lid 1 BW biedt de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de mogelijkheid om het gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten.
4.13
De moeder heeft zich tegen het verzoek van de vader verzet.
4.14
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag welke gezagsvoorziening in het belang van de minderjarige wenselijk is, is dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat alleen een van de ouders met het gezag over haar blijft belast, zoals met name indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (vgl. HR 18 maart 2005, LJN AS8525).
4.15
Het gerecht acht zich in dit stadium onvoldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal de Voogdijraad verzoeken een onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen, ter beantwoording van de vraag of in dit geval een onaanvaardbaar risico voor de minderjarige bestaat dat zij klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien de ouders het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen, of dat het in dit geval in het belang van de minderjarige wenselijk is dat alleen een van de ouders met het gezag over haar blijft belast.
4.16
De zaak zal worden verwezen naar een hieronder te vermelden rolzitting voor overlegging van het rapport zijdens de Voogdijraad.
4.17
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE BESLISSING
Het gerecht:
benoemt de Voogdijraad tot bijzonder curator van [naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2011 in Aruba,
verleent de man [verzoeker], bij gebreke van toestemming van de moeder, vervangende toestemming om de minderjarige [naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2011 in Aruba te erkennen, met behoud van de familienaam [achternaam moeder],
verzoekt de Voogdijraad om onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen en daarover een rapport uit te brengen, waarin de hierboven in overweging 4.15 geformuleerde vragen aan de orde dienen te komen.
verwijst de zaak naar de zitting van
dinsdag, 12 februari 2018 om 8.30 uur
, voor het indienen van het rapport zijdens de Voogdijraad,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. M Soffers, rechter in dit gerecht, ter zitting van 8 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.