ECLI:NL:GHSHE:2015:931
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.141.786/01
arrest van 17 maart 2015
in de zaak van
[varkensveehouderijbedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als “ [appellante] ”,
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
[aannemersbedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. D. Bercx te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank  Limburg, zittingsplaats Roermond, van 31 juli 2013 en 11 september 2013, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/04/119534/HA ZA 12-350)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
een exploot van 23 januari 2014;
de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering c.q. aanvulling van eis met negen producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1.1.
[appellante] voert in haar algemene grief als bezwaar aan dat in het vonnis van 31 juli 2013 in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 en 3.1 niet de feiten worden vastgesteld, maar een weergave wordt gegeven van de standpunten van [geïntimeerde] . Het hof merkt op dat van de in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 weergegeven feiten [appellante] in de toelichting op de algemene grief alleen heeft weersproken dat zij bereid zou zijn geweest om de extra kosten voor de constructeur te voldoen, waarbij zij heeft opgemerkt dat zij zich bereid heeft verklaard om de kosten van de constructieberekening ad € 2.280,= te betalen. Rekening houdend met de algemene grief zal het hof de voor de beslissing relevante èn tussen partijen (als door de ene partij gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende betwist) vaststaande feiten opnieuw vaststellen. In dit hoger beroep kan derhalve worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[appellante] is een varkenshouderijbedrijf en [geïntimeerde] is een aannemersbedrijf. Op 29 juli 2010 zijn partijen een mondelinge overeenkomst aangegaan. [geïntimeerde] verbond zich om voor [appellante] een varkensstal te bouwen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . [appellante] zou daarvoor € 703.000,= aan [geïntimeerde] betalen. De overeenkomst is gesloten op basis van een begroting d.d. 29 juli 2010 (bijlage 1 bij dagvaarding in eerste aanleg), maar is verder niet op papier gesteld. De begroting sloot op een bedrag van € 711.000,= waarop € 8.000,= korting werd verleend.
3.1.3.
Op 8 oktober 2010 is een bouwcontrole uitgevoerd door een gemeenteambtenaar. Deze heeft verschillende op- en aanmerkingen gemaakt over de constructie van de stal. Op 5 november 2010 heeft [geïntimeerde] een tweede begroting opgesteld die als bijlage bij een schriftelijke offerte is gevoegd. Deze begroting sluit op een prijs van € 714.000,= exclusief btw. Het prijsverschil van € 11.000,= ten opzichte van de prijs onder de begroting van 29 juli 2010 zit in aanvullende kosten van de constructeur alsmede in extra te leveren bouwstaalmatten en extra werkzaamheden voor het inboren van stekken met toebehoren. [appellante] heeft de opdracht niet willen tekenen, omdat deze naar haar zeggen (bijlage 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) niet overeenstemde met de eerder gesloten mondelinge overeenkomst. [appellante] heeft zich wel bereid verklaard om de kosten van de constructieberekening ad € 2.280,= te betalen.
3.1.4.
Onderdeel van de overeenkomst was het aanbrengen van een constructie waardoor op het dak van de stal een luchtverversingsinstallatie (luchtwasser) kon worden geplaatst. Een dergelijke luchtwasser kan chemisch, biologisch of een combinatie daarvan zijn. De bouwkundige aanpassingen voor het ene of het andere type luchtwasser wijken aanmerkelijk van elkaar af. In de op 29 juli 2010 gesloten overeenkomst is rekening gehouden met bouwkundige werkzaamheden voor een chemische luchtwasser. [geïntimeerde] heeft [appellante] twee aanvullende offertes (bijlagen 9 en 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) verstrekt, waarbij de meerprijs voor de bouwkundige voorzieningen ten behoeve van de biologische combiwasser op € 19.000,= uitkwam. [appellante] heeft hierop gereageerd met de volgende opmerking: "verwacht wel dat [naam 1] nog een keer uit komt leggen waarom deze voorzieningen € 14.000,= duurder zijn en bij twijfel halen we er een onafhankelijk adviseur bij” (bijlage 12 bij dagvaarding in eerste aanleg).
3.1.5.
Op 2 januari 2012 heeft in aanwezigheid van beide partijen een oplevering van de stal plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal van oplevering opgemaakt waarin een aantal geconstateerde gebreken is opgenomen (bijlage 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op 2 februari 2012 is het werk opnieuw gecontroleerd en is in elk geval vastgesteld dat er nog vier oplevergebreken resteerden (bijlage 14 bij dagvaarding in eerste aanleg). Volgens [appellante] waren overigens de eerder geconstateerde punten niet hersteld.
3.1.6.
[geïntimeerde] heeft [appellante] in maart 2012 een eindafrekening gestuurd die volgens een onderliggende calculatie sloot op een bouwsom van in totaal € 742.622,33, te verminderen met de in juli 2010 overeengekomen korting van € 8.000,= tot € 734.622,33. Vanaf juli 2011 heeft [geïntimeerde] bij wijze van voorschotten een bedrag van € 740.000,= exclusief btw gefactureerd, waarvan een deel groot € 140.000,= niet is voldaan. Voor het verschil tussen de gefactureerde voorschotten en de uiteindelijk verlangde prijs (€ 5.377,67 exclusie btw) heeft [geïntimeerde] [appellante] een creditfactuur gestuurd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in conventie – zakelijk weergegeven –  betaling van de voor de uitvoering van het aangenomen werk gezonden onbetaald gebleven facturen, per saldo € 160.200,57 inclusief btw en een vergoeding van € 1.785,= voor buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
[appellante] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft zij in reconventie – zakelijk weergegeven - gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van een te late oplevering van de stal en tot vergoeding van schade die zij heeft geleden in de vorm van kosten die zij heeft moeten maken omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten de bij oplevering vastgestelde gebreken te herstellen, alles vast te stellen door een deskundige, dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2.3.
In het eindvonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van € 160.200,57, vermeerderd met wettelijke rente over € 59.500,= vanaf 15 juli 2011, over € 59.500,= vanaf 25 oktober 2011 en over € 47.600,= vanaf 17 november 2011 tot aan de dag der betaling. De vorderingen van [appellante] in reconventie zijn afgewezen en [appellante] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding, met inbegrip van een bedrag voor nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten bij niet tijdige betaling. Bij aanvullend vonnis van 11 september 2013 is het eindvonnis in zoverre gewijzigd, dat de naam van [appellante] in de kop van het vonnis is aangepast en dat is bepaald dat waar in het vonnis van 31 juli 2013 sprake is van “wettelijke rente” gelezen moet worden “wettelijke handelsrente”.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven (met inbegrip van de algemene grief) aangevoerd. Zij heeft haar eis in reconventie aangevuld en vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnissen, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, toewijzing van haar vorderingen in reconventie en terugbetaling van hetgeen zij reeds op basis van de vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald, zijnde het bedrag van € 195.984,50, althans het bedrag onder aftrek van hetgeen alsnog ten gunste van [geïntimeerde] mocht worden toegewezen. Na aanvulling en vermeerdering van haar eis luiden die vorderingen in reconventie nu als volgt:
a.
a) [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden - tegen behoorlijk bewijs
van kwijting - de door [appellante] ten gevolge van het te laat gebruiksklaar
opleveren van de stal geleden gevolgschade van € 190.000,00, althans ten belope
van het bedrag vast te stellen door één of meer door uw Hof te benoemen
deskundige(n), subsidiair de schade op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet;
b) Primair: [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden - tegen behoorlijk
bewijs van kwijting - de door [appellante] ten gevolge van de tekortkomingen van
[geïntimeerde] geleden schade, bestaande in een vervangende schadevergoeding voor
herstel c.q. afwerken van de gebreken/opleverpunten, zoals vermeld in de
deskundigenrapportage, overgelegd als productie 9, vast te stellen door een of
meerdere door uw Hof te benoemen deskundige(n), subsidiair op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet.
Subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen de gebreken/opleverpunten, zoals vermeld in de
deskundigenrapportage, overgelegd als productie 9, te herstellen c.q. af te
werken en wel binnen één maand na betekening van het in deze te wijzen arrest
en op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, voor iedere dag dat
[geïntimeerde] in gebreke blijft aan het in deze te wijzen arrest te voldoen.
c) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellante] als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de grieven. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen over en weer toewijsbaar zijn.
3.4.
In deze zaak gaat het om het navolgende. [geïntimeerde] heeft in opdracht en voor rekening van [appellante] een varkensstal gebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat zij een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW e.v. zijn aangegaan. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag welke prijs [appellante] hiervoor dient te betalen. In dat verband spelen twee kwesties: de vraag of opdracht is gegeven voor een uitbreiding van constructief werk (voor een bedrag van € 11.000,=) en de vraag of [geïntimeerde] extra kosten in rekening mag brengen voor het plaatsen van een luchtwasser. Voorts is een geschil ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, waardoor zij aan [appellante] een (voor verrekening vatbare) schadevergoeding verschuldigd is geworden. Ook in dat verband spelen twee kwesties: de vraag of een fatale datum voor oplevering was overeengekomen en de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten bij de bouw van de stal doordat deze (nog) gebreken vertoont.
3.5.
Voor zover de algemene grief zich richt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.5 merkt het hof op dat het – met inachtneming van de toelichting op deze grief - uitgaat van de hiervoor door het hof zelf vastgestelde feiten. Voor zover [appellante] zich in haar algemene grief beklaagt over een verkeerde of onvolledige weergave van haar verweer in eerste aanleg merkt het hof op dat het bij de beoordeling van de overige grieven zo nodig acht zal slaan op hetgeen [appellante] dienaangaande in haar toelichting op de algemene grief en op de overige grieven heeft opgemerkt.
De overeengekomen prijs.
3.6.1.
Tussen partijen staat vast dat het werk op 29 juli 2010 is aangenomen voor een bedrag van € 703.000,= exclusief btw, welk bedrag was berekend in een kostenbegroting van die datum. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen een vast bedrag voor het realiseren van de stal overeengekomen, zodat sprake is van aanneming op basis van een aanneemsom en niet op basis van regie of nacalculatie. Voorts staat tussen partijen vast dat bij het realiseren van de stal werkzaamheden hebben plaatsgevonden en materialen zijn verwerkt die niet waren ingecalculeerd in de oorspronkelijke prijsopgave die bij het geven van de opdracht voorlag.
3.6.2.
Wanneer, zoals in het onderhavige geval, voor het uitvoeren van een opdracht een vaste aanneemsom is overeengekomen, dient de aannemer het werk in beginsel voor dat bedrag te realiseren. Mee- of tegenvallers bij de uitvoering van het werk komen voor rekening en risico van de aannemer. Prijsstijgingen zullen in beginsel moeten worden overeengekomen. Van overeenstemming tussen partijen over een verhoging van de bouwsom die op 29 juli 2010 is overeengekomen is, behoudens v.w.b. de hiervoor achter 3.1.3 genoemde  kosten van de constructieberekening ad € 2.280,=  en de kosten van het aanbrengen van 170 m2 extra matten ad € 800,=, in dit geding vooralsnog niet gebleken.
3.6.3.
Een aannemer kan slechts in een beperkt aantal gevallen de bedongen prijs eenzijdig verhogen. Deze zijn genoemd in de artikelen 7:755 en 7:753 BW. De eerste bepaling betreft door de opdrachtgever gewenste veranderingen of toevoegingen in het overeengekomen werk, waarvan de opdrachtnemer tijdig heeft gewezen op een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, dan wel waarvan de opdrachtgever heeft moeten begrijpen dat zij tot een prijsverhoging zouden leiden. De tweede bepaling betreft kostenverhogende omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst zijn gebleken en die – zakelijk weergegeven - het gevolg zijn van door de opdrachtgever verschafte onjuiste informatie of waarvan het ontstaan niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
3.7.1.
Grief 1 van [appellante] ziet op het oordeel van de rechtbank over een bedrag van € 11.000,= dat [geïntimeerde] wegens meerwerk in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ten aanzien van het prijsverschil van € 11.000,= tussen de begroting op grond waarvan de overeenkomst is gesloten en de begroting die was gedateerd op 5 november 2010 gesteld dat [appellante] , nadat overeenstemming over de aanneemsom was bereikt, een uitbreiding wenste van de constructieve voorzieningen in de vorm van 70 extra strekkende meter gebogen bouwstaalmatten, 1450 m2 extra bouwstaalmatten in de wanden en 3800 extra stekken inboren. [geïntimeerde] heeft aldus haar vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:755, lid 1 BW, een door de opdrachtgever gewenste toevoeging aan het overeengekomen werk.
3.7.2.
[appellante] heeft bij conclusie van antwoord betwist dat zij een dergelijke uitbreiding van het werk zou hebben gewenst en heeft verwezen naar problemen die waren gerezen naar aanleiding van een controle door een gemeenteambtenaar. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] volhard bij haar standpunt in eerste aanleg. Zij voert aan dat de bezwaren die op 8 oktober 2010 werden gemaakt uitsluitend zagen op de uitvoering van het constructieve deel. Dat is, aldus [geïntimeerde] , op 9 en 10 oktober 2010 hersteld en dat heeft niet tot meerkosten voor [appellante] geleid.
3.7.3.
Hetgeen [geïntimeerde] ten grondslag legt aan haar aanspraak op een verhoging van de overeengekomen aanneemsom is door [appellante] gemotiveerd betwist. In dat geval kan zonder nadere bewijsvoering niet worden geoordeeld dat [appellante] de verlangde verhoging van de prijs met € 11.000,= verschuldigd is geworden. Dat bewijs kan naar het oordeel van het hof niet worden gevonden in de e-mail van 13 november 2010. In de eerste plaats volgt al uit de tekst van die mail dat [appellante] van mening is dat de verschuldigdheid van de kosten voor het maken van constructieberekeningen omstreden (“discutabel”) is, waaruit voortvloeit dat zij zich in beginsel rechtens niet verplicht acht om deze kosten te voldoen. Maar bovendien volgt uit deze reactie niet dat het gaat over een uitbreiding van werkzaamheden zoals die door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag is gelegd.
3.7.4.
De slotsom luidt dat grief 1 in zoverre slaagt dat vooralsnog in rechte niet is gebleken dat de prijsverhoging van € 11.000,= voortvloeit uit een door [geïntimeerde] gewenste verandering of toevoeging in het overeengekomen werk. Overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod zal het hof [geïntimeerde] toelaten tot bewijs van het feit dat [appellante] , ter uitbreiding van de eerder gegeven opdracht, aan [geïntimeerde] heeft verzocht om extra constructieve voorzieningen te treffen in de vorm van het aanbrengen van 70 extra strekkende meter gebogen bouwstaalmatten, het aanbrengen van 1.450 m2 extra bouwstaalmatten in de wanden en het inboren van 3.800 extra stekken. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol als hierna in het dictum is vermeld.
3.8.1.
Grief 2 van [appellante] heeft betrekking op de beslissing ten aanzien de prijsverhoging die is doorberekend in verband met de bouwkundige voorzieningen voor het plaatsen van een luchtwasser. Ook aan de aanspraak op deze prijsverhoging legt [geïntimeerde] ten grondslag dat zij het gevolg is van toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk. Meer in het bijzonder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is gesproken over verschillende typen luchtwassers en dat [appellante] , gaande het werk, heeft gekozen voor plaatsing van een ander type luchtwasser als die waar in de oorspronkelijke begroting van was uitgegaan. De meerkosten vloeien – aldus [geïntimeerde] - voort uit de omstandigheid dat voor het uiteindelijk geplaatste type luchtwasser ander bouwkundige voorzieningen nodig waren.
Het verweer van [appellante] komt er op neer dat zij bezwaar heeft tegen de berekening van een prijsverschil tussen de bouwkundige voorzieningen voor een enkelvoudige chemische luchtwasser en die voor een biologische combiwasser. Zij erkent dat uiteindelijk een ander type luchtwasser is geplaatst dan bij de aanbesteding was voorzien, maar merkt op dat bij de aanbesteding al was voorzien dat een chemische combiwasser zou worden geplaatst en dat het prijsverschil berust op een opdracht waarin een enkelvoudige chemische luchtwasser is voorzien.
3.8.2.
Op dit punt is het hof van oordeel dat, zoals in r.o. 3.6.1 is overwogen, [appellante] [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het bouwen van een varkensstal op basis van de begroting van 29 juli 2010. Op 6 november 2010 stuurt [appellante] een e-mail aan [geïntimeerde] , waarin zij [geïntimeerde] verzoekt om aan te geven wat het verschil in bouwkosten zal zijn bij de keuze voor een ander type luchtwasser dan waarmee bij de begroting van 29 juli 2010 rekening is gehouden. Op 15 november 2010 stuurt [appellante] per e-mail het verzoek om een nadere specificatie van een offerte. Gedateerd op 21 november 2010 maakt [geïntimeerde] vervolgens een tweetal nieuwe begrotingen, waarin in de eerste kolom posten zijn gemarkeerd met de aantekening “wbw” (prod. 9 bij dagvaarding) of “wcw” (prod. 10 bij dagvaarding). Deze afkortingen staan voor “wijziging biologische wasser” en “wijziging chemische wasser”. Bij e-mail van 22 november 2010 bevestigt [appellante] dat zij de beide begrotingen heeft ontvangen. Bij e-mail van 23 november 2010 schrijft [appellante] vervolgens aan [geïntimeerde] :
“(…)
Verder kun je rekening houden met de biologische wasser van Inno+.
(…)
Verwacht wel dat [naam 1] nog een keer uit komt leggen waarom deze voorzieningen 14000,- duurder zijn en bij twijfel halen we er een onafhankelijk adviseur bij.”
3.8.3.
Uit de e-mailwisseling volgt dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verzocht om een prijsopgaaf met betrekking tot de kosten voor het plaatsen van een andere luchtwasser dan voorzien in de begroting op grond waarvan de opdracht was gegeven. Op grond van dat verzoek heeft [geïntimeerde] [appellante] twee begrotingen gestuurd, één voor het werk met voorzieningen voor een biologische luchtwasser en één voor het werk met voorzieningen voor een chemische (combi)wasser. Vergelijking van de offerte voor een stal met biologische luchtwasser met de begroting op grond waarvan op 29 juli 2010 opdracht is gegeven leert dat de begroting van 21 november 2010 voor een stal met biologische luchtwasser (prod. 9 bij dagvaarding) – afgezien van afrondingsverschillen met bettrekking tot een aantal posten die op beide begrotingen voorkomen – voor wat betreft de bouwkundige voorzieningen voor een luchtwasser sluit op een bedrag dat € 19.210,30 hoger is dan de begroting van 29 juli 2010. Uit de e-mailwisseling volgt dat [appellante] deze begrotingen heeft ontvangen en heeft gekozen voor de plaatsing van een biologische luchtwasser. In dat geval is voldoende gebleken dat op verzoek van [appellante] als opdrachtgeefster veranderingen en toevoegingen in het werk hebben plaatsgevonden waarvan zij wist dat die tot een prijsverhoging aanleiding zouden geven.
Uit de slotopmerking onder de e-mail van 23 november 2010 blijkt dat [appellante] zich ook bewust is geweest van het feit dat [geïntimeerde] daar een meerprijs aan verbond. Uit die opmerking leidt het hof af dat [appellante] daar niet direct mee heeft willen instemmen. Dat laatste neemt niet weg dat met deze mail opdracht is gegeven om het werk uit te voeren overeenkomstig de begroting van 21 november 2010 voor een stal met voorzieningen voor een biologische luchtwasser. Onweersproken is dat de stal ook aldus is gebouwd.
Voor zover [appellante] nog heeft gewezen op een e-mail van 20 februari 2011 doet dat hier niet aan af, omdat deze e-mail dateert van na het moment waarop de opdracht is gegeven.
3.8.4.
Blijkens r.o. 3.3 van haar vonnis heeft de rechtbank haar oordeel gebaseerd op de overweging dat de aanleg van voorzieningen voor een biologische luchtwasser meerwerk heeft opgeleverd waarvoor [geïntimeerde] een kostenverhoging mocht doorberekenen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat grief 2, welke zich richt tegen dit oordeel, faalt.
3.8.5.
Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de begroting van 21 november 2010 voor een stal met biologische luchtwasser de grondslag vormt voor de eindafrekening, waarbij heeft te gelden dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt ten aanzien van de prijs, voor zover deze een bedrag van € 703.000,= heeft overtroffen. In dat geval geldt dat [geïntimeerde] voor wat betreft het uitgevoerde meerwerk met betrekking tot de luchtwasser een redelijke prijs in rekening kan brengen. Vergelijking van de posten op de beide offertes leert dat, waar de posten identiek zijn maar de aantallen verschillen, [appellante] in de begroting van 21 november 2010 dezelfde stuksprijs heeft gehanteerd als in de oorspronkelijke begroting van 29 juli 2010, op grond van welke begroting [appellante] de opdracht heeft gegeven. Daaruit leidt het hof af dat de stuksprijzen zoals die door [geïntimeerde] zijn gehanteerd in de begroting van 29 juli 2010 redelijk zijn geweest en ook gehanteerd konden worden bij de berekening van de kosten voor meerwerk. [appellante] heeft inhoudelijk de begroting van 21 november 2010 niet aangevochten, noch gesteld dat uiteindelijk in relevante mate anders is gebouwd dan zoals voorzien in die begroting. In dat geval moet de in die begroting berekende prijs worden beschouwd als een redelijke prijs voor de bouw van de stal.
3.8.6.
Voor zover de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd dat [appellante] heeft ingestemd met de berekende prijsverhoging is de grief terecht, maar dat doet niet af aan het feit dat [appellante] - bij gebreke aan overeenstemming over de kosten van het meerwerk - voor het uitgevoerde meerwerk een redelijke prijs verschuldigd is geworden. De door [geïntimeerde] op 21 november 2010 berekende meerkosten vormen een redelijke prijs voor het meerwerk. Deze begroting sloot op € 740.999,99 exclusief btw. Daarop strekt in mindering een bedrag van € 8.000,= exclusief btw vanwege de door [geïntimeerde] verleende korting, zodat een prijs resteert van € 732.999,99 exclusief btw. Voor zover de rechtbank in haar vonnis van een andere prijs mocht zijn uitgegaan, slaagt grief 2. Van het bedrag van € 732.999,99 is een deel, groot € 11.000,= exclusief btw, nog in geding (afhankelijk van door [geïntimeerde] te leveren bewijs). Een beslissing ten aanzien van het bedrag dat [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden zal daarom worden aangehouden tot na de bewijsvoering.
Tekortschieten van [geïntimeerde] ?
3.9.1.
In grief 3 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] jegens haar schadeplichtig is geworden, doordat zij de varkensstal niet tijdig heeft opgeleverd. [appellante] wijst er in haar toelichting op de grief op dat zij bij conclusie van eis onder verwijzing naar een fax van haar aan [geïntimeerde] van 4 juni 2010 heeft gesteld dat partijen waren overeengekomen dat de varkensstal op 1 maart 2011 opgeleverd moest worden. Voorts heeft zij gesteld dat ook in een gesprek op 29 juli 2010 deze datum is genoemd als de datum waarop, in verband met een te verlenen milieuvergunning, de stal gereed moest zijn. [appellante] heeft op dit punt in eerste aanleg specifiek bewijs aangeboden, onder vermelding van hierover te horen getuigen.
Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [geïntimeerde] betwist dat partijen vóór, tijdens of na de bespreking van 29 juli 2010 een (fatale) opleverdatum van 1 maart zouden zijn overeengekomen.
3.9.2.
De rechtbank heeft overwogen dat het bestaan van een overeengekomen oplevertermijn niet kon worden aangenomen. Gelet op de concrete stellingname van [appellante] bij conclusie van eis in reconventie en de betwisting daarvan door [geïntimeerde] was dat op zich juist, maar gelet op het op dit punt specifiek gedane bewijsaanbod moet [appellante] naar het oordeel van het hof toegelaten  worden tot bewijslevering, tenzij al direct kan worden geoordeeld dat hetgeen zij heeft gesteld onjuist is. Dat laatste geval doet zich hier niet voor.
3.9.3.
In haar conclusie van eis in reconventie, nummers 10 tot en met 15, heeft Hendrix haar stelling onderbouwd dat er een bouwtijd is overeengekomen, onder andere met verwijzing naar de fax van [appellante] aan [geïntimeerde] waarin aan [geïntimeerde] wordt bevestigd dat de stal uiterlijk 1 maart 2011 klaar moet zijn. Uit de offerte van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 5 november 2010 lijkt te volgen dat partijen geen fatale opleverdatum zijn overeengekomen, nu deze offerte als tijdstip voor de oplevering van het werk vermeldt “n.t.b.”, hetgeen het hof leest als “nader te bepalen”. Deze offerte dateert echter van na de datum waarop de opdracht is gegeven en het staat vast dat [appellante] deze offerte niet voor akkoord heeft willen ondertekenen. Deze offerte is daarom onvoldoende om het bewijs aan te ontlenen dat partijen op 5 november 2010 nog geen opleverdatum hadden bepaald. Dit geldt ook indien daarbij wordt betrokken dat evenmin in een e-mail van 4 maart 2011 van [appellante] aan [geïntimeerde] (prod. 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) of in een brief van 15 juli 2011 (productie 22 bij dagvaarding in eerste aanleg) wordt verwezen naar 1 maart 2011 als overeengekomen opleverdatum.
3.9.4.
De enkele omstandigheid dat [appellante] [geïntimeerde] gedurende de bouw niet heeft aangemaand om vóór 1 maart 2011 op te leveren doet niet af aan het feit dat een bij het geven van de opdracht overeengekomen fatale termijn op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub a BW leidt tot verzuim, wanneer op de daarvoor bepaalde datum het bouwwerk niet wordt opgeleverd. De omstandigheid dat [appellante] [geïntimeerde] vóór 1 maart 2011 niet heeft aangemaand kan dus niet redengevend zijn voor een oordeel dat geen fatale oplevertermijn was overeengekomen.
3.9.5.
Het voorgaande betekent dat grief 3 in zoverre slaagt. Het hof zal [appellante] toelaten tot het leveren van bewijs ter zake haar stelling dat partijen voorafgaand aan (en bevestigd op) 29 juli 2010 zijn overeengekomen dat de varkensstal uiterlijk op 1 maart 2011 opgeleverd diende te worden.
De vraag of [appellante] voordeel kan hebben genoten bij een oplevering die na die datum heeft plaatsgevonden komt pas aan de orde in het kader van de vaststelling van een mogelijk geleden schade. De beoordeling van die vraag zal daarom worden aangehouden tot na bewijsvoering op dit punt.
3.10.1.
Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gevorderde vergoeding van kosten voor het herstel van punten die bij de oplevering op 2 januari 2012 zijn vastgesteld en van gebreken die daarna nog zijn gebleken. Dienaangaande heeft [appellante] bij conclusie van eis in reconventie gesteld dat op 2 januari 2012 een oplevering van de varkensstal heeft plaatsgevonden, waarbij een proces-verbaal is opgemaakt waarin de toen waargenomen gebreken zijn opgenomen.
3.10.2.
Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt het werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Onder oplevering moet worden verstaan het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever. De vorm en het tijdstip van de aanvaarding, evenals de termijn waarbinnen de opdrachtgever het werk - al dan niet onder voorbehoud - dient te aanvaarden dan wel te weigeren, variëren naar gelang hetgeen daaromtrent is overeengekomen, met inachtneming van de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval.
3.10.3.
Het hof constateert dat de oplevering (als gereedmelding van het werk) op 2 januari 2012 heeft plaatsgevonden, waarbij aanvaarding heeft plaatsgevonden op voorwaarde dat een aantal geconstateerde gebreken zouden worden hersteld. Deze gebreken staan vermeld op een zestal formulieren aan het hoofd waarvan staat vermeld “Rapport van tekortkoming”.
Voorts zijn volgens [appellante] na 2 januari 2012 nog een aantal gebreken geconstateerd die ook hersteld zouden moeten worden. Bij conclusie van eis in reconventie somt [appellante] , met verwijzing naar de brief van 7 maart 2012 van zijn gemachtigde, 23 gebreken op. Het betreft de navolgende punten:
vuile sandwichpanelen gevelbekleding + buitenkant luchtwasserruimte, doordat deze te lang buiten hebben gelegen, deze dienen schoon gemaakt te worden;
afdeling 18 t/m 20 roosters nog repareren, zodra de afdelingen schoon zijn;
luchtaanvoerkanalen afdeling 17 + 21 + 24 lekken nog beetje mest; lekkages repareren;
luchtaanvoerkanaal afdeling 27 lekt nog veel mest, lekkage repareren na leegpompen;
tussen afdeling 27 en 28 lijkt de mestput te lekken richting oppervlaktewater, dit controleren;
luchtaanvoerkanaal afdeling 29 lekt water, lekkage repareren na leegpompen;
luchtaanvoerkanaal afdeling 22 zit geen verdieping in om leeg te kunnen zuigen, dient verholpen te worden;
naden tussen kunststof in luchtwasserruimte zijn niet goed gekit;
sandwichpanelen luchtkanaal zijn nog op diverse plaatsen beschadigd, voorts lekken de naden lucht;
dakgoten hangen nog scheef en afvoerpijpen zijn dunner dan de 7 x 100 mm volgens bouwtekening van [constructeur] ;
nog kwaliteitscertificaten te ontvangen van de 3 of 4 soorten gebruikte sandwichpanelen en van de branddeur;
brandmuur voldoet niet aan eisen brandweer;
luchtwasserruimte is 6 cm minder diep dan opgegeven tekening van Inno
+
waardoor we de gekochte capaciteit niet volledig kunnen benutten;
in afdeling 30 zitten drie spleten in roosters voerpad. Met [naam 2] is duidelijk afgesproken, dat er in deze afdeling slechts twee spleten zouden komen;
roosters aan buitenkant hokken zijn niet overal even hoog, waardoor de voertroggen niet waterpas staan en niet alle varkens evenveel kunnen vreten;
vrijwel alle muren van de stal zijn scheef en daarom zijn er veel noodreparaties uitgevoerd met kit en pur om naden te dichten. Hiervoor dient een definitieve oplossing te komen;
onderkant windveren is niet goed geïsoleerd. Dit is duidelijk te zien op de foto’s die met 10 graden vorst zijn gemaakt. Hierdoor moet er in deze afdelingen meer gestookt worden;
de sandwich dakpanelen zijn over de gehele lengte van het dak horizontaal niet goed geïsoleerd, waar de twee panelen boven elkaar zitten waardoor er vocht aan de binnenkant van de stal op de gordingen lekt, waardoor deze gaan rotten;
er zitten diverse verticale slecht geïsoleerde naden in het dak. Zowel de horizontale als de verticale naden zijn duidelijk te zien op de foto’s die met 10 graden vorst zijn gemaakt;
luchtkanalen zijn aan bovenkant scheef gemetseld, waardoor hier de ventilatieroosters niet passen;
sparingen onder centrale gang aan zijde luchtwasser bij afdeling 28 en 29 zijn veel kleiner dan de andere sparingen en kleiner dan afgesproken, waardoor mest er niet goed door kan;
de ingekorte deur naar luchtwasser laat water door naar de technische ruimte;
de meranti kozijnen van de buitendeuren zijn bijgewerkt met inferieure kwaliteit hout en dit hout is verkeerd om gemonteerd.
3.10.4.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens herstelkosten, omdat [appellante] haar, [geïntimeerde] , nimmer in gebreke heeft gesteld. Het hof merkt dienaangaande op dat partijen gezamenlijk het werk hebben opgenomen, waarbij opnamestaten zijn opgemaakt die punten vermelden waarvan [appellante] van mening was dat die hersteld dienden te worden. [geïntimeerde] heeft in elk geval een deel van de klachten erkend, maar is – volgens de stellingname van [appellante] – desondanks niet tot (volledig) herstel overgegaan, ook niet voor zover zij de klachten van [appellante] heeft erkend. Voor zover [geïntimeerde] ter rechtvaardiging een beroep heeft gedaan op het uitblijven van betalingen op haar (voorschot)facturen, kan haar dat niet baten, omdat [appellante] betalingen van (een deel van) de aanneemsom mocht opschorten in afwachting van herstel van de gebreken. Naar stellingname van [appellante] heeft zij overigens inmiddels aan het vonnis in eerste aanleg voldaan en de openstaande factuurbedragen betaald. In dat geval kan in het uitblijven van betaling door [appellante] geen grond meer zijn gelegen voor [geïntimeerde] om af te zien van herstelwerkzaamheden.
3.10.5.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] een rapport in het geding gebracht van DLV Bouw, Milieu en Techniek B.V. In dit rapport wordt een drietal categorieën klachten genoemd:
klachten die staan vermeld in de opnamestaten van 2 januari 2012;
klachten die zijn vermeld in de brief van 7 maart 2012, maar niet in de opnamestaten van 2 januari 2012;
17 klachten die zich hebben gemanifesteerd na het nemen van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie.
In deze rapportage wordt geen gewag meer gemaakt van de klachten met de nummers 1 en 2, terwijl van nr. 7 is opgemerkt dat die klacht is vervallen.
3.10.6.
Alvorens nader te beslissen op de resterende punten in deze rapportage, zal het hof in aansluiting op het getuigenverhoor (of de getuigenverhoren) een comparitie van partijen gelasten. Bij gelegenheid van de comparitie wil het hof met partijen bespreken of deze klachten nu, drie jaar na ingebruikname van de stal, nog actueel zijn, welke inmiddels zijn verholpen en welke nog herstel behoeven en, mochten er nog herstelpunten zijn, of afspraken gemaakt kunnen worden over het uitvoeren van die punten door [geïntimeerde] .
Bij gelegenheid van de comparitie zal voorts ter sprake komen of inmiddels bekend is welke kosten naar schatting gemoeid zijn met het herstel van deze punten. Met het oog daarop verzoekt het hof [appellante] om uiterlijk 14 dagen vóór de te houden comparitie een begroting te doen toekomen van de kosten voor het herstel van de door haar gestelde gebreken, gerangschikt overeenkomstig de rapportage van DLV Bouw, Milieu en Techniek B.V., voor  een globale specificatie van de door haar geschatte herstelkosten.
Voorts zal ter sprake worden gebracht of een ingebrekestelling van [geïntimeerde] nodig is geweest om [appellante] een aanspraak te geven op een schadevergoeding ter dekking van de kosten voor door haar op te dragen herstelwerkzaamheden.
Ten slotte zal de comparitie worden benut om te bezien of het resultaat van het verhoor van getuigen en de informatie ten aanzien van de gestelde gebreken partijen aanleiding kunnen geven om het onderhavige geschil met een regeling te beëindigen.
3.11.
Het voorgaande voert dan tot na te melden beslissing, waarbij elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [appellante] , ter uitbreiding van de eerder op 29 juli 2010 gegeven opdracht, aan [geïntimeerde] heeft verzocht om extra constructieve voorzieningen te treffen in de vorm van het aanbrengen van 70 extra strekkende meter gebogen bouwstaalmatten, het aanbrengen van 1.450 m2 extra bouwstaalmatten in de wanden en het inboren van 3.800 extra stekken;
laat [appellante] toe te bewijzen dat partijen voorafgaand aan (en bevestigd op) 29 juli 2010 zijn overeengekomen dat de varkensstal uiterlijk op 1 maart 2011 opgeleverd diende te worden;
bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's‑Hertogenbosch op een door deze nader te bepalen datum;
gelast partijen in persoon dan wel vertegenwoordigd door een ter zake behoorlijk geïnformeerde en tot het aangaan van een regeling bevoegde persoon of personen, desgewenst vergezeld van hun raadslieden, om in aansluiting op het (laatste) getuigenverhoor in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch te verschijnen voor de raadsheer-commissaris, voornoemd, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
verzoekt [appellante] uiterlijk veertien dagen vóór de te houden comparitie aan het hof en de wederpartij een begroting te doen toekomen van de kosten voor het herstel van de door haar gestelde gebreken, gerangschikt overeenkomstig de rapportage van DLV Bouw, Milieu en Techniek B.V.;
verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur voor het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt voorts dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.
griffier					rolraad