ECLI:NL:GHSHE:2019:2340
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie- en Jeugdrecht
zaaknummer 200.231.780/01
arrest van 2 juli 2019
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. A.J. de Graaf te Papendrecht,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. J.P.M. Mol te Son,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 maart 2015 en 11 oktober 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/275747/HA ZA 14-179)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven en vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte overleggen productie in principaal hoger beroep van de zijde van de man;
de antwoordakte in principaal hoger beroep van de zijde van de vrouw.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen zijn op 29 januari 2002 in Marokko met elkaar in het huwelijk getreden. Omstreeks juli/augustus 2008 hebben zij hun samenleving beëindigd. Bij beschikking van 6 januari 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) de echtscheiding van partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 16 juli 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.1.2.
Bij vonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch voor recht verklaard dat het Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat partijen waren gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. Deze uitspraak is bij arrest van 23 april 2013 (zaaknummer HD 200.092.269/01) door het hof bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert
de vrouw
in conventie, na vermeerdering en wijziging van eis, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
verdeling van de huwelijksgemeenschap op de door haar voorgestane wijze;
een gebruiksvergoeding voor het gebruik door de man van de echtelijke woning en het appartement in [plaats 1] , Marokko;
een bedrag van € 32.598,32 voor de huur van de bedrijfsruimte aan [adres 1] te [plaats 2] (hierna: de bedrijfsruimte resp. [adres 1] );
een bedrag van € 19.494,65 voor de huur van de bovenwoning aan [adres 2] te [plaats 2] (hierna: de bovenwoning resp. [adres 2] );
een door de rechtbank te bepalen bedrag voor de opbrengsten van de percelen grond in Marokko;
een door de rechtbank te bepalen bedrag voor de verdeling van de banksaldi van de man;
kosten rechtens.
3.2.2.
Na deskundigenbericht heeft de vrouw opnieuw haar vorderingen gewijzigd. Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis van 25 maart 2015.
3.2.3.
Bij akte van 21 april 2017 heeft de vrouw haar vorderingen vermeerderd. Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis van 11 oktober 2017.
3.2.4.
De man
heeft verweer gevoerd. Op zijn stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Daarnaast heeft de man een vordering in reconventie ingesteld. Hij vordert, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de ontbonden huwelijksgemeenschap verdeelt overeenkomstig de door hem voorgestane wijze. Verder vordert hij:
dat hij gemachtigd wordt het onroerend goed aan [adres 1] en [adres 2] te verkopen;
dat de echtelijke woning aan hem wordt toegedeeld en hij wordt gemachtigd om daarvoor alle benodigde leveringshandelingen te verrichten;
dat het door de vrouw onder de huurder van [adres 1] gelegde beslag wordt opgeheven en de vrouw wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door het beslag geleden schade;
veroordeling van de vrouw in de proceskosten.
3.2.5.
De vrouw heeft verweer gevoerd. Op haar stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3.1.
In het
tussenvonnis van 30 april 2014
heeft de rechtbank een comparitie na antwoord gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 september 2014. Van deze comparitie is  proces-verbaal opgemaakt.
3.3.2.
In het
tussenvonnis van 8 oktober 2014
heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportages (taxatie echtelijke woning, appartement Marokko en perceel [perceel] , Marokko). Daarnaast heeft de rechtbank bepaald (voor zover in hoger beroep van belang) dat:
de vrouw zich bij akte dient uit te laten over de overwegingen van de rechtbank over de waarde van het perceel [perceel] , de inboedel van het appartement in Marokko en de [bank 1] -bankrekening van de man;
de man zich bij akte dient uit te laten over de overwegingen van de rechtbank over de eigenaarslasten van de echtelijke woning, de huuropbrengsten van de bedrijfsruimte, de lasten van het bedrijfspand en de bovenwoning, de lasten van het appartement in Marokko, de waarde van het perceel [perceel] , de banksaldi en het beleggingsdepot.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.3.3.
In het
tussenvonnis van 25 maart 2015
heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
bepaald dat partijen een gezamenlijke opdracht zullen verstrekken aan een makelaarskantoor voor de verkoop van de bedrijfsruimte en bovenwoning aan [adres 1] en [adres 2] ;
een deskundige benoemd voor de bepaling van de onderhandse verkoopwaarde van de echtelijke woning;
een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de vragen over de onderhandse verkoopwaarde van het appartement in Marokko en het perceel [perceel] ;
iedere verdere beslissing aangehouden.
3.3.4.
Op
21 april 2017
heeft een
pleidooi
ten overstaan van de rechtbank plaatsgevonden. Van dit pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.
3.3.5.
In het
eindvonnis van 11 oktober 2017
heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
de wijze van verdeling gelast (rov. 3.1.) en partijen bevolen medewerking te verlenen aan de levering van de in de verdeling betrokken goederen;
de man veroordeeld om aan de vrouw een gebruiksvergoeding te betalen:
a. van € 10.760,47 voor de echtelijke woning over de periode van 16 juli 2010 tot 1 januari 2017, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel;
b. van € 450,-- voor de echtelijke woning over de periode vanaf 1 januari 2017 tot de levering/overdracht, voor wat betreft de verschenen termijnen te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel;
c. van € 166,-- voor het appartement in Marokko over de periode van 1 januari 2015 tot de levering/overdracht, voor wat betreft de verschenen termijnen te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel;
3) de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen voor de door hem ontvangen vruchten voor het pand aan [adres 1] en [adres 2] :
a. € 31.198,27 over de periode van 16 juli 2010 tot en met 17 januari 2014;
b. € 4.231,55 over de periode van 1 februari 2014 tot en met 1 juli 2015;
c. € 1.544,40 over de periode van 1 september 2015 tot en met 2 november 2016;
d. € 293,36 over de periode vanaf 2 november 2016;
e. vermeerderd met de wettelijke rente.
4) de man veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan een opdracht van partijen aan:
a. de huidige huurder van [adres 1] en [adres 2] en de tussenpersoon [tussenpersoon] om aan ieder van partijen de helft van het aan huur verschuldigde bedrag te betalen;
b. [derde 1] om aan ieder van partijen de helft te betalen van het door aan huur van de kapsalon aan [adres 1] vanaf 29 oktober 2013 (datum beslaglegging) verschuldigde bedrag;
c. [derde 2] om aan ieder van partijen de helft te betalen van het door haar aan huur van de bovenwoning aan [adres 2] vanaf 26 oktober 2015 (datum beslaglegging) verschuldigde bedrag;
d. [tussenpersoon] om aan ieder van partijen de helft te betalen van het door haar aan huur van de bovenwoning aan [adres 2] vanaf 6 februari 2017 (datum beslaglegging) verschuldigde bedrag;
5. de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 50,-- voor iedere dag dat hij niet aan de hiervoor onder 3) en 4) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet tot een maximum van € 10.000,-- is bereikt;
6. bepaald dat de dwangsommen niet zullen worden verbeurd voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
7. de proceskosten gecompenseerd;
8. bepaald dat ieder van partijen de helft van de kosten van de deskundigen dient te dragen.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.1.
De man is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van
25 maart 2015
en
11 oktober 2017
en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, tot:
afwijzing van de vorderingen van de vrouw;
toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg;
schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 11 oktober 2017 in afwachting van de hoger beroepsprocedure;
veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
De man heeft hiertoe negen grieven aangevoerd.
3.4.2.
De vrouw heeft de grieven van de man weersproken. Zij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
In het
principaal appel
heeft de vrouw geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van hem in de proceskosten in beide instanties.
In het
incidenteel appel
heeft de vrouw geconcludeerd tot:
vernietiging van de beslissing van de rechtbank van
8 oktober 2014
over de door haar gevorderde gebruiksvergoeding voor het appartement;
vernietiging van de beslissing van de rechtbank van
11 oktober 2017
om de gebruiksvergoeding voor het appartement voor de periode van 10 juli 2010 tot 1 januari 2015 af te wijzen;
en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van de man om over de periode van 10 juli 2010 tot 1 januari 2015 een gebruiksvergoeding te betalen voor het appartement in Marokko van € 166,-- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) vanaf 16 oktober 2017 (15 dagen na het vonnis van de rechtbank);
voorwaardelijk
(voor het geval de man aanspraak kan maken op toedeling van de echtelijke woning aan hem en hij niet hoeft mee te werken aan de verkoop daarvan):
o vernietiging van de beslissing van de rechtbank de echtelijke woning tegen een waarde van € 200.000,-- zal worden toegedeeld en, opnieuw rechtdoende, toedeling van de woning aan de man tegen een waarde die het hof na het inwinnen van een nieuw deskundigenadvies juist zal achten, althans (subsidiair) tegen een waarde van € 229.000,-- onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw binnen drie maanden na het te wijzen arrest door [bank 1] Hypotheekbank zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld;
3. te gelasten dat de verkoop van de bedrijfsruimte aan [adres 1] en de bovenwoning aan [adres 2] zal geschieden tegen een door makelaar [makelaar 1] in goede deskundigheid te adviseren prijs;
4.
voorwaardelijk
(voor het geval het hof de vaststelling van de waarde van het appartement in Marokko niet zal bekrachtigen):
o toedeling van het appartement aan de man tegen een waarde van Dirham 943.500,-- althans (subsidiair) tegen een waarde die het hof in goede justitie na het inwinnen van een nieuw deskundigenadvies juist zal achten;
5. vernietiging van de beslissing dat het perceel [perceel] aan de man wordt toegedeeld tegen een waarde van Dirham 15.000,-- en, opnieuw rechtdoende, toedeling van het perceel aan de vrouw tegen een waarde die het hof in goede justitie na het inwinnen van een nieuw deskundigenadvies juist zal achten;
6.
voorwaardelijk
(voor het geval het hof de beslissing van de rechtbank om het saldo van de Marokkaanse bankrekening op naam van de man vast te stellen op € 30.000,-- en die bankrekening aan de man toe te delen, niet zal bekrachtigen)
o veroordeling van de man om binnen een door het hof te bepalen redelijke termijn bankafschriften van die bankrekening in het geding te brengen waaruit het saldo van die bankrekening per 10 juli 2010 zal blijken met de bepaling dat de beslissing van de rechtbank zal worden bekrachtigd als de man niet aan de gevorderde veroordeling binnen de door het hof te bepalen termijn voldoet.
7) veroordeling van de man om over het saldo van de Marokkaanse bankrekening althans over de aan de vrouw toekomende helft daarvan een bedrag aan haar te betalen gelijk aan het bedrag van de wettelijke rente over € 15.000,-- vanaf 10 juli 2010 althans een door het hof te bepalen bedrag,
subsidiair: te bepalen dat de vrouw een vorderingsrecht op de man heeft gelijk aan het bedrag van de wettelijke rente over het saldo van de Marokkaanse bankrekening althans over de aan haar toekomende helft daarvan vanaf 10 juli 2010 althans een door het hof te bepalen bedrag;
8) veroordeling van de man in proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
De vrouw heeft hiertoe zeven grieven aangevoerd.
3.4.3.
De man heeft de grieven weersproken.
3.5.1.
Het gaat in deze zaak om de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen. De grieven gaan over:
- de echtelijke woning:
o de gebruiksvergoeding (grief 1 man);
o de toedeling (voorwaardelijke grief 2 vrouw)
- de panden aan [adres 1] en [adres 2] :
o de toedeling en waarde (grief 2 man, grief 3 vrouw);
o de huur, huurlasten en borg (grieven 3, 4 en 5 man);
o de verkoop van de bedrijfsruimte (grief 3 vrouw)
- het appartement en het perceel grond in Marokko:
o de waarde van het appartement (grief 6 man, voorwaardelijke grief 4 vrouw);
o de waarde van het perceel (grief 5 vrouw);
o de gebruiksvergoeding voor het appartement (grief 7 man, grief 1 vrouw);
het saldo van de Marokkaanse bankrekening (grief 8 man, voorwaardelijke grief 6 vrouw, grief 7 vrouw);
de schulden (grief 9 man).
rechtsmacht
3.5.2.
Deze zaak heeft internationale aspecten zodat allereest ambtshalve (zie HR 17 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1077) moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval; gelet op art. 2 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
beslissing in het incident
3.6.1.
Het
hof
stelt vast dat door de man (overigens niet in een conclusie in een incident) in de memorie van grieven – pas in het petitum en zonder nadere onderbouwing hiervan in de memorie van grieven dan wel bij afzonderlijke akte – een incident is opgeworpen. De man concludeert, zo begrijpt het hof zijn vordering onder c), op grond van het bepaalde in art. 351 Rv, tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 11 oktober 2017 in afwachting van de procedure bij het hof. Het hof zal allereerst op deze vordering in het incident beslissen.
3.6.2.
Bij de beoordeling van deze vordering, stelt het hof het volgende voorop. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van art. 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht (hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust) dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft (HR 30 mei 2008, LJN BC5012). Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.6.3.
De man heeft zijn incidentele vordering op geen enkele wijze onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van misbruik van recht, het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag of van nieuwe omstandigheden. De incidentele vordering zal reeds daarom worden afgewezen.
de echtelijke woning
de gebruiksvergoeding (grief 1 van de man)
3.7.1.
De
rechtbank
heeft in rov. 2.17 van haar vonnis van 11 oktober 2017 geoordeeld dat de man een gebruiksvergoeding aan de vrouw is verschuldigd van € 34.536,25 over de periode van 16 juli 2010 tot 1 januari 2017. Over die periode is de vrouw € 23.775,78 aan eigenaarslasten aan de man verschuldigd. De man is daarom per saldo over die periode een gebruiksvergoeding van € 10.760,47 aan haar verschuldigd. Vanaf 1 januari 2017 is hij een gebruiksvergoeding van € 450,-- per maand aan de vrouw verschuldigd.
3.7.2.
De
man
stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij een gebruiksvergoeding aan de vrouw is verschuldigd. Hij voert hiertoe het volgende aan.
Hij heeft altijd aan alle (financiële) verplichtingen die voortvloeiden uit de eigendom van de woning voldaan. De vrouw heeft hieraan geen enkele bijdrage geleverd. Zij heeft pas jaren na ontbinding van het huwelijk een vordering tot verdeling en gebruiksvergoeding ingesteld.
Verder is er geen grondslag voor een gebruiksvergoeding omdat sprake is van een onderwaarde en een gebruiksvergoeding in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De vrouw is, door de onderwaarde, geen vermogen misgelopen en had geen “woonbelang” bij de woning omdat zij een eigen woning bewoonde.
Indien desondanks een gebruiksvergoeding is verschuldigd, is dit pas het geval vanaf de inleidende dagvaarding; pas vanaf dat moment kon rekening worden gehouden met deze vordering van de vrouw.
Indien een gebruiksvergoeding met terugwerkende kracht is verschuldigd, dient de vrouw, ook met terugwerkende kracht, de helft van de hypothecaire lasten en gebruikslasten voor haar rekening te nemen.
3.7.3.
De
vrouw
heeft de grief weersproken. Zij voert hiertoe het volgende aan.
De man had vanaf 16 juli 2010 het exclusieve woongenot, terwijl zij de helft van de eigenaarslasten (waaronder begrepen de hypotheeklasten) moest dragen en daarnaast volledig de lasten van haar vervangende woonruimte. De rechtbank heeft de helft van de eigenaarslasten verrekend met haar vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding. Van een onderwaarde was geen sprake.
De man had rekening kunnen houden met deze vordering. Hij werd bijgestaan door een advocaat [NAAM]man verzocht om de huwelijksgemeenschap te verdelen. De man stelde echter dat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap waren gehuwd. De vrouw heeft daarom in april 2010 een procedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft bij vonnis van 27  april 2011 voor recht verklaard dat partijen naar Nederlands recht in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Het door de man hiertegen ingestelde hoger beroep is door het hof in zijn arrest van 23 april 2013 verworpen en het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd.
3.7.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
3.7.4.1.	Het staat vast dat de woning in de inmiddels ontbonden huwelijksgemeenschap valt. Voorts is niet in geschil dat de rechtbank in de beschikking voorlopige voorzieningen (waarvan de datum het hof onbekend is, maar deze is gelegen vóór de datum van de echtscheidingsbeschikking van 6 januari 2010) het uitsluitend gebruik van de woning aan de man heeft toegekend.
3.7.4.2.	Een gebruiksvergoeding vindt haar grondslag in art. 3:169 BW. Dit artikel bepaalt:
“Tenzij een regeling anders bepaalt, is iedere deelgenoot bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is.”
Deze wettelijke bepaling heeft mede tot strekking de deelgenoot (in dit geval de man) die het goed met uitsluiting van de andere echtgenoot (de vrouw) gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en/of genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. De grondslag voor die schadeloosstelling kan naar het oordeel van het hof zijn gelegen in het gemiste rendement doordat de mede-eigenaar verstoken blijft van zijn aandeel in de waarde van de woning (gemist rendement), maar ook in het gemiste genot van (het gebruik van) de eigendom. Het voorbehoud aan het gebruik van een gemeenschapsgoed (“mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is”) is zo ruim geformuleerd om voldoende ruimte te laten voor toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid (MvA II, Parl. Gesch. 3, pag. 587).
Vast staat dat de man, in ieder geval sinds de beschikking voorlopige voorzieningen, in de gemeenschappelijke woning verbleef en de vrouw sindsdien niet meer over het gebruik en genot van de woning, die wel haar (mede)eigendom is, kon beschikken. Reeds voor dat gemiste gebruik en genot (waardoor zij noodgedwongen gebruik diende te maken van vervangende woonruimte) dient de man, gelet op het bepaalde in art. 3:169 BW, de vrouw schadeloos te stellen. Aan de omstandigheid (voor zover deze al juist zou zijn) dat de woning geen overwaarde zou vertegenwoordigen, kan voorbij worden gegaan, omdat de vrouw haar vordering niet heeft gebaseerd op een eventuele overwaarde. Ook het feit dat de vrouw de beschikking had over vervangende woonruimte,  doet er niet aan af dat de vrouw het gebruik en genot van de woning miste en zij daar schade van had (doordat zij de kosten van de vervangende woonruimte heeft gedragen).
3.7.4.3.	Tegen de hoogte van de gebruiksvergoeding, gebaseerd op de huurwaarde van de echtelijke woning, als zodanig is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Wel in geschil is de ingangsdatum van de gebruiksvergoeding. Het betoog van de man dat die ingangsdatum 12 november 2013 (datum inleidende dagvaarding) dient te zijn, faalt. Zijn onderbouwing van dit standpunt (inhoudende dat hij pas vanaf dat moment rekening had kunnen houden met een vordering tot verdeling en een gebruiksvergoeding) kan niet als juist worden aanvaard. Reeds in april 2010 heeft de vrouw een procedure aanhangig gemaakt ter beantwoording van de rechtsvraag of partijen naar Nederlands recht in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Vanaf dat moment had de man redelijkerwijs rekening kunnen houden met een vordering tot verdeling, de gerechtigdheid van de vrouw tot (haar onverdeelde aandeel in) de woning en een vordering tot een gebruiksvergoeding. De rechtbank heeft daarom terecht en op goede gronden geoordeeld dat de man een gebruiksvergoeding was verschuldigd vanaf 16 juli 2010.
Ook het betoog van de man dat, bij toekenning van een gebruiksvergoeding met terugwerkende kracht, de vrouw de helft van de hypothecaire lasten en gebruikslasten moet dragen, faalt. De rechtbank heeft immers al de door de vrouw verschuldigde eigenaarslasten over de periode van 16 juli 2010 tot 1 januari 2017 (in totaal € 23.775,78) in mindering gebracht op de door hem over deze periode aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding. In dit opzicht mist de grief dus feitelijke grondslag.
Over de periode na 1 januari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen op grond van art. 3:172 BW gehouden zijn de voor de woning gemaakte kosten bij helfte te dragen. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat het hof daar van uit zal gaan. Voor zover ten slotte, de grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank “Bij akte van 21 april 2017 heeft de vrouw haar vordering in die zin gewijzigd dat zij een gebruiksvergoeding vordert zonder verrekening van de helft van de hypotheekrente. Nu de man op dit punt niets heeft gevorderd, behoeft op deze periode niet meer te worden beslist” oordeelt het hof als volgt. De man vordert in hoger beroep (zie rov. 3.4.1. hiervóór) blijkens zijn petitum toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg. Die vorderingen in eerste aanleg (zie rov. 3.2.3. hiervóór) behelzen niet de veroordeling van de vrouw tot het betalen van de helft van hypothecaire lasten. Daarmee ontbreekt voor het hof een vordering om op te kunnen beslissen en faalt ook op dit punt de grief.
3.7.4.4.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de eerste grief van de man faalt.
de toedeling van de woning (voorwaardelijke grief 2 van de vrouw)
3.8.1.
De rechtbank heeft de woning toegedeeld aan de man onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw door de [bank 1] Hypotheekbank zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank heeft daarvoor een termijn van drie maanden gegeven.
3.8.2.
De vrouw stelt dat zij ten tijde van het indienen van haar memorie van antwoord in het principaal appel d.d. 12 juni 2018 (derhalve meer dan drie maanden na het vonnis van de rechtbank) nog steeds niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij stelt dat niet is voldaan aan de opschortende voorwaarde en dat de man geen aanspraak meer kan maken op toedeling van de woning aan hem overeenkomstig het vonnis van de rechtbank. Voor zover het hof anders van oordeel zal zijn, stelt de vrouw haar voorwaardelijke grief in. Deze grief richt zich tegen de door de rechtbank aan de woning verbonden waarde van € 200.000,--. Zij bepleit een door het hof in goede justitie vast stellen waarde door het inwinnen van een deskundigenbericht dan wel (subsidiair) een waarde van € 229.000,-- (onder de opschortende voorwaarde dat zij binnen drie maanden door de hypotheekbank uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld zal worden ontslagen).
3.8.3.
De
man
stelt dat de vrouw geen grond heeft om van de reeds vastgestelde waarde af te wijken. Tijdsverloop maakt dit niet anders. De hypothecaire schuld staat volledig op naam van de man (de vrouw is geen schuldenaar), zodat de grief moet worden afgewezen.
3.8.4.
Het
hof
oordeelt als volgt.
Het staat vast dat alleen de man partij is bij de hypothecaire geldlening, maar partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Gelet op die omstandigheid is art. 1:102 BW thans, na ontbinding van het huwelijk, van toepassing. Dit artikel bepaalt aldus:
“Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere gemeenschapsschulden is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 190, eerste lid, en 191, eerste lid, van Boek 3. De rechtsvordering tot voldoening van de in de tweede volzin bedoelde schuld verjaart tegelijkertijd met de rechtsvordering tegen de echtgenoot, in wiens persoon de in die volzin bedoelde gemeenschapsschuld is ontstaan.”
Krachtens deze bepaling blijft de vrouw verbonden voor de hypothecaire geldlening. In dat verband kan de voorwaarde van de rechtbank (dat de hypotheekbank de vrouw ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, rov. 2.6.) niet anders worden begrepen dan dat de bank aan de vrouw zal toezeggen dat zij de vrouw niet zal aanspreken en haar vordering wegens hypothecaire geldlening niet op de vrouw zal verhalen. Gesteld noch gebleken is dat de bank die toezegging aan de man heeft gedaan dan wel dat de man zich hiervoor op enige wijze heeft ingespannen. Daarmee staat vast dat de door de rechtbank aan de toedeling van de woning aan de man verbonden opschortende voorwaarde (door de vrouw niet verbonden te achten, afstand van haar rechten ter zake te doen, niet te verhalen of anderszins) niet is vervuld. Dat betekent, en ook dat volgt uit het vonnis van de rechtbank, dat de woning dient te worden verkocht aan een derde. Voor toewijzing van de tweede (voorwaardelijke) grief is daarom geen plaats. De grief faalt.
de panden aan [adres 1] en [adres 2]
toedeling (grief 2 van de man, grief 3 van de vrouw)
3.9.1.
De
rechtbank
heeft in rov. 2.22. van het vonnis van 11 oktober 2017 over de bedrijfsruimte en bovenwoning als volgt geoordeeld:
“De vrouw heeft voorgesteld om uit te gaan van een waarde van € 335.000,--. De rechtbank gaat voorbij aan de door de man hiertegen geuite bezwaren gelet op de inhoud van de brief van [makelaar 1] van 12 december 2016. Nu de man geen andere feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht, zal de rechtbank bepalen dat de vrouw haar aandeel in het pand behoudt en dat het aandeel van de man in het pand wordt overgedragen aan haar nieuwe partner waarbij wordt uitgegaan van een waarde van het pand van € 335.000,--, onder de verplichting voor de vrouw en haar nieuwe partner om de hypothecaire geldlening bij [bank 2] (met nummer [nummer] ) voor haar/hun rekening te nemen. Het vorenstaande geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat [bank 2] de man ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank zal hieraan (…) een termijn verbinden van drie maanden, welke termijn de rechtbank redelijk acht.”
De makelaarskosten komen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van beide partijen omdat zij, eerder, samen aan de makelaar een verkoopopdracht hebben verstrekt.
3.9.2.
De grief van de
man
richt zich tegen deze oordelen. Hij stelt dat de afspraak van partijen, verkoop van de bedrijfsruimte en bovenwoning aan een derde tegen een marktconforme prijs, moet worden nagekomen. Ook betwist hij de waarde van € 335.000,--. Ten slotte is de vrouw volledig draagplichtig voor de makelaarskosten omdat zij “steeds eenzijdig contact met de makelaar opneemt en hiermee de onafhankelijkheid van de makelaar in het geding heeft gebracht”. De man vermoedt dat sprake is van partijdigheid van de makelaar.
3.9.3.
De
vrouw
heeft de grief weersproken. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
De makelaar heeft € 325.000,-- als marktconforme prijs vastgesteld. Toedeling van de panden aan de vrouw is geschied tegen een hoger bedrag, namelijk € 335.000,--.
De makelaar is niet partijdig; hij heeft ook contact gehad met de man en zijn advocaat [NAAM]vrij ook zelf contact op te nemen met de makelaar. Er is geen reden dat de vrouw de makelaarskosten volledig moet dragen.
Ook heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld. Ter onderbouwing van haar
incidentele grief
stelt zij het volgende. De man heeft na het vonnis geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan de effectuering van de toedeling van het pand [adres 1] en [adres 2] aan de vrouw en haar partner omdat hij het niet eens was met de beslissing van de rechtbank en daartegen hoger beroep zou instellen. De toedeling is daarom nog niet geëffectueerd. De vrouw ziet niet af van toedeling van het pand aan haar (het hof begrijpt: het behoud van haar aandeel in de woning en overdracht van het aandeel van de man aan haar nieuwe partner).
De rechtbank heeft bepaald dat het pand moet worden verkocht als de toedeling aan de vrouw niet wordt geëffectueerd. De vrouw vordert in incidenteel appel dat ingeval van een dergelijke verkoop, het pand zal worden verkocht tegen een door makelaar [makelaar 1] in goede deskundigheid te adviseren prijs.
3.9.4.
De
man
begrijpt uit de grief in het incidenteel appel dat voor de waarde moet worden uitgegaan van een marktconforme prijs bij overname of verkoop van het pand. De vrouw gaat uit van een te lage waarde, nu er meer wordt geboden door derden. Beide partijen hebben belang bij een zo hoog mogelijke waarde.
3.9.5.
Het
hof
overweegt als volgt.
3.9.5.1.	Allereerst is in geschil of het pand moet worden verkocht aan een derde of dat het aandeel van de man in het pand aan de nieuwe partner van de vrouw moet worden geleverd (en de vrouw haar eigen aandeel behoudt). De man vordert immers nakoming van een eerder door partijen gemaakte afspraak dat het pand zou worden verkocht aan een derde (zie rov. 4.9. vonnis 8 oktober 2014 “tussen partijen is niet in geschil dat deze bedrijfsruimte en bovenwoning moet worden verkocht aan een derde”).
De vraag die moet worden beantwoord is of de vrouw, gedurende de gerechtelijke procedure, kon terugkomen op een punt dat aanvankelijk niet tussen partijen in geschil was.
Volgens de rechtbank (rov. 2.22, vonnis 11 oktober 2017) is de vrouw “kennelijk van gedachten veranderd” en waren er geen beletselen voor toewijzing van haar gewijzigde vordering ten aanzien van de panden aan [adres 1] en [adres 2] .
Het hof begrijpt het “kennelijk van gedachten veranderen door de vrouw” als een wijziging van eis nu zij deze nieuwe gedachtegang heeft vertaald in een wijziging van eis na deskundigenbericht (sub 1, zie rov. 3.2.2 hiervóór). Het hof overweegt dat tijdens een gerechtelijke procedure in eerste aanleg een partij, zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (art. 130 Rv), tenzij (kort gezegd) die wijziging van eis in strijd is met eisen van een goede procesorde. Daarvan was in eerste aanleg geen sprake, zodat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat voor de eiswijziging geen beletselen aanwezig waren.
In hoger beroep heeft de man nakoming gevorderd. Die vordering is echter door hem niet onderbouwd. Feiten en omstandigheden op grond waarvan hij thans nakoming van een eerder gemaakte afspraak vordert, zijn niet door hem gesteld. De vrouw heeft hiertegen ook verweer gevoerd, nu zij nog steeds nakoming van het bestreden vonnis wenst. Gelet op het feit dat de man zijn vordering niet heeft onderbouwd, terwijl op hem krachtens het bepaalde in art. 150 Rv wel die verplichting rustte en de vrouw de vordering heeft betwist, zal het hof zijn vordering tot nakoming afwijzen. Grief 2 van de man faalt in zoverre.
3.9.5.2.	Voorts is de waarde van het pand in geschil. Het hof stelt bij het vaststellen van de waarde van het pand het volgende voorop.
Volgens vaste jurisprudentie dient bij verdeling van tot een huwelijksgemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde, in beginsel te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, maar uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken.
In deze zaak heeft de rechtbank (op grond van art. 1:185 BW) de verdeling van het pand vastgesteld. In hoger beroep is niet (langer) de toedeling van de panden aan de man aan de orde, maar nog slechts de waardebepaling (“de afrekening”) daarvan. In dat verband wijst het hof op de beschikking van de Hoge Raad van 23 november 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB6176). Dit betekent dat als peildatum voor de waardering van het pand moet worden uitgegaan van de waarde van het pand op het moment van verdeling, te weten de datum zo dicht mogelijk gelegen tegen de datum van het bestreden vonnis van 11 oktober 2017.
Door de makelaar verbonden aan kantoor [makelaar 1] is op 1 november 2016 in een brief aan de advocaat [NAAM]“Kijkend naar de huidige marktomstandigheden is de bieding van € 325.000,00 ons inziens momenteel het maximaal haalbare resultaat”. Het hof begrijpt de inhoud van die brief aldus dat dit – op dat moment – de marktconforme waarde was. Die waarde is bevestigd in de brief van de makelaar aan de advocaat [NAAM]d.d. 12 december 2016 (“De marktconforme waarde van het object bedraagt op dit moment € 325.000,00 KK Het achterstallige onderhoud van het object draagt niet bij aan een hoger te verwachten opbrengst op korte termijn”). Door de man noch de vrouw is nadien een andere taxatie tegen een recentere waardepeildatum overgelegd. De dichtst bij de verdeling gelegen waardebepaling is dateert derhalve van 12 december 2016.
Het enkele vermoeden van de man dat de makelaar partijdig is geweest omdat hij eenzijdig contact zou hebben opgenomen met de vrouw (hetgeen door de vrouw overigens is weersproken), is niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd en is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te komen tot een andere waardebepaling.
Nu het hof met de man van oordeel is dat beide partijen gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke waarde, zal het hof daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde waarde van € 335.000,-- (marktconforme waarde bepaald door de makelaar van het kantoor [makelaar 1] van € 325.000,-- + € 10.000,--).
3.9.5.3.	Aanvankelijk hebben partijen gezamenlijk een opdracht verstrekt aan de makelaar om het pand te verkopen. Zij zijn daarom als (gezamenlijke) opdrachtgever aan de makelaar in zijn hoedanigheid van opdrachtnemer (een redelijk) loon verschuldigd krachtens het bepaalde in art. 7:405 BW. Uitgangpunt is dat zij hiervoor in gelijke mate draagplichtig zijn. Dat dat in deze zaak anders zou moeten zijn omdat de vrouw volgens de man “steeds eenzijdig contact met de makelaar opneemt en hiermee de onafhankelijkheid van de makelaar in het geding heeft gebracht”, kan zonder nadere toelichting die ontbreekt niet worden aanvaard nu het immers ook de man, als mede-opdrachtgever (en zijn advocaat) was toegestaan contact op te nemen met de makelaar.
3.9.5.4.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 2 van de man faalt. Grief 3 in het incidenteel appel behoeft gelet daarop geen bespreking.
huur, huurlasten en borg (grieven 3, 4 en 5 van de man) panden [adres 1] en [adres 2]
3.10.1.
De
man
betoogt in
grief 3
dat de rechtbank (rov. 2.13 vonnis 25 maart 2015) de huurlasten van de panden aan [adres 1] en [adres 2] ten onrechte heeft bepaald op € 32.790,07. De huurlasten zijn hoger omdat geen rekening is gehouden met de kosten en schade die de vrouw heeft veroorzaakt door het leggen van beslag op de huurpenningen en door pas in een zeer laat stadium deze lasten deels te voldoen waardoor de kosten en schade zijn toegenomen. Daarnaast zijn de onderhoudskosten voor een te laag bedrag meegenomen. Hij heeft genoegzaam onderbouwd dat hij kosten heeft gemaakt, hetgeen bij dergelijke panden ook voor de hand ligt.
Grief 4
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de man voor de borg nog € 1.500,-- aan de vrouw moet voldoen, nu de man dit bedrag niet tot zijn beschikking heeft. Er is dan ook geen grond, waarop de man verplicht is de helft van de borg aan de vrouw te vergoeden, aldus de man.  Ook heeft de rechtbank hem ten onrechte veroordeeld om samen met de vrouw aan de huurders en tussenpersoon [tussenpersoon] opdracht te geven om aan ieder van partijen de helft van de verschuldigde huur te betalen op straffe van een dwangsom. De (advocaat [NAAM]) vrouw heeft immers bij de huurders aangegeven de huurpenningen onder zich te houden. Het incassorisico alsmede eventuele kosten en schade komt daarom voor rekening van de vrouw. Zij dient de huur alsnog bij de voormalige huurders te incasseren. De man zal hieraan waar nodig zijn medewerking verlenen, zodat voor het opleggen van een dwangsom geen grond bestaat.
Grief 5
richt zich tegen toewijzing van de vorderingen van de vrouw om door de huurders en [tussenpersoon] aan ieder van partijen de helft van de huur te betalen op straffe van een dwangsom. Met deze grief betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de bruto huuropbrengst dient te worden verdeeld. De rechtbank is hiermee voorbij gegaan aan de lasten die zijn verbonden aan de panden [adres 1] en [adres 2] . Deze lasten dienen eerst te worden voldaan. De man loopt nu het risico dat de vrouw niet haar deel van de hypothecaire lasten, eigenaarslasten en onderhoudskosten zal dragen. Voor het opleggen van een dwangsom is daarom geen plaats.
3.10.2.
De
vrouw
stelt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn derde grief. De huurlasten zijn vastgesteld in het vonnis van 25 maart 2015 en de grieven van de man richten zich blijkens de memorie van grieven slechts tegen het eindvonnis.
De vrouw heeft
grief 3
ook inhoudelijk bestreden. De huurlasten zijn niet hoger en de kosten van onderhoud zijn evenmin voor een te laag bedrag meegenomen. Zij betwist dat met het leggen van beslag onder de huurders kosten en schade is veroorzaakt. Als dit al het geval zou zijn, is dat geheel aan de opstelling van de man te wijten en is zij daarvoor niet aansprakelijk. De man heeft sommaties van ontvangen van de hypotheekbank [bank 2] . Hij heeft daar niet op gereageerd; hij heeft de schade en kosten veroorzaakt. De vrouw heeft, toen zij hiervan op de hoogte geraakte, onmiddellijk actie ondernomen om schade en kosten te voorkomen.
De vrouw bestrijdt ook
grief 4
. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de man € 1.500,-- aan haar moet betalen vanwege een door hem ontvangen en voor zichzelf gehouden borg van € 3.000,--. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar prod. 40 bij haar conclusie na deskundigenbericht (abusievelijk door haar aangeduid als “akte na enquete”).
De man heeft zonder haar medeweten de bovenwoning verhuurd aan [derde 3] en [derde 4] . Op grond art. 4.7. van de huurovereenkomst (prod. 2HB) waren  deze huurders verplicht een waarborgsom van € 750,-- aan de man te betalen. Die waarborgsom is via DeHuisvestingCentrale (DHVC) aan hem betaald. In 2013 is een huurovereenkomst gesloten tussen de man en [derde 3] en [derde 5] . Volgens art. 4.7 van die huurovereenkomst (prod. 15 eerste aanleg) waren zij een waarborgsom van € 2.250,-- aan de man verschuldigd. Die waarborgsom is via DHVC aan hem betaald. Beide betalingen zijn door DVHC bevestigd (prod. 40 eerste aanleg). Bij het einde van de huurovereenkomst met [derde 3] en [derde 5] heeft DHVC € 3.000,-- aan de huurders terugbetaald. Dit bedrag is in mindering gebracht op het gezamenlijk tegoed van partijen, terwijl de betaalde waarborgsom alleen door de man werd ontvangen. Zij biedt bewijs aan van haar stelling dat het bedrag van € 3.000,-- is terugbetaald en ingehouden zoals door haar is gesteld door het horen van twee medewerkers van DHVC.
Zij heeft niet aan de huurders aangegeven dat zij de huurpenningen tot nader order onder zich kunnen houden. Het conservatoir maritaal beslag is onder de huurders gelegd omdat de man bleef weigeren om het haar toekomende gedeelte van de huurpenningen aan haar af te dragen. Zij heeft meerdere voorstellen gedaan aan de man om gezamenlijk aan de huurders opdracht te geven om de huurpenningen over te maken op een rekening van de notaris of een geblokkeerde bankrekening. De man weigerde echter zijn medewerking.
De voorzieningenrechter (vonnis 30 september 2015, zaaknummer C/01/295865 / KG ZA 15-413) heeft verlof verleend om beslag te leggen en uit het vonnis blijkt dat het beslag terecht is gelegd. Het risico van incassering, de kosten en schade hiervan liggen dus niet geheel bij de vrouw.
Ook
grief 5
is door de vrouw weersproken. De rechtbank is niet voorbij gegaan aan de betalingen van de lasten van het pand aan [adres 1] en [adres 2] . Zij heeft terecht overwogen dat ieder van partijen de helft van de eigenaarslasten moet dragen. De vrouw voldoet die lasten met de beslagen huurpenningen. Hierin bestaat geen achterstand.
Het vonnis is inmiddels aan de huurders betekend en het beslag is inmiddels in de executoriale fase overgegaan.
De man heeft zowel voor, tijdens als na de procedure zijn medewerking aan het verdelen van de huurpenningen onthouden. De vrouw heeft daarom belang bij een veroordeling van de man tot het betalen van een dwangsom.
3.10.3.1. Het
hof
zal allereerst de ontvankelijkheid van de man in zijn derde grief beoordelen. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242).
Het hof stelt vast dat de appeldagvaarding ook is gericht tegen het tussenvonnis van 25 maart 2015. Dat de man zich in zijn memorie van grieven heeft beperkt tot alleen het vonnis van 11 oktober 2017 blijkt niet uit randnummer 2 van de memorie van grieven zoals de vrouw heeft betoogd. De enkele formulering “De man kan zich niet vinden in het vonnis van de Rechtbank” is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat de grieven zich niet richten tegen het vonnis van 25 maart 2015 te meer niet nu grief 3 zich (inhoudelijk) richt tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.13 van dit vonnis waarin is geoordeeld dat de kosten van de huurpanden worden begroot op een bedrag van € 32.790,07. Daarmee moet de grief van de man kenbaar zijn geweest voor de vrouw.
Het betoog van de vrouw faalt en de man is derhalve ontvankelijk in zijn derde grief.
3.10.3.2. Het
hof
stelt vast dat de rechtbank de kosten van de huurpanden heeft begroot op € 32.790,07 op basis van tussen partijen niet in geschil zijnde kosten (courtage DHVC, gedeeltelijk de premie opstalverzekering en de hypotheekrente), overgelegde betalingsbewijzen (gedeeltelijk de waterschapsheffing, gedeeltelijk de lasten van Q-Energy, gedeeltelijk de gemeentelijke belastingen) en door haar begrote onderhoudskosten (€ 25,-- per maand). Voor het overige (gedeeltelijk de waterschapsheffing, gedeeltelijk de premie opstalverzekering, gedeeltelijk de lasten van Q-Energy) heeft de rechtbank, nu de man die betreffende lasten niet heeft onderbouwd, de door de man gestelde kosten afgewezen.
In hoger beroep heeft de man weliswaar gesteld dat de kosten van de huurpanden “voor een te laag bedrag zijn meegenomen”, maar hij heeft nagelaten die stelling met bijvoorbeeld betalingsbewijzen te onderbouwen. Verder tast het hof in het duister met welk bedrag het hof volgens de man dan wél rekening zou moeten houden én om welke lasten het dan zou gaan. Evenmin heeft de man onderbouwd welke kosten en schade zouden zijn opgetreden door het gelegde beslag. Reeds hierom kan grief 3 niet slagen.
3.10.3.3. Grief 4 bevat twee onderdelen: i) teruggave van de (helft van de) borg en ii) de incassering van de huurpenningen.
de borg
3.10.3.3.1. De
rechtbank
overwoog in rov. 2.27. van het vonnis van 11 oktober 2017:
“ De man heeft evenmin betwist dat hij een borg van € 3.000,-- heeft ontvangen ter zake van de huurovereenkomst met [derde 3] en [derde 4] / [derde 5] en dat DHVC deze borg heeft terugbetaald aan [derde 3] en [derde 5] en op de eindafrekening heeft ingehouden. Gelet hierop dient de man nog
€ 1.500,--
aan de vrouw te betalen.”
Het
hof
begrijpt het eerste subonderdeel van de grief aldus dat de man stelt niet te zijn gehouden tot het voldoen van de helft van de borg aan de vrouw omdat hij niet de beschikking heeft over dit bedrag.
Het hof stelt vast dat tegen het oordeel van de rechtbank dat de man € 3.000,-- aan borg heeft ontvangen, dat DHVC deze borg aan de huurders heeft terugbetaald en heeft ingehouden op de eindafrekening, geen grief is gericht. Het hof zal daar bij de beoordeling van de grief dan ook van uitgaan. Aan het bewijsaanbod van de vrouw op dit punt komt het hof daarom niet toe.
In geschil is de vraag of de man nog € 1.500,-- aan de vrouw is verschuldigd vanwege een eerder door hem ontvangen, maar inmiddels terugbetaalde borg, die door DHVC is ingehouden op het tegoed aan huurpenningen van partijen.
Het hof is van oordeel dat de vrouw niet (meer) gerechtigd is tot dit bedrag. De borg is aan de man overgemaakt op 5 juni 2012 (€ 750,--) en op 9 juli 2015 (€ 2.250,--). Op dat moment was de vrouw, krachtens het bepaalde in art. 3:172 BW (als deelgenoot in de gemeenschap van de panden), medegerechtigd tot de helft van dit bedrag. De borg is echter nadien teruggestort naar de huurders door inhouding van het bedrag aan borg op het totaal aan ontvangen huurpenningen. Daarmee is het bedrag aan de borg uit het vermogen van de man als verhuurder onttrokken (zoals met een terugbetaling van een borg te doen gebruikelijk is) en hierdoor is de gerechtigdheid van de vrouw hiertoe ook geëindigd. Dit volgt reeds uit het niet bestreden oordeel van de rechtbank dat de vrouw gerechtigd is tot de helft van de ontvangen huurpenningen (alwaar de borg dus al in mindering op is gebracht). Op deze wijze is inmiddels de borg met partijen verrekend. Voor het alsnog voldoen van de helft van de borg aan de vrouw is daarmee geen plaats meer.
Grief 4 slaagt in zoverre. De veroordeling van de man om € 1.500,-- aan de vrouw te voldoen, zal worden vernietigd en haar vordering ter zake zal worden afgewezen.
de incassering van de huurpenningen
3.10.3.3.2. Het tweede subonderdeel van grief 4 treft geen doel. De man stelt, kort gezegd, dat de vrouw de huurpenningen zelfstandig diende te incasseren bij de huurders. Het is echter alleen de man die, in zijn hoedanigheid als verhuurder, in een contractuele relatie tot de huurders staat. De vrouw is, in haar hoedanigheid van deelgenoot, slechts krachtens het bepaalde in art. 3:172 BW ten opzichte van de man (in zijn hoedanigheid als deelgenoot) gerechtigd tot de helft van de huurpenningen. Het ontbreekt gelet hierop de vrouw aan een rechtsgrondslag om zelfstandig, zonder volmacht van de man in zijn hoedanigheid van verhuurder, de huurpenningen te incasseren.
Gelet op de moeizame verhouding tussen partijen en de tussen hen bestaande geschilpunten en de aanpak daarvan, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden een (gemaximeerde) dwangsom aan de veroordeling van de man (in rov. 3.6 en 3.7 van het vonnis van 11 oktober 2017) heeft verbonden. Grief 4 faalt voor wat betreft dit subonderdeel.
3.10.3.4. In grief 5 gaat het om de vraag of de vrouw gerechtigd is tot de bruto of netto huuropbrengst van de panden. Deze grief treft naar het oordeel van het hof geen doel. De rechtbank heeft immers overwogen (rov. 2.36., vonnis 11 oktober 2017):
“Partijen dienen op grond van artikel 3:172 BW bij helfte te delen in de vruchten en andere voordelen die dit pand oplevert en dienen bij helfte bij te dragen aan de met dit pand gemoeide uitgaven”
en de vrouw heeft in hoger beroep onweersproken gesteld dat zij de helft van de eigenaarslasten draagt en er geen sprake is van een achterstand. Hiermee mist de grief feitelijke grondslag.
Gelet op de moeizame verhouding tussen partijen en de tussen hen bestaande geschilpunten en de aanpak daarvan, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden een (gemaximeerde) dwangsom aan de veroordeling van de man (in rov. 3.6 en 3.7 van het vonnis van 11 oktober 2017) heeft verbonden. Grief 5 faalt gelet op het voorgaande.
het appartement en de grond in Marokko
de waarde van het appartement (grief 6 van de man, voorwaardelijke grief 4 van de vrouw)
3.11.1.
De rechtbank heeft in rov. 2.41. van het vonnis van 11 oktober 2017 overwogen:
“De deskundige heeft in reactie op de opmerking van de vrouw dat de heer [makelaar 2] niet staat opgenomen op het tableau van beëdigd experts opgemerkt dat een niet beëdigd makelaar ook prima waardes kan afgeven en dat sommige instanties wel en sommige instanties niet met beëdigde makelaars willen werken.
Uit deze reactie leidt de rechtbank af dat de heer [makelaar 2] geen beëdigd makelaar is.
Een beëdiging biedt zekere waarborgen. In zoverre is de kritiek van de vrouw dan ook terecht. In hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van de heer [makelaar 2] .
De deskundige heeft in reactie op de opmerking van de vrouw dat zij niet is uitgenodigd om bij de taxatie aanwezig te zijn meegedeeld dat hij destijds telefonisch contact heeft gezocht met mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], om te vragen wanneer en hoe de taxateur in het appartement zou kunnen en dat mr. [NAAM]man omdat de man de sleutels van het appartement had en het beheer deed. Aan de vrouw kan worden toegegeven dat de deskundige haar in de gelegenheid had moeten stellen bij de taxatie aanwezig te zijn. Ook op dit punt is de kritiek van de vrouw terecht.
De deskundige heeft in reactie op de opmerking van de man dat er geen rekening is gehouden met het beslag bericht dat hij inmiddels het beslagstuk heeft ontvangen en dat het beslagstuk als bijlage aan het deskundigenbericht is gehecht. De deskundige heeft de waarde van het appartement en het perceel grond evenwel niet gewijzigd. Het beslag houdt verband met een (vermeende) vordering van de heer [derde 6] uit hoofde van geldlening waaraan de rechtbank voorbij is gegaan. De deskundige heeft bij de bepaling van de waarde van het appartement en het perceel grond met het beslag dan ook terecht geen rekening gehouden.
De rechtbank komt tot de conclusie dat het deskundigenbericht op twee punten niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht. Hierin ziet de rechtbank aanleiding aan het deskundigenbericht minder gewicht toe te kennen dat de rechtbank normaliter aan een deskundigenbericht toekent.
Uit proces-economische overwegingen zal de rechtbank geen nieuwe deskundige benoemen en de waarde van het appartement naar billijkheid vaststellen op € 801.750,-- Marokkaanse Dirham (€ 72.087,--), zijnde het gemiddelde van de door de heer [makelaar 2] vastgestelde waarde en de in opdracht van de vrouw door de heer [derde 7] verrichte taxatie. Anders dan de vrouw heeft betoogd, voert het te ver om uitsluitend van de taxatie van de heer [derde 7] uit te gaan, omdat die taxatie slechts een geveltaxatie is. Bovendien heeft de heer [derde 7] de taxatie verricht als partijdeskundige.
Voor wat betreft het perceel grond zal de rechtbank uitgaan van de door de heer [makelaar 2] vastgestelde waarde van 15.000,-- Marokkaanse Dirham (€ 1.361,--). De vrouw heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat het perceel grond een hogere waarde vertegenwoordigt.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het appartement en het perceel aan de man toedelen tegen voormelde waardes. In verband met deze toedeling komt de vrouw een vorderingsrecht toe van € 36.724,-- in totaal. De rechtbank is van oordeel dat de kosten in verband met deze overdracht voor rekening van de man dienen te komen en verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 6 december 2011 (LJN-nummer BU8687).
3.11.2.
De
man
betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het deskundigenbericht op twee punten niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht en dat in billijkheid een waarde van € 72.087,-- voor het appartement en € 1.361,-- voor de grond in Marokko wordt vastgesteld.
De rechtbank heeft niet gemotiveerd hoe de vastgestelde waarde tot stand is gekomen. Onbegrijpelijk is waarom de rechtbank van oordeel is dat het deskundigenbericht niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht en, indien dit het geval zou zijn, waarom de waarde van het appartement wordt verhoogd maar de waarde van het perceel niet. Voor het appartement moet worden uitgegaan van een waarde van € 59.342,--.
3.11.3.
De
vrouw
heeft de grief weersproken. De vrouw heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
Zij heeft een tweetal bezwaren tegen het deskundigenrapport van de door de rechtbank benoemde deskundige El Yaziki : i) de getaxeerde waarde is te laag en ii) de totstandkoming van het rapport is onzorgvuldig geweest.
Om proceseconomische redenen heeft de rechtbank de waarde van het appartement vastgesteld op Dirham 801.705,--. De man heeft hier voordeel van, omdat het appartement ten minste Dirham 943.500,-- waard is. Die waarde is gebaseerd op een door de vrouw benaderde (naar het hof begrijpt: door de Marokkaanse rechtbank beëdigde) deskundige [derde 7] (prod. 3 hb, taxatierapport [derde 7] ). Deze waarde sluit aan bij een door [derde 8] in 2010 getaxeerde waarde van Dirham 999.000,-- (prod. 1 eerste aanleg). Het verschil met de in het deskundigenrapport door El Yazidi (door tussenkomst van de door hem ingeschakelde [makelaar 2] van [onderneming] voor een taxatie ter plaatse) getaxeerde waarde van Dirham 660.000,-- is enorm en kan niet worden verklaard door het feit dat de taxaties door [derde 8] en [derde 7] geveltaxaties zijn geweest, nu uit de stukken niet blijkt dat de binnenkant van het appartement een negatieve invloed had op de totale waarde.
De totstandkoming van het deskundigenrapport is onzorgvuldig geweest. Allereerst heeft El Yazidi niet gereageerd op de inhoud van het rapport van [derde 7] en het begeleidend schrijven van haar advocaat. Verder wordt bij gebrek aan wetenschap betwist dat het bureau waaraan [makelaar 2] is verbonden een goed bureau is. De vrouw betwist dat [makelaar 2] is aangesloten bij dit bureau en deskundig is. Hij is in ieder geval niet beëdigd. Ook heeft El Yaziki nagelaten een expert van het in art. 59 van de Code de procédure civil genoemde tableau (waarin alleen beëdigde taxateurs worden opgenomen) te benaderen.Bovendien heeft El Yaziki zich beperkt tot het benaderen van [makelaar 2] en niets zelf beoordeeld. Hij heeft slechts het rapport van [makelaar 2] doorgestuurd. Ten slotte is [makelaar 2] niet onpartijdig omdat hij de man heeft uitgenodigd om bij de taxatie aanwezig te zijn (waaraan de man gevolg heeft gegeven), maar de vrouw hiervoor niet was uitgenodigd. De vrouw betwist dat de man slechts de sleutels aan [makelaar 2] heeft overhandigd. Subsidiair stelt zij dat [makelaar 2] tijdens de taxatie is beïnvloed door opmerkingen van de man.
De vrouw kan zich verenigen met de beslissing die de rechtbank uit proceseconomische redenen heeft genomen onder de voorwaarde dat het hof die beslissing zal bekrachtigen. Voor het geval het hof die beslissing vernietigt, stelt de vrouw incidenteel appel in (voorwaardelijke grief 4).
3.11.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het deskundigenbericht op twee punten niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht en heeft om proceseconomische redenen de waarde naar billijkheid vastgesteld op een bedrag van Dirham 801.750,-- (€ 72.087,--), “zijnde het gemiddelde van de door de heer [makelaar 2] vastgestelde waarde en de in opdracht van de vrouw door de heer [derde 7] verrichte taxatie”. De grief van de man, inhoudende dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd hoe de vastgestelde waarde tot stand is gekomen, is gelet hierop ten onrechte opgeworpen. In zoverre faalt grief 6.
Waarom volgens de man de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het deskundigenbericht op twee punten niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht (terwijl er volgens de rechtbank geen aanleiding is om te twijfelen aan deskundigheid van de makelaar), is niet nader door hem toegelicht. In zoverre kan zijn grief daarom niet slagen.
Voor zover de grief zich richt tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde van het appartement, is het hof van oordeel dat die grief faalt. Het hof overweegt hiertoe als volgt, waarbij het hof allereerst in zal gaan op de door de vrouw tegen het deskundigenrapport van  El Yaziki aangevoerde bezwaren.
Dat El Yaziki zich heeft beperkt tot het benaderen van [makelaar 2] en het appartement noch het perceel zelf heeft beoordeeld, is afgezien van het feit dat hij zijn taak heeft gedelegeerd aan een niet-beëdigde makelaar, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat het appartement en het perceel zich in Marokko bevinden en El Yaziki kantoor houdt in Nederland. Hij mocht daarom gebruik maken van een plaatselijke (beëdigd) makelaar (die in het algemeen ook beter in staat moet worden geacht op de hoogte te zijn van plaatselijke factoren die van invloed kunnen zijn op een waardebepaling). Dit punt van kritiek van de vrouw treft daarom geen doel.
De overige bezwaren van de vrouw slagen daarentegen wel. Allereerst is tegen het oordeel van de rechtbank dat [makelaar 2] geen beëdigde makelaar is, geen grief gericht, zodat het hof daar van uit zal gaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een beëdiging zekere waarborgen biedt.
Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [makelaar 2] de vrouw (of haar advocaat) in de gelegenheid had moeten stellen om bij de taxatie aanwezig te kunnen zijn. Dit is niet gebeurd en dat klemt te meer nu de man kennelijk wel bij de taxatie aanwezig is geweest. Ten slotte heeft El Yazidi niet gereageerd op de inhoud van het rapport van [derde 7] en het begeleidend schrijven van de advocaat [NAAM], hetgeen van hem, als zijnde een door de rechtbank benoemde deskundige, mocht worden verwacht en welke reactie de rechtbank (en het hof thans in hoger beroep) bij haar (zijn) oordeelsvorming had kunnen betrekken.
Gelet op bovenstaande tekortkomingen is de kritiek van de vrouw op het deskundigenrapport terecht. Met inachtneming van deze tekortkomingen dient de door El Yaziki door tussenkomst van [makelaar 2] getaxeerde waarde (Dirham 660.000,--) te worden beoordeeld.
De aard van de tekortkomingen, met name de omstandigheid dat de man kennelijk wel bij de taxatie aanwezig is geweest en [makelaar 2] de vrouw hiertoe niet in de gelegenheid heeft gesteld en El Yaziki niet heeft gereageerd op de opmerkingen namens de vrouw (aan de hand van de door [derde 7] verrichte taxatie) op het door hem uitgebrachte deskundigenrapport, leiden naar het oordeel van het hof tot een aanpassing van de waarde van het appartement.
De vrouw heeft haar stelling dat het appartement een hogere waarde vertegenwoordigt, onderbouwd met een taxatierapport uit 2010 (door [derde 8] , waarde Dirham 999.000,--) en de taxatie door de door haar ingeschakelde deskundige, [derde 7] . [derde 7] komt tot een waarde van Dirham 943.500,--. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof niet alleen – terecht – kritiek geleverd op het rapport van [makelaar 2] , maar heeft zij ook (rechts)gevolgen verbonden aan die kritiek en deze genoegzaam onderbouwd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de waarde van het appartement moet worden vastgesteld op een gemiddelde van de door [makelaar 2] en [derde 7] getaxeerde waarde van Dirham 801.705,-- (€ 72.087,--). Grief 6 van de man faalt. Mitsdien behoeft de voorwaardelijke grief 4 van de vrouw geen bespreking.
de waarde van de grond (grief 5 van de vrouw)
3.12.1.
De
vrouw
betoogt dat de rechtbank ten onrechte het perceel grond [perceel] aan de man heeft toegedeeld tegen een waarde van Dirham 15.000,-- (€ 1.361,--) na daartoe hebben overwogen uit de gaan van de door [makelaar 2] vastgestelde waarde.
Ter onderbouwing van haar grief verwijst de vrouw naar hetgeen zij in haar conclusie na deskundigenbericht (pag. 8) naar voren heeft gebracht en haar reactie op grief 6 van de man.
Verder merkt zij op dat de verdeling van een onroerende zaak moet geschieden tegen de waarde ten tijde van de verdeling. Toedeling zal nog lang op zich laten wachten. Zij vordert de benoeming van een nieuwe deskundige voor de waardebepaling van het perceel grond.
3.12.2.
De
man
betoogt dat er geen reden is te twijfelen aan de door de deskundige vastgestelde waarde (€ 1.361,--). Die waarde moet als uitgangspunt dienen.
3.12.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
De rechtbank is uitgegaan van de door [makelaar 2] getaxeerde waarde van de grond (Dirham 15.000,--) omdat de vrouw geen stukken heeft overgelegd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat het perceel een hogere waarde vertegenwoordigt.
Ten aanzien van het perceel heeft de vrouw weliswaar – terecht – kritiek geleverd op de totstandkoming van het rapport van [makelaar 2] , maar heeft zij (anders dan voor wat betreft de waarde van het appartement, zie rov. 3.11.4. hiervóór) louter gesteld dat aan het perceel een andere waarde moet worden toegekend, maar die stelling heeft zij, ook in hoger beroep, niet onderbouwd.
Ook haar betoog dat een nieuwe taxatie dient te worden uitgevoerd omdat toedeling nog lang op zich zal laten wachten, faalt. De rechtbank heeft immers al in haar vonnis van 11 oktober 2017 het perceel (en het appartement) aan de man toegedeeld (rov. 2.41. juncto rov. 3.1.). Die toedeling is in hoger beroep onbestreden gebleken. Daarmee heeft de verdeling van het perceel door de rechtbank plaatsgevonden. Voor een andere peildatum voor de waarde van het perceel omdat de verdeling nog niet feitelijk zou zijn geëffectueerd omdat de levering (kennelijk) nog niet heeft plaatsgevonden, is gelet op deze feiten en omstandigheden daarom geen plaats (vergelijk HR 24 oktober 2003 ECLI:NL:HR:2003:AJ3256, zie rov. 3.9.5.2. hiervóór).
Grief 5 van de vrouw faalt.
de gebruiksvergoeding voor het appartement (grief 7 van de man, grief 1 van de vrouw)
3.13.1.
De
rechtbank
heeft in rov. 2.46. als volgt overwogen:
“ De rechtbank ziet in het door de vrouw gestelde geen aanleiding om terug te komen op de bij tussenvonnis van 8 oktober 2014 gegeven eindbeslissing ter zake van het gebruiksvergoeding van het appartement, omdat niet is gebleken dat de man in de periode tot 8 oktober 2014 het appartement met uitsluiting heeft gebruikt. Wel ziet de rechtbank aanleiding om vanaf 1 januari 2015 een gebruiksvergoeding toe te kennen, omdat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de man vanaf december 2014 het appartement met uitsluiting van de vrouw heeft gebruikt.
Nu de man het door de vrouw gestelde bedrag van € 166,-- per maand niet heeft weersproken, zal de rechtbank bepalen dat de man vanaf 1 januari 2015 een gebruiksvergoeding van € 166,-- per maand is verschuldigd.
De vrouw heeft de wettelijke rente over deze gebruiksvergoeding gevorderd vanaf 11 september 2014. De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag ter zake van de gebruiksvergoeding kan slechts worden toegewezen als na te melden, omdat de hoogte van de gebruiksvergoeding bij dit vonnis wordt vastgesteld en geen omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken waaruit volgt per welke datum de man met de betaling van dit bedrag in verzuim is.”
3.13.2.
De
man
betoogt dat de rechtbank ten onrechte terugkomt op het in het vonnis van 8 oktober 2014 gegeven oordeel dat de door de vrouw gevorderde gebruiksvergoeding wordt afgewezen omdat niet is gebleken dat de man het appartement met uitsluiting van de vrouw heeft gebruikt. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat hij een gebruiksvergoeding van € 166,-- per maand (met ingang van 1 januari 2015) is verschuldigd. De man voert hiertoe het volgende aan.
Van hem kan niet worden verlangd dat de vrouw het appartement gebruikt. De man gebruikt het appartement evenmin en geniet er geen voordeel van. De vrouw heeft het appartement nimmer gebruikt. Door het vorderen van een gebruiksvergoeding overschrijdt zij de grenzen van de lotsverbondenheid.
De grondslag voor een gebruiksvergoeding is het niet kunnen beschikken over een vermogensbestanddeel. Hiervan is geen sprake omdat er beslag ligt op de waarde van het appartement vanwege een vordering van de heer [derde 9] op de man.
Ten slotte stelt hij dat, indien hij een gebruiksvergoeding is verschuldigd, hierop de kosten van het appartement in mindering strekken. Een overzicht van die kosten is door hem in eerste aanleg in het geding gebracht.
3.13.3.
In haar reactie op grief 7 stelt de
vrouw
dat de rechtbank niet is teruggekomen op een eerdere beslissing. Zij verwijst hiervoor naar rov. 2.46. De rechtbank heeft terecht beslist dat de man vanaf 1 januari 2015 een gebruiksvergoeding is verschuldigd.
Na het vonnis van 8 oktober 2014 heeft de man (terwijl hij ter comparitie ten overstaan van de rechtbank heeft verklaard dat de vrouw het appartement mocht gebruiken), ook na diverse sommaties in de periode van december 2014 tot en met augustus 2015, geweigerd de vrouw gebruik te laten maken van het appartement. Vervolgens heeft zij het gebruik van het appartement in kort geding gevorderd en heeft de man zich daartegen verzet. De man beschikt over de sleutels van het appartement en het wordt door hem gebruikt. Tijdens het huwelijk is het appartement ook door de vrouw gebruikt. Gelet hierop en op grond van de redelijkheid en billijkheid die geldt tussen echtgenoten, is de man een gebruiksvergoeding verschuldigd.
Zij betwist dat er beslag is gelegd op het appartement. Subsidiair stelt zij dat het beweerdelijke beslag niets te maken heeft met het gebruik van het appartement.
Ten slotte betwist zij dat de man kosten heeft gemaakt voor het appartement. Zij verwijst hiervoor naar haar antwoordakte (pag. 5 onder E). Subsidiair stelt zij dat, voor zover sprake zou zijn van dergelijke kosten, dit geen reden is voor vermindering van de gebruiksvergoeding.
Voorts heeft de vrouw
incidenteel appel
in gesteld. In haar eerste grief betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte de door haar gevorderde gebruiksvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, ook niet voor de periode 10 juli 2010 tot 1 januari 2015 heeft toegewezen. Zij voert hiertoe het volgende aan.
De man heeft steeds gesteld dat partijen buiten iedere gemeenschap waren gehuwd. Hierdoor erkende hij niet dat het appartement mede-eigendom van de vrouw was. Het had voor de vrouw dus geen zin om aan de man te vragen of zij het appartement mocht gebruiken. Pas na het wijzen van het voornoemde arrest van het hof van 23 april 2013 (waaruit volgde dat partijen in gemeenschap van goederen naar Nederlands recht waren gehuwd) heeft zij een gebruiksvergoeding gevorderd. Op 12 november 2013 heeft zij de verdelingsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank. Ook tijdens deze procedure bleef de man weigeren haar tot medegebruik van het appartement in staat te stellen.
3.13.4.
De
man
betwist dat de vrouw enig verzoek aan hem heeft gedaan om het appartement te mogen gebruiken. Dit gebeurde pas in een zeer laat stadium. De grief dient op grond van gebrek aan enige rechtsgrond of redelijkheid en billijkheid te worden afgewezen.
3.13.5.
Het
hof
overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat de grief van de man dat de rechtbank ten onrechte is teruggekomen op een eerder gegeven beslissing berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. In zoverre faalt de grief.
In geschil is of (i) de vrouw gerechtigd is tot een gebruiksvergoeding en zo ja, wat hiervan de ingangsdatum en (ii) wat de hoogte van de gebruiksvergoeding is.
gerechtigdheid tot gebruiksvergoeding en ingangsdatum
3.13.5.1. Het staat vast dat de vrouw de mede-eigendom van het appartement heeft. Zij is daarom gerechtigd tot het gebruik daarvan. Voor het toekennen van een gebruiksvergoeding, waarvan de grondslag – vanwege het deelgenootschap van partijen – is gelegen in art. 3:169 BW, is vereist dat sprake is van gemist rendement en/of dat de vrouw niet (meer) het gebruik en/of genot van het appartement heeft. In dat geval dient de vrouw schadeloos te worden gesteld door de deelgenoot die wél dit gebruik en genot van het appartement heeft, althans kan hebben. Niet is vereist dat die deelgenoot (in dit geval de man) daadwerkelijk gebruik maakt van het appartement of hier voordeel van heeft. Volgens de vrouw is sprake van gemist gebruiksgenot. Het standpunt van de man dat niet kan worden beschikt over een vermogensbestanddeel omdat er beslag op de waarde van het appartement zou liggen, behoeft daarom geen bespreking.
Het hof is van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vrouw sinds 1 januari 2015 niet (meer) het gebruiksgenot van het appartement heeft. Het hof wijst in dit verband op de brief van de vrouw aan de man d.d. 22 januari 2015 (prod. 31 vrouw) waarin zij de man verzoekt om afgifte van de sleutels van het appartement. Gesteld noch gebleken is dat de man op dit verzoek heeft gereageerd. Op 25 mei 2015 is namens de vrouw een B16-formulier ingediend waarin is vermeld dat de vrouw in de zomervakantie van 2015 gebruik wil maken van het appartement. Op 5 juni 2015 is de man door de advocaat [NAAM]appartement (prod. 33 vrouw). Op 14 augustus 2015 (prod. 34 vrouw) is de man nogmaals hiertoe gesommeerd. Niet is weersproken dat aan die sommatie niet is voldaan. In dat verband wijst het hof ook op het door de man in hoger beroep ingenomen standpunt dat “op grond van de redelijkheid en billijkheid en vanwege de strijd tussen partijen niet van hem verlangd kan worden dat de vrouw het appartement gebruikt”. Die stelling berust op een onjuiste rechtsopvatting, nu de vrouw reeds enkel op grond van het feit dat zij mede-eigenaar is van het appartement, het recht heeft daarvan gebruik te maken en kan daarom de man niet baten.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de man niet bereid is geweest en nog immer niet bereid is de vrouw toe te staan het appartement te gebruiken. Daarmee is sprake van gemist gebruiksgenot van het appartement voor de vrouw en dient de man haar op grond van het bepaalde in art. 3:169 BW daarvoor schadeloos te stellen. Voor zover het juist zou zijn dat de lotsverbondenheid tussen partijen is geëindigd, vormt dit geen grondslag voor een doorbreking van het bepaalde in art. 3:169 BW omdat het bestaan van lotsverbondenheid tussen deelgenoten geen vereiste is voor het toekennen van een schadeloosstelling.
Grief 7 van de man treft voor wat betreft de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding aan de vrouw geen doel.
In hoeverre de vrouw ook al vanaf 10 juli 2010 door de man werd belemmerd het appartement te gebruiken, kan ook niet in hoger beroep worden vastgesteld. De enkele stelling van de vrouw dat het geen zin had om te man te verzoeken gebruik te mogen maken van het appartement omdat hij de mede-eigendom van de vrouw niet erkende is daartoe onvoldoende. Bovendien heeft de man betwist dat de vrouw hem in die periode heeft verzocht om gebruik te kunnen maken van het appartement, hetgeen het hof, gelet op voorgaande stelling van de vrouw dat het “eerder verzoeken om het gebruik geen zin had”, niet onaannemelijk voorkomt, zodat de man in die periode ook niet in de gelegenheid is gesteld het gebruik van het appartement op haar verzoek aan de vrouw ter beschikking te stellen. Grief 1 van de vrouw slaagt daarom niet.
hoogte van de gebruiksvergoeding
3.13.5.2. In geschil is of op de hoogte van de door de rechtbank toegekende gebruiksvergoeding van € 166,-- per maand, de kosten van het appartement in mindering moeten worden gebracht.
De man heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van die kosten prod. 22 overgelegd. Die producties zijn in de Arabische taal opgesteld. Een vertaling daarvan ontbreekt, ook in latere gedingstukken, ondanks dat de man bij akte uitlaten d.d. 5 november 2014 randnr. n. heeft gesteld in afwachting te zijn van de vertalingen. Gelet op die mededeling zal het hof de man thans, met het oog op de goede procesorde, niet meer in de gelegenheid stellen alsnog vertalingen in het geding te brengen.
In voornoemde akte stelt de man voorts dat hij niet beschikt over bewijsstukken voor schilder- en onderhoudswerkzaamheden en onderhoudsmaterialen.
Uit het vorenstaande volgt dat de man niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, zodat – nu de vrouw de kosten heeft betwist – het hof niet kan vaststellen of kosten zijn gemaakt die in mindering op de gebruiksvergoeding strekken. Dit betekent dat het bedrag van de gebruiksvergoeding van € 166,-- (dat als zodanig niet in geschil is) niet zal worden verminderd met kosten die aan het appartement zouden zijn verbonden. Grief 7 van de man faalt.
de Marokkaanse bankrekening (grief 8 van de man, voorwaardelijke grief 6 en grief 7 van de vrouw)
3.16.1.
De
rechtbank
overwoog in rov. 2.52.:
“Uit de door de man overgelegde stukken blijkt niet wat het saldo per peildatum is. De man heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de Marokkaanse bank niet in staat is om informatie over het saldo van deze bankrekening per peildatum te verschaffen. Evenmin heeft de man stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij zich heeft ingespannen om deze informatie bij de Marokkaanse bank op te vragen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank uitgaan van het door de vrouw gestelde saldo van € 30.000,--. De rechtbank zal het saldo op deze rekening toedelen aan de man. Uit hoofde van voormelde toedeling komt de vrouw een vorderingsrecht toe van € 15.000,--.”
3.16.2.
De
man
betoogt dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van het door de vrouw gestelde saldo van de bankrekening ter grootte van € 30.000,--. Hij heeft hiertoe bij akte in hoger beroep een (ongenummerde) productie overgelegd. Het betreft stukken waaruit het saldo per peildatum blijkt. Het gaat om een saldo van Dirham 37.050,-- (€ 3.337,30).
3.16.3.
De
vrouw
heeft de grief weersproken. Zij betwist dat de bij akte overgelegde en later gedeponeerde bankafschriften kopieën zijn van de in het geding zijnde bankrekening en dat het door de man gestelde saldo het saldo is dat behoort bij die bankrekening. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Er is reden te twijfelen aan de echtheid van de in hoger beroep overgelegde stukken. De man heeft bij akte van 30 december 2016 bij de rechtbank stukken overgelegd waarvan hij stelde dat het bankafschriften waren van zijn bankrekening bij de [bank 3] -bank. Die bankafschriften hebben een andere lay-out dan de stukken die de man in hoger beroep heeft overgelegd. Het is bovendien ongeloofwaardig dat de man enerzijds vanaf het begin van de procedure in eerste aanleg (november 2013) heeft gesteld dat de bank geen maandelijkse akten verstrekt en hij geen bankafschriften kon verstrekken van de periode waarin de peildatum viel en anderzijds thans duplicaten (en geen originelen) overlegt en deponeert en daarbij stelt dat het gaat om maandelijkse afschriften. Ten slotte is het al vaker voorgekomen dat de man stukken in het geding heeft gebracht waarvan na controle bij de bevoegde instanties in Marokko is gebleken dat die stukken in strijd met de waarheid en in ieder geval in strijd met de registraties van de Marokkaanse autoriteiten zijn opgemaakt.
Zij biedt bewijs van haar stellingen aan door het horen van een of meer medewerkers en/of de directeur van de bank. Zij kunnen uit de administratie van de bank opmaken of het om kopieën van werkelijke afschriften gaat.
In haar zevende grief heeft de vrouw veroordeling van de man tot betaling van de rente, gelijk te stellen met de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW) over € 15.000,-- (zijnde de helft van het saldo van Marokkaanse bankrekening) vanaf 10 juli 2010, gevorderd. Subsidiair vordert zij een door het hof vast te stellen rente. De man is rente aan de vrouw verschuldigd omdat de Marokkaanse bank hem ook een rentevergoeding betaalt.
3.16.4.
De
man
heeft de incidentele grief weersproken. Er is geen reden om aan te nemen dat hij gerechtigd was tot een fors saldo, zodat er ook geen reden is om de grief van de vrouw over de rente toe te wijzen.
het saldo van de bankrekening
3.16.5.
Het
hof
stelt allereerst vast dat de man bij akte duplicaten van bankafschriften van de bankrekening heeft overgelegd en ook heeft gedeponeerd. Het gaat om afschriften per datum van 28 februari 2010, 31 maart 2010, 30 april 2010, 31 mei 2010, 30 juni 2010, 31 juli 2010, 31 oktober 2010, 30 november 2010 en 31 december 2010. De voorwaardelijke grief 6 van de vrouw behoeft daarom – ook nu de vrouw weliswaar de echtheid van de overgelegde (en gedeponeerde) afschriften betwist – geen nadere bespreking.
In geschil is of deze afschriften authentiek zijn. Nu door de man niet de originele afschriften maar duplicaten daarvan zijn overgelegd en gedeponeerd, kan niet onmiddellijk de authenticiteit van de afschriften worden aangenomen. Daarentegen kan wel worden vastgesteld dat de lay-out van de afschriften overgelegd bij akte in hoger beroep afwijkt van de lay-out van de bij de rechtbank overgelegde afschriften (akte uitlaten producties). Deze laatste afschriften betreffen de saldi per 31 oktober 2010, 30 september 2011, 30 april 2012, 31 december 2014 en 31 mei 2015.
Zowel in hoger beroep als in eerste aanleg is dus een afschrift van 31 oktober 2010 overgelegd. Het hof stelt vast dat de lay-out van die afschriften wezenlijk van elkaar verschilt. Het hof wijst onder meer op het gebruikte lettertype, de plaats van vermelding van het bankidentificatienummer, het in de kolommen “code” en “valeur” (waarbij overigens bij het in hoger beroep overlegde afschrift ook de aanduiding “date” ontbreekt) in het in hoger beroep overgelegde afschrift ontbreken van de Arabische aanduiding, de opbouw van post debit – capiteaux – credit  en het gebruik van het logo van de bank. Gelet hierop is het hof van oordeel dat uit de door de man in hoger beroep overgelegde afschriften niet het saldo van de bankrekening per peildatum kan worden vastgesteld. De man heeft daarmee niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Gelet hierop zal het hof voor het saldo van de bankrekening – evenals de rechtbank noodgedwongen heeft moeten doen – uitgaan van het door de vrouw gestelde saldo van € 30.000,- Zijn grief faalt mitsdien en aan het bewijsaanbod van de vrouw komt het hof niet toe.
de rentevergoeding
3.16.6.
Het hof stelt vast dat de man niet heeft weersproken dat de [bank 3] Bank een rentevergoeding uitkeert. Hij heeft evenmin weersproken dat die rentevergoeding gelijk te stellen is aan de wettelijke rente. Zijn enkele verweer dat er geen reden is om de grief van de vrouw over de rente toe te wijzen omdat er geen reden is “om aan te nemen dat hij gerechtigd was tot een fors saldo” faalt gelet op hetgeen door het hof is overwogen in rov. 3.16.5. Dit betekent dat de grief van de vrouw slaagt. Nu de man in eerste aanleg geen standpunt heeft ingenomen over de gevorderde rente, noopt de devolutieve werking niet tot een ander oordeel. De primaire vordering van de vrouw sub 7 zal worden toegewezen.
de schulden (grief 9 van de man)
3.17.1.
De
rechtbank
overwoog in rov. 2.56.:
“Bij tussenvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van de man met betrekking tot de door hem gestelde geldleningen bij de heer [derde 10] van € 13.623,71 en bij mevrouw [derde 11] van € 30.000,-- bij eindvonnis worden afgewezen, omdat de man op dit punt geen bewijs heeft bijgebracht. Bij tussenvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank voorts overwogen dat de vordering van de man met betrekking tot de door hem gestelde geldleningen bij de heer [derde 6] van € 45.000,-- eveneens worden afgewezen, omdat de man op dit punt onvoldoende bewijs heeft geleverd.”
3.17.2.
De
man
stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn vorderingen met betrekking tot de door hem gestelde schulden worden afgewezen omdat hij hiervoor geen dan wel onvoldoende bewijs heeft geleverd. Hij heeft in eerste aanleg verklaringen overgelegd van de diverse schuldeisers. De schuld bij de heer [derde 9] is onderbouwd door de beslaglegging op het appartement in Marokko. Bij de verdeling moet rekening worden gehouden met een drietal schulden van resp. € 13.623,71, € 30.000,-- en € 45.000,--.
3.17.3.
De
vrouw
heeft de grief weersproken en het bestaan van de schulden in eerste aanleg (paragraaf 18 tot en met 20 conclusie van antwoord in reconventie, proces-verbaal comparitie van partijen, brief advocaat 25 september 2014 pag. 4 en 5 en akte 17 december 2014 pag. 6 tot en met 10) en in hoger beroep betwist. Zij stelt dat de man het bestaan van de schulden niet heeft bewezen. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Zij betwist de echtheid van de handtekeningen op de overgelegde overeenkomsten van geldlening van de man met zijn zoon (de heer [derde 10] ), zijn zus (mevrouw [derde 11] ) en zijn zwager ( [derde 9] ). Ook betwist zij de inhoud van die overeenkomsten. De overeenkomsten zijn pas kort voor de comparitie van partijen opgesteld. Door de man zijn geen leningen aangegaan voor de gezamenlijke huishouding, investeringen in confectie, de toenmalige bedrijfsvoering van de man, zijn kappersbedrijf, advocaatkosten noch voor een vakantie in Egypte. In de echtscheidingsprocedure heeft de man geen melding gemaakt van deze schulden. Verder was er geen noodzaak om schulden aan te gaan. Als er een lening voor een onderneming zou zijn, moeten ook de activa van die onderneming in de verdeling worden betrokken. Bankbescheiden waaruit de betalingen blijken ontbreken.
Zij betwist ten slotte het door de man gestelde beslag door [derde 12] .
Bij akte in hoger beroep heeft zij – voor zover het hof de grief van de man niet zal afwijzen – verzocht om de benoeming van een handschriftdeskundige en voor wat betreft de beweerdelijke schuld aan [derde 9] (of: [derde 12] ) hem als getuige te horen.
3.17.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
In geschil is of tot de huwelijksgemeenschap schulden behoren die hun grondslag vinden in overeenkomsten van geldlening van de man met zijn zoon, zijn zus en zijn zwager.
Op de man rust, krachtens het bepaalde in art. 150 Rv de stelplicht en, bij betwisting van zijn stellingen, de bewijslast van de feiten die kunnen leiden tot de vaststelling dat sprake is van de vermeende overeenkomsten van geldleningen ten bedrage van resp. € 13.623,71 (zoon), € 30.000,-- (zus) en € 45.000,-- (zwager).
De man heeft hiertoe als productie 17 bij brief van 26 augustus 2014 de overeenkomsten van geldlening en schuldbekentenissen overgelegd. De vrouw heeft de echtheid en inhoud van daarvan zeer uitvoerig weersproken. In dat licht bezien volstaat – met inachtneming van het bepaalde in art. 150 Rv – niet het enkel overleggen van de overeenkomsten van geldlening en schuldbekentenissen. Betalingsbewijzen waaruit de storting van de geldbedragen (of: in geval van contante betaling een reçu) ontbreken, een (met verificatoire stukken onderbouwd) overzicht van de aanwending van de (vermeende) gestelde gelden ontbreekt evenals een IB-aangifte waaruit het bestaan van de schulden kan worden afgeleid. Dit klemt temeer nu onweersproken is komen vast te staan dat de man deze vermeende schulden niet heeft betrokken bij de berekening van zijn draagkracht in de alimentatieprocedure, terwijl de vermeende overeenkomsten van geldlening al ten tijde van het uitspreken van de echtscheidingsbeschikking (6 januari 2010) tot stand waren gekomen (nl. op 8 september 2007, 29 maart 2008, 3 december 2008, 1 november 2008, 24 november 2009 en 18 augustus 2006). Voorts speelt daarbij een rol dat de (niet notarieel vastgelegde) overeenkomsten van geldlening en de daarbij behorende schuldbekentenissen tot stand zijn gekomen met familieleden van de man en als zodanig – mede gelet op de betwisting van de echtheid en inhoud hiervan – van onvoldoende gewicht moeten worden geacht.
Het hof komt aldus tot het oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de door de man gestelde overeenkomsten van geldlening niet zijn komen vast te staan. De grief faalt en het hof komt aan het bewijsaanbod van de vrouw niet toe.
proceskosten
3.18.
Het hof zal met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, voor zover  aan het oordeel van het hof onderworpen en uitsluitend voor zover het betreft:
- de veroordeling van de man om aan de vrouw € 1.500,-- te voldoen;
- de afwijzing van de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man om aan haar over het saldo van de Marokkaanse bankrekening, althans over de aan haar toekomende helft daarvan een bedrag aan haar te betalen gelijk aan het bedrag van de wettelijke rente over € 15.000,-- vanaf 10 juli 2010;
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt de man om aan de vrouw te voldoen een bedrag gelijk aan het bedrag van de wettelijke rente over € 15.000,-- vanaf 10 juli 2010;
bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2019.
griffier					rolraadsheer