ECLI:NL:GHAMS:2018:4267
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-002604-17
Datum uitspraak: 12 november 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 juli 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-074677-17 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1953,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij, op of omstreeks 21 april 2017 te Santpoort-Noord, gemeente Velsen de eerbaarheid heeft geschonden op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten nabij de skatebaan aan de Santpoortse Dreef met de kruising Valckenhoeflaan, door met zijn rechterhand in een geopende broek zijn stijve geslachtsdeel vast te houden terwijl hij in de auto zat;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal om doelmatigheidsredenen worden vernietigd
.
Bespreking van een bewijsuitsluitingsverweer
De raadsman van de verdachte heeft primair bepleit dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim doordat de verbalisanten zonder wettelijke grondslag de autodeur van de verdachte hebben geopend. Door dit onrechtmatig handelen is het recht op privacy van de verdachte ernstig geschonden, wat blijkt uit het feit dat na het openen van de deur het ontblote geslachtsdeel van de verdachte zichtbaar werd voor verbalisanten. Een en ander dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2017.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2017, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], blijkt het volgende. Op voormelde datum zag [verbalisant 3], in haar vrije tijd, een personenauto over de Santpoortse Dreef te Velsen rijden die haar aandacht trok.  [verbalisant 3] had diezelfde auto de maanden daarvoor veelvuldig op die plek zien rijden en daarbij vertoonde de bestuurder opvallend rijgedrag. Hij reed dan langzaam langs de skatebaan en speeltuin en keek daarbij opvallend om zich heen. Daarnaast parkeerde hij vaak in een parkeervak bij de speeltuin en nabij een manege, waarna hij in zijn auto bleef zitten en om zich heen bleef kijken. Op 21 april 2017 zag [verbalisant 3] dat de desbetreffende bestuurder wederom een parkeervak bij de speeltuin indraaide, waar hij even bleef staan om vervolgens weer weg te rijden. Daarop volgend reed hij naar een parkeervak bij het nabijgelegen treinstation en parkeerde zijn auto daar. Ook hier reed hij vervolgens weer weg. In totaal zag [verbalisant 3] de bestuurder ongeveer acht keer heen- en weer rijden, terwijl hij om zich heen keek. Ook  [verbalisant 2] zag dat de bestuurder een rondje reed om vervolgens langs de speeltuin te rijden, waarna hij langs het treinstation reed en om zich heen keek. Uiteindelijk plaatste de bestuurder zijn auto in een parkeervak in de directe omgeving van voornoemde manege. Hij had zijn motor ondertussen uitgezet en keek in de richting van het perron van het treinstation. Toen [verbalisant 2] langs de auto liep, zag ze dat de bestuurder met zijn handen ter hoogte van zijn kruis zat.
[verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden in vrije tijd en, naar het hof begrijpt, in burger gekleed, besloten daarop de bestuurder te controleren. Zij liepen naar de auto en hoorden dat de motor van de auto werd gestart. [verbalisant 1], die zich aan de bestuurderskant van de auto bevond en de bestuurder aankeek, opende het portier van het voertuig. Op dat moment (het hof begrijpt: direct na het openen van het portier) zag hij dat de bestuurder met zijn rechterhand zijn stijve geslachtsdeel vasthield en dat de gulp en broeksband van zijn broek geopend waren. Ook [verbalisant 2] zag op dat moment dat de bestuurder een stijf geslachtsdeel had. De bestuurder van de auto bleek de verdachte te zijn. De verdachte heeft verklaard dat een man (het hof begrijpt: [verbalisant 1]) kwam aanlopen en deze voordat de verdachte het wist, het portier opentrok.
De vraag ligt voor op grond van welke wettelijke bevoegdheid de verbalisanten zich bevoegd mochten achten de autodeur te openen. Uit voormeld proces-verbaal blijkt dat niet ondubbelzinnig, anders dan dat de verbalisanten relateren dat zij de verdachte naar aanleiding van zijn opvallende rijgedrag en interesse in de speeltuin en de skatebaan, waar veel kinderen zich ophouden, wensten te controleren. Het hof leidt hieruit af dat geen sprake was van een controle in het kader van de Wegenverkeerswet 1994, mede in aanmerking genomen dat de betrokken verbalisanten allen in vrije tijd waren.
Bovenstaande omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof bij gebrek aan objectieve en concrete gegevens onvoldoende om aan te nemen dat de bevoegdheid het portier van de auto te openen is gegrond op enig voorschrift van het Wetboek van Strafvordering. Niet is gebleken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voordat het portier werd geopend.
Ook de Politiewet biedt onder deze omstandigheden die bevoegdheid niet. De inzet van controlemiddelen op basis van de algemene politietaak dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan deze eisen is in dit geval naar het oordeel van het hof niet voldaan. In plaats van het abrupt openen van de autodeur lagen andere – minder ingrijpende – mogelijkheden op de weg van de verbalisanten om de verdachte aan een controle te onderwerpen. Zo hadden zij eerst op het raam van het portier kunnen kloppen, zichzelf vervolgens bekend kunnen maken als politieambtenaren om de verdachte daarna te verzoeken de autodeur zelf te openen. Nu van deze mogelijkheden in het geheel geen gebruik is gemaakt en verbalisant [verbalisant 1] direct tot het openen van de deur is overgegaan, is het hof met de raadsman van oordeel dat sprake is van het onrechtmatig openen van de autodeur. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering op.
Bij de beoordeling of, en zo ja welk, gevolg aan dit verzuim verbonden dient te worden, houdt het hof rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het hof acht het belang van het geschonden voorschrift groot in die zin dat het strekt tot bescherming van de privacy van de verdachte. De raadsman heeft de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt evenwel niet nader geconcretiseerd, anders dan door te stellen dat de privacy van de verdachte is geschonden en het ontblote geslachtsdeel van de verdachte voor de verbalisanten zichtbaar werd. Het hof acht deze onderbouwing onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van zodanige ernst van het verzuim en van daardoor ontstaan nadeel voor de verdachte om hieraan rechtsgevolgen te verbinden. Daarbij merkt het hof op dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145).
Het hof is daarom van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wordt mitsdien verworpen.
Bewijsoverweging
De raadsman heeft subsidiair bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat geen sprake was van schennis van de eerbaarheid, nu het voor derden niet zichtbaar was dat de verdachte met ontbloot geslachtsdeel in zijn auto zat. Voorts kan niet worden bewezen dat de verdachte opzettelijk handelde, aangezien hij voldoende voorzorgsmaatregelen had getroffen om confrontaties uit te sluiten.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.
Voor schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats voor het openbaar verkeer bestemd is daadwerkelijke waarneming door het publiek niet vereist. Beslissend voor een bewezenverklaring is dat de schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats voor het openbaar verkeer bestemd door het publiek waargenomen
kan
worden. Schennis van de eerbaarheid is strafbaar wanneer zij gezien kan worden vanaf de openbare weg. In dat geval dient te worden aangenomen dat de schennis heeft plaatsgevonden aan de openbare weg. Derhalve kan onder omstandigheden ook schennis in een auto, staande op de openbare weg, onder de delictsomschrijving van art. 239 Sr vallen.
Het hof stelt voorop dat zowel het dossier als hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om te twijfelen aan voormeld proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2017. Op basis van dat proces-verbaal en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting staat vast dat de verdachte zich op de ten laste gelegde datum en plaats in zijn auto, voorzien van standaard (niet geblindeerde) ramen, op een parkeerplaats nabij een treinstation, terwijl hij zijn stijve geslachtsdeel vasthield en zijn gulp en broeksband geopend waren. Weliswaar bevat het dossier geen aanwijzingen dat deze handeling van de verdachte ook daadwerkelijk door publiek is waargenomen, maar gelet op het voorgaande is dat voor een bewezenverklaring van schennis van de eerbaarheid ook niet vereist. Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden de ten laste gelegde handeling voor het publiek wel waarneembaar
kon
zijn.
Tot slot is het hof van oordeel dat de verdachte met zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij aanstoot aan het publiek zou geven wanneer het publiek hiermee zou worden geconfronteerd. Van enige voorzorgsmaatregel teneinde te voorkomen dat een ander het handelen van de verdachte zou kunnen waarnemen is het hof niet gebleken. Daarbij neemt het hof onder meer in aanmerking dat uit voornoemd proces-verbaal van bevindingen juist blijkt dat de verdachte eerst nadat de politie hem betrapte een jas van de bijrijdersstoel heeft gepakt om zijn ontblote geslachtsdeel te bedekken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 april 2017 te Santpoort-Noord, gemeente Velsen de eerbaarheid heeft geschonden op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten nabij de Santpoortse Dreef, door met zijn rechterhand in een geopende broek zijn stijve geslachtsdeel vast te houden, terwijl hij in de auto zat.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaren.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in zijn auto, die zich op dat moment op de openbare weg (een parkeerplaats bij een treinstation) bevond, zijn ontblote geslachtsdeel in stijve toestand vastgehouden. Met zijn handelen heeft de verdachte een situatie gecreëerd waarin toevallige voorbijgangers geconfronteerd konden worden met zijn ontblote geslachtsdeel. Dusdanig gedrag geeft aanstoot aan de algemene publieke moraal, is hinderlijk voor deze toevallige voorbijgangers en kan bij hen ook gevoelens van angst teweeg brengen. Aldus heeft de verdachte de algemene eerbaarheid geschonden.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 19 oktober 2018 heeft de verdachte in 1998 een schriftelijke waarschuwing gekregen voor een soortgelijk feit. Sindsdien is dermate veel tijd verstreken dat het hof met deze aantekening geen rekening zal houden bij het bepalen van de straf.
Gelet op de aard en de ernst van het feit en om te voorkomen dat de verdachte zich in de toekomst schuldig maakt aan soortgelijke feiten, acht het hof het raadzaam om een straf in voorwaardelijke vorm aan de verdachte op te leggen.
Alles afwegende acht het hof de straf zoals door de politierechter is opgelegd, die ook is gevorderd door de advocaat-generaal, passend en geboden. Het hof zal daarom dezelfde straf opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 239 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
40 (veertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis
.
Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L.M. van der Voet, mr. A.P.M. van Rijn en mr. A.E. Kleene-Krom, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 november 2018.