ECLI:NL:GHSHE:2019:3316
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.640/01
arrest van 10 september 2019
in de zaak van
Stichting WonenBreburg
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. S. Polak te Eindhoven,
tegen
[Bouwonderneming ] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.F. de Groot te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen arresten van 19 december 2017 en 17 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/277774 / HA ZA 14-149 gewezen vonnis van 21 oktober 2015, verder aan te duiden als het vonnis. Naar het arrest van 17 april 2018 zal in het navolgende worden verwezen als het tussenarrest.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de tussenarresten van 19 december 2017 en 17 april 2018;
de door WonenBreburg in het geding gebrachte producties 10 tot en met 13 en de door [Bouwonderneming ] in het geding gebrachte producties C en D ten behoeve van de comparitie van partijen;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, die door de meervoudige kamer is gehouden op 26 maart 2019;
de akte na comparitie en wijziging (gronden van de) eis met producties 14 en 15 van WonenBreburg;
de antwoordakte na comparitie, tevens verzet tegen wijziging en vermeerdering van eis van [Bouwonderneming ] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling in het principaal en het incidenteel appel
indeling van dit arrest
9.1.
WonenBreburg heeft in haar akte de eis op een aantal punten gewijzigd en [Bouwonderneming ] heeft bezwaar gemaakt tegen een aantal van die wijzigingen. Partijen hebben verder in hun akten niet alleen opmerkingen gemaakt over het blijkens het tussenarrest nog te beslissen geschilpunt (zie 6.24. en 6.25. van het tussenarrest), maar ook over andere geschilpunten. Het hof zal al het door partijen gestelde per vordering bespreken, waarbij het hof de indeling van de vorderingen aanhoudt zoals vermeld in 6.4.1. (vorderingen WonenBreburg) en 6.4.3. (vorderingen [Bouwonderneming ] ) van het tussenarrest. Daarbij zal het hof per vordering beslissen op het door [Bouwonderneming ] gemaakte bezwaar tegen de wijziging van de eis.
Vordering 6.4.1.1.
9.2.
Deze vordering, die ziet op de nakoming van het gedeelte van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst dat betrekking heeft op de terugkoop door [Bouwonderneming ] van Locatie 1 en/of locatie 2, is door WonenBreburg in haar akte ingetrokken.
Vordering 6.4.1.2.
9.3.
Deze vordering van WonenBreburg, die ziet op de nakoming van het gedeelte van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst dat betrekking heeft op de verkoop van Locatie 1 en/of 2 aan een derde, is door WonenBreburg in drie opzichten gewijzigd.
9.3.1.
Ten eerste betreft dit de toevoeging “een en ander uit te voeren op de wijze zoals uiteengezet in punt 18 van deze akte, althans op een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen wijze”. [Bouwonderneming ] heeft blijkens haar antwoordakte tegen deze wijziging geen bezwaar.
9.3.2.
Ten tweede betreft dit de toevoeging “zoals genoemd in punt 19 van deze akte, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag” ter bepaling van de kosten zoals vermeld in artikel 6.5 sub a tot en met c van de samenwerkingsovereenkomst. Ook tegen deze wijziging heeft [Bouwonderneming ] geen bezwaar gemaakt.
9.3.3.1.	Ten derde betreft dit de vermeerdering van de eis met een vordering tot betaling van een voorschot van € 919.510,00, zijnde het bedrag waarop WonenBreburg de helft van het verschil tussen de werkelijke waarde van Locaties 1 en 2, verminderd met de destijds door WonenBreburg aan [Bouwonderneming ] betaalde koopprijs (hierna aan te duiden als: de historische kostprijs), berekent, vermeerderd met de helft van de kosten die volgens WonenBreburg onder artikel 6.5 sub a tot en met c van de samenwerkingsovereenkomst vallen, op straffe van een boete.
9.3.3.2.	[Bouwonderneming ] heeft tegen deze vermeerdering van de eis bezwaar gemaakt. Het hof overweegt over dit bezwaar als volgt.
9.3.3.3.	De hoofdregel is dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ zijn uitzonderingen mogelijk, met name indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde, hetgeen het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 (Pessers/Ru-Pro)
9.3.3.4.	Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om ten aanzien van deze wijziging van de eis door WonenBreburg een uitzondering op de regel aan te nemen. WonenBreburg heeft niet onderbouwd dat deze eisvermeerdering wordt ingegeven door na de memorie van grieven voorgevallen feiten en omstandigheden of dat met deze eisvermeerdering een nieuwe procedure kan worden voorkomen. Bovendien berust de vordering tot betaling van een voorschot op een taxatierapport waarvan [Bouwonderneming ] blijkens haar antwoordakte de grondslagen gemotiveerd betwist, zodat een onredelijke vertraging van dit geding te vrezen valt als deze vordering in de beoordeling van deze zaak wordt betrokken.
Het bezwaar van [Bouwonderneming ] is terecht. Deze vermeerdering van de eis wordt niet toegelaten.
9.3.4.
De tussenconclusie is dat het hof recht zal doen op de als volgt geformuleerde vordering 6.4.1.2.:
[Bouwonderneming ] te veroordelen tot het in overleg treden met WonenBreburg zoals bepaald in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst en het verlenen van medewerking aan verkoop en levering van locatie 1 en/of locatie 2 aan (een) derde(n), zulks binnen vier weken
na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede Justitie te bepalen termijn, op straffe van een direct opeisbare boete van € 1.000,00, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat [Bouwonderneming ] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, en [Bouwonderneming ] te veroordelen tot betaling aan WonenBreburg van 50% van het verschil tussen de van de derde(n) te verkrijgen koopsom(men) en de koopsom(men) zoals genoemd in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst, een en ander feitelijk uit te voeren op de wijze
zoals uiteen gezet in punt 18 van deze akte, althans op een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen wijze, te verhogen met de kosten zoals vermeld in artikel 6.5 sub a tot en met c van de samenwerkingsovereenkomst voor zover deze door Stichting WonenBreburg zijn voldaan, zoals genoemd in punt 19 van deze akte, althans een door het
gerechtshof in goede Justitie te bepalen bedrag, zulks binnen 14 dagen na
levering van locatie 1 en/of locatie 2 aan (een) derde(n), althans binnen een door
het gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 en 6:720 BW tot de dag van algehele betaling.
9.3.5.
[Bouwonderneming ] heeft inhoudelijk tegen vordering 6.4.1.2. aangevoerd dat deze door de intrekking van vordering 6.4.1.1. zozeer vernauwd is dat het hof deze niet meer kan toewijzen, kort gezegd omdat het overleg ingevolge artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst niet alleen over de optie, waarin wordt verkocht aan een derde moet gaan, maar ook over behoud van de Locaties 1 en/of 2 door WonenBreburg en over terugverkoop aan [Bouwonderneming ] daarvan, dit mede in het licht van artikel 9.2 van de samenwerkingsovereenkomst. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Partijen hebben, sinds het wijzen van het tussenarrest, uitgebreid overlegd over die andere opties en zijn daar niet uitgekomen. Dat mag geen verbazing wekken, omdat de financiële afwikkeling van die opties geen recht doet aan het oordeel van het hof over het uitgangspunt van de samenwerkingsovereenkomst dat partijen mee- en tegenvallers die zich gedurende hun samenwerking voordoen gezamenlijk voor hun rekening zouden nemen (zie 6.20. van het tussenarrest). Volgens artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst komt immers het verschil tussen de historische kostprijs en de (veel lagere) huidige waarde voor rekening van WonenBreburg indien zij besluit de Locaties 1 en/of 2 zelf te behouden, maar voor rekening van [Bouwonderneming ] indien zij wenst dat de Locaties 1 en/of 2 door WonenBreburg aan haar worden terugverkocht. Wel doet recht aan genoemd uitgangspunt dat partijen ieder de helft van dat verschil voor hun rekening moeten nemen, indien WonenBreburg, in overleg met [Bouwonderneming ] , de Locaties 1 en 2 aan een derde verkoopt en overdraagt. Niet gesteld of gebleken is dat [Bouwonderneming ] bij de door haar gedane alternatieve voorstellen, waaraan zij refereert in punt 3.14 van haar akte, recht heeft gedaan aan het uitgangspunt dat partijen ieder de helft van dat verschil voor hun rekening moeten nemen. WonenBreburg is naar het oordeel van het hof niet gehouden tot overleg over die alternatieve voorstellen die voor haar financieel nadeliger uitpakken, ook niet op de voet van artikel 9.2 van de samenwerkingsovereenkomst. De conclusie moet dan ook zijn dat het overleg ingevolge artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst over opties, waarbij één van partijen de eigendom van de locaties 1 en/of 2 behoudt dan wel verwerft, is uitgeput en dat nu alleen nog de optie resteert waarbij de eigendom aan een derde wordt overgedragen.
9.3.6.
[Bouwonderneming ] heeft voorts bepleit dat het hof de overwegingen in 6.18 tot en met 6.24 van het tussenarrest heroverweegt, dan wel daarop terugkomt (3.17 tot en met 3.24 van de akte van [Bouwonderneming ] ). Het hof heeft in deze overwegingen geoordeeld dat [Bouwonderneming ] gehouden is om op de voet van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst met WonenBreburg in overleg te treden en om met WonenBreburg te komen tot een verdere afwikkeling. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt niet onverkort omdat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het door [Bouwonderneming ] bevat evenwel geen voor het hof nieuwe gezichtspunten. Het hof ziet daarin geen aanleiding om te overwegen om terug te komen op de eerdere beslissing.
9.3.7.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat vordering 6.4.1.2. in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
9.3.8.1.	[Bouwonderneming ] heeft meer subsidiair een aantal bezwaren geformuleerd tegen (met name het gewijzigde deel van) deze vordering (3.26 van de antwoordakte van [Bouwonderneming ] ). Het hof volgt bij de bespreking van deze bezwaren de indeling van de antwoordakte van [Bouwonderneming ] .
9.3.8.2.	De bezwaren ad a tot en met d hebben betrekking op het gestelde in punt 18 van de akte van WonenBreburg.
Ad a: [Bouwonderneming ] maakt bezwaar tegen de door WonenBreburg voorstelde, gedetailleerde, deskundigenprocedure (mede) ter bepaling van de vraagprijs. Dat bezwaar acht het hof terecht. [Bouwonderneming ] overweegt dat WonenBreburg, met het oog op de belangen van [Bouwonderneming ] , in het kader van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst bij de verkoop van de Locaties 1 en/of 2 de hoogste waarde dient te realiseren, alle toekomstige planologische vooruitzichten op het moment van de verkoop in aanmerking nemend.
Ad b en c: Het hof ziet, gezien het verweer van [Bouwonderneming ] , geen aanleiding om in de veroordeling op te nemen dat de vraagprijs moet worden gesteld op enige vastgestelde markwaarde.
Ad d: Het hof zal in de veroordeling niet opnemen dat WonenBreburg (slechts) rekening moet houden met een zienswijze van [Bouwonderneming ] omdat dit, zoals [Bouwonderneming ] terecht opmerkt, te onbepaald is. Het hof voegt hieraan toe dat door de inhoudelijke merites van de standpunten van WonenBreburg en [Bouwonderneming ] zal worden bepaald in welke mate WonenBreburg rekening zal moeten houden met de door [Bouwonderneming ] in de loop van het verkoopproces eventueel te formuleren bezwaren.
De conclusie is dat het hof in de veroordeling geen verwijzing naar de door WonenBreburg in punt 18 van haar akte omschreven uitvoeringswijze zal opnemen.
9.3.8.3.	De opmerking van [Bouwonderneming ] ad e. heeft betrekking op punt 19 van de akte van WonenBreburg, waarin WonenBreburg de helft van de kosten, zoals bedoeld in artikel 6.5 sub a tot en met c van de samenwerkingsovereenkomst, berekent op € 110.404,00, en behelst dat WonenBreburg niet uit een oogpunt van coulance genoegen moet nemen met die helft, zoals zij stelt, maar dat dit volgt uit de samenwerkingsovereenkomst. Wat daarvan ook zij, de berekening van die helft heeft [Bouwonderneming ] niet betwist. Het bedrag van € 110.404,00 komt dan ook voor opname in het dictum in aanmerking.
9.3.9.
Resumerend zal het hof de vordering 6.4.1.2. toewijzen zoals in het dictum van dit arrest is vermeld. De gevorderde wettelijke rente zal worden niet worden toegewezen, omdat uit artikel 6.3. van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat [Bouwonderneming ] de te betalen bedragen verschuldigd wordt bij de levering aan de derde.
Vordering 6.4.1.3.
9.4.1
Het hof heeft in het tussenarrest over deze vordering van WonenBreburg, die de rentevergoedingen volgens de samenwerkingsovereenkomst na 1 januari 2016 betreft, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat deze in het eindarrest zullen worden afgewezen.
9.4.2.1.	WonenBreburg heeft deze vordering in haar akte vermeerderd met een subsidiaire vordering tot vergoeding van de (nog te betalen) daadwerkelijke rente uitgaande van de kosten aankoop grond vanaf 1 januari 2016 tot aan het moment van levering van de locaties 1 en/of 2 (punt 29 van de akte van WonenBreburg).
9.4.2.2.	[Bouwonderneming ] heeft tegen deze vermeerdering van de eis bezwaar gemaakt. Bij de beoordeling past het hof het beoordelingscriterium toe, hierboven uiteengezet in 9.3.3.3.
9.4.2.3.	Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om ten aanzien van deze nieuwe subsidiaire rentevordering van WonenBreburg een uitzondering op de regel aan te nemen. WonenBreburg heeft niet onderbouwd dat deze vordering wordt ingegeven door na de memorie van grieven voorgevallen feiten en omstandigheden. Bovendien berust de nieuwe vordering op een andere grondslag dan de oorspronkelijke rentevordering, te weten een door WonenBreburg gestelde verplichting van [Bouwonderneming ] tot schadevergoeding, over welke grondslag het partijdebat in dit geding tot nu toe helemaal niet is gegaan, zodat een onredelijke vertraging van dit geding te vrezen valt als deze vordering in de beoordeling van deze zaak wordt betrokken.
Ook dit bezwaar van [Bouwonderneming ] is terecht. Deze subsidiaire rentevordering wordt niet toegelaten.
Vordering 6.4.3.1.
9.5.
Dit betreft de vordering van [Bouwonderneming ] te verklaren voor recht dat de verplichting voor [Bouwonderneming ] tot betaling van rente aan WonenBreburg in elk geval per 31 december 2015 is geëindigd. Het hof heeft voorlopig beslist dat deze vordering zal worden afgewezen omdat niet valt in te zien welk belang [Bouwonderneming ] daarbij heeft. [Bouwonderneming ] heeft hierop in haar antwoordakte gereageerd dat de vordering van WonenBreburg berustte op het uitgangspunt dat na 1 januari 2016 vervallen rentevergoedingen bestaan en dat met afwijzing van de vordering van WonenBreburg nog niet rechtens vaststaat dat reeds het uitgangspunt van die vordering onjuist is. Dit vermag het hof niet in te zien. De gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen.
De vorderingen 6.4.3.3., 6.4.3.4. en 6.4.3.5.
9.6.
Deze vorderingen van [Bouwonderneming ] zullen ingevolge 6.11. en 6.12. van het tussenarrest worden afgewezen.
de eindconclusie
9.7.1.
De overwegingen in het tussenarrest en dit arrest leiden tot de slotsom dat de grieven van beide partijen tegen het vonnis falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde eis van WonenBreburg zal gedeeltelijk worden toegewezen. Dit betreft de vordering 6.4.1.2.
9.7.2.
WonenBreburg is overwegend in het gelijk gesteld in het kerngeschil van partijen in het hoger beroep, de uit artikel 6.3. van de samenwerkingsovereenkomst voor [Bouwonderneming ] voortvloeiende verplichtingen. [Bouwonderneming ] is dan ook te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep en zal worden veroordeeld in de proceskosten daarvan. De verwerping van de grieven van [Bouwonderneming ] in het incidenteel hoger beroep leidt tot de conclusie dat [Bouwonderneming ] ook zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
10
De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
10.1.
bekrachtigt het vonnis;
10.2.
veroordeelt [Bouwonderneming ] :
- om met WonenBreburg verder in overleg te treden zoals bepaald in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst en het verlenen van medewerking aan verkoop en levering van locatie 1 en/of locatie 2 aan (een) derde(n), zulks binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen arrest, op straffe van dwangsom van € 5.000,00 per dag dat [Bouwonderneming ] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, en bepaalt dat boven een som van
€ 500.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
- tot betaling aan WonenBreburg van 50% van het verschil tussen de van de derde(n) te verkrijgen koopsom(men) en de koopsom(men) zoals genoemd in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst, te verhogen met een bedrag van € 110.404,00, zijnde de helft van de kosten zoals vermeld in artikel 6.5 sub a tot en met c van de samenwerkingsovereenkomst, een en ander binnen 14 dagen na levering van Locatie 1 en/of locatie 2 aan (een) derde(n);
10.3.
veroordeelt [Bouwonderneming ] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van WonenBreburg op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 718,00 aan griffierecht, op € 21.051,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 7.017,00 aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
10.4.
Verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
10.5.
Wijst af het meer of anders gevorderde
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019.
griffier					rolraad