ECLI:NL:OGEABES:2019:36
OGEABES — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2019
registratienummer: BON201900282
datum uitspraak: 14 juni 2019
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
[eiser],
wonende te Taipei, Taiwan,
eiser,
gemachtigde: mr. M.D. van den Brink,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam, Nederland,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.C. van Lint.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift, ingekomen op 29 april 2019,
de overlegging van 3 producties namens [gedaagde] op 24 mei 2019,
de mondelinge behandeling d.d. 27 mei 2019, waarbij zijn verschenen [eiser] bij gemachtigde en [gedaagde], bijgestaan door zijn gemachtigde, en waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2. Uitspraak is bepaald op heden.
De feiten
3. [ [gedaagde] is sinds juni 2006 eigenaar van het onroerend goed te Belnem, kadastraal geregistreerd als 4-H-333, plaatselijk bekend als Punt Vierkant 30 (hierna: de villa).
4. De villa wordt af en toe gebruikt door [gedaagde] en kan voor de rest van de tijd als vakantiewoning worden gehuurd door tussenkomst van, onder meer, de makelaar Sunbelt Realty (hierna: Sunbelt).
5. [ [gedaagde] heeft in januari 2019 met makelaar Sunbelt Realty (hierna: Sunbelt) afgesproken dat de makelaar zal bemiddelen bij verkoop van de villa.  De afspraken zijn schriftelijk neergelegd in een “Opdracht dienstverlening bij verkoop” d.d. 23 januari 2019.
6. De aanhef van deze (getypte) “Opdracht dienstverlening bij verkoop” luidt:
De opdrachtgever heeft op 21 januari 2019 aan de makelaar een door deze aanvaarde opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van een woning gelegen te Punt Vierkant 30 (...).
Hierin heeft [gedaagde] met de hand wijzigingen geschreven, te weten vervanging van “opdracht verstrekt” door “toestemming verleend” en uitbreiding van de zinsnede “verkoop” tot “stille niet openbare verkoop (uitsluitend aan actieve zoekers)”. De overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
Het object is te aanvaarden: in overleg
De koopsom is bepaald op USD 2.500.000,- kosten koper, of zoveel meer als de makelaar kan onderhandelen met de potentiële koper – exclusief inventaris
De inventaris wordt separaat aangeboden voor een bedrag van USD 50.000,-.
4A.	Het bedrag van de courtage is gelijk aan het verschil tussen de overeen te komen koopsom en het bedrag van USD 2.400.000,-. Deze courtage is inclusief A.B.B.
4B.	Ingeval de koopsom meer bedraagt dan USD 2.500.000,- zal naast de afspraak gemaakt onder 4A van deze opdracht de meeropbrengst (...) gelijkelijk verdeeld worden tussen opdrachtgever en makelaar (50% voor ieder).
7. Sunbelt had in januari 2019 contact met [eiser] over een door hem aan te schaffen vakantiewoning op Bonaire. Op voorstel van Sunbelt heeft [eiser] de villa bezichtigd op 8 februari 2019.
8. Daarna was er uitgebreid mailverkeer tussen [eiser] en Sunbelt, waaronder:
9.
op 8 februari 2019, van [eiser] aan Sunbelt
:
I would like to make an offer on Punt Vierkant 30 for the asking price of USD2,500,000 plus USD50,000 for the furniture.
The offer is subject to the following conditions:
1) A contingency for the results of a technical inspection of the building to be conducted as soon as a reputable inspector is available (inspection cost to be covered by me). In case major structural problems or major hidden defects will be found by the inspector, I want the right to dissolve the agreement without a penalty. For example, the peripheral concrete structure shows several cracks, I want a validation that this is not the sign of a structural problem. In case of other hidden (more minor) defects that can be easily repaired, the buying price should be adjusted for the cost of the repair.
2) 15% payment deposit to be done within 2 weeks of seller approval. Rest of the payment to be done by April 30 2019 latest.
3) No liabilities attached to the house/land we buy. No rental agreement already signed for a stay after the date of transfer of ownership.
We will pay cash, so I don't need a contingency for financing.
op 9 februari 2019, van Sunbelt aan [eiser]
:
We discussed the offer with the owner of Punt Vierkant 30 and he agrees with the price.
He has no objection with the technical inspection as you mentioned in the submitted offer, but he would like to phrase it as follows:
A contingency for the results of a technical inspection of the building to be conducted as soon as a reputable inspector is available (inspection cost to be covered by buyer). In case major structural problems or major hidden defects will be found by the inspector, buyer will have the right to dissolve the agreement without a penalty. In case there are other hidden defects (or minor repairs) that exceed the cost of repair of $5.000.- buyer will have the right to nullify the agreement.
Closing can take place the last week of April 2019, The owner will be on the island the first two weeks of April and will stay in the property for the last time.
There are no liabilities attached to this property. The seller has informed us that he made a commitment with the neighbors of Punt Vierkant 28 that they will not build a structure that can block their view or anything that can disturb their privacy. This commitment is stated in the previous deed. We will ask the notary for a copy of the previous deed of transfer so we can inform you exactly how this commitment is described in the deed of transfer.
Let me know if you agree with above condition. (...)
op 9 februari 2019, van [eiser] aan Sunbelt:
If the commitment in the previous deed of transfer is reasonable, it will not be an issue. But we would still like to see it before confirming.
(...)
With his answer, does it mean the seller agreement is binding?
op 9 februari 2019, van Sunbelt aan [eiser]:
We will ask the civil law notary for a copy of the previous deed of transfer and send you a copy of the commitment. We do have an agreement on the price the only thing both parties need to agree on is the contingent upon technical inspection and commitment stated in previous deed of transfer.
op 10 februari 2019, van [eiser] aan Sunbelt:
Ok. I am fine with the price and the revised wording for the technical inspection. Just waiting to see the commitment in previous deed of transfer to confirm we are fine with the purchase.
op 13 februari 2019, van Sunbelt aan [eiser]:
I contact the Notary this morning again and they will send the deed to me by the latest tomorrow afternoon.
The owner also give his personal assistant the job to look for the deed and to send it to us as soon as possible. I will send you a copy as soon I receive this.
op 15 februari 2019, van Sunbelt aan [eiser]:
I received the previous deed from the notary today and there's no commitment drawn up by the civil law notary in the previous deed.
The owner also double check and confirmed via email that there is no written agreement with the neighbor of Punt Vierkant 28 and that he had a verbal commitment with the neighbor during the construction of his property that he wouldn't block his view. This commitment is not applicable anymore because the neighbor passed away.
Please find attached a copy of the previous deed ( in Dutch). I send the purchase agreement to the seller to review, as soon this is approved by him will I forward it to you.
op 18 februari 2019 van Sunbelt aan [eiser]:
The seller received the purchase agreement but want to review this together with his lawyer. It might take a couple of days before I can forward the purchase agreement to you.
i.
op 18 februari 2019, van [eiser] aan Sunbelt:
Ok. Just to be clear: given specificities of Bonaire law, does it mean that both the seller and myself are committed anyway by a verbal agreement or there is no real agreement yet?
op 19 februari 2019 van Sunbelt aan [eiser]:
The seller verbally agreed on the important details of your offer ( the price and resoltury condition) so there is an agreement. We compose the agreement of Punt Vierkant 30 based on details we agreed upon.
There's a remark of the seller regarding the closing date, he mentioned in his email that he would like to close after May12th 2019 instead of April 2019 as he previously suggested ( his lawyer didn't read the purchase agreement yet)
Would you agree to close after May 12th 2019 ?
k.
op 18 februari 2019, van [eiser] aan Sunbelt
:
Yes, I am fine.
If we have a verbal agreement I would like the house to be pulled out of rental lists, as I would rather avoid some other legacy rentals.
9. Sunbelt heeft [eiser] op 22 februari 2019 gebeld dat [gedaagde] van de verkoop afziet.
10. De gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] per brief van 12 maart 2019, aan [gedaagde] betekend op 15 maart 2019, geschreven dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen en [gedaagde] gesommeerd om schriftelijk en ongeclausuleerd te bevestigen dat hij zijn leveringsverplichting zal nakomen en het eventuele commentaar op het concept voor het schriftelijke koopcontract te sturen.
10. [gedaagde] heeft op 15 maart 2019 aan de gemachtigde van [eiser] gemaild:
In tegenstelling tot wat de heer [eiser] kennelijk meent, is er geen schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen. Ik ben niet op de hoogte van een e-mail van de makelaar waarin het tegendeel zou zijn bevestigd en ik heb daar ook geenszins opdracht toe gegeven. (...)
12. Ook aan een tweede sommatie van de gemachtigde van [eiser], per mail van 27 maart 2019, heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.
13. [ [eiser] heeft met toestemming van dit gerecht op 30 april 2019 ten laste van [gedaagde] conservatoir leveringsbeslag gelegd op de villa.
De vordering
14. [eiser] vordert, samengevat, [gedaagde] te veroordelen:
primair
I.	om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het tot stand brengen van een schriftelijke koopovereenkomst betreffende de villa, conform het als productie 20 bij het verzoekschrift overgelegde concept, met dien verstande dat de uiterlijke datum voor de bouwkundige keuring moet worden bepaald op 1 maand na dit vonnis (art. 16 lid 1 sub a koopcontract) en de leveringsdatum op 2 maanden na dit vonnis (art. 3.1 koopcontract),
II. om volledige medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering van de villa, 2 maanden na dit vonnis, of zoveel eerder of later als de partijen overeen zullen komen, ten overstaan van notaris mr. A.H. Schouten of haar plaatsvervanger,
subsidiair
III. om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [eiser] ten aanzien van de koop van de villa te goeder trouw voort te zetten, waarbij als uitgangspunt geldt de als productie 20 in het geding gebrachte concept koopakte,
primair en subsidiair
IV. tot betaling van een dwangsom van USD 5.000 per dag of dagdeel dat hij nalaat om uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde veroordelingen, met een maximum van USD 1.000.000.
15. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De beoordeling
16. Anders dan de gedaagden menen, heeft [eiser] een spoedeisend belang bij deze procedure. Als hij in het gelijk wordt gesteld, heeft hij een investering gedaan van een aanzienlijk bedrag, namelijk ruim US$ 2,5 miljoen, en heeft hij er belang bij die investering op korte termijn ook te benutten.
17. Ter beoordeling ligt vervolgens voor de vraag of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat een koopovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] is ontstaan dan wel dat, gelet op het stadium van de onderhandelingen, [gedaagde] gehouden is door te goeder trouw door te onderhandelen om de koopovereenkomst perfect te maken.
17. Vaststaat dat [gedaagde] Sunbelt heeft ingeschakeld ten behoeve van de verkoop van de villa. Zijn aanpassingen in de bemiddelingsovereenkomst zijn in dit verband niet relevant. Vaststaat ook dat tot de door [eiser] gestelde totstandkoming van de overeenkomst alle onderhandelingen zijn gelopen via Sunbelt en dat de partijen in die periode geen rechtstreeks contact met elkaar hebben gehad. Dit feit verhindert op zichzelf echter niet de totstandkoming van een overeenkomst tussen de partijen. Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van wat zij jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.
19. In deze zaak is daarbij cruciaal de rol van de makelaar. Tussen de partijen staat niet ter discussie dat de bemiddelingsovereenkomst tussen [gedaagde] en Sunbelt geen machtiging inhield om de villa namens [gedaagde] te verkopen en dat die bemiddelingsovereenkomst ook niet de schijn wekt dat Sunbelt daartoe bevoegd was.
Beide partijen gaan er dan ook van uit dat bij [eiser] geen gerechtvaardigd vertrouwen (als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW BES) kon bestaan dat Sunbelt krachtens een volmacht handelde.
20. [ [eiser] beroept zich dan ook niet op het bestaan van (schijn van) een volmacht, maar baseert zich op een door Hoge Raad in de in noot 1 genoemde uitspraak als volgt weergegeven uitgangspunt:
(…) dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever.
21. Het principiële onderscheid tussen de gevolmachtigde en de bode is dat bij vertegenwoordiging de rechtshandeling geschiedt door de vertegenwoordiger, maar uit naam van de principaal, terwijl bij tussenkomst van een bode de rechtshandeling wordt verricht door de opdrachtgever; de bode doet daarbij niet meer dan het openbaren van de wil van de opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring.
Volgens [eiser] is [gedaagde] dan ook gebonden aan de inhoud van de per mail ter kennis van [eiser] gebrachte verklaringen van Sunbelt, omdat [gedaagde] Sunbelt had ingeschakeld en Sunbelt dus als bode voor [gedaagde] optrad. Hieruit volgt volgens [eiser] dat bedoelde verklaringen van Sunbelt aan hem gelden als verklaringen van [gedaagde], en dat geldt óók - op grond van art. 3:37 lid 4 BW BES - als Sunbelt die verklaringen onjuist, of niet in overeenstemming met de wil van [gedaagde], heeft overgebracht.
22. [ [gedaagde] betwist dat Sunbelt als bode optrad.
Naar het oordeel van het gerecht vloeit uit het onder 20 genoemde uitgangspunt voort dat het aan de opdrachtgever van de makelaar is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit blijkt dat [eiser] niet behoorde aan te nemen dat Sunbelt de rol van bode vervulde.
23. [ [gedaagde] voert in dit verband aan dat Sunbelt geen enkele keer rechtstreeks een boodschap van hem aan [eiser] heeft doorgespeeld, dat Sunbelt geen enkele mail van [gedaagde] aan [eiser] heeft “geforward” en dat Sunbelt geen enkele verklaring van [gedaagde] letterlijk heeft overgebracht.
Met [eiser] is het gerecht evenwel van oordeel dat [gedaagde] hier een te beperkte interpretatie van het begrip “bode” toepast, omdat niet vereist is dat een bode de verklaring van zijn opdrachtgever letterlijk overbrengt.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat de verklaringen van Sunbelt in het onderhandelingsproces aanleiding kunnen vormen om te veronderstellen dat die niet in overeenstemming waren met de wil van [gedaagde]. Integendeel, een aantal keer heeft Sunbelt verklaringen afgelegd die naar het oordeel van het gerecht juist passen bij die van een bode, onder meer:
- in haar mail van 9 februari 2019:
We discussed the offer with the owner of Punt Vierkant 30 and he agrees with the price.
He has no objection with the technical inspection as you mentioned in the submitted offer, but he would like to phrase it as follows: (...)
(...). The seller has informed us that he made a commitment with the neighbors of Punt Vierkant 28 that they will not build a structure that can block their view or anything that can disturb their privacy. This commitment is stated in the previous deed.
(...) The owner also give his personal assistant the job to look for the deed and to send it to us as soon as possible. I will send you a copy as soon I receive this.
- in haar mail van 15 februari 2019:
The owner also double check and confirmed via email that there is no written agreement with the neighbor of Punt Vierkant 28 and that he had a verbal commitment with the neighbor during the construction of his property that he wouldn't block his view. This commitment is not applicable anymore because the neighbor passed away.
- in haar mail van 19 februari 2019:
There's a remark of the seller regarding the closing date, he mentioned in his email that he would like to close after May12th 2019 instead of April 2019 as he previously suggested ( his lawyer didn't read the purchase agreement yet)
Het gerecht overweegt voorts dat [gedaagde] ook niet heeft betwist dat hij, conform de door Sunbelt jegens [eiser] afgelegde verklaringen, heeft ingestemd met de door [eiser] geboden prijs en een tekstvoorstel heeft gedaan voor het voorbehoud wegens de bouwkundige inspectie, dat hij en conform die verklaringen contact met Sunbelt heeft gehad over de leveringsdatum en over de mogelijke verplichting jegens de buren van Punt Vierkant 28.
24. Juist is, zoals [gedaagde] stelt, dat Sunbelt met [eiser] ook (en uitvoerig) heeft gecorrespondeerd over zaken in een andere rol dan die van bode en daarbij zelfstandig handelde
, maar naar het oordeel van het gerecht is niet gebleken van verklaringen in het onderhandelingsproces op grond waarvan [eiser] had behoren aan te nemen dat Sunbelt in dat proces niet (meer) de rol van bode vervulde. Het verweer dat Sunbelt geen bode was, wordt dan ook verworpen.
25. Nu Sunbelt als bode moet worden aangemerkt, moeten de door Sunbelt in het onderhandelingsproces tegenover [eiser] gedane verklaringen worden aangemerkt als verklaringen van [gedaagde] tegenover [eiser]. Anders dan in de zaak waarover het Hof Amsterdam oordeelde in de door [gedaagde] aangehaalde uitspraak
acht het gerecht de gevolgen van het onder 20 weergegeven uitgangspunt in deze zaak, gelet op de onmiskenbare betrokkenheid van [gedaagde], niet te verstrekkend.
26. Aldus hebben de partijen overeenstemming bereikt over essentialia van een koopovereenkomst, te weten:
- het object,
- de verkoopprijs: [eiser]’ bod ter grootte van de vraagprijs is geaccepteerd,
en de punten die tijdens het onderhandelingsproces voor de partijen belangrijk bleken, te weten:
- de ontbindende voorwaarde(n): het tekstvoorstel van [gedaagde] in verband met de bouwkundige inspectie is geaccepteerd,
- de eis van [eiser] dat er geen zakelijke verplichtingen aan de villa zijn verbonden.
[gedaagde] voert aan dat over andere essentialia geen overeenstemming bestond, en dat daarom geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, maar met [eiser] is het gerecht van oordeel, gelet op wat tijdens de onderhandelingen voor de partijen van belang was en wat er daarna nog is aangevoerd, dat de punten die nog geregeld moeten worden, geen essentialia betreffen. Door [gedaagde] is in dit verband - als productie 2 - het commentaar van zijn gemachtigde bij de concept-koopovereenkomst overgelegd, maar gebleken noch aannemelijk is dat dit zodanige geschilpunten betreft dat die bij te goeder trouw handelende partijen de totstandkoming van een perfecte overeenkomst in de weg kunnen staan.
Zo is juist dat na aanvankelijke overeenstemming over een levering van de villa eind 2019 er op voorstel van [gedaagde] een latere levering is overeengekomen, namelijk “na 12 mei 2019”, maar gebleken noch aannemelijk is dat dit een serieus geschilpunt is.  Ook de onduidelijkheid over de persoon van de koper - uit de stukken blijkt dat [eiser] overwoog de villa op naam van zijn kinderen te zetten - en het toepasselijk recht behoren de totstandkoming van de overeenkomst niet in de weg te staan.
27. Dat [eiser] bij Sunbelt herhaaldelijk heeft geïnformeerd of al echt een koopovereenkomst tot stand was gekomen, acht het gerecht niet relevant, nu die onzekerheid bij [eiser] voor de totstandkoming van een overeenkomst niet van belang is. Los daarvan geldt niet dat dat verifiëren betekende dat hij wist dat er nog geen sprake was van een koopovereenkomst.
28. Het voorgaande leidt het gerecht tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het onderhandelingsproces tussen de partijen nog niet heeft geleid tot een perfecte koopovereenkomst, maar dat wél overeenstemming bestaat over de essentialia van zo’n koopovereenkomst, dat de partijen nog de puntjes op de i moeten zetten, maar dat er geen sprake meer is van punten die redelijkerwijs, bij te goeder trouw handelende onderhandelingspartners, de totstandkoming van een perfecte overeenkomst kunnen verhinderen.
Naar het oordeel van het gerecht staat het [gedaagde] dan ook in dit stadium niet meer vrij om de onderhandelingen af te breken, en zou hij jegens [eiser] onrechtmatig handelen door dat wel te doen. Hij kan daarom gedwongen worden door te onderhandelen teneinde alsnog een perfecte overeenkomst tot stand te brengen.
29. Dit betekent dat de primaire hoofdvordering zal worden afgewezen en dat de subsidiaire hoofdvordering zal worden toegewezen
30. De gevorderde sanctionering met een dwangsom is toewijsbaar, zij het dat het gerecht de hoogte en het maximum matigt.
31. [ [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aan de zijde van [eiser] worden die conform het liquidatietarief begroot op US$ 2.483,44, opgebouwd uit US$ 251,- griffierecht, US$ 136,58 kosten deurwaarder,  US$ 1.257,86 beslagkosten en US$ 838,- gemachtigdensalaris.
De beslissing
Het gerecht:
a. veroordeelt [gedaagde] om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [eiser] ten aanzien van de koop van de villa te goeder trouw voort te zetten, waarbij als uitgangspunt geldt de als productie 20 in het geding gebrachte concept-koopakte,
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van US$ 2.000 per dag of dagdeel dat hij nalaat om uitvoering te geven aan de veroordeling onder a, zulks tot een maximum van US$ 500.000,
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op US$ 2.483,44, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dat vonnis tot de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2019 in tegenwoordigheid de griffier.
HR 26 juni 2009, NJ 2010/664, ECLI:NL:HR:2009:BH9284
HR 9 augustus 2002, NJ 2002/543, ECLI:NL:HR:2002:AE2380, en herhaald in de in noot 1 genoemde uitspraak.
Zo blijkt uit de als productie 2 door [eiser] overgelegde mailcorrespondentie tussen hem en Sunbelt.
Hof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252