ECLI:NL:GHSHE:2019:3594
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.226.011/01
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
1
De maatschap [de maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
1
[Constructie] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Agri] Agri B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna afzonderlijk aan te duiden als [Constructie] , respectievelijk [Agri] en  gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo
op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 april 2016 en 29 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4362961 15-9037)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het verlenen van verstek;
de memorie van grieven met eiswijziging;
het zuiveren van het verstek;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het op 27 augustus 2019 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In r.o.  2.2. t/m 2.19. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de in het hoger beroep relevante feiten.
3.1.1.
[Agri] exploiteert een service- en toeleveringsbedrijf. [Constructie] is dealer van melksystemen van [producent van melksystemen] .
3.1.2.
[appellanten] exploiteert een melkveehouderijbedrijf. In 2010 is het bedrijf verhuisd naar de huidige locatie te [vestigingsplaats] .
3.1.3.
[appellanten] heeft medio 2009 drie [producent van melksystemen] melkrobots VrijwilligMelkSysteem (hierna aangeduid als: de melkrobots) gekocht van [Agri] . De melkrobots zijn in gebruik genomen op 12 oktober 2010.
3.1.4.
Het opleveringsformulier is op 7 februari 2011 ondertekend door/namens [producent van melksystemen] , [Agri] en [appellanten] .
3.1.5.
[producent van melksystemen] en [appellanten] hebben voor de melkrobots een serviceovereenkomst gesloten waarvan 5 bijlagen onderdeel uitmaken en waarop de algemene voorwaarden van [producent van melksystemen] van toepassing zijn verklaard (hierna: de serviceovereenkomst). [producent van melksystemen] heeft de serviceovereenkomst op 2 augustus 2010 ondertekend en [appellanten] op 30 maart 2011.
In de serviceovereenkomst staat onder meer:
Preventief onderhoud is het werken volgens een serviceschema, met als doel om zo goed mogelijk verzekerd te zijn van het naar behoren functioneren van het VrijwilligMelkSysteem (…)
Storing/ service
Wanneer een defect aan het VMS een productiestop tot gevolg heeft, is de helpdesk van [producent van melksystemen] BV altijd bereikbaar voor storingsservice. (…)
Verplichting voor de klant
de klant moet ten allen tijde de instructies in acht nemen zoals beschreven in bijlage 1,2 en 3.
Bij het niet naleven of verwaarlozen van deze instructies, vervallen de serviceverplichtingen van [producent van melksystemen] (…)
5.	Aansprakelijkheid
(…)
De verantwoordelijkheid van [producent van melksystemen] is beperkt tot correcties aan het VMS of het herstellen van het defect.(…)
In Bijlage 2 staat onder meer:
“
1. De klant informeert [producent van melksystemen] BV zo spoedig mogelijk en zo gedetailleerd mogelijk omtrent alle ontdekte fouten en andere operationele problemen aan het VMS (…)
13. De klant is verantwoordelijk voor de controle op de gezondheid van de koeien en moet er voor zorgen dat de koeien tenminste een minimaal aantal malen per dag gemolken worden. De Klant kan onder geen beding [producent van melksystemen] BV verantwoordelijk stellen voor verlies van melkkwaliteit of problemen met de uiergezondheid.(…)
”
Bijlage 4 staat onder meer:
(…) Overzicht van de verplichtingen van [producent van melksystemen] uit hoofde van de serviceovereenkomst.
3 preventieve servicebeurten per jaar met volledige check-up
24 uur telefonische ondersteuning
KOM meet- en adviesrapport (2x per jaar)
Inclusief het verhelpen van storingen
(…)
3.1.6.
In de periode vanaf mei 2011 heeft [appellanten] gemerkt dat de koeien onvoldoende naar de melkrobots toeliepen.
3.1.7.
[producent van melksystemen] heeft de serviceovereenkomst per 1 januari 2012 overgedragen aan [Agri] en [appellanten] daarover bij brief van 30 november 2011 geïnformeerd.
3.1.8.
In het logboek van de melkrobots waarin storingen worden geregistreerd staat bij 10 september 2013 het volgende:
“
koeien lopen niet goed de robot in. aarding gecontroleerd voer gecalibreerd. Overleg gehad met [producent van melksystemen] en de helpdesk. besloten zo snel mogelijk een preformans scan uit te voeren
”
3.1.9.
Vervolgens heeft [medewerker van producent melksystemen] (hierna: [medewerker van producent melksystemen] ), werkzaam bij [producent van melksystemen] , tweemaal het bedrijf bezocht en naar aanleiding daarvan onder meer het volgende opgenomen in zijn rapport van 13 maart 2014:
“
(…) [appellant 3] melkt al 3,5 jaar met 3 VMS’en in een nieuwe stal. De eerste periode (ongeveer 9 maand) heeft dat goed gedraaid, en daarna zijn de resultaten fors gedaald en ook veel meer ophaalkoeien gekregen. Uiteindelijk zijn er veel mensen die [appellant 3] hebben willen helpen, en af en toe heeft dit tot kortstondige verbetering geleid wat zonder aanwijsbare reden ook weer totaal verdween en men terug bij af was.
Belangrijkste reden is dat het aantal ophaalkoeien zeer hoog is. Hierdoor halen veel koeien haar potentiele (piek)productie niet waardoor ook de gemiddelde melkproductie tegenvalt. De variatie (op gebied van cijfers uit systeem) binnen de veestapel is erg groot is, want de gemiddelde cijfers geven nog niet eens een heel slecht beeld (2,5-2,8 melkingen). (…)
Rondom de voeding ligt de sleutel tot de goede loop op de robot en gezonde en actieve koeien. Hetgeen wat nu opvalt is dat de selectie in het voer erg hoog is, ondanks een perfect gemengd rantsoen. Dit heeft nadelige gevolgen voor de variatie in opname van verschillende dieren. (…)
Typisch is dat bepaalde koeien niet in de VMS willen. Staan ze er eenmaal in, dan is het goed en laten ze zich rustig melken. De aarding is al meerdere keren gecontroleerd (…)
”
3.1.10.
[appellanten] heeft de voor door [geïntimeerden] geleverde materialen en verrichte werkzaamheden gestuurde facturen, mede uit hoofde van de serviceovereenkomst, tot 17 juni 2014 betaald en vervolgens vanaf deze datum onbetaald gelaten.
3.1.11.
Op 9 september 2014 heeft de heer [melktechnisch onderzoeker] (hierna: [melktechnisch onderzoeker] ) een melktechnisch onderzoek uitgevoerd (waaronder een meting tijdens het melken, hierna: natte meting). Naar aanleiding daarvan heeft [melktechnisch onderzoeker] in zijn rapport van 15 september 2014 onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Opvallend was wel dat op de nul draad van het lichtnet regelmatig meer dan 6 volt spanning stond (…)
Blindmelktijd (42 - 53 sec) bij de koeien is lang (ook veel langer tov andere [producent van melksystemen] melkrobots). Het uitmelken van de kwartieren duurt veel te lang (…)
Een grote groep koeien is nerveus in de melkbox tijdens het melken (…)
Ongeveer de helft van de koeien melkt slecht uit en meer dan een ¼ van de vaarzen op een of meerdere kwartieren. Dit is veel meer dan de computer aangeeft (…)
Het aantal melkingen per dag is met 2.1/2.4 laag (…)
Koeien in de “wachtruimte” lopen ook slecht de melkrobot in (…)
Veel koeien vreten het krachtvoer niet op in de melkrobot. Daardoor ligt er in de voerbak nog brok voor de volgende koe. (…)
Het uitmelken bij de koeien verloopt traag.
Dit was waarschijnlijk bij de standaard voering bij de vaarzen ook daar het geval. Dit is voor een melkrobot niet normaal. In combinatie met onregelmatig afnemen en een soms haperende pulsator geeft dit irritatie bij de koeien bij het melken. (…) Gezien de beperkte instel mogelijkheden bij de [producent van melksystemen] melkrobot zijn er niet veel standaard instelmogelijkheden om dit probleem op te heffen. (…) Voor een verandering die ook voor de koeien merkbaar is bij het melken/aan de spenen is een grote melktechnische aanpassing gewenst. Dit kan het beste gebeuren in overleg met [producent van melksystemen] .
(…)
[melktechnisch onderzoeker] heeft geadviseerd één van de drie melkrobots te verplaatsen en de pulsaties en de tepelvoering aan te passen.
3.1.12.
Op 10 september 2014 heeft [producent van melksystemen] een natte meting laten verrichten en vervolgens aanpassingen gedaan in de pulsator en testen gedaan met tepelvoeringen.
3.1.13.
Op 25 en 29 september 2014 heeft [producent van melksystemen] opnieuw onderzoek laten doen en in een rapport van 13 oktober 2014 het volgende gemeld:
“
(…)
De koppel is erg loom, niet actief, met name bij de koeiengroep. Oorzaak kan krap structuur zijn, maar ook gebrek aan evenwicht tussen pensenergie en penseiwit.
Het rantsoen is netjes gemengd. Selectiegedrag is duidelijk aanwezig. Het restvoer bevat erg veel van de gevoerde structuur.
Herkauwactiviteit op woensdag erg slecht (40%) en op maandag voldoende (60%)
(…) bij 25% van de mest zie ik met het blote oog het maismeel onverteerd in de mest zitten.
De rantsoenefficientie zal daardoor erg laag zijn.
In de robots wordt als lokbrok bietenpulp gevoerd. Deze is dusdanig hard dat de koeien moeite hebben om hem op te vreten. Dit zie je vooral bij oudere koeien. Tijdens mijn bezoek stond meermalen een VMS vol met krachtvoer. Gevolg: koeien blijven lummelen in de VMS, felle koeien vreten voer op van andere koeien, waardoor er risico op pensverzuring ontstaat. Zo kan een koe die vandaag 3 kg extra brok vreet, morgen pensverzuring hebben en daardoor deze brok weer laten staan. Hierdoor krijg je erg wisselende liters en loopgedrag.
De robots lijken goed te functioneren. Relatief weinig onvolledige melkingen en er wordt vlot ondergehangen. De melktechniek is zowel door [melktechnisch onderzoeker] als door [producent van melksystemen] gecontroleerd en er is een te hoog kopvacuum geconstateerd. De nieuwe driehoekige voeringen lijken daar effect te hebben.
Melktoelating staat erg ruim (…)
Het aanpakken van de problemen zal best tijd kosten. Je zou dus een traject moeten kiezen van enkele maanden om het probleem aan te pakken. De aanpak zou een combinatie moeten zijn van rantsoen, ophaalmanagement en melktechniek
”
3.1.14.
Omdat [appellanten] financieel gezien inmiddels het water aan de lippen stond en het welzijn van de koeien dit volgens hem vergde, heeft [appellanten] vanaf 29 oktober 2014 de melkrobots niet meer gebruikt en laten vervangen door een traditionele melkmachine.
3.1.15.
[geïntimeerden] heeft rond eind oktober 2014 het servicecontract met [appellanten] coulancehalve beëindigd.
3.1.16.
Bij brief van 6 februari 2015 heeft [geïntimeerden] [appellanten] in gebreke gesteld en een termijn gegeven van vijf werkdagen voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen.
3.1.17.
Bij brief van 12 februari 2015 heeft [appellanten] om uitstel van betaling verzocht.
3.1.18.
Bij brief van 6 maart 2015 heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] onder meer gemeld dat de melkrobots al lange tijd gebreken vertonen, sinds oktober 2014 stilstaan, dat [appellanten] de gebreken aan het inventariseren is en dat ze zich beroept op haar opschortingsrecht met betrekking tot de betaling van de facturen.
3.1.19.
In een e-mail van 12 maart 2015 en een brief van 16 maart 2015 heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] gemeld dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen omdat de machines niet goed functioneren en de koeien niet worden leeggemolken. [appellanten] heeft [geïntimeerden] in deze brief aansprakelijk gesteld, een termijn gesteld van vijf dagen om alsnog na te komen, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden voor het geval daaraan niet wordt voldaan en zich met betrekking tot de betaling van de facturen beroepen op haar opschortingsrecht.
3.1.20.
[geïntimeerden] heeft op 14 april 2015 kennisgenomen van het rapport van de heer [melktechnisch onderzoeker] genoemd in rov. 3.1.11.
3.1.21.
Op of omstreeks 5 juni 2015 constateerde [geïntimeerden] dat [appellanten] op het dak van zijn stal de volgende tekst had aangebracht:
“
Koeien niet meer leeggemolken! Boer wel. [producent van melksystemen] en [geïntimeerden] [vestigingsplaats] bedankt…
”
3.1.22.
Daarop heeft [producent van melksystemen] op 12 augustus 2015 een kort geding aangespannen tegen [appellanten] , waarin zij vervolgens een gedeeltelijke schikking hebben getroffen, onder meer inhoudende de verwijdering van de tekst op het dak en de toezegging van [producent van melksystemen] om de melkrobots tegen een redelijke prijs van [appellanten] te kopen.
Op of omstreeks 13 augustus 2015 heeft [appellanten] de tekst van zijn dak verwijderd en [producent van melksystemen] heeft de drie melkrobots (terug)gekocht van [appellanten] .
De procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter
3.2.1.
In de procedure bij de kantonrechter heeft [geïntimeerden] - samengevat - gevorderd [appellanten] te veroordelen € 15.133,70 te betalen (de openstaande facturen), vermeerderd met de wettelijke handelsrente, de op de stal aangebrachte tekst te verwijderen op straffe van een dwangsom, voor recht te verklaren dat [appellanten] onrechtmatig handelt door de tekst op het dak te plaatsen en aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] daardoor lijdt en [appellanten] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten.
3.2.2.
[appellanten] heeft in conventie het volgende verweer gevoerd. [geïntimeerden] is tekortgeschoten in de nakoming van de serviceovereenkomst en aansprakelijk voor de schade die [appellanten] heeft geleden wegens het niet goed functioneren van de melkrobots. [geïntimeerden] is bij herhaling in verzuim is gebleven en [appellanten] was gerechtigd haar betaling uit hoofde van de serviceovereenkomst op te schorten.
In reconventie heeft [appellanten] na eisvermeerdering - samengevat - gevorderd voor recht te verklaren van de serviceovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellanten] per 15 maart 2015 buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze te ontbinden en [geïntimeerden] te veroordelen
€ 712.736,- aan [appellanten] te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.3.
[geïntimeerden] heeft in reconventie verweer gevoerd en betwist dat er sprake is van een tekortkoming en van verzuim. Voor het geval dit anders zou zijn heeft [geïntimeerden] onder meer gesteld dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd, het causaal verband en de omvang van de schade betwist en zich beroepen op exoneratie van aansprakelijkheid en eigen schuld.
3.2.4.
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerden] vanaf 1 januari 2012 voor de serviceovereenkomst de wederpartij van [appellanten] is (r.o. 4.2.), dat de algemene voorwaarden van [producent van melksystemen] op deze overeenkomst van toepassing zijn (r.o. 4.3.) en dat [geïntimeerden] deze serviceovereenkomst eind oktober/begin november 2014 coulancehalve heeft beëindigd (r.o. 4.6.). De kantonrechter heeft de vordering voor recht te verklaren dat deze overeenkomst is ontbonden, danwel deze te ontbinden afgewezen (r.o. 4.6.).
Verder heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellanten] al veel eerder mondeling heeft geklaagd voorafgaand aan de schriftelijke klacht uit maart 2015 en de verweren van [geïntimeerden] dat niet tijdig is geklaagd en dat sprake is van rechtsverwerking verworpen (r.o. 4.11. en 4.14.).
De kantonrechter heeft [appellanten] opgedragen te bewijzen op welk wijze, wanneer en op welke gronden [geïntimeerden] in verzuim is komen te verkeren.
De wegens de tekst op het dak van de stal ingestelde vorderingen (verwijdering ervan en de verklaring voor recht dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld) heeft de kantonrechter afgewezen.
3.2.5.
In het eindvonnis heeft kantonrechter onder meer overwogen dat [appellanten] niet in het bewijs is geslaagd dat [geïntimeerden] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de serviceovereenkomst (r.o. 2.4.).
Daartoe overwoog de kantonrechter dat de serviceovereenkomst bestaat uit het verrichten van preventief onderhoud om zo goed mogelijk verzekerd te zijn van het naar behoren functioneren van de melkrobots en het verlenen van service in geval van storingen waarbij de verantwoordelijkheid is beperkt tot correctie van de melkrobots of het herstellen van het defect. De kantonrechter overwoog vervolgens dat vaststaat dat [geïntimeerden] onderhoud heeft gepleegd aan de machines en gereageerd heeft op storingsmeldingen en dat op basis van de verklaringen van de getuigen niet is vast komen te staan dat het onderhoud dan wel het verhelpen van de storingen door [geïntimeerden] het probleem is geweest van het niet optimaal functioneren van de melkrobots (r.o. 2.4. t/m 2.6.). Niet uitgesloten kan worden dat er ook andere oorzaken ten grondslag hebben gelegen aan de problemen zoals de straling, voeding, het ophaalmanagement, de instelmogelijkheden van de melkrobots en de wijze van bedrijfsvoering door [appellanten] , aldus de kantonrechter (r.o. 2.7.).
De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten omdat volgens de kantonrechter onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerden] andere kosten heeft gemaakt dan voor (herhaalde) aanmaningen, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier (r.o. 2.10.).
In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.
[appellanten] is veroordeeld in de proceskosten van de conventie en van de reconventie.
Het hoger beroep
3.3.1.
[appellanten] heeft in hoger beroep 6 grieven aangevoerd (A t/m F), haar eis vermeerderd en grondslag aangevuld en samengevat gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I.	de vonnissen in eerste aanleg te vernietigen;
II.	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen € 712.736,- aan directe schade en 	€ 1.525.000,- aan indirecte schade te betalen, vermeerderd met de wettelijke
handelsrente vanaf 12 november 2015;
III.	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg heeft voldaan aan [geïntimeerden] terug te betalen vermeerderd met rente;
IV. 	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen 	met rente.
3.3.2.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in principaal hoger beroep gevorderd de bestreden vonnissen te bekrachtigen en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten en rente. In incidenteel beroep heeft [geïntimeerden] drie grieven aangevoerd en gevorderd deze grieven gegrond te verklaren, de vonnissen in conventie voor zover noodzakelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [appellanten] alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te voldoen een bedrag van € 926,34 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten en rente.
3.3.3.
[appellanten] heeft in incidenteel beroep gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het incidenteel beroep ongegrond te verklaren en [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het incidenteel beroep met nakosten en rente.
Beoordeling in het principaal appel
Koopovereenkomst - grief D
3.4.1.
Het hof zal eerst grief D behandelen. Met deze grief vult [appellanten] de grondslag van haar vorderingen aan en spreekt zij [geïntimeerden] aan in de hoedanigheid van verkoper van de melkrobots. Volgens [appellanten] is [geïntimeerden] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst omdat de melkrobots te beperkt instelbaar waren (en daardoor niet goed leegmolken).
3.4.2.
Het hof is van oordeel dat vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst wegens het niet goed kunnen instellen van de melkrobots zijn verjaard (7:23 BW). [appellanten] heeft [geïntimeerden] in een e-mail van 12 maart 2015 (rov. 3.1.19.) gemeld dat de melkrobots niet goed leegmolken. Rechtsvorderingen gegrond op de stelling dat de melkrobots niet aan de koopovereenkomst voldoen omdat ze niet goed leegmelken zijn dus op 12 maart 2017 (ruim voor het dienen van de grieven) verjaard.
Nog los daarvan heeft [appellanten] haar stellingen over het tekortschieten door [geïntimeerden] in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de betwistingen van deze stellingen door [geïntimeerden] .
Serviceovereenkomst - grieven A tot en met C
3.4.3.
Met de grieven A tot en met C betoogt [appellanten] :
dat op [geïntimeerden] meer verbintenissen rusten uit hoofde van de serviceovereenkomst dan de kantonrechter aannam, namelijk de verplichting om tijdig een natte meting uit te (laten) voeren (grief A),
dat [geïntimeerden] de melkrobots vanaf eind 2011/begin 2012, toen de melkproductie daalde en de voerkosten stegen, met een natte meting had moeten onderzoeken en vervolgens de melkrobots goed had moeten afstellen en [appellanten] goed had moeten adviseren en dat het nalaten hiervan een tekortkoming oplevert (grief C) en
dat door deze tekortkoming van [geïntimeerden] de melkrobots disfunctioneerden, hetgeen heeft geleid tot de schade waarvoor [geïntimeerden] (al dan niet na toepassing van de omkeringsregel) aansprakelijk is (grief B).
Tekortkoming – grieven A t/m C
3.4.4.
Het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] op grond van de serviceovereenkomst al dan niet was gehouden (vanaf eind 2011/begin 2012) een natte meting uit te voeren dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de serviceovereenkomst mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de tekst en de context van de serviceovereenkomst en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Preventief onderhoud / periodieke controle
3.4.5.
De serviceovereenkomst bevat verplichtingen voor [geïntimeerden] rond preventief onderhoud, periodieke controles en verplichtingen naar aanleiding van gemelde storingen en/of defecten aan de melkrobots.
Dat het uitvoeren van een natte meting onder preventief onderhoud of periodieke controles zou vallen heeft [appellanten] niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat - zo heeft [geïntimeerden] onbetwist gesteld - voor het uitvoeren van een servicebeurt en het periodiek opstellen van een KOM meet- en adviesrapport (rov. 3.1.5.) een natte meting niet nodig is en [geïntimeerden] een dergelijke meting zelf niet kan uitvoeren. Verder bepaalt de serviceovereenkomst dat op de klant ( [appellanten] ) de verplichting rust de koeien goed uit te melken en dat de servicemonteur niet aansprakelijk is voor problemen aan uiers of melkproductie (rov. 3.1.5.). Deze bepalingen in het contract duiden erop dat de technische zaken ten aanzien van de melkrobots in het domein van [geïntimeerden] lagen en de bedrijfsmanagementaspecten in het domein van [appellanten] lagen. Binnen deze context ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat preventief onderhoud en periodieke controles zien op het melkproces.
Tot slot staat vast dat (in eerste instantie [producent van melksystemen] en na contractovername) [geïntimeerden] steeds drie keer per jaar controles en preventief onderhoud aan de melkrobots uitvoerde zonder dat daarbij werd gemolken en zij dus geen natte metingen heeft uitgevoerd. De wijze waarop partijen uitvoering gaven aan de overeenkomst wijst er dus eveneens niet op dat het uitvoeren van een natte meting valt onder door [geïntimeerden] uit te voeren preventief onderhoud of periodieke controles.
Gemelde storing en/of defect
3.4.6.
Dat [geïntimeerden] eind 2011/begin 2012 verplicht was een natte meting te verrichten naar aanleiding van hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerden] had gemeld, heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de hiervoor geschetste gang van zaken, onvoldoende onderbouwd gesteld.
De serviceovereenkomst bepaalt dat [geïntimeerden] service verleent bij storingen aan de melkrobots en dat de klant zo gedetailleerd mogelijk fouten en andere operationele problemen aan de melkrobots meldt (bijlage 4 in rov. 3.1.5.).
In de periode tot aan het onderzoek van [melktechnisch onderzoeker] in september 2014 had [appellanten] alleen gemeld dat de koeien niet goed toeliepen op de melkrobot, maar daarbij niet gemeld dat dit aan een defect/storing in de melkrobots lag. Tussen partijen is niet in geschil dat het niet goed toelopen van de koeien tal van oorzaken kan hebben, waaronder bedrijfsmatige oorzaken. [appellanten] heeft in een poging de oorzaak voor het niet goed aanlopen te achterhalen alle betrokken partijen ingeschakeld. Nadat eerst de elektriciteit was gecontroleerd, is geprobeerd de straling bij de stallen te verminderen. Daarna is de voeding aangepast. Verder functioneerden de melkrobots gedurende de eerste periode na ingebruikname naar behoren en waren de technische periodieke controles die [geïntimeerden] uitvoerde op de melkrobots steeds in orde.
Van een gemelde storing aan de melkrobots die aanleiding zou moeten geven tot het verrichten van een natte meting was daarmee naar het oordeel van het hof geen sprake. Zonder nadere onderbouwing, die [appellanten] niet heeft gegeven, valt daarom niet in te zien dat [geïntimeerden] (reeds) naar aanleiding van de melding dat de koeien niet goed de melkrobots inliepen was gehouden om een natte meting uit te voeren. In het verlengde hiervan faalt het beroep op de omkeringsregel (reeds) nu [appellanten] niet heeft toegelicht welke specifieke norm [geïntimeerden] zou hebben overtreden.
3.4.7.
Wegens de problemen rond het niet goed aanlopen, heeft [geïntimeerden] op of rond 10 september 2013 een medewerker van de producent van de melkrobots ( [producent van melksystemen] ) ingeschakeld voor het uitvoeren van een performance scan (rov. 3.1.8.). [producent van melksystemen] heeft begin 2014 onderzoek gedaan en geconcludeerd dat de oplossing voor het niet goed aanlopen in de voeding dient te worden gezocht (rov. 3.1.9.). Op dat moment bestond er dus nog steeds geen indicatie voor [geïntimeerden] dat er mogelijk een probleem zou zijn met de melkrobots.
Pas nadat [appellanten] [melktechnisch onderzoeker] inschakelde die een natte meting verrichtte op 9 september 2014, heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] gemeld dat de melkrobots de koeien niet goed leegmolken, hetgeen [appellanten] op de zitting in hoger beroep heeft bevestigd. [melktechnisch onderzoeker] adviseerde onder meer de pulsaties van de melkrobots aan te passen (rov. 3.1.11.).
Voor zover inderdaad sprake was van het niet goed leegmelken ( [geïntimeerden] heeft dit gemotiveerd betwist) en dit als storing, fout of operationeel probleem als bedoeld in de serviceovereenkomst kan worden aangemerkt, heeft [appellanten] dit pas na 9 september 2014 bij [geïntimeerden] gemeld en rustte naar het oordeel van het hof om die reden voorafgaande aan die datum geen verplichting op [geïntimeerden] om daarnaar onderzoek te doen danwel op andere wijze service te verlenen.
3.4.8.
Het hof passeert het verweer van [appellanten] afhankelijk te zijn geweest van [geïntimeerden] als deskundige voor (het adviseren van) een natte meting. [melktechnisch onderzoeker] heeft als getuige verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de koeien niet goed werden leeggemolken door onder meer de uiers en de tepels te voelen. Zonder nadere toelichting, die [appellanten] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat en waarom [geïntimeerden] dit uit hoofde van het met haar gesloten servicecontract had kunnen opmerken en [appellanten] niet. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor heeft opgemerkt, dat problemen rond de uiers en/of het leegmelken niet alleen contractueel vallen onder de verantwoordelijkheid van [appellanten] , maar dat [appellanten] ook in de praktijk dichter op het melkproces stond waar [geïntimeerden] in de praktijk alleen technische metingen verrichtte zonder dat de koeien tijdens deze metingen daadwerkelijk werden gemolken (rov. 3.4.5.).
3.4.9.
Dat [geïntimeerden] op grond van de serviceovereenkomst verplicht was om eerder een natte meting te adviseren heeft [appellanten] dus onvoldoende onderbouwd. Het niet adviseren van een natte meting is reeds daarom geen tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] .
Slotsom en overweging ten overvloede
3.4.10.
Nu geen sprake is van een tekortkoming uit hoofde van de serviceovereenkomst en vorderingen gebaseerd op de koopovereenkomst zijn verjaard, falen de grieven A tot en met D en zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen voor zover de vorderingen van [appellanten] daarin zijn afgewezen.
3.4.11.
Ten overvloede merkt het hof op dat ook als [geïntimeerden] wel contractueel verplicht zou zijn geweest een natte meting te verrichten, daarmee nog niet vaststaat dat het nalaten daarvan heeft geleid tot de gevorderde schade.
Allereerst staat niet vast of de koeien al dan niet goed werden leeggemolken nu [geïntimeerden] het niet goed leegmelken gemotiveerd heeft betwist. Zo heeft [geïntimeerden] erop gewezen dat alleen [melktechnisch onderzoeker] dit constateerde en slechts op basis van een bezoek van één dag, dat als de uiers niet goed zouden worden leeggemolken, er uierproblemen zouden zijn ontstaan, dat diverse metingen hebben aangetoond dat er melktechnisch niets mis was met de robots en dat specialisten van [producent van melksystemen] dat hebben bevestigd en voeding aanwezen als oorzaak van het probleem (rov. 3.1.9. en 3.1.13.).
Verder heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerden] het niet goed leegmelken door de melkrobots (als dat al vast zou komen te staan) had kunnen verhelpen met afstelling van de melkrobots. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat producent [producent van melksystemen] een dag na de melding een natte meting heeft verricht en de pulsaties van de melkrobots heeft aangepast (rov. 3.1.12.). Dit heeft de twee weken daarop niet tot verbetering, maar juist tot slechtere resultaten geleid hetgeen [appellanten] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard.
Dit betekent dat [appellanten] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar schade het gevolg is van het niet eerder uitvoeren van een natte meting.
Verzuim – grieven E en F
3.4.12.
Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerden] (rov. 3.4.4. t/m 3.4.9.), heeft [appellanten] geen belang bij behandelingen van de grieven E en F omtrent verzuim.
Bewijsaanbod en verzoek om deskundige te benoemen
3.4.13.
Nu onvoldoende is gesteld dat [geïntimeerden] verplicht was om een natte meting te verrichten of te adviseren, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Zoals uit het vorenstaande blijkt, heeft het hof geen behoefte aan deskundige voorlichting.
Slotsom in principaal appel
3.4.14.
De grieven A tot en met D falen en bij de beoordeling van de grieven E en F heeft [appellanten] geen belang. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellanten] veroordelen in de proceskosten van principaal appel.
Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] op € 5.200,- aan griffierecht en
€ 14.034,- aan salaris advocaat.
In incidenteel appel
3.4.15.
Met grief 1 komt [geïntimeerden] op tegen het afwijzen van de buitengerechtelijke incassokosten. Als onbetwist staat vast dat [geïntimeerden] - naast het zenden van zes aanmaningen - tijdens gesprekken in 2014 heeft getracht een oplossing te vinden en meerdere e-mails heeft moeten sturen teneinde over het rapport van [melktechnisch onderzoeker] te kunnen beschikken.
Dit gaat naar het oordeel van het hof verder dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier.
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover het de afwijzing betreft van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en deze kosten alsnog toewijzen.
3.4.16.
Aan de overige twee grieven heeft [geïntimeerden] geen rechtsvordering verbonden zodat [geïntimeerden] bij behandeling van deze grieven geen belang heeft.
3.4.17.
Het hof zal [appellanten] veroordelen in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] op € 379,50 aan salaris advocaat.
3.4.18.
De in principaal en incidenteel hoger beroep gevorderde hoofdelijkheid van de veroordelingen zal gelet op artikel 18 Wetboek van Koophandel worden toegewezen, net de (eveneens gevorderde) uitvoerbaarheid bij voorraad.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 29 juni 2017 in conventie voor zover daarin de buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] (appellanten 1, 2 en 3) hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te voldoen een bedrag van € 926,34 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] (appellanten 1, 2 en 3) hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van het geding in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] in principaal appel op € 5.200,- aan griffierecht en
€ 14.034,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 379,50 aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en J. van der Beek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer