ECLI:NL:RBDHA:2019:6874
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Vonnis van 3 juli 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/543869 / HA ZA 17-1232
van
1
SOCIÉTÉ ANONYME MHCS, te Epernay, Frankrijk,
2.
SOCIÉTÉ ANONYME HENNESSY & CO.,
te Cognac, Frankrijk,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het exhibitie-incident,
advocaat: mr. N.W. Mulder,
tegen
SIMIZY S.AR.L.,
te Bordeaux, Frankrijk
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het exhibitie-incident,
advocaat: M. Tsoutsanis.
Eiseressen in de hoofdzaak worden tezamen aangeduid als Hennessy cs en apart als MHCS en Hennessy. Gedaagde in de hoofdzaak wordt Simizy genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 18 juli 2018 in het vrijwaringsincident en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord van 29 augustus 2018 met producties 1 t/m 11;
het tussenvonnis van 14 november 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de bij brief van 4 maart 2019 ten behoeve van de comparitie van partijen toegezonden productie 12 van Simizy;
de ter comparitie van partijen genomen akte van 19 maart 2019 vermeerdering en wijziging van eis tevens houdende akte overlegging producties 25 t/m 41 van Hennessy cs;
de bij brief van 13 maart 2019 ten behoeve van de comparitie van partijen toegezonden productie 13 van Simizy;
de bij brief van 18 maart 2019 ten behoeve van de comparitie van partijen toegezonden producties 14 en 15 van Simizy;
het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2019.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om opmerkingen te maken over het proces-verbaal.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
Hennessy cs maken deel uit van het concern Luis Vuitton Moët Hennessy (hierna: LVMH). Hennessy cs houden zich binnen LVMH bezig met de productie, verkoop en wereldwijde marketing van alcoholhoudende dranken, waaronder champagne voorzien van de merken Moët & Chandon, Dom Pérignon, Veuve Clicquot, Ruinart en Hennessy (hierna gezamenlijk: ‘Hennessy-merkproducten’ en per merk: ‘Moët & Chandon-producten’, ‘Veuve Clicquot-producten’, ‘Ruinart-producten’, ‘Dom Pérignon-producten’  en ‘Hennessy-producten’).
2.2.
Met ingang van 1 januari 2019 is de rechtsvorm van Hennessy cs gewijzigd in Société Anonyme.
2.3.
Hennessy cs zijn houdsters van de hierna te vermelden merken voor (onder meer) alcoholhoudende dranken in klasse 33:
MHCS:
2.3.1
het Uniewoordmerk MOËT & CHANDON, geregistreerd op 26 januari 1999 onder nummer 000515338;
2.3.2
het internationale woordmerk met gelding in de Europese Unie VEUVE 			CLICQUOT, geregistreerd op 15 april 2011 onder nummer 1077566;
2.3.3
het Uniewoordmerk KRUG, geregistreerd op 7 juni 2006 onder nummer 003428695;
2.3.4
het Uniewoordmerk RUINART, geregistreerd op 17 april 1997 onder nummer 000514638;
2.3.5
het Uniewoordmerk DOM PÉRIGNON, geregistreerd op 15 oktober 1999 onder nummer 000515494;
2.3.6
het krachtens een internationale aanvraag in (onder meer) de Benelux op 11 			december 1984 onder nummer 000488634 geregistreerde woordmerk DOM 			PÉRIGNON;
Hennessy:
2.3.7
het Uniewoordmerk HENNESSY, geregistreerd op 7 augustus 2006 onder nummer 004559241.
Hierna worden de onder 2.3.1 t/m 2.3.6 bedoelde merken ook tezamen aangeduid als ‘de MHCS-merken’ en het onder 2.3.7 bedoelde merk als ‘het Hennessy-merk’. De MHCS-merken en het Hennessy-merk worden hierna ook tezamen aangeduid als ‘de Hennessy-merken’. De afzonderlijke merken worden ook aangeduid als ‘het Moet & Chandon-merk’, ‘het Veuve Cliquot-merk’, ‘het Krug-merk’, ‘het Ruinart-merk’. De onder 2.3.5 en 2.3.6 bedoelde merken worden tezamen ook aangeduid als ‘de Dom Perignon-merken’ en afzonderlijk als ‘het Dom Perignon-Uniemerk’ respectievelijk ‘het Dom Perignon-Beneluxmerk’.
2.4.
Simizy verhandelt onder de (handels)naam The Spirits Company (thespiritscompany.com) alcoholhoudende dranken in de Europese Unie (EU), met als specialisme de handel in champagnegoederen. Simizy maakt in Nederland gebruik van de logistiek dienstverleners Top Logistics en Loendersloot, die goederen opslaan en overslaan en een vergunning voor een douane- en belastingentrepot hebben.
2.5.
In een e-mail van 31 oktober 2013 heeft Simizy een bericht verzonden aan het in Nederland gevestigde Lysvin B.V. (hierna: Lysvin) met – voor zover hier relevant – de volgende inhoud:
2.6.
In een e-mail van 18 juni 2014 heeft Lysvin het volgende geschreven aan Simizy:
2.7.
Op 2 oktober 2014 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.8.
In een e-mail van 22 oktober 2014 heeft Simizy een bericht verzonden aan het in Nederland gevestigde Royal Bubbles B.V. (hierna: Royal Bubbels) met – voor zover hier relevant – de volgende inhoud:
2.9.
Op 26 november 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.10.
Op 1 december 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.11.
Op 1 december 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.12.
Op 5 december 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.13.
Op 5 december 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.14.
Op 10 december 2014 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.15.
Op 11 december heeft het Franse bedrijf  Union Commerciale des Vins de France (hierna: UCVF) een transactie met betrekking tot 144 dozen ‘Veuve Clicquot Brut Carte Jeune’, ‘0,75 l’ gefactureerd aan Simizy, met vermelding van de leveringsconditie
‘Marchandises FCA  Peronne sous DAE’.
Tezamen met de onder 2.19 en 2.25 t/m 2.27 bedoelde transacties, wordt deze transactie ook aangeduid als ‘de transacties’.
2.16.
Op 2 mei 2015 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.17.
Op 16 september 2015 heeft Simizy een e-mailbericht aan een (potentiële) klant gestuurd dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
2.18.
Op 16 september 2015 heeft Simizy twee keer een identiek e-mailbericht gestuurd aan een (potentiële) klant dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
2.19.
Op 25 september 2015 heeft Simizy een transactie met betrekking tot 150 dozen ‘Champagne Ruinart R Brut Blanc’, ‘750 ml’ gefactureerd aan UCVS, met de leveringsconditie ‘
Incoterm: DDU Delavenne Peronne’
.
Tezamen met de onder 2.15 en 2.25 t/m 2.27 bedoelde transacties, wordt deze transactie ook aangeduid als ‘de transacties’.
2.20.
Op 2 oktober 2015 heeft Simizy een e-mailbericht gezonden aan Royal Bubbels, dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
2.21.
Simizy heeft op 2 oktober 2015 ook een e-mailbericht aan een (potentiële) klant gestuurd met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:
2.22.
Simizy heeft op 6 januari 2016 een e-mailbericht gestuurd aan Lysvin met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:
2.23.
Op 4 april 2016 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.24.
Op 12 april 2016 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
(…)
2.25.
Op 29 april 2016 heeft Simizy een transactie van 210 dozen Dom Pérignon Brut 2004 gefactureerd aan Lysvin.
Top Logistics heeft een
release note
met lotnummer 125653F afgegeven voor deze partij.
Dit lotnummer staat ook op de stukken met betrekking tot een partij van 350 dozen Dom Pérignon, die Top Logistics op verzoek van World Wide Duty Free (hierna: WWDF) heeft ingevoerd in de EER en onder e-AD heeft ondergebracht.
2.26.
Lysvin heeft de onder 2.25 bedoelde partij Dom Pérignon-producten verkocht en doorgeleverd aan een Italiaanse afnemer, die de partij heeft geweigerd vanwege de slechte conditie van de dozen (
Our customer does not accept these goods due to bad condition of outer cartons as discussed
).
De partij is op 17 mei 2016 teruggeleverd aan Simizy, die de koopsom heeft gecrediteerd met een creditfactuur van 26 mei 2016. De
release note
met betrekking tot de teruggeleverde partij vermeldt als lotnummer 128168A.
Dit is transactie 46 uit de opgave die Simizy heeft gedaan ter uitvoering van het kort-gedingvonnis (zie onder 2.42 t/m 2.46).
2.27.
Vervolgens heeft Simizy de onder 2.25 bedoelde partij Dom Pérignon-producten, aangevuld van 40, eveneens door Simizy bij WWDF betrokken dozen Dom Pérignon-producten verkocht aan het Franse bedrijf A.L.B. Wine (hierna: A.L.B.).
De in verband met levering van de 40 dozen door WWDF aan Simizy afgegeven
release note
vermeldt het lotnummer 125653F. De stukken met betrekking tot de door Simizy aan A.L.B. verkochte en geleverde 250 dozen Dom Pérignon-producten vermelden de lotnummers 125653F en 128168A.
Dit is transactie 56/57 uit de opgave die Simizy heeft gedaan ter uitvoering van het kort-gedingvonnis (zie onder 2.42 t/m 2.46).
De onder 2.25 t/m 2.27 bedoelde transacties worden hierna ook tezamen aangeduid als ‘de resterende transacties uit de opgave’ en – tezamen met de onder 2.15 en 2.19 bedoelde transacties – als: ‘de transacties’.
2.28.
Er is een mailbericht uit mei 2016 met de volgende inhoud:
2.29.
Op 9 mei 2016 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
(..)
2.30.
Op 27 mei 2016 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.31.
Op 8 juni 2016 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.32.
Op 13 oktober 2016 heeft Simizy het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.33.
In oktober 2016 heeft MHCS geconstateerd dat Lidl in Frakrijk Dom Pérignon-producten verkocht, die in 2013 door MHCS in de handel waren gebracht in Turkije en die zonder toestemming van MHCS in de EER
waren gebracht.
2.34.
Op 28 oktober 2016 heeft MHCS bewijsbeslag gelegd ten laste van Lidl. Daaruit is naar voren gekomen dat de Dom Pérignon-producten aan Lidl waren geleverd door A.L.B.
2.35.
MHCS heeft vervolgens op 4 november 2016 bewijsbeslag gelegd bij A.L.B. Daaruit is naar voren gekomen dat Simizy Dom Pérignon-producten aan A.L.B. heeft geleverd. Vervolgens heeft MHCS op 16 november 2016 in Frankrijk bewijsbeslag gelegd bij Simizy.
2.36.
In het proces-verbaal van het onder 2.35 bedoelde beslag onder Simizy is een tegenover de deurwaarder afgelegde verklaring opgenomen van de directeur van Simizy, [A] (hierna: [A]), die – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
"Au sujet de l'achat chez CASTILLON, nous avions initialement réservé 350 caisses, mais l'affaire finale a porté sur 250 caisses uniquement. Je reste dans l'attente d'un avoir pour ces 100 caisses.
Ces 250 caisses de DOM PÉRIGNON 2004 ont été acheté à la société CASTILLON INTERNATIONAL, sise au Royaume Uni, sous l’incoterm départ entrepôt TOP LOGISTICS et ont voyagé vers l’entrepôt GR Valade Bruges (33), chez qui notre client ALB INTERNATIONAL est sous-dépositaire.
Ces marchandises ont voyagé sous le statut communautaire puisqu’un DAE (AGD) a été remis par l’entrepôt TOP LOGISTICS dont je vous remets une copie.”
De (onbestreden) Nederlandse vertaling van deze passage luidt als volgt:
“Terzake van de aankoop bij CASTILLON, hebben wij aanvankelijk 350 kisten gereserveerd, maar de uiteindelijke transactie betrof uitsluitend 250 kisten. Ik ben nog in afwachting van een creditnota voor deze 100 kisten.
Deze 250 kisten DOM PÉRIGNON 2004 zijn gekocht bij de vennootschap CASTILLON INTERNATIONAL, gezeteld in het Verenigd Koninkrijk, onder de Incoterm Af Magazijn TOP LOGISTICS in Nederland, en zijn gezonden naar de opslagloods GR VALADE in Brugge (33), bij wie onze cliënt ALB INTERNATIONAL een onder-entrepothouder is.
Deze goederen zijn verscheept onder communautaire status, omdat een EAD (AGD) is uitgegeven door het entrepot TOP LOGISTICS, waarvan ik u een kopie overhandig.”
2.37.
Naar aanleiding van de onder 2.33 bedoelde constatering en het onder 2.35 bedoelde bewijsbeslag, heeft MHCS op 25 november 2016 in Frankrijk een procedure aanhangig gemaakt tegen Simizy in verband met een inbreuk door Simizy op het Dom Pérignon-Uniemerk, waarin zij onder meer een verbod op verhandeling (van Dom Pérignon-producten) in Frankrijk en export naar andere landen in de EU vordert (hierna: de Franse procedure).
2.38.
Op 6 februari 2017 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
(…)
(…)
(…)
2.39.
Op 6 februari 2017 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
(…)
(…)
(…)
2.40.
Op 5 maart 2017 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
2.41.
Op 21 maart 2017 heeft Simizy – voor zover hier van belang – het volgende e-mailbericht gestuurd aan Lysvin:
(…)
(…)
(…)
2.42.
Bij vonnis in kort geding van 10 april 2017 (hierna: het kort-gedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Simizy bevolen jegens Hennessy cs binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in Nederland op de Hennessy-merken te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het in Nederland aanbieden, invoeren, verhandelen en ter verhandeling in voorraad hebben van van deze merken voorziene producten.
2.43.
Simizy is in het kort-gedingvonnis voorts bevolen om:
“binnen drie maanden na betekening van dit vonnis aan de advocaat [NAAM]c.s. een afschrift te verstrekken van de hierna te vermelden bescheiden, waarbij zij de bescheiden kunnen ontdoen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens die geen verband houden met de door Hennessy c.s. gestelde merkinbreuken en/of het gestelde onrechtmatige handelen en van prijsgegevens door deze informatie zwart te maken alvorens het gevraagde afschrift te verstrekken:
- Voor Simizy: de in 4.21 beschreven bescheiden;
(...)
Telkens over de periode vanaf de vermelde ingangsdatum tot de dag van betekening van dit vonnis;”
2.44.
R.o. 4.21 van het kort-gedingvonnis luidt als volgt:
“
De exhibitie wordt in omvang beperkt in de zin dat het bevel alleen geldt voor bescheiden zoals beschreven in paragraaf 12.14 van de dagvaarding die betrekking hebben op de inkoop, opslag, verkoop, import en/of export van de hieronder nader gespecificeerde Hennessy-producten vanaf de daarbij genoemde datum, voorzover de betreffende producten bij één van die handelingen communautaire goederen waren of werden:
- MOËT & CHANDON-, VEUVE CLICQUOT- en RUINART-producten vanaf 1 januari 2015;
- HENNESSY-producten vanaf 1 januari 2016;
- DOM PÉRIGNON-producten vanaf 1 januari 2014
.”
2.45.
Onder 12.14 van de dagvaarding in kort geding
staat dat de vordering is beperkt tot het geven van inzage in en het verstrekken van een afschrift van:
documenten van gedaagden die verband houden met de invoer in de Gemeenschap van (gedecodeerde) Hennessy Producten door Top Logistics in opdracht van derden, waaronder Simizy en Castillon;
E-AD documenten en facturen van Top Logistics die verband houden met de opslag en het vervoer van de door Top Logistics in de Gemeenschap in opdracht van derden, waaronder Simizy en Castillon, ingevoerde (gedecodeerde) Hennessy Producten;
in- en verkoopfacturen, waaronder van Castillon en Simizy, die verband houden met de in- en verkoop van (gedecodeerde) Hennessy Producten die door Top Logistics zijn ingevoerd;
in- en verkoopfacturen, waaronder van Castillon en Simizy, alsmede
arrival notices
,
release notices
en laadlijsten van Top Logistics die verband houden met de in- en verkoop van gedecodeerde Hennessy Producten die opgeslagen stonden in het belastingentrepot van Top Logistics, maar door Top Logistics niet zijn ingevoerd;
opdracht- en orderbevestigingen en facturen die verband houden met het (doen) decoderen van Hennessy Producten;
prijslijsten en stocklijsten die verband houden met het aanbieden van gedecodeerde Hennessy Producten en Hennessy Producten met een inhoudsmaat die niet is toegestaan in de Europese Unie.
2.46.
Op 25 juli 2017 heeft Simizy ter uitvoering van het in het kort gedingvonnis gegeven bevel bescheiden aan Hennessy verstrekt met betrekking tot de volgende aantallen transacties, waarmee in totaal de volgende aantallen flessen gemoeid zijn:
Merk
Transacties
Aantal flessen
Moët & Chandon
20
25.236
Veuve Clicquot
15
18.132
Dom Pérignon
6
4.152
Deze opgave door Simizy ter uitvoering van het kort-gedingvonnis wordt hierna ook aangeduid als ‘de opgave’.
3
Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Hennessy cs vorderen – na wijziging van eis en verkort weergegeven – bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
verbod
I	Simizy te veroordelen om iedere inbreuk in Nederland op de Hennessy-merken te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het staken en gestaakt houden van elke verhandeling van inbreukmakende goederen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Simizy daaraan geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft, met een maximum van € 2.500.000,-;
opgave
II 	Simizy te veroordelen om een door de (register)accountant opgestelde en door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde en gecertificeerde schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen, vergezeld van door deze registeraccountant gecertificeerde kopieën van alle relevante documenten van:
a.  	de leverancier(s) bij wie Simizy vanaf 31 oktober 2013 inbreukmakende goederen heeft ingekocht;
b. 	de aan Simizy vanaf 31 oktober 2013 geleverde aantallen, prijzen en leverdata van inbreukmakende goederen;
c. 	de eigenaren van door Simizy aangeboden en niet verkochte inbreukmakende goederen;
d. 	de op de dag van dagvaarding in Nederland onder en/of ten behoeve van Simizy	onder derden aanwezige voorraad inbreukmakende goederen;
e. 	de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum van opstellen van de opgave onderweg is naar Nederland ten behoeve van Simizy;
f. 	de namen van alle afnemers aan wie Simizy vanaf 31 oktober 2013 inbreukmakende goederen heeft aangeboden en/of geleverd;
g. 	de aan de onder f) genoemde afnemers geleverde aantallen en leverdata van inbreukmakende goederen;
h. 	de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum van het vonnis besteld is bij Simizy maar die nog niet in Nederland is geleverd;
i. 	het totale aantal inbreukmakende goederen dat Simizy vanaf 31 oktober 2013 in Nederland heeft geïmporteerd, gedistribueerd, verkocht, aangeboden en in voorraad heeft gehouden of doen houden en
j. 	de winst die Simizy vanaf 31 oktober 2013 per verkocht inbreukmakend goed heeft gemaakt en de exacte wijze waarop de winst is berekend,
een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag dat door Simizy na betekening van het vonnis aan de bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 2.500.000,-;
recall
III 	Simizy te bevelen om aan eenieder aan wie zij inbreukmakende goederen heeft aangeboden en/of verkocht een brief te sturen, met een door de rechtbank te bepalen tekst;
overige vorderingen
IV	Simizy te gebieden om de in het petitum onder II sub d en e bedoelde voorraden aan Hennessy cs af te geven ter vernietiging, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat door Simizy aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.000.000,-;
V 	Simizy te veroordelen om de ten gevolge van het inbreukmakend handelen genoten nettowinst af te dragen aan Hennessy cs;
VI. 	te verklaren voor recht dat Simizy aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van de inbreuk door Simizy op de Hennessy-merken Nederland en Simizy te veroordelen om de schade die Hennessy cs hebben geleden en lijden als gevolg van de merkinbreuk, te berekenen aan de hand van de opgave door Simizy op basis van een vergoeding van € 50 per inbreukmakend goed, althans nader op te maken bij staat, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag, vermeerderd met rente;
voorwaardelijk
VII	te verklaren voor recht dat Simizy in strijd heeft gehandeld met de opgaveverplichting en dat Simizy daardoor op de dag van de dagvaarding € 380.000 (76 dagen x € 5.000), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd;
voorwaardelijk en onvoorwaardelijk
VIII	Simizy te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv
van Hennessy cs met rente.
3.2.
Hennessy cs stellen daartoe – uiteindelijk en voor zover hier van belang – dat Simizy in Nederland/de Benelux inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken heeft gemaakt in de zin van artikel 9 lid 2 jo. lid 3 sub b, c en e UMVo
en artikel 15 lid 2 UMVo en artikel 2.20 lid 1 sub b, c en d BVIE en artikel 2.23 lid 3 BVIE
en/of onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien uit de berichten, de door Hennessy cs overgelegde prijslijsten
en uit de transacties volgt dat Simizy vanaf 31 oktober 2013 tot 18 april 2017 inbreukmakende Hennessy-merkproducten – te weten gedecodeerde producten dan wel zonder toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer gebrachte Hennessy-merkproducten – in Nederland/de Benelux ter aanbieding en verhandeling in voorraad heeft gehouden, in Nederland/de Benelux heeft verhandeld en (anderszins) inbreuk heeft gemaakt op de Hennessy-merken. Voorts volgt uit deze bewijsmiddelen dat Simizy in Nederland/de Benelux inbreukmakend gebruik heeft gemaakt van de Hennessy-merken bij het doen van aanbiedingen in Nederland/de Benelux en in stukken voor zakelijk gebruik.
3.3.
Voorwaardelijk – indien en voor zover Simizy in deze procedure stelt dat haar opgave betrekking heeft op uitgeputte en/of niet gedecodeerde Hennessy-producten – stellen Hennessy cs dat uit de opgave en een aantal producties
volgt dat Simizy dwangsommen heeft verbeurd omdat zij geen juiste en volledige opgave heeft gedaan ter uitvoering van het kort-gedingvonnis.
3.4.
Simizy voert gemotiveerd verweer.
in het incident
3.5.
Simizy vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – veroordeling van Hennessy cs bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
tot verstrekking van een lijst van alle door Hennessy cs sinds 1 januari 2014 t/m 2017 door LVMH aangestelde distributeurs, wijnverkopers en agenten welke in genoemde periode krachtens bedoelde aanstelling gerechtigd zijn cq waren tot het verhandelen van producten, voorzien van de merken in de EER, onder verstrekking van afschriften van alle op die aanstelling betrekking hebbende onderliggende overeenkomsten waaruit de reikwijdte van de bevoegdheid tot verhandeling blijkt van eerdergenoemde producten;
tot verstrekking van afschriften van de overeenkomsten waarin Hennessy cs een minnelijke regeling hebben getroffen met A.L.B. en Lidl;
tot betaling van € 10.000 per dag – een gedeelte van een dag daaronder begrepen – dat Hennessy cs geheel of gedeeltelijk geen gehoor hebben gegeven aan het onder punt 1 en/of punt 2 gevorderde;
tot betaling van de daadwerkelijke kosten van het geding ex artikel 1019h Rv, vermeerderen met de nakosten en rente.
3.6.
Simizy stelt – samengevat – dat ten aanzien van deze bescheiden, is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv, zodat zij op grond van dit artikel gerechtigd is tot inzage en/of afschrift van de gevorderde bescheiden. Zij vordert de onder 3.4 onder 1. bedoelde bescheiden met het oog op haar uitputtingsverweer in de hoofdzaak, waarin zij met een beroep op het Van Doren/Lifestyle-arrest
betoogt dat moet worden afgeweken van de hoofdregel dat zij de bewijslast draagt van uitputting.
3.7.
Tijdens de comparitie van partijen heeft Simizy te kennen gegeven dat zij niet langer de onder 3.4 onder 2. bedoelde bescheiden vordert.
3.8.
Hennessy cs voeren gemotiveerd verweer.
in de hoofdzaak en in het incident
3.9.
Voor zover van belang wordt hierna ingegaan op de standpunten van partijen.
4
De beoordeling
1
Inleiding
4.1.
Deze zaak gaat over gestelde inbreuk op de Hennessy-merken door Simizy in Nederland/de Benelux, bij parallelimport van champagne en cognac onder de Hennessy-merken. Aan deze bodemprocedure is een kort-gedingprocedure vooraf gegaan, waarin het kort-gedingvonnis is gewezen. In eerste instantie hebben Hennessy cs hun vorderingen in belangrijke mate gebaseerd op inbreukmakende transacties uit de door de voorzieningenrechter bevolen opgave. Uiteindelijk hebben zij gesteld dat zij zich alleen baseren op de resterende transacties uit de opgave (transacties 46 en 56/57), waarbij het bij transactie 56-57 alleen gaat om het in Nederland/de Benelux in voorraad houden van inbreukmakende Dom Pérignon-producten. Het zwaartepunt van het verwijt van Hennessy cs ligt uiteindelijk op het gesteld inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken, bestaande uit het aanbieden in Nederland van Hennessy-merkproducten, het ter verhandeling en aanbieding in Nederland in voorraad hebben van deze producten en gebruik van de Hennessy-merken in stukken voor zakelijk gebruik, dat volgens Hennessy cs onder meer volgt uit de berichten, waarvan het merendeel voorafgaand aan de comparitie van partijen is overgelegd.
4.2.
Dit vonnis is als volgt ingedeeld:
2. Bevoegdheid
3. Het exhibitie-incident
4. Inbreukmakend gebruik van Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux?
4.A	In Nederland/de Benelux
aanbieden
van inbreukmakende Hennessy-				merkproducten?
4.A1	De berichten
4.A1i	Aanbieden in Nederland/de Benelux?
4.A1ii 	Inbreukmakende producten?
4.A1ii(a) Gedecodeerde producten
4.A1ii(b) Gedecodeerde dozen
4.A1ii(c) Hennessy-merkproducten die niet door of met toestemming van 				 Hennessy cs in de EER/de Benelux in het verkeer zijn gebracht
4.A1ii(c1) T1-goederen
4.A1ii(c2) e-AD-goederen
4.A1ii(c2.1) Niet voor de Unie bestemde Hennessy-merkproducten
4.A1ii(c2.2) Hennessy-merkproducten zonder Franse accijnszegel
4.A1ii(c2.3) Andere e-AD-goederen
4.A1ii(c2.4) Uitputting?
4.A2 	De prijslijsten
4.A3 	Slotsom inbreukmakende aanbieden van Hennessy-merkproducten in
Nederland/de Benelux
4.B 	In Nederland/de Benelux
in voorraad houden
van de Hennessy-
merkproducten?
4.B1	De berichten
4.B2	De transacties
4.B3	Slotsom inbreukmakend in Nederland/de Benelux in voorraad houden van
Hennessy-merkproducten
4.C
Gebruik in zakelijke stukken van de Hennessy-merken
in Nederland/de
Benelux?
4.D	Ander inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken in Nederland/de
Benelux?
4.E	De vastgestelde inbreuk
4.F	De in verband met de vastgestelde merkinbreuk toe te wijzen vorderingen
5. Geen juiste opgave?
6. De proceskosten
2
Bevoegdheid
4.3.
Voor zover de vorderingen van Hennessy cs gebaseerd zijn op gestelde inbreuk op de in 2.3 vermelde Uniemerken, volgt uit de artikelen 123 lid 1, 124 aanhef en onder a en 125 lid 5 UMVo in verbinding met artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk dat de rechtbank bevoegd is daarvan kennis te nemen, nu deze vorderingen zich richten op inbreuk in Nederland. Uit artikel 126 lid 2 UMVo volgt dat de rechtbank alleen bevoegd is voor handelingen of dreigende handelingen op het grondgebied van Nederland.
4.4.
Voor zover de vorderingen van Hennessy cs zijn gebaseerd op gestelde inbreuk op het Dom Pérignon-Beneluxmerk, gaat het om een teken dat ook als Uniemerk is geregistreerd. Vanwege de verknochtheid met de gestelde inbreuk op het Uniemerk, moet worden aangenomen dat deze rechtbank ook bevoegd is daarvan kennis te nemen.
4.5.
Ten aanzien van de vorderingen op andere gronden is de rechtbank bevoegd, nu Simizy is verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten.
3
Het exhibitie-incident
4.6.
Simizy grondt haar incidentele vordering op artikel 843a Rv, dat bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
4.7.
Het geschil in het incident is beperkt tot de onder 3.4 onder 1. bedoelde bescheiden, die Simizy vordert met het oog op haar uitputtingsverweer in de hoofdzaak. Om het door haar, met een beroep op het Van Doren/Lifestyle-arrest
gewenste resultaat van een afwijkende bewijslast te bereiken, zal Simizy in de hoofdzaak moeten aantonen dat bij toepassing van de hoofdregel dat Simizy de bewijslast draagt van uitputting van de Hennessy merkproducten, een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd. Simizy stelt het reële vermoeden te hebben dat Hennessy cs een exclusief distributiestelsel hanteren binnen de EER en vordert deze bescheiden dus om dit vermoeden in de hoofdzaak te substantiëren.
4.8.
Simizy baseert dit, gemotiveerd door Hennessy cs betwiste, vermoeden op producties,
die echter betrekking hebben op de situatie van het (gehele) LVMH-concern, ook buiten de EER, en die ook zien op de distributie van andere luxeartikelen, zoals lederwaren en parfums. Onduidelijk is of deze producties ook relevant zijn voor de wijze waarop Hennessy cs de Hennessy-merkproducten distribueren in de EER. Verder verwijst Simizy naar een beschikking van de Europese Commissie uit 1980
die gaat over de feitelijke situatie in de jaren ’70 van de vorige eeuw. Vanwege het lange tijdsverloop ten opzichte van de voor de hoofdzaak relevante periode – die eind oktober 2013 aanvangt – kunnen geen gevolgtrekkingen worden verbonden aan deze beschikking, waarin bovendien geen mededingingsrechtelijke bezwaren zijn geuit tegen de distributieovereenkomsten die Hennessy destijds voor België, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk had gesloten. Tot slot verwijst Simizy naar de uitleg van het Van Doren/Lifestyle-arrest in twee door haar overgelegde buitenlandse uitspraken.
Deze uitspraken gaan niet over Hennessy cs, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat de feitelijke situatie die in die zaken aan de orde was relevant overeenstemt met de manier waarop Hennessy cs de distributie van de in deze zaak aan de orde zijnde Hennessy-merkproducten in de EER hebben vormgegeven.
4.9.
Geen van de door Simizy overgelegde producties wijst daarmee concreet op het door Simizy vermoede exclusieve distributiesysteem (in de EER), laat staan op enig gevaar dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer Simizy zelf uitputting moet bewijzen. Daarmee is het door Simizy geuite vermoeden te speculatief om te kunnen aannemen dat zij rechtmatig belang heeft bij kennisname van de onder 3.4 onder 1. gevorderde bescheiden. Dat geldt temeer nu het enkele feit dat een merkhouder in verschillende lidstaten met een exclusief distributiesysteem werkt niet voldoende is om marktafscherming aan te nemen; eerst als prijsverschillen kunstmatig worden bevorderd, zal sprake zijn van een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten en dus van marktafscherming.
4.10.
Een reden temeer voor afwijzing van de incidentele vordering is gelegen in de omstandigheid dat het gevorderde doen van een opgave (in de vorm van een lijst van distributeurs met de in de vordering genoemde gegevens) niet kan worden gebaseerd op artikel 843a Rv, dat alleen grondslag biedt voor het verstrekken van inzage in en afschrift van reeds bestaande bescheiden en niet voor het opstellen van stukken.
4.11.
De incidentele vordering moet dus worden afgewezen, met veroordeling van Simizy in de kosten in het incident. Nu de aan het incident toe te rekenen kosten uit de kostenstaat het in het Indicatietarief IE-zaken
genoemde maximum van € 2.500 voor een normaal incident overstijgen, wordt de proceskostenveroordeling in het incident tot dit bedrag toegewezen. Aan bespreking van de overige geschilpunten in het incident wordt niet toegekomen.
in de hoofdzaak
4.12.
Nu Simizy geen gebruik heeft gemaakt van de na de comparitie van partijen geboden gelegenheid om zich uit te laten over de wijziging van de rechtsvorm van MHCS, die als gevolg heeft dat deze entiteit de in de merkregistratie vermelde rechtsvorm heeft van Societé Anonyme (zie 2.2), moet het ervoor worden gehouden dat Simizy niet langer het standpunt huldigt dat MHCS een niet bestaande rechtspersoon is, die zich niet kan beroepen op de MHCS-merken omdat de rechtsvorm niet (juist) vermeld is.
4.13.
Hennessy cs verwijten Simizy (1) inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux en (2) het doen van een onjuiste opgave. Het eerste verwijt wordt nu onder 4. besproken, het tweede hierna onder 5.
4
Inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux?
4.14.
Hennessy cs stellen dat Simizy inbreukmakend gebruik heeft gemaakt van de Hennessy-merken door (a) Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux aan te bieden en (b) met het oog op aanbieding en verhandeling in  Nederland/de Benelux in voorraad te houden, (c) de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux te gebruiken in stukken voor zakelijk gebruik en (d) met ander inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken te maken in Nederland/de Benelux.
4.A In Nederland/de Benelux
aanbieden
van inbreukmakende Hennessy-merkproducten?
4.15.
De rechtbank bespreekt hier de vraag of het verweten in Nederland/de Benelux aanbieden van inbreukmakende Hennessy-producten – zoals Hennessy cs stellen – volgt uit (1) de berichten, (2) de door Hennessy cs overgelegde prijslijsten en (3) de transacties.
4.A1 De berichten
4.16.
Niet ter discussie staat dat de onder 2.7, 2.9 t/m 2.14, 2.16 t/m 2.18, 2.20 t/m 2.24, 2.29 t/m 2.30 en 2.38 t/m 41 bedoelde berichten van Simizy afkomstig zijn en dat het onder 2.6 bedoelde bericht, dat aan Simizy is gericht, verwijst naar een eerder door Simizy gedaan aanbod van Dom Pérignon-producten. Niet betwist is dat deze berichten zien op aanbiedingen in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Simizy betwist echter dat zij in deze berichten inbreukmakende Hennessy-merkproducten heeft aangeboden. Dat wordt hierna onder 4.A1ii besproken.
4.17.
Simizy voert aan dat in het onder 2.8 bedoelde bericht (delen van) prijslijsten zijn geknipt en geplakt van een derde partij, die deze heeft aangeboden aan Simizy. [A] verklaart dit ook ten aanzien van de onder 2.5, 2.30 en 2.31 bedoelde berichten. Voor zover Simizy hiermee wil betogen dat deze berichten niet aan haar kunnen worden toegerekend, gaat dit verweer niet op, aangezien Simizy de gegevens van derden, door ze zonder enig voorbehoud over te nemen, tot de hare heeft gemaakt. Verder impliceert het overnemen van de prijslijsten van een derde, die de daarin genoemde partijen volgens Simizy heeft aangeboden aan Simizy, dat de desbetreffende partijen niet aan Simizy in eigendom toebehoorden. Ook dit kan Simizy niet baten. Voor een aanbod in merkenrechtelijke zin is namelijk niet vereist dat de aangeboden producten daadwerkelijk voorhanden zijn of in eigendom toebehoren aan degene die het aanbod doet.
Met haar verweer dat zij nooit Hennessy-merkproducten heeft verkocht aan of heeft gekocht van Royal Bubbels, gaat Simizy voorts ten onrechte eraan voorbij dat voor een aanbod in merkenrechtelijke zin niet vereist is dat de aanbiedingen hebben geleid tot daadwerkelijke transacties of dat sprake is van een aanbod in de zin van artikel 6:127 BW.
4.18.
Ook het verweer van Simizy dat het onder 2.28 bedoelde bericht niet van haar afkomstig is, omdat dit een gemanipuleerd bericht is dan wel een nooit verzonden concept, gaat niet op. De (deels door een onbekende weggelakte) adresregel van dit bericht duidt erop dat het verzonden is door de daarin vermelde afzender, Simizy. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – heeft Simizy, die op dit punt nader onderzoek had kunnen doen in haar eigen systemen en bij haar medewerkers, met dit verweer onvoldoende betwist dat dit bericht door haar is verzonden/van haar afkomstig is. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat Simizy dit bericht in mei 2014 heeft verzonden aan een onbekende geadresseerde in Nederland/de Benelux.
4.19.
Daarmee staat vast dat alle onder de feiten geciteerde berichten met (betrekking tot) aanbiedingen van Hennessy-merkproducten van Simizy afkomstig of aan haar gericht zijn. Niet ter discussie staat dat de berichten zijn gericht aan de in Nederland gevestigde Royal Bubbels en Lysvin dan wel aan – niet met name aangeduide – (potentiële) kopers in Nederland/de Benelux.
4.20.
De berichten zijn schriftelijke stukken met vrije bewijskracht. In deze berichten staan termen die gebruikelijk zijn in de internationale handelspraktijk waarin Simizy opereert, onder meer condities uit de Incoterms.
De rechtbank vat deze termen op overeenkomstig het gebruik in de internationale handelspraktijk, omdat zij die algemeen bekend veronderstelt bij Simizy en de partijen met wie zij in deze berichten communiceert.
4.A1i  Aanbieden in Nederland/de Benelux?
4.21.
In artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE staat het in de handel brengen centraal. De andere in deze bepalingen met betrekking tot waren genoemde handelingen (aanbieden en in voorraad houden) vormen daarvan een uitbreiding. Het gaat daarom bij het ‘aanbieden’ van waren in de zin artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE om een aanbod dat ertoe strekt, dan wel tot gevolg heeft, dat de waren (onder het als merk beschermde teken) in de EER/de Benelux in het economisch verkeer worden gebracht. De vestigingsplaats van de koper is daarbij niet van belang.
Vanwege de territoriaal beperkte bevoegdheid van de rechtbank, moet het gaan om inbreukmakende aanbiedingen van Hennessy-merkproducten, met (beoogde) levering in Nederland/de Benelux.
4.22.
De omstandigheid dat de aanbiedingen van Simizy zijn gericht aan in Nederland/de Benelux gevestigde ondernemingen, is dus niet relevant voor de vraag of het aanbiedingen in Nederland/de Benelux zijn in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Het komt erop aan of het aanbod van Simizy ertoe strekt dan wel tot gevolg heeft dat de Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux in het economisch verkeer worden gebracht. Dat is het geval als het aanbod levering in Nederland/de Benelux inhoudt. Als het aanbod levering elders inhoudt of de aangeboden leveringsconditie mogelijk maar niet noodzakelijk levering in Nederland/de Benelux inhoudt, is het geen aanbod in Nederland/de Benelux in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE.
4.23.
De rechtbank zal nu bezien in welke berichten Simizy aanbiedt Hennessy-merkproducten te leveren in Nederland/de Benelux. Dat is het geval in de onder 2.10, 2.11, 2.24, 2.29, 2.38 en 2.39 bedoelde berichten, waarin staat dat wordt geleverd bij (
delivered in/to
Loendersloot en/of Top Logistics, die – naar niet in geschil is – hun
warehouses
in Nederland hebben. ‘
Ex Top or Loedersloot
’ (in de onder 2.23 en 2.32 bedoelde berichten) wijst ook op levering in Nederland, net als de leveringsconditie EXW Top Logistics of Loendersloot, die wordt genoemd in de onder 2.8 en 2.12 t/m 2.14 bedoelde berichten: ‘EXW’, de Incoterm voor ‘
ex works
’ (af fabriek) waarbij wordt geleverd op het afzendadres, houdt in combinatie Top Logistics en/of Loendersloot in dat levering daar plaatsvindt. De onder 2.17 en 2.18 gebruikte term DDU, de Incoterm voor
Delivered Duty Unpaid
(Franco exclusief rechten), waarbij de verkoper de goederen beschikbaar stelt in de genoemde plaats in het land van invoer,
in combinatie met Top Logistics, duidt eveneens op levering in Nederland, waar de producten volgens dit bericht bovendien
in stock
en
ready to go
zijn. Levering in Nederland is ook aan de orde als producten worden aangeboden als (binnenkort)
available
bij Top Logistics of Loendersloot (in de onder 2.6, 2.8, 2.23 en 2.28 bedoelde berichten),
in stock
en
ready at Top
zijn (in het onder 2.30 bericht) of worden aangeboden als ‘
ETA
at Loendersloot’
(in het onder 2.7 bedoelde bericht).
4.24.
De onder 4.23 bedoelde berichten, waarin Simizy in Nederland/de Benelux te leveren Hennessy-merkproducten aanbiedt, zijn aanbiedingen in Nederland/de Benelux in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE.
4.25.
In de onder 2.5, 2.9, 2.16, 2.31, 2.40 en 2.41 bedoelde berichten wordt levering buiten Nederland/de Benelux aangeboden, dan wel staat een leveringsconditie die mogelijk maar niet noodzakelijk levering in Nederland/de Benelux inhoudt. Deze berichten bevatten dus geen aanbiedingen in Nederland/de Benelux in de zin van artikel 9 lid 3 sub 2 UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. De rechtbank licht dat als volgt toe.
4.26.
In de onder 2.40 en 2.41 bedoelde berichten worden de Hennessy-merkproducten aangeboden onder de leveringsconditie “
ex bond France
” en “
ex bond France or Belgium
”, dus met levering in Frankrijk of België. De leveringsconditie
ex works
in Bordeaux (Frankrijk) in het onder 2.9 bedoelde bericht wijst eveneens op levering buiten Nederland. De leveringsconditie ‘
C&F
major port
’ (in de onder 2.16 en 2.31 bedoelde berichten) kan levering in een
major port
in Nederland/de Benelux inhouden, maar ook in een ‘
major port
’ elders. In gelijke zin ziet het onder 2.5 bedoelde bericht, waarin alleen staat dat de producten
available
zijn, zonder aan te duiden waar, mogelijk maar niet noodzakelijk op levering in Nederland/de Benelux.
4.27.
Ter zijde merkt de rechtbank op dat de onder 4.26 bedoelde aanbiedingen – indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan – mogelijk kunnen leiden tot aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Simizy jegens Hennessy cs uit hoofde van onrechtmatige daad. De rechtbank is, zonder territoriale beperking, bevoegd ten aanzien van vorderingen op deze, eveneens door Hennessy cs gestelde grondslag (zie onder 4.3). Hennessy cs noemen deze grondslag wel, maar werken deze niet uit. Verder zijn hun vorderingen toegespitst op merkenrechtelijke grondslagen en territoriaal beperkt tot Nederland/de Benelux. De rechtbank laat daarom onbesproken of de aanbiedingen in de onder 4.26 bedoelde berichten onrechtmatig zijn jegens Hennessy cs.
4.28.
De onder 4.26 bedoelde berichten blijven verder buiten beschouwing bij de hierna volgende bespreking van de vraag of de aanbiedingen in Nederland/de Benelux inbreukmakende Hennessy-merkproducten betreffen.
4.A1ii Inbreukmakende Hennessy-producten?
4.29.
De rechtbank zal nu bezien of door Simizy in Nederland/de Benelux te leveren Hennessy-merkproducten uit de onder 4.23 bedoelde berichten, inbreukmakend zijn. De rechtbank bespreekt achtereenvolgens: (a) gedecodeerde producten, (b) gedecodeerde dozen en (c) Hennessy-merkproducten die niet door of met toestemming van Hennessy cs in het verkeer zijn gebracht, waarbij achtereenvolgens aan de orde komen (c1) producten met T1-status en (c2) e-AD-goederen, onderverdeeld in (c2.1) niet voor de Unie bestemde producten, (c2.2) producten zonder Franse accijnszegel en (c2.3) de resterende e-AD-goederen. Tot slot komt (onder c2.4) het door Simizy ten aanzien van de e-AD-goederen gedane beroep op uitputting aan de orde.
4.A1ii(a) Gedecodeerde producten
4.30.
Hennessy cs stellen dat decoderen een gegronde reden de zin van artikel 15 lid 2 UMVo/artikel 2.23 lid 3 BVIE oplevert. Simizy, die in de onder 2.8 en 2.28 bedoelde berichten gedecodeerde Dom Pérignon-producten en Hennessy-producten in Nederland/de Benelux heeft aangeboden, bestrijdt dit. Het gaat hier om de van de Dom Pérignon-merken en het Hennesy-merk voorziene flessen champagne en cognac.
4.31.
Een gegronde reden in de zin van artikel 15 lid 2 UMVo/artikel 2.23 lid 3 BVIE kan aan de orde zijn als het aanbrengen van de productcodes noodzakelijk is in verband met een wettelijke verplichting, met name die voortvloeiende uit de EG-Verordening voor voedselveiligheid
of met het oog op andere relevante en gemeenschapsrechtelijk legitieme doeleinden, zoals het terugroepen van gebrekkige producten en de bestrijding van namaak.
Het verwijderd zijn van productcodes met de voor een
recall
noodzakelijke gegevens van de producten, kan dus een in de voedselveiligheid van de door de merkhouder geproduceerde producten en de daaraan verbonden reputatie van de merken gelegen gegronde reden voor verzet opleveren.
4.32.
Als de productcodes zijn aangebracht met het oog op Unierechtelijke legitieme doeleinden, zoals het terugroepen van gebrekkige producten en de bestrijding van namaak, brengt het beroep van de merkhouder op zijn merkrecht om de verhandeling van producten zonder productcodes te verhinderen, geen kunstmatige afscherming van de nationale markten van de lidstaten met zich mee. Een dergelijk beroep van de merkhouder is gerechtvaardigd onder artikel 36 VWEU. In dat geval kan de derde-gebruiker zich niet beroepen op uitputting. Als de productcodes echter zowel ter verwezenlijking van legitieme doeleinden als ook teneinde lekken in de verkooporganisatie op te sporen zijn aangebracht, kan de derde-gebruiker van het merk wel bescherming ontlenen aan het mededingingsrecht tegen daarmee strijdige handelingen van de merkhouder.
In dat geval kan de derde-gebruiker zich wel beroepen op uitputting.
4.33.
Simizy verwijst hier naar een vonnis van deze rechtbank, waarin – ten aanzien van de daar aan de orde zijnde merken – het standpunt is verworpen dat het enkele ontbreken van productcodes op de verpakking de herkomstfunctie van de merken aantast.
De door Simizy aangehaalde zaak gaat echter niet over levensmiddelen. Verder hebben Hennessy cs uiteengezet dat zij de productcodes om redenen van volksgezondheid, productaansprakelijkheid, bestrijding van namaak en bescherming van de reputatie van de merken aanbrengen. De zwaartepunten voor het aanbrengen van de productcodes zijn de voedselveiligheid en de bescherming van consumenten, aldus Hennessy cs, die toelichten dat deze codes hen  onder meer in staat stellen snel en gericht goederen terug te halen (
recall
) en zo consumenten te beschermen. Daarmee spelen deze codes een rol in het door Hennessy cs voldoen aan de verplichtingen uit de EG-Verordening voor voedselveiligheid. Simizy betwist dit niet; haar opmerkingen richten zich tegen de andere door Hennessy cs genoemde redenen voor het aanbrengen van productcodes.
4.34.
Nu de productcodes een
recall
mogelijk maken, bestaat voor Hennessy cs een in de voedselveiligheid van de door hen verhandelde producten en de daaraan verbonden reputatie van de merken gelegen gegronde reden om zich te verzetten tegen verhandeling van gedecodeerde Hennessy-merkproducten. Nu de gegronde reden is gelegen in een relevante en Unierechtelijk legitieme doelstelling, brengt dit beroep op de merkrechten van Hennessy cs geen kunstmatige afscherming van de nationale markten van de lidstaten met zich mee.
Hennessy cs kunnen zich ten aanzien van de door Simizy in de onder 2.8 en 2.28 bedoelde berichten aangeboden gedecodeerde Dom Pérignon-producten en Hennessy-producten dus beroepen op hun merkrechten, ook als hun rechten ten aanzien van deze producten zouden zijn uitgeput.
4.A1ii(b) Gedecodeerde dozen
4.35.
De hiervoor aangenomen gegronde reden strekt zich niet zonder meer uit tot decodering van de dozen. Bij gebreke van een nadere toelichting van Hennessy cs, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat Hennessy cs zich – vanwege het ontbreken van een productcode op de dozen – kunnen verzetten tegen verhandeling van de Dom Pérignon-producten in gedecodeerde dozen (in de onder 2.6 en 2.30 bedoelde berichten). Hennessy cs kunnen zich alleen tegen deze aanbiedingen verzetten, als de daarin genoemde Hennessy-merkproducten om een andere reden als inbreukmakend moeten worden aangemerkt.
4.A1ii(c) Hennessy-merkproducten die niet door of met toestemming van Hennessy cs in de EER/de Benelux in het verkeer zijn gebracht
4.36.
De Hennessy-merkproducten zijn waren met de beschermde oorsprongsaanduiding Champagne, respectievelijk cognac. Zij zijn – naar ook niet in geschil is – geproduceerd in de EER, in de Champagne-regio en de Cognac-regio in Frankrijk. Als merkhouders hebben Hennessy cs het recht de eerste verhandeling van de Hennessy-merkproducten in de EER/de Benelux te controleren. Iedere handeling die de merkhouder belet gebruik te maken van zijn recht om die eerste verhandeling te controleren doet afbreuk aan de wezenlijke (herkomst)functie van het merk.
Als de waren door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht, is het recht van de merkhouder uitgeput en kan de merkhouder zich dan niet (langer) verzetten tegen gebruik van het merk in de EER/de Benelux.
Simizy’s beroep op uitputting komt hierna (onder 4.A1ii(c2.4)) aan de orde.
4.A1ii(c1) T1-goederen
4.37.
Goederen met T1-status bevinden zich fysiek in de EER, maar hebben geen communautaire status. Zij zijn niet douanerechtelijk ingevoerd in de EER. Deze goederen bevinden zich in een douane-entrepot of worden vervoerd onder een Transit-document T1. Onder het op deze zaak toepasselijk recht van vóór inwerkingtreding van artikel 9 lid 4 UMVo en artikel 2.20 lid 4 BVIE, kon een merkhouder zich in beginsel niet verzetten tegen het op het grondgebied van de EU opslaan, verhandelen of te koop aanbieden van niet-uitgeputte goederen met een T1-status, tenzij die goederen daardoor noodzakelijkerwijs in de Gemeenschap in de handel worden gebracht (hierna ook: het Class-criterium).
4.38.
In het onder 2.22 bedoelde bericht noemt Simizy T1-goederen, zonder enige relatie tot Hennessy-merkproducten. Dat is geen concreet aanbod van Hennessy-merkproducten met T1-status. Eén aanbod van Simizy, in onder 2.31 bedoelde bericht, ziet op uit de USA afkomstige Dom Pérignon-, Moët & Chandon- en Veuve Cliquot-producten onder T1-status. Dit is echter geen aanbod in Nederland/de Benelux (zie onder 4.25). Hennessy cs hebben geen andere berichten overgelegd waarin Simizy Hennessy-merkproducten met T1-status in Nederland/de Benelux aanbiedt. Daarmee strandt het door Hennessy cs gestelde verwijt van het in Nederland/de Benelux aanbieden van Hennessy-merkproducten met T1-status.
4.A1ii(c2) e-AD-goederen
4.39.
Voor accijnsgoederen, zoals de alcoholhoudende dranken onder de Hennessy-merken, is van belang dat een merkhouder zich kan verzetten tegen het opslaan en verhandelen van niet-uitgeputte e-AD-goederen. e-AD is de afkorting van ‘elektronisch administratief document’. Dit is bedoeld voor accijnsgoederen die zich fysiek in de EER bevinden en daar douanerechtelijk zijn ingevoerd, maar waarover de accijns nog niet is betaald (schorsing van de accijns). Deze goederen worden ingeslagen of uitgeslagen uit een accijnsgoederenplaats (AGP) en kunnen binnen de EU worden vervoerd onder begeleiding van een e-AD. e-AD-goederen bevinden zich in de EER in het vrije verkeer, aangezien zij douanerechtelijk zijn ingevoerd. Zij zijn inbreukmakend, tenzij zij door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer zijn gebracht. Transacties met aanvankelijke T1-status die naar e-AD zijn omgezet zijn in beginsel inbreukmakend omdat de niet-communautaire goederen door voldoening van de invoerrechten in het vrije verkeer van goederen in de EER zijn gebracht.
4.40.
Niet in geschil is dat de hierna te bespreken aanbiedingen in berichten van Simizy zien op onder e-AD ingekochte of in te kopen Hennessy-merkproducten. Simizy heeft onweersproken aangevoerd dat zij deze Hennessy-merkproducten niet van T1 naar e-AD heeft omgezet. Anders dan Simizy voorstaat, kan op grond daarvan echter niet (voorshands) worden aangenomen dat de door haar aangeboden Hennessy-merkproducten door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer zijn gebracht. Uit de bewijsmiddelen en de rechtspraak over parallelhandel in alcoholhoudende dranken volgt namelijk dat de e-AD status vaak wordt verkregen door omzetting van T1 naar e-AD. In die veel voorkomende situatie is met deze omzetting bewerkstelligd dat de goederen in de EER in het verkeer zijn gebracht. Transacties met betrekking tot goederen met aanvankelijke T1-status (omgezet naar e-AD) zijn in beginsel inbreukmakend.
De door Simizy benadrukte aankoop van Hennessy-merkproducten onder e-AD garandeert dus geen uitputting en is evenmin een aanwijzing daarvoor. De rechtbank tekent hier aan dat het op de weg ligt van Simizy, die actief is buiten het reguliere verdeelcircuit van Hennessy cs, zich ervan te vergewissen of de Hennessy-merkproducten onder e-AD-status die zij in Nederland aanbiedt en verhandelt zijn uitgeput.
4.Aii(c2.1) Niet voor de Unie bestemde Hennessy-merkproducten
4.41.
Simizy heeft in de onder 2.6, 2.8, 2.10 t/m 2.14, 2.18, 2.23, 2.24, 2.29 bedoelde berichten in Nederland/de Benelux Hennessy-merkproducten aangeboden met de niet in de Unie toegestane inhoudsmaat van 0,75 l. Niet in geschil is dat producten met deze inhoudsmaat niet zijn bestemd om in de EER op de markt te worden gebracht. Bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, wordt aangenomen dat Hennessy cs deze producten voor het eerst buiten de EER hebben geleverd. Een aanwijzing van het tegendeel kan zijn gelegen in de situatie die zich voordeed in de door Simizy aangehaalde zaak,
waarin de merkhouder voor buiten de EER bestemde producten binnen de EER op e-AD had geleverd. Simizy, op wiens weg dat ligt, heeft echter niet concreet gesteld dat deze situatie zich voordoet ten aanzien van de Hennessy-merkproducten in deze berichten. Tenzij sprake is van uitputting (zie hierna onder 4.A1ii(c2.4)), zijn dit aanbiedingen van inbreukmakende Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux.
4.A1(c2.2) Hennessy-merkproducten zonder Franse accijnszegel
4.42.
De onder 2.23, 2.30 en 2.32 bedoelde aanbiedingen van Hennessy-merkproducten zonder Franse accijnszegel –‘
without French excise seal (<Marianne>)’, ‘no marianne’
en
‘No Green Seal
’ – zien op Hennessy-merkproducten waarover in Frankrijk geen accijns is afgedragen. Gezien het ontbreken van een Franse accijnszegel wordt aangenomen dat deze Hennessy-merkproducten voor het eerst buiten de EER/de Benelux zijn geleverd. Tenzij sprake is van uitputting (zie hierna onder 4.A1ii(c2.4)), zijn dit aanbiedingen van inbreukmakende Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux.
4.Aii(c2.3) Andere e-AD-goederen
4.43.
Ten aanzien van de onder 2.7, 2.17, 2.38 en 2.39 bedoelde berichten beroept Simizy zich tegenover de stelling van Hennessy cs dat dit inbreukmakende – want niet door of met haar toestemming in het verkeer gebrachte – producten zijn, op uitputting.
4.Aii(c2.4) Uitputting?
4.44.
Simizy, op wiens weg het ligt dit te stellen en zo nodig te bewijzen,
beroept zich op uitputting. Daarvan is sprake bij handelingen die derden het recht verlenen over de van het merk voorziene waren te beschikken en die de merkhouder in staat stellen de economische waarde van zijn merk te realiseren. Uitputting is niet aan de orde als de merkhouder deze waren alleen invoert of enkel te koop aanbiedt. Na dergelijke handelingen behoudt de merkhouder zijn belang om de volledige controle over de van het merk voorziene waren te behouden, in het bijzonder om de kwaliteit daarvan te verzekeren. Uitputting is wel aan de orde als de merkhouder de van het merk voorziene waren in de EER levert – en dus ook als Hennessy cs zelf Hennessy-merkproducten op e-AD binnen de EER hebben geleverd aan derden, met het oogmerk ze buiten de EER te brengen.
In dat geval hebben Hennessy cs de producten immers feitelijk geleverd aan derden binnen de EER en hebben zij daarmee de eerste verhandeling in de EER gecontroleerd en de economische waarde van het merk in de EER gerealiseerd.
4.45.
Simizy heeft onweersproken en met stukken onderbouwd toegelicht dat zij de producten die worden aangeboden in de onder 2.17 bedoelde e-mail onder e-AD heeft gekocht en geleverd gekregen van Luxe Capital, die deze producten naar grote waarschijnlijkheid heeft betrokken bij een dochtervennootschap van de LVHM Group, Moët Hennessy Diageo, handelend onder de naam MHD France. Hennessy cs hebben ten aanzien van alle transacties in verband waarmee Simizy dit aanvoerde bevestigd dat deze niet inbreukmakend zijn. Dat heeft daarmee ook te gelden voor de in dit bericht genoemde Moët & Chandon- en Veuve Clicquot-producten. Het onder 2.17 bedoelde bericht is dus geen inbreukmakend aanbod van Moët & Chandon- en Veuve Clicquot-producten in Nederland.
4.46.
Simizy beroept zich ten aanzien van de transacties uit de opgave op uitputting. Uit haar verwijzing naar het exhibitie-incident in verband met het andere door Hennessy cs gesteld inbreukmakend gebruik van de merken, leidt de rechtbank af dat Simizy zich ten aanzien van al het door Hennessy cs gesteld inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken beroept op uitputting en betoogt dat de bewijslast op Hennessy cs ligt.
4.47.
In het door Simizy aangehaalde Van Doren/Lifestyle-arrest is overwogen dat de vereisten van de onder andere in de art. 28 EG en 30 EG (thans artikel 34 en 36 VWEU) verankerde bescherming van het vrije verkeer van goederen tot een wijziging kunnen nopen van de bewijsregel die inhoudt dat het aan de derde (Simizy) is uitputting te bewijzen. Wanneer de derde erin slaagt aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer hij dit zelf moet bewijzen, met name wanneer de merkhouder zijn waren binnen de EER in de handel brengt door middel van een exclusief distributiesysteem, moet de merkhouder aantonen dat de waren aanvankelijk door hemzelf of met zijn toestemming buiten de EER in de handel zijn gebracht. Indien dat bewijs wordt geleverd, is het dan aan de derde om aan te tonen dat de merkhouder met het daarna in de handel brengen binnen de EER heeft ingestemd.
4.48.
Het door Simizy gestelde
vermoeden
dat Hennessy cs een exclusief distributiestelsel hanteren, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer Simizy zelf de door haar gestelde uitputting moet bewijzen. Dat geldt temeer nu het enkele feit dat een merkhouder in verschillende lidstaten met een exclusief distributiesysteem werkt niet voldoende is om marktafscherming aan te nemen; eerst als prijsverschillen kunstmatig worden bevorderd, zal sprake zijn van een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten en dus van marktafscherming. Het uitputtingsverweer van Simizy treft dus geen doel.
4.A2 Prijslijsten
4.49.
Hennessy cs stellen dat Simizy ook inbreukmakende aanbiedingen van Hennessy-merkproducten heeft gedaan in twee prijslijsten
(hierna: de prijslijsten). Simizy beroept zich op een schriftelijke verklaring van [A],
waarin deze ontkent dat dit prijslijsten van Simizy zijn en verklaart dat hij deze niet (her)kent.
4.50.
Op de prijslijsten staat een handgeschreven aantekening dat deze van Simizy zijn. Deze bescheiden zijn verder niet naar Simizy ter herleiden, bijvoorbeeld door briefpapier en/of een bijbehorend aanbiedingsbericht. Daarmee kan bij gebreke van een nadere toelichting over de herkomst van de prijslijsten van Hennessy cs – die is uitgebleven – niet worden aangenomen dat deze prijslijsten van Simizy afkomstig zijn. De rechtbank passeert het aanbod van Hennessy cs om door het horen van getuigen te bewijzen dat Simizy de prijslijsten heeft verzonden, omdat dit aanbod niet ziet op een voldoende concrete en specifieke stelling. Hennessy cs hebben niet – zoals van hen kan worden verwacht – feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de prijslijsten door Simizy zijn verzonden. Daarmee is er geen plaats voor (nadere) bewijslevering op dit punt. De rechtbank slaat verder geen acht op de door Hennessy cs overgelegde prijslijsten.
4A.3 Slotsom inbreukmakende aanbieden van Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux
4.51.
De slotsom luidt dat de onder 2.6 t/m 2.8, 2.10 t/m 2.14, 2.18, 2.23, 2.24, 2.29, 2.30, 2.32, 2.38 en 2.39 bedoelde berichten inbreukmakende aanbiedingen van Simizy van Moët & Chandon-, Veuve Clicquot-, Ruinart- en Dom Pérignon-producten in Nederland/de Benelux bevatten, waartegen Hennessy cs zich op grond van artikel 9 lid 2 jo lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 1 jo lid 3 sub b BVIE kunnen verzetten. Zoals hiervoor is overwogen kunnen Hennessy cs zich voorts op grond van artikel 9 lid 2 jo 15 lid 2 UMVo/artikel 2.20 lid 2 jo 2.23 lid 3 BVIE verzetten tegen het aanbieden van gedecodeerde Dom Pérignon-producten en Hennessy-producten in de onder 2.8 en 2.28 bedoelde berichten.
4B In Nederland/de Benelux
in voorraad houden
van Hennessy-merkproducten?
4.52.
Hennessy cs stellen dat uit de berichten en uit de transacties volgt dat Simizy Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Hier komt het erop aan of uit de berichten en de transacties volgt dat de aangeboden en/of verhandelde Hennessy-merkproducten zich daadwerkelijk in Nederland/de Benelux (hebben) bevonden en daar door/voor Simizy zijn gehouden. De rechtbank zal dit nu beoordelen ten aanzien van (1) de hiervoor onder 4.51 bedoelde berichten met betrekking tot gedecodeerde Hennessy-merkproducten en Hennessy-merkproducten die niet door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer zijn gebracht en (2) de transacties.
4.B1 De berichten
4.53.
Simizy is gevestigd in Frankrijk en maakt gebruik van in Nederland geleverde diensten van Top Logistics en Loendersloot. Aangenomen moet worden dat Simizy ook gebruik maakt van logistiek dienstverleners in andere landen. Daarom kan – bij gebreke van een nadere toelichting, die ontbreekt – ten aanzien van de onder 4.25 bedoelde Hennessy-merkproducten, die Simizy aanbiedt met levering buiten Nederland/de Benelux niet worden aangenomen dat deze Hennessy-merkproducten zich op enig moment fysiek in Nederland/de Benelux hebben bevonden. Niet kan dus worden aangenomen dat Simizy deze Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Dat geldt ook voor de aanbiedingen van Hennessy-merkproducten met een leveringsconditie die mogelijk, maar niet noodzakelijk levering in Nederland/de Benelux inhoudt (zie onder 4.25) en voor de Dom Pérignon-, Moët & Chandon- en Veuve Clicquot-producten met T1-status in het onder 2.31 bedoelde bericht.
4.54.
Bij levering in Nederland/de Benelux bevinden de producten zich op het moment van levering in Nederland/de Benelux. Als Simizy in Nederland/de Benelux te leveren Hennessy-merkproducten aanbiedt, is dat echter op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat Simizy die producten ook daadwerkelijk in Nederland/de Benelux in voorraad heeft (gehouden). Niet vast staat immers dat alle aldus aangeboden Hennessy-merkproducten daadwerkelijk zijn verkocht en geleverd in Nederland/de Benelux.
4.55.
Alle nu te bespreken berichten betreffen Hennessy-merkproducten die Simizy onder e-AD had ingekocht/zou inkopen. Als deze e-AD-goederen fysiek in Nederland/de Benelux zijn, zijn zij ook in het vrije verkeer in de EER/de Benelux. Dat betekent dat moet worden aangenomen dat Simizy deze Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE, als uit de berichten volgt dat de aangeboden Hennessy-merkproducten zich op dat moment of binnen afzienbare tijd bij Top Logistics of Loendersloot (zullen) bevinden. De rechtbank zal dit nu bezien.
4.56.
De mededeling van Simizy in het onder 2.30 bedoelde bericht “
I have 119 DP 2005 cases in stock
en
ready at Top”
duidt erop dat Simizy deze partij Dom Pérignon-producten bij Top Logistics in voorraad houdt ten behoeve van het aanbieden en/of verhandelen ervan. [A] wijst in zijn verklaring erop dat dit bericht ook vermeldt “
I will then try and negociate with the seller”,
wat volgens hem laat zien dat Simizy niet de verkoper is en deze Dom Pérignon-producten niet in voorraad houdt. Uit deze opmerking kan echter alleen worden afgeleid dat Simizy niet de eigenaar is van deze partij Dom Pérignon-producten. Dat staat niet in de weg aan het kunnen aannemen van het merkenrechtelijk gebruik.
Uit deze mededeling van Simizy kan worden afgeleid dat zij de in dit bericht aangeboden partij Dom Pérignon-producten, die kennelijk eigendom was van een derde, in voorraad hield en in eigen naam en kennelijk voor rekening van de eigenaar te koop aanbood als eigen (verkoop)voorraad, onder de voorwaarde dat de eigenaar zich kon vinden in de prijs. Daarmee hield Simizy deze partij Dom Pérignon-producten dus in voorraad in de zin van 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 2 sub b BVIE. Nu de merkrechten van MHCS ten aanzien van deze partij Dom Pérignon-producten niet zijn uitgeput (zie onder 4.Aii(c2.4), kan MHCS zich hiertegen verzetten.
4.57.
In het onder 2.28 bedoelde bericht staat dat de aangeboden Hennessy-producten
available
zijn bij Top Logistics. Dat duidt erop dat deze Hennessy-producten zich daadwerkelijk daar bevinden. Uit het onder 2.23 bedoelde bericht, waarin staat dat de aangeboden Dom Pérignon-producten
available this week/next week ex Top
zijn, volgt dat die partijen zich ‘
this week’/’next week’
daadwerkelijk bij Top Logistics zullen bevinden. Ook uit andere berichten volgt dat de daarin door Simizy aangeboden Dom Pérignon-, Moët & Chandon- en Veuve Clicquot-producten zich binnen afzienbare tijd daadwerkelijk in Nederland zullen bevinden, te weten de partijen die ‘
available in two weeks’
zijn bij Top Logistics (in het onder 2.6 bedoelde bericht), ‘
available in 3 weeks’
bij Top Logistics (in het onder 2.8 bedoelde bericht) en de partijen met een ETA (
estimated time of arrival
) van twee weken bij Top Logistics (in het onder 2.7 bedoelde bericht). Nu uit deze berichten volgt dat de daarin genoemde Hennessy-merkproducten binnen afzienbare tijd daadwerkelijk in Nederland/de Benelux zullen zijn, moet worden aangenomen dat Simizy deze partijen in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Dat geldt ook als deze partij(en) reeds voor aankomst in Nederland zijn verkocht en dus meteen bij/na aankomst bij Top Logistics door Simizy is/zijn geleverd aan de koper(s). Het in voorraad houden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE kan immers ook kort duren en kan dus ook de (in voorkomend geval korte) korte tijd beslaan tussen aankomst bij Top Logistics en de meteen daaropvolgende levering aan de afnemer van Simizy. MHCS kan zich tegen dit in Nederland in voorraad houden verzetten, nu haar rechten op de Dom Pérignon- merken, het Moët & Chandon-merk en Veuve Clicquot-merk ten aanzien van deze partijen niet zijn uitgeput (zie onder 4.Aii(c2.4)).
4.58.
Hennessy cs wijzen ook op berichten met aanbiedingen van Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux onder de conditie ‘
subject unsold’
. In de internationale handelspraktijk is dit een gebruikelijke term ter aanduiding van onverkochte voorraad. In combinatie met een leveradres in Nederland/de Benelux, kan deze term dus duiden op zich daar bevindende onverkochte partijen. [A] heeft in zijn schriftelijke verklaring echter uiteengezet dat ‘
subject unsold’
bij de handel in alcoholhoudende producten waarin Simizy actief is, juist betekent dat de desbetreffende producten
niet
in voorraad wordt gehouden. Gezien deze, niet door Hennessy cs weersproken uiteenzetting van [A], kan (toch) niet worden aangenomen dat
subject unsold
duidt op in voorraad gehouden Hennessy-merkproducten.
4.B2 De transacties
4.59.
Simizy betwist niet dat zij de partijen Dom Pérignon-producten waarop de resterende transacties uit de opgave zien, in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Het geschil hierover is toegespitst op de vraag of deze transacties inbreukmakende Dom Pérignon-producten betreffen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
4.60.
Vaststaat dat Simizy de door Lysvin teruggeleverde partij van 210 dozen Dom Pérignon-producten, aangevuld met 40 dozen Dom Pérignon-producten, heeft verkocht aan A.L.B. Simizy betwist dat de bij Lidl aangetroffen inbreukmakende partij Dom Pérignon-producten dezelfde is als de door haar aan A.L.B. verkochte en geleverde partij. Of dat zo is, kan onbesproken blijven. Dit punt, dat mogelijk onderwerp van de Franse procedure is, is niet relevant voor de vraag of de in Nederland in voorraad gehouden partij Dom Pérignon-producten die Simizy aan A.L.B. heeft verkocht waartegen MHCS in deze zaak opkomt. Om dezelfde reden kan onbesproken blijven wat partijen over en weer naar voren brengen over de onder 2.36 bedoelde verklaring die [A] tegenover de deurwaarder.
4.61.
Uit de lotnummers volgt dat de aan Lysvin verkochte en geleverde partij van 210 dozen Dom Pérignon-producten deel uitmaakte van een partij van 350 dozen die Simizy van WWDF had gekocht (zie onder 2.25 t/m 2.27). Dat geldt ook voor de 40 dozen Dom Pérignon-producten, waarmee deze partij is aangevuld bij verkoop aan A.L.B. Deze Dom Pérignon-producten bevonden zich in de EER toen Simizy ze onder e-AD inkocht van WWDF, die ze had omgezet van T1 naar e-AD. Gesteld noch gebleken is dat MHCD daarvoor toestemming had gegeven aan WWDF.
4.62.
Het verweer van Simizy dat zij buiten de inbreukmakende invoer (de omzetting door WWDF van T1 naar e-AD) staat, neemt niet weg dat het gaat om Dom Perignon-producten die zonder toestemming van MHCS in de EER in het verkeer zijn gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, ligt het op de weg van Simizy, die actief is buiten het reguliere verdeelcircuit van Hennessy cs, zich ervan te vergewissen of de Hennessy-merkproducten die zij in Nederland/de Benelux aanbiedt en verhandelt zijn uitgeput. Simizy kan zich dus niet met vrucht beroepen op de omstandigheid dat niet zij, maar een derde (WWDF) verantwoordelijk is voor de inbreukmakende invoer in de EER door omzetting van T1 naar e-AD.
4.63.
Hennessy cs wijzen voorts op de onder 2.15 en 2.19 bedoelde transacties tussen Simizy en UCVS. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat Simizy deze partijen in Nederland in voorraad heeft gehouden. De aan Simizy verkochte Veuve Clicquot producten hebben volgens de factuur
de conditie
Marchandises FCA
Peronne sous DAE.
Deze conditie houdt in dat de goederen onder e-AD worden geleverd in Peronne (Frankrijk). Hetzelfde geldt voor de transactie waarbij Simizy Ruinart-producten heeft verkocht aan UCVS, onder de in de factuur
vermelde conditie “
Incoterm: DDU Delavenne Peronne
”, hetgeen eveneens duidt op levering in Peronne (Frankrijk) (zie ook onder 4.23 en noot 55). Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien hoe deze transacties tussen twee in Frankrijk gevestigde ondernemingen, waarbij de producten zijn geleverd in Frankrijk, enig inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux oplevert. Hier brengt de rechtbank in herinnering dat niet kan worden aangenomen dat Simizy in alle gevallen gebruik maakte van de diensten van Top Logistics en Loendersloot en dus geen  andere logistiek dienstverleners elders inschakelde. Hennessy cs kunnen gelet op dit een en ander niet worden gevolgd in hun betoog dat uit deze transacties volgt dat Simizy Hennessy-merkproducten in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden.
4.B3 Slotsom inbreukmakend in Nederland/de Benelux in voorraad houden van Hennessy-merkproducten
4.64.
De conclusie luidt dat uit de onder 2.6 t/m 2.8, 2.23, 2.28 en 2.30 bedoelde berichten volgt dat Simizy de daarin genoemde inbreukmakende Dom Pérignon-, Moët & Chandon-, Veuve Clicquot- en Hennessy-producten in Nederland/de Benelux in voorraad heeft gehouden in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 2 sub b BVIE. Daarnaast heeft zij de inbreukmakende Dom Pérignon-producten waarop de resterende transacties zien, in Nederland/de Benelux in voorraad gehouden.
4.C
Gebruik in zakelijke stukken
van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux?
4.65.
De rechtbank komt nu toe aan de vraag of, zoals Hennessy cs stellen, uit de berichten volgt dat Simizy inbreukmakend gebruik heeft gemaakt van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux in zakelijk stukken.
4.66.
Het in artikel 9 lid 3 sub e UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub e BVIE genoemde merkgebruik in stukken voor zakelijk gebruik en advertenties, omvat alle aanprijzingen van algemene aard waarbij gebruik wordt gemaakt van de Hennessy-merken, zowel op een meer zakelijke manier (bijvoorbeeld op offertes, op briefpapier, op visitekaartjes, facturen etc.) of op een meer wervende manier (bijvoorbeeld in advertenties). Bij deze vorm van merkgebruik staat het in het economisch verkeer overbrengen van een boodschap met gebruikmaking van het merk centraal; bij advertenties wordt bijvoorbeeld (verdere) verhandeling van de merkproducten bij het publiek aangekondigd.
Gezien deze communicatieve strekking, vindt deze vorm van merkgebruik plaats ten aanzien van degene tot wie zich de boodschap richt. Merkgebruik als bedoeld in artikel 9 lid 3 sub e UMVo/artikel 2.20 lid 2 sub d BVIE vindt in Nederland/de Benelux plaats als de stukken voor zakelijk gebruik/de advertenties zijn gericht op Nederland/de Benelux. Alle berichten van Simizy – en dat zijn alle onder de feiten geciteerde berichten, behalve het onder 2.6 bedoelde bericht, dat aan Simizy is gericht – zijn gericht tot in Nederland gevestigde geadresseerden (zie onder 4.19).
4.67.
Het staat een wederverkoper niet vrij merkproducten die niet door of met toestemming van de merkhouder in de EER/de Benelux in het verkeer zijn gebracht door te verkopen en het merk te gebruiken om de verdere verhandeling van deze producten bij het publiek aan te kondigen. Andersom staat het een wederverkoper wel vrij om ten aanzien van (niet gedecodeerde) merkproducten die door of met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn gebracht in de EER, het merk te gebruiken om de verdere verhandeling van deze producten aan te kondigen. In het laatstbedoelde geval van uitputting, kan de merkhouder zich weer wel verzetten tegen gebruik van het merk in advertenties indien is aangetoond dat in de bijzondere omstandigheden van het geval het gebruik van het merk voor dat doel de reputatie van dit merk ernstig schaadt.
Dit een en ander geldt ook voor merkgebruik in zakelijk stukken.
4.68.
Toegepast op de van Simizy afkomstige berichten, leidt het voorgaande ertoe dat Hennessy cs zich tegen het gebruik van de Hennessy-merken in die berichten kunnen verzetten, tenzij deze berichten zien op uitgeputte Hennessy-merkproducten dan wel is aangetoond dat in de bijzondere omstandigheden van het geval het gebruik van het merk voor dat doel de reputatie van dit merk ernstig schaadt. Uit hetgeen hiervoor onder 4.A1ii(a) is overwogen, volgt dat dat laatste het geval is bij het in de onder 2.8 en 2.28 aanbieden van gedecodeerde Dom Pérignon- en Hennessy-producten. Hennessy cs kunnen zich niet verzetten tegen het gebruik van de Hennessy-merken in het onder 2.17 bedoelde bericht, dat betrekking heeft op uitgeputte Hennessy-merkproducten. Wel kunnen zij zich verzetten tegen het gebruik van de Hennessy-merken bij het aanbieden van niet uitgeputte Hennessy-merkproducten, in ieder geval voor zover deze worden aangeboden in Nederland/de Benelux. Hennessy cs, die zich kunnen zich dus verzetten tegen gebruik van de Hennessy-merken in zakelijk stukken in de onder 2.7 t/m 2.8, 2.10 t/m 2.14, 2.18, 2.23, 2.24, 2.29, 2.30, 2.32, 2.38 en 2.39 bedoelde berichten. De rechtbank laat onbesproken of Hennessy cs zich in deze, territoriaal tot Nederland/de Benelux begrensde zaak, eveneens kunnen verzetten tegen gebruik van de Hennessy-merken in zakelijke stukken waarbij inbreukmakende Hennessy-merkproducten worden aangeboden die buiten of niet noodzakelijk in Nederland/de Benelux worden geleverd. Dit leidt namelijk niet tot een andere inbreuk dan de reeds vastgestelde inbreuk.
4.69.
De slotsom luidt daarmee dat Hennessy cs zich ten aanzien van de onder 2.8 en 2.28 bedoelde berichten op grond van artikel artikel 9 lid 3 jo 15 lid 2 UMVo/artikel 2.20 jo 2.23 lid 3 BVIE. kunnen verzetten tegen het gebruik in Nederland van de Dom Pérignon-merken en het Hennessy-merk in zakelijke stukken en dat zij zich ten aanzien van de onder 2.7 t/m 2.8, 2.10 t/m 2.14, 2.18, 2.23, 2.24, 2.29, 2.30, 2.32, 2.38 en 2.39 bedoelde berichten daartegen kunnen verzetten op grond artikel 9 lid 3 sub e UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub e BVIE.
4.D Ander inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken?
4.70.
Hennessy cs stellen tot slot dat uit de berichten en de transacties ook ander inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken volgt. Alleen in verband met de onder 2.26-2.27 bedoelde transactie stellen zij geen ander inbreukmakend gebruik, aangezien zij dit in de Franse procedure aan de orde stellen.
4.71.
De onder 2.25 bedoelde transactie met betrekking tot de 210 aan Lysvin geleverde en daarna teruggeleverde en gecrediteerde dozen Dom Pérignon-producten laat ook ander inbreukmakend gebruik van de Dom Pérignon-merken zien, te weten de inbreukmakende levering van deze partij in Nederland/de Benelux. Dat wordt niet anders door de teruglevering en creditering van de koopprijs, nadat de Italiaanse klant van Lysvin de partij had geweigerd en de partij vanuit Italië terugkeerde. Daarmee heeft Simizy inbreuk op de Dom Pérignon-merken gemaakt in de zin van artikel 9 lid 3 sub b UMVo/artikel 2.20 lid 3 sub b BVIE. Wel voert Simizy met juistheid aan dat deze teruglevering en de creditering van de koopsom, ertoe heeft geleid dat zij geen winst of ander voordeel heeft genoten van deze transactie. Dit reeds staat in de weg aan toewijzing van de vorderingen tot winstafdracht en schadevergoeding met betrekking tot deze transactie.
4.72.
Hennessy cs noemen het Krug-merk wel in de opsomming van de merken waarvan zij rechthebbende zijn. Dit merk komt ook voor in een aantal door Hennessy cs overgelegde berichten. Anders dan ten aanzien van de andere Hennessy-merken, hebben Hennessy cs voor dit merk echter niet aangeduid uit welke producties volgt dat Simizy inbreuk heeft gemaakt op het Krug-merk. Hennessy cs hebben dit ook anderszins onvoldoende gesteld. Daarop stranden de vorderingen die zien op dit merk.
4.73.
Hennessy cs stellen verder alleen in algemene zin dat uit de door hen overgelegde bewijsmiddelen en de transacties inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken volgt. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan deze conclusie echter niet worden getrokken.
4.E De vastgestelde inbreuk
4.74.
Uit het voorgaande volgt dat sprake is van inbreukmakend gebruik door Simizy van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux als bedoeld in artikel 9 lid 3 sub b en e UMVo (jo artikel 15 lid 2 UMVo), artikel 2.20 lid 3 sub b en e BVIE (jo artikel 23 lid 3 BVIE, waartegen Hennessy cs zich kunnen verzetten. Dit bestaat uit het, in de onder 4.77 per merk aangeduide periodes in Nederland/de Benelux:
a) aanbieden van Moët & Chandon-, Veuve Clicquot-, Ruinart, Dom Pérignon- en Hennessy-producten,
b) met het oog op aanbieden dan wel verhandelen in voorraad houden van Moët & Chandon-, Veuve Clicquot-, Dom Pérignon- en Hennessy-producten,
c) gebruiken van het Moët & Chandon-merk, het Veuve Clicquot-merk, het Ruinart-merk, de Dom Pérignon-merken, en het Hennessy-merk in zakelijke stukken en
d) leveren van een partij Dom Pérignon-producten.
4.75.
Het gaat hier steeds om merkgebruik van Simizy ten aanzien van ‘inbreukmakende Hennessy-merkproducten’. Dat is champagne, voorzien van het Moët & Chandon-merk, het Veuve Clicquot-merk, het Ruinart-merk en de Dom Pérignon-merken en cognac het Hennessy-merk:
i) die niet door of met toestemming van Hennessy cs in de EER /de Benelux in het verkeer is gebracht, of
ii) waarvan de productcodes zijn verwijderd.
4.76.
Het vastgesteld inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken in Nederland/de Benelux door Simizy betreft per merk de volgende periodes:
- het Möet & Chandon-merk:	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- het Veuve Clicquot-merk: 	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- het Ruinart-merk: 		1 april 2016 tot 18 april 2017;
- de Dom Pérignon-merken: 	1 juni 2014 tot 18 april 2017;
- het Henessy-merk : 		1 mei 2016 tot 18 april 2017.
Voor de aanvang van deze periodes is steeds aangeknoopt bij de eerste dag van de maand van het eerste bericht waaruit inbreukmakend gebruik volgt. Nu gesteld noch gebleken is dat Simizy het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod niet heeft nageleefd, is als einddatum de door Hennessy cs genoemde datum van 18 april 2017 aangehouden.
4.F De in verband met de vastgestelde merkinbreuk toe te wijzen vorderingen
Verbod (vordering I)
4.77.
De vastgestelde merkinbreuk rechtvaardigt toewijzing van het onder I gevorderde verbod met betrekking tot het Moët & Chandon-merk, het Veuve Clicquot-merk, het Ruinart-merk, de Dom Pérignon-merken en het Hennessy-merk.
4.78.
Het ten aanzien van vordering I gedane beroep op goede trouw van Simizy gaat reeds niet op omdat de door Simizy daaraan ten grondslag gelegde argumenten (geen inbreuk ter zake van gedecodeerde producten en alleen gebruik ten aanzien van veraccijnsde producten) zijn weerlegd. Dat kan dus geen speciale reden vormen om af te zien van oplegging van het verbod. Het onmiskenbaar verstrekkend karakter van het verbod, waarop Simizy wijst, is evenmin een speciale reden om af te zien van oplegging van het verbod. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de vastgestelde inbreuk geen eenmalige misstap of vergissing betreft, maar een jarenlange staande praktijk.
4.79.
Het verbod ten aanzien van het Dom Pérignon-Beneluxmerk wordt opgelegd voor de Benelux. Het verbod ten aanzien van de andere Hennessy-merken wordt voor Nederland opgelegd. Ter voorkoming van executieproblemen wordt de termijn waarop de inbreuk moet worden gestaakt bepaald op 24 uur na betekening van dit vonnis.
4.80.
De onder I gevorderde dwangsom is toewijsbaar zoals in het dictum vermeld. Nu de vastgestelde inbreuk beperkter is dan door Hennessy cs is gesteld en gesteld noch gebleken is dat Simizy zich niet heeft gehouden aan het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod, zal de dwangsom lager worden gesteld en worden gemaximeerd tot een lager bedrag dan gevorderd.
Opgave (vordering II)
4.81.
Anders dan Simizy betogen, hebben Hennessy cs belang bij de onder II gevorderde opgave, aangezien deze een ruimere strekking heeft dan de reeds door Simizy gedane opgave; dat geldt zowel voor de periode waarover opgave moet worden gedaan als de gegevens die moeten worden verstrekt. Voorts zijn de gevorderde gegevens van belang voor de berekening van schade/af te dragen winst.
4.82.
De opgave wordt beperkt tot de in de vordering genoemde bescheiden en gegevens met betrekking tot ‘inbreukmakende producten’, waaronder wordt verstaan champagne voorzien van het Moët & Chandon-merk, het Veuve Clicquot-merk, het Ruinart-merk en de Dom Pérignon-merken en cognac voorzien van het Hennessy-merk, (i) die niet door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer is  gebracht, of (ii) waarvan de productcodes zijn verwijderd.
4.83.
De termijn voor het doen van opgave wordt gesteld op drie maanden na betekening van de dagvaarding.
4.84.
Gelet op de periodes van de vastgestelde merkinbreuk, wordt de opgave met betrekking de volgende inbreukmakende producten als volgt in de tijd beperkt:
- Möet & Chandon: 	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- Veuve Clicquot: 	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- Ruinart: 		1 april 2016 tot 18 april 2017;
- Dom Pérignon: 		1 juni 2014 tot 18 april 2017;
- Hennessy: 		1 mei 2016 tot 18 april 2017.
4.85.
Nu is vastgesteld dat Simizy Hennessy-merkproducten in Nederland aanbiedt die niet aan haar in eigendom toebehoren, bestaat grond voor toewijzing van de onder c. gevorderde opgave van de eigenaren van de wel door Simizy aangeboden, maar niet door haar verkochte en/of geleverde inbreukmakende Hennessy-merkproducten.
4.86.
Gesteld noch gebleken is dat Simizy het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod heeft overtreden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarmee echter niet zonder meer gezegd dat zij geen belang heeft of kan hebben bij de onder d. en e. gevorderde opgave met betrekking tot de situatie op de dag van dagvaarding (9 oktober 2017) respectievelijk de datum van het opstellen van de opgave, die – zoals hiervoor is overwogen – een beperktere strekking had dan deze opgave.
4.87.
De omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat Simizy het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod heeft overtreden, vergt wel een nadere toelichting van het belang bij de onder h. gevorderde opgave van de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum van het vonnis besteld is bij Simizy, maar nog niet in Nederland is geleverd. Nu zo’n toelichting ontbreekt, kan vordering II sub h. niet worden toegewezen.
4.88.
Voor zover Simizy met de door haar gedane opgave reeds aan deze opgaveverplichting heeft voldaan, behoeft zij niet opnieuw opgave te doen. De opgaveverplichting wordt in zoverre beperkt.
4.89.
De opgave moet zien op het onder 4.51, 4.62 en 4.69 bedoelde inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merkproducten en wordt tot slot territoriaal beperkt tot de Benelux voor het Dom Pérignon-Beneluxmerk en tot Nederland voor de andere Hennessy-merken.
4.90.
De in vordering II gevorderde dwangsom is toewijsbaar zoals in het dictum vermeld. Gezien de omvang van de vastgestelde opgave en de reeds gedane opgave, zal de dwangsom lager worden gesteld en worden gemaximeerd tot een lager bedrag dan gevorderd.
4.91.
Hetgeen met betrekking tot de accountant wordt gevorderd (controle en accordering) komt neer op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt. Dit vormt een opdracht voor het geven van een vorm van
assurance,
terwijl een accountant op grond van zijn gedragsregels in een situatie als deze slechts kan bevestigen dat de opgave overeenkomt met de betreffende administratie. De zeer beperkte zekerheid die een accountant aldus kan geven in aanvulling op de ter staving van de opgave te verstrekken bescheiden en naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt niet de aanzienlijke kosten die met het inschakelen van een accountant gemoeid zullen zijn. De gevorderde inschakeling van een registeraccountant zal dan ook worden afgewezen.
Recall en vernietiging voorraad (vordering III en IV)
4.92.
Gesteld noch gebleken is dat Simizy het op 18 april 2017 opgelegde verbod niet heeft nageleefd. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat zij reeds geruime tijd geen inbreukmakende Hennessy-merkproducten heeft aangeboden, in voorraad heeft gehouden en/of heeft verhandeld. Hennessy cs, op wiens weg dat ligt, hebben niet gesteld dat Simizy nog beschikt over enige voor vernietiging in aanmerking komende voorraad Hennessy-merkproducten. Daarmee ontbreekt grond voor toewijzing van de onder IV gevorderde afgifte ter vernietiging van voorraad. Bij gebreke van een nadere toelichting op dit punt – die ontbreekt – leidt dit voorts ertoe dat niet valt in te zien welk belang Hennessy cs nog hebben bij toewijzing van de onder III gevorderde
recall.
Winstafdracht
4.93.
De vordering tot winstafdracht wordt toegewezen op grond van (artikel 130 lid 2 UMVo jo) artikel 2.21 BVIE. Anders dan Simizy betoogt, is sprake van kwade trouw. Van kwade trouw is alleen sprake bij een moedwillig gepleegde inbreuk. Dat doet zich voor als degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, zich ten tijde van zijn handelen bewust is geweest van het inbreukmakend karakter daarvan. Bewustheid in voormelde zin is niet aan de orde als degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt.
4.94.
Simizy verwijst hier naar haar in de conclusie van antwoord opgenomen uitputtingsverweer. Dit verweer heeft doel getroffen in de zin dat Hennessy cs daarin aanleiding heeft gezien zich niet langer te baseren op alle transacties uit de opgave en zich heeft beperkt tot de resterende (twee) transacties uit de opgave. Het uitputtingsverweer van Simizy is echter verworpen ten aanzien van de resterende transacties uit de opgave en ander door Hennessy cs gesteld inbreukmakend gebruik van de merken. Gelet op (de gronden van) deze verwerping van het uitputtingsverweer en de (gronden voor) afwijzing van de incidentele vordering, kan Simizy niet worden gevolgd in haar betoog dat deze verweren niet bij voorbaat kansloos zijn. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de inbreuk met betrekking tot gedecodeerde producten, producten zonder Franse accijns zegel en producten met een niet in de Unie toegestane inhoudsmaat. Onbesproken kan blijven of – zoals Hennessy cs stellen – de eis van kwade trouw voor afdracht van winst al dan niet in strijd is met artikel 45 lid 2 TRIPS-verdrag
en artikel 13 Handhavingsrichtlijn.
4.95.
De termijn voor de winstafdracht wordt gesteld op vier maanden na betekening van het vonnis, aangezien de opgave, die binnen drie maanden na betekening van het vonnis moet worden gedaan, mede van belang is voor berekening van de af te dragen winst.
Schadevergoeding
4.96.
Met Simizy is de rechtbank van oordeel dat Hennessy cs onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt hoe zij tot het bedrag van de gevorderde schadevergoeding van € 50 per product komen. Nu echter de mogelijkheid van enige schade voor Hennessy cs als gevolg van de inbreuk niet is bestreden, zal de rechtbank Simizy op de in het dictum vermelde  wijze veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en verwijzen naar de schadestaatprocedure. Hennessy cs kunnen slechts aanspraak maken op schadevergoeding voor zover deze het bedrag van de door Simizy af te dragen winst te boven gaat.
5
Schending opgaveverplichting?
4.97.
Nu Simizy zich ter zake van de transacties uit de opgave heeft beroepen op uitputting en de opgave ook ziet op transacties met betrekking tot niet gedecodeerde Hennessy-merkproducten, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering is ingesteld.
4.98.
Vaststaat dat het merendeel van de transacties waarover Simizy opgave heeft gedaan, niet inbreukmakend was. Volgens Hennessy cs heeft Simizy daarom dwangsommen verbeurd wegens het niet doen van een juiste opgave. Volgens Hennessy cs volgt voorts uit een aantal van de door haar overgelegde producties
dat Simizy haar opgaveverplichting heeft geschonden en dwangsommen heeft verbeurd.
4.99.
Het dictum in het kort-gedingvonnis moet in samenhang worden gelezen met de vorderingen van Hennessy cs, die daarin met een beperking in de tijd zijn overgenomen. De stelling van Hennessy cs dat Simizy enkel bescheiden diende te overleggen met betrekking tot gedecodeerde Hennessy-merkproducten en Hennessy-merkproducten die zonder toestemming van Hennessy cs zijn ingevoerd in de EER, sluit niet aan op hun in de veroordeling in het kort-gedingvonnis overgenomen, ruimer geformuleerde vordering. Naast zonder meer inbreukmakende gedecodeerde producten, noemt de vordering onder (v) namelijk producten met niet in de Unie toegestane inhoudsmaten, die, ook al zijn zij bestemd voor buiten de EER, door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer kunnen zijn gebracht, waardoor de rechten van Hennessy cs zijn uitgeput. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als Hennessy cs deze producten heeft verkocht onder leveringscondities die – ook bij het oogmerk deze producten buiten de EER te brengen – levering in de EER inhouden, zoals de Incoterms condities
ex works,
waarbij wordt geleverd bij de afzender (Hennessy cs). Verder is in de vorderingen onder (i) en (ii) ‘gedecodeerd’ tussen haakjes gesteld. Dit kan worden opgevat als ‘mede/in ieder geval, maar niet uitsluitend betrekking hebbend op’ gedecodeerde Hennessy producten. Dit reeds staat in de weg aan het honoreren van het betoog van Hennessy cs dat Simizy dwangsommen heeft verbeurd door (ook) opgave te doen van transacties met betrekking tot uitgeputte Hennessy-merkproducten.
4.100.	Vaststaat dat Simizy de onder 2.6 en 2.7 bedoelde berichten niet onder de opgave aan Hennessy cs heeft verstrekt. Anders dan Hennessy cs betogen, heeft zij daarmee niet haar opgaveverplichting geschonden, aangezien deze aanbiedingen buiten de reikwijdte van het bevel vallen. Als het gaat om aanbiedingen, ziet het bevel namelijk alleen op prijslijsten en stocklijsten (sub vi). Nu geen van partijen deze berichten als zodanig aanduidt, staat niet ter discussie dat deze berichten alleen aanbiedingen inhouden en in deze procedure niet moeten worden opgevat als prijslijsten en stocklijsten in de zin van het opgavebevel. Dat betekent dat de berichten buiten de reikwijdte van dat opgavebevel vallen.
4.101.	De slotsom luidt dat Simizy geen dwangsommen heeft verbeurd wegens het doen van een onjuiste of onvolledige opgave ter uitvoering van het kort-gedingvonnis.
7
Proceskosten
4.102.	Nu de in de hoofdzaak vastgestelde merkinbreuk veel beperkter is dan de gestelde inbreuk en partijen ook overigens op punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in de hoofdzaak gecompenseerd.
5
De beslissing
De rechtbank:
in het incident
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt Simizy in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn bepaald op
€ 2.500;
in de hoofdzaak
5.3.
veroordeelt Simizy om 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te 		houden:
iedere inbreuk in Nederland op de onder  2.3.1, 2.3.2, 2.3.4 en 2.3.5 bedoelde merken van MHCS (MOËT & CHANDON, VEUVE CLICQUOT, RUINART en DOM PÉRIGNON);
iedere inbreuk in de Benelux van het onder 2.3.6 bedoelde merk van MHCS (DOM PÉRIGNON)
iedere inbreuk in Nederland op het onder 2.3.7 bedoelde merk van Hennessy (HENNESSY),
een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat door 		Simizy na betekening van het vonnis aan de bovenstaande veroordeling in het 			geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum bedrag aan te 			verbeuren dwangsommen van € 500.000,-;
5.4.
veroordeelt Simizy om binnen drie maanden na betekening van het ten deze te 	wijzen vonnis aan de advocaat [NAAM], mr. N.W. Mulder, voor rekening van 	Simizy schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld 	van kopieën van alle relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, 	orders, orderbevestigingen, (elektronische) correspondentie, voorraadadministratie, 	douanestukken of andere bewijsstukken), van:
a.  	de leverancier(s) bij wie Simizy inbreukmakende producten heeft 	ingekocht, onder mededeling van tijdstip, volledig(e) adres(sen), telefoon- 	en faxnummer(s);
b. 	de aan Simizy geleverde aantallen, prijzen en leverdata van 	inbreukmakende producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per type goed 	en per leverancier en tijdstip, onder overlegging van kopieën van de 	daarop betrekking hebbende facturen;
c. 	de eigenaren van door Simizy aangeboden inbreukmakende producten die 	door Simizy niet zijn verkocht en/of niet zijn geleverd zulks afzonderlijk 	gerangschikt per type goed en per eigenaar, onder overlegging van 	kopieën van de daarop betrekking hebbende stukken, waaronder de 	ontvangen aanbiedingen;
d. 	de op de dag van de dagvaarding in Nederland onder Simizy en/of ten 		behoeve van Simizy onder derden aanwezige voorraad inbreukmakende 	goederen, zulks afzonderlijk gerangschikt per type goed, waarbij de 		inhoudsmaat en het alcoholpercentage mede bepalend zijn voor het type 	goed;
e. 	de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum van opstellen 	van de opgave onderweg is naar Nederland ten behoeve van Simizy, 	zulks afzonderlijk gerangschikt per type goed waarbij de inhoudsmaat en 	het alcoholpercentage mede bepalend zijn voor het type goed;
f. 	de namen van alle afnemers aan wie Simizy inbreukmakende producten 	heeft aangeboden en/of geleverd, onder mededeling van volledig(e) 	adres(sen), telefoon- en faxnummer(s), zulks afzonderlijk gerangschikt 	per type product en onder vermelding van volledig(e) adres(sen), telefoon- 	en faxnummer(s) van de opslagloodsen en/of tussenpersonen 	waarvandaan de inbreukmakende producten aan de afnemers zijn 	geleverd, en onder overlegging van kopieën van de gedane aanbiedingen;
g. 	de aan de onder f) genoemde afnemers geleverde aantallen en leverdata 			van inbreukmakende producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per type 		goed en per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop 			betrekking hebbende facturen;
h. 	het totale aantal inbreukmakende producten dat Simizy in Nederland heeft 	geïmporteerd, gedistribueerd, verkocht, aangeboden en in voorraad heeft 	gehouden of doen houden, zulks afzonderlijk gerangschikt per type 	product, waarbij de inhoudsmaat en het alcoholpercentage mede bepalend 	zijn voor het type goed; en
i. 	de winst die Simizy per verkocht inbreukmakend product heeft gemaakt 	en de exacte wijze waarop de winst is berekend,
waarbij:
A. onder inbreukmakend(e) product(en) wordt verstaan: champagne, voorzien van de onder 2.3.1, 2.3.2, 2.3.4 t/m 2.3.6 bedoelde merken en cognac voorzien van het onder 2.3.7 bedoelde merk,
(i) die niet door of met toestemming van Hennessy cs in de EER in het verkeer zijn gebracht;
(ii) waarvan de productcodes zijn verwijderd;
en
B. over de volgende periodes opgave moet worden gedaan:
- Möet & Chandon: 	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- Veuve Clicquot: 	1 oktober 2014 tot 18 april 2017;
- Ruinart: 		1 april 2016 tot 18 april 2017;
- Dom Pérignon: 		1 juni 2014 tot 18 april 2017;
- Hennessy: 		1 mei 2016 tot 18 april 2017;
en
C. de opgave zich dient uit te strekken over:
- de Benelux voor het Dom Pérignon-Beneluxmerk;
- Nederland voor de andere onder 5.1 genoemde merken;
en
D. het onder 4.51, 4.62 en 4.69 bedoelde inbreukmakend gebruik van de Hennessy-merken;
en
E. Simizy ter uitvoering van dit bevel niet opnieuw opgave behoeft te doen van gegevens die zijn begrepen in de reeds door haar op grond van het kort-gedingvonnis gedane opgave;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat door 	Simizy na betekening van het vonnis aan de bovenstaande veroordeling in het 	geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum bedrag aan te 	verbeuren dwangsommen van € 500.000,-;
5.5.
veroordeelt Simizy om binnen vier maanden na betekening van het vonnis de ten gevolge van de vastgestelde merkinbreuk genoten nettowinst af te dragen aan Hennessy cs door overmaking daarvan op do derdengeldenrekening van de advocaat [NAAM], mr. N.W. Mulder;
5.6.
verklaart voor recht dat Simizy aansprakelijk is voor alle schade van Hennessy cs die het gevolg is van de vastgestelde merkinbreuk door Simizy, voor zover deze de onder 5.5 bedoelde winst te boven gaat;
5.7.
veroordeelt Simizy tot vergoeding van de schade die Hennessy cs hebben geleden en lijden als gevolg van de vastgestelde merkinbreuk, voor zover deze de onder 5.5 bedoelde winst te boven gaat, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
5.8.
compenseert de proceskosten in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
in het incident en in de hoofdzaak
5.9.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 t/m 5.5 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019.
De kop van het vonnis vermeldt de huidige rechtsvorm.
productie 25 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 14 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 27 Hennessy cs.
productie 26 Hennessy cs.
productie 6-I/17 Hennessy cs.
productie 6-IV/18 en prod 6-III Hennessy cs.
productie 28 Hennessy cs.
productie 5/15 Hennessy cs.
productie 6-II/16 Hennessy cs.
productie 36 Hennessy cs.
productie 31 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
transactie 46 uit de opgave (in productie 3b Hennessy cs).
productie 3b (46) Hennessy cs.
e-mailbericht van Lysvin aan Simizy d.d. 5 mei 2016 (onderdeel van de als productie 30 door Hennessy cs overgelegde correspondentie hierover tussen Lysvin en Simizy).
productie 39A Hennessy cs.
productie 3 Hennessy cs.
transactie 56/57 uit productie 3b Hennessy cs.
productie 3 Hennessy cs.
productie 19 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 31 Hennessy cs.
productie 29 Hennessy cs.
productie 33 Hennessy cs.
Europese Economische Ruimte.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 34 Hennessy cs.
productie 2 Hennessy cs.
Hennessy cs hebben uit de opgave verkregen bescheiden als productie 3 in het geding gebracht.
Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.
Verordening (EU) nr. 2017/1001 van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk.
Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), in de artikelnummering geldend tot 1 maart 2019. De rechtbank zal in deze zaak verder de huidige artikelnummering van het BVIE vermelden, die op grond van artikel 6.2 BVIE per 1 maart 2019 van kracht is geworden. De bepalingen van het BVIE waarop partijen zich in deze zaak hebben beroepen, zijn door de wijziging van het BVIE op 1 maart 2019 niet inhoudelijk gewijzigd op voor deze zaak relevante punten, met uitzondering van de bepalingen over T1-goederen (zie hierna onder 4.A1ii(c1).
productie 40 Hennessy cs.
producties 31, 32, 33, 34, 36, 37 en 38 Hennessy cs.
HvJEG 8 april 2003, ECLI:EU:C:2003:204 (Van Doren/Lifestye).
HvJEG 8 april 2003, ECLI:EU:C:2003:204.
producties 3 t/m 6 Simizy.
productie 7 Simizy.
Alicante Provincial Court 30 september 2016 (Diageo Brands B.V./Miquel Aguilar S.L., Ruanola S.L. en Damaso Melero S.A., 264/2016 (productie 1 Simizy) en gerechtshof Parijs 5 mei 2017 (Converse Inc / S.A.R.L. SMATT cs (productie 2 Simizy).
Indicatietarieven in IE-zaken, Versie 1 april 2017.
Verg. HvJEG 19 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:111 (UDV/Brandtraders).
International Commercial Terms,
ontwikkeld en gepubliceerd door de Internationale Kamer van Koophandel (ICC), die een internationale standaard inhouden over de rechten en plichten van de koper en verkoper bij internationaal transport van goederen, die ook in de Nederlandse rechtspraktijk wordt toegepast in vervoers- en internationale handelszaken (zie bijvoorbeeld de in noten 68, 70 en 83 aangehaalde rechtspraak). Sinds 1 januari 2011 gelden de Incoterms 2010.
Verg. rechtbank Den Haag (pres.) 9 juni 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AK4311 (Van Vliet/Hyundai II).
Zie voor de betekenis van de Incoterm DDU ook de conclusie ECLI:NL:PHR:2011:BO9575 bij (met toepassing van art. 81 RO afgedane) bij HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9575.
Expected time of arrival.
de Incoterm voor Cost and Freight, een voor zeevervoer bedoelde conditie waarbij het vervoer voor rekening en risico van de verkoper komt, doch het  het risico ter zake van de lading bij inlading in het zeeschip overgaat op de koper (zie voor de betekenis van C&F bijvoorbeeld ook HR 15-02-2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7340)
Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PB L 31 van 1.2.2002, blz. 1).
Verg. HvJEG 11 november 1997, ECLI:EU:C:1997:530 (Loendersloot/Ballantine)
Verg. gerechtshof Den Haag 26 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2618 (Van Caem/Bacardi).
Verg. HvJEG 11 november 1997, ECLI:EU:C:1997:530 (Loendersloot/Ballantine).
rechtbank Den Haag 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12215 (L’Oreal Nederland/X).
Verg. HvJEG 11 november 1997, ECLI:EU:C:1997:530 (Loendersloot/Ballantine).
Verg. HvJEU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:497 (Top Logistics).
artikel 15 lid 1 UMVo/artikel 2.23 lid 3 BVIE.
HvJ EG 18 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:616 (Class).
Verg. HvJEU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:497 (Top Logistics).
Verg. HvJEU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:497 (Top Logistics).
Zie in vergelijkbare zin Hof van Beroep Brussel 24 september 2004, ECLI:NL:XX:2004:AT6850 (Dior/Delhaize).
rechtbank Den Haag 7 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7541 (Hennessy cs / VCKG cs).
Verg. HvJEG 18 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:616 (Class) punt 74 en 75 en HvJEG 20 november 2001, ECLI:EU:C:2001:61 (Zino Davidoff/Levi Strauss)
Verg. HvJEU 30 november 2004, ECL:EU:C:2004:759 (Peak Holding/Axolin-Elinor)
productie 40 Hennessy cs.
productie 25 Simizy.
Verg. HvJEG 19 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:111 (UDV/Brandtraders).
productie 27 Hennessy cs.
de Incoterm FCA (
Free Carrier
), waarbij de goederen reizen voor rekening en risico van de koper, die de vervoerder instrueert (zie voor de betekenis van de Incoterm FCA bijvoorbeeld ook gerechtshof Den Haag 8 februari 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:BC8741).
productie 28 Hennessy cs.
Verg. HvJEG 4 november 1997, ECLI:EU:C:1997:517 (Dior/Evora).
Verg. HvJEG 4 november 1997, ECLI:EU:C:1997:517 (Dior/Evora).
Verg. Benelux Gerechtshof 11 februari 2008, ECLI:NL:XX:2008:BC6935.
Agreement on Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights, inwerkingtreding: 1 januari 1995, Trb. 1994, 253, laatstelijk gewijzigd bij Trb. 2007, 102.
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten.
producties 31, 32, 33, 34, 36, 37 en 38 Hennessy cs.