ECLI:NL:GHSHE:2019:3177
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.213.395/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. Y.J.K. van Nunen te Eindhoven,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 15 januari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer C/03/214587 / HA ZA 15-723 tussen partijen gewezen vonnis van 11 januari 2017.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 januari 2019;
- het proces-verbaal van de enquête van 11 april 2019;
- de rolaantekening van 30 april 2019 dat [geïntimeerde] van contra-enquête heeft afgezien,
- de memorie na enquête van Enexis van 28 mei 2019;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 25 juni 2019 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1
Bij tussenarrest van 15 januari 2019 heeft het hof Enexis toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] voor 29 kweken in zijn hennepkwekerij door manipulatie van de elektriciteitsmeter elektriciteit heeft verbruikt die niet in de meterstanden is opgenomen en daardoor niet door hem aan Enexis is betaald.
6.2
In verband hiermee heeft Enexis als getuigen doen horen haar fraude inspecteur [fraude inspecteur] , de eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats] , [woningeigenaar] en de politieagenten [politieagent 1] en [politieagent 2] .
[geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
6.3
Getuige
[fraude inspecteur]
heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb het rapport geschreven waarop de 29 oogsten zijn gebaseerd. Ik hoor de raadsheer-commissaris zeggen dat het gaat om Berekening voorgaande oogsten, zoals bij B16 de dato 7 september 2016 als productie 9 ingebracht. We zagen dat het niet één oogst was geweest aan de vervuiling die we aantroffen. Het was niet de vraag hoeveel oogsten die heeft gehad, maar hoeveel jaren die bezig was. Ik heb gerekend aan de hand van de geregistreerde meterstanden. We konden niet duidelijk vaststellen wat de exacte datum was wanneer er met de meter geknoeid was, maar er was een duidelijke terugval in het verbruik te zien en dat was voor ons het aanknopingspunt om te concluderen dat er in ieder geval vanaf toen, na 2004, onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Sinds 2005 was het verbruik een stuk lager dan in de voorgaande periode. Ik weet niet wanneer met de meter gefraudeerd is. Ik zie alleen dat de geregistreerde verbruiken veel lager zijn dan de jaren ervoor. Tot 2004 vindt er een vrij normaal gebruik plaats. Er was geen illegale aftakking. Het liep via de meter en de meter werd periodiek teruggedraaid. Dat hebben we ter plaatse geconstateerd. Als de raadsheer-commissaris mij confronteert met de foto zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding onder nummer 26, dan zeg ik dat hier een aftakking wordt getoond die naar de meter zit, dus de stroom blijft via de meter lopen. Er was inderdaad een kabel aangesloten die naar de plantage ging. Dat is geen aftakking vóór de meter. Dat is de kabel die naar de plantage gaat. Ik kan niet zien door wie het is aangelegd. Ik heb zelf aangegeven dat er een illegale aftakking zou zijn, maar dat blijkt onjuist. Dat is mijn fout. Ik kan nu niet zien of dit een legaal of illegaal aangelegde kabel is. Ik kon aan de zegeltjes zien dat er met de meter geknoeid was. En ook de schroeven bleken beschadigd. Daarom heb ik de meter laten onderzoeken. Een leek zou niet zonder meer zien dat er met de meter geknoeid was. Verder wil ik nog gezegd hebben dat ik destijds, in 2012, toen we de hennepkwekerij binnengingen het gebruiksoverzicht bij me had en toen meteen constateerde dat de toen door ons aangetroffen meterstanden verklaard konden worden door de door ons aangetroffen hennepplanten van vier weken oud. Gezien de door ons aangetroffen vervuiling waren wij er van overtuigd dat er minimaal één vorige moest zijn geweest en dat er dus gefraudeerd moest zijn met de elektriciteit. (…) Hoewel ik niet van alle besproken onderdelen kan garanderen dat ze er al veel langer gestaan hebben, durf ik op grond van de hele situatie zoals we die hier hebben aangetroffen wel te zeggen dat de hennepkwekerij zoals we die in deze zaak hebben aangetroffen in ieder geval in mijn top tien van langst draaiende hennepkwekerijen staat. Voor mij stond dan ook van meet af aan vast dat er in deze zaak iets niet klopte. Voor mij staat vast dat de hier aangetroffen kwekerij duidelijk langer heeft gedraaid. Ik ben hier heel stellig in. Alles was even vervuild en duidelijk langere tijd als één geheel gebruikt, behalve het witte kacheltje dat daar later kan zijn geplaatst. Gezien de mate van egale vervuiling, sluit ik uit dat er spullen zijn gebruikt die daar later als tweedehands aan zijn toegevoegd. (…)Ik heb niet zelf kunnen vaststellen dat de teller van de meter was teruggedraaid. Zoals ik heb aangegeven kon ik aan de zegels zien dat er mee geknoeid was en heb ik de meter daarom laten onderzoeken. Ik heb puur aan de hand van de door de meter geregistreerde cijfers geconcludeerd dat er in 2004 een wezenlijke verandering moet hebben plaatsgevonden. Ik weet niet in hoeverre de houtzagerij of een buurman die de kachel komt stoken de vervuiling mede heeft veroorzaakt. Volgens mij niet omdat het een, in beginsel, gesloten ruimte betreft. Voor zover ik mij herinner zijn er nauwelijks resten van oude planten aangetroffen, hooguit een paar kruimels van de bloem van de plant.”
Deze getuige heeft verder een toelichting gegeven op het overzicht van de meterstanden over de periode 7 mei 1999 tot en met 3 oktober 2012 dat in het tussenarrest van 15 januari 2019 in 3.1 onder g) is opgenomen en op de foto’s zoals die als productie 16 bij brief van 29 augustus 2016 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg in het geding zijn gebracht.
Getuige
[politieagent 1]
heeft onder meer verklaard:
“Voor de voordeelsberekening heb ik gebruik gemaakt van het stuk van Enexis.
Het aantal is afkomstig van stukken van Enexis en aan de vervuiling kon ik niet zien of het 29, 30, 35, of 25 oogsten zijn geweest. Maar zoveel vervuiling als hier ben ik nog nooit tegengekomen. Gezien de vervuiling zijn het een groot aantal oogsten geweest. Daar ben ik van overtuigd. Het kunnen naar mijn mening geen tweedehands spullen zijn geweest. Om de koolstoffilter zit bijvoorbeeld een doek. Dit is opgehangen met kettingen. Als je de ketting verschuift zie je dat het filterdoek onder de ketting, dat daar het filterdoek heel schoon is. Dus dan kun je er vanuit gaan dat die filter daar is opgehangen toen hij schoon was. Ik ben ook in kwekerijen geweest waar de planten oogstrijp waren, dan was het filterdoek na één oogst nog hartstikke schoon. Net zo schoon als het filterdoek onder de kettingen. Ik ben ook nog nooit geroeste kettingen waarmee de koolstoffilters waren opgehangen tegengekomen. De haken waar de lampen mee zijn opgehangen waren geoxideerd; dit laatste sluit niet uit dat die haken al geoxideerd werden opgehangen, maar ik geloof daar niets van; ik heb dit ook nog nooit eerder bij dergelijke haken gezien. (…) Ik heb meer aanwijzingen dat de kwekerij al langer in gebruik was. De raadsheer-commissaris vroeg mij eerder of het mogelijk was dat spullen kort voor ontdekking zijn geplaatst, maar op grond van de door mij aangetroffen situatie zeg ik dat dit niet het geval was. Ik heb ondertussen foto’s opgezocht die ik zelf destijds ter plaatse gemaakt heb en op deze foto’s staan dingen die niet kort geleden neergezet of verplaatst kunnen zijn. Ik wijs in het bijzonder ook op de daarop zichtbare plakstrips tegen kleine vliegjes, de ronde tafel zoals mij ook eerder al was getoond en een bezem en stoffer met blik die allemaal zwaar vervuild waren van hennephars. De raadsheer-commissaris zegt dat hij deze door mij uitgezochte zeven pagina’s rechtsboven met een sterretje zal markeren en als bijlage bij het proces-verbaal zal voegen. Ik was het nog nooit eerder tegengekomen dat haken of kettingen zo ernstig geoxideerd waren als hier. Ik toon daarom ook nog een foto met een zwaar geoxideerde ketting waarmee de koolstoffilter was opgehangen. De raadsheer-commissaris zegt dat hij die zal paraferen en ook aan het proces-verbaal zal hechten. Ik kan me niet herinneren hoe de meter werd aangetroffen. (…) Op grond van mijn ervaring ben ik er van overtuigd dat de door ons aangetroffen hennepkwekerij geen maanden maar zelfs jaren in gebruik moet zijn geweest. Dat blijkt voor mij met name uit de mate van vervuiling.”
Deze getuige heeft verder een toelichting gegeven op genoemde foto’s (productie 16).
Getuige
[politieagent 2]
heeft onder meer verklaard:
“Ik ben geen verbalisant in deze zaak. Ik kan me niks herinneren van deze zaak behalve dat ik het pand ooit heb gezien. Het kan zijn dat dit pand op de lijst stond om gemeten te worden voor een netmeting. Ik heb het dossier niet bekeken. Ook ben ik niet bij het oprollen zelf geweest. Ik heb in aanloop naar dit verhoor ook geen stukken uit het politiedossier opgezocht of nagelezen. Ik ben vanaf 2007 vrijgesteld van de normale dienst om als politieagent hennepkwekerijen op te sporen en op te rollen. (…)”
Deze getuige heeft een reactie gegeven op genoemde foto’s (productie 16) en hij heeft naar aanleiding daarvan verder verklaard:
“Alle apparatuur lijkt even ernstig vervuild. Als ik alle foto’s bekijk denk ik aan minstens 5 oogsten. Zeker als ik de sterk verroeste ventilator bekijk denk ik dat het er zelfs meer zijn dan 5. (…) Alles is tweedehands te verkrijgen maar het lijkt me niet aannemelijk dat de goederen op deze foto’s eerder tweedehands zijn aangeschaft. Ik kan me niet voorstellen dat iemand die een kwekerij begint met dergelijke ernstig vervuilde en geroeste spullen begint. Ook als ik naar de ernstig vervuilde dozen kijk, kan ik me niet voorstellen dat een beginnend kweker dergelijke dozen heeft. Dan verwijs ik nogmaals naar de elfde foto waar ik dusdanig sterke vervuiling op zie die niet ontstaat na een enkele oogst.”
Getuige
[woningeigenaar]
heeft ten aanzien van de bewijsopdracht niets relevants verklaard.
6.4
Enexis baseert zich bij haar vordering op de omstandigheid dat de meter gemanipuleerd is, op het wisselend verloop van het geregistreerde verbruik in periode 2, van 1 juni 2004 tot en met 6 mei 2012, en op de vervuilde staat waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. In het tussenarrest van 15 januari 2019 heeft het hof geoordeeld dat niet vaststaat dat de manipulatie van de meter na juni 1997, de maand waarin [geïntimeerde] op het adres [adres] te [plaats] is komen wonen, heeft plaatsgevonden (r.o. 3.6) en heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat Enexis met de berekening van voorgaande oogsten en de beschrijving van de toestand van de hennepkwekerij haar vordering wel heeft onderbouwd maar niet bewezen (r.o. 3.9 - 3.10). Hieruit is de bewijsopdracht aan Enexis voortgevloeid. In haar memorie na enquête heeft Enexis betoogd dat zij in de bewijslevering is geslaagd. [geïntimeerde] betwist dat in zijn antwoordmemorie na enquête.
6.5
Naar het oordeel van het hof is Enexis er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De verklaringen van de getuigen [fraude inspecteur] en [politieagent 1] bevestigen de bevindingen in hun rapportages zoals deze in de procedure zijn overgelegd. De door getuige [politieagent 1] overhandigde foto’s en de reactie van getuige [politieagent 2] op de hem voorgehouden foto’s sluiten daarbij aan. Daarmee heeft Enexis de onderbouwing van haar vordering nader toegelicht en de inhoud van haar producties bevestigd, maar dat is niet hetzelfde als het bewijzen van de stelling die het onderwerp van de haar verstrekte bewijsopdracht is. Uit de afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid wanneer de meter is gemanipuleerd en daarmee ook niet dat dit is gebeurd in de periode van 1 juni 2004 tot en met 6 mei 2012. Het afleiden van het manipuleren van de meter uit het verloop van het verbruik is door getuige [fraude inspecteur] uitgelegd maar niet van nader bewijs voorzien. In ieder geval is daardoor niet uitgesloten dat het wisselend verloop van het verbruik zijn oorzaak vindt in de diverse omstandigheden die [geïntimeerde] daarvoor in de loop van de procedure heeft aangevoerd en die door de getuigenverklaringen niet zijn ontkracht. Op basis van hun ervaring met het ontmantelen van hennepkwekerijen hebben de getuigen [fraude inspecteur] , [politieagent 1] en [politieagent 2] verklaard dat de hennepkwekerij van [geïntimeerde] geruime tijd in gebruik moet zijn geweest en in ieder geval langer dan voor de aangetroffen kweek en een enkele (eerdere) oogst waarvoor het elektriciteitsverbruik door de meter geregistreerd. Door hen zijn hierbij geen feitelijke (onderzoeks)gegevens naar voren gebracht die niet al eerder in de procedure aan de orde zijn geweest. In ieder geval kan uit de afgelegde getuigenverklaringen niet worden afgeleid hoeveel kweken Starten met de hennepkwekerij heeft gerealiseerd en daarmee ook niet dat en in hoeverre het gaat om meer dan de ene door hem erkende en in de ontnemingsprocedure vastgestelde eerdere oogst. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] voor 29 kweken in zijn hennepkwekerij door manipulatie van de elektriciteitsmeter elektriciteit heeft verbruikt die niet in de meterstanden is opgenomen.
6.6
De consequentie hiervan is dat de grieven 3, 4 en 5 van Enexis worden verworpen. Zoals vermeld in het tussenarrest van 15 januari 2019 geldt dat dan ook voor grief 6 (r.o. 3.11). De eerste twee grieven zijn in het tussenarrest afgehandeld (r.o. 3.5 - 3.7). Deze grieven leiden niet tot een andere beslissing zodat zij in zoverre worden verworpen.
Conclusie
6.7
Nu de grieven van Enexis zijn verworpen, zal het vonnis van 11 januari 2017 worden bekrachtigd met veroordeling van Enexis in de kosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2017 waarvan beroep;
veroordeelt Enexis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan griffierecht en op € 3.477,50 aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier						rolraadsheer