ECLI:NL:CBB:2015:444
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 15/213 en 15/214
18050 en 18400
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 december 2015 in de zaken tussen
Bedrijvenpark Oostflakkee Beheer B.V., te ‘s-Gravenhage, appellante
(gemachtigde: mr. J.F. Koenders),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. R.B.J. de Haan en mr. V.C.A. Lindijer).
Procesverloop
Bij besluiten van 10 februari 2015 (de bestreden besluiten) heeft ACM de aanvragen van appellante om ontheffingen als bedoeld in artikel 15, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 (E-wet), respectievelijk artikel 2a, eerste lid, Gaswet te verlenen voor haar elektriciteits- en gastransportnetten die zijn gelegen op het BedrijvenPark Oostflakkee in Oude Tonge, gemeente Goeree-Overflakkee (het bedrijvenpark) afgewezen.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. Op het bedrijvenpark liggen een elektriciteits- en gastransportnet die zijn aangelegd door en in eigendom zijn van appellante. Op het elektriciteits- en gastransportnet zijn de vijftien op het bedrijvenpark gevestigde ondernemingen aangesloten (afnemers). Deze afnemers zijn lid van de Coöperatieve Vereniging Parkmanagement BedrijvenPark Oostflakkee met Uitgesloten Aansprakelijkheid, een vereniging van eigenaren (VvE). Appellante heeft op grond van artikel 15, eerste lid, E-wet, respectievelijk artikel 2a, eerste lid, Gaswet verzocht om ontheffingen van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen.
2. In de bestreden besluiten heeft ACM vastgesteld dat het elektriciteitsnet en het gastransportnet van appellante kwalificeren als een gesloten distributiesysteem (GDS). De ontheffingsaanvragen heeft ACM afgewezen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden in artikel 15, eerste lid, E-wet respectievelijk artikel 2a, Gaswet.
3. Op grond van artikel 15, eerste lid, E-wet respectievelijk artikel 2a, eerste lid, Gaswet kan ACM aan een eigenaar van een GDS ontheffing verlenen van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen, indien (en voor zover hier relevant) de bedrijfs- of productieprocessen van de gebruikers van een GDS om specifieke technische of veiligheidsredenen geïntegreerd zijn (a-grond) of als het GDS primair elektriciteit of gas transporteert voor de eigenaar van dat systeem of de daarmee verwante bedrijven (b-grond).
4.1
Appellante voert aan dat de op het bedrijventerrein gevestigde bedrijven om specifieke technische redenen geïntegreerd zijn, omdat ze lid zijn van de VvE, die bevoegd is om besluiten te nemen over prijsafspraken van de commodity en in staat is om projecten te initiëren met betrekking tot alternatieve energieopwekking, -verdeling, -inzet, -besparing en -kansen. Appellante wijst erop dat de faciliteiten op het terrein collectief zijn geregeld, zoals onderhoud aan wegen, riolering en verlichting.
4.2
Deze grond slaagt niet. Een integratie in een VvE die de door appellante genoemde te initiëren, niet nader gespecificeerde afspraken en projecten met betrekking tot het inkopen en het opwekken, verdelen, inzetten en besparen van (duurzame) energie moet faciliteren, kan niet worden gelijkgesteld met een om specifieke technische of veiligheidsredenen vereiste integratie van bedrijfs- of productieprocessen. Dit wordt niet anders wanneer de door appellante aangehaalde collectieve regeling betreffende het onderhoud aan wegen, riolering en verlichting mede in de beschouwing wordt betrokken. Nu niet is voldaan aan het vereiste dat de bedrijfs- of productieprocessen van de gebruikers van een GDS om specifieke technische of veiligheidsredenen geïntegreerd moeten zijn, heeft ACM terecht de a-grond niet van toepassing geacht.
5.1
Appellante voert verder aan dat al haar afnemers verwante bedrijven zijn, zodat hun verbruik mede betrokken moet worden bij de beoordeling van de b-grond. Volgens appellante heeft ACM onzorgvuldig gehandeld door niet alle feiten en omstandigheden bij haar beoordeling te betrekken. Appellante stelt dat al haar afnemers verwante bedrijven zijn, omdat ze als eigenaren van de percelen op het bedrijvenpark op grond van de algemene verkoopvoorwaarden verplicht zijn verenigd in de VvE, die is opgericht door appellante als beherend vennoot van de Commanditaire Vennootschap Bedrijvenpark Oostflakkee (CV), die zelf ook lid is van de VvE, de VvE een beslissende stem heeft bij het bepalen van de kosten voor de levering van elektriciteit en gas, en appellante een beslissende invloed heeft op de VvE en op de leden van de VvE. Appellante wijst erop dat haar doel verband houdt met het doel van de VvE en dat bij de oprichting van de VvE beoogd is dat elke afnemer materiële zeggenschap krijgt over in ieder geval de prijzen voor de levering van elektriciteit en gas. Het is volgens appellante historisch verklaarbaar hoe deze materiële zeggenschap destijds is geformaliseerd. Appellante heeft de netten destijds aangelegd met de gedachte dat iedere aangeslotene lid is van de VvE en daarmee, samen met alle andere leden van de VvE, waaronder de eigenaar van de netten, medeverantwoordelijk wordt voor de levering en transport van elektriciteit en gas. Door deze medeverantwoordelijkheid en de benodigde samenwerking ontstaat een verwantschap tussen partijen. Appellante verwijst ook nog naar de bewoordingen die zijn gebruikt in de Interpretative Note bij de derde E- en Gasrichtlijn. Appellante stelt daarnaast dat de bestreden besluiten onevenredig grote nadelige gevolgen hebben voor haar en haar verwante bedrijven, omdat de mogelijkheid tot ontheffing juist in de wet is opgenomen om dergelijke initiatieven de mogelijkheid te bieden om een eigen net te beheren. Appellante werkt mee aan de doelstelling van de Nederlandse overheid en van Europa om decentraal opwekken van duurzame energie te stimuleren. Daarnaast is appellante al jaren actief met het ontwikkelen van het project en zal zij zeer veel schade lijden, omdat het onaantrekkelijkheid wordt voor bedrijven om zich nog te vestigen op het bedrijvenpark.
5.2
ACM heeft bij de beoordeling van de b-grond alleen het verbruik van appellante zelf betrokken. Het verbruik van de afnemers heeft ACM buiten beschouwing gelaten, omdat die geen verwante bedrijven zijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel r, E-wet, respectievelijk artikel 1, eerste lid, onderdeel k, Gaswet. Gelet op het verbruik van appellante van minder dan 5% transporteren de netten niet primair elektriciteit en gas voor appellante. Daarnaast stelt ACM dat appellante heeft aangegeven dat het elektriciteits- en gastransportnet zijn aangelegd om los van de eigendom ervan op verschillende manieren energie uit te wisselen tussen de bedrijven onderling, wat impliceert dat de netten oorspronkelijk zijn aangelegd ten behoeve van de afnemers.
5.3.1
Het College overweegt dat het begrip verwant bedrijf is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, onderdeel r, E-wet en artikel 1, eerste lid, onderdeel k, Gaswet. Uit deze bepalingen volgt dat sprake is van een verwant bedrijf als het gaat om een verbonden onderneming, een geassocieerde onderneming of als de ondernemingen aan dezelfde aandeelhouders toebehoren. In de richtlijnbepalingen waarnaar in de definities verwezen wordt (thans artikel 2, onder 11, 12 en 13, Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad), wordt onder verbonden ondernemingen verstaan: twee of meer ondernemingen binnen een groep. Onder groep wordt verstaan: een moederonderneming en al haar dochterondernemingen. Onder geassocieerde onderneming wordt verstaan: een onderneming waarin een andere onderneming een deelneming heeft en op wiens bestuur en financieel beleid die andere onderneming een invloed van betekenis uitoefent.
5.3.2
Appellante heeft niet gesteld dat zij met de afnemers een groep van moeder- en dochterondernemingen vormt, dat zij deelnemingen heeft in de ondernemingen van de afnemers of dat haar onderneming en die van de afnemers aan dezelfde aandeelhouders toebehoren, zodat de afnemers van het elektriciteits- en gastransportnet van appellante niet als verwante bedrijven in de zin van de E- en de Gaswet zijn te kwalificeren. Dat appellante en de afnemers op andere wijze met elkaar zijn verbonden doet hieraan niet af, omdat slechts de vormen van verbondenheid op grond waarvan verwantschap in de zin van de E- en de Gaswet bestaat relevant zijn. Ook al zou op basis van wat appellante aanvoert aangenomen kunnen worden dat zij invloed uitoefent op de ondernemingen van de afnemers, en is sprake van ‘verbondenheid, aangeslotenheid en verenigdheid’, zoals appellante stelt, dan nog wordt daarmee geen verwantschap in de zin van artikel 15, eerste lid, E-wet en artikel 2a, eerste lid, Gaswet aangetoond. Evenmin relevant zijn de intenties die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de ondernemers op het bedrijvenpark zijn georganiseerd in de VvE of de belangen die voor appellante en de aangesloten bedrijven aan de door appellante voorgestane uitleg van de wet zijn verbonden. Het is het College voorts niet gebleken dat ACM niet alle relevante feiten en omstandigheden betrokken heeft bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van verwante bedrijven. Het ontbreken van verwantschap heeft ACM, anders dan appellante stelt, gemotiveerd in de bestreden besluit door te verwijzen naar de definitie-artikelen van de E-wet en de Gaswet. Deze grond slaagt niet.
5.4.1
Appellante voert nog aan dat ACM het gelijkheidsbeginsel geschonden heeft, omdat zij in vergelijkbare gevallen heeft geoordeeld dat er van verwante bedrijven sprake is. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst appellante naar twee besluiten van 30 december 2013 op aanvragen van het Academisch Ziekenhuis Maastricht, die gaan over twee stichtingen waarbij de aanvrager een aantal leden van het bestuur van de stichtingen benoemt en waarbij het doel van de stichtingen verband houdt met dat van de aanvrager, en een besluit van 26 september 2013 op een aanvraag van de Stichting Zorgpartners Friesland, die gaat over twee stichtingen waarvan de aanvrager bestuurder is.
5.4.2
Naar aanleiding van deze door appellante naar voren gebrachte situaties heeft ACM uiteengezet dat de definitie van verwant bedrijf in de E-wet en de Gaswet niet goed past bij ondernemingsvormen als stichtingen en publieke lichamen en dat zij in dergelijke gevallen, beziet hoe de moeder-dochter relaties feitelijk functioneren. ACM stelt dat de verhoudingen tussen appellante en haar afnemers anders zijn dan die in de door haar genoemde gevallen, omdat appellante via de benoeming van één van de leden van de VvE slechts invloed uitoefent in de VvE, en niet rechtstreeks in de ondernemingen die lid zijn van de VvE en als afnemer op het net van appellante zijn aangesloten, zodat de analogie met moeder- en dochterondernemingen voor appellante niet opgaat.
5.4.3
Het College is het met ACM eens dat de situatie van appellante niet vergelijkbaar is met de door haar genoemde gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
6 Het beroep is ongegrond .
7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2015.
w.g. R.C. Stam	w.g. M.B. van Zantvoort