ECLI:NL:GHARL:2019:6929
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.196.965/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 161070/HA ZA 14-418)
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. H.J.M. van Denderen te Hengelo,
tegen:
[geïntimeerde 1]
en
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [geïntimeerden] (in enkelvoud),
advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 oktober 2018 (hierna: het tussenarrest), waarbij onder meer een bewijsopdracht aan [appellant] is verstrekt, hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het H-formulier van [appellant] van 6 maart 2019 waarbij hij heeft laten weten dat hij 	afziet van het horen van getuigen;
- de memorie na niet-gehouden enquête van [appellant] ;
- de antwoordmemorie na niet-gehouden enquête, tevens houdende akte verzoek 		heroverweging bindende eindbeslissing, met producties, van [geïntimeerden] .
1.3.
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
Motivering
2.1.1.	In rechtsoverweging 5.11 van het tussenarrest heeft het hof geconcludeerd dat grief II slaagt en dat de vordering van [appellant] bedoeld in rechtsoverweging 4.1 onder I van dat arrest toewijsbaar is. Die vordering strekt tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 45.378,-, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.1.2.	De andere twee vorderingen van [appellant] , weergegeven in rechtsoverweging 4.1 onder II en III van het tussenarrest, strekken tot veroordeling van [geïntimeerden] om mee te werken aan de eigendomsoverdracht aan [appellant] van het in punt 27 van de inleidende dagvaarding bedoelde perceelsgedeelte (II) en om het op dat perceelsgedeelte aanwezige hekwerk en de daarin aanwezige werken (zoals buizen) te verwijderen, althans te verplaatsen (III). Met betrekking tot die vorderingen heeft het hof overwogen en beslist (rechtsoverweging 5.15 van het tussenarrest) dat het aan [appellant] is om het daar bedoelde tegenbewijs te leveren, in die zin dat [geïntimeerden] piketpaaltjes heeft verplaatst en dat [geïntimeerden] als gevolg daarvan méér grond geleverd heeft gekregen dan waarover tussen [verkoper] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds in 1997 wilsovereenstemming bestond.
2.2.1.	[appellant] heeft evenwel ervan afgezien om getuigen te doen horen teneinde aan de hem verleende bewijsopdracht te voldoen. [appellant] heeft ook geen nader schriftelijk bewijs in het geding gebracht. Het gevolg hiervan is dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] méér vierkante meters grond geleverd heeft gekregen dan hij van [verkoper] had gekocht, zodat te gelden heeft dat [geïntimeerden] door overdracht eigenaar is geworden van het perceelsgedeelte waar de vorderingen onder II en III van [appellant] op zien. Deze vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar omdat de juridische grondslag daaraan ontbreekt.
2.2.2.	[appellant] voert echter in zijn memorie na niet-gehouden enquête aan dat de vorderingen onder II en III toch moeten worden toegewezen. Hij verwijst daartoe naar de in rechtsoverweging 5.14.2 van het tussenarrest besproken overeenkomst van 11 maart 2002 (productie 19 bij conclusie van repliek) waarbij is afgesproken dat [geïntimeerden] een perceelsgedeelte van 40 m2 aan de broer en zussen van [appellant] verkoopt. Volgens [appellant] zijn de rechten uit deze koopovereenkomst aan hem overgedragen als gevolg van de in rechtsoverweging 3.1.4 van het tussenarrest bedoelde, als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte overeenkomst van 15 september 2003 waarbij de broer en zussen van [appellant] hun aandeel in de woning aan [appellant] hebben verkocht, en als gevolg van de akte van levering (productie 4 bij inleidende dagvaarding) waarbij uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van 15 september 2003. Artikel 7 van die overeenkomst luidt voor zover thans van belang:
"Alle aanspraken die verkoper
[de broer en zussen van [appellant] , toevoeging hof]
ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden (…) gaan over op koper
[ [appellant] , toevoeging hof]
per het tijdstip van overdracht van het verkochte, tenzij de feitelijke levering eerder plaatsvindt, in welk geval de overgang van aanspraken per dat tijdstip plaats heeft. Voor zover bepaalde aanspraken alsdan niet kunnen gelden als kwalitatieve rechten als bedoeld in artikel 6:251 Burgerlijk Wetboek, is verkoper verplicht op eerste verzoek van koper mee te werken aan een overdracht van die aanspraken."
2.2.3.	Met de door [appellant] eerst bij memorie na niet-gehouden enquête ingenomen, hiervoor in rechtsoverweging 2.2.1 weergegeven stellingname wil [appellant] bewerkstelligen dat het hof zijn vorderingen onder II en III op een geheel nieuwe grondslag, te weten nakoming, beoordeelt. Die stellingname behelst daarmee een nieuwe grief, zoals [geïntimeerden] terecht heeft aangevoerd. Dat strookt niet met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde twee-conclusieregel. Deze in artikel 347 lid 1 Rv besloten regel brengt mee dat de rechter niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven zijn aangevoerd. Op deze
in beginsel strakke regel
kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat zich in dit geval één van de uitzonderingen voordoet. Het hof laat de nieuwe grief daarom niet toe en passeert bedoeld standpunt van [appellant] .
2.3.1.	Bij antwoordmemorie na niet-gehouden enquête heeft [geïntimeerden] van zijn kant
het hof gevraagd om terug te komen van twee beslissingen in het tussenarrest. [geïntimeerden] voert aan dat er sprake is van onjuiste juridische dan wel feitelijke grondslagen en dat voorkomen moet worden dat op basis van die onjuiste grondslagen op de vorderingen van [appellant] wordt beslist.
Volgens [geïntimeerden] heeft het hof in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest ten onrechte geoordeeld dat er voor [geïntimeerden] een alternatief was voor de in de akte van levering voorgeschreven bouwwijze, namelijk niet bouwen of met alle betrokkenen trachten tot een akkoord te komen, en dat het beroep van [geïntimeerden] op overmacht daarom niet opgaat.
Voorts is het hof volgens [geïntimeerden] in rechtsoverweging 5.7.1 e.v. van het tussenarrest ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW niet is verstreken.
2.3.2.	De zojuist weergegeven geschilpunten tussen partijen zijn in het tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof heeft op basis van de uitkomst daarvan (en van beslissingen op andere geschilpunten tussen partijen) geconcludeerd dat grief II slaagt en dat de vordering van [appellant] onder I toewijsbaar is (rechtsoverweging 5.11 van het tussenarrest).
Het hof is en partijen zijn in het verdere verloop van het geding aan die beslissingen gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na heroverweging van die eindbeslissing, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BN8521).
2.3.3.	Wat betreft het hiervoor onder 2 weergegeven geschilpunt (verjaring) is wat [geïntimeerden] na tussenarrest aanvoert een herhaling van zijn stellingen die door het hof in het tussenarrest zijn afgedaan. Naar het oordeel van het hof berust de desbetreffende beslissing niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof komt daarom niet terug op deze beslissing.
2.3.4.	Met betrekking tot het hiervoor onder 1 weergegeven geschilpunt (overmacht) heeft [geïntimeerden] in zijn antwoordmemorie (primair) aangevoerd dat het hof in het tussenarrest is uitgegaan van een feitelijk onjuiste grondslag door in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest te beslissen dat het beroep op overmacht van [geïntimeerden] , gedaan als verweer tegen de vordering van [appellant] tot betaling van de contractuele boete (de vordering onder I), niet opgaat. Volgens [geïntimeerden] had hij op grond van de akte van levering een bouwplicht, zodat het geen optie was om niet te bouwen omdat hij daarmee de bepalingen van de akte van levering zou schenden, moest hij de woning wel bouwen overeenkomstig de verleende vergunning, al leverde dat een schending op van het vereiste in de akte van levering dat de woning moest zijn voorzien van een tentdakconstructie, en heeft hij  tevergeefs  alles gedaan om met [appellant] overeenstemming te bereiken. De conclusie van het hof in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest dat niet kan worden gezegd dat er voor [geïntimeerden] geen alternatief voorhanden was, te weten niet bouwen of met alle betrokkenen, waaronder [appellant] , trachten tot een akkoord te komen voor een alternatief ontwerp, is daarom feitelijk onjuist, aldus [geïntimeerden] .
2.3.5.	Het hof overweegt dat [geïntimeerden] in zijn antwoordmemorie niet aangeeft waar hij in zijn eerdere stukken er een beroep op heeft gedaan dat hij op grond van de akte van levering van 19 december 1997 een bouwplicht had. Het hof heeft dat standpunt ook niet in die eerdere stukken kunnen vinden. De conclusie moet daarom zijn dat dat nu alsnog gevoerde verweer tardief is omdat het op grond van de eerdergenoemde twee-conclusieregel uiterlijk in de memorie van antwoord had moeten worden gevoerd.
Bovendien leest het hof in de door [geïntimeerden] op bladzijde 7 van zijn antwoordmemorie geciteerde bepaling geen bouwplicht. Uit de enkele omstandigheid dat in de akte van levering is vermeld dat het verkochte
"is bestemd voor de bouw van een vrijstaand woonhuis"
volgt naar het oordeel van het hof als zodanig niet dat [geïntimeerden] tegenover [appellant] contractueel gehouden was om op het verkochte ook daadwerkelijk een woonhuis te bouwen. Ook hierin is er geen grond om terug te komen op de bindende eindbeslissing op dit punt in het tussenarrest.
2.3.6.	[geïntimeerden] heeft voorts aangevoerd dat het oordeel van het hof in het tussenarrest dat [geïntimeerden] de contractuele boete geheel verschuldigd is, berust op een onjuiste grondslag omdat het hof in het tussenarrest niet is ingegaan op zijn in eerste aanleg gevoerde subsidiaire verweer (punt 142 e.v. conclusie van antwoord, punt 98 e.v. conclusie van dupliek), inhoudende dat, indien en voor zover [geïntimeerden] op grond van de akte van levering al aanspraak kan maken op de contractuele boete, hij hooguit recht heeft op 10% daarvan, omdat [vader van appellant] voor de helft rechthebbende was op het verkochte en ieder van de vijf kinderen voor 10%. Volgens [geïntimeerden] kan [appellant] slechts voor zijn aandeel in het toenmalige perceel aanspraak maken op de boete, derhalve op 10% van het boetebedrag, zijnde € 4.537,80.
2.3.7.	Juist is dat het hof dit verweer had moeten beoordelen. Het hof overweegt daarover daarom thans als volgt.
Bij de uitleg van de bepalingen in de koopovereenkomst en de akte van levering met betrekking tot de verschuldigdheid van de contractuele boete gaat het om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en zij uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn steeds alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
De aanspraak op de boete is gebaseerd op de koopovereenkomst van 8 december 1997 (productie 4 bij conclusie van antwoord) tussen enerzijds [verkoper] ( [vader van appellant] , [appellant] en diens broer en drie zussen), die tezamen als 'verkoper' zijn aangeduid, en anderzijds [geïntimeerden] als 'koper'. In artikel 8 van de koopovereenkomst is bepaald dat de uit de overeenkomst voor beide partijen jegens elkaar voortvloeiende verbintenissen ondeelbaar en hoofdelijk zijn. Tot die verbintenissen moet tevens worden begrepen de betaling van de op grond van artikel 16 van de koopovereenkomst verschuldigde boete van ƒ 100.000,- wegens schending van de in dat artikel opgenomen bouwvoorschriften.
In de akte van levering van 19 december 1997 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is voorts bepaald (artikel 6 lid 3) dat de wegens schending van de bouwvoorschriften verschuldigde boete wordt verbeurd ten behoeve van de verkoper of diens rechtsopvolger(s).
Niet in geschil is dat [appellant] na het overlijden van zijn vader de onverdeelde eigendom van [adres] van zijn broer en zussen heeft gekocht en geleverd gekregen, zodat [appellant] ten aanzien van de rechten uit de akte van levering als rechtsopvolger van zijn vader, broer en zussen heeft te gelden.
Nu is overeengekomen dat de boete ondeelbaar en hoofdelijk is en is bedongen ten behoeve van de verkoper of diens rechtsopvolger(s), volgt daaruit naar het oordeel van het hof dat (het [geïntimeerden] duidelijk moet zijn geweest dat) er sprake is van één vordering  aanvankelijk met meerdere schuldeisers maar later als gevolg van rechtsopvolging met [appellant] als enig schuldeiser  zodat de boete, mede gelet op artikel 6:16 BW, door [appellant] voor het geheel kan worden gevorderd. Het verweer van [geïntimeerden] wordt verworpen.
3
De slotsom
3.1.
Uit het hiervoor overwogene (waaronder begrepen het tussenarrest) volgt dat grief II slaagt, zodat de vordering van [appellant] onder 4.1 (I) toewijsbaar is. Grief IV faalt. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en [geïntimeerden] alsnog veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 45.378,- te vermeerderen met wettelijke rente.
In rechtsoverweging 5.7.2 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat eerst in 2007, toen de woning is opgeleverd, strijd met de bouwbepaling in de akte van levering is ontstaan en de boete opeisbaar is geworden. Gelet daarop zal het hof wettelijke rente niet toewijzen vanaf 1 oktober 2016, zoals primair gevorderd, maar vanaf 1 juli 2010, zoals subsidiair gevorderd.
De overige vorderingen van [appellant] zijn, zoals ook door de rechtbank beslist, niet toewijsbaar.
3.2.
In deze uitkomst ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties tussen partijen te compenseren.
4
4.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 3 februari 2016 en 17 februari 2016;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt geïntimeerden ( [geïntimeerden] ) om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan appellant ( [appellant] ) te betalen € 45.378,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010 tot de dag van voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.F. Groos, R.A. van der Pol en E.J. van Sandick, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.