ECLI:NL:GHAMS:2016:1557
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer   	                 : 200.175.308/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/585753/ KG ZA 15-497
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2016
inzake
ORSO HORECA ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
appellante,
advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
tegen
WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.C.M. Dessing te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Orso en De Key genoemd.
Orso is bij dagvaarding van 23 juni 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2015, onder bovenstaand zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Orso als gedaagde en De Key als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte houdende uitlatingen en producties aan de zijde van Orso;
- antwoordakte aan de zijde van De Key.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Orso heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van De Key zal afwijzen en De Key zal veroordelen tot terugbetaling aan Orso van hetgeen zij ter uitvoering van dit vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
De Key heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten opgesomd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
3.1.1
De Key heeft de bedrijfsruimte aan de [adres 1] (hierna: de bedrijfsruimte) met ingang van 1 december 2002 verhuurd aan Diyar Automaten, vertegenwoordigd door [A] (hierna: [A] ). In de huurovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“
Artikel 1. De huurovereenkomst.
(...)
1.2
Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als Turks koffiehuis en bar.
(…)
Artikel 7. Verplichtingen van de huurder.
7.1
Huurder zal de bedrijfsruimte als goed huurder en uitsluitend in overeenstemming met de in deze overeenkomst aangegeven bestemming gebruiken (...)
7.2
Huurder zal ervoor zorg dragen dat hij noch derden die met zijn goedvinden het gehuurde gebruiken of zich met zijn goedvinden daarin bevinden, door handelen of nalaten voor omwonenden of andere derden gevaar, hinder of overlast veroorzaken.
(…)
7.10
Huurder zal het bedrijf in de gehuurde bedrijfsruimte uit oefenen zodanig:
- dat niet in strijd wordt gehandeld met enige Wet, Verordening of ander overheidsvoorschrift; (...)
7.11
Het is huurder verboden:
- zonder toestemming van De Key het gehuurde geheel of gedeeltelijk door derden te laten
gebruiken of aan derden in onderhuur af te staan
(Zie Artikel 18.3)
;
(...)
Artikel 18. Bijzondere bepalingen
(…)
18.3
Het is huurder toegestaan het gehuurde in onder huur te geven. Huurder blijft ten alle tijden verantwoordelijk en aansprakelijk voor het gehuurde. Huurder brengt verhuurder schriftelijk op de hoogte van haar voornemen het gehuurde in onderhuur te geven. Als bijlage bij voorgenoemd schrijven dient een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel te zijn bijgevoegd.”
3.1.2
Met ingang van 1 juli 2003 is Orso als huurder in de plaats getreden van Diyar Automaten. Een daartoe op 8 juli 2003 door De Key, Orso en Diyar Automaten ondertekende allonge bij de onder 3.1.1 genoemde huurovereenkomst bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:
(...)
1. In de plaatsstelling
Met ingang van 1 juli 2003 treedt Orso Horeca B.V. in de plaats van Diyar Automaten als huurder en neemt alle rechten en plichten uit de huurovereenkomst over van Diyar Automaten.
2. Bestemming
Het gehuurde zal uitsluitend bestemd zijn om te worden gebruikt als Turks Koffiehuis en Bar.”
3.1.3
Ten tijde van het vonnis bedroeg de huurprijs voor de bedrijfsruimte € 968,19 per maand.
3.1.4
Orso is gelieerd aan S.A.S. Kansspelautomaten B.V., een bedrijf dat amusements- en speelautomaten exploiteert, waaronder automaten in de bedrijfsruimte.
3.1.5
Op 5 maart 2015 heeft de Burgemeester van Amsterdam op grond van artikel 2.10 onder a en e van de Algemene Plaatselijke Verordening de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van het in de bedrijfsruimte gevestigde Café [X] vanwege het stelselmatig overtreden van de Wet op de Kansspelen. In het bevel staat voor zover van belang het volgende:
(...) Geconcludeerd moet dan ook worden dat de illegale gokactiviteiten al enkele jaren plaatsvinden in de horeca-inrichting, zowel onder de vorige als onder de huidige exploitant;
Dat op grond van de bovenstaande feiten sprake is van illegaal gokken en dat het geopend blijven van deze inrichting naar het oordeel van ondergetekende een ernstig gevaar voor de openbare orde oplevert
Dat de illegale gokactiviteiten die in de horeca-inrichting, als publiek toegankelijk gebouw,
plaatsvinden op zichzelf al een schending van de openbare orde met zich mee brengen. Hier komt nog bij dat de horeca-inrichting een aantrekkende werking lijkt te hebben op personen met antecedenten. Daarnaast is bekend dat personen die deelnemen aan illegale gokactiviteiten in een onaanvaardbare afhankelijkheidsrelatie kunnen komen, doordat er gokschulden ontstaan. Dit heeft een negatief uitstralend effect op de openbare orde. Bekend is ook dat illegale gokactiviteiten ernstig uit de hand kunnen lopen en dat daarmee het risico groot is, dat er geweldsincidenten plaatsvinden in horeca-inrichtingen waar illegaal gegokt wordt. Door buurtbewoners is aangegeven dat er overlast wordt ervaren van de horeca-inrichting. Ten slotte is duidelijk dat er al lange tijd sprake is van illegale gokactiviteiten in de horeca-inrichting. Geconcludeerd moet dan ook worden dat er sprake is van het stelselmatig overtreden van de Wet op de kansspelen.
Overwegingen
Het gelegenheid geven tot gokken, zonder de daartoe vereiste vergunning, is in strijd met artikel 1 van de Wet op de kansspelen. Op grond van artikel 2.10 onder a Algemene Plaatselijke Verordening kan de Burgemeester een voor publiek toegankelijke inrichting sluiten indien is gehandeld in strijd met artikel 1 van de Wet op de kansspelen. (...)
3.1.6
Orso heeft vanaf 2003 de bedrijfsruimte aan verschillende onderhuurders verhuurd, die elk op hun beurt in de bedrijfsruimte een Turks koffiehuis/bar hebben geëxploiteerd. Een beëindigingsverklaring van maart 2015 tussen Orso en haar toenmalige onderhuurder [B] luidt voor zover van belang als volgt:
“Hierbij verklaren partijen (...) als volgt te zijn overeengekomen:
De huurkoopovereenkomst d.d. 13 november 2014 tussen partijen gesloten inzake het horecabedrijf gevestigd aan de [adres 2]
[als adres van de bedrijfsruimte wordt ook wel [adres 2] genoemd omdat de bedrijfsruimte op een hoek gelegen is, hof]
is per 11 maart 2015 ontbonden zonder dat nog enige verrekening dient plaats te vinden tussen huurder en verhuurder, alsmede de aan verhuurder gelieerde partijen. Hieronder wordt ook verstaan eventueel terug te ontvangen kansspelbelasting. (...)”
3.1.7
Bij brief van 14 april 2015 aan Orso heeft de advocaat [NAAM]artikel 7:231 lid 2 BW per 13 april 2015 buitengerechtelijk ontbonden. Bij deze brief is Orso eveneens verzocht de bedrijfsruimte vóór 20 april 2015 te ontruimen. In de brief staat voor zover van belang nog het volgende:
‘‘(...) Cliënte heeft geconstateerd dat u de bedrijfsruimte in strijd met de huurovereenkomst (art. 7.11) aan derden heeft onderverhuurd, althans aan derden in gebruik heeft gegeven. Daarnaast heeft de burgemeester van Amsterdam ter handhaving van de openbare orde de publieke toegankelijke inrichting tot de bedrijfsruimte per 5 maart 2015 gesloten wegens illegale gokactiviteiten en ernstige en structurele (geluids)overlast uit uw bedrijfsruimte. U handelt hiermee niet alleen in strijd met de huurovereenkomst (artikel 7.2 en 7.10), maar er is ook geconstateerd dat het openhouden van de bedrijfsruimte een ernstig gevaar voor de openbare orde oplevert. Tegen deze achtergrond maakt cliënte gebruik van haar (buitengerechtelijke) ontbindingsmogelijkheid ex artikel 7:231 lid 2 BW.
(...) Dat betekent dat u thans zonder recht of titel in de bedrijfsruimte verblijft. (...)”
3.1.8
Orso heeft niet aan het verzoek van De Key voldaan.
3.1.9
Orso heeft een nieuwe onderhuurder gevonden die, als de gemeente het bevel tot sluiting intrekt, in de bedrijfsruimte een Turks koffiehuis/bar wil gaan exploiteren.
3.2
De Key heeft in deze kortgedingprocedure gevorderd dat Orso wordt veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte - op straffe van een dwangsom en met de sterke arm -, betaling van € 968,19 voor elke maand of gedeelte daarvan dat zij na 30 april 2015 de bedrijfsruimte nog gebruikt alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
3.2.1
Aan haar vorderingen heeft zij, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de huurovereenkomst op grond van artikel 7:231 lid 2 BW buitengerechtelijk heeft ontbonden in verband met het bevel van de burgemeester tot sluiting van de bedrijfsruimte wegens illegale gokactiviteiten, zodat Orso sedertdien zonder recht of titel in de bedrijfsruimte verblijft. Subsidiair beroept De Key zich op het feit dat Orso in strijd heeft gehandeld met artikel 7.11 van de huurovereenkomst door de bedrijfsruimte aan derden te hebben onderverhuurd, althans aan derden in gebruik te hebben gegeven zonder toestemming van de verhuurder, alsook met artikel 7.2 van de huurovereenkomst en artikel 7:219 BW door het (doen) veroorzaken van (geluids)overlast en het (doen) gebruiken van de bedrijfsruimte als illegaal gokhuis, voor welke gedragingen Orso jegens De Key als verhuurder aansprakelijk is.
3.3
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Key toegewezen en daartoe overwogen, samengevat en voor zover in dit hoger beroep van belang, dat alleen indien de buitengerechtelijke ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten, de ontruiming kan worden afgewezen. Uit het bevel tot sluiting, waartegen Orso geen bezwaar heeft ingediend, blijkt dat al in 2012 illegale gokpraktijken in de bedrijfsruimte zijn geconstateerd en er overlast is geweest. Het verweer van Orso dat zij niet verantwoordelijk is voor de illegale gokpraktijken en juist belang heeft bij een legale exploitatie van speelautomaten en bij continuering van de huurovereenkomst vanwege haar inkomsten uit de kansspelautomaten kan niet tot de conclusie leiden dat de buitengerechtelijke ontbinding onaanvaardbaar is. Los van de vraag of het onderverhuren van de bedrijfsruimte was toegestaan, hetgeen door De Key wordt betwist, is Orso op grond van artikel 7:219 BW in ieder geval aansprakelijk voor de gedragingen van hen die zich in het gehuurde bevinden. Kennelijk heeft Orso niet kunnen voorkomen dat in de bedrijfsruimte illegale gokpraktijken en overlast plaatsvonden. Het belang van De Key bij ontbinding, gelet op het daaraan ten grondslag liggende besluit tot sluiting en daaraan verbonden belang van handhaving van de openbare orde, mag zwaarder wegen dan het belang van Orso bij continuering van de huurovereenkomst vanwege haar inkomsten uit de kansspelautomaten, aldus de voorzieningenrechter.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Orso op met zes grieven.
3.5
Met
grief 1
richt Orso zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat De Key gerechtigd was de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Blijkens de brief van 14 april 2015 was de primaire grond van De Key voor ontbinding erin gelegen dat Orso de bedrijfsruimte in strijd met de huurovereenkomst had onderverhuurd, hetgeen Orso betwist. Voor De Key was duidelijk dat niet Orso, maar een derde de bedrijfsruimte zou exploiteren. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter veel gewicht toegekend aan artikel 7:219 BW, aangezien Orso niet bekend was met enig onbehoorlijk handelen van haar onderhuurder en zij de huurovereenkomst met hem onmiddellijk heeft laten eindigen. Een situatie als bedoeld in artikel 7:231 lid 2 BW deed zich niet voor, aangezien de opheffing van de sluiting reeds bewerkstelligd kan worden door een andere exploitant in het gehuurde te laten trekken. Het belang van Orso bij voortzetting was niet slechts gelegen in de inkomsten van speelautomaten maar ook in schade in verband met de inventaris en inrichting ter waarde van € 32.565,95 die zij niet aan een opvolgend huurder heeft kunnen verkopen. De Key heeft in redelijkheid niet tot buitengerechtelijke ontbinding kunnen komen, aldus Orso.
3.5.1
Het hof stelt voorop dat volgens artikel 18.3 van de huurovereenkomst Orso bij onderverhuur ten alle tijden verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het gehuurde en dat zij De Key schriftelijk op de hoogte dient te brengen van haar voornemen het gehuurde in onderhuur te geven. Niet in geschil is dat de illegale gokpraktijken al meerdere jaren in de bedrijfsruimte hebben plaatsgevonden en buurtbewoners daarvan overlast hebben ondervonden. Daarmee Orso heeft in de eerste plaats gehandeld in strijd met de artikelen 7.10 en 7.2 van de huurovereenkomst. Voorts is niet aannemelijk geworden dat Orso haar in artikel 18.3 genoemde meldingsplicht jegens De Key is nagekomen. Gelet op het ook door haar gestelde belang bij een legale exploitatie van speelautomaten, had het op de weg van Orso gelegen er nauwlettend op toe te zien hoe haar onderhuurder de bedrijfsruimte gebruikte. Orso heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij dit toezicht afdoende heeft uitgeoefend. Het na afspraak met de onderhuurder bezoeken van de bedrijfsruimte is daartoe onvoldoende. Ten slotte heeft Orso niet betwist dat zij De Key niet heeft geïnformeerd over het bevel tot sluiting, en als gevolg daarvan niet meer kan voldoen aan haar verplichting tot exploitatie van de bedrijfsruimte. Met de stelling dat het accepteren van een nieuwe exploitant voor het gehuurde een einde kan maken aan de sluiting, miskent Orso dat zich wel degelijk een situatie als bedoeld in artikel 7:231 lid 2 BW heeft voorgedaan, dat zij daarvoor als hoofdhuurder verantwoordelijk kan worden gehouden en dat De Key onder deze omstandigheden niet verplicht is nieuwe door Orso voorgedragen exploitanten te accepteren.
3.5.2
De grond voor de buitengerechtelijke ontbinding is gelegen in het bevel tot sluiting van de gemeente en in de gegeven omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu de gemeente een bevel tot sluiting van het in de bedrijfsruimte gevestigde café heeft gegeven, waartegen Orso geen bezwaar heeft aangetekend. Bovendien is het hof voorshands van oordeel dat bovengenoemde tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst, in onderling verband en samenhang bezien, voor de bodemrechter voldoende reden zullen vormen om de huurovereenkomst te ontbinden. Dat deze tekortkomingen van dusdanig bijzondere aard of geringe betekenis zijn dat zij de ontbinding met haar gevolgen (de ontruiming van de bedrijfsruimte) niet rechtvaardigen, is niet aannemelijk geworden. Het door Orso aangevoerde belang dat de gevolgen van ontbinding niet slechts zijn gelegen in de inkomsten van speelautomaten maar ook in schade in verband met de inventaris en inrichting, staat aan ’s hofs voorlopig oordeel niet in de weg. De grief faalt.
3.6
Met
grief 2
betoogt Orso dat voor zover de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, de vordering tot ontruiming had moeten worden afgewezen omdat in deze situatie een ontruiming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De ontruiming heeft Orso veel schade opgeleverd, onder meer door de gemiste huuromzet, maar ook doordat de inventaris onherstelbaar is beschadigd en niet meer kan worden verkocht. De Key heeft geen belang bij ontruiming van het pand, ook niet het door haar aangevoerde belang tot het afgeven van een signaal. De Key had dit signaal kunnen afgeven als zij Orso op de hoogte had gesteld van de situatie ter plaatse, zodat Orso haar voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen. Orso is met een voldongen feit geconfronteerd waaraan zij zelf op geen enkele wijze schuldig is geweest. Zij heeft alles gedaan wat in haar vermogen lag om als goed huurder op te treden. De Key heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering tot ontruiming, aldus Orso.
3.6.1
Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de buitengerechtelijke ontbinding volgt reeds dat de ontruiming niet onaanvaardbaar is.  Overigens blijkt uit hetgeen het hof onder 3.5.1 en 3.5.2 ten aanzien van de ontbinding wegens tekortkomingen van Orso heeft overwogen,  dat ook voldoende aannemelijk is dat een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst op die grond in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Gelet op de illegale gokactiviteiten en de daarvan door de buurtbewoners ondervonden overlast heeft De Key ook een spoedeisend belang bij ontruiming, mede als signaal voor andere huurders dat De Key dergelijke gedragingen van haar huurders niet accepteert. De grief heeft geen succes.
3.7
Grief 3
is gericht tegen de door de voorzieningenrechter aan de veroordeling tot ontruiming gekoppelde dwangsom. Orso voert daartoe aan dat zij verschillende malen te kennen heeft gegeven dat zij, indien hiertoe gedwongen, vrijwillig zou ontruimen, hetgeen zij uiteindelijk ook heeft gedaan.
3.7.1
De omstandigheid dat een huurder tijdens een procedure tot ontruiming laat weten vrijwillig te zullen vertrekken, staat niet in de weg aan het opleggen van een dwangsom. Bij daadwerkelijk vrijwillig vertrek is de huurder geen dwangsom verschuldigd. De grief faalt reeds hierom.
3.8
Met
grief 4
komt Orso op tegen de veroordeling tot het voldoen van de huurtermijnen voor zo lang zij de bedrijfsruimte gebruikt. Volgens Orso was de huurovereenkomst reeds geëindigd, zodat er geen reden was voor het (door)betalen van de huur. Zij kon van de bedrijfsruimte geen gebruik meer maken en moest dus huur betalen zonder dat daar inkomsten tegenover stonden. Voorts stelt Orso zich op het standpunt dat het spoedeisend belang voor deze betaling ontbreekt en van De Key had mogen worden verwacht een daartoe strekkende bodemprocedure aanhangig te maken.
3.8.1
Hoewel Orso terecht betoogt dat met de beëindiging van de huurovereenkomst de verplichting tot huurbetaling is vervallen, gaat zij eraan voorbij dat De Key een
gebruiks
vergoeding heeft gevorderd voor de periode dat Orso de bedrijfsruimte na 30 april 2015 nog zou gebruiken. Dat de voorzieningenrechter deze vergoeding – ten onrechte – heeft betiteld als huur (rov 4.6 en 5.4), leidt niet tot afwijzing van de vordering. Niet is immers in geschil dat Orso de bedrijfsruimte pas in september 2015 heeft verlaten. Met haar standpunt ten aanzien van het ontbreken van spoedeisend belang miskent Orso dat zij  de omvang van het maandelijkse bedrag van € 968,10 niet heeft betwist, zodat van De Key niet kan worden gevergd dat zij uitsluitend voor het verkrijgen van betaling van een gebruiksvergoeding tot de ontruiming nog een bodemprocedure moet starten. De grief faalt.
3.9
Grief 5
is gericht tegen de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Volgens Orso heeft De Key slechts een enkel briefje verzonden, zonder bereid te zijn over een oplossing te praten. Voorts heeft De Key geen spoedeisend belang bij betaling van een geldsom. Zij kan een daartoe strekkende bodemprocedure aanhangig maken, aldus Orso.
3.9.1
Met de voorzieningenrechter stelt het hof vast dat de hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten in overeenstemming is met het rapport BGK-integraal 2013. Orso heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Ook voor deze vordering geldt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter deze zal toewijzen, zodat van De Key niet kan worden gevergd hiervoor nog een bodemprocedure aanhangig te maken. De grief faalt.
3.10
In
grief 6
voert Orso onder meer aan dat De Key de procedure, die een vordering betreft over een huurovereenkomst, aanhangig had moeten maken bij de kantonrechter en niet bij de sector civiel.
3.10.1
Op grond van het bepaalde in artikel 254, lid 4 Rv is in al de zaken waarin de kantonrechter bevoegd is, zowel de kantonrechter als de voorzieningenrechter bevoegd als kortgedingrechter. De keus voor voorzieningenrechter of kantonrechter ligt bij de eisende partij. Derhalve mocht De Key ervoor kiezen deze (kortgeding)procedure bij de sector civiel aanhangig te maken. De grief faalt in zoverre.
3.11
De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd.
Grief 6
, die tevens is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, behoeft daarmee geen verdere bespreking. Orso zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Orso in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Key tot op heden begroot op € 805,19 aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.E. Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.