ECLI:NL:GHAMS:2019:3215
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.215.176/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5056167 CV EXPL 16-14773
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2019
inzake
ZOSTA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. [X] te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.N.M. van Trigt te Amsterdam.
Partijen worden hierna Zosta en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 15 mei 2018 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot dat tussenarrest wordt naar dat arrest verwezen.
[geïntimeerde] heeft op 29 juni 2018, 18 oktober 2018 en 7 januari 2019 getuigen doen horen. Zosta heeft ervan afgezien van haar kant getuigen te doen horen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na enquête zijdens [geïntimeerde] ;
- antwoordmemorie na enquête zijdens Zosta, met producties;
- akte uitlating producties zijdens [geïntimeerde] .
Zosta heeft op de rol bezwaar gemaakt tegen de inhoud van laatstgenoemde akte. De rolraadsheer heeft bepaald dat bij dit arrest op dat bezwaar zou worden beslist.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van de stelling dat hij dan wel zijn rechtsvoorganger [A] expliciete dan wel stilzwijgende toestemming heeft gekregen van Zosta om de appartementen in het pand [adres 2] in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van de huurovereenkomst te gebruiken als hotel. Ter voldoening aan deze opdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf, [A] , [D] , [E] en [F] als getuige doen horen.
2.2.1
[geïntimeerde] heeft als partijgetuige, voor zover relevant, als volgt verklaard.
Ik heb destijds via een schoonmaakbedrijf (…) gehoord dat dit hotel en deze appartementen te koop waren. Het schoonmaakbedrijf was zelf daarin geïnteresseerd en vroeg mij om advies hoe dat zat met die appartementen, die short stay appartementen waren, maar als hotel werden gebruikt. Ik heb gezegd dat dat tricky is, dat ik het in de markt veel zie gebeuren, maar dat daar risico’s aan vastzitten. Die risico’s kunnen echter worden afgedekt als alle partijen op een lijn zitten. (…)
Ik ben toen zelf met [A] in contact gekomen. In de onderhandelingen vertelde [A] mij dat veel hoteliers appartementen al als hotel gebruiken. Ik vroeg hem of de verhuurder Zosta van het gebruik als hotel op de hoogte was. Hij zei: “ja; hij heeft de appartementen zelf ingericht.” Mij bleek dat in de huurovereenkomst gebruik van [adres 2] als short stay was voorgeschreven. Toen ik [A] daarnaar vroeg zei hij mij dat geen enkele verhuurder ooit zal willen opschrijven dat dergelijke appartementen als hotel worden gebruikt in verband met de relatie met de gemeente. Ik was erg enthousiast voor het idee een eigen hotel te hebben en de consequenties als de gemeente erachter zou komen waren destijds een sluiting van twee weken, dus die waren te overzien als alle partijen zouden meewerken. Om deze reden vond ik het geen bezwaar dat de huurovereenkomst in feite een verbod inhield op het gebruik van [adres 2] als hotel. Ik heb niet aan [A] gevraagd of er misschien een contre-lettre was en zo nee waarom niet. Als u mij vraagt of ik me realiseerde dat ik mij ten opzichte van de verhuurder wel kwetsbaar zou opstellen, zeg ik u: ik ben er vanuit gegaan dat de verhuurder en ik hier samen in zouden staan.
(…) Bij bezichtiging was mij gebleken dat alle kamers in [adres 2] als hotelkamer in gebruik waren. Dat bleek mij uit het volgende: in alle kamers stonden een of meer bedden en een huiskamer ontbrak, er waren geen koelkasten, alle kamers droegen een kamernummer, in alle kamers stonden televisies en de inrichting van de kamers herhaalde zich.
(…) Ik had wel gezien dat er tussen hem
[ [A] , hof]
en Zosta rechtszaken waren geweest, maar hij wuifde dat weg: “dat probeert hij altijd, maar ik heb ze altijd gewonnen”.
De akte van indeplaatsstelling is getekend op het kantoor van Zosta. Van de zijde van Zosta waren daarbij aanwezig [ X sr.] en zijn zoon de advocaat. Van mijn kant waren daarbij aanwezig [A] en ik. Na de ondertekening heb ik gezegd dat ik erg blij was en wilde investeren in het geheel om het naar driesterrenniveau te brengen. Daartegen is geen bezwaar gemaakt. Nu ik u dit hoor dicteren zeg ik: ik heb gezegd dat ik het naar het niveau van een driesterrenhotel wilde brengen. (…)
Na de ondertekening heeft er nog een inventarisatie plaatsgevonden van de inventaris in [adres 1] en [adres 2] door [G] van Zosta. De toenmalige hotelmanager heeft met haar meegelopen en ze hebben alle kamers bekeken. [G] heeft een lijst gemaakt met alle inventaris per kamer. Enkele kamers waren bezet.
In de inrichting van de appartementen is tot de sluiting door de gemeente alles hetzelfde gebleven, afgezien van misschien een enkel nieuw schilderijtje.
U vraagt mij of in de periode tot de sluiting nog dingen zijn gebeurd die mij bevestigden in mijn indruk dat Zosta van het gebruik van [adres 2] als hotel op de hoogte was. Ja. Als er onderhoudsproblemen waren, zoals lekkage in de badkamers, werden die gemeld aan [G] van Zosta en werden die verholpen door hun klusjesman [H] . De sleutel van de desbetreffende kamer lag dan klaar bij de receptie en daar werd dan gevraagd om de sleutel van de kamer zus en zo. Alle kamers van pand [adres 2] waren genummerd evenals die in het hotel. De kamernummers van het hotel bestonden uit drie cijfers, die van de appartementen uit twee cijfers. Bij deze contacten werden de kamers gewoon bij hun kamernummers genoemd. Of het nu kamers in [adres 2] of in [adres 1] waren.
U leest mij een e-mail voor van mijn hand van 22 juni 2015 (productie 9 akte vermeerdering eis / repliek). Ik schrijf in die e-mail dat het short stay appartementen zijn en niet dat het een hotel is, omdat het technisch niet mogelijk bleek op dat adres te worden ingeschreven omdat dat bij de gemeente als short stay appartement bekend stond.
(…) mr. [NAAM]ondertekenen van de indeplaatsstellingsakte heb gezegd dat ik nummer [adres 2] als hotel wilde gaan gebruiken. Ik zag het als één groot geheel. Het kan zijn dat ik beide adressen heb genoemd toen ik het had over het willen investeren. Ik heb het over het geheel gehad. Ik kan mij voorstellen dat ik heb gezegd dat ik beide panden als hotel heb willen gebruiken. Ik vind het moeilijk om mij te herinneren welke woorden ik exact heb gebruikt. Er is uitdrukkelijk gezegd dat tegen mijn voornemens geen bezwaar was.
Voorafgaand aan de ondertekening had ik al met mijn zakenpartner besproken dat ik plannen had met deze panden. Ik heb hem de feitelijke situatie uitgelegd, dat er short stay appartementen waren die feitelijk als hotel werden gebruikt. Ik vertelde hem dat ik [adres 2] ook als hotel zou gaan gebruiken. Hij vroeg mij nog of ik dat wel zeker wist. Na de ondertekening vroeg hij mij of ik tegen de verhuurder had gezegd dat ik de short stay appartementen als hotel zou gaan gebruiken en daarop heb ik bevestigend geantwoord.
(…)
De getuige antwoordt bevestigend op de vraag of [A] heeft gezegd dat hij [adres 2] als hotel gebruikte en verklaart verder: we zijn door het pand heen gelopen en alle kamers waren als hotel in gebruik, overal zaten gasten. Ik heb voorafgaand aan de ondertekening niet bij Zosta geverifieerd of het gebruik als hotel was toegestaan. Het klopte met de feitelijke situatie en ik heb vertrouwd op de woorden van [A] . De reden dat dit feitelijke gebruik niet in de koopovereenkomst was vermeld is dezelfde als waarom die niet in de huurovereenkomst stond: niemand wil dat op papier zetten. (…)
Na de ondertekening vroeg [ X sr.] aan [A] : “waarom verkoop je het, schijterd.” Hij moet daarbij hebben gedoeld op het niet willen lopen van het risico met de short stay appartementen. (…)
Op een gegeven moment had ik het plan om van de receptie in het hotel een kamer te maken en ik heb daarvoor toestemming gevraagd aan Zosta. Ik kreeg als reactie dat [ X sr.] zich afvroeg waar de receptie dan zou komen en of dat dan in de kunstgalerie was in [adres 2] . Ik vond dat wel een goed idee en zo is de receptie dus gevestigd op de begane grond van [adres 2] , zodat de gasten van [adres 2] gewoon door kunnen lopen en de gasten van [adres 1] via buiten terug moeten lopen of via de kelder.
2.2.2
[A] heeft als getuige, voor zover relevant, als volgt verklaard.
(…) Ik weet niet meer wanneer de aangevraagde hotelvergunning voor het pand [adres 2] is geweigerd. Ik heb het pand gehuurd in de hoop er op den duur een hotelbestemming op te krijgen. Verscheidene vijfsterren hotels in de stad hadden op dat moment appartementen die zij illegaal als hotel gebruikten en die zijn vervolgens allemaal gelegaliseerd. De hoop dat dat hier ook zou lukken was reëel. Tot het zover was zou het pand als short stay worden uitgebaat. Daar was destijds nog niet veel beleid over in Amsterdam. De eerste beleidsnotitie kwam rond eind 2012 en de minimumduur was toen drie dagen en dat is langzaam aan steeds strenger geworden. (…) Ik heb mij aan de destijds geldende regels gehouden. Ik overhandig u een door mijzelf opgestelde verklaring. Ik hoor u zeggen dat u deze aan het proces-verbaal zal hechten. Ik verwijs naar die verklaring.
Ik heb in pand [adres 2] geen hotel uitgeoefend. Wel kan het zijn dat ik incidenteel de geldende regels heb overtreden, bijvoorbeeld een verblijf van twee in plaats van drie dagen, maar niet een hotel zoals u dat kent. Dat ik in mijn schriftelijke verklaring (productie 19 bij conclusie van dupliek) heb gezegd dat Zosta en ik beiden voor ogen hadden een gebruik als hotel, wil niet zeggen dat ik dat ook daadwerkelijk heb gedaan. Zosta wist dat dat mogelijk was en misschien zou gebeuren. [ X sr.] vond dat best. Hij had toch ook zelf de kamers zo ingericht?
(…) [ X sr.] heeft mij dat nooit uitdrukkelijk verboden. Maar hij heeft het ook nooit uitdrukkelijk toegestaan. In Amsterdam moet je blijven proberen om een vergunning te krijgen voor gebruik als hotel en ik neem aan dat [ X sr.] dat ook heeft gedaan. In de huurovereenkomst is over gebruik van [adres 2] als hotel niets vermeld want dat kon niet ten opzichte van de gemeente.
(…) Ik weet niet waarom ik toen niet meer zekerheid heb bedongen met betrekking tot het gedoogde gebruik van nummer [adres 2] . U wijst mij erop dat mijn relatie met Zosta op dat moment niet goed was. Dat kan een tijdelijke dip zijn geweest.
[geïntimeerde] heeft alles geïnspecteerd en ik heb hem het huurcontract verkocht zoals dat was. Ik heb niet tegen hem gezegd dat Zosta het accepteerde als [adres 2] ook als hotel werd gebruikt. Ik kan me dat niet herinneren.
Dat [adres 2] geen hotel was bleek eruit dat er geen receptie was, maar de kamers waren net zo ingericht als die in het hotel. Er waren in de kamers van pand [adres 2] wat dingen die op het oog moesten dienen als keukenblokje, maar niets werkte en er was geen afzuiger. Er was wel een magnetron, maar volgens mij geen koelkast. Dit is altijd de situatie geweest. Er werd feitelijk niet gekookt en dat was ook zeker niet de bedoeling. Volgens mij was er ook geen kookplaat.
Ik kan me niet herinneren of ik überhaupt met [geïntimeerde] heb gesproken over een mogelijk gebruik van [adres 2] als hotel.
Bij de ondertekening van de akte indeplaatsstelling vroeg [ X sr.] mij waarom ik het hotel verkocht. Ik heb toen gezegd dat dat was omdat de situatie met de short stay steeds strenger werd en de regels steeds beperkender. [ X sr.] noemde mij toen een bangerik. Dat dit voor mij een reden was om te stoppen is toen voor het eerst aan de orde gekomen. (…) [ X sr.] vond mij een bangerik omdat ik bevreesd was voor het optreden van de gemeente. [geïntimeerde] zei bij deze gelegenheid dat hij het zo veel mogelijk als hotel wilde gaan gebruiken. Hij heeft dat uitdrukkelijk gezegd ten aanzien van nummer [adres 2] .
(…)
[T]oen [geïntimeerde] zei dat hij het zo veel mogelijk als hotel wilde gaan gebruiken, zei [ X sr.] dat hij dat best vond.
(…) Ik kan mij niet herinneren dat [geïntimeerde] tegen mij heeft gezegd dat hij nummer [adres 2] als hotel zou gaan gebruiken.
(…)
2.2.3
De aan het proces-verbaal van het verhoor van de getuige [A] gehechte verklaring houdt, voor zover relevant, het volgende in:
Ik heb een verklaring opgesteld die door [geïntimeerde] is ingediend als productie 19. Deze verklaring is juist en daar blijf ik bij.
Ik heb meerdere procedures tegen [X] (Zosta) moeten voeren in de afgelopen jaren. [X] heeft mij vorig jaar schriftelijk gedreigd met nog een procedure (…). Dit betreft een schadeclaim omdat ik nr. [adres 2] als hotel zou hebben geëxploiteerd. Die claim is onterecht, maar u begrijpt dat [X] er in deze procedure alles aan zal doen om mij te pakken op mijn woorden. Ik wil het daarom ook houden bij mijn eerdere verklaring.
Alles wat ik er verder nog over kan zeggen, is dat [X] en ik de inrichting van nr. [adres 2] samen hebben besproken en uitgevoerd. Nr. [adres 2] is niet ingericht als shortstay
appartementen voor een beperkt aantal gasten maar kon ook als hotelkamer worden
gebruikt. Natuurlijk hebben we in het huurcontract opgenomen dat alleen als “shortstay” verhuurd kon worden omdat het huurcontract daar wettelijk gezien aan moest voldoen.
Het klopt verder dat tijdens de bespreking met [geïntimeerde] door hem is aangegeven dat hij het pand [adres 2] als hotel wilde gebruiken en dat [X] daar geen problemen mee had. Hij wilde en kon dat alleen niet in het contract veranderen (natuurlijk omdat de regels dat niet toelieten).
(…)
2.2.4
[D] heeft als getuige, voor zover relevant, als volgt verklaard.
(…) Ik bezit een aantal hotels in Amsterdam en van een daarvan is [geïntimeerde] sinds 2011 50% eigenaar. (…) Rond Koningsdag 2014 vertelde [geïntimeerde] mij dat hij bezig was met het Art Gallery hotel. Hij zei dat het hotel 30 kamers had, waarvan een aantal short stay. Omdat exploitatie als hotel een hogere waarde heeft dan exploitatie als short stay en ik iemand kende die met exploitatie als short stay problemen had gekregen, heb ik [geïntimeerde] gewaarschuwd. Hij stelde mij gerust en zei dat de exploitant het al jaren als hotel had geëxploiteerd en dat de verhuurder daarvan af wist. De verhuurder had het zelf tot hotel verbouwd. Ik vroeg wie de verhuurder was en toen dat [X] bleek te zijn, zei ik dat hij extra moest oppassen omdat die een eigen advocaat [NAAM]. [geïntimeerde] gaf aan dat hij van de exploitant had gehoord dat de verhuurder het goed vond. Ik kreeg ook de indruk dat hij dat tevens had gecheckt bij de verhuurder.
Na het tekenen van de huurovereenkomst vertelde [geïntimeerde] mij dat het was gelukt. Ik informeerde of de verhuurder het goed had gevonden dat hij de appartementen als hotel zou gebruiken. Hij maakte zich geen zorgen, want de verhuurder had bevestigd dat het geen probleem was. [geïntimeerde] vertelde mij ook dat het hotel en de short stay appartementen er van buiten als een geheel uitzagen.
2.2.5
[E] heeft als getuige, voor zover relevant, als volgt verklaard.
(…) Ik heb destijds een inventarislijst gemaakt van de panden [adres 1] en [adres 2] . Om dat te doen ben ik samen met meneer [geïntimeerde] door de panden gelopen. (…) In [adres 2] waren er een soort binnenruimtes met één keukentje, één toilet, één badkamer en drie deuren naar kamers waarin twee slaapplaatsen waren. Dat waren twee losse bedden of tweepersoonsbedden. Het klopt dat op de tweede en vierde verdieping van [adres 2] er geen keukenblokje was. Ik weet niet meer of die verdiepingen op een speciale manier waren verbonden met de verdiepingen waar zich wel een keukenblok bevond. Ik heb wel een binnentrap gezien, maar ik weet niet hoe dat precies in elkaar zat. Ik ben daar niet op geweest. Wij liepen via het trappenhuis. Op de deuren van de kamers stonden de kamernummers.
Vanuit het trappenhuis ging je door een deur naar de binnenruimte die ik eerder noemde. Ik weet niet of op die deur iets was vermeld.
Sommige van de kamers in [adres 2] hadden een zelfde soort ombouw om het bed als de kamers in [adres 1] . (…)
Ik heb genoteerd welke apparatuur zich in de keukentjes bevond, maar ik heb niet gecontroleerd of die apparatuur werkte. Ik kreeg de indruk dat de keukentjes werden gebruikt, want er stond vuile vaat en de kastjes waren rommelig.
Sommige kamers konden we niet betreden omdat zich daarin gasten bevonden. (…) Ik weet niet of de gasten die op de etages van [adres 2] verbleven, bij elkaar hoorden.
(…) Ik zou zeggen dat [adres 1] eruit zag als een hotel en [adres 2] als zo’n vakantiewoning die je wel eens in het buitenland huurt. Er was één wc, één badkamer en één keukentje en dan is het handig als je er met één familie in zit. Je bent vaak de hele dag weg, dus je hoeft er eigenlijk alleen te slapen. Hoe het met het eten moest op de etages zonder keukenblok weet ik niet.
(…)
2.2.6
[F] heeft als getuige, voor zover relevant, als volgt verklaard.
Ik werk als receptionist (…) sinds 9 juni 1999. Toen was Ed [A] mijn werkgever. (…) Ik werkte toen ook al voor nummer [adres 2] . Nummer [adres 1] was een hotel en nummer [adres 2] kon zowel als appartement voor korte tijd, als als hotel worden gebruikt. In de tijd van [A] zag nummer [adres 2] er als volgt uit. Na de voordeur moest je naar boven. Daar moest je weer een deur door en dan kwam je bij een keuken, een badkamer, drie slaapkamers, en een wc. Als je dan weer naar boven ging, kwam je bij nog drie slaapkamers, een wc en een badkamer. Dat was het eerste appartement. Dat appartement ligt dus op de eerste en tweede etage en heeft één voordeur. Als je bij die voordeur linksaf de trap op ging, kwam je bij het tweede appartement. Dat appartement bestond uit drie kamers, een keuken, een badkamer en een wc. Dat was het. Als je links van de voordeur van het tweede appartement met de trap naar boven ging, kwam je bij drie kamers, een wc en een douche, die daar lagen zonder voordeur en zonder keuken.
Alle kamers in [adres 2] hadden nummers. Bij de trap hingen bordjes waarop stond vermeld welke kamernummers zich op welke etage bevonden.
Sinds meneer [geïntimeerde] eigenaar is geworden van het hotel, is in deze indeling geen verandering gekomen. (…)
Ik ken de verhuurder van het hotel. Dat is meneer [I] . Zo noemt iedereen hem in ieder geval. (…)
Ik ken [H] . Hij is de klusjesman en rechterhand van meneer [I] . Als wij het kantoor belden met een klacht, stuurden zij [H] . Meneer [I] hebben we maar weinig gezien. (…)
Er zijn dus in [adres 2] twee appartementen en drie kamers, die niet bij de appartementen horen. Alle kamers in nummer [adres 2] konden ook als afzonderlijke hotelkamer worden gehuurd, maar dat deden we het liefst met de drie kamers bovenin, omdat daar geen deur voor zat. Als iemand een losse kamer in een van de appartementen huurde, kreeg hij drie sleutels: die van de straatdeur, de voordeur van het appartement en de kamer. Als iemand een van de drie kamers bovenin huurde, kreeg hij twee sleutels: die van de straatdeur en die van zijn kamer, althans vanaf het moment dat bovenin ook een wc was gebouwd.
Het had de voorkeur alleen de drie kamers bovenin als losse hotelkamers te verhuren en de beide appartementen voor short stay. Maar als de appartementen niet voor short stay waren verhuurd en het was druk, verhuurden wij ook de kamers daarvan als losse hotelkamers. (…)
De heer [I] heeft gezien dat de kamers in de appartementen ook als afzonderlijke hotelkamers werden verhuurd. Zo zag hij de nummers op de kamers en de bordjes in de gangen waarop die nummers stonden vermeld. Hij zag ook dat de verschillende kamers door verschillende mensen werden gebruikt. Na lekkages heeft hij de douchegordijnen laten vervangen door glazen deuren en drempels geplaatst, omdat hij merkte dat door het intensieve gebruik van de douches door de afzonderlijke verhuur van de kamers, de douches niet meer voldeden. Verder had kamer 41 op de bovenste verdieping aanvankelijk een raam dat niet open kon. We hebben daarover geklaagd omdat de kamer als slaapkamer werd verhuurd en dus een raam moest hebben dat open kon. De heer [I] heeft toen het raam vervangen door één dat open kon. Op de bovenste verdieping was verder aanvankelijk geen wc en de gasten die in de kamers daarboven verbleven, gingen naar de wc op de verdieping daaronder. Zij kregen van dat appartement in die periode dan ook de sleutel. Dat werd erg druk en gaf geluidsoverlast. Wij hebben dat aan de heer [I] verteld en die heeft toen een klein kamertje op de bovenste verdieping verbouwd tot wc.
(…) In de keukens bevonden zich een combimagnetron, een kookplaat (ik geloof elektrisch), een gootsteen, een kleine koelkast en kastjes met daarin serviesgoed, glazen en bestek. Ik kan mij niet herinneren pannen te hebben gezien. De keukens werden niet veel gebruikt om echt in te koken, meer om thee of koffie te zetten. Er was ook een witte waterkoker. De combimagnetron werd wel gebruikt om bijvoorbeeld pizza of ander eten te bereiden, dat konden we wel zien. Volgens mij was er wel een afzuigkap met verlichting.
2.3
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. Daartoe is het volgende redengevend.
2.3.1
Met betrekking tot de vraag wat bij gelegenheid van de ondertekening van de akte tot indeplaatsstelling door partijen over en weer is gezegd, lopen de verklaringen van [geïntimeerde] en [A] uiteen. [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat hij toen, in bewoordingen die hij zich niet meer exact kan herinneren, heeft gezegd dat hij het geheel, dus beide panden, naar het niveau van een driesterrenhotel wilde brengen. Zijn opmerking later tijdens het verhoor dat hij zich kon voorstellen dat hij had gezegd dat hij beide panden als hotel wilde gebruiken, acht het hof te vaag om daarop acht te slaan. [A] heeft echter, zowel bij het getuigenverhoor, als in zijn hiervoor geciteerde schriftelijke verklaring en in de eerder door [geïntimeerde] als productie 19 in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring (hierna te noemen: eerste verklaring), verklaard dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij het pand [adres 2] zoveel mogelijk als hotel wilde gaan gebruiken en dat [ X sr.] , de bestuurder van Zosta, daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt. Deze tegenstrijdigheid doet afbreuk aan de bewijskracht van de verklaringen van [geïntimeerde] en [A] , nog daargelaten dat de opmerking die [geïntimeerde] zelf zegt te hebben gemaakt te vaag is om het uitblijven van protest aan de zijde van Zosta te kunnen interpreteren als verlening van toestemming voor gebruik van [adres 2] als hotel. In dit verband komt ook gewicht toe aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat bij de ondertekening van de akte tot indeplaatsstelling niet over de feitelijke situatie in pand [adres 2] is gesproken en dat hij geen toestemming heeft gevraagd voor gebruik als hotel.
2.3.2
[A] heeft verklaard, zowel in zijn eerste verklaring als tijdens het getuigenverhoor, dat [ X sr.] hem bij gelegenheid van de ondertekening van de akte tot indeplaatsstelling een bangerik heeft genoemd, toen hij [ X sr.] vertelde dat hij met de exploitatie van hotel en appartementen stopte uit vrees voor de strengere handhaving door de gemeente van het short stay beleid. [geïntimeerde] heeft als getuige - voor het eerst - ook melding gemaakt van een dergelijk incident, maar hetgeen [geïntimeerde] daarover heeft verklaard is zo veel vager dan wat [A] daarover later heeft verklaard, dat het hof daardoor niet overtuigd is geraakt van de juistheid van dit deel van zijn getuigenverklaring en van die van [A] . Het past ook slecht bij de opmerking van [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg dat bij de ondertekening niet over de feitelijke situatie in pand [adres 2] is gesproken.
2.3.3
Dat [geïntimeerde] bij zijn zakenpartner [D] kennelijk de indruk heeft gewekt of hem zelfs heeft medegedeeld dat hij bij gelegenheid van de ondertekening aan Zosta toestemming voor het gebruik van [adres 2] als hotel heeft gevraagd en die ook heeft gekregen, legt vanwege het voorgaande geen gewicht in de schaal. Uit de stellingen en de verklaring van [geïntimeerde] blijkt voorts niet dat [geïntimeerde] op enig moment ná de ondertekening van de akte tot indeplaatsstelling uitdrukkelijk toestemming van Zosta heeft gekregen. Als zodanig is niet te beschouwen de vraag van Zosta (die door het hof, gelet op de door Zosta overgelegde e-mailwisseling, niet als een voorstel wordt opgevat en ook niet als zodanig door [geïntimeerde] kon worden opgevat) of [geïntimeerde] van plan was de receptie van het hotel te vestigen in de (voormalige) galerie.
2.3.4
Als getuige gehoord heeft [A] voorts verklaard dat [ X sr.] hem nooit uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. Hij ontkent ook [adres 2] te hebben gebruikt als hotel in de reguliere zin en betwist dat hij, zoals [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard, tijdens de onderhandelingen tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat Zosta van het gebruik als hotel op de hoogte was en dat - kort gezegd - gedoogde. Over de passage in zijn eerste verklaring, luidende “Zowel Zosta als ik wisten dat het gebruik dat wij voor ogen hadden niet conform de bestemming in de huurovereenkomst was” heeft [A] tijdens het getuigenverhoor gezegd dat daaruit niet blijkt dat het beoogde gebruik als hotel ook daadwerkelijk is uitgevoerd. Ook als ervan uit wordt gegaan dat [A] zijn verklaring enigszins heeft bijgesteld uit vrees voor de aansprakelijkstelling die Zosta heeft doen uitgaan, hetgeen mogelijk het geval is, is hetgeen [A] in zijn eerste verklaring heeft verklaard niet voldoende om daarop de conclusie te baseren dat Zosta uitdrukkelijk of stilzwijgend toestemming heeft gegeven aan [A] voor het gebruik als hotel. Een dergelijke toestemming blijkt ook niet uit de door Zosta overgelegde correspondentie uit de periode medio 2013 voor de totstandkoming van de huurovereenkomst tussen Zosta en [A] met betrekking tot beide panden, wat opmerkelijk is, omdat uit die correspondentie blijkt dat die partijen wel over het recht tot onderhuur hebben onderhandeld. Door genoegen te nemen met een mondelinge of stilzwijgende toestemming van Zosta die verder nergens was gedocumenteerd, zou [A] zich ten opzichte van Zosta in een hoogst kwetsbare positie hebben gemanoeuvreerd (want haar als het ware de stok hebben aangereikt om de hond te slaan), hetgeen gelet op de slechte relatie tussen Zosta en [A] in het geheel niet voor de hand lag.
2.3.5
Voorts is van belang dat [A] in zijn eerste verklaring stelt dat hij zijn ondernemingen uitdrukkelijk conform het schriftelijke huurcontract aan [geïntimeerde] heeft verkocht en [geïntimeerde] uitdrukkelijk op de hoogte heeft gebracht van de bestemming van de appartementen in [adres 2] voor short stay, hetgeen zich niet goed verhoudt met het bestaan van een gedoogsituatie.
2.3.6
Met betrekking tot de feitelijke situatie, de indeling en inrichting van de beide appartementen in het pand [adres 2] , heeft het hof in het tussenarrest reeds overwogen dat die op zichzelf niet doorslaggevend zijn voor de hier aan de orde zijnde kwestie, omdat Zosta heeft aangevoerd dat zij die heeft gekozen vanwege de nog steeds aanwezige hoop en verwachting dat gebruik als hotel door de gemeente zou worden toegestaan, terwijl vast staat dat die indeling en inrichting niet in de weg hebben gestaan aan verhuur door [geïntimeerde] in overeenstemming met de short stay bestemming. In zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] het standpunt ingenomen dat in het tussenarrest de indeling van [adres 2] onjuist is vermeld. Volgens hem was de feitelijke situatie aldus dat er een appartement was op de eerste en tweede verdieping met zes kamers en een interne trap, een appartement met drie kamers op de derde verdieping en drie losse kamers op de vierde verdieping, die bereikbaar waren via het algemene trappenhuis. Hij heeft in dit verband verwezen naar de verklaring van de getuige [F] . Zosta heeft de juistheid van dit betoog betwist. Zij stelt dat kamers op de vierde verdieping wel degelijk bij (het appartement op) de derde verdieping hoorden, doordat de derde en de vierde verdieping met elkaar waren verbonden via een interne trap. Zij heeft verwezen naar een door haar overgelegd proces-verbaal van constatering van 3 mei 2013 van gerechtsdeurwaarder G.J. Kenter, waarin de passage voorkomt: “De woning op de derde etage heeft een interne trap naar de vierde etage, deze vierde etage is uitsluiten[d] toegankelijk via de derde etage”, alsmede naar een door [geïntimeerde] overgelegde plattegrond uit 2016, waarop een toegangsdeur zichtbaar is naast het trapgat op de vierde verdieping.
2.3.7
Nu de overgelegde plattegrond deelt uitmaakte van een door [geïntimeerde] in 2016 vervaardigd plan voor de heropening van de appartementen, is het hof niet duidelijk of die de situatie weergeeft zoals die in de periode daaraan voorafgaand feitelijk was. Het proces-verbaal van 3 mei 2013 acht het hof wel overtuigend, maar de inhoud ervan lijkt strijdig met de bevindingen van de brandweer ten tijde van de sluiting in 2016 (onderdeel van dezelfde productie 12 bij conclusie van antwoord als het genoemde plan), inhoudend dat de vierde verdieping bereikbaar is vanuit het algemene trappenhuis. Of de trap tussen de derde en de vierde verdieping moet worden beschouwd als een interne trap is afhankelijk van de aanwezigheid van de hiervoor genoemde deur, een situatie die tamelijk eenvoudig te wijzigen is. Wat van dit alles ook zij, het hof acht de vraag of de kamers op de vierde verdieping nu via een interne of via een algemene trap bereikbaar waren, niet doorslaggevend. Het is immers in het geheel niet ongebruikelijk dat kamers op de bovenste verdieping van een pand (zolderkamers) via een algemene trap bereikbaar zijn, ook als die kamers behoren bij de woning(en) daaronder. Bovendien heeft [geïntimeerde] het appartement [adres 4] (“drie en vier hoog”) na de heropening verhuurd aan [B] , waaruit blijkt dat verhuur daarvan als een geheel kennelijk wel degelijk mogelijk was.
2.3.8
[geïntimeerde] heeft zich ten bewijze van zijn stelling dat Zosta op de hoogte was van het hotelmatige gebruik van de appartementen, beroepen op de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] , [A] , [E] en [F] over de feitelijke situatie en de wijze waarop de appartementen, zichtbaar voor Zosta (althans functionarissen van haar zijde), werden verhuurd aan toeristen. Dat beroep faalt. Het bestaan, het gebruik en de vermelding van kamernummers, de aanwezigheid van een gelijkvormige inrichting en de verhuur van de appartementen aan leden van meer dan één huishouding zijn alle op zichzelf niet onverenigbaar met een bestemming als short stay appartement. De in de appartementen aangebrachte keukenblokjes waren klaarblijkelijk ongeschikt voor uitgebreid koken, bakken en braden, maar eenvoudige maaltijden konden daar wel worden vervaardigd en dat gebeurde ook, aldus de verklaringen van [E] en [F] . Ook hier geldt bovendien dat appartement [adres 4] door [geïntimeerde] daadwerkelijk, en voor langer dan een short stay, is verhuurd aan [B] . Dat, zoals de getuige [F] heeft verklaard, de kamers op de vierde verdieping op verzoek van [geïntimeerde] door Zosta zijn voorzien van een bewegend raam en een wc noodzaakt evenmin tot de conclusie dat (Zosta moet hebben geweten dat) verhuur als short stay appartement was uitgesloten.
2.3.9
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Zosta aan [A] of [geïntimeerde] toestemming heeft verleend voor het van artikel 9 van de huurovereenkomst afwijkende gebruik of dat Zosta wel van het afwijkende gebruik op de hoogte heeft moeten zijn en dat gebruik dus in feite heeft gedoogd.
2.4
Nu [geïntimeerde] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, staat vast dat [geïntimeerde] door de verhuur van de appartementen als hotelruimte, heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van de huurovereenkomst van partijen en falen de grieven in het incidentele appel. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van dat appel, waaronder die van de bewijslevering en de stukkenwisseling daarna. De kosten van het pleidooi zullen voor de helft aan het incidenteel appel worden toegerekend. Bij deze stand van zaken heeft Zosta geen belang bij de behandeling van haar bezwaar tegen de inhoud van de laatste akte van [geïntimeerde] .
2.5
Daarmee komt het hof aan het principale appel.
2.6
Met
grief 1 in principaal appel
klaagt Zosta dat de kantonrechter ten onrechte de zogenaamde ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:265 BW ambtshalve heeft toegepast. Of deze klacht terecht is, kan in het midden blijven, aangezien [geïntimeerde] dat beroep in ieder geval in hoger beroep wel heeft gedaan, wat hem vrijstond.
2.7
De
grieven 2, 3 en 4 in principaal appel
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met die grieven betoogt Zosta dat de tekortkoming van [geïntimeerde] , het gebruik van de appartementen als hotel, gevolgd door de verhuur van appartement [adres 4] als gewoon woonhuis aan [B] , anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel de ontbinding van de gehele huurovereenkomst rechtvaardigt.
2.7.1
Voor zover het betoog van Zosta berust op het uitgangspunt dat voor toepassing van de tenzij-clausule is vereist, dat de tekortkoming van een bijzondere aard is, faalt het. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018: 1810) uiteengezet dat het bij de toepassing van artikel 6:265 lid 1 BW slechts erom gaat te bepalen of de tekortkoming, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen,
waaronder
de aard en de betekenis van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding, rechtvaardigt dat de overeenkomst wordt ontbonden. In datzelfde arrest heeft de Hoge Raad als onjuist verworpen de opvatting dat de in de tenzij-clausule neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts bij uitzondering zou kunnen worden toegepast of op een zeldzaam geval betrekking heeft. Daarop strandt het betoog van Zosta dat de beperking van 6:265 BW “een zeer strenge toets betreft”. Ten slotte is blijkens dat arrest ook onjuist de opvatting van Zosta dat aan het bestaan van een alternatieve sanctie in het kader van de toepassing van de tenzij-clausule in het geheel geen betekenis toekomt.
2.7.2
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst slechts de ontbinding van het op pand [adres 2] betrekking hebbende deel van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Het volgende is daartoe redengevend.
2.7.3
De huurovereenkomst heeft betrekking op beide panden, maar die panden zijn goed van elkaar te onderscheiden. Ondanks de aanwezigheid van een interne verbinding zijn zij bouwkundig nog immer te beschouwen als twee afzonderlijke panden. De verbinding kan weer ongedaan worden gemaakt. In het verleden zijn de panden ook daadwerkelijk afzonderlijk van elkaar geëxploiteerd. Het huurcontract leent zich derhalve voor splitsing, waarbij de huur wat betreft pand [adres 1] wordt beheerst door artikel 7:290 e.v. BW en wat betreft [adres 2] door artikel 7:230a BW. Zosta heeft voorts in hoger beroep niet betwist dat de huurprijs, zoals de kantonrechter heeft overwogen, uiteenvalt in een deel voor het hotel en een deel voor het andere pand.
2.7.4
Met de kantonrechter neemt het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] slechts is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst met betrekking tot de appartementen in pand [adres 2] . In hoger beroep heeft Zosta weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] zich ook in andere opzichten niet als goed huurder heeft gedragen, maar die gestelde tekortkomingen zijn door [geïntimeerde] betwist en door Zosta niet voldoende concreet te bewijzen aangeboden, zodat het hof aan die verwijten voorbij gaat.
2.7.5
Door ontbinding van de gehele huurovereenkomst zou [geïntimeerde] , al dan niet via een hem toebehorende vennootschap, financieel ernstig worden getroffen. Bij het doen van de investering kon [geïntimeerde] immers in beginsel ervan uitgaan dat de huurovereenkomst zou voortduren tot 2023. Zosta heeft weliswaar voorgerekend dat [geïntimeerde] inmiddels zijn investering al moet hebben terugverdiend en aangevoerd dat [geïntimeerde] voor zijn levensonderhoud niet van dit ene hotel afhankelijk is, omdat hij (al dan niet via vennootschappen) er verscheidene bezit, maar dat alles neemt niet weg dat de financiële gevolgen van ontbinding van de gehele overeenkomst voor [geïntimeerde] groot zijn. Die gevolgen zijn met name groot door het verlies van het hotel, ten aanzien waarvan [geïntimeerde] nu juist niet is tekortgeschoten. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] de schade op [A] kan verhalen acht het hof te onzeker om daarvan te kunnen uitgaan.
2.7.6
Ter onderbouwing van haar betoog dat ondanks het voorgaande ontbinding van de gehele huurovereenkomst passend en geboden is, heeft Zosta het volgende aangevoerd. Als eigenaar/verhuurder en partij op wier naam de vergunningen voor pand [adres 2] waren gesteld, werd Zosta ook met haar hele vermogen en goede naam geraakt door de handelwijze van [geïntimeerde] , onder meer door brandgevaar en potentiële verzekeringsproblemen. Met betrekking tot beide panden is welbewust één huurovereenkomst aangegaan. [A] en Zosta zouden voor de panden nooit afzonderlijke huurovereenkomsten hebben willen sluiten. Gezamenlijke verhuur biedt synergievoordelen. Door de handelwijze van [geïntimeerde] is het volledige vertrouwen van Zosta in de goede uitvoering van de huurovereenkomst ondermijnd. Van haar kan niet worden gevergd dat zij nog met [geïntimeerde] verder moet. Dit klemt te meer nu [geïntimeerde] voor Zosta een opgedrongen wederpartij is en [geïntimeerde] na de sluiting van de appartementen wederom in strijd met de huurovereenkomst heeft gehandeld. Door in strijd met de huurovereenkomst de appartementen als hotel te gebruiken heeft [geïntimeerde] de negatieve financiële consequenties over zichzelf afgeroepen.
2.7.7
Dat Zosta daadwerkelijk in haar goede naam is geraakt door de handelwijze van [geïntimeerde] acht het hof niet aangetoond (zie ook hierna 2.8.2). Gelet op de bevindingen van de brandweer wil het hof wel aannemen dat het brandgevaar door de hotelmatige verhuur is verhoogd, maar dat gevaar heeft zich gelukkig niet verwezenlijkt, evenmin als de potentiële verzekeringsproblemen. Het hof acht aannemelijk dat gezamenlijke verhuur van de beide panden als hotel en short stay appartementen synergievoordelen met zich brengt, maar die voordelen acht het hof onvoldoende reden om naast het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op [adres 2] , ook het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op het hotel te ontbinden. De panden werden immers in het verleden ook afzonderlijk van elkaar geëxploiteerd. Bovendien is weliswaar niet komen vast te staan dat Zosta verhuur van de appartementen als hotel actief heeft toegestaan of gedoogd, maar moet wel worden geconcludeerd dat Zosta vrijwel niets heeft gedaan om [geïntimeerde] te weerhouden van die verhuur. Zij heeft zich beperkt tot de mededeling in de akte van indeplaatsstelling dat [geïntimeerde] de verplichtingen uit de huurovereenkomst stipt en getrouw diende na te komen. Dat was gelet op het feit dat de appartementen in nagenoeg alle opzichten eruit zagen als hotelkamers, niet erg geschikt om [geïntimeerde] het belang van het onderscheid tussen verhuur als hotel en verhuur als short stay appartement stevig op het hart te binden. Door zo te handelen heeft Zosta ruimte gelaten voor de misvatting aan de zijde van [geïntimeerde] dat het met de consequenties van overschrijding van de grenzen tussen die beide verhuurvormen wel zou meevallen. Dit neemt niet weg dat die overschrijding de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] was, maar geeft de betogen van Zosta over de gevolgen van de handelwijze van [geïntimeerde] wel een wat geforceerd karakter. Ook het argument dat het vertrouwen is geschonden, verliest onder die omstandigheden veel van haar overtuigende kracht. Hieraan doet onvoldoende af dat [geïntimeerde] na de heropening van pand [adres 2] de fout heeft begaan met [B] een huurovereenkomst aan te gaan voor de duur van een jaar, in plaats van de maximale duur van een half jaar. Ook hiervoor geldt dat de aan deze handelwijze verbonden risico’s - verlies van de short stay vergunning - zich niet hebben verwezenlijkt doordat de huurovereenkomst is teruggedraaid.
2.7.8
Gelet op het voorgaande acht het hof ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot het pand [adres 2] een passende, toereikende en voor beide partijen redelijke sanctie. De grieven 2 tot en met 4 in principaal appel zijn dus tevergeefs voorgedragen.
2.8
De kantonrechter heeft de vordering van Zosta tot winstafdracht op grond van het bepaalde in artikel 6:104 BW afgewezen met de motivering dat de door Zosta gestelde reputatieschade, erin bestaande dat Zosta door de gemeente als overtreder werd gezien, en het door haar gestelde verhoogde brandgevaar onvoldoende waren onderbouwd, terwijl voorts niet was gebleken dat [geïntimeerde] als gevolg van de verboden wijze van verhuur meer winst had gemaakt dan hij zou hebben behaald met een toegestane wijze van verhuur. Tegen deze overwegingen is
grief 5 in principaal appel
gericht.
2.8.1
Nu de kantonrechter beide door Zosta in eerste aanleg genoemde schadeposten onvoldoende onderbouwd heeft geacht, beschouwt het hof de overweging van de kantonrechter over de behaalde winst als ten overvloede gegeven. Voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht is immers allereerst vereist dat enige vorm van schade aannemelijk is geworden.
2.8.2
Zosta heeft ook in hoger beroep de door haar gestelde reputatieschade, die door [geïntimeerde] is betwist, op geen enkele manier concreet gemaakt. Dat had wel van haar mogen worden verwacht. Het is immers niet op voorhand een uitgemaakte zaak dat de gemeente verhuurders die door handelingen van hun huurder ongevraagd in een situatie als deze belanden, met afkeuring of wantrouwen beziet. De stellingen van Zosta zijn dus in zoverre onvoldoende gemotiveerd.
2.8.3
Zonder meer toelichting dan Zosta heeft gegeven, valt niet in te zien hoe een verhoogd brandgevaar dat weliswaar gedurende zekere tijd heeft bestaan, maar onontdekt is gebleven en zich uiteindelijk nooit heeft verwezenlijkt, tot schade kan hebben geleid. Ook deze schadepost acht het hof dus niet aannemelijk geworden.
2.8.4
Het voorgaande leidt ertoe dat ook de laatste grief van Zosta geen succes heeft.
2.9
Nu alle grieven van Zosta falen, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het principale appel. De kosten van het pleidooi zullen voor de helft aan dat appel worden toegerekend.
2.10
Alle tegen het bestreden vonnis gerichte grieven zijn hiervoor verworpen. Dat vonnis zal dan ook worden bekrachtigd.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2017, onder bovengenoemd zaaknummer tussen partijen gewezen;
veroordeelt Zosta in de kosten van het geding in principaal appel, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.628,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot heden aan de zijde van Zosta begroot op € 1.611,= voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.