ECLI:NL:RBOVE:2019:3337
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/234510 / KG ZA 19-177
Vonnis in kort geding van 15 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ILG FOOD GROUP B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.W. Vreugdenhil te Emmen.
Partijen zullen hierna ‘ILG’ en (gedaagden gezamenlijk) ‘ [gedaagde 1] ’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
ILG heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding. De behandeling ter terechtzitting is bepaald op 10 juli 2019. Bij die gelegenheid zijn verschenen partijen en advocaten. Namens ILG zijn verschenen de heren [A] en [B] , bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens [gedaagde 1] is verschenen [gedaagde 2] , bijgestaan door mr. [NAAM]. Partijen hebben de zaak toegelicht. Beide partijen hebben daarbij pleitaantekeningen gehanteerd die ook in het geding zijn gebracht. De behandeling ter zitting is geschorst om een vergelijk te beproeven, dit tevergeefs. Na voortzetting van de behandeling is door partijen verzocht om niet (aanstonds) vonnis te wijzen; partijen wensen 11 juli gebruiken om een andersoortig vergelijk te beproeven. In de middag van 11 juli 2019 is door mr. [NAAM]niet is gelukt een vergelijk tot stand te brengen, reden voor ILG om vonnis te vragen Ter zitting was reeds bepaald dat in het geval geen vergelijk wordt gerealiseerd, de meest gerede partij vonnis kan vragen, waarop uitspraak zal worden gedaan op maandag 15 juli 2019.
2
De standpunten van partijen
2.1.
ILG wenst met de gevorderde geboden en dwangsommen te bereiken dat de franchiseovereenkomst van partijen door [gedaagde 1] “gewoon” wordt nagekomen tot 1 december 2019.
2.2.
Door [gedaagde 1] is het standpunt ingenomen dat de gevraagde voorzieningen moeten worden afgewezen omdat de overeenkomst van partijen rechtsgeldig door opzegging is beëindigd per 1 juli 2019, en daarom van nakoming geen sprake meer kan zijn.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
In geschil is de vraag of de voor onbepaalde tijd aangegane franchiseovereenkomst van partijen door opzegging door [gedaagde 1] rechtsgeldig is beëindigd per
1 juli 2019.
3.2.
ILG exploiteert een horeca groothandel-concern onder de handelsnaam ‘Meledi’ met diverse vestigingen in binnen- en buitenland. Partijen hebben al acht jaren een handelsrelatie, waarbij – kennelijk, nu zulks niet is weersproken - beide gedaagden zich hebben verplicht om de inkoop ten behoeve van zijn winkel/groothandel in [plaats] van ILG af te nemen. ILG zorgt ook voor de marketing en reclame, in de kosten waarvan [gedaagde 1] heeft bij te dragen. De in de folders geduide aanbiedingen/producten zijn ook aanwezig in de winkel van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] heeft tot voor kort niet anders dan via ILG de vereiste inkoop afgenomen. [gedaagde 1] heeft zich nimmer hoeven inkopen bij ILG. [gedaagde 1] huurt daartoe langjarig zelfstandig winkelruimte in [plaats] . De samenwerking kan geduid worden als een franchiseovereenkomst, dit met de kanttekening dat de in het geding gebrachte tekst van een “ oude” franchiseovereenkomst nimmer door partijen is ondertekend; naar zeggen van [gedaagde 1] hebben partijen destijds alleen mondelinge afspraken gemaakt en is niet alles overeengekomen wat in de niet-ondertekende franchiseovereenkomst staat vermeld. Tussen partijen staat vast dat zij een duurovereenkomst met elkaar zijn aangegaan. De goederen afkomstig van ILG worden onder dezelfde Meledi-formule in totaal in zes vestigingen in Nederland verkocht. Die vestigingen worden door ILG zelf gerund, met uitzondering van twee franchisekanalen, waaronder deze van ILG en [gedaagde 1] .
3.3.
In dit kort geding moet er voorts vanuit worden gegaan dat de huurovereenkomst die [gedaagde 1] langjarig met een derde heeft gesloten, door die derde rechtsgeldig is opgezegd tegen 1 december 2019. De verhuurder wenst het verhuurde “te tillen naar een hoger segment” met een navenant hogere huur. Het is [gedaagde 1] niet gelukt met de verhuurder een nieuwe overeenkomst te sluiten ingaand per 1 december 2019. In het voorjaar van 2019 is het ILG, ziende dat de huurovereenkomst met [gedaagde 1] ging aflopen per het einde van dit jaar, wel gelukt om deze winkelruimte (na renovatie) te huren van dezelfde verhuurder. In die afspraak is die winkelruimte aanmerkelijk vergroot en moet mede daarom een aanmerkelijk hogere huur worden betaald dan ILG thans voor de kleine winkelruimte betaalt aan de verhuurder. ILG heeft [gedaagde 1] niet betrokken in de onderhandelingen met deze verhuurder die hebben geleid tot de huur door ILG van de verhuurder per – naar de voorzieningenrechter begrijpt – 1 december 2019.
[gedaagde 1] heeft daarvan pas (veel) later weet gekregen.
3.4.
Het is partijen mede in het licht van die ontwikkelingen niet gelukt om nieuwe afspraken te maken over het voortduren van hun franchiseovereenkomst. Het wordt naar zeggen van [gedaagde 1] allemaal veel te duur en hij vreest dat hij onder de door ILG voorgestelde condities, niet dan wel veel minder winstgevend kan draaien. Hem is ook een nieuwe zeer uitgebreide franchiseovereenkomst in concept voorgelegd, die naar zijn zeggen voor hem zo veel zwaarder is dan de huidige afspraken, dat ook daarmee niet kan worden ingestemd. Breekpunten zijn met name de doorberekening van de (veel) hogere toekomstige huur en het door ILG nu ook willen ontvangen van percentage’s van de omzet voor kosten e.d. . [gedaagde 1] heeft zich voorzien van professionele bijstand om zijn businesscase te herberekenen; dat heeft er naar zeggen van [gedaagde 1] toe geleid dat hij in de huidige vorm niet akkoord kan gaan met voortzetting van de franchiseovereenkomst onder de door voorgestelde voorwaarden, dit ook nu ILG niet in onderhandelingen bereid is gebleken “daar wat vanaf te willen doen”.
3.5.
Niet weersproken is dat de overeenkomst van partijen hoe dan ook vanwege voormelde ingrijpende gewijzigde omstandigheid van de beëindiging van de huurovereenkomst met [gedaagde 1] en de continuatie daarvan met ILG zal moeten worden beëindigd. Het is partijen ook niet gelukt om een beëindigingsafspraak te maken.
In dat onderhandelingskader waren partijen elkaar dicht genaderd, maar die onderhandelingen zijn afgebroken om reden van een (juiste) waardering van de onderhanden voorraad. [gedaagde 1] heeft meteen daarna het door partijen overeengekomene opgezegd per 1 juli 2019, en neemt per die datum voor zijn winkel geen goederen meer af van ILG. Alles wat in en rond de winkel kan duiden op de franchise is verwijderd, zo is door [gedaagde 1] ook ter zitting erkend. [gedaagde 1] draait zijn winkel zelfstandig en koopt naar eigen zeggen daartoe thans elders (goedkoper) in. [gedaagde 1] wenst in [plaats] zo snel mogelijk een ander in alle opzichten passend onderkomen te vinden voor zijn winkel, waar hij zelfstandig door kan gaan.
3.6.
Desgevraagd ter zitting heeft ILG meegedeeld dat zij voor de keuze staat om de (vernieuwde en uitgebreide) vestiging in [plaats] zelf te gaan draaien dan wel daarvoor een nieuwe franchiseovereenkomst aan te gaan. De voorzieningenrechter heeft op basis van het besprokene ter zitting wel sterk de indruk gekregen dat ILG er thans in belangrijke mate voor gaat om de vestiging aldaar zelf te gaan draaien, hetgeen haar naar eigen zeggen ook goed afgaat in de andere vestigingen in de randstad. Die indruk is mede gebaseerd op de omstandigheid dat ILG, buiten medeweten van [gedaagde 1] om, zelfstandig de onderhandelingen met de verhuurder is gestart en tot een goede einde heeft gebracht. Kennelijk is daarbij door ILG al geanticipeerd op het “gedwongen” vertrek van
[gedaagde 1] , gebruikmakend van de [gedaagde 1] gegeven opzegging van diens huurovereenkomst per 1 december 2019.
3.7.
Zie aldus in grote lijnen de patstelling waarin partijen zich nu bevinden.
De behandeling van dit kort geding is door partijen benut om te pogen alsnog een beëindigingsafspraak te maken, en toen dat niet was gelukt, is alsnog door partijen gepoogd om nieuwe afspraken over voortzetting van de franchiseovereenkomst te maken. Ook dat is mislukt.
3.8.
De opzegging door [gedaagde 1] per 1 juli 2019, en dus in feite per direct, is ingegeven door lijfsbehoud. [gedaagde 1] wenst zijn onderneming inclusief eigen personeel te behouden en zelfstandig te maken, opdat verplaatsing daarvan naar een andere nog te vinden vestiging in de regio [plaats] kan worden gewaarborgd zonder nog (verder) afhankelijk te zijn van de (verkoop)organisatie en marketing van ILG. Meteen is naar zeggen van [gedaagde 1] overgestapt op eigen inkoop elders. Genoegzaam mag er vanuit worden gegaan dat [gedaagde 1] een onderneming heeft die een bepaalde waarde vertegenwoordigd. Zulks blijkt ook hetgeen door ILG in de mislukte onderhandeling(en) aan [gedaagde 1] is aangeboden als beëindigings-/afrekenvergoeding, waarbij vermelding verdient dat van die bedragen geen deel uitmaakt een terugbetaling van wat [gedaagde 1] als inbreng voor de franchise heeft moeten betalen. Van een dergelijke inbreng is namelijk gen sprake geweest, omdat partijen destijds naar eigen zeggen “gewoon in goed vertrouwen met elkaar zijn gaan samenwerken”.
3.9.
Door ILG is ter staving van haar (spoedeisend) belang aangevoerd dat per
1 juli 2019 [gedaagde 1] dus de afspraken van partijen in het geheel niet meer nakomt, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] de vestiging in [plaats] heeft ontdaan van “alle franchisekenmerken” waaronder de handelsnaam van ILG. Omdat de reclamefolders en andere reclame-uitingen blijven doorgaan, kloppen op die basis gedreven klanten tevergeefs aan bij [gedaagde 1] , die immers het assortiment van ILG niet meer (volledig) verkoopt. ILG vreest dat de huidige situatie tot gevolg heeft dat ernstige schade wordt toegebracht aan haar onderneming en naamsbekendheid. De nieuw te openen vestiging in [plaats] op dezelfde locatie zal daardoor ook schade leiden.
3.10.
Op basis van de beantwoording van ter zitting aan [gedaagde 1] gestelde vragen is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] niet mee wil gaan in de expansiedrang van ILG en dat hij voor zichzelf wil beginnen in ongeveer hetzelfde segment.  Het is hem naar eigen zeggen inmiddels gelukt om elders (goedkoper) in te kopen.
[gedaagde 1] vreest bij voortzetting van de relatie van partijen (veel) minder winst te maken en als ondernemer minder vrijheid te kunnen genieten; de gelijkwaardigheid - die de overeenkomst van partijen naar zeggen van [gedaagde 1] altijd zo kenmerkte - is naar zijn zeggen vertrokken en komt niet meer terug. Dit heeft ook met het over en weer hebben van respect te maken. Door hem is ook aangevoerd dat hij zich vrij kan vestigen met zijn onderneming in en rond [plaats] omdat partijen nimmer een anti-concurrentiebeding zijn overeengekomen. Dit laatste is ter zitting namens ILG erkend: ILG kan niet verhinderen dat [gedaagde 1] zich elders in/bij [plaats] gaat vestigen met een gelijksoortige (groot)handelsonderneming voor de horeca.
3.11.
Uit het hiervoor overwogene blijkt genoegzaam in welke wurggreep partijen elkaar thans houden. In feite willen partijen beide duidelijkheid in deze naar beider zeggen juridisch onzekere situatie.
3.12.
Bij de beoordeling van een geschil als dit heeft de voorzieningenrechter zich in belangrijke mate te laten leiden door wat een bodemrechter in een geschil als dit zou gaan beslissen. Dat duurovereenkomsten wel degelijk onder omstandigheden opzegbaar kunnen zijn, is geen nieuws voor partijen. Partijen zijn daar ter zitting ook uitgebreid op ingegaan. De voorzieningenrechter zal een en ander hier niet nog eens herhalen. De hier aan te leggen maatstaf is voor beide partijen voldoende duidelijk. Feit is wel dat er in dit geding vanuit moet worden gegaan dat nu daarover geen afspraken zijn gemaakt, het vertrek van
[gedaagde 1] kennelijk “met gesloten beurzen”’ zal gaan plaatsvinden, waarbij op
[gedaagde 1] als huurder de verplichting blijft rusten om de huur voor de winkel door te betalen tot 1 december 2019. Niet is gebleken van een onvoorwaardelijk gedaan aanbod van de verhuurder om [gedaagde 1] bij eerder vertrek te ontheffen van de betaling van huur. Evenmin is gebleken van het bestaan van een onvoorwaardelijke toezegging van ILG om de huur voor [gedaagde 1] te betalen tot 1 december 2019, bij eerder vertrek van [gedaagde 1] uit het gehuurde. [gedaagde 1] wordt hier door niemand financieel geholpen. De beëindiging per 1 juli 2019 door [gedaagde 1] is met name ingegeven om zo snel mogelijk zijn onderneming op eigen benen te laten staan, opdat deze mede daardoor snel naar elders verplaats kan gaan worden, zonder daarbij (verder) afhankelijk te zijn van ILG. Desgevraagd heeft [gedaagde 1] ter zitting verklaard dat het zou moeten gaan lukken om ruim voor 1 december 2019 passende betaalbare huisvesting te vinden voor zijn onderneming in of nabij [plaats] . Hij is daar naar eigen zeggen nu ook al druk mee doende.
3.13.
Een en ander afwegend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beëindiging van de overeenkomst van partijen per 1 juli 2019 als onredelijk moet worden geoordeeld. Dat is te abrupt geweest en heeft het voor ILG onmogelijk gemaakt om tijdig adequaat op de aankomende (tijdelijke) situatie in [plaats] te anticiperen. De kans moet aanmerkelijk worden geacht dat de bodemrechter hierover oordelend, zal komen tot het oordeel dat die opzegging in rechte steek/stand houdt met dien verstande dat die eerst heeft te gelden per
1 oktober 2019. Die datum als beëindigingsdatum van het door partijen overeengekomene doet meer recht aan de belangen over en weer, zoals die hiervoor zijn geschetst. Aldus krijgt ILG meer en beter tijd en gelegenheid om voorzieningen te treffen opdat haar handelsdebiet in [plaats] en omstreken minder schade gaat leiden door het vertrek van [gedaagde 1] als afzetkanaal van haar producten, en natuurlijk ook door de leegstand van de betreffende winkelruimte tijdens de verbouw/renovatie door de verhuurder per kennelijk
1 december 2019. [gedaagde 1] heeft de uit de (franchise)overeenkomst voortvloeiende afnameverplichting van de goederen zoals deze tot uitdrukking komen in de reclamefolders en andere reclame-uitingen tot 1 oktober 2019 na te komen, en wel in deze vestiging van [gedaagde 1] aan de [adres] te [plaats] . Daarin is immers, gelet op de stelling van ILG, de essentie van het door ILG gevorderde gelegen. De gevorderde nakoming door [gedaagde 1] ‘op de wijze zoals tussen partijen te doen gebruikelijk was’, kan niet worden toegewezen. Dat is – mede gelet op de discussie tussen partijen wat zij nu exact zijn overeengekomen – te onbepaald. De vorderingen van ILG zullen dan ook worden toegewezen in na te melden zin.
3.14.
Niet zal worden toegewezen de vordering van ILG om [gedaagde 1] te verbieden om stappen te zetten om zelf activiteiten te ontplooien en haar onderneming te verplaatsen tot 1 december 2019. Ter zitting is immers door ILG erkend dat partijen geen anti-concurrentiebeding zijn overeengekomen. Die stappen mogen ook reeds worden gezet tijdens de samenwerking tot 1 oktober 2019, mits de winkel aan de [adres] te [plaats] adequaat blijft functioneren op basis van inkoop en afname bij ILG tot die datum van
1 oktober 2019. De vordering van ILG om [gedaagde 1] te verbieden om klanten en relaties aan te zetten tot beëindiging of wijziging van de commerciële relatie met Meledi en/of ILG zal op grond van het voorgaande eveneens worden afgewezen.
3.15.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, maar beperkt en gemaximeerd.  [gedaagde 1] verbeurt niet eerder een dwangsom dan twee weken na betekening van dit vonnis voor elke dag dat hij niet aan de afnameverplichting zoals hierna onder 4.1. is weergegeven voldoet. [gedaagde 1] kan die twee weken benutten om de aanwezige voorraad en de in te kopen Meledi-voorraad te herschikken.
3.16.
Om reden dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter de kosten compenseren op na te melden wijze.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
gebiedt gedaagden gezamenlijk om tot 1 oktober 2019 de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen in die zin dat zij gezamenlijk verplicht zijn de goederen zoals deze tot uitdrukking komen in de reclamefolders en andere reclame-uitingen tijdig in te kopen en af te nemen bij ILG, zulks op straffe van een dwangsomveroordeling van gedaagden gezamenlijk van € 10.000,00 voor elke dag dat gedaagden gezamenlijk, na veertien dagen na de betekening van dit vonnis in gebreke blijven hieraan te voldoen, en zulks tot een eenmalig maximum van € 200.000,00 is bereikt;
4.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.3.
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
4.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2019.
type:
coll: