ECLI:NL:OGHACMB:2019:166
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
Registratienummers: AUA201801923 en AUA2018H00010
Uitspraak: 27 augustus 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA
,
zetelend in Aruba,
oorspronkelijk verweerder,
thans appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
gemachtigde: mr. M.P. Jansen (DWJZ),
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonende in Aruba,
oorspronkelijk verzoeker,
thans geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,
procederend in persoon,
De partijen worden verder het Land en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 15 januari 2019 ingekomen beroepschrift is het Land in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 4 december 2018 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
1.2
In dat beroepschrift heeft het Land beroepsgronden geformuleerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, kosten rechtens.
1.3 [
geïntimeerde] heeft bij 13 juni 2019 ingekomen verweerschrift verweer gevoerd met een conclusie die ertoe strekt dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen.
Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel geappelleerd met het verzoek dat het Hof het Land zal veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerde] van een bedrag van
Afl. 100.000,- dan wel een door het Hof te bepalen bedrag als vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden materiële en immateriële schade.
1.4
Op de zitting van het Hof in Aruba op 17 juni 2019 is de zaak behandeld, waarbij [geïntimeerde] en mr. [NAAM]hebben gevoerd.
1.5
Aansluitend is beschikking aangezegd en nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.
2.1.2 [
geïntimeerde] is op 1 januari 2015 tegen een salaris van Afl. 8.915,- per maand vermeerderd met een toelage van 25%, in dienst getreden bij het Bureau van de Minister van Algemene Zaken, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling in de functie van beleidsadviseur voor de duur van de regeerperiode van het kabinet Eman II.
2.1.3
Dit dienstverband is op 15 november 2016 vastgelegd in een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Hierin is onder meer bepaald:
‘dat de werkgever met de werknemer een burgerlijk rechtelijke 	arbeidsovereenkomst aangaat,
dat op grond van artikel 1613y, tweede 	lid van het Burgerlijk Wetboek 	van Aruba, de bepalingen van de 	zevende Titel A van het Burgerlijk 	Wetboek van Aruba niet van toepassing zijn op personen in dienst van 	de overheid, tenzij deze bepalingen uitdrukkelijk in deze overeenkomst 	van toepassing worden verklaard
.’
In artikel 4 lid 3 van de overeenkomst wordt de vijfde afdeling van de zevende titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW-A) van toepassing verklaard met uitzondering van artikel 1615f. Artikel 9 voorziet in een mogelijkheid tot opzegging tegen een maand voor beide partijen.
2.1.4
Onder verwijzing naar een door de Ministerraad op 27 januari 2015 genomen besluit om (bepaald) kaderpersoneel dat minimaal 1 jaar op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was geweest per 1 januari 2016 als ambtenaar in vaste dienst te benoemen, heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 januari 2017 aan de Minister van Toerisme, Transport, Milieu en Energie verzocht hem vooruitlopend op die beslissing van 27 januari 2015 als beleidsmedewerker (jurist) in vaste pensioengerechtigde dienst te benoemen bij de Departamento Transporte Publico (DTP).
2.1.5
Op 28 maart 2017 heeft DTP, met als motivering dat er een formatieplaats voor beleidsmedewerker is vrijgekomen en dat [geïntimeerde] wat betreft kwalificaties en achtergrond aan de selectiecriteria en functievereisten voldoet, positief geadviseerd over het “sollicitatie verzoek dhr. Alexander [geïntimeerde]” en verzocht hem indien mogelijk op korte termijn naar DTP over te plaatsen, waarbij nog wordt aangetekend dat de huidige DTP-begroting geen ruimte biedt voor uitbetaling van zijn salaris.
2.1.6
Bij brief van 15 mei 2017 heeft de Minister, onder verwijzing naar een besluit van de Minsterraad van 9 mei 2017, bevestigd akkoord te zijn met de benoeming in tijdelijke dienst van [geïntimeerde] als juridisch beleidsmedewerker per 1 november 2017.
2.1.7.
Op 15 juni 2017 heeft DTP aan de Departamento Recurso Humano (DRH) bericht dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden bij DTP per 1 november 2017 zal aanvangen.
2.1.8
Op 23 augustus 2017 heeft DRH de Minister geadviseerd de beslissing van de Ministerraad van 9 mei 2017 te heroverwegen en [geïntimeerde] niet in tijdelijke dienst te benoemen maar om hem op basis van een arbeidsovereenkomst conform BRA in dienst te nemen bij DTP in de functie van beleidsmedewerker. Opgemerkt wordt dat [geïntimeerde] bij deze inschaling achteruitgaat in inkomen en dat alle toegekende toelagen komen te vervallen.
2.1.9
De Ministerraad van het toen demissionaire kabinet Eman II heeft op 20 oktober 2017 de beslissing van 9 mei 2017 gehandhaafd met dien verstande dat [geïntimeerde] in vaste dienst wordt benoemd.
2.1.10 [
geïntimeerde] is op 1 november 2017 bij DTP begonnen en ontvangt sindsdien zijn lagere salaris van Afl. 6.175,-.
2.1.11
Op 30 november 2017 heeft DRH de Minister geadviseerd de besluiten van 9 mei 2017 en 20 oktober 2017 te heroverwegen en [geïntimeerde] niet in tijdelijke of vaste dienst te benoemen, maar om hem met ingang van 1 november 2017 in dienst te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar tegen voornoemd salaris (schaal 12.1).
2.1.12
Op 6 december 2017 heeft de Ministerraad zijn eerdere beslissingen ingetrokken en besloten het dienstverband met [geïntimeerde] te beëindigen met inachtneming van de toepasselijke of wettelijke opzegtermijn en de zaak in handen gesteld van DRH.
2.1.13
Bij brief van 27 december 2017 heeft het Land het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd met in achtneming van een maand opzegtermijn, derhalve ingaande 31 januari 2018. In de brief is onder meer te lezen;
“U had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het Land. Deze 	is aangegaan voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Eman 	II en verliep van rechtswege op 31 oktober 2017.
In de vergadering van de ministerraad van 20 oktober 2017 (BE-77/17 	(Annex)) is besloten om u een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te 	bieden of om u in tijdelijke dienst te benoemen. Deze beslissing is 	genomen tijdens de periode van het afscheidsbeleid, dan wel de 	demissionaire periode van het kabinet Eman II. Een dergelijk besluit is 	in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, daar het 	afgetreden kabinet het nieuwe kabinet niet voor een voldongen feit mag 	plaatsen.
[…]
In de vergadering van de Ministerraad van 6 december 2017 (BE-07/17) 	is besloten tot intrekking van de beslissing van de Ministerraad van 20 	oktober 2017 (BE-77/17) (Annex).
[…]
Uw dienstverband wordt, met in achtneming van één maand 	opzegtermijn, ingaande 31 december 2017 opgezegd en derhalve 	definitief eindigend op 31 januari 2018
.’
2.2 [
geïntimeerde] acht het ontslag kennelijk onredelijk en had met dat standpunt in eerste aanleg succes. In de bestreden beschikking heeft het Gerecht het volgende beslist:
5.1
veroordeelt het Land om het dienstverband tussen partijen met 	ingang van 1 februari 2018 te herstellen en het overeengekomen loon 	aan [geïntimeerde] te betalen tot aan de dag dat het dienstverband   rechtsgeldig 	is geëindigd;
5.2
bepaalt dat de verplichting tot herstel van het dienstverband en 	betaling van het loon vervalt zodra en op het moment dat het Land aan 	[geïntimeerde] een afkoopsom betaalt van Afl. 50.000,00, met dien verstande dat de verplichting van het Land om aan [geïntimeerde] zijn salaris te betalen pas vervalt vanaf het moment dat voormelde afkoopsom aan [geïntimeerde] is 	voldaan;
5.3
bepaalt dat het Land tot uiterlijk 1 januari 2019 gebruik kan maken 	van de mogelijkheid om de in 5.2 genoemde afkoopsom te betalen;
5.4
veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, aan de zijde van 	[geïntimeerde] tot op heden begroot Afl. 50,00 griffierecht;
2.3
Het tegen deze beslissingen gerichte principaal hoger beroep van het land slaagt op grond van het volgende.
2.4 [
geïntimeerde], van 2006 tot 31 oktober 2013 Statenlid, was tegen een relatief hoog salaris werkzaam als beleidsadviseur  voor de Minister, een politiek geprofileerde functie. In zijn arbeidsovereenkomst was opgenomen dat deze zou eindigen met de regeerperiode Eman II. Wat van een dergelijke voorwaarde verder ook zij, uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] zich van deze eindigheid  terdege bewust is geweest.
2.5 [
geïntimeerde] heeft reeds vanaf begin 2017 stappen gezet om te worden benoemd als ambtenaar en met het oog daarop verzocht hem in een andere functie, als beleidsmedewerker bij DTP te benoemen. Tot een benoeming als ambtenaar is het niet gekomen, maar er is medio 2017 wel besloten dat [geïntimeerde] per 1 november 2017 bij DTP zou worden geplaatst. Aan deze beslissing is geen (uitgebreide) sollicitatieprocedure voorafgegaan; wel is er de verklaring van DTP dat [geïntimeerde] aan alle vereisten voldoet.
2.6
Toen [geïntimeerde] op 1 november 2017 bij DRH begon was er nog geen nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst met hem gesloten waarin de rechtspositie van [geïntimeerde] en zijn nieuwe arbeidsvoorwaarden, zoals de bepaling van de duur van het dienstverband, waren vastgesteld.
2.7
Hoewel de beperking die was opgenomen in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk niet zonder meer impliceert dat de aanstelling van [geïntimeerde] bij het Land in 2015 een zuiver politieke was, heeft [geïntimeerde] met dat beding wel aanvaard dat een nieuw kabinet zelfstandig zou kunnen beoordelen met wie van de werknemers wier contract was afgelopen het, uit de schaarse publieke middelen, een nieuwe arbeidsovereenkomst zou aangaan. Voor deze beoordeling tijdens een overgangsperiode moet het Land ook enige tijd worden gegund.
2.8
Tegen deze achtergrond mocht [geïntimeerde] er niet zonder meer van uitgaan dat het besluit om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden dat door de oude regering was genomen en nog niet was geformaliseerd door het nieuwe kabinet zou worden uitgevoerd. Dat [geïntimeerde] in afwachting van nadere besluitvorming en formalisering daarvan  per 1 november 2017 op de payroll was geplaatst en ruim een maand tegen betaling in zijn nieuwe functie heeft kunnen werken is onvoldoende om aan te nemen dat de [geïntimeerde] er op heeft mogen vertrouwen dat beoogde overeenkomst reeds tot stand was gekomen. Dat zijn eerste dienstverband ook pas (veel) later was geformaliseerd legt in dit verband, gelet op rov. 2.7, weinig tot geen gewicht in de schaal.
2.9
Het Land heeft [geïntimeerde] tijdig laten weten dat hij geen nieuw dienstverband zou krijgen. Dat het Land dit in hoogst verwarrende bewoordingen heeft gedaan is zeker, maar tot gerechtvaardigd vertrouwen bij [geïntimeerde] kan het niet leiden of bijdragen. Kennelijk heeft het Land zich op de beëindiging van rechtswege willen beroepen en daarbij de gevolgen van de hem door genomen bedenktijd netjes willen regelen door op te zeggen tegen een maand.
2.10
Zou echter worden aangenomen dat er na 17 november 2017 wel een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, dan had deze vooralsnog nog geen bepaalde inhoud. In elk geval golden niet de oude voorwaarden, mede omdat artikel 7A:1615f BW-A in de oude overeenkomst expliciet buiten toepassing was verklaard. Ingevolge artikel 7A:1613y lid 2 BW-A werd deze nieuwe overeenkomst niet beheerst door de zevende Titel van Boek 7A:BW-A (met zijn bepalingen inzake de opzegging) en dient aan de hand van de maatstaven van artikel 6:248  BW-A (nader gekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) te worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst tegen een maand kon worden opgezegd.
2.11
In het licht van de in rov. 2.4 – 2.7 genoemde omstandigheden moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Dat [geïntimeerde] vanwege zijn ambtelijke achtergrond en zijn leeftijd niet eenvoudig in de private sector aan de slag komt is, voor zover juist, op zichzelf een zwaarwegende factor, maar het was ook een aan de eerdere overeenkomst inherent risico. De omstandigheid dat [geïntimeerde] een goed functionerende kracht was, en zijn functie een reële en nog steeds bestaande, had aan beëindiging wegens het verstrijken van de bepaalde tijd niet kunnen afdoen. Zij weegt dan ook niet zwaar bij de beoordeling of de nieuwe overeenkomst, die slechts is ontstaan doordat het Land zich niet meteen op de beëindiging heeft beroepen, kan worden opgezegd. Van de handelwijze van het Land heeft [geïntimeerde] geen relevant nadeel, maar slechts voordeel gehad doordat hij vier maanden langer is betaald dan was voorzien.
2.12
Het incidenteel beroep behelst een nadere vordering die, gelet op het vorenstaande, niet toewijsbaar is.
2.13
De bestreden beschikking zal worden vernietigd en de verzoeken van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
wijst de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.B. van den Enden, F.W.J. Meijer en
J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 27 augustus 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.