ECLI:NL:RBOVE:2019:2291
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/232001 / KG ZA 19-107
Vonnis in kort geding van 3 juni 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. P.E. van Dam te Capelle aan den IJssel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEWO TRADING & INVESTMENT B.V.
,
gevestigd te Bornerbroek,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.G.M. van Zutphen te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiser] en Jewo genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 3 mei 2019,
producties 1 t/m 20 aan de zijde van [eiser] ,
de fax d.d. 16 mei 2019 met producties 1 t/m 4 aan de zijde van Jewo,
de e-mail d.d. 17 mei 2019 met 2 productie aan de zijde van [eiser] ,
de mondelinge behandeling op 17 mei 2019,
de pleitnota van [eiser] ,
de pleitnota van Jewo.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In november 2018 heeft Jewo aan Darner B.V., gevestigd te Donrijp (hierna te noemen: Darner) een pleziervaartuig van het merk/type Ten Broeke, bouwjaar 1989, genaamd De Tukker (hierna te noemen: de boot) verkocht.
2.2.
Op 4 december 2018 heeft Darner de boot aan [eiser] verkocht voor een bedrag van € 46.000,00. Darner en [eiser] spraken af dat [eiser] een bedrag van € 40.000,00 direct na de koop aan Darner zou betalen en een bedrag van € 6.000,00
in april 2019, althans op een in overleg te bepalen datum. De boot zou tot april 2019 bij Darner blijven liggen.
2.3.
Bij factuur van 5 december 2018 heeft Darner de koopsom ad € 46.000,00 aan  [eiser] in rekening gebracht. [eiser] heeft een bedrag van € 40.000,00 op    5 december 2018 aan Darner voldaan.
2.4.
Op de koopovereenkomst tussen Darner en [eiser] en de factuur van Darner aan [eiser] wordt verwezen naar de HISWA-voorwaarden. Artikel 16 van de HISWA-voorwaarden luidt, voor zover van belang:
1. Als de consument een zaak en/of onderdelen van de ondernemer koopt, sluiten ze hiervoor een koop-/verkoopovereenkomst. De betreffende zaak en/of onderdelen (inclusief alle materialen en toebehoren die voor de zaak bestemd zijn) worden geacht aan de consument te zijn geleverd op het moment dat de partijen overeenstemming hebben bereikt en de consument een aanbetaling heeft gedaan.
2. De levering vindt plaats onder eigendomsvoorbehoud. Dat betekent dat de geleverde zaken eigendom blijven van de ondernemer zolang de consument niet volledig aan al zijn betalingsverplichtingen uit de koop-/verkoopovereenkomst heeft voldaan. Onder die betalingsverplichtingen vallen ook de verzekeringskosten die in lid 4 zijn genoemd.
3. Vanaf het moment van de levering draagt de consument de risico’s die met de verkochte zaak gepaard gaan.(…)
2.5.
Op 29 december 2018 hebben [eiser] , zijn vrouw en de heer [A] (directeur van Jewo) samen de boot bezocht.
2.6.
[eiser] heeft de boot per 18 januari 2019 verzekerd.
2.7.
Op 5 februari 2019 is een pandakte van 11 november 2019 tussen Darner en Jewo met betrekking tot de boot geregistreerd. De pandakte vermeldt -voor zover thans van belang- dat Jewo aan Darner een opdracht heeft gegeven om een sloep te bouwen met merknaam MAXX 27 Zarro. In verband met deze opdracht heeft Jewo een voorschot betaald aan Darner van in totaal € 153.349,00. In het kader van deze rechtsverhouding heeft Darner de boot aan Jewo verpand.
2.8.
Bij brief van 28 februari 2019 heeft Jewo aan Darner het pandrecht op de boot ingeroepen.
2.9.
In de periode tussen eind februari 2019 en begin maart 2019 heeft Jewo de boot bij Darner weggehaald of doen weghalen.
2.10.
Op 8 maart 2019 is Darner in staat van faillissement verklaard.
2.11.
Op 15 maart 2019 heeft [eiser] aangifte van diefstal van de boot gedaan.
2.12.
Op 18 april 2019 heeft [eiser] beslag tot afgifte op de boot doen leggen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a.	Jewo te gebieden om onmiddellijk na dit vonnis, althans onmiddellijk na betekening van het vonnis, alle handelingen als ware zij eigenaar of pandhouder van de boot, daaronder begrepen elke handeling gericht of inhoudende vervreemding of bezwaring van de boot of de uitwinning van een (vermeend) pandrecht te staken en gestaakt te houden,
b.	Jewo te gebieden om binnen 24 uur na dit vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, de boot aan [eiser] af te (doen) geven en al het daartoe nodige te doen, onder verschaffing aan [eiser] van alle in het bezit van Jewo zijnde sleutels en/of andere bij de boot behorende zaken, alles op straffe van een dwangsom van     € 1.000,00 per dag of dagdeel dat Jewo met de nakoming daarvan in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00,
c.	Jewo te veroordelen tot betaling (bij wijze van voorschot) aan [eiser] van een door de rechter vast te stellen vergoeding ter zake van de kosten van de ligplaats van de boot, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening,
d.	Jewo te veroordelen tot betaling (bij wijze van voorschot) aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 1.494,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening,
e.	Jewo te veroordelen tot betaling (bij wijze van voorschot) aan [eiser] van de beslagkosten van € 1.938,63, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening,
f. 	Jewo te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en -voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de termijn van veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag van de algehele voldoening.
3.2.
[eiser] stelt daartoe -kort gezegd- dat hij eigenaar is van de boot en dat Jewo geen pandrecht op de boot heeft. [eiser] wenst zijn boot terug en vordert onder meer veroordeling van Jewo tot afgifte van de boot.
3.3.
Jewo voert verweer. Zij stelt dat op de boot een geldig pandrecht is gevestigd, dat later is omgezet in een geldig vuistpand door overdracht van de boot in de macht van Jewo. De aanspraken van [eiser] kunnen dit niet beletten. [eiser] is in de optiek van Jewo (nog steeds) geen eigenaar, althans het pandrecht gaat voor op zijn eigendomsaanspraken. De vorderingen van [eiser] moeten volgens Jewo dan ook worden afgewezen.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Jewo ter zitting heeft verklaard de door [eiser] overgelegde e-mail met 2 producties d.d. 17 mei 2019 niet te kennen. Jewo heeft bezwaar gemaakt tegen het betrekken van deze e-mail bij de onderhavige procedure. [eiser] heeft hierop verklaard dat de e-mail d.d. 17 mei 2019 om 9:21 uur naar de rechtbank en om 9:23 uur naar [eiser] is verzonden. Jewo heeft eerst op                  16 mei 2019 producties 1 t/m 4 gestuurd zodat [eiser] ook niet eerder heeft kunnen reageren. Bovendien had Jewo de verklaring van de heer [B] (productie 4) eerder kunnen overleggen nu deze verklaring reeds op 6 mei 2019 is opgemaakt. [eiser] maakt dan ook bezwaar tegen de door Jewo overgelegde fax d.d. 16 mei 2019 met producties 1 t/m 4. De voorzieningenrechter heeft beslist dat zowel de fax d.d. 16 mei 2019 met producties aan de zijde van Jewo als de e-mail d.d. 17 mei 2019 met producties aan de zijde van [eiser] onderdeel uitmaken van deze procedure. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Bovendien heeft de voorzieningenrechter de mondelinge behandeling voor een leespauze geschorst om Jewo de gelegenheid te bieden van de fax d.d. 17 mei 2019 met producties kennis te nemen en zich voor te bereiden op een eventueel verweer daartegen.
4.2.
Het geschil spitst zich toe op de vraag welke partij welke rechten op de boot heeft en indien beide partijen rechten hebben, hoe deze rechten zich onderling verhouden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onderhavige zaak zich niet leent voor beantwoording van deze vragen. Er is immers sprake van een groot aantal onduidelijkheden en geschilpunten van zowel feitelijke als juridische aard. Op voorhand kan de (on)juistheid van de stellingen van partijen niet louter uit de door hen overgelegde stukken worden afgeleid.
4.3.
Allereerst is onduidelijk of op de koopovereenkomst tussen Darner en                 [eiser] d.d. 4 december 2018 de HISWA-voorwaarden van toepassing zijn. Weliswaar wordt op de koopovereenkomst tussen Darner en [eiser] en op de factuur van Darner aan [eiser] verwezen naar de HISWA-voorwaarden, maar onduidelijk is of deze voorwaarden ook vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] ter hand zijn gesteld. [eiser] schept hierover zelf ook geen duidelijkheid door zich enerzijds te beroepen op artikel 16.1 van de HISWA-voorwaarden (ter onderbouwing van het standpunt dat de boot aan hem is geleverd), maar anderzijds te stellen dat hij voor zover nodig en indien de curator een beroep zal doen op artikel 16.2 van de HISWA-voorwaarden, deze zal vernietigen omdat de voorwaarden niet aan hem ter kennis zijn gebracht (punt 31 van de dagvaarding).
4.4.
Partijen verschillen voorts over de vraag of de boot aan [eiser] is geleverd. [eiser] stelt dat de boot aan hem is geleverd, hetgeen Jewo betwist. De voorzieningenrechter overweegt dat -indien de HISWA-voorwaarden van toepassing zouden zijn op de overeenkomst tussen Darner en [eiser] - het de vraag is welke betekenis in deze zaak aan artikel 16 van de HISWA-voorwaarden moet worden toegekend. Dit klemt temeer nu vast staat dan [eiser] een bedrag van € 6.000,00 (nog) niet aan Darner heeft betaald. Indien de HISWA-voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, is relevant of levering door bezitsverschaffing (i.c. overdracht van sleutels) heeft plaatsgevonden. [eiser] stelt dat dat het geval is en heeft ter onderbouwing een verklaring d.d. 16 mei 2019 van [C] , financieel administratief medewerker bij Darner, in het geding gebracht. Jewo stelt dat dat niet het geval is en heeft ter onderbouwing een verklaring overgelegd d.d. 6 mei 2019 van [B] , bestuurder van Darner. De voorzieningenrechter kan thans zonder nader onderzoek niet vaststellen welke partij het gelijk in dit verband aan zijn kant heeft.
4.5.
Indien zou blijken dat de boot op omstreeks 4 december 2018 niet aan [eiser] is geleverd en/of [eiser] toen (nog) geen eigenaar van de boot is geworden, is vervolgens relevent of Jewo een pandrecht op de boot heeft. Jewo stelt dat Darner ( [B] ) en Jewo ( [A] ) op 11 oktober 2018 zijn overeengekomen dat Jewo een pandrecht op de boot heeft. Het pandrecht is ook vermeld op de factuur van        13 november 2018 van Jewo aan Darner. Darner heeft volgens Jewo ook aan [eiser] medegedeeld hoe de verhoudingen tussen Jewo en Darner waren en dat de boot pas zou worden geleverd aan [eiser] als de MAXX 27 Zarro gereed was. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [B] van 6 mei 2019. Ter zitting heeft          mr. [NAAM]dat de pandakte eerst op 5 februari 2019 is geregistreerd. Dit is volgens hem te verklaren uit het feit dat zowel [A] als de Belastingdienst er iets langer over hebben gedaan.
4.6.
[eiser] stelt daarentegen dat Jewo geen pandrecht op de boot heeft. De pandakte is niet gedateerd. [eiser] vermoedt dat de facturen van Jewo aan Darner zijn vervalst. Op de factuur van 13 november 2018 van Jewo aan Darner betreffende de verkoop van de boot aan Darner, zoals gevoegd bij de pandakte, wordt immers geen melding van het pandrecht gemaakt. Op dezelfde factuur, zoals Jewo die bij de brief          d.d. 28 februari 2019 (inroepen pandrecht) heeft gevoegd, wordt plotseling wel melding gemaakt van een pandrecht. Als al juist is dat Jewo en Darner op 11 november 2018 een pandrecht zijn overeengekomen, dan is dat pandrecht eerst gevestigd door registratie op        5 februari 2019. [eiser] wist niet van het bestaan van enig pandrecht af. Aan hem is ook niet medegedeeld dat de levering van de boot eerst kon plaatsvinden na levering van de MAXX 27 Zarro aan Jewo, aldus [eiser] .
4.7.
De voorzieningenrechter kan thans -indien al relevant- zonder nader onderzoek niet  vaststellen of Jewo een rechtsgeldig pandrecht heeft op de boot en wat Darner en/of Jewo daarover gecommuniceerd hebben met [eiser] . De voorzieningenrechter kan de (on)juistheid van de stellingen van partijen in de verband niet uit de overgelegde stukken afleiden.
4.8.
Ten slotte acht de voorzieningenrechter van belang dat -indien al zou blijken dat Darner de boot onder eigendomsvoorbehoud aan [eiser] heeft geleverd en Jewo op 5 februari 2019 een pandrecht op de boot heeft gekregen- vervolgens de vraag is welke consequenties dit voor partijen heeft. Ook hier stellen partijen zich op verschillende standpunten, zonder dat gezegd kan worden dat een van hen het gelijk voorshands aan zijn zijde heeft.
4.9.
Gelet op het vorenstaande is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. De aard van een kort geding procedure leent zich hiervoor niet. Een bodemprocedure is daarvoor de geschikte weg. Gelet hierop zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
4.10.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jewo worden begroot op:
griffierecht			€ 1.992,00
salaris advocaat
€    980,00
Totaal				€ 2.972,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Jewo tot op heden begroot op € 2.972,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2019.
type:
coll: