ECLI:NL:GHDHA:2017:2923
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.184.016/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/478045/HA ZA 14-1316
arrest van 25 juli 2017
inzake
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te Zoetermeer,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. J. de Graaff te Den Haag,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te Zoetermeer,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. W.P. van Hulten te Roosendaal.
Het geding
Bij exploot van 21 december 2015 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 23 september 2015. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering/verandering van eis (met producties) heeft [appellanten] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel tevens houdende wijziging/aanvulling van eis (met producties) heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Hierbij zijn twee grieven aangevoerd. Voorts heeft [geïntimeerden] zijn eis gewijzigd. [appellanten] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties).
Vervolgens hebben partijen op 29 mei 2017 de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM], voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. [NAAM], voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Met het oog op het pleidooi heeft [appellanten] nog de producties A tot en met P overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 23 september 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
1.1
[appellanten] is sinds 22 februari 2001 gezamenlijk eigenaar van het woonhuis
met tuin, erf, ondergrond en verder toebehoren, staande en gelegen aan het [adres 1]
. Dit perceel is kadastraal bekend onder nummer [kadasternummer 1] . [geïntimeerden]   is sinds
17 april 2000 gezamenlijk eigenaar van het naastgelegen hoekwoonhuis met erf, ondergrond
en verder toebehoren, staande en gelegen aan het [adres 2] , kadastraal bekend onder
nummer [kadasternummer 2] . Beide percelen zijn gelegen in de woonwijk Meerzicht te Zoetermeer en
maken deel uit van een blok woningen dat in 1972 in opdracht van de gemeente Zoetermeer
is gebouwd. De gemeente Zoetermeer heeft (onder meer) voornoemde percelen op 29
december 1972 in eigendom overgedragen aan de algemene woningbouwvereniging Beter
Wonen. Bij akte van fusie van 26 april 1995 is het vermogen van Beter Wonen overgegaan
op Stichting Vestia, eveneens een woningbouwcorporatie.
1.2
In de periode van 29 december 1972 tot 1 februari 1996 zijn de percelen met
nummers [kadasternummer 2] en [kadasternummer 1] aan particulieren verhuurd geweest. Stichting Vestia heeft het
perceel met nummer [kadasternummer 1] bij notariële akte van levering van 1 februari 1996 aan de heer
[A] en mevrouw [B] in eigendom overgedragen. Eveneens bij
notariële akte van levering van 1 februari 1996 is het perceel met nummer [kadasternummer 2] in eigendom
overgedragen aan de heer [C] en mevrouw [D] . De kopers waren
voormalige huurders van de betreffende woningen.
1.3
Voormelde notariële akte van levering van het perceel met nummer [kadasternummer 2]
( [adres 2] ) bevat, voor zover relevant, de navolgende bepalingen:
" Vestiging erfdienstbaarheden
Ter uitvoering van hetgeen tussen koper en verkoper bij het sluiten van de
koopovereenkomst is overeengekomen, worden bij deze gevestigd en aangenomen over en
weer ten laste en ten behoeve van het verkochte, en ten laste en ten behoeve van de
kadastrale percelen gemeente Zoetermeer, sectie E nummers [kadasternummer 3] , [kadasternummer 4] tot en met [kadasternummer 5] en
[kadasternummer 6] tot en met [kadasternummer 7] , eigendom van verkoper, de erfdienstbaarheden, waardoor de
feitelijke toestand van de woningen, behorende tot het blok woningen waarvan het verkochte
deel uitmaakt, ten opzichte van elkaar rechtens gehandhaafd blijft, ook indien die toestand
in strijd mocht zijn met het burenrecht. Onder bedoelde erfdienstbaarheden zijn in ieder
geval begrepen:
a. de erfdienstbaarheid van waterloop en drop, de erfdienstbaarheid van gootrecht en
de erfdienstbaarheid van afvoer van faecaliën en huishoudwater, alle uit te oefenen
via de bestaande buizen, leidingen en goten;
b. de erfdienstbaarheid tot het hebben en houden van kabels, leidingen en buizen ten
dienste van: de ontvangst van radio en televisie, het telefoonverkeer en het verbruik
van elektriciteit, water en gas:
c. de erfdienstbaarheid van inbalking en inankering;
d. de erfdienstbaarheid inhoudende het recht tot het gebruiken van de fundering van
de op het lijdend erf gestichte woningen;
e. de erfdienstbaarheid van uitzicht en licht, met dien verstande dat deze
erfdienstbaarheid niet inhoudt een verbod voor de eigenaar van het lijdend erf
zodanig op het lijdend erf te bouwen dat het scheppen van licht of het uitzicht voor
het heersend erf verminderd wordt.
Alle erfdienstbaarheden zullen moeten worden uitgeoefend volgens de bestaande toestand
en op de voor de eigenaar(s) van het (de) lijdend(e) erf (erven) minst bezwarende wijze. "
1.4
Voormelde notariële akte van levering van het perceel met nummer [kadasternummer 1]
( [adres 1] ) bevat, voor zover relevant, de navolgende bepalingen:
" Vestiging erfdienstbaarheden
Ter uitvoering van hetgeen tussen koper en verkoper bij het sluiten van de
koopovereenkomst is overeengekomen, worden bij deze gevestigd en aangenomen over en
weer ten laste en ten behoeve van het verkochte, en ten laste en ten behoeve van de
kadastrale percelen gemeente Zoetermeer, sectie E nummers [kadasternummer 3] , [kadasternummer 4] tot en met [kadasternummer 2] en
[kadasternummer 6] tot en met [kadasternummer 7] , eigendom van verkoper, de erfdienstbaarheden, waardoor de
feitelijke toestand van de woningen, behorende tot het blok woningen waarvan het verkochte
deel uitmaakt, ten opzichte van elkaar rechtens gehandhaafd blijft, ook indien die toestand
in strijd mocht zijn met het burenrecht. Onder bedoelde erfdienstbaarheden zijn in ieder
geval begrepen:
a. de erfdienstbaarheid van waterloop en drop (....)
b. (…)
c. (…)
d. (…)
e. (…)”
De onder a tot met e genoemde erfdienstbaarheden in deze akte zijn identiek aan die zoals
opgenomen in de hiervoor geciteerde leveringsakte betreffende nummer [kadasternummer 2] .
1.5
Bij notariële akte van 17 april 2000 is het perceel met nummer [kadasternummer 2] aan [geïntimeerden]
in eigendom overgedragen; bij akte van 22 februari 2001 heeft levering van
perceel nummer [kadasternummer 1] aan [appellanten] plaatsgevonden. In de betreffende koopaktes is
opgenomen dat kopers ter zake van het verkochte alle lijdende erfdienstbaarheden,
bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en
kwalitatieve verplichtingen, blijkend uit eerdere aktes ter zake van hun perceel hebben
aanvaard.
1.6
De voortuinen van [adres 2] en [adres 1] grenzen aan elkaar en zijn (deels) betegeld.
De woning van [appellanten] ( [adres 1] ) heeft aan de voorzijde het keuken/eetgedeelte; de
zitkamer ligt aan de achtertuinzijde. [geïntimeerden] en hun bezoekers lopen standaard door
de voortuin van [adres 1] naar de ingang van het huis op nummer [adres 2] .
1.7
Bij brief van 31 januari 2002 van notaris Hulsebosch heeft [appellanten] het
verzoek gekregen om mee te werken aan het vestigen van een recht van overpad ten
behoeve van [geïntimeerden] De brief, die vergezeld ging van een conceptakte
erfdienstbaarheid, vermeldt, voorzover van belang, het navolgende:
"Vanaf ongeveer 1994 heeft de Stichting Vestia, die destijds de woningen in uw buurt
verhuurde, deze geleidelijk aan verkocht. Daarbij zijn steeds bij de verkoop van een woning
de erfdienstbaarheden gevestigd voor "handhaving van de bestaande situatie”.  De tekst
hiervan luidde als volgt: " de erfdienstbaarheden, waardoor de feitelijke toestand van de
woningen, behorende tot het blok woningen waarvan het verkochte deel uitmaakt, ten
opzichte van elkaar rechtens gehandhaafd blijft, ook indien die toestand in strijd mocht zijn
met het burenrecht”.
Met deze zinsnede werd beoogd om alle voorkomende situaties te regelen. Thans is gebleken
dat in een aantal gevallen deze zinsnede tot onduidelijkheden heeft geleid, met name waar
het betreft het recht van voetpad om te gaan naar de openbare weg. Op bijgaande
situatietekening ziet u aangegeven dat, om naar de openbare weg te komen, het voor de
eigenaar van [adres 2] nodig is om over het terrein van [adres 1] te lopen. Deze
situatie is ook met bovengemelde erfdienstbaarheid geregeld, echter dit is niet voor iedereen
even duidelijk gebleken."
De bijgevoegde conceptakte vermeldt voor zover van belang het navolgende:
"
DE COMPARANTEN VERKLAREN
:
Dat in vorenomschreven erfdienstbaarheid tevens is begrepen de erfdienstbaarheid van
voetpad om te voet, zo nodig met fietsen, bromfietsen en kruiwagen aan de hand gevoerd, te
komen van en te gaan naar de openbare straat, uit te oefenen over de bestaande
voetpaden”.
[appellanten] heeft geweigerd mee te werken aan het passeren van voormelde akte.
1.8
[geïntimeerde 2] is van beroep pedicure/schoonheidsspecialiste. Zij heeft een praktijk
aan huis. Na klachten van [appellanten] over (onder meer) overlast van klanten van [geïntimeerde 2]
is gepoogd via buurtbemiddeling tot een oplossing te komen, maar deze
bemiddeling is niet van de grond gekomen.
1.9
[appellanten] heeft de gemeente Zoetermeer verzocht handhavend op te treden op
het perceel [adres 2] , onder overlegging van door hem gemaakte filmbeelden van
zakelijke bezoekers van [geïntimeerden] Bij brief van 15 augustus 2014 heeft de gemeente
laten weten geen vergunningsplichtige bedrijfsactiviteiten te hebben vastgesteld. Wel is
geconstateerd dat er in een gedeelte van de woning een pedicurebedrijf wordt uitgeoefend,
maar dat is volgens de gemeente niet in strijd met het bestemmingsplan. Daarbij heeft de
gemeente aangetekend
: “Bij een aan huis gebonden beroep, zoals een schoonheidssalon is,
wordt ervan uitgegaan dat deze activiteiten grotendeels overdag plaatsvinden.”
1.10
[geïntimeerden] heeft van zijn kant bezwaar gemaakt tegen een door [appellanten]
geplaatste camera met geluidsopname aan de buitenzijde van de woning van [appellanten] .
Naar zeggen van [geïntimeerden] wordt daardoor zijn privacy en die van zijn bezoekers
aangetast. [appellanten] heeft geweigerd de camera te verwijderen. [geïntimeerden] heeft
inmiddels aangifte gedaan bij de politie wegens schending van privacy als gevolg van
gebruik van onrechtmatig opgenomen beeld- en geluidsopnamen.
2. [appellanten] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat weergegeven – primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat geen recht van overpad bestaat en dat aan [geïntimeerden] een verbod wordt opgelegd om zijn voortuin te betreden, op straffe van een dwangsom. Subsidiair is een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van overpad niet anders mag worden uitgeoefend dan te voet via het gedeelte van het perceel van [appellanten] dat op de als productie 14 overgelegde tekening als pad met zwarte strepen staat gearceerd met het gebod aan [geïntimeerden] om het recht van overpad uitsluitend op deze wijze uit te oefenen, eveneens op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [appellanten] bij afwijzing van het primair gevorderde, een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van overpad niet omvat het gebruik van de voortuin door klanten van bedrijven die vanuit het perceel met nummer [kadasternummer 2] worden uitgeoefend met gebod aan [geïntimeerden] ervoor te zorgen dat klanten van zijn bedrijven zich niet op het perceel van [appellanten] begeven, op straffe van een dwangsom. Tot slot heeft [appellanten] veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure gevorderd.
3. [geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd - samengevat - primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat bij akte van levering gedateerd 1 februari 1996 een erfdienstbaarheid is gevestigd om te voet al of niet met kruiwagen aan de hand, te fiets, met bromfiets, scooter of scootmobiel over het dienende erf van en naar de openbare weg te komen of te gaan dan wel dat een zodanige erfdienstbaarheid op grond van verkrijgende verjaring op 2 februari 2006 of daarna is ontstaan. Subsidiair is gevorderd een recht van noodweg als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW te verlenen, zulks tegen eenmalige vergoeding van € 1,-- aan de eigenaar van het erf te voldoen, welk recht uitgeoefend mag worden op de wijze zoals thans reeds gebruikelijk is en daarbij mede omvat het recht van bezoekers van de woning van [geïntimeerden] en de daar gevestigde praktijk om van en naar de openbare weg te komen en te gaan en van het erf van [appellanten] gebruik te mogen maken, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
4. Bij vonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard (samengevat) dat er geen recht van overpad bestaat ten gunste van perceel [kadasternummer 2] en ten laste van perceel [kadasternummer 1] . Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het recht van noodweg verleend als bedoeld in artikel 5:57 lid 1 BW ten laste en over het erf van het perceel nummer [kadasternummer 1] , ten behoeve van het perceel met nummer [kadasternummer 2] , op een door de rechtbank aangegeven wijze. Daarbij is ook bepaald dat dit recht slechts te voet, al of niet met kruiwagen, fiets, scooter of bromfiets aan de hand, en voorts met rolstoel of scootmobiel mag worden uitgeoefend teneinde over het erf van nummer [kadasternummer 1] van en naar de openbare weg te komen en te gaan, waarbij dit recht door zakelijke bezoekers slechts mag worden uitgeoefend van maandag tot en met vrijdag van 8.00 uur tot 18.00 uur.
[geïntimeerden] is veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van een eenmalig bedrag van
€ 1.000. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten van zowel de conventie als de reconventie zijn door de rechtbank gecompenseerd.
5. In principaal hoger beroep heeft [appellanten] na eiswijziging gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, voor zover een recht van noodweg is verleend voor het gebruik van (door) zakelijke gebruikers, en dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I.A voor recht zal verklaren dat de omvang van het recht van noodweg welke door de
rechtbank is verleend ten laste van het perceel met nummer [kadasternummer 1] en ten behoeve van het perceel met nummer [kadasternummer 2] niet omvat het gebruik door zakelijke bezoekers van de door [geïntimeerde 2] vanuit het perceel met nummer [kadasternummer 2] geëxploiteerde pedicurepraktijk/schoonheidssalon;
en
I.B [geïntimeerden] zal gebieden ervoor te zorgen dat geen zakelijke bezoekers van de door
[geïntimeerde 2] vanuit perceel [kadasternummer 2] uitgeoefende pedicurepraktijk/schoonheidssalon
zich op het perceel van [appellanten] met nummer [kadasternummer 1] begeven en te bepalen dat [geïntimeerden]
een dwangsom zal verbeuren van € 1.500,00 voor iedere keer dat een
zakelijke bezoeker van de pedicurepraktijk/schoonheidssalon het perceel van [appellanten]
c.s. betreedt;
II.A Subsidiair, uitsluitend voorzover de primaire vorderingen worden afgewezen, te bepalen dat het recht van noodweg door zakelijke bezoekers slechts mag worden uitgeoefend van maandag tot en met vrijdag van 12.00 uur tot 16.00 uur;
en
II.B [geïntimeerden] te gebieden ervoor te zorgen dat zakelijke bezoekers van de door [geïntimeerde 2]
uitgeoefende pedicurepraktijk/schoonheidssalon de noodweg uitsluitend
uitoefenen als onder II.A is beschreven en te bepalen dat [geïntimeerden] een dwangsom
zal verbeuren van € 1.500,00 voor iedere keer dat een zakelijke bezoeker zich buiten
de onder I.A. (
IIA, hof
) vastgestelde dagen en tijden op het perceel van [appellanten] begeeft;
en
III.A bij afwijzing van de primaire onder I.A. opgenomen vordering, danwel voorzover het gebruik door zakelijke bezoekers van de door [geïntimeerde 2] uitgeoefende pedicurepraktijk/schoonheidssalon naast het privé-gebruik van de noodweg wordt toegestaan, [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een eenmalig bedrag van € 10.000,--;
of
III.B. bij toewijzing van de primaire onder I.A en/of I.B opgenomen vorderingen, danwel
voorzover het gebruik door zakelijke bezoekers (het hof begrijpt: niet wordt toegestaan) [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een eenmalig bedrag van
€ 3.000,-- ten titel van schadevergoeding;
en
IV geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met
de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest,
en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn
plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen
vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
6. [geïntimeerden] heeft in incidenteel appel, na eiswijziging, gevorderd het vonnis voor zover gewezen in reconventie, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de (reconventionele) vorderingen van [geïntimeerden] alsnog toe te wijzen en voorts [appellanten] te veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening  van het arrest, geheel verwijderen en geheel verwijderd houden van alle camera’s en registratie apparatuur waarmee de bezoekers van de woning [adres 2] te Zoetermeer zouden kunnen worden gefilmd, gefotografeerd of geregistreerd dan wel gesprekken van deze bezoekers zouden kunnen worden opgenomen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellanten] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
7. [appellanten] heeft met zijn grieven in principaal appel de omvang van de noodweg ter discussie gesteld en heeft zich met name verzet tegen het gebruik daarvan door zakelijke bezoekers. In het incidenteel appel is [geïntimeerden] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat noch door vestiging bij akte noch door verkrijgende verjaring een recht van overpad is ontstaan. Het hof zal eerst de grieven in incidenteel appel bespreken. Indien deze slagen, wordt aan het principaal appel immers niet toegekomen.
Vestiging erfdienstbaarheid bij akte?
8. [geïntimeerden] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de onder 1.4 genoemde akte een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd nu daarin is verwoord dat
“de erfdienstbaarheden waardoor de feitelijke toestand van de woningen, behorende tot het blok woningen waarvan het verkochte deel uitmaakt, ten opzichte van elkaar rechtens gehandhaafd blijft….”
Volgens [geïntimeerden] moet daarbij in overweging worden genomen dat sprake is van een standaardakte welke voorziet in de vestiging van erfdienstbaarheden over en weer ten behoeve van vele blokken woningen, terwijl er slechts bij de hoekwoningen sprake is van de specifieke omstandigheid dat daar de bestaande toestand er in bestaat dat het recht van overpad wordt verleend. Verder heeft [geïntimeerden] er op gewezen dat in de leveringsakte van 1 februari 1996 voorafgaande aan de tekst waarin de vestiging van erfdienstbaarheden is opgenomen bij wijze van kettingbeding de algemene verkoopvoorwaarden van de gemeente Zoetermeer van toepassing worden verklaard. Uit punt III onder a. van deze voorwaarden (zoals overgelegd door [geïntimeerden] ) blijkt dat deze tevens zien op het recht van overpad. Dat verderop in de akte van levering kennelijk door een fout bij het overschrijven van de overigens gelijkluidende tekst van de algemene voorwaarden, is nagelaten het eerste punt op te nemen, neemt volgens [geïntimeerden] niet weg dat de koper door het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden en het overleggen daarvan aan de koper, met de inhoud daarvan bekend is en het recht van overpad daarmee ook geacht moet worden te zijn gevestigd.
Ook zonder het van toepassing zijn van deze algemene voorwaarden kan volgens [geïntimeerden] niet anders worden geconcludeerd dan dat het recht van overpad is gevestigd. Uit de tekst van de leveringsakte valt niet op te maken dat de daarin opgenomen opsomming van erfdienstbaarheden limitatief is. Dat blijkt ook uit de partijbedoelingen, zoals duidelijk wordt uit de overgelegde verklaringen van Vestia en kandidaat-notaris Vroegindeweij. Handhaving van de in 1996 bestaande toestand is volgens de akte de bedoeling. Ook [appellanten] kende de bestaande toestand en is daar door de makelaar op gewezen.
9. [appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat het door [geïntimeerden] overgelegde (ongedateerde) stuk, met opschrift ‘projekt Vestia Zoetermeer’, de algemene verkoopvoorwaarden zouden zijn waaraan in de akte van levering van 1972 wordt gerefereerd en die in de vorm van een kettingbeding bij akte van 22 februari 2001 aan [appellanten] zijn opgelegd. [appellanten] heeft als productie 3 bij memorie van antwoord in incidenteel appel de “Algemene regelen voor de verkoop van bouwterrein door de gemeente Zoetermeer” overgelegd die volgens hem de verkoopvoorwaarden betreffen die in de vorm van een kettingbeding zijn doorgegeven. [geïntimeerden] heeft dit op zijn beurt niet meer betwist. Mede gelet op de titel van het door [appellanten] overgelegde stuk, die overeenkomt met de tekst in de leveringsaktes van 1996 (waarop [geïntimeerden] zich in dit verband heeft beroepen) en 2001, gaat het hof er derhalve vanuit dat de door [appellanten] overgelegde verkoopvoorwaarden de voorwaarden zijn waarnaar in de akte van levering van 22 februari 2001 wordt verwezen. Hierin wordt het recht van overpad niet genoemd. De status van het door [geïntimeerden] overgelegde document is onduidelijk nu dit niet van een datum is voorzien en ook niet is ondertekend. [appellanten] heeft bovendien gemotiveerd betwist dat hij dit stuk heeft ontvangen.
10. Bij de uitleg van de akte van vestiging van erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, NJ 2004, 251 en HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007, 5). Hieruit volgt dat slechts acht kan worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in openbare registers ingeschreven akten kenbaar zijn. Het hof kan gelet op dit objectieve criterium derhalve geen rekening houden met de door [geïntimeerden] overgelegde verklaringen van derden, zoals Vestia en de kandidaat-notaris.
Het hof is van oordeel dat uit de passage “
de erfdienstbaarheden waardoor de feitelijke toestand van de woningen, behorende tot het blok woningen waarvan het verkochte deel uitmaakt, ten opzichte van elkaar rechtens gehandhaafd blijft….”
, ook in het licht van de bewoordingen van de akte, niet kan worden afgeleid dat hiermee (impliciet) een recht van overpad wordt gevestigd. Dat de feitelijke situatie mogelijk reeds voldoende duidelijk maakt dat de bewoners van [adres 2] gebruik moeten maken van de voortuin van [adres 1] om hun woning te bereiken, brengt nog niet mee dat een recht van overpad moet zijn gevestigd. Dat gebruik kan immers ook gebaseerd zijn op een onderlinge afspraak of gedogen.
Met [appellanten] is het hof van oordeel dat de woorden ‘recht van overpad’ of vergelijkbare bewoordingen ontbreken in de akte en dat evenmin de ligging en de breedte van het pad is omschreven. Ook is niet bepaald welk perceel het dienende en welk perceel het heersende erf is dan wel de wijze waarop en door wie het pad zou mogen worden gebruikt. Steun voor deze uitleg wordt ook gevonden in de omstandigheid dat uit het erfdienstbaarhedenonderzoek uit het Kadaster geen recht van overpad naar voren is gekomen (productie 7 bij cva in reconventie).
Ontstaan erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring?
11. [geïntimeerden] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat sprake is van verkrijgende verjaring op grond van bezit te goeder trouw (art. 3:99 jo 3:118 lid 1 BW). In dat verband is aangevoerd dat partijen van aanvang af aan in de veronderstelling leefden dat het recht van overpad bij akte was gevestigd.
12. Voor bezit te goeder trouw als bedoeld in art. 3:118 lid 1 BW is vereist dat [geïntimeerden] zich
krachtens erfdienstbaarheid
(en dus niet op een andere grond) bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen tot gebruik van de voortuin van [appellanten] om zijn woning te bereiken (HR 3 mei 1996,ECLI:NL:HR:1996:ZC2060, NJ 1996, 501 en HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010, 294). [appellanten] heeft met name in de memorie van antwoord in het incidenteel appel gemotiveerd betwist dat daarvan sprake is. In aanmerking nemende dat [geïntimeerden] hierop niet  heeft gereageerd, acht het hof haar stelling dat sprake is van bezit te goeder trouw onvoldoende onderbouwd.
13. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel niet slagen zodat het bestreden vonnis in zoverre in stand zal blijven. Het hof komt vervolgens toe aan de in principaal appel opgeworpen vraag of ook zakelijke bezoekers gebruik van de noodweg mogen maken.
Omvang noodweg
14. Voor de vraag naar de omvang van de noodweg is het beslissende criterium of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, gelet op de aard van dat erf, onmogelijk is (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998, 457).
[appellanten] heeft gesteld dat de normale bestemming, gelet op de aard van het perceel, wonen is. Het perceel is immers gelegen in een woonwijk, is als woning in gebruik en stond ook in de koopakte van 17 januari 2000 omschreven als hoekeengezinswoning. Ook in de akte van levering van 17 april 2000 is het perceel als woning bestemd. Tot slot wijst ook de inrichting en aard van het perceel erop dat het perceel is bestemd voor wonen respectievelijk een woonfunctie heeft. [geïntimeerden] heeft ten verwere aangevoerd dat een normale bestemming van de woning mede inhoudt het uitoefenen van een aan huis verbonden beroep of bedrijf. [geïntimeerden] heeft deze stelling onderbouwd met het vigerende bestemmingsplan waarin in artikel 20 is opgenomen dat onder de bestemming ‘wonen’ moet worden begrepen: ‘wonen, al of niet in combinatie met een aan huis verbonden beroep of bedrijf’. Dat het gebruik van de woning (inclusief pedicure- en schoonheidssalon) in overeenstemming is met de bestemming daarvan blijkt voorts uit het besluit van de gemeente Zoetermeer van 15 augustus 2014 en de beslissing op bezwaar van 6 februari 2015 van de gemeente Zoetermeer. Verwezen wordt voorts naar de koopakte met lijst van overgenomen zaken waaruit blijkt dat sprake is van een bestaande praktijkruimte in de wonin
g.
15. Het hof overweegt dat op grond van het bestemmingsplan onder woonbestemming  tevens is begrepen de uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis. Vast staat dat het pand naast een woongedeelte altijd een praktijkruimte heeft gehad. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat het exploiteren van een pedicurepraktijk/schoonheidssalon naast het wonen als normale bestemming moet worden beschouwd. Voor een behoorlijke exploitatie van het perceel is derhalve vereist dat zowel zakelijke bezoekers als privé-bezoekers van de noodweg gebruik kunnen maken.
16. [appellanten] heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een noodtoestand nu de praktijk tegen relatief lage kosten ook elders kan worden geëxploiteerd. Voor zover er wel sprake is van een noodtoestand heeft [geïntimeerden] deze zelf in het leven geroepen, althans is een beroep op art. 5:57 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel levert dit misbruik van recht op.
In dat verband heeft [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerde 2] pas in 2012 is gestart met het exploiteren van een pedicurepraktijk/schoonheidssalon, hangende het geschil over het al dan niet bestaan van een recht van overpad en in de wetenschap dat zakelijk gebruik hinder met zich meebrengt.
17. [appellanten] miskent met zijn grief dat de noodtoestand niet door [geïntimeerden] zelf in het leven is geroepen doch voortvloeit uit de omstandigheid dat het betrokken erf ingesloten is en een verbinding met de openbare weg mist. Daarbij komt dat [geïntimeerden] voldoende onderbouwd heeft aangevoerd (zie productie 1 bij cva en productie 21 bij mva) dat de praktijkruimte ook vóór 2012 door [geïntimeerde 2] en de vorige bewoonster ( [C] ) als voetverzorgingspraktijk in gebruik is geweest. Het beroep op art. 5:57 BW kan derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar worden geacht en evenmin levert dit misbruik van recht op.
18. [appellanten] heeft tot slot betoogd dat het gebruik door zakelijke gebruikers moet worden afgewezen nu sprake is van hinder in de zin van art. 5:37 jo. 6:162 BW. Volgens [appellanten] is vanaf 2015 en 2016 het aantal klanten en daarmee de hinder toegenomen. Gemiddeld lopen 10 à 11 zakelijke bezoekers per dag door de voortuin van [appellanten]
19. De vraag of hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (HR 15 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0150, NJ 1992, 639). Het hof stelt voorop dat, nu het hier gaat om percelen die in een woonwijk zijn gelegen met dicht op elkaar staande bebouwing, [appellanten] enige burenoverlast zal moeten aanvaarden. Dit geldt temeer nu er al een voetverzorgingspraktijk was toen [appellanten] er kwam wonen. Gelet op het feit dat de rechtbank heeft bepaald dat slechts te voet of met een rolstoel of scootmobiel gebruik mag worden gemaakt van de noodweg, meent het hof dat in elk geval de geluidsoverlast beperkt zal zijn. Het bezwaar dat scooters en fietsen door de voortuin van [appellanten] rijden en geluidsoverlast en uitlaatgassen produceren, is daarmee immers reeds weggenomen. Dat 10 à 11 bezoekers per dag (door [geïntimeerden] wordt overigens betwist dat dit steeds zakelijke bezoekers zijn) door de voortuin van [appellanten] lopen, acht het hof onvoldoende om te kunnen spreken van onrechtmatige hinder. [geïntimeerden] heeft er terecht op gewezen dat ook een gemiddeld gezin met kinderen zonder praktijk een vergelijkbaar aantal bezoekersbewegingen zal kennen.
Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat aan de belangen van [appellanten] voldoende wordt tegemoet gekomen door het zakelijk gebruik te beperken tot werkdagen tussen 08.00 uur en 18.00 uur en door de noodweg te situeren aan de rand van het perceel. Het belang van [appellanten] weegt onder deze omstandigheden niet zo zwaar dat [geïntimeerde 2] haar gehele praktijk zou moeten verplaatsen, gelet op de daarmee gepaard gaande kosten. Ook de tweede grief, die is gericht tegen de belangenafweging door de rechtbank, is derhalve tevergeefs voorgesteld. Voor een verdere beperking van dit zakelijk gebruik zoals [appellanten] in zijn derde grief heeft voorgesteld ziet het hof geen reden. Daarbij geldt dat het belangrijkste bezwaar van Datatin c.s., namelijk dat zijn slaapkamer aan de voorzijde is gelegen en hij daar (gelet op zijn nachtdiensten) overdag niet kan slapen, vrij eenvoudig kan worden weggenomen door zijn slaapkamer naar de achterzijde van de woning te verplaatsen.
20. De vierde grief is gericht tegen de begroting van de schade door de rechtbank. [appellanten] heeft aangevoerd dat bij het vaststellen van de schade de waardevermindering van het gehele perceel moet worden berekend door de situatie zonder noodweg met de situatie met noodweg te vergelijken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de intensiteit van het gebruik, de mate van hinder en het verlies van een deel van het perceel. Met inachtneming van deze omstandigheden heeft de door [appellanten] ingeschakelde taxateur de schade vastgesteld op € 10.000,- bij zowel zakelijk als privé-gebruik en bij uitsluitend privé-gebruik op € 3.000,-.
21. Anders dan [appellanten] kennelijk tot uitgangspunt neemt, dient niet de waardevermindering van het gehele perceel in aanmerking te worden genomen doch het deel van het perceel waarop de noodweg is verleend. Het hof is van oordeel dat de schade als gevolg van het gebruik als noodweg van een gering deel van het perceel van [appellanten] (ongeveer 2 m2) beperkt is. Met de rechtbank begroot het hof deze schade op € 1.000,-. Anders dan de taxateur tot uitgangspunt heeft genomen is geen sprake van verlies van een deel van het perceel nu [appellanten] zelf ook gerechtigd blijft tot het gebruik daarvan. De door de taxateur tot uitgangspunt genomen intensiteit van het gebruik en de mate van hinder zijn door [geïntimeerden] bovendien betwist.
Eisvermeerdering: verwijdering camera’s
22. [geïntimeerden] heeft verwijdering gevorderd van de camera’s en registratieapparatuur omdat het maken van beelden en geluidsopnamen een verregaande inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van bewoners en bezoekers van [adres 2] . [appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] niet kan worden ontvangen in zijn vordering omdat deze niet voor anderen, zoals klanten, kan worden ingesteld. Voorts heeft [appellanten] aangevoerd dat hij de camera’s heeft opgehangen ter beveiliging van zijn woning en de in zijn voortuin aanwezige eigendommen, zoals fietsen. Hij vreest ook dat de overlast zal verergeren als de camera’s moeten worden verwijderd.
23. Uit de door de camera’s gemaakte beelden die [appellanten] zelf heeft overgelegd, volgt dat een van de camera’s niet alleen op de woning van [appellanten] is gericht maar ook op de voortuin. Anders dan [appellanten] heeft aangevoerd, volgt ook uit de overgelegde beelden en foto’s dat passanten herkenbaar in beeld komen. Dit vormt in elk geval een schending van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerden] Nu de vordering niet alleen ziet op de bezoekers doch ook op de bewoners (zie mva nr 56 en pleitnota [geïntimeerden] onder 25 en 26) is [geïntimeerden] in zoverre ontvankelijk in zijn vordering. De belangen van [appellanten] bij handhaving van deze camera wegen niet op tegen genoemde inbreuk op de privacy van [geïntimeerden] Het hof begrijpt dat beide camera’s (nu zij van hetzelfde type zijn) in staat zijn om geluidsopnamen te maken. [appellanten] heeft niet aangegeven welk belang hij daarbij (nog) heeft, terwijl het maken van geluidsopnamen wel een inbreuk op de levenssfeer van [geïntimeerden] kunnen vormen. De vordering tot verwijdering van beide camera’s zal derhalve worden toegewezen zoals hierna te melden.
24. Het bewijsaanbod van zowel [appellanten] als [geïntimeerden] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven te worden gepasseerd.
25. Uit het voorgaande volgt dat zowel de grieven in het principaal als de grieven in het incidenteel appel geen doel treffen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. De gevorderde verwijdering van de camera’s zal worden toegewezen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 25.000,-.
In het principaal appel zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerden] In het incidenteel appel zal [geïntimeerden] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [appellanten] zoals hierna te melden.
Beslissing
Het hof:
in zowel het principaal als het incidenteel appel
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 september 2015;
in het principaal appel:
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 311 aan verschotten en € 2.682 aan salaris advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel appel
- beveelt [appellanten] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest camera’s te verwijderen en verwijderd te houden
- die de mogelijkheid bieden om geluidsopnamen te maken;
- die zodanig geplaatst zijn dat zij de mogelijkheid bieden beeldopnames te maken van dat deel van de voortuin waarop de noodweg naar de woning [adres 2] te Zoetermeer is verleend,
op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel, met een maximum van
€ 25.000,-;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 1.341 aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, A.D. Kiers-Becking en P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.