ECLI:NL:RBROT:2019:5175
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/561453 / HA ZA 18-1033
Vonnis van 26 juni 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BEAGLE VASTGOED XXXIV B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.J.N. Kolsters te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.M. de Jonge te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk Beagle Vastgoed en de Gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 oktober 2018, met producties 1 tot en met 14;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7;
de brief van de rechtbank van 9 januari 2019 met oproeping van partijen voor de comparitie van partijen;
de brief van 10 januari 2019 waarbij de rechtbank de onderwerpen heeft aangekondigd die bij de comparitie van partijen (onder andere) aan de orde kunnen komen;
de bij brieven van 31 januari, 7 februari en 11 februari 2019 door Beagle Vastgoed ingestuurde nadere stukken;
de bij brieven van 24 januari en 7 februari 2019 door de Gemeente ingestuurde nadere stukken;
het proces-verbaal van de op 12 februari 2019 gehouden comparitie van partijen,
waarna vonnis is bepaald.
1.2.
Bij brief van 18 februari 2019 heeft de advocaat [NAAM]door haar reeds eerder ingebrachte productie 20 aan de rechtbank toegestuurd. De rechtbank zal deze nieuwe productie buiten beschouwing laten, aangezien daarop niet op het origineel voorkomende arceringen zijn aangebracht en de Gemeente niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren.
2
De feiten
2.1.
Op 30 mei 2013 heeft de Gemeente aan “Beagle XXXIV, t.a.v. de heer ing. [naam 1] ” een offerte uitgebracht voor het doen uitvoeren van civieltechnische engineeringswerkzaamheden ten behoeve van het woningbouwplan “Kleine Schie”, een op het terrein van de voormalige Melkunie te Overschie te realiseren nieuwbouw bestaande uit 48 eensgezinswoningen en een appartementenblok. De desbetreffende werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door het Ingenieursbureau van de Gemeente (het I-Bureau).
2.2.
In voornoemde offerte is bepaald dat bij acceptatie daarvan “De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005” (DNR 2005) van toepassing is, tenzij van de bepalingen in die regeling in de offerte uitdrukkelijk wordt afgeweken. De DNR 2005 bepaalt onder andere:
“Artikel 13 Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen
1. De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk
1a indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en
1b de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien
1c de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan
(…)
Artikel 14 Schadevergoeding
1. Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door de opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.
2 Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.
(…)
7 Voor vergoeding van andere schade dan in dit artikel genoemd, is de adviseur slechts aansprakelijk indien en voorzover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur.
(…)
Artikel 16 Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen
(…)
2 De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.
3. Het vorderingsrecht uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt door verloop van twee jaren na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling.(…)”
2.3.
De offerte van de Gemeente verwijst naar een “Technische Bijlage”. Daarin is onder meer vermeld:
“
Aanleiding
Ontwikkeling nieuwbouw voor de locatie Melkunieterrein (…) door Van Omme & De Groot in samenwerking met de Gemeente.
Opdrachtgever van onze werkzaamheden is Beagle XXXIV (…).
(…)
De engineering betreft het civiele planproces vanaf de fase voorontwerp (VO) (...)
(…)
Voorontwerp
Dit is de onderzoeks- en adviesfase.
(…)
• Onderzoek en advisering over:
(...)
□ rioolplan
(...)
□ kabels en leidingen
(…)
Definitief ontwerp
□ In het definitieve ontwerp worden de adviezen uit het voorlopig ontwerp vastgelegd in technische tekeningen.
□ De tekeningen worden in deze fase uitgezonden aan alle betrokken overheden en beheerders met het doel goedkeuring en/of vergunningen te verwerven.
□ Verder worden de tekeningen benut om externe bedrijven zoals nutsbedrijven te informeren en aan te sturen; na afronden wordt het definitieve ontwerp aan de opdrachtgever ter goedkeuring aangeboden.
(…)”
2.4.
Bij een namens “Van Omme & De Groot” ondertekende brief van 28 juni 2013 is de offerte van de Gemeente aanvaard en opdracht verleend de daarin vermelde werkzaamheden uit te voeren. In de rechterbovenhoek van deze brief is de naam “Van Omme & De Groot” afgedrukt. Aan de onderzijde van de brief is de naam “Ontwikkelingsmaatschappij Beagle Vastgoed XXXIV B.V.” afgedrukt, met haar adres- en bankgegevens, alsmede de tekst:
“Ontwikkelingsmaatschappij Beagle Vastgoed XXXIV B.V. is onderdeel van Van Omme & De Groot Projectontwikkelaars en Bouwers”
In de brief is voorts onder andere te lezen dat de facturen geadresseerd dienen te worden aan Beagle Vastgoed.
2.5.
Vanaf juni 2013 tot medio februari 2015 heeft het I-Bureau werkzaamheden als vermeld in de offerte van 30 mei 2013 uitgevoerd. Met betrekking tot een deel van die werkzaamheden, te weten de zogenoemde “directievoering U.A.V. en toezicht”, is begin 2015 de afspraak gemaakt dat de Gemeente die niet behoefde uit te voeren.
2.6.
Op respectievelijk 2 januari 2014 en 8 juli 2014 heeft de Gemeente aan Beagle Vastgoed (drie) facturen voor haar werkzaamheden verzonden tot het bedrag van € 91.795,= exclusief btw in totaal (de oorspronkelijke offerteprijs bedroeg € 130.000,= exclusief btw).
2.7.
In een e-mail van 9 mei 2016 heeft een medewerker van Evides Waterbedrijf aan [naam 2] , werkzaam bij het I-Bureau, meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw aankondiging van bouwrijp maken van het bovenvermelde vm. Bedrijvenpark hebben wij u een reactiebrief d.d. 25-04-2014 toegestuurd i.v.m. de consequenties voor op het terrein aanwezige waterleidingen. Voor zover wij hebben kunnen nagaan hebben wij hierop geen enkele reactie ontvangen i.v.m. op het terrein uit te voeren werkzaamheden. Voor de goede orde heb ik onze reactiebrief bij deze e-mail gevoegd.
Uit informatie, die wij de afgelopen dagen hebben ontvangen, hebben wij begrepen dat binnenkort zal worden gestart met de bouwactiviteiten voor de nieuwbouwlocatie, terwijl er volgens onze informatie geen rekening is gehouden met het bouwrijp maken m.b.t. de aanwezige waterleidingen. In verband met de in onze brief aangegeven consequenties hebben wij voor de goede orde contact gezocht met de projectontwikkelaar.”
2.8.
De in voormelde e-mail van 9 mei 2016 genoemde “reactiebrief d.d. 25-4-2014” betreft een brief gedateerd op 25 februari 2014 van Evides Waterbedrijf aan de Gemeente (Afdeling Ingenieursbureau, ter attentie van [naam 2] ), waarin, voor zover relevant, het volgende is geschreven:
“Wij hebben kennisgenomen van uw brief d.d. 03 februari 2014, met bijgevoegde tekening 70-I-0008 (…) met uitgiftedatum 14 november 2013, inzake het bouwrijp maken van Kleine Schie in de wijk Overschie.
Naar aanleiding hiervan verwachten wij dat de volgende knelpunten zullen ontstaan in relatie tot de ligging van de diverse op het terrein aanwezige leidingen. Hierop hebben reeds eerder geattendeerd in onze reactie op het voorlopige stedenbouwkundige matenplan:
1.	Binnen het uit te geven projectgebied liggen diverse aansluitleidingen en brandblusleidingen die voor het bedrijvenpark “De Klein Schie” (…) en het woongebouw (…) zijn bestemd. Onder andere betreft het hier particuliere leidingen die indertijd via het particuliere perceel zijn aangelegd. Deze leidingen zijn niet op de ontvangen bouwrijptekening opgenomen en is dus geen rekening gehouden met de noodzakelijke verlegging van deze leiding i.v.m. de toekomstige nieuwbouw, die boven genoemde leidingen is gesitueerd.
2. I.v.m. de brandblusveiligheid van de bestaande bebouwing en de beheersituatie van betrokken leidingen is dit niet acceptabel en zullen aan de nieuwe situatie moeten worden aangepast.
3.	Volgens de eigendomsgegevens, die wij via het Kadaster hebben ontvangen, blijkt niet dat de Gemeente eigenaar zou zijn van de betrokken gronden, maar in eigendom zouden zijn van een particuliere onderneming. Op basis hiervan is het ons niet duidelijk op basis van welke randvoorwaarden het verzoek tot bouwrijp maken door de Gemeente wordt gedaan.
Eigen werkzaamheden Evides
4. Wij overwegen een buiten gebruik zijnde leiding ter hoogte van deze nieuwbouwlocatie langs de Ludolf de Jonghstraat binnen het project te verwijderen.
Wij attenderen u erop dat wanneer onze leidingen op kritische plaatsen moet worden gewijzigd rekening dient te worden gehouden met een voorbereidingstijd van 3-4 maanden na schriftelijke opdracht. (…).”
2.9.
Bij een namens “Van Omme & De Groot” ondertekende brief van 17 oktober 2016 (op de onderzijde van welke brief evenals de onder 2.4 vermelde brief de naam van Beagle Vastgoed is afgedrukt), is de Gemeente het volgende meegedeeld:
“Betreft: Woningbouwontwikkeling Kleine Schie, Melkunieterrein Rotterdam-Overschie
(…)
Bij brief van 28 juni 2013 hebben wij het Ingenieursbureau van de Gemeente opdracht gegeven voor het verrichten van civieltechnische engineeringswerkzaamheden voor bovenstaand werk. Tot die werkzaamheden behoorde onder meer het opstellen van een definitief ontwerp en de daarbij behorende werkzaamheden ten aanzien van nutsvoorzieningen en riolering.
Wij zijn van mening dat u op een tweetal manieren tekort bent geschoten in de uitvoering van die werkzaamheden.
Allereerst hebt u ons opgegeven op welke hoogte de riolering dient te worden aangelegd. Bij de uitvoering hebben wij echter geconstateerd dat wij bij het aanhouden van de door u opgegeven hoogtes in conflict komen met een distributieleiding van Evides en een gasleiding van Stedin die zich beide bevinden in de Ludolf de Jong[h]straat. Dat heeft tot gevolg dat zowel de distributieleiding als de gasleiding dienen te worden aangepast, hetgeen allereerst tot vertraging in het bouwproces heeft geleid en daarnaast kosten met zich heeft gebracht. Wij houden u daarvoor aansprakelijk. Onze schade is gespecificeerd in bijlage 1, met onderliggende stukken.
Daarnaast bleken, zoals u weet, op ons terrein diverse waterleidingen te liggen, waarmee wij niet bekend waren. Evides heeft u daarover geïnformeerd, onder meer bij brief van 25 februari 2014. U heeft ons daarvan niet op de hoogte gesteld. Evenmin hebt u met die leidingen rekening gehouden bij het opstellen van het definitieve ontwerp. Dat heeft er voor gezorgd dat wij er pas tijdens de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van het terrein achter zijn gekomen dat die leidingen in de weg liggen. Aangezien Evides vier maanden nodig heeft om een vervangende aansluiting aan te leggen, zijn wij genoodzaakt geweest een noodleiding aan te leggen. Daarnaast is er vertraging in de bouw ontstaan, doordat graaf- en heiwerkzaamheden moesten worden uitgesteld tot nader order. Voor de daarmee gemoeide kosten houden wij u eveneens aansprakelijk. Ook deze schade is opgenomen in bijlage 1, met onderliggende stukken.
Wij verzoeken u vriendelijk om het bedrag van in totaal € 199.966,93 binnen dertig dagen op rekeningnummer (…) (op naam van Ontwikkelingsmaatschappij Beagle Vastgoed XXXIV BV) over te maken.”
2.10.
Bij brief van 9 mei 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) Beagle Vastgoed, voor zover hier relevant, het volgende aan de Gemeente bericht:
“(…)
Zoals cliënte u liet weten in haar brief van 17 oktober 2016, is zij van mening dat u op een tweetal punten tekort bent geschoten in de uitvoering van voornoemde opdracht. (...)
Conflict riolering met gasleiding en waterleiding
Allereerst bent u tekort geschoten bij het opstellen van het rioolplan. (…)
(…)
Onlangs deed zich overigens een zelfde conflict voor bij de aanleg van de riolering ter plaatse van de Abraham van Beyerenstraat. Ook daar dienen aanpassingen te worden gedaan om de riolering van de woningen toch te kunnen aansluiten op het hoofdriool. De daarmee gemoeide kosten bedragen € 5.280,-. Bij deze brief treft u een tekening aan waarop het conflict en de gekozen oplossing ter opheffing daarvan te zien is. Ook voor deze schade houdt cliënte u aansprakelijk.
Waterleidingen in bouwterrein
De tweede tekortkoming betreft de aanwezigheid van waterleidingen in het bouwterrein. (…)”
3
De vordering en het verweer
3.1.
Beagle Vastgoed vordert in dit geding dat de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling aan Beagle Vastgoed van, zakelijk weergegeven:
1) € 115.166,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente ex artikel 6:119b BW over € 66.023,03 vanaf 17 november 2016 en over € 5.280,= vanaf 24 mei 2017, tot aan de dag der algehele voldoening; en
2) € 1.926,22 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met verwijzing van de Gemeente in de proceskosten.
3.2.
De Gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Beagle Vastgoed - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.
4
Beoordeling
4.1.
De vorderingen van Beagle Vastgoed strekken tot schadevergoeding en zijn gebaseerd op de stelling dat de Gemeente in meerdere opzichten (ernstig) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door offerte van de Gemeente van 30 mei 2013 en de aanvaarding daarvan op 28 juni 2013 tot stand gekomen overeenkomst.
Primair verweer: Beagle Vastgoed geen partij bij de overeenkomst
4.2.
De Gemeente heeft zich primair verweerd met de stelling dat Beagle Vastgoed in haar vorderingen niet ontvankelijk is, omdat de door Beagle Vastgoed bedoelde overeenkomst niet door Beagle Vastgoed, maar door de vennootschap Bouw- en Aannemingsbedrijf Van Omme & De Groot B.V., met haar is gesloten.
4.3.
Dit primaire verweer van de Gemeente slaagt niet. De Gemeente heeft haar offerte uitgebracht aan Beagle Vastgoed (dat zij met “Beagle XXXIV” een ander dan Beagle Vastgoed heeft bedoeld, heeft de Gemeente niet aangevoerd). In de bijlagen bij de offerte (o.a. in de Technische Bijlage) wordt Beagle Vastgoed met zoveel als opdrachtgever aangemerkt. De Gemeente heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan zij ervan heeft mogen of moeten uitgaan dat uiteindelijk een ander dan Beagle Vastgoed als haar wederpartij bij de overeenkomst van opdracht is opgetreden. De naamsvermelding “Van Omme & De Groot” in de opdrachtverleningsbrief van 28 juni 2013 is daarvoor onvoldoende. Blijkens de voorbedrukte tekst aan de onderzijde is die brief immers overduidelijk afkomstig van Beagle Vastgoed. In die tekst valt o.m. te lezen dat Beagle Vastgoed onderdeel is van de groep van vennootschappen met de naam “Van Omme & De Groot Projectontwikkelaars en Bouwers”. Mede op grond daarvan heeft de Gemeente moeten begrijpen dat “Van Omme & De Groot” de naam was waarmee in dit geval Beagle Vastgoed naar voren trad. De veronderstelling van de Gemeente dat “Van Omme & De Groot” de naam is van de vennootschap “Bouw- en Aannemingsbedrijf Van Omme & De Groot B.V.” mist onderbouwing. Deze vennootschap wordt in de brief van 28 juni 2013 zelfs in het geheel niet genoemd en de Gemeente heeft ook geen andere stukken overgelegd waarin de naam van deze vennootschap voorkomt. Op grond daarvan moet worden voorbijgegaan aan het betoog van de Gemeente, nog daargelaten of daaraan voor de vraag die hier aan de orde is betekenis kan worden toegekend, dat zij tijdens de uitvoering van de overeenkomst alleen maar contact heeft gehad met werknemers van deze vennootschap en dat zij door die vennootschap aansprakelijk is gesteld. De Gemeente heeft nog naar voren gebracht dat zij voor haar werkzaamheden uiteindelijk door een derde is betaald en niet door Beagle Vastgoed, aan wie de Gemeente alleen maar omdat daarom in de brief van 28 juni 2013 was gevraagd, haar facturen had gericht. Uit dat enkele feit mocht de Gemeente niet afleiden dat Beagle Vastgoed niet langer de partij was met wie zij de overeenkomst tot het verrichten van civiele engineeringswerkzaamheden was aangegaan.
Grondslag van de vorderingen: twee toerekenbare tekortkomingen en uitsplitsing van schade
4.4.
Beagle Vastgoed legt aan haar vorderingen twee toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente ten grondslag. Volgens haar heeft de Gemeente ten eerste een onjuist althans niet uitvoerbaar rioleringsplan opgesteld. Daarvan is, aldus Beagle Vastgoed, op twee momenten gebleken. Bij de aansluiting van de riolering op het (hoofd)riool in de Ludolf de Jonghstraat in mei 2016 is zij ermee geconfronteerd dat bij het aanhouden van de door de Gemeente voor de aan te leggen riolering aangegeven hoogtes in conflict werd gekomen met een tweetal in die straat gelegen leidingen, te weten een waterleiding van Evides en een gasleiding van Stedin. In het rioolplan van de Gemeente was dus volgens Beagle Vastgoed niet de juiste aanleghoogte van de riolering bepaald. Later, begin 2017, is deze fout voor een tweede keer aan het licht gekomen bij de aanleg van de riolering ter plaatse van de Abraham van Beyerenstraat. Ook toen deed zich een conflict voor met leidingen in die straat. Beide keren zijn de waterleiding en de gasleiding aangepast om dit probleem te verhelpen. Naast extra kosten heeft dit volgens Beagle Vastgoed tot vertraging in het bouwproces geleid.
De tweede toerekenbare tekortkoming van de Gemeente is volgens Beagle Vastgoed gelegen in het feit dat de Gemeente Beagle Vastgoed ten onrechte niet heeft geïnformeerd over de in het projectgebied aanwezige waterleidingen. Volgens Beagle Vastgoed had de Gemeente die waterleidingen moeten opnemen in de door haar ten behoeve van het bouw- en woonrijp maken opgestelde stukken. Evides Waterleiding had de Gemeente over de aanwezigheid van die leidingen in het projectgebied al bij e-mail van 25 februari 2014 geïnformeerd. Ten onrechte heeft de Gemeente met deze informatie niets gedaan en Beagle Vastgoed ook niet van de bedoelde e-mail in kennis gesteld. Beagle Vastgoed stelt kosten te hebben moeten maken voor het aanleggen van een noodleiding en het treffen van noodmaatregelen om de voortgang van de bouw van de woningen mogelijk te maken en kosten te hebben moeten maken voor de verplaatsing van de waterleidingen, alsmede vertragingsschade te hebben geleden.
4.5.
De schade die Beagle Vastgoed stelt als gevolg van de twee hiervoor omschreven tekortkomingen te hebben geleden, heeft Beagle Vastgoed opgenomen in de navolgende in de dagvaarding voorkomende schadeopstelling.
Aanpassing gas- en waterleiding L. de Jonghstraat i.v.m. riool
1. Realiseren omgekeerde zinkers Evides				€   14.907,20
Aanpassing vanwege waterleidingen
2. Aanleg distributie i.p.v. bestaande waterleiding			€   21.344,40
3. 	Wijzigen aansluitingen P. Cottaarstraat				€     6.776,00
4. 	Verwijderen oude aansluitingen				€     5.982,00
5. 	Uitbouwen T-stuk 						€     2.981,00
6. Sluiten bestaande en nieuw aansluiten noodleiding 		€        812,90
7. Aanleggen noodleiding ivm start grondwerk en heiwerk		€   13.156,00
8. Redelijke kosten van Juridische begeleiding ter
vaststelling van schade en aansprakelijkheid			€     4.518,53
9. Opzoeken en opgraven waterleiding				€     6.455,90
10.
Aanpassingen aanleg riolering A. van Beyerenstraat
€     5.280,00
Algemeen
11. Gedurende 86 dagen gederfde rente (5%)			€   28.863,00
12. Dossieronderzoek/analyse					€     2.500,00
13. Afhandelen claims kopers					€     2.500,00
Totaal € 115.166,93
4.6.
De rechtbank zal de vordering van Beagle Vastgoed bespreken aan de hand van de gestelde (dertien) schadeposten.
Schadeposten 1 en 10: aanpassing gas- en waterleiding L. de Jonghstraat i.v.m. riool en aanpassingen aanleg riolering A. van Beyerenstraat
4.7.
De schadeposten 1 en 10 hangen samen met de eerste toerekenbare tekortkoming die Beagle Vastgoed de Gemeente verwijt te hebben gepleegd (onjuist rioolplan). De Gemeente heeft aansprakelijkheid voor deze twee schadeposten op zowel inhoudelijke als formele gronden bestreden. Zij heeft ten eerste betwist bij het opstellen van het rioolplan toerekenbaar tekort te zijn gekomen. De riolering is, aldus de Gemeente, op de juiste hoogte – namelijk op een diepte van 1 meter onder maaiveld, in overeenstemming met de op dit punt geldende (gemeentelijke) regelgeving – op het rioolplan ingetekend. Het conflict tussen de aan te leggen riolering en de water- en gasleiding in de twee genoemde straten is uitsluitend veroorzaakt doordat die leidingen op onjuiste hoogte zijn aangelegd of zijn komen te liggen. De Gemeente is bevoegd om nutsbedrijven te verplichten de leidingen in het openbaar gebied die niet op juiste hoogte liggen op eigen kosten te laten rijzen of te verwijderen. De Gemeente was niet gehouden om proefondervindelijk, door middel van het graven van proefsleuven, vast te stellen of sprake was een conflict van riolering met de leidingen in de Ludolf de Jonghstraat en de Abraham van Beyerenstraat. Dit is namelijk een onderdeel van het werk dat tot de uitvoeringsfase behoort en dat zou Beagle Vastgoed zelf ter hand nemen, omdat zij directievoering en toezicht in eigen beheer zou voeren, zoals partijen nader zijn overeengekomen. De Gemeente voert daarnaast het verweer dat Beagle Vastgoed heeft verzuimd een schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 13 lid 1b DNR 2005 uit te brengen, waarbij zij de Gemeente in de gelegenheid had moeten stellen de gevolgen van de gestelde tekortkoming te herstellen. Nu Beagle Vastgoed deze ingebrekestelling niet met bekwame spoed heeft uitgebracht, is zij op grond van artikel 16 lid 2 DNR 2005 in haar vordering niet ontvankelijk.
4.8.
De rechtbank acht het tweede verweer van de Gemeente gegrond. Daarom behoeft niet te worden ingegaan op het eerste verweer van de Gemeente. De rechtbank overweegt het volgende.
4.9.
Door Beagle Vastgoed is zelf gesteld dat zij met het probleem van de met de aan te leggen riolering conflicterende leidingen in de Ludolf de Jonghstraat al in mei 2016 is geconfronteerd. Beagle Vastgoed heeft de Gemeente toen niet, maar ook niet op een later moment, schriftelijk in gebreke gesteld, waarbij zij de Gemeente in de gelegenheid heeft gesteld de gevolgen van de volgens haar door de Gemeente gemaakte fout te herstellen, zoals door artikel 13 lid 1b DNR 2005 wordt voorgeschreven. Zij heeft ermee volstaan de Gemeente bij brief van 17 oktober 2016 aansprakelijk te stellen voor de schade die zij stelde als gevolg van de volgens haar door de Gemeente gemaakt fout te hebben geleden. Uit de schadeopstelling die als bijlage bij deze aansprakelijkstellingsbrief is gevoegd, volgt dat Beagle Vastgoed op 5 juli 2016 aan Evides opdracht heeft gegeven tot het “realiseren van een omgekeerde zinker” voor het bedrag van € 14.907,20 (schadepost 1). Beagle Vastgoed vordert dus een vergoeding van kosten, zonder de Gemeente in de gelegenheid te hebben gesteld eerst zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren. Uit artikel 13 lid 1b DNR 2005 (in samenhang met artikel 14 en 16 lid 2 DNR 2005) vloeit voort dat Beagle Vastgoed haar aanspraak op schadevergoeding daarmee in beginsel heeft verspeeld.
4.10.
Beagle Vastgoed heeft aangevoerd dat zij zich pas in het najaar van 2016 heeft gerealiseerd dat de Gemeente een fout had gemaakt, omdat zij er tot dan van uitging dat de fout bij Evides lag, en dat zij dus niet eerder reden had om de Gemeente in gebreke te stellen.
4.11.
Dit betoog kan Beagle Vastgoed echter niet baten. Het systeem van artikel 13 lid 1b DNR 2005 is dat de opdrachtgever een adviseur alleen aansprakelijk kan stellen voor een begane fout in de uitvoering van een overeenkomst als de laatste in de gelegenheid is gesteld de gevolgen van die fout te herstellen. Dit brengt mee dat een opdrachtgever voordat hij herstelkosten maakt, moet bedenken of hij zijn adviseur daarvoor niet aansprakelijk zou kunnen stellen. Dat Beagle Vastgoed redelijkerwijs niet in staat was dit na te gaan, heeft zij niet voldoende onderbouwd gesteld.
4.12.
Beagle Vastgoed heeft naar voren gebracht dat zij over de problematiek van de conflicterende leidingen in de Ludolf de Jonghstraat al in mei 2016 met de Gemeente in overleg is getreden, maar dat de Gemeente van meet af aan de boot heeft afgehouden. De Gemeente heeft volgens haar tot na de zomer 2018 niet eens de moeite genomen om de argumenten van Beagle Vastgoed aan te horen en was op geen enkele wijze bereid tot overleg. Mede daarom is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Beagle Vastgoed, dat de Gemeente zich erop beroept dat Beagle Vastgoed geen ingebrekestelling met een sommatie om de gebreken binnen redelijke termijn te herstellen, heeft uitgebracht.
4.13.
Ook in dit betoog wordt Beagle Vastgoed niet gevolgd. Uit de e-mail van Evides aan de Gemeente van 9 mei 2016 blijkt niet dat toen reeds onder ogen werd gezien dat zich een conflict zou kunnen voordoen bij de aanleg van de riolering op het (hoofd)riool in de Ludolf de Jonghstraat. Sterker: Evides deelt in die e-mail juist mee dat zij zelf voor verwijdering van een “buiten gebruik zijnde waterleiding” langs de Ludolf de Jonghstraat zou zorgdragen. Voor de Gemeente bestond derhalve geen aanleiding op dat punt in actie te komen. Dit werd namelijk van haar niet gevraagd. Verder blijkt uit de door Beagle Vastgoed overgelegde productie 20 (de diverse e-mails die zijn gewisseld tussen partijen en Evides in de periode van 18 tot en met 25 mei 2016) niet dat Beagle Vastgoed met de Gemeente in mei 2016 over de problematiek rond de aansluiting van riolering op het (hoofd)riool in de Ludolf de Jonghstraat overleg heeft gepleegd. Al deze mails, waarop hierna nog nader wordt teruggekomen, hebben slechts betrekking op de waterleidingen die zich bleken te bevinden in het projectgebied en niet op het probleem van de aanwezigheid van leidingen in de openbare weg, die op een zodanige diepte lagen, dat de riolering niet zonder aanpassing van riool of leidingen op het hoofdriool kon worden aangesloten.
4.14.
Beagle Vastgoed heeft ook overigens geen argumenten aangevoerd op grond waarvan het beroep van de Gemeente op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling met betrekking tot de onderhavige gestelde toerekenbare tekortkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Beagle Vastgoed heeft niet aangetoond dat zij een reactie van de Gemeente op een ingebrekestelling redelijkerwijs niet kon afwachten. Beagle Vastgoed heeft weliswaar aangevoerd dat het bouwproces al in gang was gezet en dat de noodzaak bestond de voortgang hierin te houden. Dit rechtvaardigt echter het geheel achterwege laten van een ingebrekestelling niet. De in artikel 13 lid 1b DNR 2005 voorgeschreven ingebrekestelling zou ook, anders dan Beagle Vastgoed kennelijk heeft bedoeld te betogen, niet zinloos zijn geweest. In dit verband is van belang dat Beagle Vastgoed niet heeft betwist dat de Gemeente op grond van gemeentelijke regelgeving bevoegd was Evides aan te schrijven tot verwijdering of ophoging van eventuele conflicterende leidingen voor zover deze in openbaar gebied lagen. De Gemeente had dus kosten kunnen besparen als zij door Beagle Vastgoed in de gelegenheid zou zijn gesteld de gevolgen van de door Beagle Vastgoed gestelde fout te herstellen, zoals artikel 13 lid 1b DNR 2005 bepaalt.
4.15.
Wat hiervoor is overwogen met betrekking tot het riool in de Ludolf de Jonghstraat geldt mutatis mutandis voor de vordering van Beagle Vastgoed met betrekking tot schadepost 10, die betrekking heeft op aansluitproblemen op het riool in de Abraham van Beyerenstraat. Naar Beagle Vastgoed heeft gesteld, openbaarden zich die problemen begin 2017. Beagle Vastgoed heeft de Gemeente echter geen ingebrekestelling gestuurd maar onmiddellijk betaling gevorderd van het schadebedrag van € 5.280,= in de brief (van haar advocaat) van 9 mei 2017. Beagle Vastgoed heeft geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom zij de Gemeente niet eerst in gebreke heeft gesteld.
4.16.
De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering van Beagle Vastgoed tot schadevergoeding voor zover het de schadeposten 1 en 10 betreft, niet toewijsbaar is.
Schadeposten 2 tot en met 9: aanpassingen vanwege waterleidingen
4.17.
Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, verwijt Beagle Vastgoed de Gemeente tevens haar niet te hebben geïnformeerd over de aanwezigheid van waterleidingen in het projectgebied. Daarvan zijn de schadeposten 2 tot en met 9 volgens Beagle Vastgoed het gevolg.
4.18.
De Gemeente heeft ten eerste het verweer gevoerd dat haar niet kan worden verweten dat zij Beagle Vastgoed niet (tijdig) van de aanwezigheid van waterleidingen in het projectgebied op de hoogte heeft gesteld. Daarvoor voert zij aan dat zij deze informatie niet kon opvragen bij het zogenoemde Leidingenbureau, aangezien het hier om particuliere leidingen ging, in private grond. Met betrekking tot de brief van Evides van 25 februari 2014 stelt de Gemeente zich op het standpunt deze niet (althans niet eerder dan 9 mei 2016) te hebben ontvangen, zodat zij daarmee bij het opstellen van de stukken voor het project geen rekening heeft kunnen houden.
4.19.
De rechtbank verwerpt deze verweren van de Gemeente. De Gemeente stelt niet op grond waarvan het voor Beagle Vastgoed duidelijk had moeten zijn dat de Gemeente het niet tot de haar opgedragen taak rekende vast te stellen of zich eventueel ook kabels of leidingen bevonden in het gedeelte van het projectgebied dat privéterrein was. In de offerte wordt het onderscheid tussen privé- en publiek terrein niet gemaakt. Beagle Vastgoed heeft erop gewezen dat in de (technische bijlage bij de) offerte is bepaald dat de Gemeente in het kader van het opstellen van het voorontwerp onder andere onderzoekt en adviseert over “kabels en leidingen” en dat zij bij het opstellen van het definitief ontwerp zorgdraagt voor een uitwerking daarvan in technische tekeningen. De Gemeente diende ook, aldus Beagle Vastgoed, een aanbestedings- en uitvoeringsgereed bestek op te stellen. Een zodanig bestek heeft de Gemeente volgens Beagle Vastgoed niet opgeleverd omdat in het bestek met het verleggen en/of verwijderen van waterleidingen in het projectgebied geen rekening is gehouden. Beagle Vastgoed heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de offerte en bijlagen erop mocht vertrouwen dat de door de Gemeente opgestelde stukken, waaronder het definitief ontwerp, alle voor het bouw- en woonrijp maken van het projectgebied relevante informatie bevatten, zoals de informatie omtrent de in het projectgebied aanwezige waterleidingen (dagvaarding p. 14, al. 3.4 slot). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente een en ander onvoldoende weersproken. Het verweer van de Gemeente dat zij niet gehouden was Beagle Vastgoed te informeren over de aanwezigheid van waterleidingen (aansluit- en brandblusleidingen) in het projectgebied voor zover dat privéterrein betrof, wordt daarom verworpen.
4.20.
Uit het standpunt van de Gemeente volgt dat zij zich niet actief heeft ingespannen om informatie in te winnen bij de nutsbedrijven, zoals Evides, over de aanwezigheid van kabels en leidingen in het projectgebied. Voor zover de Gemeente zou stellen dit wel te hebben gedaan met het toezenden van de K&L-tekening, waarop de brief van Evides 25 februari 2014 een reactie vormt, die zij echter niet heeft ontvangen, valt niet te begrijpen dat de Gemeente Evides daarover niet meer heeft gerappelleerd. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tekort is gekomen.
4.21.
De Gemeente heeft ook met betrekking tot de onderhavige tekortkoming zich op het standpunt gesteld dat Beagle Vastgoed haar ten onrechte niet op de voet van artikel 13 lid 1b DNR 2005 schriftelijk in gebreke heeft gesteld en haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld de gevolgen van de gestelde tekortkoming te herstellen. Ook met betrekking tot dit beroep heeft Beagle Vastgoed aangevoerd dat dit moet worden verworpen omdat dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst.
4.22.
Met Beagle Vastgoed acht de rechtbank het beroep van de Gemeente op artikel 13 lid 1b DNR 2005 (en in samenhang daarmee het beroep op de vervaltermijn van artikel 16 lid 3 DNR 20015) in dit geval, met betrekking tot de onderhavige toerekenbare tekortkoming, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tot die conclusie wordt op grond van de navolgende omstandigheden gekomen. Op 9 mei 2016 heeft Evides de Gemeente en Beagle Vastgoed ervan op de hoogte gesteld dat bij de bouwactiviteiten rekening diende te worden gehouden met de aanwezigheid van waterleidingen in het projectgebied. In de weken daarna, van 18 mei 2016 tot en met 25 mei 2016, is tussen Beagle Vastgoed en de Gemeente over deze kwestie per e-mail gecorrespondeerd (productie 20 van Beagle Vastgoed). In deze e-mailwisseling  heeft Beagle Vastgoed de Gemeente onder meer gevraagd wat moest worden gedaan als de in de grond aangetroffen waterleiding (men ging toen uit van één leiding) nog in gebruik was en wat moest worden gedaan als deze niet meer gebruikt werd. De heer [naam 3] van de Gemeente heeft toen teruggeschreven dat als de leiding nog in gebruik is, deze moet worden omgelegd en dat als de leiding niet in gebruik is, maar een knelpunt met de bouwwerkzaamheden veroorzaakt, deze moet worden verwijderd en dat in beide gevallen de grondeigenaar van te ondernemen acties op de hoogte moet worden gebracht (e-mails van 18 mei 2016). Bij e-mail van 25 mei 2016 heeft Beagle Vastgoed de Gemeente onder andere meegedeeld dat de in de grond aanwezige leiding nog in gebruik was en dat zij met Evides in overleg was getreden over het vinden van een goede, nette en snelle oplossing. De schrijver van de e-mail aan de Gemeente vraagt zich echter af of dat gaat lukken. Vervolgens stelt hij de Gemeente de vraag: “Aangezien jullie ook partij zijn in deze kwestie, ontvang ik graag een inhoudelijke reactie.” Tussen partijen is niet in geschil dat de reactie van (de heer [naam 3] van) de Gemeente op deze vraag afwijzend was en niet meer inhield dan: “Wij zijn geen partij in de uitvoering”. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is aan de orde gekomen dat deze reactie van de Gemeente door haar nog steeds inhoudelijk juist wordt geacht, aangezien deze voortvloeit uit haar standpunt dat zij, na schrapping van het onderdeel “directievoering en toezicht” uit de opdracht, niet langer betrokken was bij de uitvoering van het project Kleine Schie en dat zij daarom voor haar geen taak zag weggelegd bij het vinden van een oplossing voor het ontstane probleem. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Beagle Vastgoed deze houding van de Gemeente mogen kwalificeren als die van een partij die, aangesproken op haar mede uit contract voortvloeiende verplichtingen en verantwoordelijkheden, “de boot (slechts) afhoudt” en dat daarmee een situatie is ontstaan waarin een formele, schriftelijke ingebrekestelling, geen redelijk doel meer zou dienen. Dat met een ingebrekestelling nog wel een redelijk doel zou zijn gediend, heeft Gemeente - ook ter zitting daarnaar gevraagd - niet duidelijk kunnen maken.
4.23.
Onder genoemde omstandigheden mag het verweer van de Gemeente dat zij schriftelijk in gebreke had moeten worden gesteld en in staat had moeten worden gesteld de gevolgen van haar tekortkoming te herstellen, zoals is bepaald in artikel 13 lid 1b DNR 2005, niet worden gehonoreerd en dat verweer wordt dan ook verworpen.
4.24.
Dit brengt de rechtbank tot de beoordeling van de door Beagle Vastgoed opgevoerde schadeposten.
4.25.
In artikel 14 (lid 1 en) lid 2 DNR 2005 is een beperking aangebracht in de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Aansprakelijkheid reikt niet verder dan tot vergoeding van “directe schade”. Deze beperking geldt echter op grond van artikel 14 lid 7 DNR 2005 niet als de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur (in dit geval: de Gemeente).
4.26.
Beagle Vastgoed heeft aangevoerd dat van grove onzorgvuldigheid van de Gemeente sprake is, maar de rechtbank volgt Beagle Vastgoed hierin niet. De Gemeente heeft de onjuiste opvatting gehuldigd dat zij kabels en leidingen in het projectgebied niet in kaart behoefde te brengen voor zover deze gelegen waren in gebied dat privé-eigendom is. Dat is een onjuiste uitleg van de overeenkomst, maar dat vormt niet een grove onzorgvuldigheid waarop het bewuste artikellid ziet. Waar de Gemeente ter verklaring van het feit dat zij Beagle Vastgoed niet heeft geïnformeerd over de brief van Evides van 25 februari 2014, heeft aangevoerd dat zij deze brief niet heeft ontvangen, kan ook dit niet als een grove onzorgvuldigheid worden gekwalificeerd. Dit geldt zeker niet, nu bewijs dat de Gemeente de bewuste brief heeft ontvangen, niet is geleverd. Ook het verwijt aan de Gemeente dat zij Evides niet heeft gerappelleerd, hoewel dat in de rede zou hebben gelegen nu haar de K&L-tekening voor commentaar was toegezonden, kan niet als een grove onzorgvuldigheid worden aangemerkt. Een en ander voert tot de conclusie dat Beagle Vastgoed alleen aanspraak kan maken op vergoeding van “directe schade”.
4.27.
Tot directe schade wordt gelet op de slotwoorden van artikel 14 lid 2 van de DNR 2005 niet gerekend bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. De Gemeente  heeft ten aanzien van de schadeposten 2 tot en met 7 en 9 aangevoerd dat deze zulke bedragen zijn. De rechtbank volgt de Gemeente hierin voor zover het gaat om de posten 2 tot en met 5 en 9. Uit de door Beagle Vastgoed gegeven omschrijving van deze kostenposten volgt dat Beagle Vastgoed deze ook zou hebben moeten maken als zij van de aanwezigheid van waterleidingen in het projectgebied op de hoogte zou zijn gesteld. Anders moet evenwel worden geoordeeld over de schadeposten 6 en 7. Beagle Vastgoed heeft toegelicht en door de Gemeente is onvoldoende weersproken, dat zij ter beperking van verdere vertraging van de bouw genoodzaakt was tot de aanleg van een noodleiding, die zij niet zou hebben behoeven aan te leggen als de Gemeente haar verplichtingen deugdelijk was nagekomen. Ter onderbouwing van deze twee schadeposten heeft Beagle Vastgoed echter slechts een factuur van ABM Installatietechniek van 1 september 2016 overgelegd ten bedrage van € 11.960,= (inclusief 0% btw), welke factuur kennelijk betrekking heeft op schadepost 7. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de Gemeente dat de factuur op naam van Van Omme & De Groot B.V. is gesteld en dat niet blijkt dat deze ten laste van Beagle Vastgoed is gekomen omdat zij geen betaalbewijzen heeft gezien. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de overgelegde factuur (inmiddels) is betaald en deze (uiteindelijk) ten laste van Beagle Vastgoed zal komen. De rechtbank zal het bedrag van de factuur daarom als schadevergoeding toewijzen. Het bedrag van schadepost 6 wordt als niet onderbouwd niet toegewezen.
4.28.
Het verweer van de Gemeente dat “(T)en aanzien van de waterleidingen in het Projectgebied, kan worden aangenomen dat op de grondeigenaar de verplichting bestaat om zich ervan te vergewissen of er al dan niet huisaansluitingen/waterleidingen zijn aangebracht in zijn grond”, en dat er dus reden is voor een beroep op eigen schuld van Beagle Vastgoed, faalt. Met dit verweer miskent de Gemeente dat Beagle Vastgoed er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente, op grond van de aan haar gegeven opdracht, de bedoelde leidingen in kaart zou brengen.
4.29.
Schadepost 8 is evenals schadepost 6 door Beagle Vastgoed niet onderbouwd met (voldoende inzichtelijke) bescheiden en moet daarom worden afgewezen.
Schadeposten 11 tot en met 13 (“Algemeen”)
4.30.
Volgens artikel 14 ld 2 DNR 2005 behoort tot directe schade in geen geval: “bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.”.
4.31.
Schadepost 11 betreft blijkens de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde specificatie de rente die Beagle Vastgoed gederfd heeft over een bedrag aan geïnvesteerd kapitaal vermeerderd met een winstmarge over een periode van 85 dagen, klaarblijkelijk omdat door de activiteiten van Evides, die Beagle Vastgoed voor het verplaatsen of ruimen van de in de grond aanwezige waterleiding heeft ingeschakeld, in de bouw vertraging is ontstaan. In het midden kan blijven of Beagle Vastgoed zulks voldoende heeft onderbouwd. Deze schade kan naar het oordeel van de rechtbank namelijk moeilijk anders dan als “bedrijfsschade” worden verstaan, zodat op vergoeding daarvan Beagle Vastgoed geen aanspraak kan maken omdat van “directe schade” geen sprake is.
4.32.
De schadeposten 12 en 13 zijn door Beagle Vastgoed niet onderbouwd en moeten om die reden worden afgewezen.
Slotsom, nevenvorderingen en proceskosten
4.33.
De slotsom uit het bovenstaande is dat de vordering van Beagle Vastgoed zal worden toegewezen tot het bedrag van € 11.960,=, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente met ingang van de dag van dagvaarding. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente op grond van artikel 6:119b BW is niet toewijsbaar omdat van verschuldigdheid van een geldsom uit hoofde van een handelsovereenkomst geen sprake is.
4.34.
De vordering van Beagle Vastgoed tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Het Besluit buitengerechtelijke incassokosten is, anders dan Beagle Vastgoed veronderstelt, niet van toepassing nu het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding. De Gemeente heeft voorts betwist dat Beagle Vastgoed buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die uitstijgen boven de kosten waarvoor de proceskostenregels van de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te houden en Beagle Vastgoed heeft dit onbestreden gelaten.
4.35.
Aangezien beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in voege als hierna te melden.
5
De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Beagle Vastgoed van € 11.960,=, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding (16 oktober 2018) tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op
26 juni 2019.
1861/3152