ECLI:NL:RBROT:2018:11373
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummers: 5497371 CV EXPL 16-8587 en 5968798 CV EXPL 17-3449
uitspraak: 26 april 2018
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak met nummer 5497371 CV EXPL 16-8587 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Handelsonderneming Aarts Heftrucks B.V.,
gevestigd te Ammerzoden,
eiseres,
gemachtigde: mr. A.G.W. van Kessel
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
gedaagde sub 1,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2] .,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
gedaagde sub 2,
3.
[naam gedaagde 4] ,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde sub 3,
gemachtigde voor gedaagden sub 1 tot en met 3: mr. S. Kroesbergen
en in de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Handelsonderneming Aarts Heftrucks B.V.,
gevestigd te Ammerzoden,
eiseres,
gemachtigde: mr. A.G.W. van Kessel
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 5] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats 3] ,
gedaagde sub 1,
die niet is verschenen noch om uitstel heeft verzocht,
2.
[naam gedaagde 4] ,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde sub 2,
gemachtigde: mr. S. Kroesbergen.
Partijen worden hierna aangeduid als Aarts, [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 4] .
Verloop van de procedure in de zaak met nummer 5497371 CV EXPL 16-8587
1. de dagvaarding van 31 oktober 2016;
2. de conclusie van antwoord;
3. het tussenvonnis van 19 januari 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
4. het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 29 maart 2017;
5. de ter zitting door Aarts overgelegde stukken;
6. de akte van de zijde van Aarts op de rol van 4 mei 2017;
7. de antwoordakte van de zijde van gedaagden op de rol van 29 juni 2017;
8. het tussenvonnis van 17 augustus 2017;
9. de aantekening dat een aanvullende comparitie van partijen is gehouden op
29 november 2017;
10. de overgelegde producties.
Verloop van de procedure in de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449
1. de dagvaarding van 2 mei 2017;
2. de conclusie van antwoord van de zijde van [naam gedaagde 4] ;
3. de aantekening dat tegen [naam gedaagde 5] verstek is verleend;
4. het tussenvonnis van 17 augustus 2017;
5. de aantekening dat een comparitie van partijen is gehouden op 29 november 2017;
6. de overgelegde producties.
Het geschil
De feiten in beide zaken
1. Aarts en [naam gedaagde 5] hebben een huurovereenkomst gesloten met ingang van 1 april 2012 met betrekking tot de bedrijfsruimte op het adres [adres bedrijfsruimte] (hierna: de bedrijfsruimte). [naam gedaagde 4] is – via [naam gedaagde 3] . – bestuurder van [naam gedaagde 5] . [naam gedaagde 4] heeft [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] opgericht en gevestigd op het adres van de bedrijfsruimte.
2. Op 7 juli 2016 heeft Aarts met [naam gedaagde 5] , [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder andere het volgende is opgenomen:
‘(…)
Artikel 1	Schadebetaling
1.
Huurder betaalt aan verhuurder de volgende bedragen in het kader van schadevergoeding volgend uit de niet nakoming van de huurovereenkomst:
a.
Overdracht van de borgsom aan verhuurder gelijk aan € 19.635,00
b.
Slotbetaling aan verhuurder gelijk aan € 45.000,00
(…)
Het schadebedrag van € 64.635,00 is door verhuurder ontvangen.
(…)
Artikel 2	Oplevering bedrijfspand
Huurder levert aan verhuurder het bedrijfspand te [adres] op in goede staat gelijk aan de staat zoals deze door verhuurder aan huurder per 31 maart 2012 geleverd.
In het bijzonder zal huurder zorg dragen voor het herstel van de dak- en achterwand beplating in originele staat, welke schade is ontstaan als gevolg van het door de huurder geplaatste en recentelijk verwijderde afzuiginstallatie.
De bestuurder van huurder, de heer [naam gedaagde 4] , staat persoonlijk en in privé garant voor de herstelkosten van de schade aan het bedrijfspand in het bijzonder de dak- en achterwandbeplating.
Huurder levert aan verhuurder het genoemde bedrijfspand op ontruimd, hersteld en bezemschoon op uiterlijk op 31 juli 2016 te 17:00 uur. (…)
Artikel 3	Ontbinding huurovereenkomst
In geval van nakoming van het gestelde in de artt.. 1 en 2 zal de huurovereenkomst per
1 augustus 2016 zijn ontbonden.
(…)’
De vordering in de zaak met nummer 5497371 CV EXPL 16-8587
3. Aarts vordert na eiswijziging ter zitting:
hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
tot betaling van de contractuele huurpenningen over de maanden augustus-december 2016 van € 33.275,-- inclusief 21% btw;
tot betaling van de contractuele boete vanaf 1 augustus 2016 tot heden van € 1.500,--;
hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
tot betaling van de schade en gebreken aan de bedrijfsruimte als gevolg van de ondeugdelijke oplevering van € 40.682,88 (zijnde € 49.226,29 minus btw);
tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.457,12;
tot betaling van de proceskosten, de nakosten en de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening;
een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen is ontbonden per 1 januari 2017.
De vordering in de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449
4. I. Aarts vordert na eiswijziging ter zitting veroordeling van [naam gedaagde 5] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
tot betaling van de  contractuele huurpenningen over de maanden augustus-december 2016 van € 33.275,-- (inclusief btw);
tot betaling van de contractuele boete op grond van art. 18.2 ROZ-bepalingen vanaf
1 augustus 2016 tot 1 januari 2017 van € 1.500,--;
tot betaling van de schade en gebreken aan de bedrijfsruimte als gevolg van de ondeugdelijke oplevering van € 40.682,88 (zijnde € 49.226,29 minus btw);
tot betaling van de contractuele buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten op grond van artikel 17.1 ROZ-bepalingen op te maken bij staat, dan wel de wettelijke buitengerechtelijke kosten van € 2.915,92;
tot betaling van de proceskosten, de beslagkosten van € 1.872,18, de nakosten en de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening;
de door Aarts ingeroepen buitengerechtelijke vernietigingen te bekrachtigen middels vonnis, waarbij [naam gedaagde 5] wordt opgedragen uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis, haar medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van alle door haar gepleegde paulianeuze rechtshandelingen.
II. Voorts vordert Aarts ten aanzien van [naam gedaagde 4] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat:
de door Aarts ingeroepen buitengerechtelijke vernietigingen worden bekrachtigd middels vonnis;
[naam gedaagde 4] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [naam gedaagde 5] jegens Aarts onrechtmatig heeft gehandeld, door het volledig leegmaken van [naam gedaagde 5] door alle activa media maart/april 2016 om niet, dan wel zonder daarvoor enige betaling te hebben ontvangen over te dragen aan door hem opgerichte vennootschappen [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] en vervolgens de aandelen van [naam gedaagde 5] voor een bedrag van maximaal € 1,-- te leveren aan een andere lege vennootschap [naam bedrijf] met een bestuur naar Engels recht met post en bezoekadressen in de kelder van de Kamer van Koophandel te Amsterdam;
[naam gedaagde 4] zijn volledige medewerking dient te verlenen aan het ongedaan maken van de door hem jegens Aarts gepleegde paulianeuze rechtshandelingen, uiterlijk binnen twee weken vanaf betekening van het vonnis, bij gebreke waarvan [naam gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Aarts geleden en nog te lijden schade.
en bij gebreke van nakoming van II.c. dan wel indien [naam gedaagde 5] het vonnis niet zal nakomen, [naam gedaagde 4] te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
tot betaling van de  contractuele huurpenningen over de maanden augustus-december 2016 van € 33.275,-- (inclusief btw);
tot betaling van de contractuele boete op grond van art. 18.2 ROZ-bepalingen vanaf 1 augustus 2016 tot 1 januari 2017 van € 1.500,--;
tot betaling van de schade en gebreken aan de bedrijfsruimte als gevolg van de ondeugdelijke oplevering van € 40.682,88 (zijnde € 49.226,29 minus btw);
tot betaling van de contractuele buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten op grond van artikel 17.1 ROZ-bepalingen op te maken bij staat, dan wel de wettelijke buitengerechtelijke kosten van € 2.915,92;
tot betaling van de proceskosten, de beslagkosten van € 1.872,18, de nakosten en de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening.
5. Aarts stelt – samengevat – in beide zaken het volgende.
[naam gedaagde 5] heeft een huurachterstand laten ontstaan. Op 7 juli 2016 is de vaststellingsovereenkomst gesloten. De overeengekomen schadevergoeding van € 64.635,-- is opgebouwd uit een bedrag van € 40.843,56 aan achterstallige huur, boetes en buitengerechtelijke kosten, een bedrag van
€ 4.156,44 aan contractuele incassokosten, advocaatkosten en griffiegelden en een bedrag van
€ 19.635,-- aan overeengekomen afkoopsom voor de resterende huurperiode.
De vaststellingsovereenkomst is niet nagekomen, zodat de huurovereenkomst niet is geëindigd en de huurbetalingsverplichting voortduurt. Aarts heeft evenwel tijdens de mondelinge behandeling op 29 maart 2017 verklaard slechts tot 1 januari 2017 aanspraak te maken op huurpenningen. Er wordt dan ook huur gevorderd over de maanden augustus tot en met december 2016 van in totaal € 33.275,-- en boetes over die maanden van in totaal € 1.500,--.
Aarts heeft voorts schade geleden doordat de bedrijfsruimte niet (tijdig) deugdelijk is opgeleverd. Die schade bestaat uit de buitengerechtelijke kosten en schade door ondeugdelijke oplevering van € 40.682,88. Het gaat daarbij om het gevorderde bedrag van € 49.226,29 onder aftrek van de btw. Aarts heeft ter zitting van 29 november 2017 verklaard dat die btw ten onrechte is berekend.
De schade door ondeugdelijke oplevering betreft onder andere schade aan de betonvloer die is ontstaan na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zodat de overeengekomen schadevergoeding deze schade niet omvat. De achterwandbeplating is niet in de originele staat hersteld, terwijl dat wel was overeengekomen. Herstel van het dak is – in tegenstelling tot hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is vermeld – niet aan de orde.
De schade is begroot aan de hand van de door Aarts opgevraagde offertes, zoals overgelegd als productie 14 bij dagvaarding. Voorts blijkt de schade uit de taxatie van het bedrijfspand in het kader van de verkoop, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen de waarde met schade en de waarde zonder schade.
Er is geen sprake van crediteursverzuim door [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] vanaf 1 augustus 2016 niet meer toe te laten tot het bedrijfspand, omdat zij al vanaf 1 augustus 2016 zelf in verzuim waren.
[naam gedaagde 4] handelde bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten en had dus geen toestemming nodig van zijn echtgenote. Van partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst kan dan ook geen sprake zijn.
6. Aarts stelt voorts – samengevat – in de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449
het volgende.
Medio maart/april 2016 heeft [naam gedaagde 4] alle activa en de klanten- en relatiebestanden van [naam gedaagde 5] om niet geleverd aan [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] . In het kader van de gelegde conservatoire beslagen heeft de deurwaarder de vernietiging ingeroepen van alle rechtshandelingen die betrekking hebben op de verkoop en levering van de activa. Deze dienen te worden terug-geleverd aan [naam gedaagde 5] .
Op 28 juli 2016 heeft [naam gedaagde 4] de aandelen van [naam gedaagde 5] voor € 1,-- verkocht en geleverd aan de lege vennootschap [naam bedrijf] De statutaire zetel is verplaatst naar Breda en als bezoek- en postadres is het Kamer van Koophandel-gebouw in Amsterdam vermeld. [naam gedaagde 4] heeft hiermee getracht verhaalsmogelijkheden teniet te doen en bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen.
Aarts heeft alle rechtshandelingen ter zake buitengerechtelijk vernietigd bij zijn brieven van 28 april 2017.
Het verweer
7. [naam gedaagde 5] is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
8. [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] voeren in beide zaken – samengevat – als verweer het volgende aan.
Het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag aan schadevergoeding van € 64.635,-- is betaald. De reparatiewerkzaamheden konden in verband met de bouwvakvakantie niet tijdig worden afgerond, maar Aarts heeft er mee ingestemd dat die werkzaamheden daags na de oplevering zouden worden afgerond. Dat blijkt onder andere uit de verklaringen van werknemers. [naam gedaagde 4] had ook al opdracht gegeven voor de herstelwerkzaamheden en de afvoer van het afval, hetgeen blijkt uit de stukken van Rista en CSM. Aarts heeft na 1 augustus 2016 de toegang tot het pand en het terrein ontzegd, zodat [naam gedaagde 4] de werkzaamheden niet kon (laten) afronden. Er is dan ook sprake van schuldeisersverzuim.
De hoogte van de door Aarts gevorderde schade aan het pand wordt betwist. Het overeengekomen herstelwerk had een waarde van slechts enkele honderden euro’s en bovendien hadden [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] dat zelf willen (laten) herstellen. Afgesproken is dat de schade aan de achterwand zou worden hersteld; voor het overige zou alles met de vaststellingsovereenkomst zijn afgedaan. Zeker in het licht van de betaalde schadevergoeding kon niet van [naam gedaagde 4] verwacht worden dat hij alle sporen van gebruik aan het pand zou opknappen. Het pand is opgeleverd in de staat waarin het was bij aanvang van de huurovereenkomst. De taxatiewaarden van het pand worden ook betwist. Eind 2015 is het pand nog aan [naam gedaagde 4] aangeboden voor een koopprijs van € 600.000,--.
De huurovereenkomst is conform de vaststellingsovereenkomst beëindigd, zodat geen huurpenningen meer verschuldigd zijn. Als wordt geoordeeld dat de huurovereenkomst wel heeft voortgeduurd, geldt dat [naam gedaagde 4] geen huurpenningen verschuldigd is na 1 augustus 2016, omdat hem de toegang tot de bedrijfsruimte is ontzegd.
De echtgenote van [naam gedaagde 4] heeft partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen, nu die overeenkomst niet is aangegaan in de gewone uitoefening van de bedrijven waarvoor [naam gedaagde 4] zich garant stelde in de overeenkomst.
[naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] doen (voorwaardelijk) een beroep op partiële nietigheid voor zover van hen op grond van de vaststellingsovereenkomst meer werd verwacht dan het herstel van het gat in de wand en het afvoeren van eigendommen en afval.
Bij de oplevering waren twee medewerkers van [naam gedaagde 5] aanwezig.
9. [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] voeren voorts in de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449 – samengevat – als verweer het volgende aan
Van een heimelijke levering van de aandelen in [naam gedaagde 5] is geen sprake geweest. Van overdracht tegen een te lage waarde evenmin, nu naast activa ook schulden zijn overgenomen. Omdat de betreffende goederen onder een pandrecht vielen, was van onttrekking aan verhaal ook geen sprake. Aarts heeft niet onderbouwd waarom volgens haar [naam gedaagde 4] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen.
Beoordeling van het geschil
In beide zaken:
10. Ten aanzien van [naam gedaagde 5] geldt dat tegen haar verstek is verleend. De kantonrechter zal ten aanzien van haar alle beslissingen aanhouden
.
11. Hoewel [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] hebben aangevoerd dat [naam gedaagde 4] de vaststellingsovereenkomst alleen heeft ondertekend omdat hij met zijn rug tegen de muur stond, geldt dat zij daaraan juridisch geen consequentie hebben verbonden op grond waarvan die vaststellingsovereenkomst niet geldig zou zijn. Er wordt in het vervolg dan ook uitgegaan van de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst. Op het beroep op partiële vernietiging wordt hierna onder 15 nader ingegaan.
12. Ten aanzien van de gevorderde huurpenningen van € 33.275,-- over de maanden augustus tot en met december 2016 geldt het volgende.
In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de huurovereenkomst zou zijn ontbonden per
1 augustus 2016 indien de artikelen 1 en 2 van de vaststellingsovereenkomst zouden zijn nagekomen. In dat geval zouden er dus ook geen huurpenningen meer verschuldigd zijn. Onderdeel van artikel 2 was ook het herstel van het bedrijfspand en vaststaat dat dat herstel op 1 augustus 2016 nog niet was verricht. De kantonrechter volgt evenwel de stelling van Aarts dat de huurovereenkomst is doorgelopen na 1 augustus 2016 niet. Uit de stukken en stellingen van partijen blijkt immers dat [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] de schadevergoeding hebben betaald en het bedrijfspand tenminste grotendeels hebben ontruimd, zodat zij een belangrijk gedeelte van de vaststellingsovereenkomst wel (tijdig) zijn nagekomen.
Partijen twisten weliswaar over de vraag of Aarts toestemming heeft gegeven om het herstel uit te (laten) voeren in de week na 1 augustus 2016, maar zelfs als dat niet zo zou zijn heeft Aarts niet betwist dat [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] hebben aangegeven nog te willen herstellen en opruimen. Uit de stukken van Rista en CSM blijkt ook dat er al werkzaamheden waren (verricht en) gepland. Gelet daarop kan het niet zo zijn dat de huurovereenkomst doorloopt en huurpenningen verschuldigd zijn, slechts omdat één onderdeel van de afspraken niet (tijdig) is nagekomen. Dat kan niet de bedoeling van die afspraken zijn geweest. Daar komt nog bij dat naar de stelling van Aarts in het overeengekomen bedrag aan schadevergoeding van € 64.635,-- een bedrag van € 19.635,-- is opgenomen als afkoopsom van de resterende contractuele huurperiode. Aarts kan zich dan niet nu op het standpunt stellen dat zij ook nog recht heeft op huurpenningen over de periode augustus tot en met december 2016. Voorts geldt dat vaststaat dat Aarts [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] de toegang tot het pand heeft ontzegd per 1 augustus 2016. Daarmee is zij haar verplichting ex artikel 7:203 BW om het gehuurde ter beschikking te stellen niet nagekomen. Ook op grond daarvan geldt dat [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] geen huurpenningen meer verschuldigd zijn vanaf 1 augustus 2016.
De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen. De gevorderde contractuele boetes zullen eveneens worden afgewezen.
13. De vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden per 1 januari 2017 zal gelet op het voorgaande worden afgewezen, nu de huurovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter is geëindigd per 1 augustus 2016.
14. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geldt het volgende.
Naar de stelling van Aarts zijn [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] een schadevergoeding verschuldigd, omdat zij niet (tijdig) het bedrijfspand hebben opgeleverd in de staat zoals zij deze bij aanvang van de huurovereenkomst hebben ontvangen. Volgens Aarts zit de schade met name in het niet herstellen van de wandbeplating en de schade aan de betonvloer die volgens haar is ontstaan na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast zijn niet alle eigendommen en afval afgevoerd.
Naar de stelling van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] heeft Aarts toegezegd dat zij de werkzaamheden nog mochten afronden in de week na 1 augustus 2016, omdat hen in verband met de bouwvakvakantie duidelijk werd dat zij oplevering per 1 augustus 2016 niet zouden halen. Zij hebben hun stelling onderbouwd met de verklaringen van werknemers die op het moment van de oplevering in het bedrijfspand aanwezig waren en met stukken van Rista en CSM, waaruit moet blijken dat zij al afspraken hadden gemaakt voor de week na 1 augustus 2016. Omdat Aarts [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] vervolgens de toegang tot het pand heeft ontzegd per 1 augustus 2016, hebben zij de werkzaamheden niet kunnen afronden, aldus [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] . Nu Aarts deze afspraak heeft betwist, zullen [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat met Aarts is afgesproken dat zij nog in de week na 1 augustus 2016 de werkzaamheden mochten afmaken.
Indien zij slagen in dat bewijs, kan Aarts geen aanspraak maken op enige schadevergoeding. Het is dan immers aan haar te wijten dat de werkzaamheden niet zijn afgerond.
Indien zij niet slagen in dat bewijs, geldt dat de kosten voor herstel en het brengen van het pand in de staat zoals deze bij aanvang van de huurovereenkomst was, voor rekening van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] komen. Zij hebben echter de hoogte van de door Aarts opgevoerde schade betwist. Aarts heeft haar schade onderbouwd door het overleggen van een aantal offertes (productie 14 bij dagvaarding). Zij heeft evenwel niet onderbouwd dat al deze kosten zien op schade die valt onder de verplichting van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] op grond van de vaststellingsovereenkomst tot herstel althans oplevering in dezelfde staat als bij aanvang van de huurovereenkomst. Gelet op de betwisting door [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] ligt het op de weg van Aarts om dit te bewijzen en wel per door haar gestelde schadepost. Indien nodig zal een deskundige moeten worden benoemd om zich uit te laten over de schade. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal eerst de bewijsopdracht aan [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] worden gegeven en slechts als zij niet slagen in het bewijs, zal Aarts de hiervoor genoemde bewijsopdracht krijgen.
15. Voor zover [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] zich op het standpunt stellen dat zij op basis van de vaststellingsovereenkomst slechts hun afval en eigendommen moesten afvoeren en de schade aan de wandbeplating hoefden te herstellen, wordt dat niet gevolgd. De vaststellingsovereenkomst zegt immers dat het pand moest worden hersteld in de staat zoals zij deze bij aanvang van de huurovereenkomst hebben ontvangen. Er is slechts toegevoegd dat ‘in het bijzonder’ de (dak- en) achterwand moest worden hersteld. Daartoe was het herstel blijkens de tekst echter niet beperkt.
In  de antwoordakte 1e procedure-16 en conclusie van antwoord 2e procedure-37 hebben gedaagden voorwaardelijk de partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. [naam gedaagde 4] zou erop hebben mogen vertrouwen dat alle punten die niet expliciet in de overeenkomst benoemd werden, waren verrekend in de schadevergoeding en dat Aarts zich niet op de letterlijke tekst van de overeenkomst kan beroepen. Gelet op de eerste vier volzinnen van deze overweging kan het beroep van gedaagden op partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst evenmin slagen.
16. Het inroepen van partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst door de echtgenote van [naam gedaagde 4] gaat niet op. De stelling van [naam gedaagde 4] dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet handelde in de normale bedrijfsuitoefening en dat zijn echtgenote dus toestemming had moeten geven voor deze handeling, kan niet worden gevolgd.
Immers, zoals Aarts terecht heeft gesteld geldt dat de handeling zag op voortijdig beëindigen van de huurovereenkomst en oplevering van het bedrijfspand. Dat valt onder de normale uitoefening van het bedrijf. Dat naar de stelling van [naam gedaagde 4] sprake was van grote druk bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kan dat niet anders maken.
In de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449
17. Ten aanzien van de door Aarts gevorderde verklaring voor recht dat de door hem ingeroepen buitengerechtelijke vernietigingen worden bekrachtigd middels vonnis, heeft hij ter zitting toegelicht dat bedoeld is te vorderen een verklaring voor recht dat de vernietiging rechtskracht heeft.
Aarts beroept zich in dezen op onder meer de artikelen 3:45 en 46 BW.
De leden 1 en 2 van artikel 45 luiden:
Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.
Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.
Artikel 46, aanhef van lid 1, luidt:
Indien de rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn: […].
In de dagvaarding heeft Aarts niet gesteld dat bij [naam gedaagde 5] en/of [naam gedaagde 4] sprake was van het in artikel 3:45 BW, leden 1 en 2, bedoelde ‘weten of behoren te weten’ (hierna ook: wetenschap). Evenmin heeft Aarts gesteld dat sprake was van het vermoeden als bedoeld in art. 3:46, aanhef van lid 1, BW.
[naam gedaagde 4] heeft bij antwoord betwist dat voormelde wetenschap bij hem aanwezig was.
Aarts heeft tijdens de comparitie d.d. 29 november 2017 over dit onderwerp geheel niets naar voren gebracht.
Aarts heeft aldus niet voldaan aan haar stelplicht. Haar vordering wordt om die reden afgewezen.
Beslissing
De kantonrechter:
In de zaak met nummer 5968798 CV EXPL 17-3449:
houdt ten aanzien van [naam gedaagde 5] iedere beslissing aan;
wijst af de onder I, sub f gevorderde bekrachtiging en de onder II, sub a, b en c gevorderde verklaring voor recht;
In beide zaken:
wijst de gevorderde huurpenningen en contractuele boete af;
laat [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] toe te bewijzen dat met Aarts is afgesproken dat zij nog in de week na 1 augustus 2016 de werkzaamheden mochten afmaken om het pand op te leveren in de staat zoals zij deze bij aanvang van de huurovereenkomst hebben ontvangen;
verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van
24 mei 2018 om 10.00 uur
teneinde [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 4] in de gelegenheid te stellen schriftelijk - bij akte - getuigen op te geven c.q. anderszins bewijs te leveren;
verzoekt
beide partijen
hun verhinderdata over de maanden juni tot en met augustus 2018 eveneens uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk mede te delen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
773/24134