ECLI:NL:GHARL:2019:2191
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.234.039
(zaaknummer rechtbank Gelderland 301485)
beschikking van 12 maart 2019
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [land] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H.J. Scholten te Zutphen,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J. van Andel te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 oktober 2016 en 29 november 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 23 februari 2018;
- een journaalbericht van mr. H.J. Scholten van 9 maart 2018 met producties;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 6 november 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2006 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 28 februari 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Zutphen van 1 februari 2012 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [plaats] (hierna te noemen: [kind 1] ), en
- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [plaats] (hierna te noemen: [kind 2] ),
gezamenlijk ook te noemen: de kinderen.
De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen verblijven sinds eind november/begin december 2015 bij hun grootouders aan moederszijde.
3.3
Bij de echtscheidingsbeschikking van 1 februari 2012 heeft de rechtbank Zutphen de tussen partijen gemaakte afspraken over de kinder- en partneralimentatie vastgelegd en bepaald dat de man met ingang van 20 januari 2012 een kinderalimentatie van € 520,50 per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen en dat hij vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand maximaal € 792,- als partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen, uiterlijk tot 20 januari 2024.
3.4
In het aan de beschikking van 1 februari 2012 gehechte echtscheidingsconvenant, door partijen ondertekend op 23 december 2011, staat (voor zover hier van belang) het volgende:
“(…) Artikel 7 Afwijkende regeling ten aanzien van art. 1:160 BW
7.1
Indien de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd of een geregistreerd partnerschap aangaat, eindigt de alimentatieplicht van de man eerst, nadat die samenleving/partnerschap, zes maanden heeft geduurd. Gedurende deze periode is de man niet alimentatieplichtig.
7.2
Indien de samenleving/partnerschap van de vrouw binnen de genoemde periode eindigt, wordt de man vanaf het moment van beëindiging weer alimentatieplichtig conform het in artikel 5 bepaalde.
7.3
De wettelijke regeling van artikel 1:160 BW blijft evenwel onverkort van toepassing, indien de vrouw de samenleving/partnerschap niet vóór de aanvang daarvan schriftelijk aan de man heeft medegedeeld.”
3.5
De man heeft op 28 april 2016 een verzoek ingediend bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. De man verzoekt, voor zover relevant voor dit hoger beroep:
- voor recht te verklaren dat de partneralimentatieverplichting op grond van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is geëindigd per 1 juni 2013, althans 1 juni 2015, althans 1 oktober 2015, althans per de datum van het verzoekschrift, althans de partneralimentatie per 1 juni 2013, althans per 1 juni 2015, althans per 1 oktober 2015, althans op een nader te bepalen datum op nihil te stellen, althans op een lager bedrag in goede justitie te bepalen, met de bepaling dat de vrouw het te veel betaalde dient terug te betalen;
- de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 11.818,32 te vermeerderen met wettelijke rente;
- de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.6
De vrouw heeft in deze procedure verweer gevoerd.
3.7
De vrouw heeft tot 1 augustus 2016 in [woonplaats 1] gewoond. Zij heeft zich met ingang van 1 augustus 2016 definitief in [land] gevestigd.
3.8
Bij tussenbeschikking van 10 oktober 2016 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, de man toegelaten (nader) te bewijzen dat de vrouw na 1 november 2015 is gaan samenleven met de heer [getuige 1] als ware zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW en voor zover nodig en/of gewenst, de vrouw toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
3.9
In het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 7 juni 2017 (blz. 2) verklaart mr. [NAAM]: “
Ik heb nog een opmerking. In de tussenbeschikking is uitgegaan van
1 november 2015. De kinderen zijn 28 november 2015 uit huis geplaatst en bij het vorige verhoor zijn wij daar vanuit gegaan. Uw collega heeft gezegd dat het klopte en dat staat ook in het proces-verbaal. Het betreft waarschijnlijk een verschrijving in de beschikking.”
3.10
Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor heeft de man op 16 maart 2017 drie getuigen doen horen, onder wie hijzelf, zijn echtgenote [echtgenote verweerder] , hierna: [echtgenote verweerder] en [eigenaar onderzoeksbureau] , eigenaar van het onderzoeksbureau Active CSI, hierna: [eigenaar onderzoeksbureau] . In de contra-enquête op 7 juni 2017 zijn aan de zijde van de vrouw drie getuigen gehoord: zij zelf, [getuige 1] , hierna: [getuige 1] en [getuige 2] , bevriend met [getuige 1] , hierna: [getuige 2] .
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 29 november 2017 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen:
voor recht verklaard dat de verplichting van de man om aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te voldoen op grond van artikel 1:160 BW is geëindigd met ingang van 1 december 2015;
bepaald dat de vrouw de door de man onverschuldigd betaalde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud aan de man dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een week na betekening van de beschikking;
de vrouw veroordeeld om aan de man de kosten van het rechercheonderzoek terug te betalen, te weten € 11.818,32, een week na betekening van de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een week na betekening van de beschikking;
de kosten van het geding aldus gecompenseerd, dat zowel de man als de vrouw met de eigen kosten belast blijft.
4.2
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
29 november 2017.
De eerste grief ziet op de beslissing van de rechtbank dat de verplichting van de man tot betaling van partneralimentatie met ingang van 1 december 2015 is geëindigd. De tweede grief ziet op de veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van door haar ontvangen partneralimentatie. De derde grief ziet op de veroordeling van de vrouw tot de betaling van de kosten van het rechercheonderzoek ten bedrage van € 11.818,32 te vermeerderen met wettelijke rente. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de verzoeken van de man alsnog af te wijzen.
4.3
De man heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van
29 november 2017. Deze grief richt zich tegen de door de rechtbank bepaalde compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken in hoger beroep aan de vrouw te ontzeggen en de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking ten aanzien van de proceskosten te vernietigen en de vrouw alsnog te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten in beide instanties.
4.4
De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking wat betreft de proceskosten te bekrachtigen en het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
De rechtbank Zutphen heeft in de echtscheidingsbeschikking van 1 februari 2012 een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld en bepaald dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van deze beschikking. De man heeft op 28 april 2016 een verzoek tot wijziging van zijn onderhoudsverplichting bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, ingediend. De vrouw heeft tot 1 augustus 2016 in Nederland (in [woonplaats 1] ) gewoond en heeft zich met ingang van 1 augustus 2016 - na het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg door de man - definitief in [land] gevestigd. De vraag of de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen in eerste aanleg bevoegd was kennis te nemen van het op 28 april 2016 door de man ingediende verzoek tot wijziging van zijn onderhoudsverplichting dient te worden vastgesteld op grond van de bepalingen van de Verordening (EG) nr 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna: de Alimentatieverordening 2008). De Alimentatieverordening 2008 is op 18 juni 2011 voor Nederland van toepassing geworden (zie artikel 75 en 76 van de Alimentatieverordening 2008) en is onder andere van toepassing op onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit het huwelijk (zie artikel 1 van de Alimentatieverordening 2008). Het hof is van oordeel dat de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen bevoegd was van het op 28 april 2016 ingediende verzoek van de (onderhoudsplichtige) man kennis te nemen op grond van artikel 8 lid 1 in verbinding met artikel 9 van de Alimentatieverordening aangezien de vrouw ten tijde van het wijzigingsverzoek haar gewone verblijfplaats in Nederland had, waar op 1 februari 2012 een beslissing met betrekking tot haar alimentatie is gegeven. Daarbij diende Nederlands recht te worden toegepast op grond van artikel 15 van de Alimentatieverordening 2008, in verbinding met artikel 3 lid 1 van het Haags Alimentatieprotocol 2007, aangezien het gaat om de wijziging van een eventuele onderhoudsverplichting die gold in de periode vóór de verhuizing van de vrouw naar [land] , de vrouw in die periode haar gewone verblijfplaats in Nederland had en artikel 5 van het Haags Protocol 2007 niet is ingeroepen. Artikel 3 lid 2 van het Haags Alimentatieprotocol speelt hier dus geen rol.
Samenleven in de zin van artikel 1:160 BW
5.2
Tussen partijen is in geschil of de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 december 2015 - deze datum is in hoger beroep niet tussen partijen in geschil - is geëindigd op grond van artikel 1:160 BW.
5.3
Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de vrouw in de zin van artikel 1:160 BW met [getuige 1] is gaan samenleven als waren zijn gehuwd, is vereist dat tussen hen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard , die meebrengt dat zij elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Volgens vaste rechtspraak is vereist dat het uitgangspunt dient te zijn dat artikel 1:160 BW restrictief wordt uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest.
5.4
Op de man rust ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van zijn stelling dat de vrouw met [getuige 1] is gaan samenleven als waren zij gehuwd. Ook de rechtbank is hiervan - terecht - uitgegaan.
5.5
De man is partijgetuige. De verklaring van de man als getuige omtrent door hem te bewijzen feiten kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
Duurzame affectieve relatie
5.6
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is (geweest) van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en [getuige 1] .
Het hof stelt vast dat wordt voldaan aan het vereiste van het hebben van een duurzame affectieve relatie.
Samenwonen
5.7
Voor het oordeel of al dan niet sprake is van samenwonen slaat het hof acht op het volgende.
5.8
De man heeft op 16 maart 2017 verklaard:
- “
Ik heb zelf waargenomen dat wanneer ik de kinderen thuisbracht de partner van mijn ex-partner aanwezig was. Ze woonde toen nog in [woonplaats 1] , dat was voordat de kinderen uithuisgeplaatst werden.”
- “Mijn dochter zei dat hij er dag en nacht was.”
5.9
[echtgenote verweerder] heeft op 16 maart 2017 verklaard:
-
“ Hij was daar altijd aanwezig, dat zei [kind 1]
(hof: de dochter van de man en de vrouw)
. In de woning van de vrouw. De partner was daar altijd aanwezig.”
- “
Ze miste haar moeder en er was niets leuks meer met haar moeder te doen, omdat zij niet alleen met haar kon samen. De partner was er altijd bij.”
- “
Na de uithuisplaatsing zaten de kinderen bij de oma. Toen had [kind 1] ook gezegd dat het leefbaar zou zijn geweest, die vier om drie regeling, maar tijdens die drie dagen was [getuige 1] daar ook altijd.”
- “ Ik was een paar keer mee met halen en brengen van de kinderen. In het prille begin bij de boerderij ben ik geweest en daarna op de [straatnaam] . Als ik mee was, dan was hij daar ook.”
- “ De bus van haar partner stond altijd voor de woning.”
- “ De bus van de partner van de vrouw stond voor de woning bij de [straatnaam] en ik heb de bus gezien bij de boerderij.”
5.10
De man heeft Active CSI b.v. opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de vraag of de vrouw samenwoont als waren zij gehuwd. Active CSI b.v. heeft een onderzoek gedaan bestaande uit fieldresearch en deskresearch. In de periode van een aantal weken wordt op verschillende dagen en op verschillende tijdstippen een camera-observatie uitgevoerd. Periode één duurde van 19 februari 2016 11.00 uur tot maandag 22 februari 11.05 uur. Periode twee was van 7 maart 2016 11.00 uur tot 10 maart rond 11.00 uur. Periode drie was van 13 april 2016 om 11.00 uur tot 18 april 2016 om 15.49 uur.
Ter toelichting op het rapport heeft [eigenaar onderzoeksbureau] het volgende verklaard op 16 maart 2017:
-
“Ik heb de beelden van de observatie uitgekeken. Buiten de camera om heb ik geen waarnemingen. Wij huren de auto van een bedrijf en zij plaatsen de auto voor ons. De camera wordt zo ingesteld dat op het moment dat er een beweging komt, de camera gaat lopen. Hij neemt iedere seconde op, maar er zit een filter op. Er wordt dus 24-uur opgenomen, maar je kan hem versneld uitkijken. In het rapport zijn shots genomen met het tijdstip erbij. De waarneming is aan de hand van de filmbeelden.”
- “ Het gaat om een waarneming in drie perioden. Ik kom tot mijn conclusie dat er sprake is van een samenwoning, omdat ik alle observaties heb bekeken waaruit blijkt dat ze veel samenzijn, ze hebben sleutels voorhanden, ze doen samen boodschappen en ze brengen kennelijk de nacht samen door.”
- “Ik kan me ook herinneren dat de vrouw aan komt rijden in de auto van de man. Zij haalt spullen uit de auto en neemt die mee naar binnen. De vrouw rijdt dus in zijn auto.”
- “ U vraagt mij hoe ik zo stellig de teksten bij de foto’s kan plaatsen, terwijl ik volgens u de waarneming niet heb gedaan, maar aan de hand van de beelden maak ik een conclusie. Er is een hele film. Ik zie het verloop van de film en daaruit maak ik screenshots. Mijn waarneming is gebaseerd op het zien van het hele filmpje en niet alleen op deze foto’s.”
5.11
In haar verweerschrift in eerste aanleg (zie punt 14) staat dat de vrouw beschikte over een sleutel van de woning [getuige 1] . Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 12 september 2016 heeft de vrouw het volgende gezegd op de vraag van de rechter hoe vaak de vrouw bij [getuige 1] was:
“Het laatste jaar toen de kinderen weggehaald waren was ik daar vaker. Ik denk dat ik vier van de zeven dagen bij hem was. Anders was ik ook maar alleen en hij was de enige steun die ik had. De andere dagen was hij bij mij, maar het was niet of-of. Van de drie dagen dat ik er niet was, was hij een dag bij mij en dan sliep hij ook bij mij.”
De rechter somt blijkens dit proces-verbaal op: “ U had een sleutel van de woning van uw partner, u deed dingen samen en deed ook samen boodschappen. Wie rekende de boodschappen af?” De vrouw heeft de opsomming van de rechter niet weersproken. Ze gaat vervolgens enkel in op de laatste vraag van de rechter.
Voorts heeft de rechter de vrouw het volgende gevraagd: “ U had kleding van uzelf bij uw partner en een stukje van de week leefde u daar. De andere dagen was u in uw eigen woning. Mag ik dat zo samenvatten?”
Het antwoord van de vrouw luidde:
“ Ja.”
5.12
In de contra-enquête op 7 juni 2017 heeft de vrouw verklaard:
-
“Toen ik in [woonplaats 1] woonde, toen woonde hij in de [adres 2] . We zagen elkaar wisselend. Als ik ging lessen, dan zag ik hem. Dat was ongeveer drie of vier keer per week en dan zag ik hem. Ik zag hem in de [sportbedrijf] en ook daarbuiten. We gingen dan in de stad wat drinken. Ik ben wel eens bij hem thuis geweest en hij ook bij mij. Daar zat geen regelmaat in. Nadat de kinderen zijn weggegaan, toen ben ik vaker naar hem geweest. Ik had toen steun nodig en hij gaf mij die steun. (…).In die periode kwam ik een paar keer week bij hem, daar heb ik toen ook overnacht. (…)In [straatnaam] is hij toen niet geweest.”
-
Ik heb wel eens een sleutel ter gebruik gehad als ik iets moest ophalen. Ik had niet standaard een sleutel.”
5.13
[getuige 1] heeft op 7 juni 2017 verklaard:
- “
Ik verbleef meestal bij haar in het weekend. Vrijdag op zaterdag, soms was ik er tot zondag. Ik verbleef toen bij haar thuis in [woonplaats 2] .”
- “Ik kwam alleen het weekend in [straatnaam] .”
- “Toen de kinderen niet meer bij haar woonden, toen kwam zij wat vaker naar mij toe. Ongeveer twee keer in de week. Ze is ook een keer een week bij mij geweest, omdat zij last had van haar MS. Dan hielp ik haar gewoon. Ze overnachtte ongeveer twee keer in de week, maar het kan meer of minder geweest zijn. In het weekend was ik regelmatig bij haar in [straatnaam] of zij bij mij.”
-“ Zij had een sleutel van mijn woning, ik had ook een sleutel van haar woning. De sleutels zijn uitgewisseld en voor mij was dat handig omdat ik ze vaak kwijtraakte. Ik weet niet wanneer de sleutels zijn uitgewisseld.”
5.14
Uit alle getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien en mede gelet op het rechercherapport van Active CSI b.v. en de toelichting er op door [eigenaar onderzoeksbureau] als getuige, is het hof van oordeel dat, hoewel de vrouw en haar partner op verschillende adressen ingeschreven stonden en zij en [getuige 1] beschikten over eigen woonruimte, zij feitelijk voor het merendeel van de tijd samen hetzij in de woning van de vrouw, hetzij in de woning van [getuige 1] verbleven, waar zij overnachtten en samen aten. Zij beschikten over en weer over elkaars sleutel. De omstandigheid dat, zoals de vrouw heeft aangevoerd, Active CSI b.v. geen observaties heeft verricht bij de woning van de vrouw waarin zij stond ingeschreven, is onvoldoende om anders te oordelen. Aldus was naar het oordeel van het hof dan ook sprake van samenwoning.
5.15
Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2004, ECLI:HR:2004:AQ7380, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook als de alimentatiegerechtigde en zijn of haar partner ieder hun eigen huis behouden, er sprake kan zijn van samenwoning in de zin van artikel 1:160 BW. Daarnaast overweegt het hof ten aanzien van het vereiste van samenwoning, dat in het huidige tijdsgewricht echtelieden niet meer jegens elkaar verplicht zijn tot samenwoning en dat het dus mogelijk is dat personen die een duurzame affectieve relatie met elkaar onderhouden en die samenleven als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW, kiezen voor een invulling van hun dagelijkse leven waarbij zij niet iedere dag en nacht met elkaar doorbrengen en waarbij zij niet alle financiële middelen met elkaar delen (Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL: 2016:4501).
Gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging
5.16
Verder dient beoordeeld te worden of ten aanzien van de vrouw en [getuige 1] sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is van wederzijdse verzorging slechts sprake indien de vrouw en [getuige 1] in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.
5.17
Tijdens de mondelinge behandeling op 12 september 2016 heeft de vrouw verklaard:
-
“Hij
(hof: [getuige 1] )
was de enige steun die ik had.”
- op de vraag van de rechter wie de boodschappen afrekende:
“Om en om, nee dat was het ook niet. De ene keer rekende ik af en andere keer hij.”
- “Er was niet echt een duidelijke afspraak over het betalen van de boodschappen, gewoon zoals het uit kwam.”
op een vraag van de rechter of [getuige 1] het merendeel betaalde en de vrouw af en toe:
“Ja, op die manier.”
- “Ja”
als antwoord op de vraag van de rechter of de vrouw samen met [getuige 1] op vakantie ging.
5.18
In de contra-enquête op 7 juni 2017 heeft de vrouw verklaard:
“Vanaf het moment dat de kinderen niet meer bij mij waren, toen werden kosten niet verdeeld. Ik heb wel eens een keer boodschappen gehaald, maar geen verdeling. Ik kan niet aangeven of het eens per maand was of vaker. Soms twee keer per maand of als we uit eten gingen. De boodschappen heb ik wel een keer betaald.”
Wij zijn toen naar [land] gegaan. Ieder heeft voor zich betaald. Feestdagen hebben wij samen doorgebracht.”
“ De kosten worden niet gedeeld in [land] . Wij betalen gewoon zelf.”
“ Ik ben met [getuige 1] op vakantie geweest naar [plaats] (…).Ieder heeft voor zich betaald. Ik heb contant betaald. Ik heb bankafschriften waarbij ik geld opnam. [getuige 1] deed dat ook.”
Ten aanzien van de vakantie in Italië in 2014:
“Ieder heeft voor zich betaald. Ik had de auto en afwisselend met de brandstof, soms betaalde hij en anders ik. Ik heb het niet opgeschreven, maar ik weet dat we allebei dingen betalen.”
“Het klopt dat wij [getuige 1] en ik) soms uit eten gingen. We betaalden allebei. De ene keer ik, de andere hij of soms de helft. Het is niet zo dat wij allebei tijdens het eten bijhouden wat we eten. Hij betaalt soms en de andere keer ik.”
5.19
[getuige 1] heeft in de contra-enquête op 7 juni 2017 verklaard:
- “
Ik betaalde mijn eigen spulletjes als wij boodschappen gingen doen. Als ik mijn bankpas vergat, schoot zij het voor. Het ging op die manier.”
- “Er waren geen afspraken over het verdelen van de kosten. Er werd niet gezamenlijk ingekocht, misschien een kratje bier een keer. Ik zou niet kunnen zeggen of er andere gezamenlijke spullen werden gekocht, volgens mij niet.”
- “Ik tankte ook wel eens en de volgende keer ging zij tanken. Zij heeft voor haar tieners en haarzelf betaald en ik heb voor mijzelf betaald.”
-
Ten aanzien van de vakantie in [land 2] :
“De bootticket heeft zij de ene keer betaald en de andere keer ik. Het ging om en om.”
- “De vakanties en boodschappen werden contant betaald in het buitenland.”
- “U bedoelt tijdens vakanties, [verzoekster] betaalde dan ook contant. Dat weet ik.”
- “We gingen ook wel eens uit eten met elkaar. Wij gingen gewoon naar een restaurant, wij regelden dat niet van tevoren. Wij splitsten de rekening wel eens of we deden het om en om. Dat was per bankpas, tenminste in Nederland.”
5.20
[getuige 2] heeft in de contra-enquête op 7 juni 2017 verklaard:
-
“Op zaterdagmiddag ging ik vaak met mijn vrouw de stad in en dan kwam het regelmatig voor dat ik ze tegenkwam.”
- “Soms gingen ze even wat boodschappen doen in de stad en daarna op een terras met een clubje mensen wat drinken.”
- “In de zomermaanden was het structuur dat ze op zaterdag in de namiddag naar de stad gingen.”
- “U vraagt hoe vaak meneer [getuige 1] samen met mevrouw [verzoekster] boodschappen heeft gedaan. Op zaterdag kwam ik ze vaak tegen en dan deden ze boodschappen bij de biologische winkel in de stad.”
5.21
Op blz. 18 t/m 21 van het rapport van Acsi CSI b.v. zijn de resultaten weergegeven van het social media onderzoek. De onderzoeker concludeert dat de vrouw meerdere malen reclame maakt voor het bedrijf van [getuige 1] . Daarbij wordt zij als docente van zijn onderneming gepresenteerd.
5.22
Ten aanzien van de gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging overweegt het hof als volgt. Uit het onderzoeksverslag van Active CSI b.v. komt naar voren dat de vrouw en [getuige 1] in de observatieperiodes vaak samen kwamen en gingen naar en van de woning van [getuige 1] . Dan werden ook boodschappen meegebracht. De vrouw gebruikte de auto van [getuige 1] in de observatieperiode en kwam en ging ook alleen naar en van zijn woning. Verder blijkt uit de observatie dat de vrouw van kleding kon wisselen in de woning van [getuige 1] . Uit het observatierapport maakt het hof op dat de vrouw en [getuige 1] in observatieperiode één veelvuldig samen zijn en samen de nacht doorbrengen, is het niet op zijn adres, dan is het elders. In observatieperiode twee hebben zij alle geobserveerde nachten samen in de woning van [getuige 1] doorgebracht. Van observatieperiode 3 zijn alle nachten in de woning van [getuige 1] doorgebracht. De vrouw en [getuige 1] zijn rond etenstijd in de woning, zodat aangenomen moet worden dat zij samen eten. Ze doen samen boodschappen. Ze komen en gaan samen.
Voorts blijkt uit de overgelegde stukken dat de vrouw zich op de facebookpagina van het bedrijf van [getuige 1] positief uitliet over dit bedrijf. Zij werd op die facebookpagina ook als docente gepresenteerd. De vrouw heeft verklaard dat zij actief was binnen het bedrijf van [getuige 1] en daarvoor geen betaling ontving.
Ook uit hetgeen het hof hiervoor onder het kopje “Samenwonen” heeft overwogen blijkt dat de vrouw en [getuige 1] dan weer bij haar en dan weer bij hem verbleven, waarbij zij samen hebben gegeten en samen boodschappen hebben gedaan. Verder hebben de vrouw en [getuige 1] elkaar over en weer gesteund. Immers, [getuige 1] steunde de vrouw als zij het moeilijk had en bij haar MS en de vrouw promootte het bedrijf van [getuige 1] op facebook en was daar onbetaald docent. Verder beschikten de vrouw en [getuige 1] over elkaars huissleutel.
5.23
Het hof overweegt dat van de man niet kan worden gevergd inzicht te verschaffen in de financiële situatie van de vrouw, zodat het op haar weg lag om op dit punt duidelijkheid te verschaffen in het kader van de gemotiveerde betwisting. Zowel in de tussenbeschikking van 10 oktober 2016 als in de bestreden beslissing heeft de rechtbank dit overwogen en het hof is het hiermee eens. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vrouw heeft nagelaten inzage in haar financiële situatie te verstrekken. Het hof stelt vast dat de vrouw ook in hoger beroep heeft nagelaten op dit punt inzage te verlenen in haar financiële situatie. Zij heeft geen nader bewijsaanbod gedaan, noch bonnen overgelegd waaruit geldopnames blijken, noch bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat ze zelf haar vakantie, kosten en boodschappen betaalde. Zij heeft haar stellingen ten aanzien van geldopnames, de wijze waarop haar lasten en vakanties werden betaald, niet onderbouwd met stukken.
5.24
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat tussen de vrouw en [getuige 1] sprake was van een gemeenschappelijke huishouding en van wederzijdse verzorging.
Conclusie
5.25
Alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel van het hof dat er in dit geval sprake is van samenleven van de vrouw met [getuige 1] als waren zij gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW op 1 december 2015. De eerste grief van de vrouw in het principaal hoger beroep treft dan ook geen doel.
De terugbetalingsverplichting
5.26
Ten aanzien van de tweede grief van de vrouw betreffende de terugbetalingsverplichting van de vrouw van de door de man aan haar volgens hem onverschuldigd betaalde bedragen overweegt het hof als volgt. Indien wordt vastgesteld dat de alimentatieverplichting op grond van artikel 1:160 BW eindigt per een bepaalde datum heeft de rechter niet de vrijheid een andere datum dan deze vast te stellen als datum vanaf welke geen levensonderhoud meer is verschuldigd (zie HR 22 april 2016, ECLI: NL:HR:2016:724 en HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4844). In dat geval behoeft de beslissing tot eventuele terugbetaling niet te voldoen aan de motiveringseisen van HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347). De enkele stelling van de vrouw dat zij het geld heeft verbruikt, is onvoldoende om te oordelen dat de vrouw de na 1 december 2015 door de man betaalde partneralimentatie - die niet verschuldigd was - niet zou hoeven terug te betalen.
Voor zover de vrouw met haar stelling dat zij niet samenwoonde en dat het onaanvaardbaar is dat zij de aan haar betaalde alimentatie moet terugbetalen, een beroep doet op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid verwerpt het hof dit beroep. Bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Toepassing mag niet worden verkort tot strijd met de redelijkheid en billijkheid. De hiervoor vermelde stelling van de vrouw is onvoldoende om te oordelen dat terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De tweede grief van de vrouw in het principaal hoger beroep faalt.
Kosten rechercheonderzoek
5.27
Ten aanzien van de derde grief van de vrouw betreffende de veroordeling tot betaling van de kosten van het rechercheonderzoek aan de man overweegt het hof het volgende.
5.28
Het hof stelt vast dat partijen in artikel 7 van het tussen hen overeengekomen convenant een bepaling hebben opgenomen met betrekking tot artikel 1:160 BW. In het kort komt deze bepaling in het convenant (artikel 7.3) erop neer dat artikel 1:160 BW zonder meer van toepassing is als de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren
,
indien de vrouw dit niet voorafgaand aan de samenleving schriftelijk aan de man heeft gemeld.
5.29
Het hof leidt uit artikel 7 lid 3 van het tussen partijen overeengekomen convenant een meldingsplicht van de vrouw jegens de man af met betrekking tot het samenleven van haar met een andere partner. Naar het oordeel van het hof had de vrouw moeten begrijpen dat de feitelijke invulling van de relatie tussen haar en [getuige 1] als samenleven met een ander als waren zij gehuwd kon worden beschouwd en dat zij dit moest melden aan de man op grond van bovengenoemd artikel 7 lid 3. De man en de vrouw hebben een dergelijke situatie uitdrukkelijk bij het opstellen van het convenant onder ogen gezien en daarvoor een regeling opgenomen. Nu de vrouw deze melding heeft nagelaten en de door de man gestelde samenleving als bedoeld in artikel 1:160 BW consequent (heeft) betwist, deelt het hof niet de visie van de vrouw dat de man zich de onderzoekskosten had kunnen besparen door haar om opheldering te vragen bij zijn vermoeden van haar samenleven. Immers, het antwoord van de vrouw zou, gelet op haar constante betwisting, ontkennend zijn geweest en de reden tot twijfel was er dan nog steeds. Dientengevolge had de man een gerechtvaardigd belang bij het onderzoek, dat zou kunnen bijdragen aan het bewijs van zijn stelling dat sprake was van samenleven als bedoeld in artikel 1:160 BW.
5.30
In dit geval heeft het recherchebureau onderzoek gedaan door middel van fieldresearch en deskresearch. Er was camera-observatie door middel van een verborgen camera in drie perioden op verschillende dagen en verschillende tijdstippen gericht op de woning van [getuige 1] . Het hof stelt vast dat er gebruik is gemaakt van een niet ongebruikelijke onderzoeksmethode. Evenals de rechtbank acht het hof de kosten van het onderzoek niet onredelijk hoog. Het hof verwerpt het argument van de vrouw dat het onderzoek niet kan bijdragen aan het bewijs dat de vrouw zou samenleven, omdat in het onderzoek de observatie van dezelfde periode bij het huis van de vrouw ontbreekt. Het hof verwijst naar hetgeen onder 5.14 is overwogen. Overigens acht het hof aannemelijk dat de kosten eerder hoger dan lager zouden zijn geweest wanneer ook een observatie bij de woning van de vrouw zou hebben plaatsgevonden.
5.31
Het hof overweegt dat er aan de zijde van de vrouw door het niet nakomen van haar meldingsplicht jegens de man, sprake is van wanprestatie jegens de man. Daardoor is zij schadeplichtig jegens hem. Immers, als de vrouw had voldaan aan haar meldingsplicht, had de man geen onderzoeksbureau hoeven inschakelen en de daarmee gepaarde kosten van
€ 11.818,32 niet gehad. De man heeft hierdoor schade geleden, welke schade de vrouw gehouden is aan hem te vergoeden.
5.32
De derde grief van de vrouw in het principaal hoger beroep faalt.
5.33
Met betrekking tot de door de man verzochte kostenveroordeling van de vrouw in eerste aanleg ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de in familiezaken gebruikelijke regel om de kosten te compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en het geschil direct samenhangt met de gevolgen van de echtscheiding van partijen en het de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw betreft.
De grief van de man in het incidenteel hoger beroep wordt dan ook verworpen.
6
6.     De slotsom
in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 29 november 2017;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, M.J. Stolwerk en R. Feunekes, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 12 maart 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.