ECLI:NL:RBROT:2018:2123
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/1628
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 maart 2018 in de zaak tussen
Q-Park Operations Netherlands II B.V. , te Maastricht, eiseres,
gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol,
en
de raad van de gemeente Emmen, verweerder,
gemachtigde: mr. C.T. Dekker.
Procesverloop
Bij besluit van 25 februari 2016 (het primaire besluit, hierna ook: het Vaststellingsbesluit)
- bekendgemaakt op 10 maart 2016 - heeft verweerder besloten om (onder meer) het exploiteren van parkeergarages aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw).
Eiseres heeft op 16 maart 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
Bij besluit van 27 januari 2017 (bestreden besluit) heeft verweerder gesteld dat het primaire besluit concreet betrekking heeft op en beperkt is tot de parkeergarages Westerstraat en Willinkplein en de parkeerterreinen P-Noord en Schapenveenweg en - onder verdere aanvulling van de motivering - het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2017. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door mr. W.C. Cheung, bedrijfsjurist bij eiseres.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. H.S. Huber, bijgestaan door M.J. Visser, werkzaam bij verweerders gemeente.
Overwegingen
1.1
Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.
1.2
In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
1.3
In artikel 25h, vijfde lid, Mw is bepaald dat hoofdstuk 4B Mw niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang.
2. In verweerders gemeente exploiteert eiseres een parkeerterrein “Wildlands”. Dat parkeerterrein ligt in de (directe) nabijheid van de gemeentelijke parkeergarages.  Verweerder exploiteert de parkeergarages Westerstraat en Willinkplein en de parkeerterreinen P-Noord en Schapenveenweg.
3. In het Vaststellingsbesluit is het algemeen belang als volgt gemotiveerd: “Bij de exploitatie van parkeergarages en het parkeren op straat is uitgangspunt dat dit in totaliteit kostendekkend dient te zijn. De exploitatie van de parkeergarages is op dit moment echter niet kostendekkend. De bereikbaarheid van de detailhandel en de leefbaarheid van het centrum komen in het gedrang als de integrale kosten in rekening worden gebracht.”
4. De commissie van advies voor de bezwaarschriften heeft op 27 juli 2016 geadviseerd om het Vaststellingsbesluit te herroepen en te beslissen dat het exploiteren van de parkeergarages niet langer wordt aangemerkt als een economische activiteit welke plaatsvindt in het algemeen belang. Volgens de commissie kleven er dermate veel fundamentele gebreken aan het besluit, dat zij het niet te repareren acht. Met de bezwaarmakers is de commissie van oordeel dat het Vaststellingsbesluit onzorgvuldig is voorbereid en dat er ook geen reële belangenafweging heeft plaatsgevonden.
5.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Aan de motivering van het Vaststellingsbesluit is - naast de concretisering dat het Vaststellingsbesluit beperkt is tot de parkeergarages Westerstraat en Willinkplein en de parkeerterreinen P-Noord en Schapenveenweg - toegevoegd dat de exploitatie van deze parkeergelegenheden bijdraagt aan de verwezenlijking van de beleidsdoelstellingen van de gemeente op het gebied van parkeerbeleid. Het gaat dan om strategische doelstellingen die zijn verwoord in het beleidsdocument “Oog voor Mobiliteit, gemeentelijk Verkeer- en vervoerplan 2012-2020” (GVVP), de doelstellingen die zijn verwoord in de “Beleidsuitgangspunten Parkeren Emmen 2010-2020” (BPE) en het “Masterplan Emmen Centrum”, waarin een aantal ontwikkelingen is opgenomen, die een grote impact hebben op de huidige mobiliteit van en naar Emmen.
De strategische doelstellingen in het GVVP zijn - kort gezegd - 1) het goed bereikbaar houden/maken van Emmen, 2) het voetgangersvriendelijker, toegankelijker en veiliger maken van de binnenstad, waardoor het voor bewoners en bezoekers aantrekkelijker wordt om daar langer te verblijven en 3) het aantal ernstige verkeersslachtoffers terug te brengen met 50%. Het BPE bepaalt dat de autobereikbaarheid en parkeervoorzieningen goed zijn en inwoners en bezoekers daar hun voordeel mee doen. Parkeervoorzieningen zijn gesitueerd op acceptabele loopafstand van de belangrijkste voorzieningen. De balans tussen leefbaarheid en kwaliteit heeft de aandacht, omdat per ontwikkeling maatwerk plaatsvindt. Verspreid over het centrum van Emmen zijn grotendeels ondergronds parkeervoorzieningen gerealiseerd. Over de hele linie draagt het parkeerbeleid bij aan een sociaal, veilig, groen en duurzaam Emmen. Voor de periode 2010-2020 zijn in het BPE een aantal doelstellingen geformuleerd, waarin de beschikbaarheid van parkeergelegenheid een centrale rol speelt. Een van de doelstellingen is het beperken van de parkeeroverlast voor alle doelgroepen en het creëren van een zo optimaal mogelijke parkeersituatie, zo nodig door middel van regulering. Verweerder hecht vanuit beleidsoverwegingen belang aan regulering van de parkeerstromen. Er wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen bezoekers die het centrum-winkelgebied en de overige centrum-voorzieningen bezoeken en bezoekers die bijvoorbeeld evenementen en/of het dierenpark bezoeken. Bezoekers aan het centrum-winkelgebied moeten in het stedelijk centrum kunnen parkeren, terwijl in andere situaties wordt gestuurd op parkeren aan de rand van en buiten het centrum (terreinen centrum-zuid, centrum-noord en centrum-oost). Hieronder vallen ook de parkeergarages Westerstraat en Willinkplein en de parkeerterreinen P-Noord en Schapenveenweg. Bij piekbehoefte als gevolg van koopzondagen/feestdagen wordt door gebruik van deze locaties de parkeerdruk in het centrum verminderd.
5.2
Verweerder stelt in het bestreden besluit dat wanneer zij de exploitatie van de aangewezen parkeergelegenheden aan de markt zou overlaten, de beleidsdoelstellingen niet althans onvoldoende realiseerbaar zijn. Het parkeertarief voor de aangewezen parkeergelegenheden van € 1,75 per uur, met een maximaal dagtarief van € 10,- is bewust door verweerder gekozen met het doel waar mogelijk parkeerstromen te reguleren en te beheersen. Om te stimuleren dat bepaalde doelgroepen buiten het centrum parkeren, is relevant dat het parkeertarief voor parkeren aan de straat, waaronder parkeren in het centrum, € 2,- per uur bedraagt, en dus hoger ligt dan het parkeertarief in de gesloten gemeentelijke parkeervoorzieningen. Al uit de tariefstelling van eiseres volgt dat de markt niet in staat is te voorzien in parkeervoorzieningen onder de door verweerder gewenste voorwaarden. Eiseres hanteert namelijk een tariefstelling waarbij voor de eerste 30 minuten een tarief van € 1,- geldt, waarna voor de overige tijd het dagtarief van € 10,- in rekening wordt gebracht. Bovendien heeft verweerder een externe partij, KplusV, laten berekenen hoeveel de integrale kostprijs bedraagt wanneer wordt uitgegaan van de exploitatie van de aangewezen parkeergelegenheden. Deze berekening resulteert in een integrale kostprijs van € 2,03 (afgerond € 2,-) per uur. Hieruit volgt dat wanneer de integrale kostprijs zou worden gerekend het uurtarief gelijk als of hoger zou zijn dan het uurtarief voor parkeren aan de
straat. Dat zou de hiervoor benoemde beleidsdoelstellingen van verweerder ernstig schaden. Immers, aannemelijk is dat wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend, gebruikers van de parkeergarages zouden uitwijken naar andere voorzieningen, waaronder met name het open parkeren aan de straat. Het door verweerder nagestreefde belang zou daarmee niet kunnen worden verwezenlijkt. Verweerder stelt - kort gezegd - dat een rendabele exploitatie van de gemeentelijke parkeergelegenheden niet denkbaar is, althans niet tegen de door verweerder gewenste voorwaarden, welke noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van het algemeen belang. Verweerder baseert dit op onderzoek van een externe partij waaruit algemene bezettingsgraden volgen, die aantonen dat een commerciële exploitatie - tegen de door verweerder gewenste tariefstelling - moeilijk voorstelbaar is.
5.3
Wat betreft de belangenafweging stelt verweerder in het bestreden besluit dat een aantal aanwijzingen er op duidt dat, voor zover eiseres al met de gemeentelijke parkeervoorzieningen concurreert, deze concurrentie slechts marginaal is. Het parkeerterrein “Wildlands” van eiseres richt zich, anders dan de gemeentelijke parkeervoorzieningen, primair op dag-parkeerders, die met name zullen bestaan uit bezoekers van het dierenpark. Het dierenpark heeft geen eigen parkeerfaciliteiten, wat met zich brengt dat eiseres verzekerd is van een betrekkelijk constante bezettingsgraad. De gemeentelijke parkeervoorzieningen richten zich op andere parkeerdoelgroepen die in beginsel buiten het centrum van de stad dienen te parkeren, wat wordt aangemoedigd door tarieven die lager liggen dan de tarieven die van toepassing zijn in het centrum van de stad (straatparkeren). Gelet op de ligging van de gemeentelijke parkeervoorzieningen ten opzichte van het dierenpark, kan niet geheel worden uitgesloten dat eiseres enige concurrentiedruk ondervindt van de gemeentelijke parkeerfaciliteiten Westerstraat, Willinkplein en P-Noord. Verweerder is echter van oordeel dat de tarifering van de aangewezen parkeergarage (die in de praktijk slechts € 0,25 per uur lager ligt dan de tarifering van de parkeervoorziening van eiseres), er niet toe zal leiden dat bezoekers de voorziening van eiseres geheel of in aanzienlijke mate zullen mijden. Verweerder stelt dat voor zover de parkeervoorziening van eiseres al concurreert met de gemeentelijke parkeervoorzieningen, eiseres voordeel ten opzichte van de gemeentelijke parkeervoorzieningen geniet voor zeer kort parkeren (eerste halfuur € 1,- t.o.v. €1.75 eerste uur). Verweerder zal geen lager tarief hanteren dan € 1,75. Dit voorkomt dat het concurrentiebelang zwaarder wordt geschaad dan noodzakelijk om de gemeentelijke doelstellingen van algemeen belang te kunnen verwezenlijken. Ook de jaarlijkse voorziene indexatie, wat een opwaartse prijsontwikkeling garandeert conform de economische realiteit, waarborgt dat eiseres niet onevenredig zwaar in haar concurrentiebelang wordt getroffen. In dit verband heeft verweerder nog gewezen op verplichtingen uit erfpacht en dat, wanneer eiseres zich zou houden aan de daaruit op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de tarifering, haar tarifering gelijk zou zijn aan die van de gemeente, en niet zou kunnen worden ingezien hoe het concurrentiebelang van eiseres geschaad zou worden.
6.	Eiseres stelt dat de aangewezen parkeerdiensten niet kwalificeren als een economische activiteit van algemeen belang en dat het Vaststellingsbesluit niet voldoet aan de minimumeisen die de Wet Markt en Overheid aan een dergelijk besluit stelt, waaronder
de eis dat de aanwijzing noodzakelijk is om de gestelde belangen te realiseren en dat sprake is van marktfalen. Wat betreft de noodzaak draagt verweerder volgens eiseres belangen aan - bereikbaarheid en de vraag naar parkeerplaatsen - die in het geheel niet in gedrang zijn. Zo stelt eiseres dat uit het GVVP blijkt dat er een overaanbod aan parkeerplaatsen in het centrum van Emmen bestaat. Het besluit is onvoldoende gemotiveerd en de motivering kan het besluit niet dragen. Het besluit voldoet verder niet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit en is niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. In plaats van te onderzoeken of er andere middelen waren om de gewenste resultaten te bereiken, heeft verweerder direct voor een zeer verstrekkend middel gekozen waardoor eiseres onevenredig wordt benadeeld. Verweerder heeft het besluit genomen op basis van een vermoeden c.q. een mening en heeft nagelaten te onderzoeken of dat vermoeden c.q. die mening klopt. Het parkeerterrein van eiseres ligt in de nabijheid van de parkeergelegenheden van de gemeente. De gemeente maakt op dit moment verlies op de aangeboden parkeerdiensten en dat betaalt zij uit de algemene middelen. Dit is iets dat voor eiseres als commerciële exploitant uiteraard niet mogelijk is. Als de gemeente gehouden zou zijn om (minimaal) de integrale kosten door te berekenen, zouden de tarieven dus omhoog moeten, Op dit moment bestaat er dus hoe dan ook geen level playing field. Dat verweerder in het bestreden besluit stelt geen lager tarief te zullen hanteren dan € 1,75, maakt het besluit niet proportioneel. Verweerder zou er voor kunnen kiezen om aanzienlijk te investeren in zijn parkeergelegenheden zonder dat hij de kosten daarvan aan de gebruiker hoeft door te berekenen. Ook dat is een concurrentievoordeel waarmee in het kader van de proportionaliteit rekening moet worden gehouden. Tot slot stelt eiseres dat de motivering van het bestreden besluit niet voldoet aan artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nu verweerder zich daarin in het geheel niet heeft uitgelaten over de gebreken die de adviescommissie heeft geconstateerd.
7.1
De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zeer ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rov. 5.3-5.4). Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van het Vaststellingsbesluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Awb daaraan stelt.
7.2
De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit niet voldoet aan artikel 3.2 van de Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart.
7.3
De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit een gedegen onderbouwing ontbeert waarom, om de door verweerder gestelde beleidsdoelen te bereiken, de exploitatie van aangewezen parkeervoorzieningen niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. In het bestreden besluit wordt gesteld dat het “aannemelijk is” dat wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend, gebruikers van de parkeergarages zouden uitwijken naar andere voorzieningen, waaronder met name het open parkeren aan de straat. Dat is echter niet onderzocht. Nog daargelaten dat de opdracht tot het onderzoek aan KplusV pas vele maanden na het Vaststellingsbesluit is gegeven en het onderzoek dan ook niet is meegenomen in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit, is ook in het onderzoek van KplusV niet bezien of het, om de door verweerder gestelde beleidsdoelen te bereiken, niet toch mogelijk zou zijn een kostendekkend tarief te rekenen: “… De opbrengsten van parkeervoorzieningen is een resultante van de omvang van het geboden aantal parkeerplaatsen, de locaties, de betaalde parkeertijden, de bezettingsgraad en het parkeertarief. Drie van de vier factoren staan voor de bedrijfseconomische opzet vast, hetzij op basis van de infrastructuur of op basis van politiek-bestuurlijke besluiten. De bezettingsgraad is een resultante van het beleid en de voorzieningen en de appreciatie daarvan door de parkeerders. Onze beoordeling hebben wij eenvoudig gehouden. Er is bijvoorbeeld geen onderzoek gedaan naar de mogelijke effecten van betaaltijden of parkeertarief op de bezettingsgraad en daarmee de opbrengsten.” (bladzijde 19 van het rapport) én “In de voorliggende hoofdstukken zijn geen concrete verbeteringsmaatregelen voorgesteld om de operationele en kapitaalskosten te verlagen of de opbrengsten te verhogen. Wij onderkennen geen maatregelen waarvan verwacht mag worden dat deze kostendekkendheid substantieel en duurzaam vergroot c.q. de integrale kostprijs verlaagt. Beleidsmatige mogelijkheden door het verruimen van de betaaltijden of het verhogen van de tarieven zijn daarbij buiten beschouwing gelaten omdat dit een gegeven is dat tot het politiek-bestuurlijk voorrecht behoort.” (bladzijde 21 van het rapport).
Ook in het bestreden besluit is de noodzaak om parkeerruimte onder de integrale kostprijs aan te bieden niet onderbouwd.
7.4
Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak van 21 december 2016 van het CBb dient, alvorens een Vaststellingsbesluit wordt genomen, een afweging plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden - met name (reeds op de markt actieve) ondernemers - die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende hoort te blijven.
7.5
Uit het procesdossier blijkt niet dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat verweerder de belangen van derden, waaronder die van eiseres, heeft meegewogen. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat een aantal aanwijzingen er op duidt dat, voor zover eiseres al met de gemeentelijke parkeervoorzieningen concurreert, deze concurrentie slechts marginaal is. Hoewel ook de rechtbank - op basis van de zich in het dossier bevindende stukken - zich afvraagt in welke mate eiseres door een algemeen belang besluit van verweerder in haar belangen wordt geschaad, laat dit onverlet dat het aan verweerder was om terzake een gedegen belangenafweging te maken voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit. Verweerder heeft dit ten onrechte niet gedaan.
8. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze gebreken in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit niet meer in bezwaar worden hersteld.
9. Het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit is dan ook gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank herroept tevens het primaire besluit voor zover daarbij is besloten het exploiteren van parkeergarages aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij is besloten het exploiteren van parkeergarages aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.004,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.