ECLI:NL:RBOVE:2018:4525
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/1212
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: J.P.E. Baakman
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2018, aangevuld bij besluit van 6 maart 2018 (het primaire besluit), heeft verweerder een beslissing genomen op een verzoek van eiser inzake openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob).
Bij besluit van 21 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft op het verweerschrift gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
drs. B.V. Nijholt.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 3, eerste lid, van de Wob bepaalt dat een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid kan richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
Besluitvorming door verweerder
2. Bij brief van 5 januari 2018 heeft eiser, onder verwijzing naar de Wob en de Archiefwet, de raad van de gemeente Enschede (hierna: de raad) verzocht om hem afschriften van de navolgende documenten toe te zenden:
- het raadsbesluit van 2 juni 1997 nr. VII D1 en alle daarbij behorende stukken;
- de openbare publicatie.
In artikel 1, aanhef en onder b, onder 1, van het Raadsdelegatiebesluit Enschede 2017 heeft de raad de bevoegdheid om te beslissen op aan hem gerichte Wob-verzoeken gedelegeerd aan verweerder.
Verweerder heeft het Wob-verzoek van eiser in behandeling genomen.
3. In het primaire besluit van 30 januari 2018 heeft verweerder, voor zover het verzoek ziet op openbaarmaking op grond van de Wob, de navolgende (deels geanonimiseerde) documenten aan eiser verstrekt:
- besluit van verweerder van 27 mei 1997;
- vertrouwelijke nota voor de raadsvergadering van 2 juni 1997;
- raadsbesluit van 2 juni 1997 met nummer VII D1;
- publicatie TC/Tubantia van 5 juni 1997;
- publicatie Staatscourant van 5 juni 1997;
- verklaring [notariskantoor] van 6 juni 1997;
- brief met kenmerk [kenmerk] aan [naam 1] van 5 juni 1997;
- brief met kenmerk [kenmerk] aan S.E. Fireworks van 5 juni 1997;
- uittreksel kadastrale registratie van 15 april 1997.
Voor zover het verzoek ziet op de Archiefwet heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de openbaarheid op grond van de Archiefwet pas in beeld komt als het gaat om archiefbescheiden die in een archiefbewaarplaats zijn opgenomen, hetgeen niet aan de orde is. Dit heeft geen gevolgen voor de beoordeling van het verzoek.
In zijn bezwaarschrift heeft eiser aangevoerd dat er afschriften van een viertal documenten ontbreken. Dat betreft de navolgende documenten:
- publicatie TC/Tubantia;
- notulen van de raadsvergadering (besloten gedeelte);
- notulen van de raadscommissievergadering;
- besluit om raadsleden geheimhouding op te leggen en besluit om achter gesloten deuren te vergaderen in raadscommissie en raadsvergadering.
In het aanvullende (primaire) besluit van 6 maart 2018 heeft verweerder zich op de navolgende standpunten gesteld:
- In de gemeentelijke archieven is slechts de concepttekst voor de publicatie in TC/Tubantia opgenomen. De daadwerkelijke publicatie is niet gearchiveerd en kan daarom in het kader van de Wob en de Archiefwet niet worden verstrekt.
- Het verslag (besluitenlijst) van de raadsvergadering van 2 juni 1997 (niet-besloten gedeelte) wordt alsnog verstrekt.
- Het verslag van de commissievergadering van 28 mei 1997 (niet-besloten gedeelte) wordt alsnog verstrekt.
- Besluiten omtrent geheimhouding van stukken en behandeling achter gesloten deuren in raads- en commissievergadering van respectievelijk 2 juni 1997 en 28 mei 1997 zijn niet aangetroffen en kunnen daarom niet worden verstrekt.
Eiser heeft bij brief van 12 maart 2018 op het aanvullende besluit gereageerd en meegedeeld dat er nog steeds niet aan zijn Wob-verzoek tegemoet is gekomen.
4. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit en de aanvulling daarop gehandhaafd. Onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie heeft verweerder zich, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, op de navolgende standpunten gesteld:
- De daadwerkelijke publicatie in TC/Tubantia is niet in het archief aangetroffen en kan daarom niet worden verstrekt. De concept-publicatie is reeds (op 30 januari 2018) aan eiser verstrekt.
- De notulen van de raadsvergadering en de raadscommissievergadering worden niet bestreken door het Wob-verzoek. Er is dan ook sprake van een niet toegestane uitbreiding van het Wob-verzoek. Ambtshalve is onderzocht of deze documenten in de gemeentelijke archieven aanwezig zijn. Hetgeen is aangetroffen is (op 6 maart 2018) aan eiser verstrekt.
- Uit de besluitvorming is niet op te maken dat er geheimhouding is opgelegd. Stukken daarover kunnen daarom niet worden verstrekt.
Beroepsgronden en beoordeling daarvan door de rechtbank
5. Eiser heeft zowel formele als materiële beroepsgronden ingebracht. De rechtbank zal eerst de formele beroepsgronden bespreken en daarna de materiële beroepsgronden.
Formele beroepsgronden
6. Eiser stelt dat het bestreden besluit in mandaat is genomen door [naam 2] . Het is niet duidelijk of deze persoon hiertoe inderdaad door verweerder gemandateerd is.
7. De rechtbank overweegt hierover dat uit artikel 5, aanhef en onder h, van het Mandaatbesluit gemeente Enschede 2018 volgt dat verweerder de portefeuillehouders heeft gemachtigd om namens hem te beslissen op bezwaarschriften ten aanzien van de eigen portefeuille indien overeenkomstig het advies van de commissie bezwaarschriften wordt besloten.
Verweerder heeft onbestreden gesteld dat [naam 2] ten tijde van de besluitvorming in geding de portefeuillehouder was.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
8. Eiser stelt dat het hoorzittingsverslag niet tegelijk met de beslissing op bezwaar aan hem is toegezonden. Hierdoor is de beroepstermijn bekort met een aantal weken en is hij in zijn procesbelang geschaad.
9. De rechtbank overweegt hierover dat van de hoorzitting een geluidsopname is gemaakt. Deze is aan verweerder overhandigd zodat bij de besluitvorming over het bezwaar hiermee rekening kon worden gehouden. Tevens is deze geluidsopname naar eiser toegezonden, gelijktijdig met de beslissing op zijn bezwaar. Van een schending van artikel 7:13, zesde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is daarom geen sprake.
De rechtbank voegt hier het navolgende aan toe. Als eiser het niet eens is met de beslissing op zijn bezwaar, kan hij hiertegen beroep instellen bij de rechtbank. Het beschikken over een uitgewerkt (schriftelijk) hoorzittingsverslag is daarvoor geen vereiste. Wat daarvan ook zij, de rechtbank stelt vast dat eiser tijdig (pro forma) beroep heeft ingesteld. Van een schending van zijn procesbelang is dan ook geen sprake.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
10. Eiser stelt dat hij twijfels heeft bij de onafhankelijkheid van de bezwarencommissie, hij dat expliciet aan de orde heeft gesteld tijdens de hoorzitting maar dat dit niet allemaal terug te vinden is in het hoorzittingsverslag. Dit blijkt als de aan hem verstrekte geluidsopname van de hoorzitting wordt vergeleken met het hoorzittingsverslag. Verweerder heeft hiermee in strijd met artikel 7:7 van de Awb gehandeld
11. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Een hoorzittingsverslag betreft een zakelijke weergave van het gesprokene ter hoorzitting; een woordelijke weergave van het gesprokene is niet vereist. Los daarvan is in het verslag neergelegd dat partijen hebben gesproken over het al dan niet wraken van de bezwarencommissie door eiser en dat eiser vervolgens heeft meegedeeld dat hij geen andere hoorzitting ten overstaan van een commissie in andere samenstelling hoeft.
Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om de digitale geluidsopname van de hoorzitting bij verweerder op te vragen. De rechtbank zal uitgaan van het verslag van de hoorzitting (inclusief de overgelegde pleitnotities van partijen), zoals deze door verweerder in het geding is gebracht.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Materiële beroepsgronden
12. Eiser stelt dat verweerder heeft volstaan met het verstrekken van de concepttekst van de publicatie in TC/Tubantia. De stelling van verweerder dat in het archief in het gemeentehuis geen afschrift van de daadwerkelijke publicatie is aangetroffen, acht eiser ongeloofwaardig. Het niet verstrekken van de originele tekst van de publicatie impliceert dat er geen publicatie heeft plaatsgevonden, aldus eiser.
13. De rechtbank overweegt als volgt.
13.1.
De rechtbank overweegt dat de Wob niet van toepassing is op reeds openbaar gemaakte documenten. Dit is vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De tekst van de publicatie is openbaar gemaakt door deze te publiceren in TC/Tubantia. Op deze tekst is de Wob dan ook niet van toepassing.
Eiser heeft ter zitting betoogd dat het op de weg van verweerder ligt om contact op te nemen met TC/Tubantia om een kopie van de publicatie te verkrijgen, waarna verweerder deze kopie aan hem kan verstrekken. De rechtbank overweegt hierover dat, nu de Wob niet van toepassing is op de gepubliceerde tekst, van verweerder niet kan worden verlangd dat deze actief op zoek gaat naar deze publicatie. Het ligt daarentegen op de weg van eiser om zelf TC/Tubantia te benaderen.
13.2.
Indien de publicatie van de bewuste tekst in TC/Tubantia niet heeft plaatsgevonden, zoals eiser heeft gesuggereerd, betekent dit dat er niet meer ‘bestaat’ dan de concepttekst. Deze is reeds aan eiser verstrekt.
13.3.
Gelet op vorenstaande slaagt deze beroepsgrond niet.
14. Eiser stelt dat verweerder zijn Wob-verzoek te beperkt heeft opgevat. In dat kader heeft hij aangevoerd dat zijn verzoek ziet op het raadsbesluit van 2 juni 1997 en alle daarbij behorende stukken. Daartoe behoren ook de notulen van deze raadsvergadering. Van een uitbreiding van het Wob-verzoek is dan ook geen sprake. Verder wordt voorafgaande aan een raadsvergadering veelal een raadscommissievergadering gehouden met betrekking tot hetzelfde onderwerp. Hierdoor behoren de notulen van de vergadering van de raadscommissie bij het uiteindelijk door de raad genomen besluit. Dit betreft dan ook eveneens geen uitbreiding van het Wob-verzoek. De in dit kader desondanks verstrekte documenten zijn niet de gevraagde documenten, te weten concept-notulen in plaats van de originele notulen en een besluitenlijst in plaats van een verslag/notulen. Verder zien deze documenten niet op de besloten gedeelten van deze vergaderingen.
15. De rechtbank overweegt als volgt.
15.1.
Ter zitting heeft verweerder betoogd dat de verslagen/notulen van vergaderingen van raadscommissies en de raad uiteindelijk worden bewaard in het stadsarchief. Documenten in het stadsarchief zijn openbaar en een ieder kan deze documenten desgewenst inzien. Met het standpunt dat bepaalde documenten ‘niet vallen onder de strekking van het Wob-verzoek’ is bedoeld dat de Wob niet van toepassing is op reeds openbaar gemaakte documenten, aldus verweerder.
De rechtbank constateert dat deze mededeling niet overeenstemt met de besluitvorming, zoals neergelegd in het advies van de bezwarencommissie, en nader herhaald in het verweerschrift. Daarin staat immers duidelijk verwoord dat verweerder het standpunt huldigt dat er sprake is van een uitbreiding van het Wob-verzoek. De rechtbank begrijpt daarom voornoemde mededeling van verweerder ter zitting aldus dat verweerder zijn standpunt met betrekking tot de uitbreiding van het Wob-verzoek niet langer handhaaft. In zoverre is het beroep gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen.
Nu verweerder in het bestreden besluit een inhoudelijk standpunt heeft ingenomen over het al dan niet verstrekken van deze documenten, zal de rechtbank beoordelen of de rechtsgevolgen in stand kunnen worden gelaten.
15.2.
Wat betreft de verslagen/notulen van de vergaderingen van de raadscommissie en de raad (van 28 mei 1997 respectievelijk 2 juni 1997), voor zover dit betrekking heeft op het niet-besloten gedeelte van deze vergaderingen, overweegt de rechtbank het volgende.
15.2.1.
Indien deze documenten zijn opgeslagen in het stadsarchief, is er sprake van documenten die reeds openbaar zijn. De Wob is hierop niet van toepassing.
15.2.2.
Indien deze documenten zijn opgeslagen in het (niet openbare) gemeentelijke archief, overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene is die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, dat document toch onder het bestuursorgaan berust. De rechtbank verwijst in dit kader naar, onder meer, de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:292.
De rechtbank oordeelt dat verweerder in de stukken en ter zitting genoegzaam heeft gemotiveerd dat hij al hetgeen hij in de archieven heeft aangetroffen, in afschrift heeft verstrekt aan eiser. Deze mededeling komt de rechtbank niet ongeloofwaardig voor, zodat eiser aannemelijk moet maken dat er meer verslagen/notulen van deze twee vergaderingen, niet-besloten gedeelte, onder verweerder berusten. Eiser is hierin niet geslaagd.
15.2.3.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
15.3.
Wat betreft de verslagen/notulen van de vergaderingen van de raadscommissie en de raad (van 28 mei 1997 respectievelijk 2 juni 1997), voor zover dit betrekking heeft op het besloten gedeelte van deze vergaderingen, overweegt de rechtbank het volgende.
15.3.1.
Ter zitting heeft verweerder over verslagen/notulen van de (besloten) vergaderingen van de raadscommissie en de raad, het navolgende meegedeeld.
Bij een reguliere gang van zaken adviseert verweerder de raad om een bepaald document te bespreken in een besloten deel van de vergadering. De beslissing hierover valt aan het begin van het besloten deel van de raadsvergadering. Destijds (omstreeks 1997) werden er van (besloten) raadscommissievergaderingen geen notulen gemaakt. Van (besloten) raadsvergaderingen werden destijds woordelijke verslagen gemaakt.
Tijdens de (besloten delen van de) vergaderingen van 28 mei 1997 (raadscommissie) en 2 juni 1997 (raad) is enkel het vestigen van een voorkeursrecht op percelen in Enschede-Noord aan de orde geweest. Van deze beide vergaderingen, besloten gedeelte, is helemaal niets terug te vinden. Dit betreft zowel de (niet openbare) archieven in het gemeentehuis als de (openbare) archieven in het stadsarchief. Dit is vreemd, aldus verweerder ter zitting.
Om te achterhalen waarom deze verslagen/notulen van het besloten deel van deze beide vergaderingen niet in de archieven zijn aangetroffen, heeft verweerder het navolgende onderzoek uitgevoerd. Er is navraag gedaan bij collega’s die destijds betrokken zijn geweest bij beide vergaderingen. Deze collega’s konden zich niet herinneren of er al dan niet een verslag is gemaakt van het besloten deel van beide vergaderingen. Ook is er fysiek gezocht in het gemeentelijke archief (in het gemeentehuis) en het stadsarchief. De verslagen zijn niet aangetroffen.
15.3.2.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Nu het hoogst ongebruikelijk (‘vreemd’) is dat van de besluitvorming door de raad over het vestigen van een voorkeursrecht op percelen in Enschede-Noord niets is terug te vinden, kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met het verwijzen naar archiefonderzoek en het verwijzen naar gesprekken met collega’s. Verweerder dient inzichtelijk te maken hoe er in de archieven is gezocht (digitaal en/of handmatig) en welke dossiers (enkel dossiers met verslagen van de raad en raadscommissie of tevens dossiers met betrekking tot de uitoefening van het gevestigde voorkeursrecht en/of dossiers over eigendomstransacties met betrekking tot de bewuste percelen en/of dossiers over de realisatie van de woonwijk Roombeek) hij heeft doorzocht. Daarnaast dient verweerder inzichtelijk te maken welke ambtenaren hij heeft benaderd. Zijn dit enkel ambtenaren die verslagen maken dan wel heeft verweerder tevens ambtenaren die zich destijds bezig hielden met grondtransacties en/of ambtenaren die betrokken zijn bij de realisatie van Roombeek benaderd? Ook dient verweerder extern te zoeken, waarbij bijvoorbeeld valt te denken aan het doorzoeken van dossiers van de notaris die betrokken is geweest bij de eigendomstransacties van de bewuste percelen waarop het voorkeursrecht is gevestigd. Eventueel zou verweerder ook te rade kunnen gaan bij raadsleden uit die tijd.
De rechtbank oordeelt dat het bestreden besluit zowel een zorgvuldigheidsgebrek als een motiveringsgebrek bevat. Dit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
16. Eiser stelt dat uit het door verweerder overgelegde document van de agenda van verweerder van 27 mei 1997 blijkt dat het vestigen van een voorkeursrecht op percelen in Enschede-Noord zal worden behandeld in een besloten raadsvergadering. Hieruit blijkt dat, anders dan verweerder stelt, er geheimhouding is opgelegd. Deze stukken bestaan dus en hadden aan hem moeten worden verstrekt, aldus eiser.
17. De rechtbank oordeelt dat het bespreken van een agendapunt in een besloten vergadering niet zonder meer betekent dat aan de raadsleden geheimhouding is opgelegd.
Wat betreft het niet (kunnen) verstrekken van deze, volgens verweerder, niet-bestaande documenten verwijst de rechtbank naar haar overwegingen bij overweging 15.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Samenvattend
18. Zoals hiervoor is overwogen onder overweging 15.1, kan het bestreden besluit in rechte niet in stand blijven omdat verweerder zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt niet langer handhaaft. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook in zoverre vernietigen.
De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of de rechtgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand kunnen blijven nu verweerder het verstrekken van de notulen/verslagen van de raadscommissie en de raad (van respectievelijk 28 mei en 2 juni 1997) inhoudelijk heeft beoordeeld.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestreden besluit in zoverre in strijd is met artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb, zodat het in stand laten van de rechtsgevolgen eerst mogelijk is nadat dit gebrek is hersteld.
Op grond van artikel 8:51a, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.
De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
19. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
20. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik 	maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze 	tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en 	aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.