ECLI:NL:PHR:2019:1064
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05366
Zitting
6 september 2019
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Yip Holding B.V.
tegen
Magazijn ‘De Bijenkorf’ B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Yip Holding respectievelijk De Bijenkorf.
1
Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft de beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte op grond van art. 7:290 BW. De Bijenkorf heeft als verhuurder de huurovereenkomst met Yip Holding op grond van dringend eigen gebruik en op grond van een belangenafweging opgezegd.
1.2
Zowel de kantonrechter als het hof hebben de beëindigingsvordering toegewezen en een ontruimingsdatum bepaald.
1.3
Mijns inziens slaagt geen van de klachten van het middel.
2
Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Bijenkorf Vastgoed B.V. heeft met ingang van 1 november 2001 de bedrijfsruimte aan de Warmoesstraat 170 te Amsterdam verhuurd.
(ii) Deze huurovereenkomst is door Bijenkorf Vastgoed B.V. met ingang van 1 januari 2004 overgedragen aan De Bijenkorf als opvolgend verhuurder.
(iii) In 2005 is een nieuwe partij door indeplaatsstelling huurder geworden, waarna Yip Holding bij overeenkomst van 1 oktober 2008 als huurder in de plaats van die partij is gesteld. De huurovereenkomst is laatstelijk verlengd tot 1 november 2016.
(iv) De (hoofd)huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussen de huidige eigenaar daarvan en De Bijenkorf eindigt op 31 oktober 2030.
(v) Het gehuurde is ingevolge art. 1.2 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als horecaruimte. In het gehuurde wordt door Yip Holding een café/bar Yip Holding geëxploiteerd.
(vi) Per brief van 28 maart 2011 heeft De Bijenkorf de huurovereenkomst met Yip Holding opgezegd tegen 31 oktober 2016 op grond van dringend eigen gebruik en de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW.
(vii) Per 30 oktober 2015 is op voorstel van De Bijenkorf de huurprijs verhoogd tot € 50.000,— per jaar.
(viii) De Bijenkorf is huurder van het gehele pand aan de Dam 1 te Amsterdam (om de hoek waarvan het gehuurde ligt) en exploiteert daarin een filiaal van het gelijknamige warenhuis.
2.2
Bij dagvaarding van 4 januari 2016 heeft De Bijenkorf beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen gevorderd en veroordeling van Yip Holding tot ontruiming van het gehuurde. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft in verband met haar wens om zelf in het gehuurde een zogenoemde foodcourt te exploiteren. Subsidiair heeft zij zich beroepen op een belangenafweging. Na twee tussenvonnissen waarin aan De Bijenkorf is opgedragen om nadere informatie over te leggen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 11 mei 2017
de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik beëindigd per 1 januari 2018, Yip Holding veroordeeld tot ontruiming met ingang van die datum en een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van Yip Holding vastgesteld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.3
In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 25 september 2018
het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten:
a. De aangepaste plannen van De Bijenkorf zijn geen nieuwe grond voor de opzegging, maar een gewijzigde feitelijke grondslag voor de voor de opzegging opgegeven, en ook in hoger beroep gehandhaafde, grond ‘dringende noodzaak tot persoonlijk gebruik van het gehuurde’ in verband met het voornemen in het gehuurde een horecagelegenheid te exploiteren. (rechtsoverwegingen 3.2-3.5)
b. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het aan De Bijenkorf is om te beslissen of er reden is om haar horecafaciliteiten uit te breiden. Het gaat er in dit geding om of de plannen serieus en uitvoerbaar zijn en dat het beoogde gebruik duurzaam is. Eveneens heeft het hof de overtuiging gekregen dat de plannen serieus gemeend zijn en commercieel voldoende realistisch. (rechtsoverwegingen 3.6-3.8)
c. De plannen van De Bijenkorf zijn niet zeer uitgewerkt. Het hof acht het echter begrijpelijk dat De Bijenkorf in verband met de te verwachten lange duur van de procedure en de onzekere afloop nog niet is overgaan tot het volledig uitwerken van ontwerpen. Het hof acht uit de reactie van de gemeenteambtenaar op te maken dat de voorgelegde indeling niet in strijd is met de Drank- en Horecawetgeving en in zoverre uitvoerbaar is. (rechtsoverweging 3.9)
d. Het argument van Yip Holding dat de plannen van De Bijenkorf in strijd zijn met het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 van de gemeente Amsterdam, is pas bij pleidooi aangevoerd en daarmee te laat. (rechtsoverweging 3.10)
e. De Bijenkorf heeft een gerechtvaardigd belang omdat zij het gehuurde dienstbaar wil en kan maken aan haar kernactiviteit, het warenhuis. Daarnaast is haar positie als huurder voor lange tijd te vergelijken met die van een eigenaar en ligt het voor de hand dat De Bijenkorf de vrijheid wil hebben zelf te bepalen hoe zij deze door haar voor lange tijd gehuurde ruimte in haar onderneming aanwendt. (rechtsoverweging 3.11)
f. Tegenover het belang van De Bijenkorf staat het belang van Yip Holding bij voortzetting van de huurovereenkomst. Zonder de huurovereenkomst zal het café dat Yip Holding in het gehuurde uitoefent moeten sluiten en is het twijfelachtig of Yip Holding dit café elders kan voortzetten. Anderzijds baat Yip Holding meerdere horecagelegenheden uit zodat het personeel elders ondergebracht kan worden. De investering van Yip Holding kan worden geacht te zijn terugverdiend. Ook aan de instemming van De Bijenkorf met de indeplaatsstelling mag Yip Holding niet het vertrouwen ontlenen dat de huurovereenkomst niet zou worden opgezegd. De huurovereenkomst liep immers reeds vanaf 2001. (rechtsoverweging 3.12)
g. Een redelijke afweging van de omschreven wederzijdse belangen brengt mee dat het hof tot het oordeel komt dat het belang van De Bijenkorf bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder weegt dan het belang van Yip Holding bij voortzetting daarvan. De kantonrechter heeft de vordering tot beëindiging van de huur dan ook terecht toegewezen. (rechtsoverwegingen 3.13-3.14).
2.4
Bij procesinleiding van 21 december 2018 – en daarmee tijdig – heeft Yip Holding tegen het arrest van het hof van 25 september 2018 cassatieberoep ingesteld. De Bijenkorf heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die vervolgens weer zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen. Onderdeel 5 bevat enkel een voortbouwklacht.
3.2
De eerste drie onderdelen richten zich tegen rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden als volgt:
‘3.7 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het aan De Bijenkorf is om te bepalen of er reden bestaat om haar horecafaciliteiten uit te breiden. Waar het in dit geding om gaat is of haar plannen serieus gemeend en uitvoerbaar zijn en op het oog een minimale mate van levensvatbaarheid hebben – dit laatste in verband met de eis dat het beoogde gebruik duurzaam moet zijn.
3.8
Het hof acht het voldoende aannemelijk dat De Bijenkorf ondanks het ontbreken van een interne doorgang, de betrekkelijk grote onderlinge afstand en de weinig logische looproute, erin zal slagen een bezoekersstroom op gang te brengen tussen de
foodcourt
en het warenhuis en vice versa, waardoor die beide daadwerkelijk als een eenheid zullen functioneren. De verplaatsing van de bestaande (en bekende) bakkerij naar de
foodcourt
kan daaraan bijdragen. Daarbij komt dat de eenheid van onderneming ook erin tot uitdrukking kan komen dat passanten in de Warmoesstraat die De Bijenkorf als
premium
warenhuis kennen, eerder van de
foodcourt
gebruik zullen maken, waardoor De Bijenkorf ook op die manier kan werken aan haar positie als, in de bewoordingen van de opzeggingsbrief, “leider in het premium segment”. Het hof acht zich niet in staat, maar ook niet geroepen om te beoordelen hoe waarschijnlijk het is dat De Bijenkorf met dit gebruik van het gehuurde een hoger rendement zal behalen dan zij nu heeft uit de (recentelijk verhoogde) huurprijs. Het hof heeft de overtuiging gekregen dat de plannen serieus gemeend zijn en commercieel voldoende realistisch.
3.9
Terecht voert Yip Holding aan dat de plannen van De Bijenkorf niet zeer uitgewerkt zijn. De Bijenkorf heeft een interne
briefing
uit juli 2015 in het geding gebracht met daarin een beschrijving van het concept, een toelichting op het plan uit juni 2016 en plattegronden met mogelijke indelingen van de ruimte. Zowel de
briefing
als de toelichting berust sterk op de veronderstelling dat een werkelijke combinatie van proeven (horeca) en kopen (winkel) mogelijk is. In verband met de voorschriften van de Drank- en Horecawetgeving zal daarin echter een duidelijker scheiding moeten worden aangebracht, welk gegeven is verwerkt in de overgelegde plattegronden. Op welke wijze de in de
briefing
genoemde producten in de nieuwe indeling in het gehuurde zullen kunnen worden gepresenteerd en hoe de winkel annex horecagelegenheid er dan komt uit te zien, is nog wat vaag gebleven. Het hof acht het echter begrijpelijk dat De Bijenkorf, zoals zij stelt, in verband met de te verwachten lange duur van deze procedure – en vermoedelijk ook vanwege de onzekere afloop daarvan – nog niet ertoe is overgegaan volledig uitgewerkte ontwerpen te laten vervaardigen, waarvan aannemelijk is dat die toch niet precies zo zullen worden uitgevoerd als de ontruiming van het gehuurde nog jaren op zich laat wachten. Niettemin is wel van belang of de plannen in overeenstemming kunnen worden gebracht met de Drank- en Horecawetgeving. Uit de reactie van de gemeenteambtenaar die met het toezicht op de naleving van die wetgeving is belast, aan wie een van de beide hiervoor genoemde plattegronden is voorgelegd, leidt het hof, met de kantonrechter, af dat de voorgelegde indeling niet in strijd is met de wet en dus in zoverre uitvoerbaar is. Yip Holding heeft voorts nog aangevoerd dat die indeling vanwege de grootte en vorm van het gehuurde onuitvoerbaar is, maar het hof is van de juistheid van dat argument niet overtuigd geraakt, nog daargelaten dat slechts van belang is dat aannemelijk is geworden dat er een indeling kan worden gevonden die zowel praktisch uitvoerbaar als wettelijk toegestaan is.
3.10
Voor het eerst bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Yip Holding als nieuw argument tegen de toewijzing van de huurbeëindigingsvordering, en dus als nieuwe grief tegen de bestreden vonnissen, aangevoerd dat de plannen van De Bijenkorf in strijd zijn met het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 van de gemeente Amsterdam. De Bijenkorf heeft zich ertegen verzet dat deze grief nog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De regeling waarop Yip Holding zich thans beroept dateert al van vóór de memorie van grieven. Voor een uitzondering op de “in het beginsel strakke regel” dat alle grieven in de eerste memorie moeten worden vermeld, bestaat dan ook geen aanleiding. Deze nieuwe grief blijft buiten beschouwing.
3.11
Wat verder zij van de vraag of De Bijenkorf het gehuurde voor haar plannen dringend nodig heeft, vastgesteld kan in ieder geval worden dat zij bij dat gebruik een gerechtvaardigd belang heeft, omdat zij het gehuurde aldus dienstbaar wil en kan maken aan haar kernactiviteit, het warenhuis. Zij heeft als huurder een huurovereenkomst die loopt tot en met 31 oktober 2030 en daarna, behoudens opzegging door haar zelf, in periodes van telkens tien jaar, tot 2080. Qua duur en zekerheid is haar positie dus te vergelijken met die van een eigenaar. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat De Bijenkorf de vrijheid wil hebben zelf te bepalen hoe zij deze door haar voor lange tijd gehuurde ruimte in haar onderneming aanwendt.’
3.3
Onderdeel 1
formuleert in diverse subonderdelen een groot aantal klachten tegen het oordeel van het hof:
‒ Subonderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat een verhuurder die beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming vordert teneinde het gehuurde zelf in gebruik te nemen, ook indien hij zijn vordering baseert op de belangenafweging van art. 7:296 lid 3 BW, aannemelijk dient te maken dat dit gebruik praktisch uitvoerbaar en wettelijk toegestaan is, en hij aldus voldoende belang heeft bij de gevorderde beëindiging en ontruiming.
‒ Subonderdeel 1.2 vervolgt met motiveringsklachten. Subsubonderdeel 1.2.1 voert aan dat onduidelijk is welke van de twee plattegronden aan de gemeenteambtenaar zijn voorgelegd en welke indeling al dan niet in strijd zou zijn met de wet, terwijl Yip Holding niet heeft kunnen vaststellen welke documenten de gemeente van De Bijenkorf heeft ontvangen.
‒ Subsubonderdeel 1.2.2 somt stellingen van Yip Holding op die een essentieel karakter zouden dragen en waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd: (a) Het is niet toegestaan om in dezelfde ruimte alcohol te schenken en detailhandel te voeren, (b) lokale afwijkingen van deze nationale bepalingen houden geen stand, (c) de reactie van de gemeenteambtenaar houdt niet in dat één van de plattegronden wel verenigbaar is met de Drank- en Horecawet, (d) aan de Drank- en Horecawet kan pas worden getoetst wanneer De Bijenkorf een definitief ontwerp heeft overgelegd, (e) de deelvragen van De Bijenkorf zien slechts op enkele losse onderdelen van een mogelijke indeling en geven geen blijk van overeenstemming met de Drank- en Horecawet, (f) er is uitgegaan van bedrijfsvoering als ‘warenhuis’, terwijl een foodcourt of afgescheiden winkel lokaliteit niet kan worden gezien als een ‘warenhuis’, en (g) de twee scenario’s van productie 10 bij akte na tussenvonnis voldoen niet aan art. 4 van de Drank- en Horecawet.
‒ Subsubonderdeel 1.3.1 klaagt dat onduidelijk is op welke van de twee plattegronden het hof doelt.
‒ Subsubonderdeel 1.3.2 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de als productie 10 bij de akte van 10 november 2016 overgelegde plattegronden praktisch uitvoerbaar zijn. In dit kader beroept Yip Holding zich weer op beweerde essentiële stellingen: (a) STUDY 01 is niet realiseerbaar omdat daarvoor te weinig ruimte is, (b) detailhandel op kelderniveau is in strijd met het bestemmingsplan en (c) STUDY 02 is ook niet te realiseren wegens ruimtegebrek.
‒ Subonderdeel 1.4 klaagt ten slotte dat onbegrijpelijk is dat het hof voorbijgaat aan de eerdere studies van De Bijenkorf die in strijd bleken met de Drank- en Horecawet.
3.4
Voordat ik het onderdeel bespreek enkele opmerkingen over de opzegging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte, zoals geregeld in art. 7:290 e.v. BW, op grond van dringend eigen gebruik en op grond van een belangenafweging.
3.5
Opzegging en beëindiging is in de eerste plaats mogelijk op grond van dringend eigen gebruik. Op grond van art. 7:296 lid 1 sub b BW moet de rechter de beëindigingsvordering toewijzen als de verhuurder aannemelijk maakt dat hijzelf of iemand anders die in nauwe relatie tot hem staat het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Dat hij het verhuurde dringend nodig heeft behoeft de verhuurder slechts aannemelijk te maken en het dringend gebruik behoeft niet te worden aangetoond met objectieve gegevens, terwijl voorts algemene bedrijfseconomische gegevens voldoende kunnen zijn om een dringend eigen gebruik aannemelijk te achten en voor een beroep op een dringend nodig hebben voor eigen gebruik niet is vereist dat de verhuurder in zijn maatschappelijk voortbestaan wordt bedreigd.
De vraag of de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft, moet worden beantwoord aan de hand van alle – in de loop van de procedure wellicht gewijzigde – omstandigheden van het geval.
De beëindigingsvordering is niet toewijsbaar als het voorgenomen gebruik op praktische en/of juridische gronden uitgesloten is. Niet is vereist dat de verhuurder aantoont dat alle benodigde vergunningen voor een voorgenomen verbouwing ook inderdaad verleend zullen worden. Enige onzekerheid mag nog bestaan.
Als de verhuurder aannemelijk heeft gemaakt dat hij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en dat hij het daartoe dringend nodig heeft, is er geen plaats voor een afweging van de belangen van de huurder tegen die van de verhuurder en dient de rechter de beëindigingsvordering van de verhuurder toe te wijzen.
3.6
Naast op de beëindigingsgrond ‘dringend eigen gebruik’, kan na verlenging van de initiële huurperiode (vergelijk art. 7:292 BW) ook beëindiging worden gevorderd op grond van de belangenafweging van art. 7:296 lid 3 BW. De afweging van de belangen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; ook de vraag aan welke omstandigheden daarbij betekenis toekomt is in beginsel van feitelijk aard.
3.7
In het licht van deze maatstaven verdienen de klachten van het onderdeel geen uitvoerige bespreking. Ik zie geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De strekking van de door het onderdeel aangevallen overwegingen is juist dat het hof onderzoekt of het voorgenomen gebruik praktisch uitvoerbaar en wettelijk toegestaan is, en of De Bijenkorf voldoende belang heeft bij beëindiging en ontruiming. De motiveringsklachten van het onderdeel komen naar mijn smaak neer op een vergeefse poging om van cassatie een derde feitelijke instantie te maken. Het oordeel van het hof komt erop neer dat in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is dat De Bijenkorf haar plannen niet verder heeft uitgewerkt dan zij heeft gedaan, en dat voldoende aannemelijk is dat de nog enigszins vage plannen serieus gemeend zijn, commercieel realistisch en ook uitvoerbaar (óók wat betreft de benodigde vergunningen). Dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Mijns inziens is het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk.
3.8
Onderdeel 2
klaagt dat het gehuurde niet als eenheid met het warenhuis kan functioneren. In rechtsoverweging 3.8 heeft het hof ten onrechte voldoende aannemelijk geacht dat ondanks het ontbreken van (i) een interne doorgang, (ii) de betrekkelijk grote onderlinge afstand en (iii) de weinig logische looproute De Bijenkorf erin zal slagen een bezoekersstroom op gang te brengen tussen de foodcourt en het warenhuis en vice versa waardoor die beide daadwerkelijk als een eenheid zullen functioneren. Volgens het hof kan (a) de verplaatsing van de bakkerij naar de foodcourt daaraan bijdragen en (b) zullen passanten in de Warmoesstraat die De Bijenkorf kennen, eerder van de foodcourt gebruik maken. Het oordeel van het hof is, aldus nog steeds de klacht, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zo volgt uit de omstandigheden onder (i) tot en met (iii) dat er geen bouwkundige of logistieke eenheid bestaat tussen het gehuurde en het warenhuis en dat er bovendien substantiële bezwaren zijn om die eenheid tot stand te brengen. Dat het hof de overtuiging heeft gekregen dat het gaat om een eenheid, kunnen de onder (a) en (b) genoemde overwegingen niet dragen. Zo is de verplaatsing van de bakkerij praktisch onuitvoerbaar; heeft Yip Holding gesteld dat het gehuurde niet groot is, verspreid ligt over twee bouwlagen en een a-typische vorm heeft. Het grootste deel van het gehuurde bestaat uit de kelder en detailhandel, zoals de bakkerij, is daar niet geoorloofd. De begane grond waar De Bijenkorf thans beoogt de ‘Selling Area’ te vestigen, is daarvoor te klein en te smal. Ook de onder (b) genoemde overweging kan ’s hofs oordeel niet zonder nadere motivering dragen, nu de Papenburgsteeg en de Warmoesstraat vrij donkere stegen zijn die onaantrekkelijk zijn zodat passanten daarom niet voor die route kiezen.
3.9
Mijns inziens behoort het lot van deze klachten niet anders te zijn dan dat van de motiveringsklachten van onderdeel 1. Het oordeel van het hof is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.
3.10
Onderdeel 3
richt zich tegen de beslissing in rechtsoverweging 3.10 met betrekking tot het beroep van Yip Holding op het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 van de gemeente Amsterdam. Het hof heeft dat beroep terzijde gesteld op grond van de zogenaamde tweeconclusieregel. Het onderdeel bevat twee klachten. Volgens subonderdeel 3.1 is het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat het beroep op het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 een toegelaten uitwerking is van grief 4, die onder meer inhoudt dat de plannen van De Bijenkorf juridisch niet uitvoerbaar zijn. Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof ten onrechte geen uitzondering op de tweeconclusieregel aangenomen.
3.11
Ook deze klachten treffen mijns inziens geen doel. De grens tussen een toegelaten uitwerking van een tijdig opgeworpen grief en een nieuwe, niet toegelaten grief is niet zeer scherp. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt om die grens te trekken. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof in het beroep van Yip Holding op het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 van de gemeente Amsterdam een nieuwe grief heeft gezien, en niet een uitwerking van grief 4 (in de memorie van grieven is die grief toegelicht met een beroep op Drank- en Horecawet). Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien om op de tweeconclusieregel een uitzondering te maken. Het als productie 1 bij pleidooi overgelegde Voorbereidingsbesluit Postcodegebied 1012 dateert van 27 september 2017 en de memorie van grieven van 14 november 2017, zodat van een novum dat een uitzondering op de bedoelde regel kan rechtvaardigen, geen sprake was.
3.12
Onderdeel 4
richt zicht tegen rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.13 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:
‘3.11 Wat verder zij van de vraag of De Bijenkorf het gehuurde voor haar plannen dringend nodig heeft, vastgesteld kan in ieder geval worden dat zij bij dat gebruik een gerechtvaardigd belang heeft, omdat zij het gehuurde aldus dienstbaar wil en kan maken aan haar kernactiviteit, het warenhuis. Zij heeft als huurder een huurovereenkomst die loopt tot en met 31 oktober 2030 en daarna, behoudens opzegging door haar zelf, in periodes van telkens tien jaar, tot 2080. Qua duur en zekerheid is haar positie dus te vergelijken met die van een eigenaar. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat De Bijenkorf de vrijheid wil hebben zelf te bepalen hoe zij deze door haar voor lange tijd gehuurde ruimte in haar onderneming aanwendt.
3.12
Tegenover dit belang van De Bijenkorf staat het belang van Yip Holding bij voortzetting van de huurovereenkomst. Zonder de huurovereenkomst zal het succesvolle café dat Yip Holding daarin uitoefent, moeten verdwijnen. In verband met de beperking van het aantal door de gemeente Amsterdam uitgegeven horecavergunningen is het twijfelachtig of Yip Holding in staat zal zijn elders het café voort te zetten of een vervangend soortgelijk café te beginnen. Dit betekent dat de baan van de twaalf vaste personeelsleden in gevaar komt. Anderzijds verdient opmerking dat Yip Holding meerdere horecagelegenheden uitbaat, hetgeen betekent dat Yip Holding niet afhankelijk is van het gehuurde en bovendien het personeel mogelijk elders te werk kan stellen. De investeringen die Yip Holding heeft gedaan toen zij in 2008 huurder werd, kunnen geacht worden inmiddels te zijn terugverdiend. Gelet op het wettelijk stelsel, waarmee het hof Yip Holding bekend veronderstelt, heeft Yip Holding aan het feit dat De Bijenkorf met de indeplaatsstelling heeft ingestemd, niet het vertrouwen mogen ontlenen dat de huurovereenkomst niet zou worden opgezegd zodra dat mogelijk was. De huurovereenkomst liep immers reeds vanaf 2001.
3.13
Een redelijke afweging van de hiervoor omschreven wederzijdse belangen brengt het hof tot het oordeel dat het belang van De Bijenkorf bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder weegt dan het belang van Yip Holding bij voortzetting daarvan. De kantonrechter heeft de vordering tot beëindiging van de huur dan ook terecht toegewezen.’
3.13
Subonderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 1, 2 en 3 en deelt in hun lot.
3.14
Subonderdeel 4.2 houdt in dat indien het hof in rechtsoverweging 3.11 heeft bedoeld dat het belang van De Bijenkorf als hoofdhuurder om zelf te bepalen hoe zij het verhuurde aanwendt – ongeacht of zij het gehuurde dienstbaar
kan
en wil maken aan haar warenhuis – zwaarder weegt dan het belang van Yip Holding, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is.
3.15
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.10 onderzocht of de plannen van De Bijenkorf serieus gemeend, commercieel voldoende realistisch en ook uitvoerbaar zijn. Uitsluitend de
dringendheid
van het voorgenomen gebruik laat het hof in rechtsoverweging 3.11 in het midden.
3.16
Subonderdeel 4.3 ten slotte duidt enkele stellingen aan die volgens Yip Holding een essentieel karakter dragen en waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd. Deze stellingen zien op de gevolgen van de sluiting van het gehuurde voor Yip Holding en haar werknemers, alsmede op een aanbod van Yip Holding tot verhoging van de huur per 1 januari 2020.
3.17
Dat het hof zich van deze stellingen rekenschap heeft gegeven blijkt uit de rechtsoverwegingen 3.12 (wat betreft de stellingen die het subonderdeel aanduidt met de letters a, b en c) en 3.8 (wat betreft die met letter d). Mijns inziens behoefde het hof aan het bedoelde aanbod geen afzonderlijke overweging te wijden, mede in het licht van het door De Bijenkorf overgelegde business plan met rendementsberekening (productie 6
). Ik vermag niet in te zien dat het hof zijn oordeel meer of anders diende te motiveren dan het heeft gedaan.
3.18
De voortbouwklacht van
onderdeel 5
behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3.19
Ik stel voor dat uw Raad het cassatieberoep afdoet met toepassing van art. 81 Wet RO.
3.20
Ik wijs volledigheidshalve nog op de regels van art. 7:295 lid 2 BW en art. 7:296 lid 5 BW met betrekking tot de beëindigings- en ontruimingsdatum.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 Wet RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van onder 2.
ECLI:NL:RBAMS:2017:6052, WR 2017/133, TvHB 2017/24 m.nt. N. Amiel & Y.A. Mijhad.
ECLI:NL:GHAMS:2018:3496.
HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5130, NJ 2002/457 m.nt. P.A. Stein (Co-op/Vomar).
HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6569, NJ 1979/493 m.nt. P.A. Stein (De Zilvermeeuw/Victoria Hotel); HR 24 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0642, NJ 1989/435 (Heineken); HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6116, NJ 2008/338 (To Wong).
HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6569, NJ 1979/493 m.nt. P.A. Stein (De Zilvermeeuw/Victoria Hotel); HR 21 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6767, NJ 1980/103; HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2255, NJ 1997/558. Vergelijk Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/622.
HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6569, NJ 1979/493 m.nt. P.A. Stein (De Zilvermeeuw/ Victoria Hotel); HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0386, NJ 1992/148 m.nt. P.A. Stein; HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2493, NJ 1998/148 (Madurodam); HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5130, NJ 2002/457 m.nt. P.A. Stein (Co-op/Vomar).
HR 12 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AG4123, NJ 1981/361 m.nt. P.A. Stein; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3684, NJ 2002/144.
HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders. Vergelijk Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/112.
Akte overlegging producties van 14 september 2016.