ECLI:NL:OGEAA:2019:386
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 26 juni 2019
Behorend bij K.G. AUA201901795
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[eiser],
wonend te Aruba,
eiser,
hierna te noemen: [eiser],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Illes,
tegen:
de naamloze vennootschap
DISCOUNT PROMOTIONS N.V. h.o.d.n. DISCOUNT FOOD SUPPLIES
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde,
hierna te noemen: DFS,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. W.J. Noordhuizen.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- de stukken zijdens [eiser] en DFS;
- de pleitnota’s van [eiser] en DFS;
- de mondelinge behandeling op 12 juni 2019 waar zijn verschenen [eiser] in persoon en bijgestaan door zijn gemachtigde en DFS bij haar directrice [naam directrice] en bijgestaan door haar gemachtigde.
Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
eiser] is op 27 augustus 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij DFS. [eiser] vervulde laatstelijk de functie van
freezer attendant
tegen een bruto loon van Afl. 2.250,- per maand.
2.2 [
eiser] heeft zich op 28 november 2018 ziek gemeld bij de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB). Op 30 november 2018 heeft [eiser] zich voor controle gemeld bij de SVB, waarna SVB [eiser] per 4 december 2018 arbeidsgeschikt heeft verklaard. Na een controle op die dag heeft SVB [eiser] opnieuw arbeidsongeschikt verklaard tot uiteindelijk, na meerdere ziekmeldingen en controles, 21 januari 2019.
2.3 [
eiser] is op 12 december 2018 door DFS op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Desde 13 december 2018 bo persona no ta mas den servicio di Discount Promotions N.V. Esaki ta debi na un investigacion pa motibo cu tawata tin rumores cu bo persona ta traha otro caminda durante e periodo di AO na Discount Promotions N.V. Den e investigacion a tuma nota cu bo persona a meld AO dia 28 di november 2018 y a bai controla na SVB dia 30 november 2018 cu AG datum nobo di 4 december 2018. Den e periodo aki bo persona a bai hasi un tour cu [naam maatschap].
Dia 2 december 2018 bo persona tawata un tour guide di [naam maatschap]. E potret di e evento aki a wordo poni riba Facebook y pa nos sorpresa a wordo kita algún dia despues. Esaki ta di mal intencion.
E acto aki ta conra ley y inaceptabel pa Discount Promotions N.V. y pa e motibo ey nos ta tuma e decision pa retiro inmediato.
(…)”
2.4
Bij brief van 18 december 2018 heeft [eiser] de nietigheid van de ontslag ingeroepen, zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te blijven verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
eiser] heeft verlof verzocht om kosteloos te procederen. Voorts vordert hij – op verbeurte van een dwangsom – wedertewerkstelling, doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en veroordeling van DFS tot vergoeding van de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
Aan die vordering legt [eiser] ten grondslag dat het gegeven ontslag nietig is, nu er geen dringende reden is, die het rechtvaardigt. Daartoe betwist hij de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten. Hij heeft niet, gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, elders gewerkt. In dit verband voert hij aan dat hij niet heeft deelgenomen aan de tour van [naam maatschap] van 2 december 2018. Bovendien verricht hij geen werkzaamheden als
tour guide
bij [naam maatschap]. Dat is een vriendengroep die, in wisselende samenstelling en op onregelmatige tijden, op verkenningstocht gaat in grotten en mijnen in Aruba.
3.3
DFS voert verweer. DFS betwist in de eerste plaats dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Zij stelt zich voorts op het standpunt dat het gegeven ontslag niet nietig is, omdat er daartoe een dringende reden was, te weten werkweigering, omdat [eiser] in staat was deel te nemen aan de tour van [naam maatschap] en dus kennelijk niet arbeidsongeschikt was. Verder voert zij verweer tegen de gevorderde wedertewerkstelling en doorbetaling van loon.
4
DE BEOORDELING
Spoedeisend belang
4.1
Het spoedeisend belang van de gevraagde voorziening volgt uit de aard van de vordering, nu deze betrekking heeft op financiële middelen waarvan [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is. [eiser] heeft verder ter zitting genoegzaam toegelicht dat hij weliswaar sinds kort, voor het eerst op 6 juni 2019 en derhalve na het indienen van het verzoekschrift, werkzaamheden verricht voor het onlangs geopende 520 Home Sweet Home, maar dat hij dit als oproepkracht doet en daarmee bij lange na niet in zijn levensonderhoud kan voorzien.
Dringende reden
4.2
Voor toewijzing van een vordering als de voorliggende dient met voldoende mate van zekerheid te kunnen worden aangenomen dat de bodemrechter het op staande voet gegeven ontslag nietig zal verklaren. Dat zal hij doen, indien geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vraag die in deze zaak dient te worden beantwoord, is dan ook of voorshands geoordeeld kan worden dat er voor DFS een dringende reden was om [eiser] te ontslaan.
4.3
Voor de werkgever worden ingevolge artikel 7A:1615p lid 1 BW als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
4.4
In de brief van 12 december 2018 heeft DFS aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [eiser] op 2 december 2018, gedurende de periode dat hij voor zijn werk bij DFS arbeidsongeschikt was, elders heeft gewerkt. Aldus heeft DFS werkweigering aan het ontslag ten grondslag gelegd.
4.5.
Volgens vaste rechtspraak rust in het algemeen op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast, van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. Dit betekent dat zelfs indien zou worden aangenomen dat, zoals DFS heeft gesteld en door [eiser] gemotiveerd wordt betwist, [eiser] op 2 december 2018 heeft deelgenomen aan een tour van [naam maatschap], DFS hieruit niet de conclusie heeft kunnen en mogen trekken dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Het is niet aan een werkgever om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Dat is voorbehouden aan een bedrijfsarts. Vast staat dat SVB [eiser] van 28 november 2018 tot 21 januari 2019 arbeidsongeschikt heeft verklaard, na controles op 30 november, 4, 7, 12 en 17 december 2018, en 3 en 14 januari 2019. Indien DFS op enig moment twijfels had over de arbeidsongeschiktheid van [eiser], had het op haar weg gelegen om hem te doen oproepen voor een (spoed)keuring door een bedrijfsarts. Dat heeft zij echter niet gedaan. Onder deze omstandigheden is het standpunt van DFS dat [eiser] op 2 december 2018 kennelijk arbeidsgeschikt was nergens op gebaseerd. Daar komt nog bij dat DFS niet heeft gesteld dat zij [eiser] heeft opgeroepen om te komen werken en dat [eiser] aan die oproep geen gevolg heeft gegeven.
4.6
Het voorgaande brengt met zich dat voorshands niet geoordeeld kan worden dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en daarmee evenmin dat er voor DFS een dringende reden was om [eiser] te ontslaan. Gelet hierop, kan met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat in een eventuele bodemprocedure het ontslag op staande voet geen stand zal houden.
4.7
Het hiervoor onder 4.6 overwogene leidt ertoe dat de vordering tot doorbetaling van loon voor toewijzing in aanmerking komt. Het daartegen gevoerde verweer van DFS dat deze vordering dient te worden gematigd, omdat volledige toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen leidt, omdat [eiser] een nieuwe baan heeft en tussen het ontslag en het verzoekschrift geruime tijd ligt, waarin [eiser] bovendien geen contact met DFS heeft gezocht, slaagt niet. DFS heeft dat betoog onvoldoende toegelicht. Doorbetaling van het loon in de periode waarin een werknemer een nieuwe baan had leidt op zichzelf niet tot een onaanvaardbaar gevolg. Daar komt in dit geval nog bij dat [eiser] betwist dat hij elders in dienst is, feitelijk niet kan en wil terugkeren bij DFS, en als oproepkracht evenveel verdient als bij DFS. Verder is de duur van een procedure in beginsel evenmin reden voor matiging. Datzelfde heeft dan ook te gelden voor de duur van de noodzakelijke voorprocedures, zoals in dit geval de gang naar de directie arbeid, waarbij bemiddeld is tussen partijen, en vervolgens de procedure ter verkrijging van een zogenoemd bewijs van onvermogen.
Dat [eiser] tot 29 januari 2019, derhalve langer dan zes weken, arbeidsongeschikt is geweest, geeft voorts geen grond voor vermindering van de vordering met het loon over de periode van 9 tot 21 januari 2019, zoals DFS onder verwijzing naar artikel 7A:1614c BW betoogt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij als gevolg van het ontslag op staande voet gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, waaronder die periode, geen recht heeft gehad op ziekengeld.
De gevorderde wettelijke verhoging ten slotte zal, gelet op de vaste rechtspraak van het Hof, worden gematigd tot 10%. De wettelijke rente zal worden toegewezen op na te melden wijze.
4.8
Ook de vordering tot wedertewerkstelling wordt toegewezen. Anders dan DFS aanvoert, heeft [eiser] genoegzaam toegelicht daarbij belang te hebben, nu hij, zoals hiervoor onder 4.1 is vermeld, nog altijd geen werk heeft gevonden, waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien. Dat [eiser] het verzoekschrift ruim vijf maanden na het ontslag heeft ingediend, geeft, anders dan DFS betoogt, geen grond voor een ander oordeel. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij na zijn ontslag de daartoe geëigende procedures heeft bewandeld en dat met name de procedure ter verkrijging van een bewijs van onvermogen enige tijd in beslag heeft genomen. Dat bewijs, dat nodig is om verlof verleend te krijgen om kosteloos te procederen, heeft [eiser] blijkens de dagtekening daarvan op 7 mei 2019 verkregen. Het verzoekschrift heeft hij vervolgens korte tijd daarna, op 29 mei 2019, ingediend.
4.9
De gevorderde dwangsommen worden op na te melden wijze gematigd.
4.10
DFS zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht:
5.1
verleent [eiser] verlof om kosteloos te procederen;
5.2
veroordeelt DFS om aan [eiser] zijn loon door te betalen vanaf 13 december 2018, totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, het achterstallig loon vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 10% en de wettelijke rente telkens gerekend vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
5.3
veroordeelt DFS om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis toe te laten op het werk om zijn bedongen werkzaamheden van
freezer attendant
op de gebruikelijke werktijden uit te kunnen voeren, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag dat DFS daarmee in gebreke is tot een maximum van Afl. 20.000,--;
5.4
veroordeelt DFS in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [eiser] worden begroot op Afl. 210,94 aan explootkosten en Afl. 1.000,- aan salaris van de gemachtigde;
5.5
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 26 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.