ECLI:NL:GHSHE:2019:1869
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 16 mei 2019
Zaaknummer	: 200.257.591/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/342170 / FT RK 19/18
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A. Mao te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 2 april 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 april 2019, heeft [appellante] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en primair de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, subsidiair om haar ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
2.2.
Gelet op de onderlinge samenhang met de zaak welke bij dit hof geregistreerd is onder zaaknummer 200.257.589 heeft het hof de beide zaken gevoegd behandeld.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellante] en [naam] , laatstgenoemde hierna te noemen: [naam] , beiden bijgestaan door mr. [NAAM].
Beëdigd tolk mevrouw Y. Lin (tolknummer 21675) die bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voor [appellante] en [naam] in het Mandarijn - Chinees  heeft getolkt.
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Nu [appellante] de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) in hoger beroep niet heeft overgelegd kan het hof niet nagaan hoe hoog haar totale schuldenlast is en waar deze schuldenlast uit bestaat.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellante] op grond van artikel 285 lid 1 sub f Fw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling verklaard.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.1.	Ingevolge artikel 285 lid 1 sub f Fw, dient in het verzoekschrift of een daarbij te voegen bijlage, te worden opgenomen een met redenen omklede verklaring waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheid bestaat om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Dit vereiste is dwingendrechtelijk voorgeschreven. Zonder een verklaring dat de schuldenaar tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen kan de schuldsaneringsregeling niet van toepassing worden verklaard (kamerstukken II, vergaderjaar 1997/1998, 25672 nr 3). In de bij bovengenoemd verzoekschrift gevoegde verklaring wordt door schuldhulpverlener [schuldhulpverlener] van [bureau] echter volstaan met de mededeling dat crediteuren namens verzoeker geen aanbod is gedaan, met als onderbouwing “De curator heeft een faillissement aangevraagd bij de rechtbank. Deze kan eventueel worden omgezet tot een verzoek WSNP.”
2.2.
De rechtbank stelt vast dat het verzoek tot failliet verklaring van verzoeker en haar V.O.F. [V.O.F.] is gedaan door een schuldeiser en dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Het feit dat de V.O.F. waarvan verzoekster tot voor kort vennoot was op 8 januari 2019 failliet is verklaard, is geen reden de mogelijkheid van een minnelijk aanbod niet nader te onderzoeken. Verzoekster dient allereerst de mogelijkheid van een minnelijk traject te onderzoeken voordat zij gebruik kan maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek reeds op deze grond niet toewijsbaar is.”
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Ten onrechte overweegt de rechtbank dat door [appellante] voorafgaand aan het verzoek tot
toepassing van de schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te
komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. [appellante] heeft namelijk met behulp
van haar advocaat [NAAM]pogingen ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling.
[appellante] had een eenmalige kans om binnen haar familie, vrienden en kenniskring een
geldbedrag te lenen om de vorderingen tegen finale kwijting te schikken. Met de meeste schuldeisers is een buitengerechtelijke schuldregeling bereikt. Alle aangeschreven schuldeisers zijn akkoord gegaan met het gedane voorstel, behalve [onderneming] namens [schuldeiser 1] (tevens aanvrager van het
faillissement). De enige mogelijkheid volgens voorgenoemde was dat [appellante] uiterlijk 7 januari 2019 vóór 10.00 uur € 3.000,00 moest betalen en dat een concreet schriftelijk uitgewerkt voorstel voor aflossing van het restant bedrag overgelegd diende te worden. De vordering diende - aldus [onderneming] - hoe dan ook vóór 5 maart 2019 volledig te zijn voldaan. Dit was voor [appellante] niet mogelijk en volgens [onderneming] was er geen ruimte voor een ander voorstel. Deze weigerachtige houding heeft ertoe geleid dat [appellante] geen andere mogelijkheid meer had dan de faillissementsaanvraag (naar het hof begrijpt: van de VOF) doorgang te laten vinden. In deze benarde schuldenpositie was voor haar geen andere keuze overgebleven dan een beroep op de rechter te doen.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Mr. [NAAM][appellante] aan in de veronderstelling te hebben verkeerd dat het hof reeds beschikte over het procesdossier van de eerste aanleg. Vandaar dat zij dit niet, ondanks het schriftelijke verzoek van het hof hiertoe d.d. 11 april 2019, alsnog aan het hof heeft doen toekomen. Met betrekking tot het minnelijk traject geeft mr. [NAAM]schuldeisers een voorstel tegen finale kwijting heeft gedaan en dat alle schuldeisers op één na, de aanvrager van het faillissement van [appellante] , hier ook mee hebben ingestemd. Overigens heeft [appellante] ook pas tijdens de behandeling van haar faillissement besloten om een toelatingsverzoek tot de schuldsaneringsregeling in te dienen, alles is dus op zeer korte termijn gebeurd. Voorts erkent desgevraagd mr. [NAAM]artikel 285 lid 1 sub f Fw is overgelegd en dat aan de schuldeisers verschillende percentages tegen finale kwijting zijn aangeboden. Of de schuldeisers ook op de hoogte zijn gesteld van het feit dat er verschillende percentages aan respectieve schuldeisers zijn aangeboden weet hij niet zeker meer. Hij denkt dat dit mondeling wel besproken is met de verschillende schuldeisers.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. Het beroepschrift van [appellante] is verder binnen de van toepassing zijnde beroepstermijn ingediend. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
3.7.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in het inleidend verzoek.
3.7.1.
Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.
3.7.2.
Uit de inhoud van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat [appellante] voorafgaand aan haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling geen deugdelijk minnelijk traject heeft doorlopen. Nu door [appellante] geen verklaring ex artikel 285 Fw is overgelegd kan het hof niet vaststellen wat de totale omvang van haar schulden is, hoeveel schuldeisers [appellante] heeft en, daaruit voortvloeiend, of [appellante] voorafgaand aan haar toelatingsverzoek wel aan alle schuldeisers een aanbod heeft gedaan. Uit de overgelegde stukken kan het hof uitsluitend opmaken dat een drietal schuldeisers met het aan hem of haar gedane aanbod heeft ingestemd en één schuldeiser niet. Daarbij komt dat uit de eigen verklaring van [appellante] kan worden afgeleid dat zij haar schuldeisers verschillende percentages heeft aangeboden, meer concreet 20% aan [schuldeiser 2] , (afgerond) 20% aan [schuldeiser 1] en 10% aan [schuldeiser 3] . Welk percentage aan [schuldeiser 4] is aangeboden kan niet uit de stukken worden opgemaakt. Uit de door [appellante] overgelegde aanbiedingsbrieven blijkt geenszins dat de schuldeisers ook over deze verschillende percentages zijn geïnformeerd. Het hof is dan ook van oordeel dat nog los van de vraag of aan alle schuldeisers een aanbod gedaan is, in ieder geval niet gebleken is van een volledig transparant minnelijk traject. Tevens ontbreekt de in artikel 285 lid 1 sub f Fw bedoelde met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) blijkt dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen. De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken (Vergelijk HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696).
3.7.3.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook reeds tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellante] in haar verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat nu [appellante] verzuimd heeft om ondanks een schriftelijk verzoek hiertoe het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder de verklaring ex artikel 285 Fw, te overleggen het hof ook niet kan nagaan wat de aard, omvang en ontstaansgeschiedenis van de schuldenlast is en of [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden immer te goeder trouw is geweest. Het hof zou alsdan niet zijn toegekomen aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van het verzoek van [appellante] zodat zij ook om die reden, zo het hof wel van oordeel zou zijn geweest dat [appellante] voorafgaand aan zijn toelatingsverzoek een deugdelijk en volledig minnelijk traject zou hebben doorlopen, niet tot de schuldsaneringsregeling zou kunnen worden toegelaten.
3.9.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en I.C.A. Wilschut en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2019.