ECLI:NL:GHSHE:2018:3525
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.649/01
arrest van 21 augustus 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.U. Schimansky te Zutphen,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 11 september 2014, 26 februari 2015, 27 augustus 2015, 3 maart 2016 en 16 juni 2016 tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] (verder: [echtgenote van geïntimeerde] ) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 882759/rolnummer 13-2205)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande incidenteel vonnis van 8 augustus 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 29 augustus 2016;
de memorie van grieven van [appellante] van 8 november 2016 met producties en eiswijziging;
de akte van depot van [appellante] van 8 november 2016;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 28 februari 2017 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 11 april 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
[appellante] handelt in kerstversiering en kerstverlichting en werkt daarbij samen met de Zweedse onderneming [de vennootschap 2] (verder: [de vennootschap 2] ).
[geïntimeerde] was bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschap 3] (verder: [de vennootschap 3] ). Een deel van de aandelen in [de vennootschap 3] werden gehouden door de Oostenrijkse vennootschap [de vennootschap 4] (verder: [de vennootschap 4] ), bestuurd door [bestuurder] . [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] zijn eveneens werkzaam (geweest) in de branche van decoratieverlichting.
Eind 2008/begin 2009 hebben [appellante] / [de vennootschap 2] enerzijds en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] afspraken gemaakt over samenwerking waarbij de consumentenklanten door [appellante] / [de vennootschap 2] zouden worden bediend en de professionele klanten door [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] . In verband hiermee werden onder meer de desbetreffende klanten en voorraden van [de vennootschap 3] aan [appellante] overgedragen.
[geïntimeerde] is voor [appellante] gaan werken. Daartoe is aanvankelijk op 20 februari 2009 een arbeidsovereenkomst, maar kort daarna tussen partijen afgesproken dat [geïntimeerde] niet bij [appellante] in loondienst zou zijn. Hij heeft als handelsagent voor [appellante] gewerkt. Hiervoor zond [de vennootschap 5] (verder: [de vennootschap 5] ), een vennootschap van [geïntimeerde] , vanaf maart 2009 tot en met februari 2010 maandelijks facturen aan [appellante] . De samenwerking tussen [appellante] en [geïntimeerde] is daarna beëindigd.
[appellante] heeft voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] uit hoofde van de agentuurovereenkomst in totaal een bedrag van € 66.000,= betaald.
[de vennootschap 3] heeft goederen aan [appellante] geleverd en in de loop van maart 2009 gefactureerd voor een bedrag van in totaal € 433.132,73.
Op 27 februari 2009 heeft [geïntimeerde] met de Chinese onderneming [de vennootschap 6] een aandeelhoudersovereenkomst getekend inzake de oprichting van een nieuwe vennootschap, [de vennootschap 7] (verder: [de vennootschap 7] ). In [de vennootschap 7] participeerden [de vennootschap 6] en [de vennootschap 5] , vertegenwoordigd door [geïntimeerde] .
Tijdens zijn werkzaamheden voor [appellante] in de periode van maart 2009 tot maart 2010 heeft [geïntimeerde] contacten onderhouden met verschillende klanten van [appellante] , waaronder de door [de vennootschap 3] aan [appellante] overgedragen klanten.
Na maart 2010 is de verhouding tussen partijen verslechterd. In juni 2010 heeft [appellante] in Duitsland aangifte gedaan van oplichting door [geïntimeerde] . In mei 2013 heeft het
Staatsanwaltschaft
te [plaats] besloten de vervolging te beëindigen.
3.2
Bij dagvaarding van 28 december 2012 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] en diens echtgenote [echtgenote van geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Ten aanzien van [echtgenote van geïntimeerde] heeft de kantonrechter alle vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] heeft hierin berust en haar niet in dit hoger beroep betrokken. Het hof laat de vorderingen van [appellante] jegens [echtgenote van geïntimeerde] daarom verder buiten beschouwing.
3.3
In deze procedure stelde [appellante] in eerste aanleg dat de voorraad van [de vennootschap 3] die aan haar is geleverd voor het grootste deel uit retourwaren of niet courante goederen bestond. Verder heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] in de tijd dat hij als handelsagent voor haar werkte niet de belangen van [appellante] behartigd maar heeft hij een nieuw bedrijf, [de vennootschap 7] , opgericht en is hij [appellante] hiermee rechtstreeks gaan beconcurreren. [geïntimeerde] heeft haar opgelicht, informatie achtergehouden en goederen onder recht van retour verkocht zonder dat aan [appellante] te melden. Ook zijn de omzetverwachtingen van [geïntimeerde] niet gerealiseerd, aldus [appellante] . Volgens haar heeft het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst en zijn onrechtmatig handelen jegens [appellante] tot schade geleid waarvoor hij aansprakelijk is. In eerste aanleg vorderde [appellante] aanvankelijk in conventie een bedrag van in totaal € 1.052.366,86 met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
3.4
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellante] bestreden. Volgens hem is [de vennootschap 5] de contractuele wederpartij van [appellante] en niet hijzelf. Over de geleverde voorraad heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] niet tijdig geklaagd, terwijl [de vennootschap 3] deugdelijke goederen heeft geleverd. Ook stond het hem vrij naast zijn werkzaamheden andere activiteiten te ontplooien, zoals zijn bemoeienis met [de vennootschap 7] .
In reconventie stelden [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] dat [appellante] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door valse beschuldigingen te uiten en in Duitsland aangifte te doen, en door conservatoir beslag te doen leggen op hun woning. In verband hiermee vorderden zij veroordeling van [appellante] tot betaling van € 36.503,78 met de wettelijke rente aan reeds geleden schade en tot vergoeding van verdere schade als gevolg van de beslaglegging, op te maken bij staat. [appellante] heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.
3.5
Bij incidenteel vonnis van 8 augustus 2013 heeft de kantonrechter een incidentele vordering van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] tot onbevoegdverklaring van de kantonrechter en verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] in de kosten van het incident.
Bij tussenvonnis van 11 september 2014 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de Nederlandse (kanton)rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen en dat op grond van een daartoe strekkende rechtskeuze van partijen in beginsel Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft verder de afspraken over de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [appellante] gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst. Een groot deel van de vorderingen van [appellante] in conventie en alle vorderingen van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] in reconventie heeft de kantonrechter niet toewijsbaar geoordeeld. Over twee kwesties kon [appellante] zich nader uitlaten, te weten de schade vanwege incassoprocedures inzake [derde 1] en het wegkapen van [derde 2] (verder: [derde 2] ) als klant van [appellante] .
Bij tussenvonnis van 26 februari 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over eiswijzigingen en producties van [appellante] .
Bij tussenvonnis van 27 augustus 2015 heeft de kantonrechter [appellante] een bewijsopdracht verstrekt in verband met het gestelde wegkapen van [derde 2] door [geïntimeerde] en [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de gewijzigde vordering van [appellante] inzake [derde 1] .
Bij tussenvonnis van 3 maart 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] het gevraagde bewijs niet heeft geleverd zodat het onderdeel van de vordering van [appellante] dat op [derde 2] betrekking heeft niet toewijsbaar is. Met betrekking tot de kosten van [appellante] in verband met de kwestie inzake [derde 1] oordeelde de kantonrechter een deskundigenbericht noodzakelijk. Partijen konden zich daarover uitlaten.
Bij eindvonnis van 16 juni 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellante] geen medewerking wilde verlenen aan een deskundigenbericht en daarom afgezien van het bepalen daarvan. In conventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van twee bedragen (€ 125,= en € 100,=) met de wettelijke rente, en voor het overige alle vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met nakosten. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] in de proceskosten met nakosten.
3.6
Het incidenteel appel van [geïntimeerde] betreft alleen een overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 11 september 2014 over de vordering van [appellante] inzake [derde 1] . Tegen de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen heeft [geïntimeerde] geen grieven aangevoerd en hij vordert ook niet alsnog toewijzing ervan, zodat de reconventie in dit hoger beroep verder niet aan de orde is. Bekrachtiging van de vonnissen in reconventie, zoals [appellante] in haar memorie van grieven wenst, is daarom evenmin aan de orde.
3.7
[appellante] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
3.8
Grief 1 van [appellante] in het principaal appel betreft de vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 26 februari 2015 onder 2. Het hof heeft hiervoor onder 3.1 de voor de beoordeling van dit hoger beroep relevante feiten opnieuw vastgesteld, zodat grief 1 verder geen bespreking behoeft.
3.9
Ten aanzien van het geschil in conventie zoals dit in hoger beroep aan de orde is hebben beide partijen gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. Het hof zal overeenkomstig deze rechtskeuze Nederlands recht toepassen.
3.10
[appellante] heeft in hoger beroep niet alle kwesties aan de orde gesteld die in eerste aanleg onderdeel waren van haar vorderingen. [appellante] heeft haar eis gewijzigd en vordert in hoger beroep (de meeste bedragen met de wettelijke rente vanaf diverse data):
betaling van € 64.730,= vanwege concurrerende leveringen aan [derde 3] + [derde 4] , [derde 5] en [derde 6] / [derde 1] , subsidiair terugbetaling van € 66.000,= aan provisie;
betaling van € 137.434,13 aan schadevergoeding in verband met retourleveringen [derde 1] , subsidiair € 109.677,92, meer subsidiair € 78.252,46, meest subsidiair op te maken bij staat;
betaling van € 57.440,= aan schadevergoeding voor het wegkapen van [derde 2] ;
betaling van € 8.400,= aan schadevergoeding vanwege ontvreemde pvc profielen;
verklaringen voor recht inzake wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , al dan niet als bestuurder van [de vennootschap 3] , door onjuiste informatie over de voorraden van [de vennootschap 3] te verstrekken, en inzake aansprakelijkheid voor schade in verband daarmee, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de schade, op te maken bij staat, subsidiair door het hof te begroten;
bekrachtiging van de veroordelingen;
veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie;
terugbetaling van € 4.200,= aan betaalde proceskosten,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep.
Tegen de eiswijziging in hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd zodat het hof verder uitgaat van de vorderingen zoals hiervoor weergegeven. [geïntimeerde] heeft de aldus gewijzigde vorderingen gemotiveerd bestreden. Het hof zal de onderwerpen waar de verschillende vorderingen betrekking op hebben achtereenvolgens bespreken, met uitzondering van onderdeel 6. aangezien tegen de toewijzing van de bedragen van € 100,= en € 125,= met de wettelijke rente door [geïntimeerde] niet (incidenteel) is geappelleerd.
Ad 1: concurrerende leveringen
3.11
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] via zijn ondernemingen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] gedurende zijn agentschap aan [derde 3] + [derde 4] voor een factuurbedrag van in totaal € 136.806,70 exclusief btw verlichtingsproducten heeft geleverd in plaats van via [appellante] en dat zij daardoor omzet en winst is misgelopen. De winstderving begroot [appellante] op haar gebruikelijke winstmarge van 44% hetgeen afgerond neerkomt op een bedrag van € 42.000,=. [appellante] stelt verder dat het product [product] uit de voorraden van [de vennootschap 3] aan klanten als [derde 5] en [derde 3] + [derde 4] heeft geleverd in plaats van de restvoorraad aan [appellante] over te dragen en de verkoop ervan via haar te bemiddelen. Dit betreft een inkoopwaarde van € 48.452,11. De winstderving begroot [appellante] op haar gebruikelijke winstmarge van 44% hetgeen afgerond neerkomt op een bedrag van € 21.320,=. Ten slotte stelt [appellante] dat [geïntimeerde] via [de vennootschap 7] oranje lichtslangen aan [derde 6] / [derde 1] heeft geleverd in plaats van deze via [appellante] te bemiddelen. Het gaat hierbij om een bedrag van in totaal € 1.434,66. Volgens [appellante] bedraagt haar schade het volledige factuurbedrag, afgerond € 1.430,=.  De vordering van [appellante] op dit onderdeel betreft primair het totaal van deze drie posten.
3.12
[geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Volgens hem vindt deze geen  grond in de agentuurovereenkomst en vereenzelvigt [appellante] hem ten onrechte met de vennootschappen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] . De leveringen van [de vennootschap 3] hangen volgens hem samen met de overeenkomst tussen enerzijds [appellante] / [de vennootschap 2] en anderzijds [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] waarbij afspraken zijn gemaakt over de leveringen van consumentenproducten respectievelijk professionele belichtingsproducten.
3.13
Het hof overweegt hierover het volgende. In de arbeidsovereenkomst die aanvankelijk tussen partijen was gesloten, was een bepaling opgenomen die inhield dat [geïntimeerde] zich diende te onthouden van, kort gezegd, concurrerende nevenactiviteiten. [appellante] gaat ervan uit dat iets dergelijks ook gold onder de agentuurovereenkomst die tussen partijen is gesloten in de plaats van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is evenwel geen grond aanwezig. Aan een agentuurovereenkomst is exclusiviteit niet inherent, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat partijen hebben beoogd een daartoe strekkende bepaling in de agentuurovereenkomst op te nemen. [appellante] heeft geen concrete uitlatingen of overige gedragingen van [geïntimeerde] gesteld waaruit zij redelijkerwijs mocht opmaken dat [geïntimeerde] zich verbond zich daarvan te onthouden. Dit lag op haar weg; uit de context van de functie ‘hoofd sales’ kan een dergelijke verbintenis voortvloeien, maar dit kan gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] (in het bijzonder: de overeenkomst tussen [appellante] / [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] ) niet zonder meer worden aangenomen. De overeenkomst tussen [appellante] / [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] is, anders dan [appellante] stelt, een omstandigheid die bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen moet worden betrokken. Deze overeenkomst was immers kennelijk bepalend voor de strategie en de onderneming van [appellante] . Ook indien [appellante] ervan uitging dat [geïntimeerde] zijn activiteiten binnen [de vennootschap 3] op termijn zou beperken of beëindigen, betekent dat niet dat [geïntimeerde] daartoe op grond van de agentuurovereenkomst tegenover [appellante] gehouden was. [appellante] heeft geen concrete uitlatingen of overige gedragingen van [geïntimeerde] gesteld waaruit zij redelijkerwijs mocht opmaken dat [geïntimeerde] zich verbond [de vennootschap 3] binnen een bepaalde termijn te beperken of beëindigen. Uit de overeenkomst tussen [appellante] / [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] blijkt dat het aan [appellante] bekend was dat [de vennootschap 3] in ieder geval op het terrein van de professionele belichtingsproducten actief zou blijven, terwijl [geïntimeerde] bestuurder van [de vennootschap 3] was en bleef. [de vennootschap 3] en de nieuw opgerichte vennootschap [de vennootschap 7] ontplooiden activiteiten op het gebied van belichtingsproducten, terwijl [geïntimeerde] bestuurder was van [de vennootschap 3] en van [de vennootschap 5] die met [de vennootschap 6] in [de vennootschap 7] participeerde. Door [appellante] wordt het handelen van [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] zonder meer als handelen van [geïntimeerde] bestempeld, maar dat miskent dat een vennootschap en haar bestuurder niet zonder meer met elkaar gelijkgesteld kunnen worden. Op [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] rustte op zich niet de verplichting om de leveringen waar [appellante] bezwaar tegen maakt achterwege te laten. Van een afspraak die dat meebracht, is niet gebleken, zodat ook het niet nakomen daarvan niet aan de orde is. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder komt dan ook niet aan de orde. Voor zover [appellante] [geïntimeerde] en/of deze vennootschappen onrechtmatig handelen verwijt, geldt hetzelfde. Dit betekent dat de primaire vordering van [appellante] op dit onderdeel niet toewijsbaar is.
3.14
Subsidiair vordert [appellante] op grond van de gestelde concurrerende leveringen terugbetaling van de door haar betaalde provisies over de periode maart 2009-maart 2010 ten bedrage van in totaal € 66.000,=. Deze provisie is op grond van de agentuurovereenkomst via [de vennootschap 5] aan [geïntimeerde] uitbetaald. De agentuurovereenkomst is in die periode door beide partijen uitgevoerd en van vernietiging ervan is geen sprake. Mede in aanmerking genomen hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld over de gestelde wanprestatie en onrechtmatige daad van de kant van [geïntimeerde] moet de conclusie zijn dat door [appellante] geen toereikende grond is aangevoerd voor haar subsidiaire vordering op dit onderdeel. [appellante] stelt verder dat [geïntimeerde] haar heeft opgelicht, maar zij heeft tegenover zijn betwisting niet concreet toegelicht dat hij haar met een kunstgreep of onder valse voorwendselen heeft bewogen tot betaling. Ook indien [appellante] zoals zij stelt niet zou hebben samengewerkt met [geïntimeerde] indien zij volledig zou zijn geïnformeerd, brengt dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet mee dat zij aanspraak kan maken op terugbetaling van de provisie.
3.15
De conclusie is dat de stellingen van [appellante] alles bij elkaar een onvoldoende grondslag bieden voor haar vordering vanwege de gestelde concurrerende leveringen, zodat de grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel die hierop betrekking hebben, worden verworpen.
Ad 2: retourleveringen [derde 1]
3.16
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] in het najaar van 2009 met [derde 6] (verder: [derde 6] ) ten behoeve van de [derde 1] bouwmarkten een overeenkomst heeft gesloten tot levering van verlichtingsproducten van [appellante] op basis van voorwaarden die voordien voor [de vennootschap 3] golden, in het bijzonder een recht van retour voor niet verkochte producten, terwijl [appellante] uitdrukkelijk niet bereid was tot levering onder een dergelijke voorwaarde. Nadien kreeg [appellante] te maken met een groot aantal retourleveringen en onbetaalde facturen. Volgens [appellante] heeft hij hierbij zijn taak als handelsagent van [appellante] veronachtzaamd doordat [derde 6] ervan uitging dat sprake was van een retourrecht en [appellante] door hem niet werd ingelicht over het feit dat dit het geval was. Hierdoor is [geïntimeerde] volgens [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst en dient hij de daardoor voor [appellante] ontstane schade te vergoeden. In hoger beroep heeft [appellante] deze schade nader omschreven en met producties onderbouwd (prod. 64-66), en haar vordering op dit onderdeel in verschillende modaliteiten aangepast.
3.17
[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellante] en de daarop gebaseerde vorderingen gemotiveerd betwist en daarbij in hoger beroep ter onderbouwing van zijn verweer eveneens enkele producties overgelegd, waaronder een e- mail van 17 maart 2010 van de directeur van [appellante] , [directeur van appellante] . Daaruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat namens [appellante] is bevestigd dat hij geen recht van retour is overeengekomen. Deze interpretatie wordt door [appellante] op haar beurt bestreden.
3.18
Het hof overweegt hierover het volgende. Tussen partijen is niet in discussie dat [appellante] voor haar producten geen levering onder recht van retour, met andere woorden: levering in consignatie, wilde overeenkomen. Wanneer [geïntimeerde] dat als haar handelsagent toch heeft gedaan, betekent dit dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de werkinstructies van zijn principaal en dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen. Voor de vraag of onderdeel 2. van de vordering van [appellante] tot schadevergoeding in enige mate toewijsbaar is, zal allereerst vastgesteld dienen te worden of op dit punt al dan niet sprake is van wanprestatie aan de kant van [geïntimeerde] . Wanneer dat niet het geval is, ontvalt daarmee de grondslag aan de vorderingen van [appellante] op dit onderdeel. In het andere geval ligt het voor de hand dat [appellante] daardoor schade heeft geleden en dient de omvang daarvan aan de orde te komen. Voor de beoordeling van de grieven 7 tot en met 14 van [appellante] in het principaal appel en de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel, die zien op deze aangelegenheid, is de hiervoor bedoelde vaststelling noodzakelijk. Op [appellante] als eisende partij rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat [geïntimeerde] zonder haar instemming een recht van retour heeft toegezegd. Aan haar stelplicht heeft [appellante] naar het oordeel van het hof voldaan; dat geldt ook voor de onderbouwing ervan, met name door de door haar overgelegde producties 64-66. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] gemotiveerd bestreden en daartoe eveneens de nodige bescheiden overgelegd. Echter, uit de stukken die [appellante] heeft overgelegd over de contacten tussen [geïntimeerde] en [derde 6] blijkt dat [geïntimeerde] het recht van retour door de [derde 1] vestigingen aan [derde 6] heeft toegezegd, terwijl niet is gebleken dat [appellante] hiermee op enig moment heeft ingestemd. Dit alles overziende komt het hof tot de voorlopige conclusie dat [appellante] haar stelling voorshands, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] , heeft bewezen. Tot dit tegenbewijs zal het hof [geïntimeerde] toelaten.
Ad 3: het wegkapen van [derde 2]
3.19
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] in de periode dat hij als handelsagent voor [appellante] werkte en [derde 2] orders bij onder meer [derde 7] voor [appellante] bemiddelde, [derde 2] heeft bewogen tot samenwerking met hem voor de verkoop van verlichtingsproducten via [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] . De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 september 2014 [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over bewijslevering met betrekking tot deze stelling en haar vervolgens bij tussenvonnis van 27 augustus 2015 toegelaten te bewijzen dat de reden van het einde van de samenwerking tussen haar en [derde 2] in maart/april 2010 was dat [geïntimeerde] nog tijdens zijn werkzame periode als handelsagent voor [appellante] de klant/agent [derde 2] heeft weggekaapt als relatie van [appellante] met een beter aanbod. In het daarop volgende tussenvonnis van 3 maart 2016 heeft de kantonrechter geconstateerd dat [appellante] wel getuigen heeft aangezegd maar deze uiteindelijk niet heeft doen horen en dat een schriftelijke verklaring die [appellante] in verband met de haar verstrekte bewijsopdracht had overgelegd onvoldoende bewijs opleverde. In hoger beroep heeft [appellante] in de toelichting op grief 16 in het principaal appel haar stellingen uit de eerste aanleg en de daarbij overgelegde producties herhaald en nader toegelicht. [appellante] heeft daarbij gepreciseerd dat de samenwerking met [derde 2] werd beëindigd op 27 april 2010 en zij heeft alleen haar vordering tot vergoeding van de door haar gederfde winst gehandhaafd.
3.20
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] alleen een verwijt gemaakt kan worden wanneer hij in de periode dat hij als handelsagent voor [appellante] werkzaam was, heeft bewerkstelligd dat [derde 2] haar relatie met [appellante] zou beëindigen met het oog op de verkoop van verlichtingsproducten via [de vennootschap 3] en [de vennootschap 7] . Het hof deelt eveneens het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] in eerste aanleg het bewijs van haar stellingen op dit onderdeel niet heeft geleverd. [appellante] heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden door het doen horen van vijf met name genoemde getuigen (de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en mevrouw [getuige 5] ). Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen deze getuigen te doen horen met betrekking tot de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 augustus 2015 geformuleerde bewijsopdracht.
Ad 4: ontvreemde profielen
3.21
Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] 4.800 pvc profielen uit de opslag van [appellante] meegenomen zonder dat [appellante] daar toestemming voor heeft verleend en zonder dat [geïntimeerde] voor die producten een opdracht voor [appellante] heeft bemiddeld. Daardoor heeft [appellante] schade geleden die zij begroot op de inkoopwaarde en de gederfde winst, samen een bedrag van € 8.400,=. Grief 17 van [appellante] in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing van dit onderdeel van haar vordering. In haar toelichting op deze grief stelt [appellante] dat [geïntimeerde] per e-mail (productie 25 cvr/cva) zelf heeft bevestigd dat hij de profielen heeft meegenomen. In zijn memorie van antwoord betwist [geïntimeerde] dat in bedoelde e-mails een dergelijke bevestiging is te lezen. Hij betwist de gestelde ontvreemding en het door [appellante] daarvoor vermelde schadebedrag.
3.22
Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] op dit onderdeel gemotiveerd betwist, zodat het aan [appellante] is haar stelling te bewijzen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de door haar bedoelde e-mails haar stelling zoals deze aan haar vordering ten grondslag is gelegd niet bewezen, terwijl een voldoende hierop toegespitst bewijsaanbod van de kant van [appellante] ontbreekt. Dit brengt mee dat dit onderdeel van de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is en dat grief 17 in het principaal appel wordt verworpen.
Ad 5: informatie over voorraden [de vennootschap 3]
3.23
[appellante] legt aan haar vorderingen op dit onderdeel ten grondslag dat de voorraden van [de vennootschap 3] niet aan de overeenkomst beantwoordden omdat de voorraden niet of slecht verkoopbaar waren, terwijl [geïntimeerde] daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellante] gemotiveerd betwist en daarbij met name ook aangevoerd dat hij geen voorraden aan [appellante] heeft verkocht maar dat deze deel uitmaakten van de overeenkomst tussen [appellante] / [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] . De agentuurovereenkomst die hij met [appellante] heeft gesloten, heeft hierop geen betrekking, aldus [geïntimeerde] .
3.24
Dit verweer van [geïntimeerde] treft doel. De overeenkomst tussen [appellante] / [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] / [de vennootschap 3] en de agentuurovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] hangen weliswaar met elkaar samen in die zin dat zij beide betrekking hebben op de verkoop door [appellante] van verschillende soorten belichtingsproducten, maar dat brengt niet mee dat klachten van [appellante] ten aanzien van de overeenkomst waarbij de voorraden van [de vennootschap 3] een rol spelen kunnen leiden tot toewijsbare vorderingen inzake de overeenkomst waarbij de verplichtingen van [geïntimeerde] als handelsagent van [appellante] aan de orde zijn. Dit onderscheid in acht nemend stelt het hof vast dat hetgeen [appellante] aan haar vorderingen op dit onderdeel ten grondslag legt deze vorderingen niet kan dragen. [appellante] stelt verder dat [geïntimeerde] haar heeft opgelicht, maar zij heeft tegenover zijn betwisting niet concreet toegelicht dat hij haar met een kunstgreep of onder valse voorwendselen heeft bewogen tot betaling of tot acceptatie van de voorraden. Grief 15 in het principaal appel, die hierop betrekking heeft, wordt daarom verworpen.
Ad 7 en 8: proceskostenveroordelingen
3.25
Op deze onderdelen zal het hof in een later stadium van de procedure ingaan.
Tussenconclusie
3.26
De stand van zaken is nu dat in het principaal appel de grieven 1 tot en met 6, 15 en 17 van [appellante] en in het incidenteel appel de grief van [geïntimeerde] zijn verworpen en dat de onderdelen 1, 4, 5 en 6 zijn afgehandeld. Thans resteren van de vorderingen van [appellante] de onderdelen 2 (tegenbewijs [geïntimeerde] ), 3 (bewijs [appellante] ), 7 en 8 (proceskosten). De daarbij behorende grieven van [appellante] in het principaal appel, 7 tot en met 14 en 17 in het principaal appel worden na de bewijslevering en afhankelijk van het resultaat daarvan verder besproken.
3.27
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
laat
[appellante]
toe te bewijzen dat de reden van het einde van de samenwerking tussen haar en [derde 2] in maart/april 2010 was dat [geïntimeerde] nog tijdens zijn werkzame periode als handelsagent voor [appellante] de klant/agent [derde 2] heeft weggekaapt als relatie van [appellante] met een beter aanbod, en daartoe als getuigen te doen horen de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en mevrouw [getuige 5] ;
laat
[geïntimeerde]
toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] in het kader van de agentuurovereenkomst tegen haar instructie in en zonder [appellante] daarvan op de hoogte te stellen de leveringen van producten van [appellante] aan [derde 6] eind 2009 heeft doen plaatsvinden onder recht van retour voor de [derde 1] vestigingen;
bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 11 september 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op
woensdagen
in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van
beide partijen
ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.
griffier						rolraadsheer