ECLI:NL:OGEAM:2018:139
OGEAM — Uitspraak 


Landsverordening administratieve rechtspraak
Uitspraak:  16 april 2018
Zaaknummer: Lar 36/2017
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
UITSPRAAK
In het geding van:
[Eiseres]
Gevestigd te Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigde: mr. G.J. Bergman
en:
het Uitvoeringsorgaan Sociale en Ziektekostenverzekering
verweerder,
gemachtigde: mr. B.G. Hofman
1
Aanduiding bestreden beschikking
De beschikking van verweerder van 10 januari 2017, waarbij het bezwaarschrift van eiseres van 11 december 2015, gericht tegen verweerders beschikking van 3 december 2015 inhoudende de oplegging van een aanslag Ziekteverzekering en Ongevallenverzekering voor de premieperiode 2014, ongegrond is verklaard.
2
Procesverloop
Namens eiseres is op 21 februari 2017  ter Griffie van het Gerecht in eerste aanleg alhier een beroepschrift, met bijlagen, ingediend ingevolge de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar).
Op 21 juni 2017 heeft verweerder een verweerschrift met bijlagen ingediend.
Mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 27 februari 2018. Voor eiseres is verschenen de heer M. Soons, voorzitter van het Bestuur, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor verweerder is verschenen de heer M.J. Hooi, Hoofd Internal Audit & Compliance, bijgestaan door  gemachtigde voornoemd.
Uitspraak is bepaald op heden.
3
Feiten en standpunten
3.1
Het Gerecht gaat uit van de volgende feiten:
Verweerder heeft over het jaar 2014 een looncontrole gedaan bij eiseres voor de loonsommen voor de ziekteverzekering en de ongevallenverzekering. Hiervan is een rapport opgemaakt, gedateerd 30 juni 2015 (hierna: het rapport).
Volgens het rapport heeft eiseres de looncomponent “gross salary” als loon aangemerkt om de premies Ziekteverzekering/Ongevallenverzekering vast te stellen. Het rapport meldt 13 salariscomponenten (genoemd op pagina 7 van het rapport), die eiseres wel in haar salarisadministratie heeft opgenomen, maar niet heeft aangemerkt als loon waarover premie moet worden berekend. Blijkens het rapport (pagina 11) rekent verweerder deze componenten wel tot het loon.
In haar reactie op het rapport vraagt eiseres aan verweerder onder meer om duidelijk te maken wat wel en niet tot het loon moet worden gerekend. Volgens eiseres heeft het rapport een te breed loonbegrip gehanteerd. Ook vraagt eiseres aan verweerder om duidelijk te maken wie wel en niet als werknemer in de zin van de LV Ziekteverzekering moet worden beschouwd. Dezelfde vragen heeft eiseres over de LV Ongevallenverzekering, met name de vraag of oproepers
[het Gerecht begrijpt: oproepkrachten]
en trainees onder de verzekering vallen. Verweerder heeft daarop verwezen naar de LV Ziekteverzekering, de LV Ongevallenverzekering en een brochure. In een nadere brief heeft verweerder een omschrijving gegeven van wat een trainee is. Tenslotte heeft verweerder een definitieve versie van het rapport looncontrole opgesteld, gedateerd 16 november 2015.
3.2
Eiseres heeft het navolgende naar voren gebracht.
a. Eiseres is geen premie Ziekteverzekering/Ongevallenverzekering verschuldigd over componenten van het loon die variabel zijn, omdat deze variabele componenten niet tot het premieloon behoren. Met de variabele kosten doelt eiseres op de ‘evening allowance’, night allowance’, ‘responsible nurse allowance’, ‘ weekend allowance’  en ‘on call allowance’. Eiseres meent dat verweerder de wet doorkruist door deze variabele kosten tot het premieloon te rekenen. Zo kan een werknemer immers het ene jaar wel en het andere jaar niet tegen kosten van ziekte en ongevallen verzekerd zijn. Voorts stelt eiseres dat deze kosten dusdanig fluctueren dat hiermee geen rekening is te houden bij de bepaling van het dagloon. Daar komt bij dat de variabele vergoedingen niet worden uitgekeerd in geval van ziekte of ongeval.
b. Ook de vergoeding wegens onregelmatige diensten behoort niet tot het dagloon en daarom mag verweerder daarover geen premies heffen. Volgens eiseres zijn deze vergoedingen vrijgesteld als bedoeld in artikel 1 van de LV Ziekteverzekering en de LV Ongevallenverzekering.
c. Eiseres meent voorts dat verweerder ook over het loon van (een deel van de) oproepkrachten geen premie had mogen berekenen. Een oproepkracht is immers niet een werknemer in de zin van artikel 1 van de LV Ongevallenverzekering omdat geen sprake is van in dienstverband of persoonlijk in aangenomen werk arbeid verrichten, maar van een overeenkomst van opdracht. Verweerder heeft niet aangetoond dat sprake is van een dienstverband tussen eiseres en de oproepkrachten, met name heeft verweerder niet van elke oproepkracht vastgesteld dat van een gezagsverhouding sprake is. Voor zover de oproepkrachten elders een hoofdinkomen genereren, zijn zij elders verzekerd. Oproepkrachten die wegens een ongeval niet kunnen werken, krijgen geen loon doorbetaald en dus zal verweerder geen loonderving betalen. Verweerder heeft daarom ten onrechte premie voor de ongevallenverzekering bij eiseres in rekening gebracht. Ter zitting heeft eiseres hier nog aan toegevoegd dat voor oproepkrachten ook de vrijstelling geldt, genoemd in artikel 1 van de LV Ziekteverzekering, te weten: ‘vergoedingen voor het tijdelijk verrichten van werkzaamheden die niet tot het normale werk behoren’.
Eiseres acht de motivering in het bestreden besluit niet deugdelijk omdat hieruit niet blijkt welke maatstaven verweerder heeft aangelegd.
Ter zitting heeft eiseres, aanvullend, nog de volgende gronden naar voren gebracht:
d. ingevolge artikel 2 van de LV Ziekteverzekering, moet van geldelijke uitkeringen die niet bij voorbaat in grootte vaststaan, een gemiddelde worden geschat in overleg tussen werknemer en werkgever, hetgeen verweerder ten aanzien van de verstrekte bonussen en andere allowances, ten onrechte niet heeft gedaan.
e. verweerder heeft de loongrens Ziekteverzekering onjuist bepaald ten aanzien van acht in het rapport genoemde werknemers.
f. verweerder heeft (ook nog) ten onrechte tot het loon gerekend: de kinderaantekening, management certificate, staff opleiding en unit leader allowance. Dit zijn geen vergoedingen voor arbeid dan wel vallen deze vergoedingen onder de uitzondering ‘vergoeding die wordt gegeven voor verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie’. Ook hierover heeft verweerder dus ten onrechte premie geheven.
g. Voorts had verweerder, zo heeft eiseres ter zitting naar voren gebracht, geen premies mogen heffen over de vergoedingen betaald voor overwerk. Vergoedingen voor onregelmatige diensten kunnen soms onder de uitzondering vallen als bedoeld in artikel 1 van de LV Ziekteverzekering, te weten overwerk, waarover geen premies zijn verschuldigd. Ook kunnen vergoedingen voor onregelmatige diensten vallen onder de in artikel 1 van de LV Ziekteverzekering genoemde uitzondering op het loon : ‘vergoedingen voor het tijdelijk verrichten van werkzaamheden die niet tot het normale werk behoren’.
h. Tot slot stelt eiseres dat volgens het aanslagbiljet van 3 december 2015, als premieperiode vermeld staat: 2014/12, dus slechts december 2014. Dat betekent dat de naheffingsaanslagen Ziekteverzekering en Ongevallenverzekering met 11/12e moeten worden verminderd.
3.3
Verweerder stelt zich op het standpunt dat, met enkele uitzonderingen, variabele loonkosten onderdeel zijn van de loonsom waarover premie wordt geheven en verwijst in dat verband naar de brochure die aan eiseres is gegeven. Voor wat de oproepkrachten betreft stelt verweerder dat uit de wettelijke voorschriften volgt dat oproepkrachten werknemers zijn en dat over hun loon dus ook premie wordt geheven. De argumenten die eiseres aanvoert geven geen aanleiding van de wettelijke voorschriften en het beleid af te wijken, aldus verweerder.
Omdat eiseres in haar bezwaarschrift geen nadere argumenten heeft aangevoerd, heeft verweerder in het besluit op bezwaar kunnen volstaan met een verwijzing naar eerdere stukken. Verweerder verzet zich er tegen dat eiseres in beroep en ter zitting nieuwe gronden naar voren brengt.
4
Beoordeling
4.1
Het gerecht stelt vast dat eiseres in de bezwaarfase uitsluitend naar voren heeft gebracht dat verweerder  geen premie heeft mogen heffen over de variabele kosten ‘evening allowance’, night allowance’, ‘responsible nurse allowance’, ‘ weekend allowance’  en ‘on call allowance’. In beroep heeft eiseres de gronden aangevuld en ter zitting heeft eiseres de gronden nog verder uitgebreid. Verweerder heeft zich tegen het aanvullen verzet.
4.2
Anders dan verweerder kennelijk veronderstelt, verzet noch de ex tunc toetsing in beroep, noch enige rechtsregel zich er tegen dat er, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van het bestreden besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. Dit betekent dat de gronden die eiseres in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, zoals hierboven genoemd onder a (al in bezwaar naar voren gebracht) en b en c (nieuw in beroep), in de beoordeling zullen worden betrokken. Naar het oordeel van het gerecht is het echter in strijd met de goede procesorde om de gronden die eiseres pas ter zitting naar voren heeft gebracht (hierboven genoemd onder e, f en h), in de beoordeling mee te nemen. Verweerder heeft zich daar immers niet op kunnen voorbereiden.  Voor wat de (aanvulling van de) gronden genoemd onder d en g betreft: deze ziet het gerecht als aanvullend op hetgeen eiseres in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, en zullen dus wel in de overwegingen worden meegenomen.
4.3
Voor wat betreft de vraag of de variabele looncomponenten ‘evening allowance’, night allowance’, ‘responsible nurse allowance’, ‘ weekend allowance’  en ‘on call allowance’ behoren tot het loon waarover premie is verschuldigd, overweegt het gerecht het volgende.
Voor zover hier van belang, wordt blijkens artikel 1 van de Landsverordening Ziekteverzekering en artikel 1 van de Landsverordening Ongevallenverzekering onder loon verstaan: elke uitkering in welke vorm ook die de werknemer als vergoeding voor zijn arbeid ten laste van zijn werkgever geniet (…) behalve:
- vergoeding voor het verrichten van overwerk in de zin van de Arbeidsregeling; (…)
- vergoeding boven het normale loon voor het tijdelijk verrichten van andere dan de normale arbeid, waartoe hij ingevolge arbeidsovereenkomst met zijn werkgever verplicht is;
- vergoeding die bij uitzondering wordt gegeven voor het verrichten van een boven het normale liggende arbeidsprestatie;
Het is buiten kijf dat de hierboven genoemde looncomponenten een vergoeding zijn voor de arbeid die werknemers van eiseres hebben verricht. De enkele omstandigheid dat deze looncomponenten variabel zijn, maakt niet dat ze niet langer vallen onder de in dit artikel gegeven definitie. Het gerecht stelt voorts vast dat deze variabele looncomponenten niet vallen onder een van de in dit artikel 1 opgesomde uitzonderingen. Anders dan eiseres stelt, vormen zij dan ook mede de basis voor het berekenen van het dagloon, op basis waarvan vergoedingen bij ziekte en ongevallen (moeten) worden verstrekt.
De stelling van eiseres dat verweerder de wet doorkruist door de variabele kosten tot het loon te regelen, is onbegrijpelijk. De LV Ziekteverzekering en de LV Ongevallenverzekering kennen immers, in het tweede lid van artikel 2, nadrukkelijk een bepaling die ziet op variabele looncomponenten: “Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit (…) geldelijke uitkeringen waarvan de grootte niet bij voorbaat vaststaat zoals provisie, commissie, tantième, fooien, vergoedingen voor aangenomen werk en dergelijke, bepalen werkgever en werknemer ter vaststelling van het dagloon de gemiddelde geldswaarde daarvan.” Met het verwijt van eiseres dat verweerder heeft nagelaten het gemiddelde te schatten van geldelijke uitkeringen die niet bij voorbaat in grootte vaststaan, miskent eiseres dat dit niet een taak is van verweerder maar van de werkgever en werknemer gezamenlijk. Het is het gerecht voorts niet gebleken dat verweerder van verkeerde bedragen uit is gegaan.
4.4
Ook voor vergoedingen voor onregelmatige diensten (voor zover dat niet al hetzelfde is als de onder 4.3 genoemde ‘allowances’)  geldt dat het een vergoeding is voor arbeid die de werknemers van eiseres verrichten. Noch in artikel 1 van de LV Ziektekosten en de LV Ongevallen noch elders zijn deze vergoedingen uitgezonderd van het begrip loon. De stelling van eiseres dat de vergoeding voor onregelmatige diensten kan vallen onder ‘overwerk’ is onjuist. Volgens de Arbeidsregeling wordt onder overwerk verstaan: “arbeid, verricht gedurende de voor de werknemer geldende rusttijd, alsmede arbeid welke ten aanzien van de werknemer de op grond van deze landsverordening of de daarop berustende bepalingen maximaal toegestane arbeidsduur per dag of per week overschrijdt”.  Overwerk is daarmee van een heel andere orde dan onregelmatige diensten en voor overwerk heeft de wet (wel) nadrukkelijk een uitzondering gemaakt. De stelling van eiseres dat over deze vergoeding geen premie is verschuldigd ‘gelet op de systematiek van de wet’ is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
4.5
Voor wat de oproepkrachten betreft, overweegt het gerecht het volgende.  Op grond van artikel 1 van de LV Ziekteverzekering en artikel 1 van de LV Ongevallenverzekering wordt (voor zover hier relevant) verstaan onder werknemer: een ieder die voor een werkgever in dienstverband of persoonlijk in aangenomen werk arbeid verricht, behalve onder meer “losse werknemers”. Losse werknemers zijn werknemers die als regel geen 12 achtereenvolgende dagen, niet meegerekend zondagen en feestdagen als bedoeld in de Arbeidsregeling, in dienst van de werkgever zijn. Naar het oordeel van het gerecht vallen oproepkrachten onder deze definitie. Anders dan eiseres heeft gesteld kan van een overeenkomst van opdracht bij oproepkrachten niet worden gesproken; een overeenkomst van opdracht is immers gericht op het overeengekomen resultaat.
4.6
Het voorgaande betekent dat voor de LV Ziekteverzekering en LV Ongevallenverzekering, de oproepkrachten niet als werknemer worden beschouwd. De vraag of er al dan niet een gezagsverhouding bestaat tussen eiseres en de oproepkrachten, kan daarom in het midden blijven. Artikel 8 van de beide LV’s bepaalt in het tweede lid dat de premie wordt berekend naar een percentage van het dagloon van de werknemer. Nu de oproepkrachten niet als werknemer worden beschouwd, heeft verweerder niet op basis van deze beide LV’s premie kunnen heffen over de aan de oproepkrachten verleende vergoeding voor hun arbeid.
4.7
Het is vanwege het slagen van deze grond betreffende de oproepkrachten, dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Het beroep is daarom gegrond, het besluit moet worden vernietigd en verweerder moet een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak.
4.8
Er is aanleiding om verweerder (ten laste van het land Sint Maarten) te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze stelt het Gerecht met toepassing van het Besluit Proceskosten Bestuursrecht vast op NAf 1.400,--, zijnde 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de behandeling ter zitting. Voorts zal het Gerecht bepalen dat het land Sint Maarten aan eiseres NAf 50,--dient te betalen als vergoeding van het door haar gestorte griffierecht.
5
De beslissing
Het Gerecht in eerste aanleg:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
bepaalt dat het land Sint Maarten aan eiseres zal betalen een bedrag van NAf 1.400,- en een bedrag van NAf 50,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, mr. R.G. Essed en mevrouw M. Lopez-de Weever, bijzondere rechters in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 16 april 2018.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Landsverordening Administratieve Rechtspraak.