ECLI:NL:GHAMS:2019:3217
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:					200.231.298/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/229344 / HA ZA 15-487			:
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2019
inzake
Intermont Assuradeuren B.V.
,
gevestigd te Alkmaar,
appellante,
advocaat: mr. R.J. Roks te Amsterdam,
tegen
EURO MANAGEMENT CONSULTANTS NEDERLAND N.V.
,
gevestigd te Valkenswaard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven.
Partijen worden hierna Intermont en EMC genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Intermont is bij dagvaarding van 30 oktober 2017, zoals hersteld bij exploot van 20 december 2017, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 augustus 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen EMC als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Intermont als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord;
- akte van Intermont;
- antwoordakte van EMC, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Intermont heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van EMC alsnog zal afwijzen en de voorderingen van Intermont alsnog zal toewijzen, met veroordeling van EMC in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
EMC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Intermont in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
a. De vereniging Collectieve Verzekeringsbelangen Werkvoorzieningen (hierna: CVW) behartigt de belangen van de sociale werkplaats-bedrijven die lid zijn (hierna: de SW-bedrijven) en verzorgt de selectie en inkoop van verzekeringspakketten ten behoeve van deze leden.
b. Namens de SW-bedrijven heeft CVW een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de verzekering van de wagenparken van de SW-bedrijven. EMC heeft de projectorganisatie van de aanbesteding verzorgd. Intermont, waarvan de statutaire naam tot 26 augustus 2014 Raetshagen Assuradeuren B.V. luidde, heeft als gevolmachtigd agent van Nationale Nederlanden (hierna: NN) hierop ingeschreven. Zij heeft ingeschreven voor een vaste premie van vijf jaar en zonder eigen risico. Als beste inschrijver hebben Intermont en NN de opdracht gegund gekregen.
c. Op 23 november 2010 is tussen CVW en de SW-bedrijven als opdrachtgevers enerzijds en Intermont als opdrachtnemer en NN als verzekeraar anderzijds een raamovereenkomst gesloten, waarin zij overeenkomen dat de wagenparken worden verzekerd tegen de in de raamovereenkomst opgenomen verzekeringsvoorwaarden. De raamovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2011 en eindigend op 31 december 2015. De raamovereenkomst kent een open systeem. SW-bedrijven hebben het recht, niet de plicht, om een verzekering af te sluiten. Deelnemende SW-bedrijven krijgen ieder een eigen polis.
d. Intermont voert onder de raamovereenkomst taken uit waaronder het opmaken van de polissen, het verwerken van mutaties, het incasseren van de premie van de SW-bedrijven en het behandelen van schademeldingen. Hiervoor ontvangt zij een vergoeding van NN in de vorm van een tekencommissie.
e. Op 10 december 2010 zijn Intermont, CVW en EMC schriftelijk een addendum overeengekomen. In artikel 1 van dit addendum is bepaald dat het onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de raamovereenkomst. Volgens artikel 7 van het addendum ontvangt EMC gedurende de looptijd van de raamovereenkomst een vergoeding van Intermont van 9% van de aan de SW-bedrijven gefactureerde premie exclusief assurantiebelasting.
f. Begin 2012 meldt NN aan EMC dat er meer wordt uitgekeerd aan schade dan ontvangen aan premie. Er werd op de polis maandelijks een verlies geleden van ongeveer € 100.000,-. NN stelt zich op het standpunt dat zij voorafgaand aan haar inschrijving door EMC onjuist is ingelicht over de schadehistorie, hetgeen CVW en EMC betwisten.
g. Op 5 december 2013 heeft met betrekking tot het hiervoor omschreven geschil een overleg plaatsgevonden teneinde te komen tot een minnelijke oplossing voor de geconstateerde problematiek. Daarbij waren de volgende personen aanwezig:
- [A] , statutair bestuurder van Intermont (hierna: [A] );
- [B] , algemeen directeur van EMC;
- [C] , [D] en [E] namens NN;
- mr. J. van den Nouwland, advocaat [NAAM](hierna: mr. [NAAM]n Nouwland).
h. Op 23 december 2013 heeft, in dezelfde samenstelling, een vervolgoverleg plaatsgevonden. Tijdens dit overleg hebben de aanwezigen overeenstemming bereikt over de volgende punten:
- verkorting van de duur van de raamovereenkomst met één jaar;
- geen nieuwe toetreders;
- invoering van een eigen risico over de resterende duur van het contract;
- schadepreventiebeleid voor rekening van SW-bedrijven.
i. Op 20 januari 2014 laat mr. [NAAM]n Nouwland een schriftelijke concept-vaststellingsovereenkomst (hierna: de concept-vaststellingsovereenkomst) circuleren waarin bovengenoemde punten staan opgenomen. Voorts staat in de concept-vaststellingsovereenkomst - voor zover hier van belang - vermeld:
(…)
6. Finale kwijting
6.1 Met uitzondering van de verplichtingen in de onderhavige Overeenkomst, verlenen Partijen over en weer finale kwijting ter zake van alle geschillen tussen Partijen met betrekking tot de verlieslatende polissen van de wagenparkverzekeringen van de SW-bedrijven voortvloeiende uit de Raamovereenkomst, alsmede ter zake de uitgangspunten van de Aanbesteding en de daarbij gehanteerde gegevens en verstrekte informatie, dit betreft alle geschillen thans en in het verleden bestaand.(…)
j. NN laat weten met de inhoud van de concept-vaststellingsovereenkomst akkoord te zijn, behoudens enkele kleine verduidelijkingen en typefouten. CVW en EMC gaan ook akkoord met de inhoud.
k. Intermont geeft bij e-mailbericht van 3 februari 2014 een reactie. Zij schrijft naar aanleiding van de concept-vaststellingsovereenkomst mr. [NAAM][NAAM]en stuurt dit op 30 januari 2013 gedateerde, van hem verkregen advies mee. Zij meldt verder de insteek te hebben het contact als agent nog enige jaren te kunnen continueren maar te twijfelen of dat gaat lukken en stelt voor dat EMC met NN in overleg treedt om het advies van de advocaat [NAAM]voorstel voor Intermont te komen. Het juridisch advies van 30 januari 2013 behelst een beoordeling van de concept-vaststellingsovereenkomst en houdt kort gezegd in dat het stuk zoals dat voorligt ertoe leidt dat Intermont niet meer terug kan komen op de verliezen die zij heeft geleden en door voortijdige beëindiging nog gaat lijden, dat niet blijkt dat het stuk daarvoor een compensatie biedt, dat het raadzaam is om met NN het gesprek aan te gaan om tot een meer evenwichtige oplossing te komen, waarbij NN misschien een redelijke compensatie aan Intermont kan toekennen en dat niet onredelijk lijkt ook een deel van de schade van Intermont met EMC te verrekenen.
l. Op 27 februari 2014 laat mr. [NAAM]n Nouwland een nieuwe versie van de vaststellingsovereenkomst circuleren waarin de opmerkingen van NN zijn verwerkt. NN, CVW en EMC gaan (wederom) akkoord met de inhoud. Intermont geeft geen akkoord.
m. Bij e-mailbericht van 27 februari 2014 laat NN weten dat zij met Intermont in gesprek zal gaan over eventueel te geven compensatie en daarbij Intermont zal voorhouden dat er sinds 23 december 2013 al overeenstemming is bereikt en dat als Intermont de ondertekening van de concept-vaststellingsovereenkomst blijft frustreren, zij tekort schiet. De concept-vaststellingsovereenkomst is uiteindelijk niet ondertekend.
n. In januari 2014 heeft CVW de deelnemende SW-bedrijven per brief geïnformeerd over een eigen-risico van € 150,- respectievelijk € 500,- per schadegeval, afhankelijk van de schadehersteller. De schadehersteller heeft met ingang van januari 2014 het nieuw ingevoerde eigen-risico in rekening gebracht aan de SW-bedrijven. De SW-bedrijven hebben die extra bedragen betaald aan Intermont. CVW heeft opdracht gegeven voor de vervroegde aanbesteding van de wagenparkverzekering. EMC heeft de bijbehorende aanbestedingsdocumentatie opgesteld. CVW en EMC hebben schadepreventiebijeenkomsten georganiseerd voor de SW-bedrijven. Intermont heeft de standaard managementinformatie toegezonden aan EMC en NN is dekking blijven verlenen. De polissen zijn op het eerdere moment voortijdig geëindigd. Op datzelfde moment hebben CVW en de SW-bedrijven een nieuwe wagenparkverzekering afgesloten.
o. EMC heeft conform artikel 7 van het addendum 9% van de gefactureerde premie exclusief assurantiebelasting bij Intermont in rekening gebracht. De hierop betrekking hebbende facturen (de factuur met nummer 14029 van 25 april 2014 ten bedrage van
€ 200.561,- en de factuur met nummer 14030 van 25 april 2014 ten bedrage van
€ 22.144,-) heeft Intermont onbetaald gelaten.
p. Intermont heeft zich bij brief van 28 mei 2014 aan EMC op het standpunt gesteld een schadevordering op EMC te hebben wegens het verstrekken van onjuiste gegevens gedurende de aanbesteding. Zij beroept zich in deze brief ten aanzien van bovengenoemde facturen op opschorting respectievelijk verrekening met deze schadevordering.
3
3.	De beoordeling
3.1
EMC heeft in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van voormelde gefactureerde bedragen, die tezamen € 222.705,- bedragen, vermeerderd met rente en kosten. Intermont heeft zich, kort gezegd, op verrekening beroepen met een vordering tot vergoeding van door haar geleden en te lijden schade, die EMC verschuldigd zou zijn vanwege het tijdens de aanbesteding verstrekken van onjuiste en onvolledige gegevens van de vorige verzekeraar betreffende de historische schadelast van het wagenpark van de SW-bedrijven. Intermont heeft in reconventie vergoeding van deze schade gevorderd, die zij op een bedrag van € 617.807,01 heeft gesteld, althans - na verrekening met voormelde facturen van EMC - op een bedrag van € 395.102,01, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering van EMC toegewezen en de vordering van Intermont afgewezen. Intermont is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, de in conventie gevorderde beslagkosten en de kosten van de procedure in reconventie. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Intermont met acht grieven op. Het verweer van EMC zal bij de behandeling van deze grieven worden betrokken, voor zover aan de orde.
3.2
De kernvraag in dit geschil, zoals ook door de rechtbank omschreven, is of op 23 december 2013 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waarmee het geschil tussen partijen omtrent de niet kostendekkende premie die al dan niet is veroorzaakt door het onjuist en onvolledig verstrekken van gegevens door EMC tijdens de aanbesteding is beslecht waarbij over en weer ter zake hiervan finale kwijting is verleend. De rechtbank is ervan uitgegaan dat dit het geval is geweest.
3.3
Naar de stellingen van Intermont was EMC zelf geen partij bij deze afspraken en is ook geen finale kwijting tussen EMC en Intermont overeengekomen. Intermont heeft aangevoerd dat het doel, en dus ook het onderwerp, van de besprekingen in december 2013 het vinden van een oplossing was voor een acute situatie, namelijk dat NN per 1 januari 2014 wilde stoppen met de verzekering van het wagenpark van de SW-bedrijven. Een oplossing daarvoor is ook bereikt tussen de verzekeraar, de gevolmachtigd agent en de verzekerde, alle partij bij de raamovereenkomst. EMC was echter geen partij bij de raamovereenkomst en heeft bij de besprekingen in december 2013 alleen de afwezige verzekerde CVW vertegenwoordigd. Er was geen reden om aan te nemen dat EMC ook namens zichzelf aan tafel zat. Intermont heeft dan ook geen vaststellingsovereenkomst met EMC gesloten. Finale kwijting is tijdens de besprekingen in december 2013 niet aan de orde geweest, aldus, kort samengevat, het standpunt van Intermont. In dit verband heeft Intermont haar grieven voorgesteld.
3.4
De eerste twee grieven
, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betreffen de hoedanigheid waarin EMC aanwezig was bij de besprekingen van december 2013. Zij zijn gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank:
4.4. De vraag wie als contractspartij bij een overeenkomst moet worden aangemerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van de in artikel 3:33 jo 3:35 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde zogenaamde wilsvertrouwensleer. Vaststaat dat zowel de heer [B] , destijds statutair directeur van EMC, als mr. [NAAM]n Nouwland, destijds de advocaat [NAAM], bij de gesprekken op 5 en 23 december 2013 aanwezig waren. Voorts staat vast dat EMC contractspartij was bij het addendum, waarin expliciet staat opgenomen dat deze onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de raamovereenkomst. Het betoog van Intermont van de strekking dat EMC niets te maken had met de raamovereenkomst en dus slechts als vertegenwoordiger van CVW bij de gesprekken was, gaat reeds hierom niet op. Daar komt nog het volgende bij. De gesprekken werden gevoerd naar aanleiding van het feit dat de premie niet kostendekkend bleek te zijn. In die discussie stelde NN zich op het standpunt dat door EMC onjuiste en onvolledige gegevens waren verstrekt tijdens de aanbesteding. Het lag gezien het gespreksonderwerp dus voor de hand dat EMC aan de gesprekken deelnam als voor zichzelf optredende volwaardige partij en kennelijk zijn de besprekingen ook op die voet gevoerd. Ook geen van de andere deelnemers buiten Intermont heeft een bezwaar geuit tegen de vermelding van EMC als contractsluitende partij in de concept-vaststellingsovereenkomst. Uit de verklaringen ter comparitie van zowel EMC als Intermont volgt dat op 5 december 2013 iedereen het erover eens is geworden dat de dekking gehandhaafd zou blijven en dat men voor de feestdagen er met elkaar uit wilde zijn met welke optie dat vorm zou krijgen en dat men daartoe op 23 december 2013 een vervolgoverleg had. Mede gezien dit doel van de bespreking op 23 december 2013 had Intermont, indien er bij haar onduidelijkheid zou hebben bestaan omtrent de vraag in welke hoedanigheid de heer [B] bij voornoemde gesprekken aanwezig was, daarover een vraag moeten stellen. Dat zij dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico. EMC heeft, gelet op al het voorgaande, er redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat op 23 december 2013 afspraken door Intermont met EMC als (één van de) contractspartij(en) werden gemaakt. Spiegelbeeldig heeft Intermont er niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat EMC niet als voor zichzelf optredende volwaardige partij bij de besprekingen aanwezig was. Jegens EMC kan Intermont zich er niet op beroepen dat zij niet de wil heeft gehad met EMC als contractspartij tot overeenstemming te komen.
3.5
Volgens Intermont, in de toelichting op de grieven 1 en 2, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het gezien het gespreksonderwerp voor de hand lag dat EMC aan de gesprekken van december 2013 deelnam als voor zichzelf optredende volwaardige partij en die besprekingen kennelijk ook op die voet zijn gevoerd. De rechtbank heeft geen waarde mogen hechten aan het feit dat geen van de andere deelnemers buiten Intermont bezwaar hebben geuit tegen de vermelding van EMC als contract sluitende partij in de conceptvaststellingsovereenkomst. Intermont heeft ten slotte ook de slotsom van de rechtbank aangevochten dat Intermont jegens EMC zich niet erop kan beroepen dat zij niet de wil heeft gehad met EMC als contractspartij tot overeenstemming te komen. Intermont heeft daartoe het volgende nader gesteld. De besprekingen van december 2013 gingen over (de beëindiging van) de raamovereenkomst en EMC was daarbij geen partij. CVW was dat daarentegen wel. Zij staat ook genoemd als contractspartij in de concept-vaststellingsovereenkomst. Aangezien CVW zelf niet aan tafel zat, kan er geen discussie over zijn dat zij door EMC werd vertegenwoordigd. Zonder CVW kon de raamovereenkomst immers niet voortijdig worden beëindigd. EMC heeft niet te kennen gegeven ook in andere hoedanigheid aan de gesprekken deel te nemen. De besprekingen gingen niet over de rol van EMC bij het ontstaan van de problematiek en Intermont had ook geen aansprakelijkstelling aan het adres van EMC verzonden. Intermont mocht er dan ook op vertrouwen dat EMC alleen namens CVW aanwezig was. Zij hoefde vanwege het onderwerp van de besprekingen ook niet te controleren of EMC op eigen titel aanwezig was. Het enkele feit dat in het addendum naar de raamovereenkomst wordt verwezen maakt niet dat EMC op eigen titel aanwezig was. Het addendum betreft een financiële afspraak tussen Intermont en EMC en maakt, ondanks de verwarrende naam, geen deel uit van de raamovereenkomst. Het lag dan ook helemaal niet voor de hand dat EMC als zelfstandige gesprekspartij aan de gesprekken deelnam en als dat wel haar bedoeling was, had het op haar weg gelegen dat duidelijk te maken, aldus Intermont. Dat NN en CVW achteraf geen bezwaar hebben gemaakt tegen het vermelden van de naam van EMC als contractspartij in de conceptvaststellingsovereenkomst kan en mag voorts volgens Intermont niet als argument worden gebruikt voor de conclusie dat EMC op eigen titel bij de besprekingen aanwezig was. De onterechte vermelding van EMC als zodanig was kennelijk voor hen van minder belang of is alsnog door NN geaccepteerd om haar moverende redenen en CVW was zelf niet eens aanwezig bij de besprekingen, aldus nog steeds Intermont.
3.6
De eerste twee grieven zijn tevergeefs voorgedragen. Het hof deelt de overweging van de rechtbank dat Intermont zich niet erop kan beroepen jegens EMC dat zij niet de wil heeft gehad met EMC als contractspartij tot overeenstemming te komen. Zoals Intermont zelf naar voren heeft gebracht, kwam de dreiging van NN met stopzetting van de verzekering voort uit de problematiek rond de zeer afwijkende en hoge schadelast van de verzekering. Intermont heeft voorts de vaststelling van de rechtbank niet weersproken dat NN zich in de discussie hieromtrent op het standpunt stelde dat door EMC onjuiste en onvolledige gegevens waren verstrekt tijdens de aanbesteding. EMC, hoewel geen partij bij de raamovereenkomst, had derhalve wel degelijk zelf direct belang bij de problematiek die bij de besprekingen van december 2013 aan de orde was, derhalve bij het onderwerp van die bijeenkomsten. EMC had overigens ook vanwege de inhoud van het addendum een rechtstreeks financieel belang bij de voortzetting van de raamovereenkomst. Evenmin heeft Intermont de stellingen van EMC betwist dat (de advocaat [NAAM]) EMC het initiatief heeft genomen tot het plaatsvinden van de bijeenkomsten van december 2013 en dat mr. [NAAM]n Nouwland daarbij aanwezig was namens EMC als haar advocaat [NAAM]. Er was met dit alles meer dan voldoende reden om aan te nemen dat EMC ook voor zichzelf aan tafel zat. De stelling dat EMC (desondanks) slechts namens CVW aan de besprekingen zou hebben deelgenomen, veronderstelt ook een onwaarschijnlijk kunstmatige scheiding van hoedanigheden van EMC in onderhavige situatie. Dat NN en CVW overigens geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vermelding door mr. [NAAM]n Nouwland van EMC als contract sluitende partij in de conceptvaststellingsovereenkomst, kan tegen deze achtergrond wel degelijk bijdragen aan de conclusie dat EMC te gelden had als contractspartij bij de vaststellingsovereenkomst. NN, die indertijd zelf nog een appeltje met EMC had te schillen in verband met de volgens NN door haar verstrekte onjuiste en onvolledige gegevens tijdens de aanbesteding, zal deze vermelding toch niet zomaar uit het niets hebben geaccepteerd. Dat de besprekingen in december 2013 niet alleen over de beëindiging van de raamovereenkomst gingen, volgt ook uit hetgeen [A] naar voren heeft gebracht in zijn op 16 juni 2016 afgelegde verklaring in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, namelijk dat “[op 5 december 2013, hof] besproken is dat ofwel CVW een machtiging zou afgeven om bij Centraal Beheer de cijfers te halen zodat bewezen kon worden dat de aanbesteding niet juist was gegaan ofwel dat de raamovereenkomst zo spoedig mogelijk zou worden beëindigd en een nieuwe aanbesteding zou volgen”. Dit ligt in het verlengde van de inhoud van de brief van 13 november 2013 die mr. [NAAM]n Nouwland aan NN stuurde en waarin zij voorstelde hierover een bespreking te beleggen. Ook het hof is daarom het oordeel toegedaan dat EMC ook voor zichzelf als volwaardige partij bij de besprekingen van december 2013 moet worden geacht aanwezig te zijn geweest, althans dat Intermont er niet gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat dat niet het geval was.
3.7
Voorts is volgens Intermont bij voormelde besprekingen niet gesproken over finale kwijting en kan daarover tussen partijen daarom ook geen overeenstemming zijn bereikt. Ten onrechte is in de conceptvaststellingsovereenkomst anders vermeld. Een dergelijke afspraak is slechts achteraf door NN (en CVW) geaccepteerd. De
derde tot en met de zesde grief
, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn in dit kader naar voren gebracht en gericht tegen de volgende overwegingen van de rechtbank:
4.5. Voor zover Intermont met haar stelling dat er op 23 december 2013 alleen een oplossing is voorgesteld, waarover op hoofdlijnen gedachten waren gevormd, wil betwisten dat überhaupt tussen de aanwezigen een mondelinge overeenkomst is gesloten, wordt dit afdoende weersproken door de onder 2.13 weergegeven reactie van NN. In de ogen van NN is het niet ondertekenen van de schriftelijke concept-vaststellingsovereenkomst door Intermont een ‘tekortschieten’ jegens de contractspartijen, omdat de overeenstemming al een feit was.
4.6. Op 23 december 2013 zijn er afspraken gemaakt omtrent de verkorting van de duur van de raamovereenkomst met één jaar, het niet toelaten van nieuwe toetreders, de invoering van een eigen risico over de resterende duur van het contract en het preventiebeleid. Aan al deze punten is vervolgens ook uitvoering gegeven. Tussen partijen is in geschil of ook finale kwijting is overeengekomen. Ook deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van voornoemde wilsvertrouwensleer. Gekeken moet worden naar de wil van partijen, zoals die zich door een verklaring heeft geopenbaard en de zin die de ander onder de gegeven omstandigheden aan de verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht toekennen.
4.7. De aanleiding van de gesprekken op 5 en 23 december 2013 was, zoals hiervoor reeds overwogen, dat de schadelast van de wagenparkverzekeringen substantieel hoger bleek dan initieel door NN becijferd en dat de polissen van de SW-bedrijven verlieslatend waren, waarbij NN het vermoeden had dat de tijdens de aanbesteding door EMC verstrekte cijfers niet juist waren. Dit wordt door Intermont ook niet betwist. EMC heeft de, tegenover de rechter-commissaris in deze rechtbank in een voorlopig getuigenverhoor onder ede afgelegde, getuigenverklaringen van de heren [C] , [D] en [E] (allen op 5 en/of 23 december 2013 aanwezig namens NN) overgelegd. Uit de verklaring van de heer [D] volgt dat het doel van de besprekingen op 5 en 23 december 2013 was om van het verlieslatend contract af te komen en de zaak te schikken. De heer [D] verklaart dat ‘het gesprek was gericht op een deal’. De heer [E] verklaart dat bij de besprekingen is gesproken over een ‘vaststellingsovereenkomst’ en dat voor hem finale kwijting daaraan inherent is. De heer [C] verklaart dat NN er met de afspraken van 23 december 2013 klaar mee was en dat voor NN gold dat niet dezelfde of andere schade nog geclaimd mocht worden.
4.8. De op 23 december 2013 gemaakte afspraken waren duidelijk en bedoeld ter definitieve beslechting van het geschil en de discussie over al dan niet onjuist verstrekken van informatie door EMC tijdens de aanbesteding, zo volgt naar het oordeel van de rechtbank uit voornoemde getuigenverklaringen. Vaststaat dat de woorden ‘finale kwijting’ tijdens voornoemde besprekingen niet zijn gevallen. Evenmin zijn er echter door enige gesprekspartij enige inhoudelijke voorbehouden gemaakt ten aanzien van de bereikte overeenstemming. Dit volgt niet alleen uit voornoemde getuigenverklaringen, maar wordt ook (in voorlopig tegengetuigenverhoor) verklaard door de heer [A] , die namens Intermont bij de besprekingen aanwezig was en evenmin een inhoudelijk voorbehoud heeft gemaakt. Door Intermont is, in het licht van voornoemde getuigenverklaringen door medewerkers van NN, onvoldoende betwist dat het doel van het gesprek op 23 december 2013 was om tot een vaststellingsovereenkomst of ‘een deal’ te komen. Onder de gegeven omstandigheden mocht EMC de instemming van Intermont op 23 december 2013 met de aldaar gemaakte afspraken redelijkerwijs opvatten als het sluiten van een vaststellingsovereenkomst terzake genoemd geschil over de aanbesteding en EMC’s rol hierin, tegen finale kwijting over en weer. Intermont kan zich er jegens EMC niet op beroepen dat bij haar een daarmee overeenstemmende wil heeft ontbroken. EMC heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat (ook) Intermont aan haar finale kwijting verleende met betrekking tot eventueel geleden schade als gevolg van de significant hogere schadelast en de voortijdige beëindiging van de raamovereenkomst. Wanneer Intermont anders dan NN niet zou hebben bedoeld finale kwijting daarvoor te verlenen had het, zeker nu NN wel bedoelde finale kwijting te verlenen en Intermont afgeleide belangen had van NN, op haar weg gelegen om ten aanzien hiervan een voorbehoud te maken. Dat zij dit niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. Het stond haar niet vrij nog terug te komen op de reeds op 23 december 2013 gemaakte afspraken. Het advies van de pas nadien door Intermont geraadpleegde advocaat [NAAM].
4.9. Gelet op het voorgaande komt Intermont geen vordering meer toe uit hoofde van schadevergoeding terzake de gang van zaken bij de aanbesteding en terzake de voortijdige beëindiging van de raamovereenkomst en treft haar verrekeningsverweer geen doel. (…)
3.8
Intermont heeft, ter toelichting op de grieven 3 tot en met 6, betoogd dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tijdens de besprekingen in december 2013. Zij heeft herhaald wat volgens haar het doel was van de besprekingen van december 2013, zoals hierboven reeds vermeld, en gesteld dat dat níet was een
deal
met EMC te bereiken en dat dat ook niet het geval is geweest. Dit laatste volgt volgens Intermont ook niet uit de getuigenverklaringen. Het maken van een voorbehoud ter zake door Intermont was gelet op het doel van de besprekingen van december 2013 dan ook niet nodig. Door de betrokkenen is erkend dat finale kwijting bij het maken van de afspraken niet expliciet aan de orde is gesteld. Dit staat derhalve tussen partijen vast. Het achteraf accepteren daarvan door NN (en CVW) doet hieraan niet af, aldus Intermont. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat aan de afspraken ook daadwerkelijk gevolg is gegeven. Na het protest van Intermont tegen de onjuiste weergave van de afspraken, is er geen overeenstemming over de vaststellingsovereenkomst bereikt. In het voorjaar van 2014 is tussen NN, CVW en Intermont nader onderhandeld. Dit overleg heeft ertoe geleid dat de raamovereenkomst op 1 november 2014 is beëindigd. EMC was bij deze latere onderhandelingen niet betrokken. Ook dit bevestigt dat Intermont de noodzaak om een voorbehoud te maken niet hoefde in te zien. Ook de afspraken van december 2013 konden immers correct worden afgewikkeld zonder dat finale kwijting met EMC zou zijn overeengekomen. De redenering van de rechtbank dat een bij EMC gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat finale kwijting is overeengekomen is onbegrijpelijk. EMC had dat expliciet moeten bedingen. De redenering van de rechtbank leidt tot de onjuiste consequentie dat deze finale kwijting jegens EMC ook voor CVW zou gelden, aangezien CVW ook partij is bij de vaststellingsovereenkomst, aldus, ten slotte, Intermont.
3.9
Voor zover Intermont de derde tot en met de zesde grief heeft gestoeld op hetgeen reeds bij de eerste twee grieven naar voren is gebracht, verwijst het hof naar het reeds ter zake van de eerste twee grieven overwogene. Verder onderschrijft ook hier het hof de overwegingen van de rechtbank waartegen deze grieven zijn gericht. Vaststaat dat de bij de besprekingen van december 2013 aanwezige betrokkenen, waaronder EMC, tot een regeling zijn gekomen overeenkomstig de inzet van de besprekingen. Deze inzet was dat er een oplossing werd gevonden voor de situatie waarin de problematiek rond de zeer afwijkende en hoge schadelast van de verzekering centraal stond. Vaststaat verder dat NN zich in de discussie hieromtrent op het standpunt had gesteld dat door EMC onjuiste en onvolledige gegevens waren verstrekt tijdens de aanbesteding. Intermont erkent dat de besprekingen in december 2013 zijn afgerond met overeenstemming over vier concrete punten. Vast staat dat in januari 2014 is begonnen met de uitvoering daarvan. De stelling dat NN, CVW en Intermont pas in het voorjaar van 2014 overeenstemming hebben bereikt over de vervroegde beëindiging van de raamovereenkomst is hiermee niet te rijmen. Dat de in december 2013 bereikte overeenstemming niet als vaststellingsovereenkomst kan worden geduid, heeft Intermont onder deze omstandigheden onvoldoende toegelicht. Ook het argument dat het op een later moment zonder EMC tot nadere afspraken betreffende de beëindiging van de raamovereenkomst is gekomen, doet aan de conclusie van de rechtbank dat in december 2013 een vaststellingsovereenkomst mét EMC als een van de contractspartijen tot stand is gekomen niet af. Finale kwijting ligt immers in een vaststellingsovereenkomst zoals aan de orde in beginsel, tussen alle betrokken partijen, besloten. Intermont heeft niets gesteld dat tot een ander oordeel kan leiden. De enkele omstandigheid dat de woorden ‘finale kwijting’ tijdens de besprekingen in december 2013 niet zijn gevallen, is daartoe onvoldoende. Indien Intermont niet genegen was om finale kwijting te verlenen aan EMC had zij een daartoe strekkend voorbehoud moeten maken tijdens de besprekingen in december 2013. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening. De conclusie is dan ook dat Intermont niet alsnog aanspraak op schadevergoeding jegens EMC kan maken. De derde tot en met de zesde grief falen derhalve ook.
3.10
De zevende grief
heeft geen zelfstandige betekenis.
3.11
Uit het voorgaande volgt dat
de achtste grief
, die de toewijzing van de door EMC gevorderde proces- en beslagkosten betreft, eveneens faalt.
3.12
Nu de stellingen van Intermont haar vordering niet kunnen dragen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.13
Aangezien de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Intermont zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
4.	De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Intermont in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EMC begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 5.878,50 voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberge, C. Uriot en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.