ECLI:NL:GHARL:2019:6559
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.895
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 325379)
arrest in kort geding van 13 augustus 2019
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Gelderland
,
zetelend te Arnhem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de provincie,
advocaat: mr. D. van Tilborg,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brachium B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Willemsen-De Koning Airportservices B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Willemsen-De Koning Groep B.V.
,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Willemsen-De Koning Personenvervoer B.V.
,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Taxiservices Arnhem B.V.
,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Taxiservices Utrecht B.V.
,
alle gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Brachium, Willemsen-De Koning Airportservices, Willemsen-De Koning Groep,
Willemsen-De Koning Personenvervoer, Taxiservices Arnhem en Taxiservices Utrecht, gezamenlijk: Brachium c.s.,
advocaat: mr. R.F. Feenstra.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2017:6599).
2.
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 20 november 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de akte van de provincie (met productie),
- de antwoordakte van Brachium c.s. (met productie).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van 23 oktober 2017.
3.2
In aanvulling op rov. 2.12 van het vonnis wordt vastgesteld dat het hof bij arrest van 6 februari 2018 het kortgedingvonnis van 2 december 2016 (waarbij een eerdere exhibitievordering van de provincie is toegewezen) heeft bekrachtigd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:570) het door Brachium ingestelde cassatieberoep verworpen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dit kort geding is een vervolg op een reeks eerdere procedures, voortvloeiend uit een geschil over vier vervoersovereenkomsten die de provincie na een aanbesteding in 2012 met Brachium (voorheen Willemsen-De Koning B.V) heeft gesloten. Nadat de uitvoering van de overeenkomsten was gestart, bleek dat de gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie opgegeven volumes. Over de consequenties daarvan zijn geschillen ontstaan. Brachium is een bodemprocedure (rolnummer 254989) tegen de provincie gestart, waarin zij schadevergoeding vorderde en terugbetaling van opgelegde boetes. Bij vonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van Brachium afgewezen. Brachium heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Na discussie over de voorwaarden waaronder Brachium bereid was het vervoer te continueren, vergeefs overleg over een terugbetalingsregeling voor de bedragen die de provincie op grond van een overbruggingsregeling had voldaan en het faillissement van vier bij de uitvoering van de vervoersovereenkomsten betrokken vennootschappen, heeft de provincie bij brief van 13 februari 2015 de vervoersovereenkomsten ontbonden en Brachium aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden wegens het niet nakomen van de overeenkomsten door Brachium. De provincie heeft daarna een bodemprocedure (met rolnummer 281022) tegen Brachium en Willemsen-De Koning Taxiservices B.V. aanhangig gemaakt, waarin zij terugbetaling vorderde van de betaalde voorschotten en betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding. Brachium heeft diverse tegenvorderingen ingesteld. Bij vonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank Brachium veroordeeld tot betaling van in totaal € 1.688.465 en Brachium en Willemsen-De Koning Taxiservices B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 1.350.000 aan de provincie. De zaak is voor een gedeelte van de schade verwezen naar de schadestaat. De tegenvorderingen van Brachium zijn afgewezen. Brachium heeft ook hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hoger beroep heeft in beide zaken (254989 en 281022) niet tot een wezenlijk ander resultaat geleid. Bij arrest van 11 juli 2017 is het vonnis van 17 december 2014 bekrachtigd, met uitzondering van het oordeel over de boetes (zaaknummer hof 200.167.501). Bij arrest van 12 september 2017 is het hoger beroep tegen het vonnis van 3 augustus 2016 verworpen (zaaknummer hof 200.214.504).
4.2
Brachium heeft tot nu toe niet voldaan aan de veroordelingen uit het vonnis van 3 augustus 2016. Beslagen die de provincie heeft gelegd, hebben geen doel getroffen. In het kader van onderzoek naar verhaalsmogelijkheden heeft de provincie informatieverzoeken gedaan, onder meer om zicht te krijgen op vermogensverschuivingen die zich in de tussentijd aan de zijde van Brachium hadden voorgedaan. Daarbij gaat het met name om het volgende. Op 30 december 2014 heeft Brachium de door haar in Willemsen-De Koning Taxiservices B.V., Willemsen-De Koning Taxiservices Utrecht B.V. en Willemsen-De Koning Personenvervoer B.V. gehouden aandelen verkocht aan Willemsen-De Koning Groep. De levering van die aandelen heeft op 15 januari 2015 plaatsgevonden. Bij twee addenda van 13 mei 2015 is overeengekomen dat de koopovereenkomsten werden gewijzigd in die zin dat de koopprijs van de aandelen de reële in plaats van de intrinsieke waarde van de aandelen zou bedragen. Bij brieven van 4 november 2015 en 10 april 2017 heeft de provincie deze aandelenoverdrachten vernietigd op de voet van artikel 3:45 BW. In 2015 heeft Brachium verder inventaris en vervoermiddelen verkocht en in eigendom overgedragen aan Willemsen-De Koning Groep. Op 12 april 2016 heeft Brachium voorts haar aandelen in Willemsen-De Koning Airportservice verkocht en geleverd aan Willemsen-De Koning Groep.
4.3
Hangende de tweede bodemprocedure (281022) heeft de provincie bij incidentele vordering ex artikel 843a Rv gevorderd dat Brachium en Willemsen-De Koning Taxiservices B.V. afschriften verstrekken van de notariële aktes tot levering van de aandelen in Willemsen-De Koning Taxiservices Utrecht B.V., Willemsen-De Koning Personenvervoer B.V. en Willemsen-De Koning Taxiservices B.V. en de bijbehorende overeenkomsten tot koop en verkoop van die aandelen en een pagina uit de jaarrekeningen 2014. Bij vonnis van 9 september 2015 heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen. Brachium heeft aan het vonnis voldaan, maar de provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de verstrekte stukken niet kan vaststellen of in verband met de overdracht van de aandelen een reële waarde is betaald en heeft verzocht om de waarderingsrapporten aan haar te verstrekken. Brachium heeft te kennen gegeven dat er een waarderingsrapport bestaat, maar dat zij niet is gehouden dit over te leggen. De provincie heeft vervolgens in kort geding (308553) gevorderd dat Brachium zal worden veroordeeld een aantal gegevens te verstrekken (waaronder een opgave van goederen waarop verhaal door de provincie mogelijk is, de waarderingsrapporten ter bepaling van de koopprijs van de aandelen in Willemsen-De Koning Taxiservices Utrecht B.V., Willemsen-De Koning Personenvervoer B.V. en Willemsen-De Koning Taxiservices B.V., de overeenkomst tot koop en verkoop en de akte tot levering van de aandelen in Willemsen-De Koning Airportservices en het waarderingsrapport ter bepaling van de koopprijs van deze aandelen, en een onderbouwing met schriftelijke stukken - waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment waarop aan de veroordeling is voldaan - waaruit blijkt hoe de door Brachium ontvangen koopprijzen voor de aandelen zijn aangewend). De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 december 2016 deze vorderingen toegewezen. Zoals in rov. 3.2 is vermeld, heeft het hof bij arrest van 6 februari 2018 dit vonnis bekrachtigd (zaaknummer hof 200.206.944). De Hoge Raad heeft het daartegen ingestelde cassatieberoep verworpen.
4.4
Op 16 augustus 2017 heeft de provincie, na daartoe verkregen verlof, ten laste van Brachium c.s. (bewijs)beslag doen leggen op een aantal bescheiden. Deze bescheiden zijn ter gerechtelijke bewaring afgegeven. In het onderhavige kort geding vordert de provincie afgifte van deze bescheiden op grond van artikel 843a Rv. De provincie heeft daartoe in eerste aanleg - na vermindering van eis - gevorderd dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan door tussenkomst van de deurwaarder en met hulp van IT-deskundigen van DigiJuris B.V. inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de hierna te noemen stukken. Naast diverse jaarstukken gaat het daarbij om stukken over de verkoop van inventaris en vervoermiddelen door Brachium aan Willemsen-De Koning Groep in 2015. Ten aanzien van Brachium heeft de provincie onder meer gevorderd om onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften vanaf het moment van de verkoop tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de inventaris en vervoersmiddelen ontvangen koopprijs is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium beschikbaar is, een en ander voor zover deze stukken op grond van het op 3 augustus 2017 verleende verlof door de deurwaarder in beslag zijn genomen en door DigiJuris in bewaring worden gehouden (vordering sub f).
4.5
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 oktober 2017 de vorderingen in dit kort geding grotendeels toegewezen. De provincie is toegestaan de deurwaarder op te dragen - zo nodig bijgestaan door IT-deskundigen van DigiJuris B.V. - van de nader genoemde bescheiden inzage te nemen en kopieën te maken en deze kopieën aan de provincie te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft alleen het ten aanzien van Brachium onder (f) gevorderde afgewezen en twee vorderingen gericht op het verkrijgen van informatie over de betaling van de koopsom verminderd en vereenvoudigd toegewezen. De voorzieningenrechter heeft Brachium veroordeeld in de kosten van de procedure tegen haar en de kosten van de procedure tegen de overige gedaagden gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
De provincie komt met één grief op tegen het vonnis van 23 oktober 2017. De provincie vordert kort gezegd dat het hof dit vonnis zal vernietigen, uitsluitend voor zover daarbij de vordering sub (f) is afgewezen, en de provincie - voor zover het Brachium betreft - alsnog zal toestaan, al dan niet via de deurwaarder en zo nodig bijgestaan door IT-deskundigen van DigiJuris B.V., inzage te nemen en kopieën te krijgen van alle schriftelijke stukken die nodig zijn om vast te kunnen stellen hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de inventaris en vervoermiddelen ontvangen koopprijzen zijn aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium nog beschikbaar is of op een zodanige wijze is aangewend dat andere schuldeisers daarmee ten onrechte zijn bevoordeeld. Volgens de vordering dient de veroordeling in ieder geval te omvatten alle bankafschriften van de ten name van Brachium staande bankrekeningen in de periode van 16 oktober 2015 tot aan de dag dat aan deze veroordeling wordt voldaan. Verder vordert de provincie te bepalen dat Brachium dit dient toe te laten en te gedogen, en Brachium te veroordelen in de kosten van het geding.
5.2
Brachium c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de provincie in de kosten van het geding.
5.3
De provincie keert zich met haar grief tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat een veroordeling om aan te tonen dat een koopsom is ontvangen en hoe deze is aangewend niet meer valt te scharen onder artikel 843a Rv, maar in wezen neerkomt op een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, en dat de daartoe strekkende vordering niet toewijsbaar is. De provincie stelt zich op het standpunt dat ook bij deze vordering aan alle eisen van artikel 843a Rv is voldaan, dat er geen ruimte bestaat om in dat kader nog de vraag te beantwoorden of toewijzing van de vordering leidt tot het afleggen van rekening en verantwoording en dat, als de voorzieningenrechter die ruimte wel zou hebben, deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Wat dit laatste betreft voert de provincie aan dat uitsluitend inzage in een aantal bankafschriften wordt gevorderd en niet inzage in andere tot de administratie behorende bescheiden, en slechts met betrekking tot een in tijd beperkte periode (zie memorie van grieven onder 107).
5.4
Brachium heeft allereerst aangevoerd dat de eis in hoger beroep is vermeerderd, omdat de vordering niet meer de beperking bevat tot de in beslag genomen stukken. Brachium maakt bezwaar tegen deze vermeerdering, omdat de wijziging niet voldoende kenbaar is gemaakt. Daarin kan zij echter niet worden gevolgd, al was het maar omdat uit het gestelde blijkt dat Brachium wel degelijk heeft begrepen dat de provincie de beperking heeft laten vallen. Dat de provincie in de memorie van grieven niet met zoveel woorden heeft vermeld dat zij haar eis op dit punt wijzigde, maakt niet dat de verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
5.5
Brachium betwist verder dat aan de vereisten voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv is voldaan. Volgens haar ontbreekt een rechtmatig belang en bestaat geen rechtsbetrekking op basis waarvan de bedoelde stukken kunnen worden opgevraagd. Verder betoogt zij dat er onvoldoende verband bestaat tussen de afgifte van de genoemde stukken en hetgeen daarmee zou moeten worden aangetoond en dat sprake is van een fishing expedition. Ten slotte herhaalt zij dat met de vordering stukken worden opgevraagd die in feite dienen tot het afleggen van rekening en verantwoording.
5.6
Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat er voldoende grond bestaat om tussen partijen een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv aan te nemen. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen in rov. 5.7 tot en met 5.10 van het arrest van 6 februari 2018 in zaak 200.206.944 is overwogen. Kort gezegd is daarin geconcludeerd dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat de provincie is benadeeld door de verkoop van onder meer de inventaris en vervoermiddelen van Brachium aan een andere concernvennootschap en/of de wijze waarop de verkoopopbrengst door Brachium is aangewend en dat het bestaan van een onrechtmatige daad jegens de provincie in dit verband voldoende aannemelijk is. Het hof neemt de bedoelde overwegingen hier over. Hetgeen Brachium heeft aangevoerd over de verliezen die zij heeft geleden, de kosten die werden gedragen door de overige vennootschappen die verbonden zijn aan de paraplu-financiering bij ABN AMRO-bank en de inschakeling van bijzonder beheer, doet aan de mogelijkheid van benadeling wegens onrechtmatige selectieve betaling niet af. Het hof neemt verder het oordeel in de vorige zaak over (rov. 5.12 van het arrest van 6 februari 2018) dat de provincie rechtmatig belang heeft bij verstrekking van de bankafschriften vanaf de data van betaling van de koopsommen om te kunnen vaststellen wat er uiteindelijk met de gelden is gebeurd, dat het hierbij gaat om bepaalde, concreet omschreven bescheiden en dat geen sprake is van een fishing expedition. Hetgeen Brachium in deze procedure heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding daarover anders te oordelen.
5.7
Blijkens de toelichting die de provincie op haar grief heeft gegeven (zie memorie van grieven onder 94 en 107), gaat het haar nadrukkelijk slechts om inzage in en afschrift van de bankafschriften van Brachium vanaf de verkoop van de inventaris en vervoermiddelen en niet om andere bescheiden. De formulering in het petitum dat gevraagd wordt om alle stukken die nodig zijn om vast te kunnen stellen hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de inventaris en vervoermiddelen ontvangen koopprijzen zijn aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium nog beschikbaar is of op een zodanige wijze is aangewend dat andere schuldeisers daarmee ten onrechte zijn bevoordeeld, is kennelijk slechts bedoeld als toelichting op deze vordering en bevat geen uitbreiding daarvan. De toevoeging in het petitum dat de gevraagde veroordeling in ieder geval de genoemde bankafschriften omvat, maar niet daartoe is beperkt, is niet in overeenstemming met de gegeven toelichting en berust kennelijk op een vergissing, zodat daaraan geen verdere betekenis wordt gehecht.
5.8
Bij deze uitleg is van een onvoldoende afgebakende vordering geen sprake. Omdat slechts op basis van het verloop van de rekeningen kan worden vastgesteld wat er uiteindelijk met de ontvangen koopsommen is gebeurd, kan niet worden gezegd dat een verplichting tot verstrekking van alle bankafschriften over de genoemde periode disproportioneel is. Voor het verweer dat de vordering in feite strekt tot het afleggen van rekening en verantwoording en het bestek van artikel 843a Rv te buiten gaat, ziet het hof in het licht van het voorgaande ook onvoldoende grond.
5.9
Gelet op het voorgaande is het in hoger beroep gevorderde als na te melden toewijsbaar. Dit betekent dat de grief slaagt.
6
De slotsom
6.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover dit is onderworpen aan het oordeel van het hof (dat wil zeggen voor zover de vordering sub (f) is afgewezen). Het hof zal de veroordeling en toestemming voor alle duidelijkheid beperken tot inzage in en afschrift van de in concreto genoemde stukken: alle bankafschriften van de ten name van Brachium staande bankrekeningen over de genoemde periode, en het doel daarvan: vast te kunnen stellen hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de inventaris en vervoermiddelen ontvangen koopprijzen zijn aangewend.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Brachium veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de provincie vastgesteld op:
- explootkosten			€ 132,09
- griffierecht			€ 716,-
totaal verschotten		€ 848,09
- salaris advocaat		€ 1.611,- (1½ punt x appeltarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 oktober 2017, voor zover daarin het meer of anders gevorderde ten aanzien van Brachium is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Brachium om aan de provincie inzage en afschrift te verstrekken van, en staat de provincie toe de deurwaarder op te dragen, zoals de deurwaarder bij deze wordt toegestaan, zo nodig bijgestaan door IT-deskundigen van DigiJuris B.V., om inzage te nemen in en kopieën te maken en te verstrekken aan de provincie van: alle bankafschriften van de ten name van Brachium staande bankrekeningen in de periode van 16 oktober 2015 tot aan de dag dat aan deze veroordeling wordt voldaan, teneinde vast te kunnen stellen hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de inventaris en vervoermiddelen ontvangen koopprijzen zijn aangewend;
bepaalt dat Brachium dient te gehengen en gedogen dat de provincie inzage neemt en kopieën krijgt van de bankafschriften als hiervoor vermeld;
veroordeelt Brachium in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 848,09 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.M. Croes en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.