ECLI:NL:GHAMS:2018:3529
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.214.358/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/239614 / HA ZA 16-107
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 oktober 2018
inzake
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P. van den Berg te Utrecht,
tegen
1
DUIN BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Den Burg, gemeente Texel,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar,
2.
NESSERGY B.V.
,
gevestigd te Den Burg, gemeente Texel,
geïntimeerde in principaal appel,
advocaat: onttrokken.
Partijen worden hierna [X] , Duin Bouwbedrijf en Nessergy genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 24 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 november 2016, hersteld bij vonnis van 30 november 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en Duin Bouwbedrijf en Nessergy als gedaagden.
In verband met het faillissement van Nessergy is de procedure tegen haar op grond van artikel 29 Faillissementswet per 30 augustus 2017 geschorst (rolbeslissing van 25 oktober 2017).
[X] en Duin Bouwbedrijf hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van de kant van [X] ;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van de kant van Duin Bouwbedrijf;
- memorie van antwoord in incidenteel appel van de kant van [X] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Zij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
Duin Bouwbedrijf heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i)	[X] onderzoekt, begeleidt en adviseert bedrijven en instellingen bij het verkrijgen van subsidie voor innovatieve projecten. Deze activiteiten ontwikkelt zij via haar eigen organisatieadviesbureau ‘ [X] Organisatieadvies”. Daarnaast is zij directeur van InnoFundNL B.V. (verder: InnoFund), (ook) een adviesbureau op het gebied van subsidies.
(ii)	Medio 2013 is [X] in contact gekomen met [A] (verder: [A] ). [A] is (via [A] Beheer B.V.) directeur en (enig) aandeelhouder van Duin Bouwbedrijf. Duin Bouwbedrijf verricht bouwactiviteiten op Texel. [A] is ook bestuurder en enig aandeelhouder van Nessergy.
(iii)	Op 26 juni 2013 heeft op het kantoor van [A] het eerste overleg tussen [X] en [A] plaatsgevonden over de inzet van [X] voor het verkrijgen van subsidies voor het duurzame project ‘Nesland’, een collectief bouwproject op Texel van 20-35 woningen die door Duin Bouwbedrijf zouden worden gerealiseerd. Ten behoeve van deze woningen zou een houtpalletkachel worden aangebracht, waarin houtpallets worden verbrand om warmte te genereren. De exploitatie van de houtpalletkachel is ondergebracht in Nessergy.
(iv)	Naar aanleiding van voormeld overleg tussen [X] en [A] heeft [X] op 28 juni 2013 een mail aan [A] gestuurd waarin zij aangeeft een WBSO-RDA aanvraag (een subsidie gericht op de stimulering van technische innovaties) te willen indienen. Ook schrijft zij daarin het volgende:
“De werkwijze van InnoFundNL in deze betreft no cure, no pay. Het uiteindelijk tarief bij een positieve WBSO-RDA-beschikking bedraagt 15% van de netto opbrengst.”
( v)	De WBSO-RDA aanvraag is uiteindelijk afgewezen.
(vi)	Met ingang van 1 maart 2015 is [B] bij Duin Bouwbedrijf werkzaam als controller. Daarnaast houdt hij zich bij Nessergy bezig met de financiële zaken.
(vii)	Nessergy heeft uiteindelijk een bedrag van € 300.000,= aan Twin-H subsidie ontvangen.
(viii)	Op 8 mei 2015 heeft [X] aan Duin Bouwbedrijf, ter attentie van [A] , een bedrag van € 18.108,01 gefactureerd met daarbij een verantwoording van tijd en kosten. De factuur is niet betaald door Duin Bouwbedrijf.
(ix)	Nessergy is op 29 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard.
3.2.
[X] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat Duin Bouwbedrijf en Nessergy hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [X] van primair een bedrag van € 45.000,= (exclusief btw) en subsidiair een bedrag van € 18.108,01 (met wettelijke handelsrente) alsmede een bedrag van € 827,29 aan buitengerechtelijke kosten (met wettelijke rente), met veroordeling van Duin Bouwbedrijf en Nessergy in de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij met Duin Bouwbedrijf een overeenkomst heeft gesloten waarbij zij onderzoek zou doen naar de verkrijging van subsidies voor het bedrijf althans de bedrijven van [A] , dat betaling voor dit onderzoek door [A] zou plaatsvinden op basis van ‘no cure, no pay’ – inhoudend een vergoeding van 15% van het subsidiebedrag bij welslagen van een subsidieaanvraag –, dat zij vervolgens meerdere trajecten voor het verkrijgen van subsidie heeft onderzocht, dat dit uiteindelijk heeft geresulteerd in toekenning van de Twin-H subsidie en dat het subsidiebedrag van € 300.000,= is uitgekeerd aan Nessergy. Duin Bouwbedrijf heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. Het verweer van Duin Bouwbedrijf en Nessergy dat, als er al een opdracht zou zijn verstrekt, deze is verstrekt aan InnoFund en niet aan [X] , moet worden gepasseerd, omdat Duin Bouwbedrijf en Nessergy tegenover de gemotiveerde uitleg van [X] hebben volstaan met een ongemotiveerde betwisting, geen duidelijke juridische conclusie aan dit verweer hebben verbonden en, gelet op wat hierna zal worden overwogen en beslist, geen belang bij dit verweer hebben. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat, voor zover een overeenkomst is gesloten, [X] als contractspartij moet worden aangemerkt. De stelling van Nessergy dat zij niet door [X] tot betaling kan worden aangesproken aangezien zij geen opdracht aan [X] heeft verstrekt tot het verrichten van advieswerkzaamheden en de factuur van [X] niet aan haar is geadresseerd, is juist, omdat blijkens de mail van 28 juni 2013 de opdracht aan [X] alleen door Duin Bouwbedrijf is verstrekt en de factuur van 8 mei 2015, de herinnering van 10 september 2015 en de aanmaning van 9 december 2015 uitsluitend aan Duin Bouwbedrijf zijn gericht. Het enkele feit dat de subsidieverlening via Nessergy is gelopen, maakt Nessergy niet tot contractspartij van [X] , zodat geen deugdelijke grond bestaat Nessergy tot betaling aan te spreken. De stelling van [X] dat de samenwerking tussen haar en Duin Bouwbedrijf betrekking had op alle subsidietrajecten, is juist, die samenwerking had duidelijk betrekking op een doorlopend traject, deze is door Duin Bouwbedrijf nooit beperkt of afgebakend in tijd of in aantal subsidietrajecten. De Twin-H subsidie valt dus ook onder de opdracht van Duin Bouwbedrijf aan [X] , waarbij op zich aannemelijk is dat [X] werkzaamheden ten behoeve van deze subsidie heeft verricht. [X] heeft haar primaire vordering uitdrukkelijk tot een lager bedrag beperkt door in de factuur van 8 mei 2015 het ‘no cure, no pay’-uitgangspunt te verlaten en zich te baseren op de door haar gewerkte uren, waarbij zij geen enkel voorbehoud heeft gemaakt, zodat zij zichzelf de mogelijkheid heeft ontnomen om op een later moment alsnog op basis van ‘no cure, no pay’ te worden uitbetaald en afstand heeft gedaan van haar recht op betaling op die basis. Met betrekking tot de subsidiaire vordering geldt dat ook volgens [X] zelf tussen haar en Duin Bouwbedrijf nooit iets is besproken, laat staan afgesproken, over facturering op basis van gewerkte uren, zodat het [X] dan ook niet vrijstond om eenzijdig de wijze van honorering van de werkzaamheden te wijzigen en te factureren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Ook die vordering tegen Duin Bouwbedrijf moet dus worden afgewezen. Ten overvloede geldt dat de stelling van [X] dat het merendeel van de door haar in rekening gebrachte uren betrekking had op de Twin-H subsidie, geen steun vindt in de door haar overgelegde urenstaten, waaruit slechts blijkt van een zeer marginale inspanning harerzijds ten behoeve van het Twin-H traject, wat voor de factuur van 8 mei 2015 zou betekenen dat zij maar op een uiterst beperkt deel aanspraak had kunnen maken en voor een eventuele honorering op basis van ‘no cure, no pay’ zou betekenen dat het maar zeer de vraag zou zijn of haar werkzaamheden en inspanningen van zodanige omvang en gewicht waren dat zij aanspraak had kunnen maken op de fee. Op grond van een en ander heeft de rechtbank de vorderingen van [X] afgewezen en [X] veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Nu Nessergy gedurende de onderhavige procedure in hoger beroep in staat van faillissement is verklaard en het geding daarom ingevolge artikel 29 Fw ten aanzien van haar is geschorst, overweegt het hof allereerst dat het slechts uitspraak zal doen in dit geding voor zover gevoerd tussen [X] en Duin Bouwbedrijf.
3.5.
Het hof ziet aanleiding de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen. Die grieven stellen met name de vraag aan de orde of [X] jegens Duin Bouwbedrijf en/of Nessergy aanspraak kan maken op betaling – en, zo ja tot welk bedrag – voor werkzaamheden die zij heeft verricht ten behoeve van het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’ en volgens haar hebben geresulteerd in de verkrijging van een zogenoemde Twin-H subsidie ten bedrage van € 300.000,=, die aan Nessergy is uitgekeerd.
3.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat op enigerlei moment een overeenkomst tot stand is gekomen die inhield dat door [X] werkzaamheden zouden worden verricht voor het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’, maar wel is in geschil tussen welke partijen die overeenkomst precies is gesloten en wat die overeenkomst precies inhield. [X] stelt dat niet alleen Duin Bouwbedrijf maar ook Nessergy haar opdracht heeft verstrekt, zodat zij ook Nessergy tot betaling kan aanspreken. Duin Bouwbedrijf stelt op haar beurt primair dat als er al opdracht door haar is verstrekt, dat is gedaan aan InnoFund en niet aan [X] (in privé), en heeft subsidiair aangevoerd dat als [X] (in privé) al enige aanspraak zou (kunnen) hebben op betaling ter zake van het verkrijgen van de Twin-H subsidie, Nessergy als opdrachtgever moet worden beschouwd.
3.7.
Het hof heeft dus allereerst de vraag te beantwoorden tussen welke partijen de bedoelde overeenkomst precies is gesloten en wat die overeenkomst precies inhield. Bij de beantwoording daarvan stelt het hof voorop dat de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen (en wat deze inhoudt), afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW) (vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.8.
Tussen partijen staat vast dat na het overleg tussen [X] en [A] op 26 juni 2013 [X] op 28 juni 2013 een e-mail aan [A] heeft gestuurd – ondertekend door [X] namens InnoFund – waarin zij voorstelt een WBSO-RDA aanvraag te willen indienen en aangeeft wat de voorwaarden zijn waarop zij deze werkzaamheden verricht, te weten:
“De werkwijze van InnoFundNL in deze betreft no cure no pay. Het uiteindelijk tarief bij een positieve WBSO-RDA-beschikking bedraagt 15% van de netto opbrengst.”
Vast staat eveneens dat Duin Bouwbedrijf vervolgens opdracht heeft gegeven voor deze werkzaamheden (zie memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel onder 3.1), maar dat de desbetreffende aanvraag uiteindelijk is afgewezen. Ook staat vast dat [A] vervolgens bij e-mail van 21 oktober 2013 aan [X] – ondertekend door [A] als directeur van Duin Bouwbedrijf – onder meer heeft geschreven:
“Ik was verbaasd dat […] weer werkzaam was bij de provincie van daar mijn vraag aan hem . Om een afspraak te maken met [C] kun je mailen of [nummer] bellen, om met elkaar de te volgen strategie te bepalen richting de provincie. Het zou denk ik goed zijn dat er op korte termijn een afspraak met […] gepland gaat worden.
Trek alle registers open [X] ga op weg en laat mede met ook jouw creativiteit in subsidie land, het project Nesland een mooie flow krijgen.”
Het hof oordeelt dat uit het voorgaande kan worden afgeleid dat InnoFund en Duin Bouwbedrijf aanvankelijk zijn overeengekomen dat [X] , op de door haar aangegeven voorwaarden, voor het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’ een WBSO-RDA aanvraag zou doen en dat zij vervolgens nader zijn overeengekomen dat de opdracht aan InnoFund om dergelijke subsidie(s) te verkrijgen een doorlopend traject werd zonder beperking of afbakening in tijd of in aantal subsidietrajecten – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – op de door [X] in haar e-mail van 28 juni 2013 geformuleerde voorwaarden. [X] heeft althans de e-mail van 21 oktober 2013 redelijkerwijs niet anders kunnen en moeten begrijpen: de generalisering van de opdracht ligt – na de eerdere, beperkte opdracht – immers in het bijzonder besloten in de (niet mis te verstane) woorden “trek alle registers open [X] ”, terwijl de afwezigheid van enigerlei opmerking van [A] over de voorwaarden waarop die werkzaamheden zouden moeten gaan worden verricht redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan dat uitbreiding van de werkzaamheden (dus) op dezelfde basis zou (blijven) plaatsvinden. Daar komt, wat dit laatste betreft, nog bij dat [X] al in de procedure in eerste aanleg heeft gesteld (zie inleidende dagvaarding onder 13) dat de door haar (bij de eerste opdracht) uitdrukkelijk afgesproken 15% (succes)fee gebruikelijk is in de branche en dat Duin Bouwbedrijf dat niet althans onvoldoende heeft betwist, bijvoorbeeld niet onderbouwd heeft gesteld dat het om geheel andere percentages zou gaan.
3.9.
Duin Bouwbedrijf en [X] hebben niet (voldoende concreet en onderbouwd) gesteld dat in de afspraken op enigerlei moment wijziging is gekomen. Voor zover partijen over en weer wel hebben gesteld dat Nessergy (al dan niet: mede) als opdrachtgever moet worden aangemerkt, verwerpt het hof beider betogen, reeds omdat vaststaat dat Nessergy is opgericht op 19 september 2014 en dus nog lang niet bestond toen de boven (onder 3.8) genoemde afspraken tussen InnoFund en Duin Bouwbedrijf werden gemaakt.
3.10.
De conclusie is dat tussen Duin Bouwbedrijf en InnoFund op of omstreeks 21 oktober 2013 een (nadere) overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, die inhield dat door [X] werkzaamheden zouden worden verricht voor het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’ op basis van ‘no cure, no pay’ – inhoudend dat bij het verkrijgen van subsidie als vergoeding (fee) 15% van de netto opbrengst verschuldigd is –, zonder beperking of afbakening in tijd, in aantal subsidietrajecten of in soort subsidie, wat impliceert dat alle werkzaamheden die [X] nadien heeft verricht met het oog op het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’ onder deze opdracht vielen. Daaraan voegt het hof toe dat het aan het bewijsaanbod van Duin Bouwbedrijf voorbij gaat voor zover dit inhoudt dat de door haar met name genoemde getuigen kunnen verklaren “dat er nooit opdracht is verstrekt”. Dit bewijsaanbod is, in het licht van het feit dat Duin Bouwbedrijf zelf heeft gesteld dat zij ten minste tweemaal wel opdracht aan InnoFund heeft gegeven (zie memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel onder 3.1. en 3.2), onvoldoende gespecificeerd.
3.11.
Het hof heeft vervolgens de stelling van Duin Bouwbedrijf te beoordelen dat als er opdracht door haar is verstrekt aan InnoFund, en niet aan [X] (in privé), [X] (in privé) geen betaling van haar kan vorderen. [X] heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat zij met [A] , op diens verzoek, de afspraak heeft gemaakt dat niet InnoFund, maar [X] in privé, zou declareren bij Duin Bouwbedrijf – en daarmee in geval van succes dus recht op betaling jegens Duin Bouwbedrijf zou kunnen doen gelden – omdat [A] onenigheid had gehad met de (toenmalige) medeaandeelhouder en bestuurder van InnoFund, NBC Eelman accountants – welke onenigheid ertoe had geleid dat Duin Bouwbedrijf van accountant was gewisseld door NBC Eelman accountants te verlaten en BDO als nieuwe accountant aan te stellen –, en [A] wilde voorkomen dat enige betaling uit hoofde van de onderhavige werkzaamheden (mede) aan NBC Eelman accountants ten goede zou (kunnen) komen. Duin Bouwbedrijf heeft deze (in beginsel niet onaannemelijke) stellingen van [X] ook in hoger beroep slechts (bloot) ontkend en niet concreet en gemotiveerd betwist. Zo heeft zij niet gesteld of NBC Eelman accountants destijds al dan niet medeaandeelhouder en bestuurder van InnoFund is geweest en zich evenmin uitgelaten omtrent de vraag of zij destijds onenigheid heeft gehad met deze accountant en is overgestapt naar BDO. Bij die stand van zaken dient dit verweer dan ook als onvoldoende gemotiveerd te worden gepasseerd. Daar komt nog bij dat Duin Bouwbedrijf geen belang heeft bij dit verweer, omdat [X] mede namens InnoFund de toezegging heeft gedaan dat Duin Bouwbedrijf bevrijdend aan haar kan betalen. Het voorgaande betekent dat als komt vast te staan dat InnoFund werkzaamheden heeft verricht die tot honorering leiden, [X] (in privé) recht heeft op betaling daarvan door Duin Bouwbedrijf.
3.12.
De vraag die daarmee aan de orde komt is of krachtens de (nadere) overeenkomst van opdracht, die omstreeks 21 oktober 2013 tot stand is gekomen tussen Duin Bouwbedrijf en InnoFund, werkzaamheden door InnoFund zijn verricht die [X] jegens Duin Bouwbedrijf recht geven op betaling. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [X] heeft gespecificeerd en onderbouwd gesteld dat zij na totstandkoming van voornoemde (nadere) overeenkomst tal van initiatieven heeft ontplooid en in het kader daarvan tal van werkzaamheden heeft verricht, zoals het in kaart brengen van diverse subsidiemogelijkheden, het verrichten van coördinerende werkzaamheden, het voorbereiden, schrijven, beoordelen en afstemmen van veel stukken – waaronder projectprofielen en projectaanvragen – met Duin Bouwbedrijf en de maatschap Nesland, het leggen en onderhouden van contacten, onder andere met (het Energieloket van) de provincie Noord-Holland, en het regelmatig bezoeken van, en voeren van overleg met, vertegenwoordigers van de provincie, het Energieloket, de gemeente Texel en Texel Energie. Die initiatieven en werkzaamheden hebben volgens haar stellingen aanvankelijk betrekking gehad op het WBSO-RDA-traject, nadien op een tweetal andere trajecten – te weten het SDE+-traject alsmede het TMI-traject – en ten slotte ook specifiek op het verkrijgen van de Twin-H subsidie. Dat zij daarbij, zoals zij stelt, degene is geweest die op die laatste mogelijkheid heeft gewezen, daartoe ook overigens het initiatief heeft genomen en ook in dat kader op cruciale momenten steeds de nodige (verdere) initiatieven heeft ontplooid en werkzaamheden heeft verricht, blijkt uit de verklaring van [C] , voormalig burgemeester van Texel (productie 7 bij inleidende dagvaarding), alsmede uit de e-mailberichten die deze verklaring ondersteunen (producties 10 tot en met 14 akte bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 23 augustus 2016). [C] schrijft in haar verklaring, concluderend, het volgende:
“Het initiatief van [X] en haar plan om achter de vrijgevallen TWIN-H subsidies aan te gaan, heeft gedurende een driekwart jaar geleid tot het bewandelen van diverse paden in afgestemde samenstellingen met als eindresultaat het toekennen van de €300.000 subsidie aan het Nesland Energieproject. [X] heeft hierin een duidelijke regierol gehad, [C] en [A] steeds op de hoogte gehouden van de voortgang en van stukken voorzien.”,
en voegt daaraan toe dat het al met al
“een intensief en langdurig traject [is] geweest waar [X] heel veel voor gedaan heeft en dat voor het energieproject van Nesland tot een mooi resultaat heeft geleid.”
Duin Bouwbedrijf heeft de onderbouwde stellingen van [X] , alsmede de verklaring van [C] , in hoger beroep onvoldoende onderbouwd betwist. Dit betekent dat haar verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd en dat derhalve ook aan haar bewijsaanbod voor zover dit (mogelijke) verklaringen betreft “dat InnoFundNL noch [X] enige werkzaamheden en of inspanningen hebben verricht aangaande de TWINH subsidie”, wordt voorbijgegaan.
3.13.
Een en ander leidt tot de conclusie dat [X] door haar werkzaamheden in het kader van het verkrijgen van subsidie(s) voor het duurzame project ‘Nesland’ jegens Duin Bouwbedrijf in beginsel recht heeft gekregen op de (succes)fee van 15% van de netto opbrengst, dus op een bedrag van € 45.000,- (exclusief btw). Dat [X] niet alle werkzaamheden slechts alleen heeft verricht, maar daarvoor, of daarbij, van tijd tot tijd ook derden – naar het hof begrijpt: met name ook [A] en [C] – heeft ingeschakeld, doet aan het voorgaande niet af. Wel is dit, blijkens de e-mail van haar aan [A] van 11 mei 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), voor haar kennelijk aanleiding geweest om Duin Bouwbedrijf voor te stellen om niet op basis van ‘no cure, no pay’, maar op basis van daadwerkelijk gemaakte uren en kosten, af te rekenen. Dit aanbod van [X] om de tussen hen op dit punt bestaande verbintenis teniet te doen gaan en te vervangen door een nieuwe verbintenis die daarvoor in de plaats treedt, is niet door Duin Bouwbedrijf aanvaard, zodat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, van enigerlei afstand van recht als bedoeld in artikel 6:160 BW geen sprake is geweest, het recht van [X] op de (succes)fee van 15% van de netto opbrengst dus niet is tenietgegaan en zij die vordering thans geldend kan maken. Aan dat recht van [X] kan overigens de omstandigheid dat het subsidiebedrag van € 300.000,= uiteindelijk is uitgekeerd aan Nessergy, evenmin afdoen.
3.14.
Het voorgaande betekent dat
de grieven in incidenteel appel
ongegrond zijn (althans, wat grief 2 betreft, dat deze niet tot een ander oordeel kan leiden), dat
grief 1 in principaal appel
faalt, dat
grief 2 en grief 4 in principaal appel
slagen en dat
grief 3 en grief 5 in principaal appel
geen bespreking meer behoeven.
3.15.
Het bewijsaanbod van Duin Bouwbedrijf wordt, voor zover dat in het voorgaande al niet aan de orde is geweest (zie rechtsoverwegingen 3.10 en 3.12), gepasseerd, omdat het voor het overige onvoldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft.
3.16.
[X] heeft ten slotte nog buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 870,29 (inclusief btw) gevorderd, waartegen Duin Bouwbedrijf gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het hof overweegt hieromtrent dat voor toekenning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Aan de eisen die aan een dergelijke specificatie moeten worden gesteld is door [X] , die daartoe slechts een (ongespecificeerde) declaratie van haar advocaat [NAAM]9 december 2015 in het geding heeft gebracht, niet voldaan. Dit betekent dat de vordering van [X] op dit punt dient te worden afgewezen.
3.17.
De slotsom luidt dat het principale appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [X] en Duin Bouwbedrijf zal worden vernietigd en de primaire vordering van [X] zal worden toegewezen, terwijl de subsidiaire vordering alsmede de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Duin Bouwbedrijf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het principale appel. Een en ander betekent dat ook
grief 6 in principaal appel
terecht is voorgesteld. Hoewel het incidentele appel onnodig is ingesteld, omdat Duin Bouwbedrijf harerzijds geen verandering van het in het vonnis waarvan beroep vervatte dictum wenst, maar slechts de gronden waarop dit dictum rust verbeterd wil zien, zal het hof, volgens vaste rechtspraak, in dat appel geen kostenveroordeling uitspreken.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit is gewezen tussen [X] en Duin Bouwbedrijf, en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Duin Bouwbedrijf tot betaling aan [X] van een bedrag van € 45.000,= (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 oktober 2015 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Duin Bouwbedrijf in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 962,75 voor verschotten en op € 1.788,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Duin Bouwbedrijf in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 813,31 voor verschotten en op € 1.959,= voor salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.