ECLI:NL:GHSHE:2018:3967
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.182.552/01
arrest van 25 september 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. S.H.R. Caelers te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/283794/HA ZA 14-684 gewezen vonnis van 12 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 september 2016;
het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen van 13 oktober 2016.
In overleg met partijen is de zaak na afloop van de comparitie aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om te onderzoeken of zij het geschil via mediation kunnen oplossen. Nadat partijen het hof te kennen hadden gegeven dat zij geen mediation wensen, heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
in principaal en in incidenteel hoger beroep
6.1.
Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook het hof gaat uit van deze feiten, die niet zijn betwist. Voorts staan nog enkele andere feiten als onbetwist tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. a) [geïntimeerde] (hierna te noemen: [geïntimeerde] ) is een dochter van mevrouw [moeder van geintimeerde] (overleden op 16 maart 1971) en de heer [vader van geintimeerde] (overleden op 29 januari 1992). Mevrouw [moeder van geintimeerde] en de heer [vader van geintimeerde] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: de ouders. Uit het huwelijk van de ouders zijn, naast [geïntimeerde] , geboren: [broer van geintimeerde 1] (hierna te noemen: [broer van geintimeerde 1] ), [broer van geintimeerde 2] (in navolging van het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg hierna te noemen: [broer van geintimeerde 2] ), [broer van geintimeerde 3] , [broer van geintimeerde 4] en [broer van geintimeerde 5] . Zoon van laatstgenoemde [broer van geintimeerde 5] is de heer [appellant] (appellant, hierna te noemen: [appellant] ).
b) Vanaf 1962 bewoonden de ouders de woning aan het adres [adres] (aanvankelijk genummerd: [aanvankelijk genummerd adres] ) te [plaats] . De ouders waren de eigenaren van de woning en het bijbehorende erf. Op dat moment was het perceel [adres] kadastraal aangeduid als: gemeente Oploo, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 1] (hierna:  perceel [sectienummer 1] ).
c) Op 16 januari 1967 hebben de ouders aan [geïntimeerde] op grond van een koopovereenkomst de woning en een deel van het kadastrale perceel [sectienummer 1] (onder opschortende voorwaarde) in eigendom overgedragen. Van de levering was uitgezonderd een gedeelte van het perceel [sectienummer 1] ter grootte van ongeveer 9 aren. In de akte van levering d.d. 16 januari 1967 is het te leveren perceel als volgt omschreven (productie 2 inleidende dagvaarding):
“huis, erf, kippenhok, bergplaats en grond gelegen te [plaats] aan de [aanvankelijk genummerd adres] (…) met uitzondering van een perceel erf ter grootte van circa negen aren ter plaatse afgepaald naar de kant der Kerk van [plaats] , (…)”
d)  De levering heeft plaatsgevonden onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerde] langer leeft dan de beide ouders. Het aan [geïntimeerde] geleverde perceel met woning zal hierna worden aangeduid als: het woonperceel.
e) Op 15 oktober 1970 hebben de ouders op grond van een koopovereenkomst aan [broer van geintimeerde 1] het resterende deel van het perceel [sectienummer 1] geleverd. In de akte van levering d.d. 15 oktober 1970 is het te leveren perceel als volgt omschreven (productie 2 conclusie van antwoord):
“een perceel bouw- en weiland, gelegen te [plaats] , uitmakende een kennelijk ter plaatse afgepaald en aangeduid gedeelte (…) van het perceel kadastraal bekend als gemeente Oploo Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] (…)”
Het aan [broer van geintimeerde 1] geleverde perceel zal hierna worden aangeduid als: de weide.
f) Op 16 maart 1971 is mevrouw [moeder van geintimeerde] (de moeder) overleden.
g)  Het kadaster heeft in 1971 de aan [geïntimeerde] en aan [broer van geintimeerde 1] geleverde percelen ingemeten. Bij deze inmeting was aanwezig [vader van geintimeerde] (de vader). Hij heeft toen aan het kadaster de grenzen aangewezen. [broer van geintimeerde 1] en [geïntimeerde] waren niet aanwezig. Vervolgens heeft het kadaster het aan [geïntimeerde] geleverde perceel vernummerd tot het perceel gemeente Oploo, sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 2] (hierna: [sectienummer 2] ) en het aan [broer van geintimeerde 1] geleverde perceel tot het perceel, kadastraal bekend als gemeente Oploo, sectie A nummer [sectienummer 3] (hierna: [sectienummer 3] ).
h) Op 16 januari 1989 heeft er een vernummering van de percelen plaatsgevonden. Het perceel [sectienummer 2] (het woonperceel) werd perceel [vernummerd sectienummer 1] . Het perceel [sectienummer 3] (de weide) werd perceel [vernummerd sectienummer 2] .
i. i) Op 29 januari 1992 is de heer [vader van geintimeerde] (de vader) overleden.
j) Op 7 maart 2006 heeft [broer van geintimeerde 1] de weide op grond van een tussen hen gesloten koopovereenkomst geleverd aan [appellant] .  In de koopovereenkomst d.d. 28 januari 2006 (productie 14 bij memorie van grieven) is het volgende bepaald omtrent het door [broer van geintimeerde 1] te leveren perceel:
“1) Koper koopt van verkoper een perceel grond te [plaats] nabij [adres] groot ca. 1.000m2 zoals afgezet.”
k) In de notariële akte van levering d.d. 7 maart 2006 (productie 5 bij de conclusie van antwoord) is het door [broer van geintimeerde 1] geleverde perceel als volgt omschreven:
“een perceel cultuurgrond aan de [straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Oploo sectie [sectieletter 2] nummer [vernummerd sectienummer 2] , groot negen are en vijfendertig centiare; (…)”
l) Op het moment van de levering van de weide aan [appellant] was dit perceel van het woonperceel afgesloten. Die erfafsluiting, die ook nu nog steeds de afsluiting van beide percelen is, bestaat vanaf de [straat 1] naar achteren uit respectievelijk (1) een groen metalen hekwerk met gaas dat vanaf de straat loopt tot aan de op het woonperceel gebouwde schuur, uit (2) de rechtergevel van de schuur en uit (3) een hekwerk van houten en betonnen palen met ijzerdraad in het verlengde van de rechterzijgevel van de schuur tot aan de achtergrens van de percelen. De erfafsluiting is direct achter de achtergevel van de schuur over een kleine afstand onderbroken, zodat vanaf het woonperceel naar de weide en vice versa kan worden gegaan. Het geheel zal hierna ‘de erfafsluiting’ worden genoemd.
m) Op 30 juni 2010 is [broer van geintimeerde 1] overleden. [geïntimeerde] woont thans niet meer in de woning aan de [adres] . Ten tijde van de descente door de raadsheer-commissaris van dit hof stond de woning leeg.
n) Op 18 september 2013 heeft er een kadastrale reconstructie van de erfgrens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 1] en [vernummerd sectienummer 2] plaatsgevonden. Die kadastrale grens is toen aangegeven door houten palen met draad (zie de foto’s die als productie 8 bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd). Deze door het kadaster vastgestelde grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] valt niet samen met de afgrenzing. Vanaf de straat gezien loopt de kadastrale grens (grotendeels) aan de rechterzijde van de afgrenzing (en dus over de weide van [appellant] ). De strook grond tussen de afgrenzing en de kadastrale grens zal hierna worden aangeduid als: ‘de strook’.
o)  Op 6 maart 2014 is een notariële akte van proces-verbaal vervullen opschortende voorwaarde opgemaakt (productie 7 bij conclusie van antwoord), waaruit blijkt dat [geïntimeerde] , nu haar ouders zijn overleden, onvoorwaardelijke eigenaresse van perceel [vernummerd sectienummer 1] , groot 12,40 aren, is geworden.
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd om bij vonnis:
- voor recht te verklaren dat de kadastrale grens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente Oploo sectie [sectieletter 2] nummer [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] de juridische eigendomsgrens is;
- [appellant] te veroordelen het gebruik van het gedeelte van het perceel grond Oploo [vernummerd sectienummer 1] (zoals beschreven in alinea 10 van de inleidende dagvaarding, hiervoor aangeduid als de strook) te staken en gestaakt te houden een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De grenzen van het woonperceel dat aan haar is geleverd op grond van de notariële akte van 17 januari 1967 vallen samen met de grenzen van het door het kadaster ingemeten perceel [vernummerd sectienummer 1] . De afgrenzing staat gedeeltelijk op het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 1] , waardoor [appellant] een gedeelte van het woonperceel in gebruik heeft.
6.2.3.
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie (voorwaardelijk) gevorderd:
- primair om voor recht te verklaren dat de strook door verjaring zijn eigendom is geworden alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om medewerking te verlenen aan het opmaken en inschrijven van een akte van verjaring en
- subsidiair om voor recht te verklaren dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van perceel [vernummerd sectienummer 1] en ten laste van perceel [vernummerd sectienummer 2] om die strook te gebruiken als weiland.
6.2.4.
Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Indien in conventie wordt geoordeeld dat de juridische grens tussen de beide percelen oorspronkelijk gelijk zou hebben gelopen met de kadastrale grens, dan is de strook inmiddels door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring eigendom geworden van [appellant] . Indien hij niet de eigendom heeft verworven, dan is in ieder geval een erfdienstbaarheid ten gunste van  het perceel van [appellant] ontstaan tot het gebruik van de strook.
6.3.1.
In het  - in incidenteel appel -  bestreden tussenvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] opgedragen om te bewijzen dat zij het perceel [vernummerd sectienummer 1] geleverd heeft gekregen met de door haar vader in 1971 aan het kadaster aangewezen grenzen, die overeenkomen met de op 18 september 2013 ingemeten kadastrale grens. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat die beide grenzen met elkaar overeenkomen, zodat zij het bewijs van die stellingen draagt. Alle overige beslissingen in conventie en in reconventie zijn in het vonnis aangehouden.
6.3.2.
In het  - in principaal en incidenteel appel -  bestreden vonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en heeft zij het in conventie gevorderde - behoudens de gevorderde dwangsom - toegewezen. De door [appellant] in reconventie ingestelde vorderingen zijn in dit vonnis afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat [broer van geintimeerde 1] geen bezitter was geweest van de strook en dat de door [appellant] aangevangen periode van bezit te kort is geweest om door verjaring de eigendom dan wel de erfdienstbaarheid van de strook te verkrijgen.
De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd.
6.4.1.
[appellant] heeft in principaal appel, dat is gericht tegen het eindvonnis van 12 augustus 2015, zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van appellanten (het hof begrijpt: van [appellant] ) en om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar is voldaan aan [appellant] terug te betalen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 18 maart 2015 en twee grieven tegen het eindvonnis van 12 augustus 2015. [geïntimeerde] vordert in principaal appel [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans om diens vorderingen af te wijzen. In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] om de vonnissen van 18 maart 2015 en van 12 augustus 2015 te vernietigen en om onder verbetering dan wel aanvulling van gronden de beslissing in het vonnis van 12 augustus 2015 te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
6.5.1.
Met grief I in principaal appel betoogt [appellant] dat het beroepen vonnis van 12 augustus 2015 dient te worden vernietigd en dat de zaak vervolgens moet worden terugverwezen naar de rechtbank, omdat het eindvonnis niet is gewezen door de rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Deze grief faalt, waartoe het hof het volgende overweegt.
6.5.2.
In zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) waarop in de toelichting op grief I een beroep wordt gedaan, heeft de Hoge Raad overwogen dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort te worden genomen door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de descente tevens comparitie van partijen plaatsgevonden op 24 februari 2015, waarna de rechter ten overstaan van wie deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 maart 2015 een tussenvonnis heeft gewezen met een bewijsopdracht. De door de Hoge Raad geformuleerde regel (mede bezien tegen de door de Hoge Raad weergegeven doelstelling van die regel) brengt niet mee dat vervolgens ook het eindvonnis had moeten worden gewezen door de rechter ten overstaan van wie deze descente c.q. comparitie had plaatsgevonden. Voor zover met de grief beoogd is te betogen dat de rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, na het wijzen van het tussenvonnis ook de getuigen heeft gehoord en dat om die reden ook  door de betreffende rechter het eindvonnis had moeten worden gewezen, stuit de grief af op het bepaalde in artikel 155 lid 2 Rv. Hoewel uit artikel 155 lid 1 Rv. volgt dat een eindvonnis zoveel mogelijk zal worden gewezen door de rechter ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht, staat het tweede lid van dit artikel toe dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken. Conform het bepaalde in artikel 155 lid 2 Rv. heeft de rechter die in onderhavige zaak in eerste aanleg het eindvonnis heeft gewezen de afwijking van de hoofdregel en de reden ervan in het eindvonnis (in rov. 2.8.) vermeld. Artikel 155 lid 2 Rv. bepaalt dat van die afwijking geen hogere voorziening openstaat.
6.5.3.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat schending van de regel dat een vonnis moet worden (mee) gewezen door de rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, in beginsel niet meebrengt dat de zaak door de appelrechter moet worden terugverwezen, zoals [appellant] lijkt te vorderen. De devolutieve werking van het appel brengt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat in het geval de hier behandelde grief zou zijn geslaagd, het hof de zaak zelf had moeten afdoen. Slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardt de Hoge Raad in zijn rechtspraak een uitzondering op het terugverwijzingsverbod. Een dergelijke uitzondering doet zich hier niet voor. Dat de Hoge Raad in de zaak van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) de zaak wel ter verdere behandeling heeft terugverwezen naar de rechtbank, zoals in de toelichting op de grief nog is betoogd, doet aan dit oordeel niet af. Die door de Hoge Raad beoordeelde zaak betrof een onteigeningsgeschil, waarin door de rechtbank als hoogste feitelijke instantie vonnis was gewezen.
6.6.
De grieven II tot en met V in het principaal appel betreffen alle oordelen van de rechtbank in haar eindvonnis met betrekking tot de door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vorderingen. Grief VI in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de door [appellant] in reconventie ingestelde vordering dat [broer van geintimeerde 1] geen bezitter is geworden van de strook. [appellant] heeft geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Naar het oordeel van het hof volgt uit het in de appeldagvaarding geformuleerde petitum, mede gelezen tegen de achtergrond van de door [appellant] geformuleerde grieven, dat [appellant] in hoger beroep alsnog toewijzing wenst van de door hem in eerste aanleg voorwaardelijk in reconventie ingestelde vorderingen, indien aan de voorwaarde voor het instellen van die vorderingen is voldaan. Het verweer van [geïntimeerde] dat de door [appellant] in appel ingestelde vorderingen totaal onduidelijk zijn en om die reden niet kunnen worden toegewezen (mva, 78) wordt door het hof verworpen.
6.7.1.
Hoewel de reconventionele vorderingen in eerste aanleg waren ingesteld onder de voorwaarde dat de conventionele vordering toewijsbaar wordt geacht, zal het hof in verband met een duidelijke afbakening van het geschil eerst de reconventionele vorderingen en de in verband daarmee geformuleerde grief VI in principaal appel bespreken, alvorens over te gaan tot een beoordeling van de principale en incidentele grieven die de beoordeling door de rechtbank van de conventionele vorderingen betreffen.
6.7.2.
De reconventionele vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de stelling dat de erfafsluiting tussen het woonperceel en de weide tevens de juridische grens is zoals die in de aktes van levering van 16 januari 1967 en 15 oktober 1970 is vastgesteld en dat de huidige afsluiting al sinds 1967 de fysieke scheiding vormt tussen de beide percelen (mvg, 11). Het kadaster heeft de grens in 1971 verkeerd ingemeten en om die reden is de (op die inmeting gebaseerde) kadastrale grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] niet de juridische grens. Volgens [appellant] was [broer van geintimeerde 1] dus als eigenaar van de weide tevens (altijd al) de eigenaar van de strook. Indien [broer van geintimeerde 1] destijds niet door levering eigenaar zou zijn geworden van de weide inclusief de strook, dan neemt dat niet weg, aldus [appellant] , dat [broer van geintimeerde 1] de strook altijd feitelijk heeft gebruikt en dat hij zich daarbij als eigenaar van de strook beschouwde en zich als zodanig gedroeg. Dat betekent dat [broer van geintimeerde 1] vanaf het moment dat de weide aan hem werd geleverd, (in ieder geval) bezitter was van de strook en dat hij al vóór 2006 door verjaring eigenaar was geworden van de strook.
6.7.3.
Hetgeen aldus door [appellant] aan zijn reconventionele vorderingen ten grondslag is gelegd, kan echter niet leiden tot toewijzing van die vorderingen. Daartoe geldt het volgende.
Ook indien er met [appellant] vanuit wordt gegaan (i) dat de huidige afgrenzing sinds 1967 de scheiding vormt tussen de beide percelen en (ii) dat [broer van geintimeerde 1] vanaf de levering van de weide aan hem in 1970 de eigenaar was van de gehele weide (inclusief de strook) althans (iii) dat hij vanaf 1970 bezitter was en (iv) vóór 2006 door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring de eigendom van de gehele weide heeft verkregen, dan nog heeft te gelden dat op grond van de notariële akte van levering d.d. 7 maart 2006 aan [appellant] is geleverd “
een perceel cultuurgrond aan de [straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Oploo sectie [sectieletter 2] nummer [vernummerd sectienummer 2] , groot negen are en vijfendertig centiare”,
ofwel het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 2] . Dat betekent dat op grond van de op deze akte gebaseerde levering aan [appellant] slechts de eigendom is overgedragen van het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 2] en dat hij door die levering dus geen eigenaar is geworden van de strook, die immers geen deel uitmaakt van het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 2] . Dat [broer van geintimeerde 1] wel eigenaar was van de strook en dat [broer van geintimeerde 1] op grond van de koopovereenkomst van 28 januari 2006 wellicht verplicht was om de gehele weide (inclusief de strook) aan [appellant] te leveren, doet daar niet aan af.
6.7.4.
Er vanuit gaande dat aan [appellant] , gelijktijdig met de eigendomsverschaffing van perceel [vernummerd sectienummer 2] ook het bezit van de strook is verschaft en [appellant] daardoor op of omstreeks 7 maart 2006 bezitter (te goeder trouw) van de strook is geworden, had [appellant] op zijn vroegst in maart 2016 door verjaring de eigendom van de strook kunnen verkrijgen. Die verjaringstermijn is door het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 5 september 2014 tijdig gestuit. Het voorgaande brengt mee dat, indien in dit hoger beroep zal worden geoordeeld dat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden toegewezen (waarmee de voorwaarde voor de reconventionele vorderingen van [appellant] is vervuld), de primaire vordering in reconventie (de verklaring voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de strook) zal moeten worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering (de verklaring voor recht dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan) zal moeten worden afgewezen. Niet is voldaan aan het vereiste dat het (door [appellant] gestelde) bezit van een erfdienstbaarheid ondubbelzinnig moet zijn, aangezien [appellant] primair heeft gesteld dat de door hemzelf uitgeoefende feitelijke macht over de strook moet worden gekwalificeerd als het bezit van een eigendomsrecht. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat het gebruik dat [appellant] van de strook maakt kan worden aangemerkt als een (uiting van) bezit van een erfdienstbaarheid, dan heeft ook voor dat bezit te gelden dat de verjaringstermijn voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door het uitbrengen van de dagvaarding tijdig is gestuit. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen verder belang heeft bij de behandeling van grief VI in principaal appel.
6.8.
De grieven II tot en met V in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel richten zich alle tegen oordelen en beslissingen van de rechtbank omtrent de in conventie door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen.
Grief II in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.2. van het eindvonnis) dat [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht is geslaagd.
Grief III in principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.2.3. van het eindvonnis) dat de veldwerktekening van 13 april 1971 is opgesteld naar aanleiding van de levering van de weide aan [broer van geintimeerde 1] .
Grieven IV en V in principaal richten zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.2.4. van het eindvonnis) dat een objectieve uitleg van de akte uit 2006 duidelijk maakt dat het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 2] is geleverd en dat in verbinding met de levering in 1970 (aan [broer van geintimeerde 1] ) de omschrijving in de akte uit 1967 niet anders kan worden gelezen dan als doelende op de grensafbakening zoals thans in het kadaster is geregistreerd.
Grief 1 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel in r.o. 4.6. van het tussenvonnis van 18 maart 2015 alsmede tegen de op die rechtsoverweging gebaseerde beslissing in het dictum van dat tussenvonnis dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat zij haar perceel geleverd heeft gekregen met de door haar vader aan het kadaster aangewezen grenzen, die overeenkomen met de op 18 september 2013 ingemeten kadastrale grens. Grief 2 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel in het eindvonnis (r.o. 2.1) dat de rechtbank blijft bij de door haar aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht.
6.9.1.
Bij de beoordeling van de grieven omtrent de in conventie door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen, stelt het hof nog het volgende voorop.
6.9.2.1.	[appellant] heeft geen beroep gedaan op verjaring van de in conventie door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen. Weliswaar heeft [appellant] in eerste aanleg gesteld dat de vorderingen van [geïntimeerde] door verloop van 20 jaren zijn verjaard, maar hij heeft deze stelling slechts ten grondslag gelegd aan de door hem in reconventie ingestelde vorderingen om voor recht te verklaren dat hij door verjaring eigenaar van de strook is geworden dan wel een erfdienstbaarheid heeft verkregen. Hij heeft de verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] niet ten grondslag gelegd aan zijn verweer in conventie tegen de vorderingen van [geïntimeerde] . Blijkens het debat in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de stelling dat haar vorderingen zijn verjaard, ook niet begrepen als een verweer tegen de in conventie door haar ingestelde vorderingen. Ook de rechtbank heeft deze stelling niet als zodanig begrepen. Indien [appellant] heeft beoogd om de stelling dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard, niet alleen ten grondslag te leggen aan zijn vordering in reconventie maar ook had bedoeld als verweer tegen de vorderingen in conventie, dan had van hem mogen worden verwacht dat hij dit in de procedure in hoger beroep alsnog expliciet had gesteld. Dat heeft hij niet gedaan. Het hof zal er bij de beoordeling dan ook vanuit gaan dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie niet zijn verjaard. (Overigens volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat naar haar mening haar vorderingen niet zijn verjaard, omdat volgens [geïntimeerde] het huidige hekwerk (althans het hekwerk aan de voorzijde van het perceel) pas in 2001 is geplaatst op zijn huidige locatie naast de kadastrale grens en het hekwerk tot die periode altijd op de kadastrale grens heeft gestaan.)
6.9.2.2. [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen in conventie ten grondslag gelegd dat zij eigenaar is van het woonperceel inclusief de strook, omdat op grond van de akte van levering van 16 januari 1967 het perceel inclusief de strook aan haar in eigendom is geleverd. Indien er veronderstellenderwijs met [appellant] vanuit wordt gegaan dat de strook eigendom was van [broer van geintimeerde 1] op het moment dat de weide aan [appellant] werd geleverd, zodat de eigendom van de strook bij [broer van geintimeerde 1] is gebleven tot  het moment dat op grond van de akte van levering van 7 maart 2006 het kadastrale perceel [vernummerd sectienummer 2] aan [appellant] werd geleverd (zie hiervoor rov. 3.7.3), dan is niet uitgesloten dat [geïntimeerde] als erfgenaam van [broer van geintimeerde 1] laatstgenoemde is opgevolgd in de eigendom van de strook. [geïntimeerde] heeft immers onbetwist gesteld dat zij enig erfgenaam van [broer van geintimeerde 1] is (conclusie van antwoord in reconventie, 10). Haar vorderingen in conventie zijn echter niet op deze feiten gegrond, zodat het hof die ook niet (mede) aan de beoordeling van het geschil ten grondslag kan leggen.
6.10.1.
Met inachtneming van het voorgaande oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft het woonperceel (aanvankelijk onder opschortende voorwaarde) in eigendom verkregen door levering door haar ouders op grond van de notariële akte d.d. 16 januari 1967 (ingeschreven op 17 januari 1967). Het woonperceel maakte op het moment van levering onderdeel uit van het grotere perceel bekend als: gemeente Oploo, sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] . Het deel van laatstgenoemd perceel dat niet aan [geïntimeerde] is geleverd, is in de notariële akte d.d. 16 januari 1967 omschreven als “
een perceel erf ter grootte van circa negen aren ter plaatse afgepaald naar de kant van de Kerk van [plaats] , (…)”
. Dit laatstgenoemde perceel is de weide die bij notariële akte d.d. 15 oktober 1970 is geleverd aan [broer van geintimeerde 1] . In laatstgenoemde akte is bepaald dat aan [broer van geintimeerde 1] wordt geleverd
“een perceel bouw- en weiland, gelegen te [plaats] , uitmakende een kennelijk ter plaatse afgepaald en aangeduid gedeelte (…) van het perceel kadastraal bekend als gemeente Oploo Sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] (…)”
6.10.2.
Volgens [geïntimeerde] loopt de in de akte van leveringen omschreven en afgepaalde grens tussen het woonperceel en de weide op de plaats waar volgens het kadaster  - op grond van een in 1971 verrichte inmeting na de leveringen van het woonperceel en de weide aan haar respectievelijk aan [broer van geintimeerde 1] -  de erfgrens ligt tussen de kadastrale percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] .  [appellant] heeft die stelling gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat ten tijde van de levering van het woonperceel aan [geïntimeerde] dit woonperceel en de weide waren afgepaald op de plaats waar zich thans nog steeds de afgrenzing tussen de beide percelen bevindt. Dat het kadaster op grond van de inmeting de kadastrale grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] niet situeert op de plaats van de afgrenzing doet daaraan niet af, aldus [appellant] .
6.10.3.
Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat de afpaling waarnaar wordt verwezen in zowel de akte uit 1967 als de akte uit 1970, dezelfde afpaling betreft en dat aldus bij de levering van de weide aan [broer van geintimeerde 1] beoogd werd om hem dat deel van het perceel [sectienummer 1] te leveren dat in 1967 niet (voorwaardelijk) aan [geïntimeerde] was geleverd. Bepalend voor de loop van de perceelsgrens van het woonperceel dat [geïntimeerde] op grond van de levering d.d. 16 januari 1967 in eigendom heeft verkregen, is de beschrijving zoals die door inschrijving van de notariële akte blijkt uit het openbaar register. Waar het woonperceel grenst aan de weide, loopt de grens blijkens de inhoud van de notariële akte daar waar deze ten tijde van de levering ter plaatse was afgepaald. Het vorenstaande brengt mee dat de perceelsgrens tussen het woonperceel en de weide samenvalt met de door het kadaster ingemeten kadastrale erfgrens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] (zoals door [geïntimeerde] is gesteld), indien de in de notariële akte genoemde afpaling zich ten tijde van de levering op de nadien ingemeten kadastrale erfgrens bevond. De perceelsgrens valt daarentegen samen met de huidige afgrenzing tussen de percelen indien de in de notariële aktes genoemde afpaling zich destijds bevond op de plaats van de huidige afgrenzing (zoals door [appellant] gesteld).
Volgens de hoofdregel van het bewijsrecht ligt op [geïntimeerde] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde loop van de erfgrens, de bewijslast van die aldus weergegeven stelling, zoals door de rechtbank juist is geoordeeld. Dat betekent dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen.
6.10.4.
[geïntimeerde] heeft om haar stelling te bewijzen de getuige [getuige] (hierna: getuige [getuige] ), medewerkster van het kadaster, laten horen alsmede haar broer [broer van geintimeerde 2] (hierna: getuige [broer van geintimeerde 2] ).
Getuige [getuige] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik ben niet betrokken geweest bij de aanwijzing van de grenzen door de heer [vader van geintimeerde] in 1971. (…)
In 1970 is het andere gedeeltelijk perceel overgegaan, namelijk aan de heer [broer van geintimeerde 1] . Naar aanleiding daarvan zijn we wel gaan meten. Het resultaat van die meting staat in de veldwerktekening Oploo, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 4] . (Aan de getuige wordt productie 15 voorgehouden). Dit is het stuk wat ik bedoel. Vooraf aan elke inmeting worden de belanghebbenden uitgenodigd om aanwijs te geven. Die aanwijs moet eensluidend zijn en overeenkomen met de inhoud van de leveringsakte. Als dat het geval is gaan we over tot perceelsvorming. Het resultaat van de inmeting zelf staat op de veldwerktekeningen. Op de zojuist genoemde veldwerktekening staan de aanwezigen. Dat waren [aanwezige op de veldwerktekening 1] , [aanwezige op de veldwerktekening 2] en [aanwezige op de veldtekening] (…)
Er heeft vervolgens in 1989 een sectie en nummerwijziging plaatsgevonden. [sectienummer 2] werd [vernummerd sectienummer 1] en [sectienummer 3] werd [vernummerd sectienummer 2] . (…)
Mijn conclusie is dat de grenzen van de reconstructie op 18 september 2013 dezelfde is als de grens op de veldwerktekening Oploo [sectienummer 4] uit 1972 waarbij [vader van geintimeerde] de grens heeft aangewezen”.
De getuige [broer van geintimeerde 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik was niet bij de verdeling in 1971. Tussen het deel dat voor mijn zus was en het deel dat voor [broer van geintimeerde 1] was. Ik heb toen niet gezien dat mijn vader of [broer van geintimeerde 1] een deel hebben afgerasterd van het totale perceel.”
6.10.5.
Voorts is voorafgaand aan de getuigenverhoren door [geïntimeerde] als productie in het geding gebracht de veldwerktekening die tijdens het getuigenverhoor aan getuige [getuige] is getoond (productie 15 in eerste aanleg). Op die veldwerktekening is onder de namen van [aanwezige op de veldwerktekening 1] en [aanwezige op de veldwerktekening 2] die van [vader van geintimeerde] (de vader van [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde 1] ) vermeld. Ook partijen gaan er blijkens de processtukken vanuit dat vader bij de aanwijs aanwezig is geweest. [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde 1] zelf waren als belanghebbenden bij de in te meten percelen niet aanwezig.
6.10.6.
De getuige [getuige] legt in haar verklaring gemotiveerd uit dat de erfgrens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] zoals die is vastgesteld tijdens de grensreconstructie op 18 september 2013, dezelfde is als de grens op de veldwerktekening tussen de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 2] . Tussen partijen is dit ook niet (langer) in geschil. De vraag die dan resteert is of die vastgestelde grens ook de juridische grens is die in de aktes van levering van 16 januari 1967 en van 15 oktober 1970 is beschreven.
6.10.7.
De aanwijs in 1971 heeft plaatsgevonden nadat door de ouders het woonperceel (onder opschortende voorwaarde) aan [geïntimeerde] was geleverd en de weide (onvoorwaardelijk) aan [broer van geintimeerde 1] . Of de inmeting en de opstelling van de veldwerktekening al dan niet naar aanleiding van de levering van de weide aan [broer van geintimeerde 1] in het jaar daarvoor heeft plaatsgevonden (hetgeen met grief III in principaal appel aan de orde wordt gesteld), is niet relevant. Waar het om gaat is dat er na de levering van de weide aan [broer van geintimeerde 1] in oktober 1970 twee verschillende eigenaren waren van het woonperceel en van de weide. Het kadaster heeft in 1971 de gevolgen van die levering(en) kennelijk kadastraal willen vastleggen en heeft daartoe de percelen ingemeten. Grief III in principaal appel faalt om die reden.
Bij de aanwijs was vader aanwezig, die op dat moment nog steeds de (mede-)eigenaar was van het (onder opschortende voorwaarde aan [geïntimeerde] geleverde) woonperceel. Vader was derhalve belanghebbende bij de aanwijzing. Vader was ook als verkoper partij bij de notariële aktes van levering d.d. 16 januari 1967 en van 15 oktober 1970, waarin de juridische grens van het aan [geïntimeerde] te leveren woonperceel respectievelijk van de aan [broer van geintimeerde 1] te leveren weide waren omschreven door een verwijzing naar de afpaling die als grens van de percelen aanwezig was. Nu daaromtrent niets anders is gesteld, moet er dan ook van worden uitgegaan dat vader op de hoogte was van de exacte locatie van de in de notariële aktes bedoelde afpaling en daarmee dus ook van de loop van de in de aktes omschreven grens.
Als getuige heeft [getuige] verklaard dat bij een aanwijs de door de belanghebbende(n) aangewezen grens moet “
overeenkomen met de inhoud van de leveringsakte. Als dat het geval is gaan we over tot perceelsvorming.”
Nu deze door de getuige gestelde werkwijze van het Kadaster niet gemotiveerd is betwist, neemt het hof als vaststaand aan dat het Kadaster bij de vastlegging van de perceelsgrens tussen het woonperceel en de weide mede naar de inhoud van de akte heeft gekeken. Op grond van zowel de inhoud van de akte als de aanwijs door vader, heeft het Kadaster vervolgens vastgesteld dat de in de akte omschreven grens tussen het woonperceel en de weide is gesitueerd op de plaats die zij als kadastrale grens heeft ingemeten. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan niet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat [broer van geintimeerde 1] als eigenaar van de weide niet bij de aanwijs aanwezig was, meebrengt dat de vastlegging van de erfgrens niet rechtsgeldig dan wel niet op juiste wijze zou zijn geschied.
6.10.8
Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] voorshands heeft bewezen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde perceelsgrens tussen het woonperceel en de weide samenvalt met de door het kadaster ingemeten kadastrale erfgrens tussen thans de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] . Nu [appellant] echter uitdrukkelijk heeft gesteld dat de afpaling waarnaar in de notariële aktes van levering wordt verwezen ter vaststelling van de perceelsgrens, zich bevond op de plaats waar thans de afgrenzing staat tussen het woonperceel en de weide en aldus gemotiveerd heeft gesteld dat de kadastrale grens niet de perceelsgrens is, zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de juridische grens samenvalt met de kadastrale grens. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] dit tegenbewijs wil leveren door het horen van getuigen en zal daartoe een getuigenverhoor gelasten.
6.11.
Het hof houdt alle overige beslissingen aan.
7
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] ( [appellant] ) toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde perceelsgrens tussen het woonperceel en de weide samenvalt met de door het kadaster ingemeten kadastrale erfgrens tussen thans de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] ;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.
griffier					rolraadsheer