ECLI:NL:GHARL:2019:5318
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.260.327
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 350810)
arrest van 24 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.J. Noordam,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Funding Circle Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna: Funding Circle,
advocaat: V.H. Jurgens,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Martinic Verhuur B.V.
,
gevestigd te Spijkenisse,
geïntimeerde,
hierna: Martinic Verhuur,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [bedrijf 1] .
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
[appellant] heeft bij de rechtbank, ter afwering van een tegen hem gericht faillissementsverzoek van Funding Circle, een verzoekschrift dwangakkoord ingediend om Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] te bevelen in te stemmen met een  aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a Fw. Subsidiair is een verzoekschrift tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ingediend.
1.2
Bij vonnis van 23 mei 2019 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen het verzoek om Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] te bevelen in te stemmen met de schuldregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
1.3
[appellant] heeft zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling bij de rechtbank ingetrokken.
2
2.	Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 29 mei 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 mei 2019. [appellant] heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] te bevelen in te stemmen met zijn aanbod voor een schuldregeling en hen te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 13 juni 2019 van mr. [NAAM]14 juni 2019 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juni 2019, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens Funding Circle zijn [medewerker Funding Circle] en [medewerker 2 Funding Circle] ter zitting aanwezig geweest, bijgestaan door mr. [NAAM]. Ter zitting hebben mrs. Noordam en Jurgens spreekaantekeningen overgelegd.
2.4
Hoewel behoorlijk opgeroepen, is namens Martinic Verhuur en [bedrijf 1] ter zitting niemand verschenen. Ook hebben Martinic Verhuur en [bedrijf 1] geen schriftelijk verweer gevoerd.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] is geboren op 22 oktober 1976. Sinds 2011 exploiteert hij de eenmanszaak [bedrijf 2] . De totale schuldenlast van [appellant] bedraagt € 316.954,52 en omvat 52 schuldeisers. Tot de schuldenlast behoort onder meer een schuld van € 26.412,99 aan Funding Circle. Funding Circle exploiteert een online platform waarin zij namens investeerders zakelijke kredieten aanbiedt aan bedrijven. In juni 2018 heeft [appellant] met Funding Circle een geldleningsovereenkomst gesloten, waaruit de schuld van [appellant] aan Funding Circle is ontstaan. Verder behoren tot de schuldenlast van [appellant] onder meer een schuld van € 400,85 aan Martinic Verhuur, een schuld van € 3.494,48 aan [bedrijf 1] , een schuld aan een opdrachtgever, [opdrachtgever] , van € 64.957,- en een schuld aan leasemaatschappij Alpha Credit Nederland B.V. van € 2.552,31.
3.2
Voorafgaand aan zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft [appellant] aan zijn schuldeisers een akkoord aangeboden. Dat aanbod betreft een spaarakkoord en houdt in dat de preferente crediteur, de belastingdienst, en de concurrente crediteuren betalingen van respectievelijk plusminus 28,5% en 14,25% van hun vorderingen ontvangen, tegen finale kwijting. Het voorstel is een prognose en houdt in dat op de derdengeldenrekening van schuldbemiddelaar Menzing & Partners gedurende drie jaar de inkomsten van [appellant] boven het vrij te laten bedrag (vtlb) voor de schuldeisers zullen worden gereserveerd. Menzing & Partners houdt voor haar werkzaamheden 9% van de gereserveerde bedragen aan bemiddelingskosten in. Op basis van de verwachte spaarcapaciteit van [appellant] zal het te reserveren bedrag over een periode van drie jaar uitkomen op € 69.309,72. Indien na drie jaar het doelbedrag van € 69.309,72 niet is behaald, zal de schuldregeling worden verlengd met maximaal een jaar. Het gereserveerde bedrag zal na afloop van de periode van drie (of vier) jaar worden uitgekeerd. Op dit moment heeft [appellant] op de derdengeldenrekening reeds een bedrag van € 6.000,- gespaard.
Van de 52 schuldeisers hebben drie schuldeisers, te weten Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] niet ingestemd met het akkoord. Hun vorderingen bedragen in totaal € 30.308,32, welk bedrag 9,6% van de totale schuldenlast van [appellant] vormt.
3.3
De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat niet vaststaat dat het minnelijke aanbod het uiterste is waartoe [appellant] financieel in staat moet worden geacht. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet te goeder trouw heeft gehandeld ten aanzien van de schuld aan Funding Circle, zodat de weigering van Funding Circle om in te stemmen met de aangeboden schuldregeling niet onredelijk is geoordeeld.
3.4
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 287a lid 5 Fw een verzoek als hier aan de orde wordt toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige geldt als uitgangspunt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan. Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw kunnen verschillende omstandigheden een rol spelen, waarop hierna zo nodig wordt ingegaan.
Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966 volgt dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek op de voet van artikel 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek op de voet van artikel 284 lid 1 Fw tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
3.5
Het hof is van oordeel dat Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het aanbod van [appellant] hebben kunnen komen. Hiertoe neemt het hof ten eerste in aanmerking dat de schuldeisers die hebben geweigerd in te stemmen met de minnelijke regeling in verhouding tot de overige schuldeisers een relatief beperkt aandeel in de totale schuldenlast hebben. De schuldeisers die hebben ingestemd met de aangeboden schuldregeling vertegenwoordigen immers gezamenlijk 90,4% van de totale schuldenlast.
3.6
Ten tweede is van belang dat [appellant] afdoende heeft toegelicht dat hij, anders dan Funding Circle stelt, bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met Funding Circle en het gebruik van de verstrekte lening niet dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat Funding Circle in redelijkheid het aanbod van [appellant] heeft kunnen weigeren. Daartoe overweegt het hof als volgt. In 2017 en 2018 bouwde [appellant] met zijn eenmanszaak in opdracht van [opdrachtgever] een villa in [vestigingsplaats] . Daarvoor kocht [appellant] materialen in bij leveranciers en schakelde hij onderaannemers en uitvoerders in. In die periode trok de woningbouwmarkt aan. Aannemelijk is dat daardoor de leveranciers van [appellant] hogere inkoopprijzen gingen hanteren en de ingeschakelde onderaannemers en uitvoerders hogere uurtarieven in rekening gingen brengen, dan wel elders aan de slag gingen waar zij een hogere vergoeding konden krijgen. Dat had als gevolg dat er voor [appellant] meerkosten ontstonden en de bouw van de villa vertraging opliep. Bij de begroting van de te verrichten werkzaamheden in 2017 en 2018 was geen rekening gehouden met deze meerkosten.
In februari 2018 heeft [appellant] bij Funding Circle een aanvraag voor een geldlening gedaan, waarna in juni 2018 een geldleningsovereenkomst is gesloten en het bedrag door Funding Circle is verstrekt. [appellant] en Funding Circle zijn in de geldleningsovereenkomst overeengekomen dat [appellant] uitsluitend bevoegd is om de lening te gebruiken voor financiering van werkkapitaal. Anders dan Funding Circle stelt, is niet gebleken dat [appellant] de lening voor andere doeleinden heeft gebruikt. [appellant] heeft de gelden immers gebruikt ter (voor)financiering van binnen zijn onderneming lopende opdrachten. [appellant] heeft in dat kader toegelicht dat hij opdrachtgevers termijnfacturen stuurde. Indien door bijvoorbeeld weersomstandigheden niet gebouwd kon worden, betaalden opdrachtgevers deze termijnfacturen later. In een dergelijke situatie moest [appellant] echter wel bepaalde kosten maken. Aangezien [appellant] deze kosten niet (langer) zelf kon opvangen, heeft hij het krediet bij Funding Circle aangevraagd.
Het is verder niet aannemelijk geworden dat [appellant] de geldleningsovereenkomst met Funding Circle heeft gesloten, wetende dat hij deze lening niet kon terugbetalen. Ter zitting heeft de heer Vergne namens Funding Circle bevestigd dat [appellant] bij de geldleningsaanvraag bankafschriften van december 2017, januari 2018, februari 2018 en maart 2018 heeft overgelegd, waaruit volgt dat [appellant] in die periode meer dan € 260.000,- aan inkomsten had. Dit bevestigt het betoog van [appellant] dat de cashflow goed was te noemen, wat tot gevolg had dat de financiële moeilijkheden waar zijn bedrijf mee kampte hem niet meteen duidelijk waren. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat [appellant] , ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in juni 2018 al moest zien aankomen dat het bouwproject van de villa in [vestigingsplaats] niet geheel kon worden afgerond en daaruit een schuld zou voortvloeien aan de opdrachtgever. Juist bij een (nieuw)bouwproject van een villa waar de aannemer te maken krijgt met (financiële) tegenslagen, gaan de opdrachtgever en de aannemer met elkaar in overleg om hun gezamenlijk belang, het tot een goed einde brengen van het project, te bereiken. Het is vaak moeilijk aan te wijzen wanneer het echt niet meer verder kan en er zijn geen aanknopingspunten die het verhaal van [appellant] tegenspreken dat hij alles op alles heeft gezet om de opdracht tot een goed einde te brengen en dat dit op het laatste moment niet meer bleek te lukken. Pas na de verstrekking van de geldlening, in juli 2018, heeft de opdrachtgever van het bouwproject, [opdrachtgever] , een schadevordering van € 64.957,- bij [appellant] ingediend wegens vertraging en vroegtijdige beëindiging van het werk.
De stelling van Funding Circle dat [appellant] bij de geldleningsaanvraag op eigen initiatief informatie had moeten verstrekken waaruit Funding Circle had kunnen afleiden dat de financiële situatie van zijn onderneming precair was, kan het hof niet volgen. [appellant] heeft bij de geldleningsaanvraag alle door Funding Circle verzochte informatie, waaronder jaarstukken over 2015 en 2016 en een kolommenbalans over 2017, verstrekt. De jaarrekening over 2017 was nog niet opgemaakt en kon om die reden niet worden verstrekt door [appellant] . Wel is er zelfs rechtstreeks contact geweest tussen Funding Circle en de boekhouder van [appellant] . Daarnaast blijkt uit de tevoren door [appellant] aan Funding Circle verstrekte financiële gegevens onmiskenbaar dat vraagtekens konden worden gezet bij de vraag of de onderneming van [appellant] financieel gezond was. Uit de jaarrekening over 2016 volgt dat in dat jaar sprake was een negatief eigen vermogen van € 65.162,-. Daarnaast blijkt uit de kolommenbalans over 2017 dat in dat jaar tenminste sprake was van een negatief resultaat van € 44.487,85. In zoverre is Funding Circle dus niet op een verkeerd been gezet. Het met de lening gepaard gaande risico heeft zich bovendien mede vertaald in een hoog rentepercentage.
3.7
Ten derde heeft [appellant] , anders dan Funding Circle heeft aangevoerd, met de in hoger beroep overgelegde stukken en de ter zitting gegeven toelichting het aanbod goed en betrouwbaar gedocumenteerd en voldoende toegelicht. Wat betreft zijn spaarcapaciteit heeft [appellant] onder meer zijn tussentijdse financiële cijfers per 31 mei 2019 overgelegd, waaruit volgt dat [appellant] in de eerste vijf maanden van 2019 een positief resultaat heeft behaald van € 20.416,-. [appellant] heeft toegelicht dat hij zijn bedrijfsvoering heeft gewijzigd en, anders dan voorheen, nu niet meer zelfstandig projecten aanneemt, maar voor andere ondernemingen werkt op basis van een uurtarief. Hij werkt als ZZP-er vijf dagen per week voor een aannemer en ontvangt een uurloon van € 38,-. Verder heeft [appellant] een vergelijking gemaakt van de vooruitzichten voor de schuldeisers bij aanvaarding van het akkoord en de vooruitzichten in geval van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, onder toevoeging van de berekeningen van het vrij te laten bedrag (vtlb) zowel in de situatie als ZZP-er als in loondienst. [appellant] is er daarbij vanuit gegaan dat als hij wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, zijn spaarcapaciteit zal bestaan uit inkomsten uit loondienst. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat hij bij zijn huidige opdrachtgever heeft nagevraagd wat zijn maandinkomen zou zijn indien hij bij hem in loondienst zou treden. Het in de vtlb-berekening genoemde netto maandinkomen van € 2.091,61 is daarop gebaseerd.
3.8
Ten vierde is niet aannemelijk dat het alternatief van een faillissement of de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] uitzicht kan bieden op een hogere uitkering aan de schuldeisers dan zij zullen ontvangen uit de aangeboden schuldregeling. Partijen gaan er allebei vanuit dat [appellant] in geval van een faillissement of de toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn werkzaamheden als zelfstandige niet zal kunnen voortzetten. De verwachte spaarcapaciteit van [appellant] in een wettelijke schuldsaneringsregeling bedraagt bij een baan in loondienst € 29.819,64 over een periode van drie jaar. Dat is beduidend minder dan de verwachte spaarcapaciteit van € 69.309,72 indien [appellant] zijn onderneming voortzet. Gezien de overgelegde cijfers van de eerste vijf maanden en de toelichting daarop ter zitting, valt bepaald niet uit te sluiten dat het bedrag na drie jaar zelfs hoger zal uitvallen dan begroot.
Zoals Funding Circle heeft aangevoerd, ontbreekt bij een schuldregeling de controle door een curator of een bewindvoerder en het toezicht van een rechter-commissaris waarvan in een faillissement of wettelijke schuldsaneringsregeling sprake is. De naleving van het aangeboden akkoord is naar het oordeel van het hof echter voldoende gegarandeerd, nu schuldbemiddelaar Menzing & Partners tussentijds en aan de hand van de jaarcijfers toezicht zal houden op de correcte naleving van het akkoord door [appellant] .
3.9
Ten vijfde heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn aanbod het uiterste is waartoe hij financieel in staat moet worden geacht. Niet is gebleken dat [appellant] over vermogen beschikt dat in het aangeboden akkoord had moeten worden betrokken. Per december 2017 is de balanswaarde van de bedrijfsmiddelen € 24.279,-. Het gaat om de posten inventaris van € 1.098,- en vervoermiddelen van € 23.181,-. De post vervoermiddelen betrof een leaseauto. Het ging volgens [appellant] om een financial lease en deze auto is volgens hem in 2018 geretourneerd aan de leasemaatschappij Alpha Credit Nederland B.V. Dit wordt bevestigd door de door Alpha Credit Nederland B.V. ingediende vordering van € 2.552,31. Op dit moment beschikt [appellant] over een tweedehands bestelbus van 14 jaar oud. De post inventaris betreft gereedschap. Het hof acht aannemelijk dat de bestelbus en het gereedschap nagenoeg geen (executie)waarde vertegenwoordigen. Bovendien heeft [appellant] deze zaken nodig voor de voortzetting van zijn onderneming.
De spaarcapaciteit van € 69.309,72 is het uiterste waartoe [appellant] in staat moet worden geacht. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] op dit moment werkt op basis van een uurtarief. Daardoor hoeft hij geen materialen en arbeid meer in te kopen en loopt hij minder financiële risico’s. Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat hij de mogelijkheid heeft om langere tijd bij zijn huidige opdrachtgever, waar hij vijf dagen per week werkt, te blijven werken. Voor de juistheid van de stelling van Funding Circle dat het uurtarief van € 38,- dat [appellant] hanteert te laag is, ziet het hof geen aanknopingspunten. Funding Circle heeft die stelling onvoldoende toegelicht. Het door Funding Circle genoemde risico dat [appellant] bijvoorbeeld door ziekte enige tijd niet kan werken of inkomsten misloopt doordat opdrachtgevers hem niet betalen, is in het akkoord verdisconteerd doordat de schuldregeling wordt verlengd met een jaar indien het doelbedrag na drie jaar niet is behaald.
3.10
Tot slot neemt het hof in aanmerking dat de schuldeisers die wel hebben ingestemd met de schuldregeling een groot belang hebben bij de effectuering daarvan. Zij krijgen in dat geval naar verwachting na drie (of vier) jaar een deel van hun vordering betaald. Zoals onder 3.8 is overwogen, is niet aannemelijk dat het alternatief van een faillissement of de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitzicht biedt op een hogere uitkering.
3.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de belangen van [appellant] en de schuldeisers die wel akkoord zijn gegaan met de aangeboden schuldregeling zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] . Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] bevelen in te stemmen met de door [appellant] aangeboden schuldregeling.
3.12
Voorts zal het hof Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] op grond van artikel 287a lid 6 Fw in de kosten van beide instanties veroordelen. [appellant] is gedurende het minnelijk traject en tijdens de zitting bij de rechtbank bijgestaan door schuldbemiddelaar Menzing & Partners, waarvan de kosten ten laste van de spaarcapaciteit zijn gekomen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 1.086,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II eerste aanleg ad € 543,- per punt). De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 mei 2019 en, opnieuw recht doende:
beveelt Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] in te stemmen met de door [appellant] aangeboden schuldregeling (voor de concurrente schuldeisers in dit geval, een bedrag van circa 14,25% van hun respectieve vorderingen na afloop van een spaarlooptijd van 3 jaren, of indien de geschatte opbrengst van tenminste € 69.309,72 op dat moment nog niet is bereikt, na verlenging van de spaarperiode met maximaal 12 maanden);
veroordeelt Funding Circle, Martinic Verhuur en [bedrijf 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.086,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, L.J. de Kerpel-Van de Poel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2019.