ECLI:NL:RBNHO:2019:7707
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/290902 / KG ZA 19-474
Vonnis in kort geding van 11 september 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. B. Bulucu Wouters te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDAM-VOLENDAM
,
zetelend te Volendam,
gedaagde,
advocaat: mr. R. van der Dulle te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 juli 2019, met (aanvullende) producties;
de door de Gemeente in het geding gebrachte producties;
de mondelinge behandeling van 28 augustus 2019, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiser] was samen met zijn echtgenote eigenaar van een woning (hierna: de woning) en een perceel grond (hierna: het perceel), gelegen aan het [adres]. Het perceel bevindt zich in het centrum van [woonplaats], nabij een viaduct. In 2013 heeft de Gemeente [eiser] verzocht mee te werken aan de herinrichting van de openbare ruimte nabij het perceel. [eiser] heeft uiteindelijk ingestemd met de plannen van de Gemeente.
2.2.
Tussen [eiser] en de Gemeente is een exploitatieovereenkomst tot stand gekomen (door partijen ook wel aangeduid als ‘de grex’). In de exploitatieovereenkomst is onder meer opgenomen dat [eiser] de woning op het perceel zal vervangen door een nieuw pand, bestemd voor een detailhandel, lichte horeca en wonen. Tevens zullen aanpassingen in de openbare ruimte plaatsvinden, te weten vervanging van de bestaande trap die het Dril met het viaduct verbindt, renovatie van de viaductrand en vervanging van het bestaande hekwerk van het viaduct. De Gemeente heeft zich in de exploitatieovereenkomst verplicht publiekrechtelijke medewerking te verlenen voor het project. Verder is onder meer bepaald dat de Gemeente aan [eiser] een exploitatiebijdrage zal voldoen, ter hoogte van de kostprijs van de trap, de renovatie van de zijkant van het viaduct en het hekwerk op het viaduct, conform de door [eiser] aangeleverde en door de Gemeente goedgekeurde offerte van 12 juni 2013 (artikel 1.2 van de exploitatieovereenkomst). Bij de exploitatieovereenkomst is een offerte gevoegd ter hoogte van € 147.250,19, te vermeerderen met € 30.992,54 aan BTW, derhalve in totaal € 178.172,73.
2.3.
Op 27 januari 2017 heeft [eiser] een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het project. Bij de vergunningsaanvraag waren tekeningen gevoegd van het te bouwen pand (hierna: de eerste tekeningen), die waren opgesteld door de architect van [eiser], de heer [A.] (hierna: de architect).
2.4.
Op enig moment na het indienen van de vergunningsaanvraag en voorafgaand aan het verlenen van de vergunning, is tussen [eiser] (althans de architect) en de Gemeente gesproken over de hoogte, althans de verhoging van het peil(niveau) op de locatie waar de bouw zou gaan plaatsvinden. Naar aanleiding hiervan zijn de tekeningen door de architect aangepast (hierna: de nieuwe tekeningen). Op 20 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de verantwoordelijk wethouder, de heer [B.], verschillende ambtenaren van de Gemeente, en de architect, (onder meer) over de nieuwe tekeningen van de architect. Tevens zijn de nieuwe tekeningen overhandigd aan een ambtenaar van de Gemeente.
2.5.
De Gemeente heeft een omgevingsvergunning voor het project afgegeven op 11 december 2017. De vergunning is vertrekt op basis van de eerste tekeningen van de architect.
2.6.
Op enig moment zijn de sloop- en bouwwerkzaamheden op het perceel aangevangen, op grond van de nieuwe tekeningen van de architect.
2.7.
Op 20 februari 2018 heeft de heer [C.], die door wethouder [B.] aan [eiser] was geïntroduceerd als projectleider van de Gemeente, op een tekening van de voorgevel van het te bouwen pand, waarop tevens op verschillende plaatsen peilniveaus zijn vermeld, zijn handtekening geplaats, met daarbij de volgende tekst:
“
goedgekeurd door [C.]
medewerker Gem. Edam-Volendam
20-02-2018 14.20 uur
01-03-2018 11.00 uur
”
2.8.
Op 9 en 10 juli 2018 hebben toezichthouders van de Gemeente aan [eiser] een mondelinge bouwstop opgelegd, die is bevestigd in de schriftelijke bouwstop van 12 juli 2018. Daarin is onder meer overwogen dat de vloer van de begane grond ongeveer 530 mm hoger is uitgevoerd dan vergund. Tevens is vermeld dat geen keuring van de wapening heeft plaatsgevonden, dat moet worden onderzocht of wordt gebouwd op gemeentegrond, en dat verschillende documenten nog niet bij de Gemeente zijn ingediend.
2.9.
In de periode tussen 13 juli 2018 en 20 augustus 2018 zijn door de toezichthouders van de Gemeente geen werkzaamheden geconstateerd aan het pand. Daarna zijn de werkzaamheden hervat, hetgeen bij herhaling door de toezichthouders van de Gemeente is vastgelegd in diverse bouwrapportages.
2.10.
Op 19 juli 2018 heeft [eiser] een conceptaanvraag voor onderzoek naar de legalisering van de bestaande situatie ingediend bij de Gemeente.
2.11.
Op 2 augustus 2018 heeft [eiser] wethouder [B.] een e-mail gestuurd, met onder meer de navolgende inhoud:
“
Gisteren dacht ik alles te hebben geregeld met de Gemeente, Aanwezig waren de heren [C.], [D.],[E.],[A.] en ondergetekende.
Vanmorgen deelde mevr [F.] dhr [A.] mede tekening niet exact als origineel.
Dus moet mnd weer naar welstand?????
Conclusie geen opheffing bouwstop,
Gevolg geen trap tijdens bouwvak en kermis Mevr [F.] bindt di onbelangrijk Nu graag uw reactie voordat deze kwestie echt escaleerde.
”
2.12.
De Gemeente heeft op 21 augustus 2018 aan [eiser] een last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 2.000,-- per keer dat de bouwstop wordt overtreden, met een maximum van € 20.000,--.
2.13.
Eind augustus 2018 hebben ambtenaren van de Gemeente [eiser] verzocht werkzaamheden aan de in aanbouw zijnde trap naar het viaduct te verrichten, teneinde die trap (tijdelijk) gereed te maken in verband met de naderende kermis in Volendam, waarbij veel bezoekers werden verwacht die gebruik dienden te kunnen maken van de trap.
2.14.
Op 17 september 2018 heeft [eiser] aan wethouder [B.] een e-mail verzonden, met onder meer de navolgende inhoud:
“
Ik wil U op de hoogte stellen dat de door architect dhr [A.] aangepaste tekeningen zijn goedgekeurd door de welstandscommissie.
Vooraf had dhr [A.] kontakt gehad met de heren S.Steur, [C.], [E.] en [D.]. Dit over de vervolg procedure en over het beëindigen van de bouwstop.
Tijdens die gesprekken werd duidelijk dat de bouwstop zou worden opgeheven en dat er gebouwd kon worden
Alle materialen inclusief het natuursteen voor de trap zijn besteld.
De afwikkeling was een formaliteit.
Nu bijna acht weken later heb ik de officiële papieren nog niet binnen.
Mevr [F.] zegt hieraan nog steeds te werken.
Deze mail is aan u gericht om u op de hoogte te stellen van de gemaakte afspraken.
”
2.15.
Per brief van 5 oktober 2018 heeft de Gemeente [eiser] bericht dat zij het verzoek van [eiser] van 19 juli 2018 over de legalisering van de bestaande situatie positief heeft beoordeeld. Zij adviseert [eiser] een omgevingsvergunning aan te vragen. Tevens is in deze brief het navolgende vermeld:
“
Let op!:
Ondanks de positieve uitkomst van dit vooroverleg blijft de op 12 juli 2018 opgelegde bouwstop onverkort van kracht. De bouwstop wordt pas opgeheven indien en zodra de officiële omgevingsvergunning is verleend.”
2.16.
[eiser] heeft op 20 oktober 2018 een aanvraag omgevingsvergunning ingediend. Per brief van 19 november 2018 heeft de Gemeente aan (de gemachtigde van) [eiser] verzocht de benodigde stukken aan te vullen. Tevens is in de brief vermeld dat de bouwstop van kracht blijft totdat positief is beslist op de aangevraagde omgevingsvergunning.
2.17.
Op 23 november 2018 heeft de Gemeente aan [eiser] een nieuwe last onder dwangsom opgelegd, ter hoogte van € 140.000,-- ineens indien geen gevolg wordt gegeven aan de op 12 juli 2018 opgelegde bouwstop.
2.18.
[eiser] heeft op 5 augustus 2018 aan de Gemeente een factuur gestuurd ter hoogte van € 50.000,--, te vermeerderen met € 10.500,-- aan BTW, derhalve in totaal € 60.500,--, met als omschrijving “
eerste deel trapbetaling
”. Op 4 december 2018 heeft [eiser] een tweede factuur gestuurd ter hoogte van wederom ter € 60.500, inclusief BTW, met als omschrijving “
tweede deel trapbetaling
”. Ondanks verschillende sommaties en ingebrekestellingen is de Gemeente niet tot betaling van deze facturen over gegaan. De werkzaamheden aan de openbare ruimte zijn thans voor ongeveer 80% gereed.
2.19.
De Gemeente heeft op 22 januari 2019 aan [eiser] een omgevingsvergunning verstrekt, waarmee het gebouwde pand is gelegaliseerd.
2.20.
Bij besluiten van 25 januari 2019 heeft de Gemeente besloten over te gaan tot invordering van de dwangsommen van € 20.000,-- en € 160.000,--.
2.21.
Een beleidsmedewerker van de Gemeente heeft aan [eiser] op 28 januari 2019 per e-mail medegedeeld dat geen invorderingen zullen worden verricht inzake het project en dat het aan het gemeentebestuur is om te bepalen welke vervolgstappen worden gezet.
2.22.
Op 7 juni 2019 is aan [eiser] een dwangbevel van 20 mei 2019 betekend tot betaling van de dwangsommen ter hoogte van € 160.000,--. Met het beslagexploot van 5 juli 2019 heeft de Gemeente ten laste van [eiser] onder zichzelf executoriaal beslag gelegd, op alle voor beslag vatbare gelden, meer in het bijzonder doch niet beperkt tot de bedragen van € 148.000,-- en € 31.080,-- aan BTW, die voortvloeien uit de exploitatieovereenkomst.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de executie van het dwangbevel van 20 mei 2019, alsmede de lopende rente, met onmiddellijke ingang buiten effect stelt, althans schorst, totdat er onherroepelijk op de bezwaarschriften van [eiser] tegen de op 25 januari 2019 genomen invorderingsbesluiten is beslist;
het op 5 juli 2019 ten laste van [eiser] gelegde beslag vernietigt, althans schorst gedurende de in sub A. bedoelde periode;
de Gemeente verbiedt (verdere) executiemaatregelen jegens [eiser] te treffen of te laten treffen gedurende de in sub A. genoemde periode;
op straffe van verbeurte van een dwangsom;
de Gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 100.000,-- als voorschot op de betaling van de openstaande facturen;
althans een zodanige voorziening treft op straffe van verbeurte van een dwangsom als de voorzieningenrechter juist acht;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding en de nakosten.
3.2.
Hieraan legt [eiser] - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat:
het dwangbevel is gebaseerd op een juridische misslag, nu de Gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, onder meer omdat de hoogte van het peil(niveau) in opdracht van de Gemeente is gewijzigd en gelet op tegenstrijdige communicatie van de Gemeente na het opleggen van de bouwstop;
het dwangbevel een gebrek bevat, omdat daarin is vermeld dat verzet kan worden ingesteld binnen zes weken;
de Gemeente met de tenuitvoerlegging van het dwangbevel misbruik maakt van bevoegdheid, met name omdat de invorderingsbesluiten nog niet in kracht van gewijsde zijn gegaan, de uitoefening van de bevoegdheid onevenredig is, [eiser] steeds in overleg met de Gemeente heeft gehandeld, de Gemeente het beslag heeft gelegd om onder haar betalingsverplichting uit de exploitatieovereenkomst uit te komen, en de situatie al gelegaliseerd was ten tijde van de invorderingsbeschikkingen;
sprake van een financiële noodsituatie aan de zijde van [eiser];
de besluiten van de Gemeente onrechtmatig zijn, omdat er concreet zicht was op legalisatie en er bovendien sprake was van zwaarwegende belangen om niet te handhaven gelet op de intensieve betrokkenheid van de Gemeente, en de Gemeente zich bovendien excessief formalistisch opstelt;
de tweede dwangsom op een onredelijk hoog bedrag is vastgesteld.
3.3.
De Gemeente voert verweer, dat hierna - voor zover van belang - zal worden besproken.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
De Gemeente heeft in de eerste plaats betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft. Het spoedeisend belang is echter voldoende gebleken. Door het gelegde beslag ontvangt [eiser] niet de overeengekomen exploitatiebijdrage van de Gemeente voor de werkzaamheden aan de openbare ruimte, terwijl die werkzaamheden wel reeds (op verzoek van de Gemeente) hebben plaatsgevonden, en [eiser] door de hoofdaannemer wordt aangesproken tot betaling daarvan. Dit betekent dat [eiser] de aanzienlijke kosten voor de werkzaamheden aan de openbare ruimte ten behoeve van de Gemeente uit eigen middelen moet betalen, hetgeen voorzienbaar ernstige (financiële) problemen voor [eiser] zal opleveren. Dat de aannemer aanspraak maakt op betaling door [eiser], is voorts voldoende aannemelijk, met name omdat tussen partijen vast staat dat de werkzaamheden 1,5 jaar geleden zijn gestart en dat de werkzaamheden aan de openbare ruimte reeds voor 80% door de hoofdaannemer zijn afgerond, terwijl nog geen enkele betaling heeft plaatsgevonden aan de hoofdaannemer. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij op dit moment niet van plan is verdere beslagen te leggen. Nog los van het feit dat het reeds gelegde beslag al een spoedeisend belang oplevert, is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien geen dermate onvoorwaardelijke toezegging, dat daarmee het spoedeisend belang van [eiser] is komen te ontvallen. Derhalve wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen.
De executie van het dwangbevel
4.2.
Op grond van artikel 4:116 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een dwangbevel van een bestuursorgaan een bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk in de zin van artikel 430 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen meebrengt dat een vordering tot het voorkomen of staken van de tenuitvoerlegging van bestuurlijke sancties als executiegeschil bij de civiele rechter aanhangig moet worden gemaakt. Het beoordelingskader van deze zaak wordt dan ook gevormd door artikel 438 Rv.
4.3.
Voor een verbod tot tenuitvoerlegging dan wel schorsing van het dwangbevel bestaat grond indien geoordeeld moet worden dat de Gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid tot ten uitvoerlegging. Dat kan het geval zijn indien het te executeren dwangbevel klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, indien de executie op grond van na de uitvaardiging van het dwangbevel voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan (vgl. HR 22 april 1983,
NJ
1984/145,
Ritzen/Hoekstra
).
4.4.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] tegen de bouwstop van 12 juli 2018, het dwangsombesluit van 23 november 2018, en de invorderingsbesluiten van 25 januari 2019 bezwaar heeft aangetekend en tegen de daarop genomen beslissingen tevens beroep heeft ingesteld, welke beroepschriftprocedures thans nog aanhangig zijn. Zolang deze besluiten echter niet vernietigd zijn, dient de voorzieningenrechter uit te gaan van de rechtmatigheid van die bestreden besluiten (vgl. HR 7 april 1995,
NJ
1997/166) en dient hij slechts summierlijk te onderzoeken of de bezwaar- en/of beroepschriftprocedure(s) een redelijke kans van slagen hebben (vgl. HR 19 januari 2001,
NJ
2001/324).
4.5.
Hierbij wordt vooropgesteld dat voor zover sprake was van concreet zicht op legalisatie, omdat een (nieuwe) omgevingsvergunning kon worden verleend, zoals [eiser] betoogt, dit voorshands op zichzelf geen grond is voor de verwachting dat de beroepschriftprocedures kans van slagen hebben. Het gaat in het onderhavig geval immers om een dwangsom die is opgelegd in verband met een bouwstop. Volgens vaste jurisprudentie is de vraag of alsnog een omgevingsvergunning kon worden verleend in dergelijke gevallen niet van belang voor rechtmatigheid van het dwangsombesluit, omdat de opgelegde last alleen ziet op het (doen) beëindigen van de bouwwerkzaamheden aan het pand, en niet op de ongedaanmaking van die bouwwerkzaamheden (vgl. ABRvS 24 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR6266). Het betoog van [eiser] dat de dwangsombesluiten niet rechtmatig zijn wegens het concrete zicht op legalisatie, wordt daarom niet gevolgd.
4.6.
Het betoog van [eiser] houdt echter tevens in, dat door of namens de Gemeente toezeggingen zijn gedaan, althans in ieder geval signalen zijn gegeven aan [eiser], dat hij in verband met de reeds in gang gezette legalisatie van de bestaande situatie mocht doorgaan met de bouw op het perceel, ondanks de op 12 juli 2018 opgelegde bouwstop.
4.7.
[eiser] heeft uitvoerig toegelicht, en de Gemeente heeft onvoldoende concreet weersproken, dat vanaf het begin van het project, sprake was van een gezamenlijk project van [eiser] en de Gemeente. Dit volgt ook uit de exploitatieovereenkomst. In beginsel mocht [eiser] daarom van de medewerking van de Gemeente uitgaan. Ook heeft [eiser] onweersproken aangevoerd dat er steeds intensief overleg is geweest tussen [eiser] en de projectleider van de Gemeente (onder meer de heer [C.]) en andere ambtenaren van de Gemeente over de uitvoering van het project. Dit overleg ging onder meer over de hoogte van het door de Gemeente gewenste peil(niveau) van het te bouwen pand. Voorts is voldoende komen vast te staan dat vanaf de aanvang van het project door de projectleider van de Gemeente steeds bij [eiser] is aangedrongen op het starten en het spoedig voortzetten van de bouw, ook toen in december 2017 bleek dat de omgevingsvergunning was gebaseerd op de eerste tekeningen van de architect, in plaats van op de nieuwe tekeningen. Niet alleen is deze gang van zaken onvoldoende door de Gemeente betwist, dit betoog van [eiser] vindt bovendien steun in de door de projectleider ([C.]) ondertekende tekening van het te bouwen pand van 20 februari 2018. De Gemeente heeft betoogd dat hieruit geen instemming van [C.] mag worden afgeleid met de nieuwe tekeningen van de architect, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt hieruit voldoende duidelijk dat [C.] afwijking(en) van de tekeningen die waren gevoegd bij de omgevingsvergunning heeft toegestaan, kennelijk om de voortgang van het project niet te belemmeren. Tevens is hiermee voldoende vast komen te staan dat [eiser] tegenstrijdige signalen ontving van de Gemeente, en dat de verschillende afdelingen binnen de Gemeente niet één lijn hebben gevolgd tegenover [eiser]. Enerzijds heeft de projectleider steeds bij [eiser] aangedrongen op voortvarende start en voortgang van de bouw, ook als daarbij zou worden afgeweken van de tekeningen bij de omgevingsvergunning, terwijl de afdeling Handhaving van de Gemeente zich achteraf op het tegenovergestelde standpunt heeft gesteld en de bouw juist heeft stilgelegd omdat werd gebouwd in afwijking van die eerste tekeningen.
4.8.
[eiser] heeft betoogd dat een vergelijkbare situatie zich voordeed na het opleggen van de bouwstop. Ook toen is er intensief overlegd met de Gemeente, en heeft de Gemeente aan [eiser] weliswaar een bouwstop opgelegd, maar tegelijkertijd is door (andere) vertegenwoordigers van de Gemeente bij hem de indruk gewekt dat de bouw kon (en zelfs moest) worden voortgezet, gelet op de mogelijkheid van legalisering van de bestaande situatie, aldus [eiser]. De Gemeente heeft dit laatste weersproken en er daarbij op gewezen dat in alle schriftelijke correspondentie met [eiser] omtrent de mogelijke legalisatie is benadrukt dat de bouwstop onverkort van kracht bleef.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt dat vast staat dat er in de periode na het opleggen van de bouwstop verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [eiser] en vertegenwoordigers van de Gemeente, onder meer eind juli en begin augustus 2018, waarin de opheffing van de bouwstop en de voortgang van de bouw ondanks de bouwstop is besproken. Dit blijkt uit de e-mails van [eiser] aan de Gemeente van 2 augustus 2018 en 17 september 2018 (geciteerd in 2.11 en 2.14). Weliswaar heeft de Gemeente er op gewezen dat uit de e-mail van 2 augustus 2018 volgt dat [eiser] ondanks de gesprekken wist dat de bouwstop nog niet was opgeheven, maar uit die e-mail blijkt ook dat [eiser] de mededelingen van de ambtenaren van de Gemeente aldus heeft begrepen, dat zodra het probleem met de tekening zou zijn geregeld, de bouwstop niet meer zou gelden. Uit de e‑mail van 17 september 2018 volgt dat daarvan volgens [eiser] op dat moment (al enige tijd) sprake was.
4.10.
Het (vaststaande) feit dat de Gemeente onder meer in haar brief van 5 oktober 2018 en in de dwangsombesluiten uitdrukkelijk heeft vermeld dat de bouwstop van kracht bleef, doet hieraan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet af. Uit de overgelegde stukken volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiser] zich bewust was van de bouwstop, maar dat de vertegenwoordigers van de Gemeente tegen hem hebben gezegd dat sprake was van misverstand binnen de Gemeente en dat (het opheffen van) de bouwstop slechts een “
formaliteit
” was. Dat schrijft [eiser] uitdrukkelijk in zijn e‑mail van 17 september 2018 aan de wethouder van de Gemeente, waarop nimmer een reactie is gekomen. Ook beschrijft [eiser] in zijn e-mail van 17 september 2018 dat de werkzaamheden ondertussen worden voortgezet ondanks de bouwstop, vooruitlopend op de legalisatie van de bestaande situatie en het (door de Gemeente gewenste) hogere peilniveau. Ook daarop is niet gereageerd door de Gemeente, zodat [eiser] er op mocht vertrouwen dat de Gemeente hiertegen geen bezwaar had. Hierbij weegt tevens mee, dat - zoals reeds is overwogen - deze gang van zaken aansluit bij het hiervoor geschetste beeld van de werkwijze in dit project voorafgaand aan het opleggen van de bouwstop, inhoudende dat de Gemeente belang had bij spoedige start en voortzetting van de bouw conform de nieuwe tekeningen (met het door de Gemeente gewenste hogere peilniveau), en de projectleider van de Gemeente daar dus ook op aandrong, ofschoon de bouwvergunning was verstrekt op grond van de eerste tekeningen van de architect.
4.11.
Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd, dat het vertrouwen van [eiser] dat ondanks de bouwstop en vooruitlopend op de legalisatie mocht worden doorgegaan met de bouw, nog eens is bevestigd door het feit dat de Gemeente hem eind augustus 2018 heeft opgedragen werkzaamheden aan de trap te verrichten in verband met de aankomende kermis. Hoewel niet is gebleken dat de Gemeente formeel de bouwstop (tijdelijk) heeft opgeheven, heeft deze gang van zaken - in samenhang met de in het voorgaande besproken gang van zaken gedurende dit project - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wel bijgedragen aan de verwachting van [eiser] dat de bouwstop op papier weliswaar werd gehandhaafd, maar dat in de praktijk geen sprake was van een onvoorwaardelijke en harde bouwstop, doch slechts van een formaliteit, die conform de toezegging van de Gemeente opgeheven zou worden. Daarbij komt nog, dat een vertegenwoordiger van de Gemeente op 28 januari 2019 per e‑mail aan [eiser] heeft bericht dat er (vooralsnog) door de Gemeente geen invorderingen zouden worden verricht op het project.
4.12.
Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren van de Gemeente, ook ná het opleggen van de bouwstop en de dwangsombesluiten, die bij [eiser] redelijkerwijs de indruk hebben gewekt van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur, inhoudende dat in dit geval de bevoegdheid tot het handhaven van de bouwstop niet uitgeoefend zou worden, omdat de bestaande situatie gelegaliseerd zou worden. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eiser] op goede gronden mocht veronderstellen dat (de wethouder en) de ambtenaren bevoegd waren tot het doen van een dergelijke toezegging, nu het voor [eiser] niet eenvoudig kenbaar was dat zij niet bevoegd waren en niemand hem daar op heeft gewezen. Daarbij komt dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid weliswaar zwaar weegt, maar in dit geval niet doorslaggevend is, met name omdat er geen concrete bedreigde belangen door de Gemeente zijn aangewezen. De voorzieningenrechter is daarom van voorlopig oordeel dat de beroepschriftprocedures tegen het tweede dwangsombesluit en/of de invorderingsbeschikkingen een redelijke kans van slagen hebben, gelet op de door [eiser] gestelde schending van het vertrouwensbeginsel (vgl. ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694). De voorzieningenrechter acht de kans aanzienlijk dat de bestuursrechter zal vast stellen dat geen dwangsommen verschuldigd zijn, althans een dermate laag bedrag aan verschuldigde dwangsommen zal vaststellen, dat het onderhavige beslag niet gerechtvaardigd is.
4.13.
De omstandigheid dat [eiser] volgens de Gemeente geen bezwaar heeft aangetekend tegen het (eerste) dwangsombesluit van 21 augustus 2019, maakt het voorgaande niet anders. Zelfs indien dit besluit in kracht van gewijsde is gegaan, staat daarmee nog niet vast dat [eiser] de dwangsom van (maximaal) € 20.000,-- verschuldigd is aan de Gemeente, omdat tegen de invorderingsbeschikkingen wel bezwaar en beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van dat beroep zal (onder meer) aan de orde kunnen komen of de dwangsommen zijn verbeurd, hetgeen volgens de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende is gebleken, gelet op de voormelde feiten en omstandigheden.
4.14.
Gezien het voorgaande maakt de Gemeente misbruik van bevoegdheid door het dwangbevel ten uitvoer te leggen. Daarom dient de executie van het dwangbevel te worden geschorst en het executoriale beslag te worden opgeheven. De voorzieningenrechter begrijpt de vorderingen van [eiser] aldus, dat hij (primair) een dergelijke voorziening vordert. De executie van het dwangbevel zal worden geschorst totdat in beroep is beslist, omdat indien hoger beroep wordt ingesteld, (zo nodig) een nieuwe beoordeling van de wederzijdse belangen bij executie dient plaats te vinden. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om, zoals eveneens is gevorderd, de Gemeente te verbieden nieuwe executiemaatregelen te treffen. Hoewel minder gebruikelijk als het om overheden gaat zal de voorzieningenrechter aan dit verbod tevens een dwangsom verbinden, nu hij, gezien de handelwijze van de Gemeente tot dusver, er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de Gemeente zonder de prikkel van een dwangsom tot naleving aan dit vonnis zal overgaan. De dwangsom zal worden beperkt als in het dictum vermeld.
4.15.
De vordering om de rente over het dwangbevel buiten effect te stellen is niet toegelicht en is daarom niet toewijsbaar.
Betaling van een voorschot
4.16.
[eiser] vordert tevens dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-- uit hoofde van een voorschot op de exploitatievergoeding die de Gemeente aan hem verschuldigd is op grond van de exploitatieovereenkomst. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en bij toewijzing van de vordering een spoedeisend belang bestaat. Tevens dient de voorzieningenrechter bij de daarop volgende afweging van de belangen van partijen het zogenaamde ‘restitutierisico’ te betrekken, zijnde het risico dat eiser niet in staat is om de betaling die hij op grond van het kortgedingvonnis zal ontvangen aan de gedaagde terug te betalen als deze laatste in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld.
4.17.
Over de aannemelijkheid van de vordering overweegt de voorzieningenrechter dat de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] geen gespecificeerde facturen heeft gezonden, noch heeft onderbouwd welke bedragen hij heeft betaald aan de hoofdaannemer. Uit de exploitatieovereenkomst volgt echter dat de Gemeente de gespecificeerde offerte ter hoogte van € 178.172,73 voor de werkzaamheden aan de openbare ruimte reeds heeft goedgekeurd. Ook is onbetwist dat inmiddels ongeveer 80% van deze werkzaamheden is verricht. Partijen hebben niet toegelicht wat zij hebben afgesproken over de opeisbaarheid van de exploitatiebijdrage van de Gemeente. Wel staat vast dat [eiser] inmiddels twee facturen heeft verzonden aan de Gemeente, alsmede verschillende aanmaningen en ingebrekestellingen. Daartegen heeft de Gemeente nimmer inhoudelijk bezwaar gemaakt, tot aan de zitting in deze kort geding procedure. Bovendien heeft [eiser] voldoende toegelicht dat hij pas betalingen kan verrichten aan de aannemer, nadat hij de exploitatievergoeding heeft ontvangen van de Gemeente. De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat de vordering van [eiser] op de Gemeente voldoende aannemelijk is en de Gemeente niet de voorwaarde kan stellen dat [eiser] eerst aantoont dat hij deze kosten heeft betaald aan de hoofdaannemer. Daarbij wordt overwogen dat [eiser] meermaals heeft aangeboden tegemoet te komen aan deze voorwaarde van de Gemeente, door de Gemeente rechtstreeks te laten betalen aan de hoofdaannemer. De Gemeente heeft dit voorstel afgewezen. Daar staat tegenover dat [eiser] een zwaarwegend en spoedeisend belang heeft bij betaling van het voorschot. Bij gebreke daarvan zal hij - zoals reeds is overwogen - de kosten van de werkzaamheden aan de openbare ruimte die zijn uitgevoerd ten behoeve van de Gemeente, uit eigen middelen moeten voldoen, terwijl voldoende is komen vast te staan dat [eiser] niet over die middelen beschikt.
4.18.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat weliswaar sprake is van een restitutierisico, maar dat dit restitutierisico, gelet op hetgeen over de aannemelijkheid van de vordering is overwogen, minder zwaar weegt dan het belang van [eiser] bij betaling van het voorschot. Daarbij komt dat het in dit geval - gezien de wederzijdse belangen van partijen - niet onredelijk is dat (een deel van) het restitutierisico bij de Gemeente ligt, omdat het te betalen voorschot betrekking heeft op werkzaamheden aan de openbare ruimte in het belang van de Gemeente.
4.19.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de belangenafweging in het voordeel van [eiser] uitvalt. [eiser] heeft een voorschot gevorderd van € 100.000,--, terwijl de volledige vordering volgens de door de Gemeente goedgekeurde offerte € 178.172,73 bedraagt. Gezien de omstandigheid dat de werkzaamheden voor 80% zijn afgerond, komt de hoogte van het voorschot de voorzieningenrechter niet onredelijk voor, zodat het zal worden toegewezen.
4.20.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 1.376,01, waarvan € 99,01 aan dagvaardingskosten, € 297,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de executie van het dwangbevel van 20 mei 2019 met onmiddellijke ingang, totdat er in beroep over de op 25 januari 2019 genomen invorderingsbesluiten is beslist;
5.2.
heft het op 5 juli 2019 ten laste van [eiser] gelegde executoriale beslag op;
5.3.
verbiedt de Gemeente (verdere) executiemaatregelen jegens [eiser] te (laten) treffen gedurende de in 5.1 genoemde periode, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per keer dat de Gemeente dit verbod overtreedt, tot een maximum van € 150.000,-- is bereikt;
5.4.
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [eiser] van een voorschot van € 100.000,;
5.5.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.376,01;
5.6.
veroordeelt de Gemeente, voor zover door [eiser] daadwerkelijk nakosten zijn gemaakt, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat [NAAM];
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Bruin op 11 september 2019.
type:
coll: