ECLI:NL:PHR:2019:1012
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer17/05109
Zitting
27 augustus 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 28 september 2017 wegens het onder 1 tenlastegelegde
“van het plegen van witwassen een gewoonte maken”
en het onder 2 tenlastegelegde
“opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden en een geldboete van € 500.000,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis. Het hof heeft bovendien de teruggave aan de verdachte gelast van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen zoals in het arrest genoemd.
2. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte hebben mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma en mr. W. de Vries, advocaten te Amsterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende. De verdachte betreft een voormalig hoogleraar en afdelingshoofd oncologie van het academisch ziekenhuis te Rotterdam, thans het Erasmus Medisch Centrum. In de jaren ’80 en ’90 heeft hij in die hoedanigheid betalingen ontvangen van farmaceutische bedrijven met wie hij contracten sloot om nieuwe medicijnen te testen. Deze (door het hof) als inkomsten aangemerkte betalingen heeft de verdachte op Luxemburgse bankrekeningen gestort, maar niet aan de Belastingdienst opgegeven. In de jaren 2003 – 2013 zijn zowel contante als creditcardbetalingen aan deze rekeningen onttrokken. In verband met het verwachte opheffen van het Luxemburgse bankgeheim heeft de verdachte in 2013 drie keer contant geld opgehaald in Luxemburg en in het reservewiel van zijn auto naar Nederland vervoerd. Daarna heeft hij die Luxemburgse rekeningen opgeheven. De Belastingdienst is in 2015 het ‘Project Debet-Creditcards’ gestart om de hoeveelheid zwart vermogen van Nederlandse belastingplichtigen in het buitenland terug te dringen. In het kader van dat project is de verdachte in beeld gekomen. Bij een doorzoeking van zijn huis is een aanzienlijk deel van het contante geld in de ruimte van de mechanische ventilatie van zijn woning aangetroffen. Bovendien heeft hij (onder andere) zijn kinderen contant geld gegeven en zijn met dat geld namens hem bankstortingen gedaan.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat hij:
“1. op tijdstippen in de periode van 10 juni 2002 tot en met 10 juni 2014, in Amsterdam en in Luxemburg, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, hierin bestaande dat hij, verdachte, telkens krachtens die gewoonte, (van) geldbedragen, tot een totaalbedrag van € 3.118.081,61
(sub a) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, dan wel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen was en wie bovenomschreven voorwerpen voorhanden hebben gehad,
en/of
(sub b) voorhanden heeft gehad en/of overdragen en/of omgezet en/of van voornoemde voorwerpen gebruik gemaakt,
door toen en daar telkens opzettelijk,
- girale geldbedragen om te zetten in chartale geldbedragen; en
- chartale geldbedragen in een auto en op de plek waar het reservewiel wordt bewaard te vervoeren van het Groothertogdom Luxemburg naar Nederland; en
- chartale geldbedragen te verstoppen in een mechanisch ventilatiesysteem in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , [postcode] in [plaats] ; en
- chartale geldbedragen te laten storten op Nederlandse rekeningen die te naam waren gesteld van [verdachte] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ; en
- girale geldbedragen te (laten) overboeken van Nederlandse rekeningen die te naam waren gesteld van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] naar Nederlandse rekeningen die te naam waren gesteld van [verdachte] met als omschrijving huur of bekend of lening of een omschrijving die aan beleggen te relateren is; en
- girale en chartale geldbedragen aan te (laten) wenden ten behoeve van zichzelf, verdachte, en anderen;
terwijl hij, verdachte, wist dat deze geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren enig misdrijf.
2. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 14 maart 2014, in Amsterdam, meermalen als belastingplichtige in de zin van de wet inkomstenbelasting 2001, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2002; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2003; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2004; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2005; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2006; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2007; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2008; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2009; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2010; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2011; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2012; en
- de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2013
onjuist of onvolledig heeft gedaan, terwijl dat feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan dat in die aangiften telkens
- een te laag bedrag aan Nederlands belastbaar inkomen werd aangegeven; en
- een te laag bedrag aan vermogen in een ander land dan Nederland werd aangegeven;
en daardoor een te laag bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting werd aangegeven.
(…)”
5. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling op het verkort arrest van het hof van 28 september 2017 en ’s hofs aanvullende (bewijs)overwegingen in het arrest. Voor de leesbaarheid van deze conclusie verwijs ik hiertoe naar het arrest. Waar nodig zal ik hieruit citeren.
6. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping van een 359a Sv-verweer.
7. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen (vetgedrukt en onderstreept in het origineel):
“
Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting
Door de verdediging is, aan de hand van de overgelegde pleitnota, aangevoerd dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren in de strafvervolging, dan wel dat het hof dient te komen tot uitsluiting van het tegen de verdachte vergaarde bewijs en op grond daarvan de verdachte dient vrij te spreken van het hem ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging, kort gezegd, gesteld dat aan de onderhavige strafvervolging een onderzoek op grond van artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) ten grondslag ligt, dat op onrechtmatige wijze is uitgevoerd door de Belastingdienst. Het door de Belastingdienst in samenwerking met de FIOD en het openbaar ministerie opgezette project Debet Credit is onrechtmatig omdat controlebevoegdheden zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze bedoeld zijn, te weten voor de opsporing. In dit verband is door de verdediging de nadere stelling betrokken dat de toepassing van de controlebevoegdheden is aan te merken als een (onrechtmatige) ‘fishing expedition’ en het artikel 53 Awr-onderzoek (ten onrechte) niet beperkt is gebleven tot een onderzoek naar zogeheten ‘basisgegevens’ van ‘administratieplichtigen’ in de zin van artikel 53 Awr. De verdediging heeft in dit verband nog gesteld dat van een verstrengeling tussen controle en opsporing blijkt uit media-uitlatingen van het openbaar ministerie en uit het document van het ‘project-debet-en-creditcards’ waaruit blijkt van afstemming tussen het openbaar ministerie, de FIOD en het Functioneel Parket. Voorts is door de verdediging aangevoerd dat artikel 53 Awr geen deugdelijke grondslag biedt voor de privacy-schendingen die hebben plaatsgevonden en dat het openbaar ministerie (mede) verantwoordelijk is te houden voor deze onrechtmatigheden.
Door de advocaat-generaal is geconcludeerd tot verwerping van de op dit punt gevoerde verweren. De advocaat-generaal heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het openbaar ministerie geen rol heeft vervuld bij het inzetten van de bevoegdheid van artikel 53 Awr door de Belastingdienst, terwijl voorts de (brede) toepassing van de bevoegdheid van art 53 Awr door de Belastingdienst in vergelijkbare gevallen door de rechter is getoetst en de privacy-inbreuk van deze toepassing het gevolg is geweest, als gerechtvaardigd moet worden aangemerkt.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Door de verdediging is een beroep gedaan op artikel 359a Sv, waarin is bepaald dat, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter kan bepalen dat de officier van justitie in de strafvervolging niet ontvankelijk is, bewijsuitsluiting kan volgen dan wel de straf kan worden verminderd. Ook kan de rechter het laten bij een enkele constatering van het verzuim. Bij de beoordeling van het gevoerde is dan ook in de eerste plaats van belang of de gestelde schendingen hebben plaatsgevonden in een ‘voorbereidend onderzoek’ als bedoeld in art. 359a Sv. Wat een voorbereidend onderzoek is, is neergelegd in artikel 132 Sv: het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. In dit verband is voorts van belang dat op grond van art. 132a Sv onder opsporing moet worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Ingevolge vaste rechtspraak heeft het ‘voorbereidend onderzoek’ in art. 359a Sv betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegd feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.
Voorts dienen volgens die rechtspraak onder de vormverzuimen, begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte met name die vormverzuimen te worden begrepen die normschendingen bij de opsporing vormen (HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706).
In de onderhavige zaak blijkt dat de door de verdediging aan de orde gestelde, in de visie van de verdediging als onrechtmatig aan te merken, handelingen zijn uitgevoerd door de [B]elastingdienst. De controlebevoegdheid van artikel 53 Awr is door de Belastingdienst gebruikt in het ‘project debet-creditcards’, welk project was gericht op het identificeren van belastingplichtige houders van creditcards van buitenlandse bankrekeningen teneinde de juistheid of volledigheid van de belastingaangiften van deze personen te controleren. Pas nadat aan de hand van de (niet op een specifieke belastingplichtige gerichte) inzet door de Belastingdienst bleek van vermoedens van strafbare feiten, specifiek ten opzichte van de verdachte, is door het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek tegen de verdachte gestart. De omstandigheid dat sprake is geweest van coördinatie van werkzaamheden tussen de Belastingdienst, de FIOD en het Functioneel Parket, leidt niet tot de vaststelling dat bij de uitoefening van de controlebevoegdheden door de Belastingdienst sprake was van een opsporingsonderzoek, nu er daarbij niet sprake was van een onderzoek in verband met strafbare feiten, onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Er is dan ook, wat er overigens ook zij van de stellingen van de verdediging ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheden door de Belastingdienst, niet sprake van een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in art. 359a Sv.
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, dan wel tot bewijsuitsluiting, wegens verzuim van vormen wordt verworpen[.]
Ook overigens leidt het door de verdediging aangevoerde niet tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dan wel tot uitsluiting van het vergaarde bewijs. Daarbij heeft het hof nog in beschouwing genomen dat de door de Belastingdienst ontwikkelde activiteiten naar hun aard de strekking hadden de juistheid van de belastingheffing te controleren. Voorts leidt de door de verdediging gestelde inbreuk op de privacy van de verdachte die door het handelen van de Belastingdienst zou zijn aangebracht, niet tot het oordeel dat het gebruik van de vergaarde gegevens in strijd met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht van de verdachte op een eerlijk proces oplevert.
Het hof verwerpt derhalve de verweren.
(…)”
8. De steller van het middel betoogt dat aan de onderhavige strafvervolging tegen de verdachte een onderzoek ten grondslag ligt dat op onrechtmatige wijze is uitgevoerd. Gedoeld wordt – kort gezegd – op het opvragen van de debet- en creditcardmutaties van de verdachte door de Belastingdienst. Onder andere op grond van het aldus verzamelde materiaal is een strafvervolging tegen de verdachte ingesteld. Het hof heeft hieromtrent geoordeeld dat die gegevens niet in het kader van de strafrechtelijke opsporing naar voren zijn gekomen, maar via een niet specifiek op de verdachte gericht project van de Belastingdienst. In dat verband werd toepassing gegeven aan de uit art. 53 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voortvloeiende controlebevoegdheden. Die toepassing valt volgens het hof buiten het bereik van het voorbereidend onderzoek als bedoeld art. 359a Sv. Dat oordeel getuigt volgens de steller van het middel echter van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe betoogt het middel onder meer dat het hof, door het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ uitsluitend te koppelen aan ‘een opsporingsonderzoek’, dit begrip te beperkt heeft uitgelegd. De controlebevoegdheden als bedoeld in art. 53 AWR zijn immers (op onrechtmatige wijze) aangewend voor de strafrechtelijke opsporing tegen de verdachte en dienen derhalve te worden gesitueerd in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, aldus het middel.
9. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 53 AWR (geldend sedert 6 januari 2014)
“
1. Met betrekking tot administratieplichtigen als bedoeld in artikel 52 zijn de in de artikelen 47 en 48 tot en met 50 geregelde verplichtingen van overeenkomstige toepassing ten behoeve van:
a. de belastingheffing van derden;
b. de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen.
2. Onverminderd de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, zijn de bij of krachtens de belastingwet aan te wijzen administratieplichtigen gehouden de bij of krachtens de belastingwet aan te wijzen gegevens en inlichtingen waarvan de kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn eigener beweging te verstrekken aan de inspecteur volgens bij of krachtens de belastingwet te stellen regels.
3. De administratieplichtigen, bedoeld in het tweede lid, zijn gehouden bij de gegevens en inlichtingen, bedoeld in het tweede lid, het Burgerservicenummer te vermelden van degene op wie de gegevens en inlichtingen betrekking hebben.
4. Het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, is niet van toepassing op de personen en de lichamen als bedoeld in artikel 55, voor zover het de in dat artikel bedoelde gegevens en inlichtingen betreft.
5. Ingeval een administratieplichtige een door de inspecteur op het eerste lid, aanhef en onderdeel a, gebaseerde verplichting is nagekomen maar van oordeel is dat de verplichting onrechtmatig is opgelegd, kan hij verzoeken om vergoeding van kosten die rechtstreeks verband houden met deze nakoming. De inspecteur beslist op dat verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking en kent een redelijke kostenvergoeding toe in geval van een onrechtmatig opgelegde verplichting.
”
- art. 132 Sv
"
Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat
."
- art. 132a Sv
“
Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen
.”
- art. 359a, eerste lid, Sv
“
De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het te[n]lastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
”
10. Het project waarop de steller van het middel doelt betreft het ‘Project Debet-Creditcards’. Voor de duidelijkheid geef ik eerst enige toelichting op dit project. In samenwerking met het Openbaar Ministerie en de FIOD heeft de Belastingdienst dit project uitgevoerd om het probleem van niet-aangegeven buitenlands vermogen “
rijksbreed en integraal
” aan te pakken. Hiertoe zijn de gegevens opgevraagd van betaaltransacties die zijn verricht met debet- en creditcards die aan buitenlandse tegoeden zijn gekoppeld. Op basis van een analyse van die gegevens kan de Belastingdienst belastingplichtigen met fiscaal onbekend vermogen identificeren. Daarna wordt beoordeeld of bestuurlijk of strafrechtelijk zal worden gehandhaafd.
Het opvragen van die gegevens en het identificeren van de gebruikers van de betaalkaarten, vindt volgens het hof plaats op grond van art. 53 AWR. Dit artikel strekt er – kort gezegd – toe het mogelijk te maken om van administratieplichtigen, zoals banken of andere vermogensbeheerders, gegevens op te vragen om derden effectief te kunnen controleren. Deze bepaling verklaart hiertoe de informatieverplichtingen van de artikelen 47, 48, 49, 49a en 50 AWR van overeenkomstige toepassing.
De administratieplichtigen zijn ingevolge het derde lid van art. 53 AWR gehouden bij de gegevens en inlichtingen het burgerservicenummer (BSN) te vermelden van degene op wie de gegevens en inlichtingen betrekking hebben. In de tot 6 januari 2014 geldende wetstekst is ook de mogelijkheid opgenomen om bij het ontbreken van een burgerservicenummer het sociaal-fiscaalnummer (sofinummer) te verstrekken. Die gegevens mogen door de Belastingdienst worden opgevraagd indien zij van belang kunnen zijn voor de belastingheffing.
11. De verdediging meende in de toepassing van art. 53 AWR een vormverzuim te zien vanwege de verstrengeling van controle en opsporing. Als ik het goed zie heeft het hof zich in dat verband
niet
heel uitdrukkelijk uitgesproken over de rechtmatigheid van die toepassing van art. 53 AWR.
Het op art. 359a Sv gestoelde verweer werd reeds verworpen op de grond dat de toepassing van art. 53 AWR buiten het bereik van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte viel. Over dat oordeel klaagt het middel.
12. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover het oordeel wordt gevraagd van de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld.
Ingevolge art. 132 Sv betreft het ‘voorbereidend onderzoek’ in een zaak het onderzoek dat aan de behandeling van die zaak ter terechtzitting voorafgaat. Het voorbereidend onderzoek neemt in principe een aanvang met het opsporingsonderzoek.
Gelet op art. 132a Sv betreft het opsporingsonderzoek een onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Deze omlijning van het begrip ‘vormverzuimen’ sluit aan bij de afbakening van het gezag van het Openbaar Ministerie over de opsporing. Voor overheidsactiviteiten die niet onder de opsporing vallen, is het Openbaar Ministerie niet verantwoordelijk. Toepassing van art. 359a Sv is in dat verband niet aan de orde. De uitoefening van bevoegdheden door (bestuurlijke) overheidsfunctionarissen over wie het Openbaar Ministerie geen gezag uitoefent valt dus in principe buiten het bereik van dit artikel.
13. Gezien het voorgaande volgt uit de opbouw van de wettelijke regeling met de daarin opgenomen definities dat art. 359a Sv niet van toepassing is op vormfouten begaan buiten de kaders van (het SFO en) de opsporing.
Die beperking geldt in beginsel ook indien het vormverzuim is begaan in een onderzoek dat van niet-strafvorderlijke aard is.
14. Enige nuance is nog wel op zijn plaats. Ik sta om die reden kort stil bij een aantal uitspraken van de Hoge Raad hieromtrent. In de zogenoemde ‘AIVD-zaak’ uit 2006 oordeelde de Hoge Raad dat een onderzoek door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het Openbaar Ministerie had plaatsgevonden en derhalve buiten het verband viel van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. De Hoge Raad merkte daarbij op dat geen rechtsregel zich verzet tegen het gebruik van aldus vergaard materiaal als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, maar dat dit materiaal onder omstandigheden van het bewijs kan worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting kan volgens de Hoge Raad in beeld komen in bijzondere gevallen waarin (a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of (b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.
De Hoge Raad heeft zich nader uitgelaten over bewijsuitsluiting als eventueel rechtsgevolg van vormfouten begaan bij de toepassing van controlebevoegdheden die nauw aansluiten bij de opsporing in een zaak waarin het ging om een vervolging ter zake van de Opiumwet naar aanleiding van een onrechtmatige lijfvisitatie op grond van de Douanewet.
Het betrof zogenoemde 100%-controles op Schiphol die volgens het hof in die zaak ernstig inbreuk maakten op het recht op eerbiediging van het privéleven van degenen die eraan werden onderworpen. Indien bij zo’n controle enig voorwerp wordt gevonden, rijst direct de verdenking van een strafbaar feit en wijzigt de aard van het optreden van de Koninklijke Marechaussee van controle in opsporing. Het hof verbond aan dit verzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting en dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.
In HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014, overwoog de Hoge Raad dat het hof had vastgesteld dat de verdachte was staande gehouden in het kader van een op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV)-controle. Het hof oordeelde dat deze controle, die in bestuursrechtelijk opzicht onrechtmatig moest worden geacht, niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in die zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197a Sr en derhalve niet kon worden aangemerkt als een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kon worden verbonden. Het hof had daarbij in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet was aangevoerd dat de MTV-controle mede was geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar genoemd tenlastegelegd en bewezenverklaard feit. Dat oordeel getuigde volgens de Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Een vrij recent en bekend geval van een uitspraak inzake de verhouding van controlebevoegdheden tot opsporingsactiviteiten betreft het zogenoemde ‘Dynamische verkeerscontrole-arrest’. De Hoge Raad overwoog in die zaak dat zolang een controlebevoegdheid als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften, die uitoefening in beginsel rechtmatig is, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt volgens de Raad immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel — te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen — dan waarvoor deze is verleend.
Tot slot heeft de Hoge Raad zeer recent uitspraak gedaan in een zaak waarin door de politie inkomensgegevens van de verdachte waren opgevraagd bij de Belastingdienst op grond waarvan de verdenking ontstond dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan witwassen. In cassatie werd daarop geklaagd over ’s hofs verwerping van het verweer tot bewijsuitsluiting van de aldus verkregen gegevens. De Hoge Raad overwoog hieromtrent het volgende:
“
2.6. Verweer en middel berusten op de opvatting dat het opvragen van inkomensgegevens van de verdachte bij de Belastingdienst door de politie, mede op grond van welke gegevens de verdenking is ontstaan dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, bij uitsluiting dient te geschieden door aanwending van de bevoegdheid van art. 126nd Sv. Deze opvatting is in zijn algemeenheid onjuist. Op grond van art. 67, tweede lid, AWR in verbinding met art. 43c, eerste lid onder m, UR AWR 1994 is immers de Belastingdienst bevoegd tot het verstrekken aan daar genoemde andere bestuursorganen - waaronder de politie - van onder meer de gegevens die nodig zijn om de samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen voor zover daartoe een convenant als het onderhavige met die bestuursorganen is gesloten, en mag de politie zich die gegevens - al dan niet op haar verzoek - doen verstrekken. Voor de uitoefening van vorenstaande bevoegdheid is het bestaan van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit niet vereist. Evenmin staat het bestaan van zo een vermoeden aan die uitoefening in de weg.
”
15. Uit de hiervoor besproken rechtspraak maak ik op dat de Hoge Raad met betrekking tot het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ strikt de hand houdt aan het wettelijke stelsel. Indien niet-strafvorderlijke toezicht of controlebevoegdheden worden aangewend en op grond daarvan ontstaat een verdenking tegen een verdachte, volgt uit het voorgaande dat eventuele vormfouten bij dergelijk overheidsoptreden in beginsel niet onder het toepassingsbereik van art. 359a Sv worden gebracht. In uitzonderlijke gevallen is bewijsuitsluiting wegens een vormverzuim begaan buiten het kader van het voorbereidend onderzoek niet geheel uitgesloten. De ruimte voor uitzonderingen is naar huidige rechtspraak echter beperkt.
Het gaat daarbij onder meer om gevallen waarin bewust gekozen is opsporingsbevoegdheden buiten toepassing te laten teneinde de strafvorderlijke waarborgen te omzeilen en gevallen waarin door de aanwending van niet-strafvorderlijke toezicht of controlebevoegdheden de aan de verdachte toekomende fundamentele verdedigingsrechten in ernstige mate worden geschonden.
Zaken waarbij dit tot een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie hebben geleid, heb ik niet gevonden.
16. Terug naar het onderhavige geval. In de kern klaagt het middel dat de controle die in het kader van het project van de Belastingdienst onrechtmatig zou zijn uitgeoefend onder het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv hadden dienen te worden geschaard. Gezien de voorgaande beschouwingen kan die klacht niet slagen. Het ‘voorbereidend onderzoek’ als bedoeld in art. 359a Sv is – in de wet en de rechtspraak – vrij strikt beperkt tot het opsporingsonderzoek als bedoeld in art. 132a Sv.
Een eventueel door de Belastingdienst begaan vormverzuim valt dus niet zonder meer onder het voorbereidend onderzoek naar het in deze zaak ten laste gelegde en bewezenverklaarde misdrijf. Gezien het voorgaande is daarvan immers in beginsel uitgesloten onderzoeken van (overheids)instanties waarover het Openbaar Ministerie geen gezag uitoefent, zoals in het onderhavige geval de Belastingdienst. Daaraan doet het ontstaan van de verdenking van witwassen op grond van of ten gevolge van dit onderzoek door de Belastingdienst niet af. ’s Hofs overweging dat
“niet sprake [is] van een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a Sv
” en zijn oordeel “
dat het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, dan wel tot bewijsuitsluiting, wegens verzuim van vormen wordt verworpen
” getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik ook overigens niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
17. Het eerste middel faalt.
18. Het
tweede middel
klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op een namens de verdediging gevoerd verweer inzake de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, welk verweer was gegrond op de toepassing van een “
sleepnetmethode die het wettelijke systeem in de kern raakt
” (aldus de verdediging) “
met extreem ingrijpende en omvangrijke privacy-schendingen ten gevolge”
.
19. Over deze klacht kan ik kort zijn. Het hof heeft in reactie op dit verweer overwogen dat “
de door de verdediging gestelde inbreuk op de privacy van de verdachte die door het handelen van de Belastingdienst zou zijn aangebracht, niet tot het oordeel [leidt] dat het gebruik van de vergaarde gegevens strijd met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht van de verdachte op een eerlijk proces oplevert”
. Ik acht dit oordeel, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
20. Het tweede middel faalt.
21. Het
derde middel
klaagt dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het namens de verdediging gedane verzoek om onderzoekshandelingen te verrichten.
22. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 februari 2017 heeft het hof de bij (tijdig ingediende) appelschriftuur naar voren gebrachte onderzoekswensen als volgt beoordeeld (vetgedrukt in het origineel):
“(…)
De voorzitter deelt als overwegingen en beslissingen van het hof mede dat:
- de verzoeken tot
voeging in het dossier dan wel inzage in de stukken
die betrekking hebben op het aan de strafzaak voorafgegane traject (ten aanzien van het Project Debet/Credit, de FIOD en EMS en de Staat) worden
afgewezen
, nu de noodzaak daartoe, gelet op de onderbouwing van het verzoek, niet is gebleken;
- de verzoeken de verslaggevers van [A],
[betrokkene 4] en [betrokkene 5]
als getuige te horen worden
afgewezen
, nu de onderbouwing van die verzoeken onvoldoende is om aan te nemen dat de verhoren in redelijkheid van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. De verdachte is bij afwijzing van deze verzoeken dan ook niet in zijn verdedigingsbelang geschaad;
- het verzoek tot het als getuige horen van
[getuige]
wordt
toegewezen
, onder de voorwaarde dat de verdediging binnen 14 dagen na verzending van dit proces-verbaal de persoonsgegevens van de getuige zal doorgeven aan het kabinet van de raadsheer-commissaris in het gerechtshof Amsterdam. (…)
”
23. Ter terechtzitting van het hof van 31 augustus 2017 heeft de verdediging een (onderbouwd) aanhoudingsverzoek gedaan en heeft zij het hof verzocht tegemoet te komen aan de voornoemde reeds afgewezen onderzoekswensen. Bovendien is een nader getuigenverzoek geformuleerd.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van die datum vermeldt hieromtrent het volgende (vetgedrukt in het origineel):
“
(…)
De raadsman verzoekt het hof de behandeling van de strafzaak aan te houden teneinde getuigen te horen en stukken te doen toevoegen aan het dossier. De raadsman voert hiertoe het woord en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.
De advocaat-generaal reageert op de verzoeken van de verdediging en deelt het volgende mede.
De verzoeken van de verdediging dienen aan het noodzaakcriterium getoetst te worden. De verzoeken zijn eerder in grote lijnen langsgekomen en het openbaar ministerie heeft hier reeds afwijzend op gereageerd. Ik persisteer bij die reactie. Er zijn ook geen termen voor voeging van de verzochte stukken. Het belangrijkste argument hiervoor is dat er geen sprake is van verstrengeling van verrichtingen van de belastingdienst en het openbaar ministerie of bemoeienis van het openbaar ministerie bij de verrichtingen van de belastingdienst. Dit zal nader worden besproken bij requisitoir. Ik verzoek het hof de gedane verzoeken af te wijzen en voort te gaan met het onderzoek ter terechtzitting.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mede:
- het verzoek tot voeging in het dossier dan wel inzage in de stukken ‘voorfase Debet/Credit wordt
afgewezen
, nu het hof dit niet noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek.
- de verzoeken tot het horen van de verslaggevers van [A] – te weten [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] – worden
afgewezen
, nu het hof het horen van deze getuigen niet noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek.
- het verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting wordt, gelet op het voorgaande, eveneens afgewezen.
(…)
”
24. Het middel klaagt dat het hof de verzoeken ten onrechte aan het noodzaakcriterium heeft getoetst. Gelet op het weinige dat ter toelichting op het middel is aangevoerd, voel ik mij niet geroepen om uit te leggen waarom deze klacht vrij evident faalt.
25. Het
vierde middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat, per witwashandeling, bewezen kan worden verklaard dat het witwasvoorwerp deels uit misdrijf afkomstig is. Het
vijfde middel
klaagt over ’s hofs oordeel dat de bewezenverklaarde witwashandelingen in onderlinge samenhang kunnen worden beschouwd als een combinatie van handelingen die erop waren gericht verdachtes vermogen aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken door betalingen met dat illegale vermogen te doen teneinde dat vermogen een legale titel te geven. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
26. Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte)witwassen ten aanzien van de aldaar genoemde geldbedragen, terwijl hij wist dat die geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf.
27. Het hof heeft omtrent het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):
“(…)
Voor zover dit verweer ziet op de stelling dat niet blijkt dat de in de tenlastelegging opgesomde voorwerpen die door de verdachte zouden zijn witgewassen, daadwerkelijk van misdrijf afkomstig zijn, overweegt het hof het volgende. Uit het ook door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN0578) volgt dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig. In de onderhavige zaak is dat aan de orde. Immers, de legale vermogensbestanddelen (de betalingen van de farmaceutische industrie) zijn vermengd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen, te weten de bedragen die hadden moeten zijn afgedragen aan de belastingdienst doch door de verdachte als gevolg van door hem gepleegde belastingfraude zijn behouden. In zijn hierboven genoemde arrest van 23 november 2010 overweegt de Hoge Raad verder (overwegingen 3.6.2. en 3.6.3.) dat een terughoudende toepassing van de ‘vermengingsleer’ dient te worden betracht. Daarbij worden niet-limitatief enkele omstandigheden genoemd die ertoe kunnen leiden dat ook in geval van vermenging van legaal vermogen met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen geen sprake is van witwassen. In de onderhavige zaak heeft de verdachte meer dan tien jaren achtereen geen opgave aan de belastingdienst gedaan van zijn ‘Luxemburgse’ inkomsten en vermogen. Die periode strekt zich uit tot aan het moment waarop beslag is gelegd op het vermogen van de verdachte. De uit misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen betreffen een aanzienlijk deel van het totale vermogen. Immers, reeds het deel van de legale inkomsten dat op basis van inkomstenbelasting had moeten worden afgedragen bedroeg voor de verdachte ten minste 50%. De combinatie van de omvang van het aldus uit misdrijf verkregen vermogen, zowel in absolute maar vooral in relatieve zin met de stelselmatigheid waarmee de verzwijging voor de belastingdienst gedurende een lange periode tot aan het moment van ingrijpen door de strafvorderlijke instanties heeft plaatsgevonden, maakt dat het hof het gehele vermogen van de verdachte aanmerkt als deels uit misdrijf afkomstig. Het hof verwerpt ook dit verweer.
Ten aanzien van de verweren die zien op onderdelen van het ten laste gelegde gewoontewitwassen verwerpt het hof deze verweren en overweegt het hof het volgende.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten laste gelegde afzonderlijke handelingen – behoudens voor zover onder a, b en h aan de verdachte verweten – in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Het betreft een combinatie van handelingen die er op waren gericht om aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken dat de verdachte betalingen deed met illegaal vermogen en trachtte dat vermogen een legale titel te geven.
Ten aanzien van handelingen waarbij een zoon van de verdachte, [betrokkene 7] betrokken is geweest acht het hof het ten laste gelegde niet bewezen. Hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
In bovenstaand oordeel dat het gehele vermogen van de verdachte als deels van misdrijf afkomstig moet worden aangemerkt, vindt ook het subsidiair gevoerde verweer zijn weerlegging.
(…)
”
28. In HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, heeft de Hoge Raad overwogen dat ingeval van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als
mede
of
deels
uit misdrijf afkomstig. Daarbij wijst de Hoge Raad er wel op dat voorkomen moet worden dat de witwasbepaling wordt toegepast op in wezen niet-strafwaardig gedrag, bijvoorbeeld wanneer – kort gezegd – het van misdrijf afkomstige deel in het bedoelde vermogen van ondergeschikte betekenis is.
29. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat en op welke gronden de uit misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen een aanzienlijk deel van het totale vermogen betreffen. Gegeven de omvang van het uit misdrijf verkregen vermogen en de stelselmatigheid waarmee de verzwijging voor de Belastingdienst gedurende een lange periode heeft plaatsgevonden, merkt het hof het gehele vermogen van de verdachte aan als deels uit misdrijf afkomstig. Bovendien overweegt het hof dat die afzonderlijke handelingen in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Het betreft volgens het hof een combinatie van handelingen die erop waren gericht om aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken dat de verdachte betalingen deed met illegaal vermogen en hij aan dat vermogen een legale titel trachtte te geven. Deze oordelen acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Op de in de toelichting op het middel geuite klacht over de strafmotivering kom ik het navolgende terug.
30. Het vierde middel en het vijfde middel falen.
31. Het
zesde tot en met het negende middel
klagen over de strafoplegging. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
32. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):
“(…)
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 en feit 2 bewezenverklaard veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. De rechtbank heeft voorts de teruggave gelast van de onder de verdachte in beslag genomen voorwerpen.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden en tot een geldboete van € 298.100, bij niet betalen te vervangen door 365 dagen hechtenis tevens heeft de advocaat-generaal bevorderd dat een geldbedrag van € 785.165 en een bankrekening (aandelenportefeuille) bij de BINCK bank ten name van verdachte met als saldo € 983.082,80 verbeurd worden verklaard.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich gedurende een groot aantal jaren schuldig gemaakt aan belastingfraude door gedurende 12 opeenvolgende jaren in zijn aangiften inkomstenbelasting een te laag bedrag aan Nederlands belastbaar inkomen en een te laag bedrag aan buitenlands vermogen aan te geven waardoor een te laag bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting werd geheven. De verdachte heeft welbewust zijn frauduleuze gedragingen jaar na jaar voortgezet. Ook nadat hij wetenschap had gekregen van de zogenoemde inkeerregeling heeft hij in zijn gedragen volhard. Het is enkel aan het ingrijpen van de FIOD en het Openbaar Ministerie te danken dat het frauduleuze handelen van de verdachte is beëindigd. Door deze handelwijze heeft de verdachte het vertrouwen dat aan de inhoud van de belastingaangiftes mag worden ontleend, geschaad. Tevens heeft hij door zijn handelen financieel nadeel toegebracht aan de Staat der Nederlanden. De strafbaarstelling van belastingontduiking beschermt bovendien niet alleen de gemeenschapsbelangen die door belastingheffing worden gediend, maar ook de belangen van eerlijke belastingbetalers. Belastingontduiking kan immers leiden tot verdere verzwaring van de belastingdruk voor andere ingezetenen. De handelingen van de verdachte dragen bovendien bij aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Het uitblijven van een adequate bestraffing van belastingfraudeurs kan ertoe leiden dat ook het normbesef vervaagt onder belastingplichtigen die wel aan hun verplichtingen voldoen. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van zijn, door de belastingontduiking verkregen, vermogen. De verdachte heeft girale geldbedragen omgezet in chartale geldbedragen, deze geldbedragen over landsgrenzen naar Nederland gebracht en in zijn woning verstopt. De geldbedragen heeft hij ook laten storten op Nederlandse bankrekeningen, toebehorende aan zijn kinderen en een vriendin. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij door zijn handelingen ook zijn kinderen jarenlang bij strafbare feiten heeft betrokken.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 augustus 2017 is hij eerder, zij het ter zake van andersoortige strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de excessieve media-aandacht rondom de strafzaak van de verdachte een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM oplevert en dit tot een lagere straf moet leiden.
Anders dan door de verdediging betoogd, zal het hof media-aandacht voor de strafzaak tegen de verdachte niet in strafmatigende zin meewegen. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is niet absoluut. Bij de beantwoording van de vraag of (on)gerechtvaardigd inbreuk wordt gemaakt op het, onder meer in artikel 8 EVRM gewaarborgde, recht op eerbiediging van het privéleven van de verdachte komt het aan op een weging van de omstandigheden van het geval.
In het algemeen geldt dat door het verspreiden van persoonlijke informatie ten aanzien waarvan de betrokkene redelijkerwijs mag verwachten dat deze niet zonder zijn toestemming wordt openbaar gemaakt, een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Een beroep op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan afstuiten op de omstandigheid dat openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van de betrokkene.
De verdachte genoot een zeker sociale positie als medische specialist, zodat de publiciteit die de strafvervolging heeft gegenereerd niet als misplaatst kan worden aangemerkt. Bovendien was de media- aandacht in deze zaak vluchtig.
Door de verdediging is in dit verband aangevoerd dat de verdachte heeft moeten ervaren dat door het Erasmus Medisch Centrum de zogenoemde gastvrijheidsovereenkomst is ingetrokken. Uit de door de verdachte overgelegde brief van het Erasmus Medisch Centrum van 26 november 2015 blijkt evenwel dat de verdachte niet langer een gastvrijheidsverklaring werd verleend vanwege zijn veroordeling door de rechtbank. Niet is gebleken dat de media-aandacht hierin een rol heeft gespeeld. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de verdachte door voornoemde berichtgeving op zodanige wijze in zijn persoonlijke levenssfeer is geschaad dat dit strafmatigend zou moeten werken.
De ernst van het feit, de lange duur dat de verdachte zijn strafbaar handelen heeft voorgezet, het omvangrijke nadeel dat aan de samenleving is toegebracht en de straffen die in vergelijkbare gevallen plegen te worden opgelegd, leiden ertoe dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is aangewezen. Het hof slaat acht op de persoonlijke omstandigheden en de gevorderde leeftijd van de verdachte en zal daarom een gevangenisstraf van kortere duur opleggen dan in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. De aard en de ernst van de feiten zijn aanleiding om aan de verdachte daarnaast een geldboete op te leggen.
Het hof ziet voldoende aanleiding tot verbeurdverklaring van de in beslag genomen geldbedragen en overige vermogensbestanddelen. Het hof zal de teruggave daarvan gelasten, behoudens ten aanzien van een gelbedrag ter hoogte van de op te leggen geldboete.
(…)
”
33. Bij de beoordeling van de middelen stel ik het volgende voorop. De Hoge Raad pleegt zich bij de beoordeling van de strafmotivering terughoudend op te stellen, gelet op het uitgangspunt dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft. Met name is de feitenrechter vrij in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.
De strafmotivering moet wel begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ter terechtzitting is aangevoerd. De rechter dient daarbij de voorschriften van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv in acht te nemen. Zo moet uit de strafmotivering duidelijk worden welke redenen hebben geleid tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel, waarbij zo veel mogelijk de omstandigheden dienen te worden uiteengezet waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Verder dient de rechter in te gaan op een op de straftoemeting betrekking hebbend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De stelplichtlat ligt hier echter hoog. Dit komt onder meer doordat – anders dan de overige vragen van art. 350 Sv – de vraag inzake de op te leggen sanctie niet met een eenvoudig ‘ja’ of ‘nee’ valt te beantwoorden. Ten slotte biedt de wet de rechter een waaier aan sanctiemogelijkheden. Gekoppeld aan de grote vrijheid die hij heeft bij de straftoemeting betekent een en ander dat niet snel sprake zal zijn van een responsieplichtig strafmaat- of strafsoortverweer.
34. Het
zesde middel
klaagt dat het hof zich bij de strafoplegging heeft gebaseerd op een te hoog benadelingsbedrag. Het
zevende middel
klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, heeft nagelaten de door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden bij (de motivering van) de strafoplegging te betrekken. Het
achtste middel
klaagt dat het hof het bestanddeel ‘deels’ (van misdrijf afkomstig) in de bewezenverklaring heeft opgenomen, maar niet heeft vastgesteld hoe omvangrijk dat deel was. Het
negende middel
klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het namens de verdediging gevoerde strafmaatverweer inzake de media-uitingen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de verdachte.
35. Ten aanzien van het zesde middel betoogt de steller van het middel dat de hoogte van de straf voor de verdachte door het hof mede is bepaald vanwege het benadelingsbedrag. Die stelling baseert het middel op de overweging van het hof dat het met de oplegging van de straf rekening houdt met
“de straffen die in vergelijkbare gevallen plegen te worden opgelegd”
. Met ‘vergelijkbare gevallen’ wordt volgens de steller van het middel gedoeld op vergelijkbare gevallen als opgenomen in de oriëntatiepunten van het LOVS. Gezien die oriëntatiepunten in combinatie met de hoogte van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf en geldboete, is het hof bij de strafoplegging volgens het middel ten onrechte van de in die oriëntatiepunten genoemde hoogste categorie uitgegaan. Ter terechtzitting bij het hof heeft de verdediging immers aangevoerd dat het daadwerkelijk benadelingsbedrag lager ligt, aldus het middel.
36. De steller van het middel baseert zich kennelijk op HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:320, waarin de Hoge Raad overwoog dat hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, in gevallen waarin hij die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie kan worden getoetst of die uitleg en toepassing door de rechter begrijpelijk is. Die toetsing heeft echter, in aanmerking genomen de rechterlijke straftoemetingsvrijheid alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter.
In de onderhavige zaak is van zo een situatie echter geen sprake. Het hof heeft zich gezien zijn arrest bij de strafoplegging immers niet nadrukkelijk op de LOVS-oriëntatiepunten gebaseerd. Hoogstens is in dat kader overwogen dat onder andere “
het omvangrijke nadeel dat aan de samenleving is toegebracht en de straffen die in vergelijkbare gevallen plegen te worden opgelegd, ertoe [leiden] dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is aangewezen.”
Maar zelfs als het hof die oriëntatiepunten wel zou hebben uitgelegd of toegepast, is het nog maar de vraag of de onderhavige strafmotivering om de door het middel aangevoerde reden niet begrijpelijk zou zijn. Het zesde middel faalt.
37. Het zevende middel klaagt dat het hof bij de strafoplegging onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het namens de verdediging gevoerde strafmaatverweer. Gedoeld wordt op het namens de verdediging gevoerde verweer om onder meer vanwege verdachtes coöperatieve houding gedurende de opsporingsfase aan hem geen (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf op te leggen. Het hof is, gezien de motivering van de strafoplegging, aan dit verweer voorbijgegaan en heeft de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat
“de verdachte welbewust zijn frauduleuze gedragingen jaar na jaar voortgezet [heeft]. Ook nadat hij wetenschap had gekregen van het bestaan van de zogenoemde ‘inkeerregeling’ heeft hij in zijn gedragingen volhard. Het is enkel aan de FIOD en het Openbaar Ministerie te danken dat het frauduleuze handelen van de verdachte is beëindigd.”
Dat oordeel acht ik, mede gezien hetgeen ik heb vooropgesteld, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Art. 359, tweede lid, tweede volzin, noopte het hof daarbij niet tot een nadere motivering.
38. Het achtste middel klaagt dat het hof in de bewezenverklaring van de tenlastelegging die op art. 420bis in verbinding met art. 420ter Sr is toegesneden het bestanddeel ‘deels’ heeft opgenomen, terwijl dat bestanddeel niet voorkomt in de delictsomschrijving, waarbij het hof voorbij is gegaan aan het namens de verdachte gevoerde verweer dat vanwege het niet-kunnen individualiseren van het (deel van het) vermogen dat ‘uit enig misdrijf afkomstig is’ de bewezenverklaring beperkt dient te worden. Zodoende kan niet worden vastgesteld hoeveel is witgewassen, zodat de strafoplegging onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, aldus begrijp ik het middel.
39. Deze klacht faalt. Het middel miskent dat het hof geen bestanddeel ‘deels’ heeft opgenomen in de bewezenverklaring. Het hof heeft daarentegen wél overwogen dat het gehele vermogen van de verdachte
deels
afkomstig is uit enig misdrijf. De eis dat voor de begrijpelijkheid van de strafoplegging noodzakelijk is dat het hof eerst vaststelt hoe omvangrijk dat deel is, vindt geen steun in het recht.
40. Het negende middel klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het namens de verdediging gevoerde verweer dat – kort gezegd – in de media-uitingen door het Openbaar Ministerie niet evenredig te werk is gegaan doordat de persoon van de verdachte te behoeve van een ‘politiek doel’ aan de media is geofferd en het Openbaar Ministerie verdachtes privacy zodoende disproportioneel heeft geschonden. Over deze klacht kan ik kort zijn. Het hof heeft uitgebreid gemotiveerd waarom het – in weerwil van hetgeen de verdediging had aangevoerd – de media aandacht voor de strafzaak tegen de verdachte niet in strafmatigende zin heeft meegewogen. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook dit middel faalt.
41. Samengevat acht ik ’s hofs (motivering van de) strafoplegging niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het zesde tot en met het negende middel falen.
42. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.
43. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie het arrest van het hof Amsterdam, p. 3-4.
Zie:
https://over-ons.belastingdienst.nl/themas/zwartsparen/informatie-over-project-debet-creditcards/
. Zie hieromtrent ook: ‘WOB-verzoek Project debet-creditcards’ d.d. 26 januari 2016 van het ministerie van Financiën.
Zie:
Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel
, Deventer: Wolters Kluwer, art. 53 AWR, aant. 1.4 (Doel en strekking).
Zie:
Kamerstukken II
1988/89, 21287, nr. 3, p. 6.
Wel overweegt het hof: “
Daarbij heeft het hof nog in beschouwing genomen dat de door de Belastingdienst ontwikkelde activiteiten naar hun aard de strekking hadden de juistheid van de belastingheffing te controleren
”, zonder daaraan expliciet een conclusie te verbinden.
Zie het overzichtsarrest inzake art. 359a Sv: HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp).
Verder bestrijkt de term ‘voorbereidend onderzoek’ (1) de onderzoekshandelingen verricht door de rechter-commissaris (voorheen met inbegrip dus van (maar niet beperkt tot) het gerechtelijk vooronderzoek), (2) de fase
tussen
en
na
de genoemde onderzoekshandelingen tot het moment waarop het onderzoek ter terechtzitting zijn aanvang neemt, en (3) het strafrechtelijk financieel onderzoek, zie
Kamerstukken II
1989/90, 21504, nr. 3, p. 39. In de hoofdtekst laat ik de rechter-commissaris in dit verband buiten beschouwing.
Overgenomen van: G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht
, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 866-867. Een voorbehoud: over de rechter-commissaris oefent het Openbaar Ministerie géén gezag uit; niettemin vallen zijn onderzoeksverrichtingen zoals gezegd binnen het bereik van het voorbereidend onderzoek.
Zie: R. Kuiper,
Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken
(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 215.
Zie HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488,
NJ
2015/44 m.nt. B.F. Keulen.
Zie HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122,
NJ
2007/336 m.nt. T.M.Schalken.
Zie: HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795,
NJ
2008/4 m.nt. Reijntjes.
Zie ook R. Kuiper,
Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken
(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 223.
Zie: HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454,
NJ
2017/84 m.nt. B.F. Keulen.
HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:857.
Zie ook R. Kuiper,
Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken
(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, §7.2.5.3.
In dit verband verwijs ik ook naar de volgende twee arresten, waaraan voorafgaand ik zelf telkens tot andere conclusies was gekomen:
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816,
NJ
2013/414 (met noot Borgers onder
NJ
2013/415): “
3.4.1. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het op 15 juni 2000 vastgelegde dactyloscopische profiel volgens de destijds geldende regels vernietigd had behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. De conclusie van het Hof dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv is dus juist. 3.4.2. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het onderzoek naar de vingerafdruk, aangetroffen op de plaats waar de in deze zaak bewezenverklaarde feiten zijn begaan, van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.
”
En: HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814,
NJ
2013/415 m.nt. Borgers: “
2.3.2. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het in de verkrachtingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. 2.3.3. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.
”
Het ‘voorbereidend onderzoek’ betreft voort de onderzoekshandelingen verricht door de rechter-commissaris en het strafrechtelijk financieel onderzoek en beslaat de fase tussen en na de genoemde onderzoekshandelingen tot het moment dat het onderzoek ter terechtzitting zijn aanvang neemt. Dat is in deze zaak echter niet relevant en laat ik verder buiten beschouwing.
Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 februari 2017, p. 3.
Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 februari 2017 gehechte pleitnota van mr. [NAAM].
Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 31 augustus 2017, p. 2.
Zie het arrest van het hof van 28 september 2017, p. 6-7.
Zie het arrest van het hof van 28 september 2017, p. 9-11.
Vgl. HR 26 juni 1984,
NJ
1985/138; HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9353, en HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805. Zie ook A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 45.7.4.5 ‘Strafoplegging’.
Zie wederom A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 45.7.4.5 ‘Strafoplegging’, en HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:642, en HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635.
Zie ook HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236,
NJ
2014/364 m.nt. M.J. Borgers.
Zie bijvoorbeeld: HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:637.