ECLI:NL:GHARL:2019:6553
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.075
(zaaknummer rechtbank Gelderland: 266954)
arrest van 13 augustus 2019
in de zaak van
de vereniging
[de vereniging]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante, in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [de vereniging] ,
advocaat: mr. F. Arslan,
tegen:
R.A. Rolf Weidman WG
in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de curator, respectievelijk [de vennootschap] ,
advocaat: mr. R. Laatsman.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 september 2014 en 29 juli 2015 die de rechtbank (rechtbank Gelderland, sector kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 oktober 2015,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord met producties,
het proces-verbaal van de pleitzitting, in het openbaar gehouden op 22 november 2017. Hierbij is akte verleend van de stukken die door mr. [NAAM]18 september 2017 en van 20 september 2017,
de akte d.d. 19 december 2017, waarbij de curator de procedure heeft overgenomen en zich heeft uitgelaten over de vraag of [de vennootschap] nog bestaat, met productie;
de aantekening op de rolkaart dat het recht van [de vereniging] op het nemen van een antwoordakte op de rol van 6 maart 2018 is vervallen.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door [de vereniging] vóór het pleidooi overgelegde dossier en het door [de vennootschap] ter pleitzitting overgelegde en op de rolzitting van 3 april 2018 aangevulde procesdossier.
3
De vaststaande feiten
Bij de beoordeling van dit geschil, dat gaat over de kwaliteit van een door [de vennootschap] in opdracht van [de vereniging] gebouwde moskee, tevens cultureel centrum, en over de vergoedingen waarop aanvankelijk [de vennootschap] en thans de curator aanspraak mag maken wegens die bouw, zal het hof uitgaan van de feiten die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 29 juli 2015 staan beschreven. Daartoe behoort het volgende:
Bij ‘VOB-Bauvertrag’, dat [de vereniging] op 1 september 2006 heeft ondertekend, heeft [de vereniging] aan [de vennootschap] opdracht verleend om tegen een prijs van € 300.000 een moskee / cultureel centrum te bouwen in [vestigingsplaats] volgens het bij die overeenkomst gevoegde bestek.
[de vennootschap] heeft ter zake van de uitvoering van die overeenkomst drie facturen aan [de vereniging] gestuurd. De eerste factuur is volledig betaald. Op de tweede factuur ad € 59.590 is op 19 maart 2007 een deelbetaling van € 40.000 gedaan en de slotfactuur d.d. 20.10.2007 ad € 93.740 is onbetaald gebleven.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[de vennootschap] heeft bij dagvaardingen d.d. 30 juni 2014 gevorderd dat [de vereniging] en de stichting [de stichting] (hierna: [de stichting] ) zullen worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van de derde factuur (€ 93.740), met nevenvorderingen (advocaatkosten, incassokosten en proceskosten).
4.2
[de vereniging] en [de stichting] hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat [de stichting] de contractspartner van [de vennootschap] is en hebben zich op verjaring van de vordering van [de vennootschap] beroepen. Bovendien hebben zij zich beroepen op tekortkomingen van [de vennootschap] , dit doordat de bouw gebrekkig was en onvolledig, en hebben zij bestreden dat [de vennootschap] recht heeft op een vergoeding wegens meerwerk.
4.3
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 29 juli 2015 [de vennootschap] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen [de stichting] en [de vereniging] veroordeeld tot betaling van € 77.732,50 in hoofdsom, verhoogd met de wettelijke handelsrente, incassokosten en proceskosten. Wat [de vennootschap] verder nog van [de vereniging] had gevorderd is daarbij afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[de vereniging] heeft hoger beroep tegen het eindvonnis ingesteld. Met haar grieven heeft zij betoogd dat de vordering integraal had moeten worden afgewezen.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
5.2
[de vennootschap] is in Duitsland gevestigd en [de vereniging] in Nederland. Omdat [de vereniging] in eerste aanleg gedaagde was, is de Nederlandse rechter bevoegd om te oordelen over de vorderingen die [de vennootschap] tegen haar heeft ingesteld. Deze beslissing rust op toepassing van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. De vordering is namelijk vóór 10 januari 2015 is ingesteld, zodat de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken ingevolge artikel 66 van deze nieuwere Verordening hier geen toepassing krijgt.
Spookpartij?
5.3
[de vereniging] heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen een uittreksel d.d. 14 september 2017 uit het Handelsregister B van het Amtsgericht Gelsenkirchen overgelegd met daarop de ambtshalve vermelding dat [de vennootschap] is ontbonden (
aufgelöst
). Zij heeft zich erop beroepen hier met een spookpartij te maken te hebben. Bij de met het oog daarop genomen akte van 19 december 2017 is door mr. [NAAM]d.d. 4 december 2017 overgelegd (productie D), waarin de Rechtsanwalt Nils Meissner, advocaat [NAAM], namens de curator in het faillissement van [de vennootschap] vragen van mr. [NAAM]. Uit zijn in het Engels gegeven antwoorden blijkt dat het faillissement nog niet is beëindigd, dat de onderneming van [de vennootschap] nog bestaat
as a result of insolvency proceedings
en dat de vennootschap
legally competent
is. Volgens Dr Meissner gold bovendien al langer een door Dr. Meissner aan mr. [NAAM]te treden (
power of attorney
).
[de vereniging] heeft hierop niet gereageerd.
Gelet op de antwoorden van Dr. Meissner bestaat de vennootschap [de vennootschap] nog met het oog op de vereffening van haar boedel. Wat er in het handelsregister over [de vennootschap] staat vermeld neemt niet weg dat zij tot nu toe steeds in rechte kon optreden om vorderingen te innen.
Toepasselijk recht; faillissement
5.4
Nederlands recht bepaalt welke gevolgen het faillissement van [de vennootschap] heeft voor de onderhavige procedure omdat de procedure ten tijde van de faillietverklaring bij de Nederlandse rechter aanhangig was (zie HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0867). Het gaat hier om een claim van de failliet, en niet om een claim tegen de failliet. Dit betekent dat artikel 27 Faillissementswet [de vereniging] de gelegenheid bood om de procedure te schorsen en de curator de keuze te laten om de procedure al of niet over te nemen. Zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Inmiddels heeft de curator dat uit eigen beweging gedaan: de kop van de laatste akte die door tussenkomst van mr. [NAAM]ze door
R.A. Rolf Weidman WG te Essen, voorheen en tevens [de vennootschap]
is ingediend. De kop van dit arrest is aan de overname aangepast.
5.5
Beide partijen hebben in eerste aanleg gepleit voor toepassing van Nederlands recht, waarbij zij kennelijk bedoelden de toepassing op hun onderlinge rechtsbetrekkingen. Die betrekkingen zijn ontstaan uit de overeenkomst (het VOB-Bauvertrag).
De rechtbank heeft deze keuze van partijen gevolgd en hiertegen is in hoger beroep geen bezwaar gemaakt. Alleen al daarom zal ook het hof Nederlands recht toepassen op de onderlinge relaties van partijen.
Verjaring
5.6
[de vereniging] heeft een beroep gedaan op verjaring: volgens haar is de rechtsvordering van de curator verjaard doordat de in artikel 3:307 lid 1 BW bepaalde termijn is verstreken. Het gaat daarbij om een termijn van vijf jaar, die begint te lopen op de dag na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. [de vereniging] heeft gesteld dat deze termijn is aangevangen op 19 maart 2007, dat is de dag waarop zij € 40.000 aan [de vennootschap] heeft betaald.
heeft daar tegenover een beroep gedaan op stuiting van deze verjaring door schriftelijke aanmaningen van 20 oktober 2007, 27 september 2010, 29 mei 2012, 12 juni 2012, 7 december 2012 en 11 januari 2013. Hiernaast heeft [de vennootschap] zich beroepen op stuitingen door erkenningen van de vordering door [de vereniging] tijdens gesprekken.
Stuiting door schriftelijke aanmaningen?
5.7
De verjaring van een rechtsvordering tot betaling van een vordering uit overeenkomst kan volgens artikel 3:317 lid 1 BW onder meer worden gestuit door een schriftelijke aanmaning.
[de vereniging] heeft ontkend dat de door [de vennootschap] bedoelde aanmaningen bij haar zijn bezorgd. De brief van 11 januari 2013 is de eerste die zij na maart 2007 heeft gekregen. Ter comparitie in eerste aanleg heeft zij dit gemotiveerd met de toelichting dat haar advocaat [NAAM]. In het bestreden vonnis is dit verworpen.
In hoger beroep heeft [de vereniging] haar verweer uitgewerkt door te bestrijden dat [de vennootschap] de schriftelijke aanmaningen heeft verzonden. Dit houdt een voldoende gemotiveerde betwisting in van de gestelde verzending. Bovendien betwist zij de geschiktheid van de brieven voor het rechtsgevolg van stuiting.
5.8
Het hof bespreekt eerst de inhoud van de door [de vennootschap] bedoelde aanmaningen. De aanmaning van 20 oktober 2007 (
20.10.07
) is de
Schlussrechnung
, dat is de slotfactuur ad € 93.740. Deze is in de procedure gebracht bij brief van 18 november 2014 van [de vennootschap] en is ter comparitie van partijen besproken in de pleitnota van [de vennootschap] . [de vennootschap] noemt de factuur een aanmaning en is er daarmee kennelijk, in navolging van [de vereniging] , van uit gegaan dat de vordering tot betaling van dat bedrag toen al opeisbaar was en dat er dus een verjaring liep. In dat licht kan de toezending daarvan aan [de vereniging] niet anders worden uitgelegd dan als aanmaning tot betaling van het vermelde bedrag. Waarom [de vereniging] die strekking anders heeft begrepen, heeft zij niet uitgelegd.
Dit geldt in nog sterkere mate voor de schriftelijke mededeling van 27 september 2010 die bij dezelfde brief van 18 november 2014 in de procedure is gebracht. Deze mededeling is namelijk een kopie van de factuur, met dien verstande dat daaraan in de kop het woord
Mahnung
(Aanmaning) is toegevoegd.
De brief van 29 mei 2012 (
29.05.12
) is kennelijk in eerste aanleg als productie 25 bij akte d.d. 25 februari 2015 van [de vennootschap] overgelegd. Het hof merkt op dat deze akte, die als processtuk staat genoemd in het eindvonnis van de rechtbank, zich niet in het door [de vereniging] overgelegde procesdossier bevindt. Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat het door [de vereniging] overgelegde dossier door een vergissing onvolledig is en dat de productie 25 van [de vennootschap] deel uitmaakt van de processtukken.
De brief van 29 mei 2012 is door [de vennootschap] geschreven, die deze heeft gericht aan [de vereniging] (
[adres]
). Zij houdt voor zover hier van belang de volgende tekst in:
Letzte außergerichtliche Mahnung
…
Bedauerlicherweise haben Sie bis heute die restliche Summe vom Rechnung Nr. 2007/28 nicht bezahlt.
Rechnung Nr. 2007/28 von 27.09.2010 Betrag 93.740 €
Bitte begleiten Sie die offene Restsumme bis zum
08.Juni 2012 .
Ansonsten sind wir gezwungen
rechtliche Wege
einzuleiten.
…
De inhoud van de brief maakt glashelder dat [de vennootschap] daarmee [de vereniging] heeft willen aanmanen tot betaling van het bedrag van € 93.740.
De brieven van 12 juni 2012 (bijlage 13a bij de pleitnota [de vennootschap] van 3 december 2014) en 7 december 2012 (onderdeel van productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn geschreven door de Duitse advocaat [NAAM]. Bernhard Pohl, die daarin namens [de vennootschap] gelegenheid geeft om – in beide brieven  uiterlijk op 26 juni 2012 het restbedrag van de factuur van 27 september 2010 van € 93.740 te betalen. De brief van 7 december 2012 noemt een uiterste betaaldatum van vóór de datum van de brief, maar dat neemt niet weg dat daarin, evenals in de – vrijwel gelijkluidende  brief van 12 juni 2012 een aanmaning valt te lezen om de geldvordering van [de vennootschap] te betalen.
De brief van 11 januari 2013 (onderdeel van dezelfde productie 8) is geschreven door de Nederlandse advocaat S. Kaya, die daarmee letterlijk [de vereniging] heeft gesommeerd om het bedrag van € 93.740 binnen vijf dagen na dagtekening van die brief per bank over te maken.
5.9
Op grond van het vorenstaande zal het hof de schriftelijke mededelingen waarop de curator zich beroept aanmerken als aanmaningen om te voldoen aan de vordering die bij dagvaarding in eerste aanleg van 4 juli 2014 door [de vennootschap] is ingesteld. Dit betekent dat van belang is of de mededelingen van [de vennootschap] en haar advocaten [de vereniging] hebben bereikt, en of dit gebeurde voordat de lopende verjaringstermijn die vordering is verjaard.
5.10
Bij dit laatste is van belang wat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2013 in de zaak Centavos/ [x] heeft geschreven, te weten:
Art. 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.
(op internet te raadplegen onder kenmerk ECLI:NL:HR:2013: BZ4104)
5.11
[de vereniging] heeft er in haar memorie van grieven een punt van gemaakt dat de aanmaningen niet aangetekend zijn verzonden. Aangetekende verzending is echter geen voorwaarde voor de stuitende werking daarvan: daarvoor is voldoende dat de aanmaningen [de vennootschap] voor de afloop van de verjaringstermijn hebben bereikt. De stel- en bewijsplichten rusten op de curator omdat het gaat om het beroep op een rechtsgevolg van stuiting van de verjaring van de vordering van de boedel. [de vennootschap] heeft in § 4.5 van haar memorie van antwoord aangeboden te bewijzen dat vertegenwoordigers van [de vereniging] tijdens een bespreking op 15 april 2014 op het kantoor van haar advocaat [NAAM][de vereniging] alle schriftelijke stukken had ontvangen. Gelet hierop zal het hof de curator toelaten tot het leveren van bewijs dat de aanmaningen [de vereniging] vóór het verstrijken van de verjaringstermijn hebben bereikt.
Stuiting door erkenningen?
5.12
[de vennootschap] heeft bovendien in § 4.3 en § 4.5 van de memorie van antwoord geschreven dat [de vereniging] de vordering op 15 april 2014 mondeling heeft erkend, wat [de vereniging] heeft bestreden. Of [de vereniging] de vordering van [de vennootschap] op 15 april 2014 heeft erkend, is niet bepalend voor de beoordeling of die vordering toewijsbaar is. De brief van 11 januari 2013 is namelijk, zoals onvoldoende is weersproken, omstreeks die dag (11 januari 2013) bij [de vereniging] bezorgd. Indien zal blijken dat de verjaring van de vordering toen nog liep, is zij door die brief gestuit en vervolgens opnieuw door de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 30 juni 2014. Op het bewijsaanbod dat op dit punt is gedaan zal het hof daarom niet ingaan.
5.13
Verder heeft [de vennootschap] gesteld dat [de vereniging] haar vordering in een mailbericht van 1 november 2011 heeft erkend. Dit bericht is echter verzonden door [persoon] van [de stichting] . Dat het mailbericht namens [de vereniging] is geschreven, is niet gesteld, zodat daaruit niet is gebleken dat [de vereniging] de vordering heeft erkend.
[de vennootschap] leest eveneens ten onrechte een erkenning in een mededeling van [de vereniging] dat zij instemde met de hoogte van de overeengekomen bouwsom van € 316.000: uit wat [de vennootschap] op de vierde pagina van de pleitnota die zij ter comparitie in eerste aanleg heeft overgelegd en in § 12 van haar conclusie na comparitie schrijft, blijkt dat [de vereniging] daarmee [de vennootschap] ervan wilde overtuigen dat [de vennootschap] geen geld meer van haar tegoed had. Gelet op deze mededeling ging het niet om een erkenning, maar juist om een ontkenning.
5.14
Wanneer de andere gesprekken plaatsvonden waarbij [de vereniging] de vordering zou hebben erkend, is niet toegelicht. Het had wel op de weg van [de vennootschap] en/of de curator gelegen om, bijvoorbeeld, dat tijdstip nader te onderbouwen, alleen al omdat het van dat tijdstip afhing of een erkenning, indien bewezen, stuitende werking kon hebben. [de vennootschap] heeft zich immers ook op erkenningen beroepen van na voltooiing van de verjaring. Ook had het op de weg van [de vennootschap] /de curator gelegen om in hoger beroep een op de erkenningen toegespitst bewijsaanbod te doen. Zij heeft dat niet gedaan. Aan bewijslevering van erkenningen komt het hof daarom niet toe.
De vorderingen in hoger beroep van [de vereniging]
5.15
heeft bij memorie van grieven onder B tot en met D gevorderd om [de vennootschap] te veroordelen tot vergoeding van (nog nader te bepalen) schade, om deskundigenbericht in te winnen en om een plaatsopneming te gelasten en om [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties. Het hof zal [de vereniging] bij later arrest niet-ontvankelijk verklaren in de onder B ingestelde schadevordering. In artikel 137 Rv staat dat zij (als gedaagde partij) uiterlijk bij conclusie van antwoord een tegenvordering had kunnen instellen, maar zij heeft dat pas bij memorie van grieven gedaan. Zij is daarmee dus te laat.
Dit geldt niet voor de vorderingen C en D tot het inwinnen van deskundigenbericht, het gelasten van een comparitie van partijen en evenmin voor de vordering E inzake de proceskosten. Proceskostenvoorzieningen kunnen worden gevorderd zonder daarvoor een afzonderlijke eis in reconventie in te stellen, en dat geldt ook voor het gelasten van (voorlopige) plaatsopneming en/of het verkrijgen van (voorlopig) deskundigenbericht. Het gaat daarbij om tussenbeslissingen, die niet een einde maken aan een geschil of een onderdeel daarvan.
De niet-ontvankelijkheid betreft daarom uitsluitend de bij memorie van grieven ingestelde schadevordering.
De slotsom
5.16
Verdere beslissingen moeten wachten op bewijslevering. Daarna zal het hof het hoger beroep van [de vereniging] nader beoordelen. Dan pas komt aan de orde in hoeverre er aanleiding is om deskundigenbericht in te winnen en/of om op andere wijze vast te stellen wat [de vennootschap] heeft gebouwd.
6
De beslissingen
Het hof, alvorens nader te beslissen:
laat de curator toe om te bewijzen dat de hieronder bedoelde schriftelijke mededelingen [de vereniging] vóór het verstrijken van een lopende verjaringstermijn hebben bereikt:
-	20 oktober 2007 (
Rechnung
, productie van [de vennootschap] bij brief van 18 november 2014),
-	27 september 2010 (
Mahnung
, overgelegd bij dezelfde brief van 18 november 2014),
-	29 mei 2012 (productie 25 van [de vennootschap] in eerste aanleg),
-	12 juni 2012 (bijlage 13a bij de pleitnota [de vennootschap] van 3 december 2014),
-	7 december 2012 (onderdeel van productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) en
-	11 januari 2013 (onderdeel van dezelfde productie 8);
bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 27 augustus 2019
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.J. de Vries en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.