ECLI:NL:GHAMS:2019:3383
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003937-17
datum uitspraak: 2 augustus 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 24 oktober 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-820397-17 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Syrië) op [geboortedag] 1999,
zonder bekende woon- of verblijfplaats.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
19 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 13 augustus 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Den Haag, althans in Nederland en/of in Griekenland, tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen, een persoon zich noemende [naam 1]/[naam 2], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland of Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers zijn/hebben verdachte,
- voor voornoemde gesmokkelde persoon een vliegreis/vlucht geboekt van Athene, Griekenland naar Schiphol, Nederland,
- het vluchtelingenpaspoort van Nederland (op naam van [naam 1] met het nummer [nummer]) met zich meegevoerd naar Griekenland en/of aldaar afgegeven aan voornoemde gesmokkelde persoon en/of
- met deze persoon zich noemende [naam 1] ter begeleiding van Athene (Griekenland) naar Schiphol (Nederland) (mee)gevlogen en/of
- voor voornoemde persoon documenten waaronder een miltair boekje van het Syrische leger en een document van de UNRWA op naam van [naam 2] tijdens de reis/vlucht bij zich gedragen,
terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal om doelmatigheidsredenen worden vernietigd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 13 augustus 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Den Haag, tezamen en in vereniging met een ander, een persoon zich noemende [naam 1], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers zijn/hebben verdachte,
- voor de gesmokkelde persoon een vliegreis/vlucht geboekt van Athene, Griekenland, naar Schiphol, Nederland,
- het vluchtelingenpaspoort van Nederland (op naam van [naam 1] met het nummer [nummer]) met zich meegevoerd naar Griekenland en daar afgegeven aan de gesmokkelde persoon en
- met deze persoon ter begeleiding van Athene (Griekenland) naar Schiphol (Nederland) (mee)gevlogen en
- voor voornoemde persoon documenten waaronder een militair boekje van het Syrische leger en een document van de UNRWA op naam van [naam 2] tijdens de reis/vlucht bij zich gedragen,
terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De raadsman heeft ontslag van alle rechtsvervolging bepleit en een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat sprake was van een conflict van plichten en dat de verdachte daarbij enkel heeft gehandeld uit humanitaire motieven. De situatie in het vluchtelingenkamp in Griekenland waar [naam 1] verbleef was dusdanig schrijnend dat diens leven in gevaar was.
Het hof verwerpt het verweer en stelt het volgende voorop.
Overmacht in de zin van noodtoestand heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van een ernstig belangenconflict waarin het maken van een keuze onvermijdelijk is. De verdachte moet daarbij zijn genoodzaakt te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en de zwaarstwegende hebben laten prevaleren.
Het hof stelt vast dat de verdachte [naam 1] niet vanuit diens land van herkomst binnen Nederland heeft gebracht, maar vanuit Griekenland, een land dat geldt als een ‘veilig’ land. Niet valt in te zien dat dit vanuit humanitair oogpunt geboden was en dat er geen alternatieven waren. Integendeel, uit het dossier blijkt dat [naam 1] op 25 juli 2017 een asielaanvraag in Griekenland heeft gedaan en dat hij was uitgenodigd voor een gesprek op 14 september 2017. De verdachte en [naam 1] hebben er echter voor gekozen de asielprocedure in Griekenland niet af te wachten. Evenmin is op grond van het betoog van de raadsman aannemelijk geworden dat de situatie in het vluchtelingenkamp in Griekenland dermate levensbedreigend was voor [naam 1] dat sprake was van actuele concrete nood, laat staan van levensgevaar. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat in geval van mishandelingen ook in Griekenland de weg naar de politie open staat.
Het bewezen verklaarde is strafbaar aangezien geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op:
mensensmokkel.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman heeft daarnaast nog bepleit dat de verdachte handelde uit psychische overmacht en hij daarom moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. [naam 1] verkeerde in levensgevaar en de verdachte kon en behoefde aan die omstandigheid geen weerstand te bieden, mede gelet op zijn eigen ervaringen in vluchtelingenkampen.
Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op psychische overmacht sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Niet aannemelijk is geworden dat sprake was van een zodanige druk.
Hiervoor is reeds geschetst dat de stelling dat [naam 1] in Griekenland in levensgevaar verkeerde niet voldoende onderbouwd is en deze vindt evenmin steun in de rest van het dossier. Daarnaast kan niet op voorhand worden aangenomen dat in Griekenland onvoldoende mogelijkheden waren om een einde te maken aan de mishandelingen in het kamp waarin [naam 1] zich bevond.
Bovendien heeft de verdachte niets verklaard over het bestaan van een van buiten komende drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden, terwijl [naam 3], de broer van de gesmokkelde persoon, heeft verklaard dat de verdachte aanvankelijk zijn verzoek weigerde, maar uiteindelijk toch akkoord is gegaan, zeker omdat [naam 3] zei dat de verdachte zo zijn broer zou helpen. Dit laat zich niet kwalificeren als dusdanige druk op de verdachte waardoor hij redelijkerwijs niet anders kon handelen dan hij heeft gedaan. Daarbij is niet aannemelijk geworden dat er geen geschikte alternatieven waren. [naam 1] bevond zich reeds in een land binnen de Europese Unie waar ook al een asielprocedure was gestart. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Ook overigens is geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte en heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan de smokkel van een man, die zich door middel van zijn hulp op wederrechtelijke wijze de toegang tot Nederland heeft verschaft.  Hij is daarvoor van Zweden via Amsterdam naar Griekenland gereisd en heeft de gesmokkelde persoon van dat land mee naar Nederland gebracht.
Mensensmokkel is een ernstig feit, waarmee niet alleen een inbreuk wordt gemaakt op de (internationale) rechtsorde, maar ook een bijdrage wordt geleverd aan de instandhouding van een illegaal en crimineel circuit. Nederland heeft zich in Europees verband verplicht tot het voeren van een restrictief toelatingsbeleid en als gevolg daarvan tot opsporings- en handhavingsverplichtingen met betrekking tot dit strafbare feit. Met de politierechter is het hof van oordeel dat slechts een vrijheidsbenemende straf als passend en geboden kan worden beschouwd.
Het hof ziet echter in de omstandigheden van de onderhavige zaak en de persoonlijke omstandigheden van verdachte aanleiding om voor hem in gunstige zin af te wijken van de eis van de advocaat-generaal en de straf die door de politierechter is opgelegd. Niet is gebleken dat de verdachte heeft geopereerd in een georganiseerd verband of met financiële motieven. Sprake lijkt te zijn van een ondoordachte vriendendienst jegens de broer van de gesmokkelde persoon. Daarnaast speelt een rol dat de verdachte  ten tijde van het bewezen verklaarde feit slechts achttien jaren oud was.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 juli 2019 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.M.C. Tilleman, mr. M.L.M. van der Voet en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van
mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
2 augustus 2019.
mr. M.L.M. van der Voet en mr. C. Fetter zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.