ECLI:NL:ORBBNAA:2009:8
ORBBNAA — Uitspraak 


Beschikking d.d.22 juni 2009, nr. 2007/0358
DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZ.AKEN
zitting houdende in Aruba,
inzake: [belanghebbende],
tegen
[de Inspecteur].
1
Het procesverloop
1.1.
Met dagtekening 19 juli 2005 is aan belanghebbende voor het boekjaar 1999/2000 een navorderingsaanslag in de winstbelasting opgelegd naar een bedrag van All. 118.745 (inclusief opcenten), gebaseerd op een belastbaar bedrag van AEI. 312.900, en een boete van Afl. 118.745.
1.2
Het tegen deze aanslag op 21 november 2005 gemaakte bezwaar, is bij uitspraak van 13 november 2007 door de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op 20 november 2007 beroep ingesteld bij de Raad.
1.4.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.5.
Ter zitting van 20 april 2009 te Oranjestad is namens belanghebbende verschenen [A]. Namens de Inspecteur is verschenen [B], tot bijstand vergezeld van [C].
1.6.
De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en ingebracht.
2
Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door een van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.2.
Belanghebbende exploiteert een horecagelegenheid in het onderhavige boekjaar, dat loopt van 1 september 1999 tot en met 31 augustus 2000.
2.3.
In 2004 heeft een boekenonderzoek door de Servicio di Impuesto (hierna: de SIA) bij belanghebbende plaatsgevonden met betrekking tot het onderhavige boekjaar en de boekjaren 1998/1999 en 2000/2001. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een controlerapport, uitgebracht op 11 maart 2005. In de aanbiedingsbrief meldt de Inspecteur voornemens te zijn een navorderingsaanslag in de winstbelasting voor het onderhavige jaar op te leggen met een boete van 100%.
3
Geschil en standpunten van partijen
3.1.
Tussen partijen bestaan de volgende geschilpunten:
Is er sprake van omkering van de bewijslast?
Is de navorderingsaanslag naar het juiste belastbare bedrag opgelegd?
Is de bestuurlijke boete opgelegd met inachtneming van het bepaalde in de Algemene Landsverordening Belastingen (hierna: ALB)?
3.2.
Partijen doen haar standpunten steunen op de gronden welke daartoe door haar zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
3.3.
Tussen partijen is niet meer in geschil dat het bezwaar ontvankelijk is en dat de navorderingsaanslag tijdig, dus voor het vervallen van de bevoegdheid van de Inspecteur om een navorderingsaanslag op te leggen over 1999/2001, is opgelegd.
4
Beoordeling
Omkering van de bewijslast
4.1.
Ingevolge artikel 20 van de ALB wordt, indien ten onrechte geen aangifte is gedaan, de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 45 tot en met 52 van de ALB, het beroep afgewezen, tenzij gebleken is dat, en zo ja, in hoeverre de uitspraak onjuist is.
4.2.
De Inspecteur stelt dat de sanctie van artikel 20 van de ALB, de zogenoemde `omkering van de bewijslast', van toepassing is omdat belanghebbende de door de Inspecteur in het kader van het onder 2.3 genoemde boekenonderzoek gestelde vragen niet voldoende heeft beantwoord en derhalve niet heeft voldaan aan de zogenoemde inlichtingenverplichting ex artikel 45 van de ALB. Belanghebbende bestrijdt dit en stelt dat zij wel heeft meegewerkt.
4.3.
De Raad is van oordeel dat, gelet op de resultaten van het boekenonderzoek en de onvoldoende weerspreking daarvan door belanghebbende op dit punt, de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de kasadministratie van belanghebbende belangrijke gebreken vertoont. Met name valt belanghebbende te verwijten dat nu eens kasstaten of kasboek ontbreken, en dan weer achteraf kasstaten worden opgesteld, en voorts dat zij niet of onvoldoende kan verklaren waarom er grote verschillen in omzetverantwoording bestaan bij de kasregisters. Omdat de omzet van belanghebbende nagenoeg geheel bestaat uit kasontvangsten is het juist bijhouden van een kasadministratie van essentieel belang en moeten daarom de gebreken in zijn kasadministratie als een ernstige tekortkoming worden gekwalificeerd. Omdat er geen sprake is van een deugdelijke administratie heeft belanghebbende niet voldaan aan de zogenoemde administratieplicht ex. artikel 48 van de ALB. Dit leidt tot de conclusie dat de sanctie van artikel 20 van de ALB van toepassing is. Dat er geen sprake is van een deugdelijke administratie en dat zulks leidt tot omkering van de bewijslast, heeft de Raad ter zitting voorgehouden aan belanghebbende (vgl. HR 9 december 2005, nr. 40.817, BNB 2006/241). Belanghebbende heeft vervolgens onvoldoende aangevoerd om een ander oordeel te rechtvaardigen.
Omzetcorrectie
4.4.
De onderhavige navorderingsaanslag is mede gebaseerd op theoretische omzetcorrecties die de Inspecteur heeft toegepast. De Raad is van oordeel dat gelet op de onderbouwing die in het rapport boekenonderzoek, onderdeel 3.1.3, is gegeven voor de omzetcorrecties de schatting van het belastbaar inkomen door de Inspecteur redelijk is.
4.5.
Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd tegen de op basis van de omzetcorrecties gebaseerde schatting door de Inspecteur, is zij naar het oordeel van de Raad er niet in geslaagd te doen blijken dat de navorderingsaanslag in zoverre onjuist is.
Telefoonkosten
4.6.
De Inspecteur heeft een correctie aangebracht met betrekking tot de in aftrek gebrachte telefoonkosten voor zover telefoongesprekken zijn gevoerd die, aldus de Inspecteur, een prive-karakter hebben. De Inspecteur voert in dit verband aan dat telefoongesprekken zijn gevoerd met personen in Miami te Florida, en dat familieleden, waaronder de zoon, van de directeuren van belanghebbende woonachtig zijn in Miami.
4.7.
De Raad is van oordeel dat de Inspecteur met zijn gemotiveerde en niet ongeloofwaardige stelling dat een deel van de telefoonkosten ziet op telefoongesprekken die een prive-karakter hebben, minstens het vermoeden heeft gecreëerd dat het gecorrigeerde deel van de telefoonkosten onzakelijk is. Belanghebbende heeft niet meer aangevoerd dan dat de gevoerde telefoongesprekken zakelijk zijn. Naar het oordeel van de Raad heeft belanghebbende daarmee onvoldoende aangevoerd om het evenvermelde vermoeden te ontzenuwen. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.
Autokosten
4.8.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de `autokosten' onterecht zijn gecorrigeerd door de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag, hetgeen door de Inspecteur wordt weersproken. Nu belanghebbende de stellingen die zij aanvoert ter ondersteuning van haar standpunt op geen enkele wijze nader onderbouwt terwijl de Inspecteur die stellingen gemotiveerd weerspreekt, is naar het oordeel van de Raad het gelijk aan de Inspecteur.
Boete
4.9.
Belanghebbende stelt dat de aan haar opgelegde bestuurlijke boete niet is opgelegd met inachtneming van de artikelen 60 en 61 van de ALB, omdat de gronden waarop de boete berust nimmer door de Inspecteur zijn medegedeeld. De Inspecteur stelt dat bij brief van 11 maart 2005 aan belanghebbende is meegedeeld dat een navorderingaanslag met een boete van 100% zal worden opgelegd; dat daarbij voor de motivering van de boete is verwezen naar het controlerapport; dat daarbij aan belanghebbende is meegedeeld dat zij conform artikel 61, eerste lid, van de ALB de gronden waarop de boete is gebaseerd kan betwisten binnen twee weken na dagtekening van de kennisgeving; en dat binnen die twee weken geen reactie van belanghebbende is ontvangen dat zij de gronden betwist.
4.10.
Nu belanghebbende het gemotiveerde verweer van de Inspecteur niet betwist en aan de Raad overigens niet is gebleken dat het verweer onjuist zou zijn, moet er van worden uitgegaan dat de Inspecteur wel de gronden waarop de boete berust, aan belanghebbende heeft meegedeeld, met name in het controlerapport. De klacht faalt derhalve in zoverre.
4.11.
Ingevolge artikel 58 van de ALB kan een boete van ten hoogste 100% van het bedrag van de navorderingsaanslag worden opgelegd indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de aanslag te laag is vastgesteld, dan wel anderszins te weinig belasting is geheven.
4.12.
Voor zover belanghebbende klaagt dat de boete in strijd met artikel 58 van de ALB is opgelegd omdat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van opzet, faalt de klacht. De Inspecteur heeft echter voldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om te oordelen dat er sprake is van voorwaardelijke opzet door het niet voeren van een deugdelijke kasadministratie, mede in aanmerking genomen dat het voeren van een deugdelijke kasadministratie juist in een onderneming als door belanghebbende gedreven van groot belang is nu haar omzet nagenoeg geheel bestaat uit kasontvangsten.
4.13.
Belanghebbende klaagt voorts dat de opgelegde boete meer dan 100% bedraagt. De Inspecteur stelt evenwel terecht dat het bedrag van de navorderingsaanslag (inclusief opcenten) Afl. 118.475 bedraagt en dat de boete Afl. 118.475 derhalve 100% van het bedrag van de navorderingsaanslag bedraagt. De klaagt faalt derhalve ook in zoverre.
4.14.
Paragraaf 26 van het Boetebeleid Belastingdienst Aruba 2004 (hiema: BBA) luidt voor zover van belang als volgt:
1. Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien sprake is van grove schuld of opzet. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid.
(...)
3. In geval van opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50 procent.
4.15.
Paragraaf 31 ("Strafverzwarende omstandigheden") van het BBA luidt voor zover van belang als volgt:
1. In daarvoor in aanmerking komende gevallen moet rekening worden gehouden met het aantal malen dat vergrijpen in een bepaalde periode hebben plaatsgevonden (recidive). Van recidive is sprake indien aan belanghebbende voor hetzelfde belastingmiddel reeds eerder een vergrijpboete of een straf is opgelegd. In geval van recidive wordt de vergrijpboete bij grove schuld verhoogd tot maximaal 50 procent en de vergrijpboete bij opzet tot maximaal 100 procent. Met een straf wordt gelijkgesteld het vervallen van het recht tot strafvordering volgens artikel 75, eerste lid, van de ALB of op grond van artikel 76 van het Wetboek van strafrecht van Aruba. Verhoging van de boete wegens recidive vindt uitsluitend plaats indien in de periode van vijf jaren voorafgaand aan de door de inspecteur opgelegde vergrijpboete reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd, een transactie is voldaan, dan wel strafoplegging heeft plaatsgevonden.
4.16.
Belanghebbende klaagt dat de hoogte van de boete in strijd is met paragraaf 26 van het BBA, nu de boete 100% van het bedrag van de navorderingsaanslag bedraagt. Zij stelt voorts dat er in de vijf voorafgaande jaren aan 2004 geen boete is opgelegd. Deze klacht slaagt. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat voorheen twee boekenonderzoeken bij belanghebbende zijn uitgevoerd die beide omzetcorrecties tot gevolg hadden. In het rapport boekenonderzoek, onderdeel 6.1.1., wordt gesteld dat er sprake is van recidive waardoor de boete dient te worden verdubbeld, waarbij erop wordt gewezen dat bij het laatste boekenonderzoek, dat in 1995 heeft plaatsgevonden, eveneens omzetverzwijging is geconstateerd. Uit hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd blijkt derhalve met dat er sprake is van een strafverzwarende omstandigheid als omschreven in paragraaf 31 van het BBA. Dat in de periode van vijf jaren voorafgaand aan de onderhavige vergrijpboete reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd, is immers met gebleken. Gelet op paragraaf 26, lid 3, van het BBA dient de boete verminderd te worden tot 50% van het bedrag van de navorderingsaanslag.
4.17.
Belanghebbende doet voorts een beroep op artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, waarin is bepaald dat een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht heeft de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet, en merkt in dat kader op dat een appelinstantie in Aruba ontbreekt. De Raad begrijpt dit betoog aldus dat belanghebbende stelt dat de boete niet in stand kan blijven omdat het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de Raad inzake de boete met mogelijk is. Het is echter vaste jurisprudentie van de Raad dat de enkele omstandigheid dat mogelijk in strijd met artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten in fiscale boetezaken een appelcollege ontbreekt, niet betekent dat de procedure tot en met de Raad in strijd is met het Verdrag; en dat het niet aan de Raad is om zich uit te spreken over de gevolgen van het mogelijke ontbreken van een appelinstantie.
4.18.
De Raad merkt tot slot nog het volgende op. Uit onder meer het systeem van de ALB volgt dat naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, ook als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Deze omstandigheid ontslaat de rechter evenwel met van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41.832, BNB 2008/165). Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast. In het onderhavige geval acht de Raad een
boete van 50% van het bedrag van de navorderingsaanslag passend en geboden. De Raad neemt daarbij als omstandigheden in aanmerking wat betreft de boetegrondslag enerzijds de omstandigheid dat de hoogte van de navorderingsaanslag is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast en anderzijds de omstandigheden dat de Inspecteur een gedegen onderbouwing van zijn schatting van het belastbaar inkomen heeft gegeven en dat belanghebbende daartegenover weinig heeft ingebracht, terwijl voorts in aanmerking genomen wordt de ernst van het bestrafte feit, met name de ernst van het verzwijgen van omzet.
5
Beslissing
De Raad verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak op bezwaar doch slechts voor wat betreft bet bezwaar tegen de boete, en vermindert de boete naar Afl. 59.372.
Aldus gedaan in raadkamer op 22 juni 2009 door mrs. J.Th. Drop, C.W.M. van Ballegooijen en J.B.H. Roben in tegenwoordigheid van de secretaris S.J. Rasmijn en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2009.