ECLI:NL:GHSHE:2019:2993
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 8 augustus 2019
Zaaknummer: 200.262.685/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/264836 / FA RK 19-2004
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] (België),
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Strijks,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. T.M.T.M. Lindeman.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio: Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 juli 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 juli 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vader niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoeken af te wijzen, als ongegrond en/of onbewezen en het zelfstandig verzoek van de moeder (zoals gedaan in eerste aanleg) alsnog toe te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 juli 2019, heeft de vader verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig met aanvulling of verbetering van de gronden, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven, dan wel haar grieven te verwerpen als ongegrond en/of onbewezen en het zelfstandig verzoek van de moeder af te wijzen, althans een beslissing te nemen als het hof juist acht.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juli 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.1.
De raad was eveneens opgeroepen, maar is niet ter zitting verschenen.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen is geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ;
De vader heeft [minderjarige] erkend.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.
[minderjarige] heeft sinds augustus 2016 het hoofdverblijf bij de vader
.
3.2.
Bij beschikking van 20 oktober 2017 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) ten aanzien van [minderjarige] vastgesteld zoals in die beschikking is opgenomen. Kort gezegd komt die regeling erop neer dat [minderjarige] iedere week van woensdag tot donderdag voor school, alsmede drie weekenden per maand bij de moeder verblijft. Het verzoek van de moeder om vaststelling van het hoofdverblijf bij [minderjarige] bij haar is afgewezen.
3.3.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij gebreke van toestemming van de moeder, aan de vader vervangende toestemming verleend tot verhuizing met [minderjarige] naar [plaats 1] (Duitsland), met dien verstande dat de vader [minderjarige] op vrijdag 18.00 uur naar de moeder brengt en dat de vader [minderjarige] op zondag om 17.00 uur ook weer bij de moeder ophaalt.
De rechtbank heeft daarbij de zelfstandige verzoeken van de moeder afgewezen.
3.4.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan.
De vader heeft pas na het aanhangig maken van de voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de bodemprocedure aanhangig gemaakt, hetgeen ertoe zou moeten leiden dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Overigens acht de moeder de artikel 1:253a BurgerlijkWetboek(BW)-procedure (een bodemprocedure) de geëigende weg voor een geschil als het onderhavige, nu een beslissing over het belang van [minderjarige] een uitgebreide afweging behoeft en een beslissing als voorlopige voorziening in de bodem moeilijk kan worden teruggedraaid. Er is geen sprake van een spoedeisend belang: dit is door de vader zelf gecreëerd door te stellen dat hij eind juli 2019 met [minderjarige] naar Duitsland wilde verhuizen. Overigens kan een voorlopige voorziening niet een constitutieve of declaratoire aard hebben en om die reden kan de bestreden beschikking ook niet in stand blijven.
De vader heeft de noodzaak om naar Duitsland te verhuizen niet aangetoond. Niet is aangetoond dat zijn financiële of werksituatie daartoe aanleiding geven. De verhuizing is onvoldoende doordacht en voorbereid. Er is te weinig informatie gegeven over de school waarop [minderjarige] terecht zou komen, de nieuwe partner van de vader en de omgeving waarin [minderjarige] komt te wonen.
De vader heeft geen enkel(e) alternatief of maatregel geboden om de gevolgen van de verhuizing voor [minderjarige] of de moeder te verzachten. De vader stelt de extra kosten van de omgang na verhuizing te compenseren, maar dit moet in praktijk nog maar blijken.
De moeder acht het wegvallen van het wekelijkse doordeweekse contact het grootste bezwaar van de verhuizing naar Duitsland. De moeder heeft de woensdag en donderdag hard nodig om het negatieve beeld dat [minderjarige] van haar heeft bij te stellen, zodat het contact in het weekend onbelast kan aanvangen. Het contact dat de moeder nu wekelijks met de school van [minderjarige] heeft acht zij ook van groot belang. Op een school in Duitsland zal de moeder een vreemde zijn en zij zal zich in het Duits met de leraren moeten kunnen verstaan. De moeder kan er niet op rekenen dat de vader haar volledig over school en clubjes e.d. informeert, aangezien de onderlinge communicatie minimaal is.
De moeder is het niet eens met de wijze waarop de rechtbank de nieuwe zorgregeling heeft vastgesteld. Het contact tussen de moeder en [minderjarige] in hun vertrouwde omgeving, waaronder de school van [minderjarige] , zal hoe dan ook verminderen.
[minderjarige] is geworteld in Nederland, in (de omgeving van) [plaats 2] , en zij is het niet gewend te verhuizen. Dat zij wel eens in Duitsland is geweest en het daar naar haar zin heeft gehad is in dezen niet relevant. Het is in het belang van [minderjarige] dat zij opgroeit waarbij zij wordt ondersteund door beide ouders. Dit zal niet mogelijk zijn als zij op 200 km afstand van de moeder woont. Ook de contacten met haar grootouders (vaderszijde) waar zij nu veel logeert, zal zij moeten missen.
De rechtbank is eraan voorbij gegaan dat toekomstige procedures over [minderjarige] op grond van Duits recht zullen moeten worden beslecht.
3.6.
De vader voert, kort samengevat, het volgende aan.
De vader had recht op en belang bij een op korte termijn gegeven beslissing, zodat [minderjarige] op 1 augustus kon beginnen op haar nieuwe school in Duitsland. Later instromen is niet gewenst omdat zij zal moeten wennen aan de nieuwe situatie en tegelijkertijd stof zal moeten inhalen. Een beslissing in de bodemprocedure kon niet worden afgewacht. Feit is bovendien dat de vader kort na het aanhangig maken van de voorlopige voorzieningenprocedure, de bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, derhalve vóór de beslissing van de voorlopige voorzieningenrechter. Zijn verzoek is terecht in behandeling genomen.
Een (dringende) noodzaak om te verhuizen is niet het absolute criterium in zaken als deze. Het gaat erom dat de vader zijn belang bij de verhuizing moet aantonen. Gezien zijn nieuwe (beter betaalde) baan en zijn nieuwe en bestendige relatie in Duitsland, heeft de man belang bij een verhuizing naar [plaats 1] . Het staat de vader vrij te verhuizen, mits na een belangenafweging blijkt dat een dergelijke keuze kan worden gerechtvaardigd.
De vader heeft de moeder tijdig op de hoogte gesteld van zijn voornemen en haar geïnformeerd over de gevolgen daarvan. De moeder weigert om eens naar de woning in Duitsland te komen kijken en zij laat zich onvoldoende informeren over de situatie daar.
Pas na veel overleg tussen de vader en zijn partner en nadat duidelijk was geworden wat er allemaal voor [minderjarige] geregeld zou moeten en kunnen worden, heeft de vader zijn besluit definitief gemaakt. In het grensgebied wordt tweetalig geleefd. Op de nieuwe school van [minderjarige] wordt ook Nederlandse les gegeven en er wordt aandacht besteed aan Nederlandse gebruiken en gewoonten. De vader en zijn ouders blijven uiteraard ook Nederlands met [minderjarige] spreken.
De vader heeft uitvoerig compensatie aangeboden voor het wegvallen van het contact op woensdag, zoals een langer verblijf van [minderjarige] bij de moeder in de vakanties. Het contact van de moeder met school op woensdagmiddag en donderdagochtend is verwaarloosbaar.  Het staat de moeder vrij om tussentijds contact op te nemen met school, dan wel clubjes en dergelijke. De vader deelt verder alle informatie met de moeder en hij heeft nog nooit een vraag van de moeder niet beantwoord.
De vader betreurt het dat [minderjarige] negatief over de moeder spreekt. Hij wil er alles aan doen om het onderliggende probleem op te lossen en haar beeld van de moeder bij te stellen.
[minderjarige] is al regelmatig in Duitsland geweest en zij heeft daar veel buiten gespeeld met zowel Nederlands als Duits sprekende kinderen, waaronder de kinderen van de partner van de vader. [minderjarige] kijkt uit naar de verhuizing en zij heeft zin om op de nieuwe school te beginnen. De verhuizing is in het belang van [minderjarige] . De grootouders van [minderjarige] ondersteunen de vader in zijn beslissing en zien hoe enthousiast [minderjarige] hierover is. Een wijziging van het toepasselijke rechtssysteem is geen reden om een voorgenomen verhuizing niet toe te staan.
De vader benadrukt nog dat de moeder geen grief heeft gericht tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking en dat zij ook niet heeft verzocht om schorsing daarvan. De vader is al verhuisd met [minderjarige] . Hij heeft geen woning meer in Nederland en [minderjarige] is enkel ingeschreven op de nieuwe school in Duitsland.
3.7.
Het hof oordeelt als volgt.
Algemeen
3.7.1.
Op grond van artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering
Artikel 223 Rv is als zodanig niet geschreven voor de verzoekschriftprocedure, maar in HR 5 december 2014, NJ 2016/261, JBPr 2015/37 (bevestigd in HR 13 oktober 2017, NJ 2017/397) is beslist dat de bepaling  van overeenkomstige toepassing is.
Het bij voorlopige voorziening verlenen van vervangende toestemming tot verhuizing met een minderjarige is naar het oordeel van het hof niet een beslissing van declaratoire of constitutieve aard: er wordt immers hiermee tussen partijen niet definitief een rechtsverhouding vastgesteld en ook geen rechtstoestand in het leven geroepen, gewijzigd of teniet gedaan.
Moment van indienen verzoek
3.7.2.
De vader heeft eerst bij de rechtbank een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend en pas daarna heeft hij de bodemprocedure aanhangig gemaakt. De bodemprocedure was echter tijdens de mondelinge behandeling in de voorlopige voorzieningenprocedure en derhalve ten tijde van de in dat kader gegeven bestreden beschikking al aanhangig gemaakt en daarmee is de voorlopige voorziening gegeven tijdens en voor de duur van een reeds aanhangig gemaakt geding (de bodemprocedure). In zoverre faalt de grief van de moeder.
Spoedeisend belang
3.7.3.
Het vereiste voor toewijzing van een provisionele voorziening is dat, rekening houdend met de beperkte werkingsduur van de provisionele voorziening, de verzoeker belang heeft bij zijn verzoek, in die zin dat van verzoeker niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een spoedeisend belang.
3.7.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vader een spoedeisend belang had bij een voorlopige beslissing omtrent de voorgenomen verhuizing met [minderjarige] , nu de vader eind juli 2019 met [minderjarige] naar Duitsland wilde verhuizen en het de rechtbank ambtshalve bekend was dat er nog geen datum bekend was waarop de mondelinge behandeling in de bodem zou plaatsvinden.
3.7.5.
Het hof acht voor de beoordeling van het spoedeisend belang van vader in hoger beroep van belang dat de vader inmiddels feitelijk is verhuisd met [minderjarige] , dat [minderjarige] en de vader ook daadwerkelijk staan ingeschreven in de basisadministratie in Duitsland en dat [minderjarige] in de week waarin de mondelinge behandeling bij het hof plaatsvond al enkele dagen heeft meegelopen op haar nieuwe school en na één week vakantie, op 12 augustus 2019 daar definitief zal starten. Het hof tekent hierbij aan dat de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat de moeder daartegen niet heeft gegriefd en dat zij ook niet heeft verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen.
Het hof is van oordeel dat de vader een spoedeisend belang heeft bij de verzochte en inmiddels gegeven voorlopige voorziening, nu onder de huidige omstandigheden, zoals die in hoger beroep zijn gebleken en hiervoor uiteen zijn gezet, van de vader niet kan worden gevergd dat hij een definitief oordeel omtrent de verhuizing in de bodemprocedure afwacht.
Inhoudelijke beoordeling van de gevraagde voorzieningen
3.7.6.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats van [minderjarige] toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden zal de rechter hierover een beslissing nemen.
Bij een dergelijke beslissing dient het hof - conform vaste rechtspraak – alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen.
Hoewel het belang van de minderjarige een overweging van de eerste orde dient te zijn bij deze belangenafweging, kunnen andere belangen zwaarder wegen dan het belang van de minderjarige.
Het gaat onder meer om: het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten, de (on)mogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid, de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren, de leeftijd van de minderjarige, de te overbruggen afstanden en de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg. Deze, in de bodemprocedure, te maken afwegingen vragen van de rechter dat deze zich verdiept in al hetgeen voor de minderjarige en de ouders van belang te achten is. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter, vooruitlopende op de nog te maken afwegingen in de bodemzaak, een beslissing gegeven, waarbij, zoals uit de bestreden beschikking blijkt, al een (voorlopige) afweging heeft plaats gevonden ten aanzien van de belangen die, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, tegen elkaar afgewogen dienden te worden. Zoals ter zitting van het hof duidelijk is geworden, is een belangrijke kwestie (die te maken heeft met de zorg-en contactregeling tussen [minderjarige] en de moeder en derhalve ook onderdeel van de belangenafweging dient uit te maken) niet bij de voorzieningenrechter aan de orde gekomen: het probleem is dat [minderjarige] haar moeder op gronden die niet duidelijk zijn, ook niet voor de ouders, afwijst. Deze afwijzing, die nu ruim een jaar door beide ouders wordt waargenomen, is steeds aanwezig vóór en bij aanvang van ieder contactmoment met de moeder. De ouders ervaren beiden dat zodra het contact eenmaal wat langer loopt, de weerstand van [minderjarige] tegen de moeder verdampt. Deze belangwekkende kwestie kan een beletsel opleveren om de toestemming tot verhuizen te verlenen.
3.7.7.
Het hof ziet echter ernstige praktische belemmeringen om thans in hoger beroep ten aanzien van het provisioneel verzochte tot een andere beslissing te komen dan de rechtbank in eerste aanleg.
Ter zitting is gebleken dat de vader geen woning meer heeft in [plaats 2] of omgeving en [minderjarige] niet (voor de zekerheid) heeft ingeschreven op een school in (de buurt van) die woonplaats. De vader heeft hierover verklaard dat hij, gezien de geschiedenis tussen partijen en de wijze waarop hij de verhuizing had doordacht en voorbereid, nooit had verwacht op zoveel weerstand te stuiten. De woning, het werk en de relatie (kortom: het leven) van de vader is geheel ingericht in/nabij [plaats 1] .
Het hoofdverblijf van [minderjarige] is bij de vader en daarin wordt door partijen geen verandering beoogd.
Dat voor een eventuele acute terugkeer van de vader met [minderjarige] naar (de omgeving van) [plaats 2] in het geheel geen voorzieningen zijn getroffen dan wel op korte termijn te realiseren zijn, is door de moeder niet betwist.
Het zou te veel onrust geven, met name ook voor [minderjarige] , indien thans naar praktische oplossingen moet worden gezocht (die ook niet aan het hof zijn voorgehouden) wanneer de vader en [minderjarige] weer in of rond [plaats 2] dienen te gaan wonen, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure. Dit neemt niet weg dat de bodemrechter de belangen van de minderjarige en de ouders nog ten volle zal hebben te wegen in de nog lopende procedure.
3.7.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie van het hof dat de grieven van de moeder falen en tot de beslissing van het hof dat de bestreden beschikking en daarmee de aan de vader gegeven provisionele voorziening, in stand dient te blijven.
3.8.
Het hof tekent nog aan dat, zoals reeds eerder onder 3.7.6. door het hof aangegeven, ter zitting is vastgesteld dat de onderliggende problemen die spelen en waarvan [minderjarige] volgens beide ouders last heeft, in eerste aanleg onvoldoende aandacht hebben gekregen.
De moeder heeft kenbaar gemaakt dat zij angst heeft dat het wegvallen van het wekelijkse doordeweekse contact tussen haar en [minderjarige] de kans op vervreemding aanmerkelijk zal vergroten.
Het hof heeft partijen daarop voorgesteld dat zij deelnemen aan een Cross Border Mediation-traject, om een begin te maken met de verbetering van de betrekkingen tussen de ouders en om te onderzoeken welke hulp voor [minderjarige] met betrekking tot de problemen passend zou zijn. Hierbij is opgemerkt dat de verwijzing thans plaatsvindt vanuit het hof, maar dat het traject na het geven van deze beschikking mogelijk wordt voortgezet bij het Bureau Mediation van de rechtbank Maastricht, waar de bodemprocedure loopt.
De ouders hebben dit voorstel opgevolgd en zij zijn na afloop van de zitting van het hof met een medewerker van Bureau Mediation in gesprek gegaan. Tegelijkertijd hebben zij het hof verzocht wel al in deze kwestie een eindbeschikking te geven teneinde aan de onzekerheid die er ter zitting van het hof nog bestond over de nabije toekomst, een eind te maken.
3.9.
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing van het hof.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 juli 2019;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, E.L. Schaafsma-Beversluis en S.P.A. Wensink-Vergunst en is op 8 augustus 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.