ECLI:NL:PHR:2019:560
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/02703 mr. T. Hartlief
Zitting:	 26 april 2019	Conclusie inzake:
1. Daysun Realty Corporation N.V.
2. Rewachand Free Zone N.V.
3. Cristal Restaurants N.V.
4. Nishi N.V.
5. Atrium Spa Fitness N.V.
(hierna afzonderlijk: ‘Daysun’, ‘Rewachand’, ‘Cristal’, ‘Nishi’ en ‘Atrium’ en gezamenlijk: ‘Daysun c.s.’)
tegen
Banco di Caribe N.V.
(hierna: ‘Banco di Caribe’)
Deze Curaçaose zaak ziet op het volgende. Banco di Caribe heeft sinds 2004 verschillende kredietfaciliteiten verstrekt aan Daysun c.s. In 2007 zijn deze kredieten in overleg geherstructureerd en is onder meer een zogenoemde
group collateral
-overeenkomst gesloten. Nadat Daysun c.s. herhaaldelijk niet voldeden aan hun aflossingsverplichtingen, is Banco di Caribe overgegaan tot consolidatie van de schulden van de verschillende vennootschappen. In deze procedure heeft Banco di Caribe betaling gevorderd van de nog openstaande schulden. In reconventie stellen Daysun c.s. (voor zover in cassatie nog van belang) dat Banco di Caribe misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door Daysun c.s. zeer stringente voorwaarden op te leggen, terwijl zij in een benarde financiële situatie verkeerden. Ook zou Banco di Caribe haar bancaire zorgplicht hebben geschonden, onder meer door zonder instemming van Daysun c.s. tot de hiervoor genoemde consolidatie over te gaan. Hierbij speelt volgens Daysun c.s. een rol dat Banco di Caribe 100% van de aandelen in verschillende vennootschappen in fiduciaire eigendom overgedragen had gekregen, maar in de hoedanigheid van (fiduciair) aandeelhouder zou hebben geweigerd in te stemmen met een in overleg opgestelde minnelijke regeling.
1.	Feiten
1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is statutair directeur van een aantal vennootschappen, die gezamenlijk worden aangeduid als de [A] -groep. Daysun c.s. maken deel uit van de [A] -groep. Daysun exploiteert een bedrijf dat in onroerend goed belegt.
1.2 Banco di Caribe is sinds 2004 de bankier van de [A] -groep. Banco di Caribe heeft kredietfaciliteiten verleend aan Daysun c.s., verdeeld over de afzonderlijke vennootschappen. In 2007 zijn de kredietfaciliteiten in onderling overleg geherstructureerd.
1.3 In het kader van de herstructurering heeft Banco di Caribe in 2007 het krediet uitgebreid en aanvullende voorwaarden gesteld. In dat verband hebben partijen op 23 januari 2007 een
group collateral
-overeenkomst gesloten. Daysun heeft extra zekerheden aan Banco di Caribe verschaft. Banco di Caribe heeft de aandelen in Daysun, Atrium en Rewachand in fiduciaire eigendom verkregen. Daysun c.s. hebben zich verbonden om onroerend goed te verkopen.
1.4 Vanaf 2007 hebben Daysun c.s. herhaaldelijk niet voldaan aan de overeengekomen aflossingsverplichtingen. Banco di Caribe heeft in dat verband aanmaningsbrieven gestuurd in 2007, 2008, 2009 en 2010.
1.5 In 2010 en 2011 hebben Daysun c.s. getracht in der minne tot een oplossing te komen. Dit is niet gelukt.
1.6 In de loop der jaren hebben Daysun c.s. diverse betalingen aan Banco di Caribe gedaan, onder meer na verkoop van onroerende zaken.
1.7 In een tussen Banco di Caribe en Daysun gevoerde (kort geding-)procedure voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: GEA) (zaaknummer AR 35021/10) heeft Banco di Caribe aanvankelijk betaling gevorderd van het volgens haar uitstaande saldo. Die vordering heeft zij echter verminderd tot nihil, aangezien zij inmiddels zekerheden had uitgewonnen. Zij heeft in die procedure haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat Daysun de bedragen verschuldigd is geweest zoals die uit haar administratie blijken, maar het GEA heeft die eisvermeerdering niet toegestaan. In die procedure heeft Daysun in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden, en schadevergoeding. Na bij vonnis van 18 februari 2013 de zaak naar de rol te hebben verwezen, heeft het GEA bij vonnis van 24 maart 2014 de reconventionele vorderingen afgewezen. Bij vonnis van 24 februari 2015 (zaaknummer H 283/14) heeft het hof de vonnissen van het GEA, voor zover in reconventie gewezen, bevestigd.
1.8 In de onderhavige procedure heeft het hof geoordeeld dat het als bodemrechter niet aan deze hiervoor (randnummer 1.7) genoemde vonnissen gebonden is, omdat zij zijn gewezen in kort geding (rov. 2.3). De bodemzaak met zaaknummers AR 35021/10/ H 283/14) houdt weliswaar verband met de onderhavige zaak, maar, zo heeft het hof overwogen, dit neemt niet weg dat de onderhavige zaak (waarbij meer procespartijen betrokken zijn en waarin deels andere gronden worden aangevoerd) beoordeling behoeft.
2
Procesverloop
2.1
In dit geding heeft Banco di Caribe, na vermindering van eis in eerste aanleg, een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe opeisbare vorderingen op Daysun c.s. heeft met een omvang zoals die blijkt uit haar administratie, en hoofdelijke betaling van NAf 4.161.136,67 en USD 196,12, met rente en kosten. Daysun c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden, en schadevergoeding, op te maken bij staat.
2.2
Banco Caribe heeft aan haar vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de leningen en schulden van Daysun c.s. bij Banco di Caribe, ondanks verschillende aanmaningen, niet zijn terugbetaald en dat deze inmiddels opeisbaar zijn.
2.3
Daysun c.s. hebben verweer gevoerd en onder meer de juistheid van de door Banco di Caribe gevorderde bedragen betwist. Aan hun vorderingen in reconventie hebben zij onder meer ten grondslag gelegd dat Banco di Caribe haar zorgplicht als bank heeft veronachtzaamd door afspraken niet na te komen en zich heeft gemanifesteerd als een ‘
hidden virus
’ dat Daysun c.s. ‘van binnenuit opeet’.
Banco di Caribe zou strenge voorwaarden hebben gesteld aan Daysun c.s. in het kader van de herstructurering, om vervolgens zonder instemming van Daysun c.s. over te gaan tot consolidatie.
In dit geval had Banco di Caribe bovendien een bijzondere zorgplicht, omdat zij heeft bedongen dat de aandelen in Rewachand, Atrium en Daysun in fiduciair eigendom aan haar zouden worden overgedragen. Als fiduciair aandeelhouder was zij gehouden te handelen in het belang van deze vennootschappen.
Verder hebben Daysun c.s. gesteld dat [betrokkene 1] noch Daysun c.s. kunnen gelden als professionele wederpartij van Banco di Caribe. De rechtsverhouding tussen partijen brengt daarom mee dat aan Banco di Caribe als professionele, deskundige kredietverschaffer hoge eisen worden gesteld in het beschermen van de belangen van haar wederpartij, ook al is deze een professionele partij (wat voor [betrokkene 1] in casu nadrukkelijk niet zou opgaan).
2.4
In zijn eindvonnis van 28 november 2016 heeft het GEA de vorderingen beoordeeld. Volgens het GEA hebben Daysun c.s. de door Banco di Caribe gevorderde bedragen onvoldoende gemotiveerd betwist (rov. 4.3.-4.7.). Het GEA heeft daarom geoordeeld dat de vorderingen van Banco di Caribe op Daysun c.s. in beginsel toewijsbaar zijn, tenzij het door Daysun c.s. gevoerde verweer betreffende schending van de zorgplicht van Banco di Caribe doel zou treffen (rov. 4.8.).
2.5
In dit verband heeft het GEA overwogen dat op Banco di Caribe als financiële dienstverlener in verband met haar maatschappelijke positie in samenhang met haar professionele deskundigheid een zorgplicht rust waarvan inhoud en reikwijdte afhangen van de omstandigheden van het geval. Volgens Daysun c.s. is sprake van een bijzondere zorgplicht, omdat [betrokkene 1] niet professioneel gelijkwaardig is aan Banco di Caribe en omdat Banco di Caribe beschikt over de (fiduciaire eigendom van de) aandelen in Rewachand, Atrium en Daysun (rov. 4.9.) Vervolgens heeft het GEA de stelling van Daysun c.s. dat zij niet als professionele wederpartij van Banco di Caribe kunnen worden beschouwd verworpen met als motivering dat de [A] -groep bestaat uit een groep vennootschappen die wordt aangestuurd door een ervaren zakenman, [betrokkene 1] , zodat ervan mag worden uitgegaan ‘dat Daysun c.s. in behoorlijke staat was om voor zichzelf op te komen en risico’s op een juiste wijze kon inschatten en naar behoren af kon wegen’ (rov. 4.10.). Daarnaast brengt het gegeven dat Banco di Caribe beschikte over de fiduciaire eigendom van de aandelen van Daysun, Atrium en Rewachand, volgens het GEA niet mee dat daardoor een verzwaarde bijzondere zorgplicht op haar is komen te rusten. Daarbij heeft het GEA van belang geacht dat Banco di Caribe heeft gesteld dat zij nimmer gebruik heeft gemaakt van enig stemrecht in relatie tot de aandelen en het bestuur over de vennootschappen altijd aan [betrokkene 1] heeft overgelaten, hetgeen door Daysun c.s. onvoldoende is weersproken (rov. 4.11.). Volgens het GEA is daarom geen sprake van een verzwaarde en/of bijzondere zorgplicht van Banco di Caribe jegens Daysun c.s. Tegen die achtergrond heeft het GEA vervolgens de aan Banco di Caribe verweten gedragingen beoordeeld (rov. 4.12.).
2.6
In rov. 4.14.-4.16. heeft het GEA het betoog van Daysun c.s. beoordeeld dat Banco di Caribe ten onrechte tot consolidatie van de schulden is overgegaan. Het GEA heeft dit betoog verworpen. Ten eerste heeft het GEA overwogen dat Banco di Caribe in dit geval gerechtigd was om de schulden van de verschillende vennootschappen met elkaar te verrekenen, omdat Daysun c.s. een groepsgarantie (hiervoor randnummer 1.3) hadden verstrekt. Dat geldleningen van de verschillende vennootschappen zijn geconsolideerd, valt Banco di Caribe volgens het GEA niet te verwijten; vast staat immers dat partijen voordien al waren overeengekomen dat de vennootschappen instaan voor elkaars schulden en dat de vennootschappen niet tijdig terugbetaalden. Verder heeft het GEA overwogen dat niet is gebleken dat Daysun c.s. erop mochten vertrouwen dat herfinanciering zou volgen. Volgens het GEA dienden Daysun c.s. er juist redelijkerwijs rekening mee te houden dat Banco di Caribe gebruik zou maken van de door Daysun c.s. verstrekte garanties en de ene vennootschap zou verplichten te betalen voor tekorten van een andere vennootschap. Voorts is volgens het GEA gebleken dat geen overeenstemming is bereikt over herfinanciering onder meer doordat [betrokkene 1] grote kortingen op de openstaande schuldenlast heeft geëist en weigerde om de door Banco di Caribe verlangde verdere zekerheden te verstrekken (rov. 4.17.). Dit alles, in samenhang bezien, heeft volgens het GEA tot gevolg dat aan Banco di Caribe evenmin kan worden verweten dat zij schulden is gaan consolideren en vervolgens niet tot herfinanciering is overgegaan (rov. 4.18.)
2.7
Het GEA is tot de slotsom gekomen dat Banco di Caribe jegens Daysun c.s. niet in strijd met haar zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Evenmin is sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of van misbruik van omstandigheden of economisch machtsmisbruik. Het GEA heeft de vorderingen van Banco di Caribe toegewezen en de reconventionele vorderingen van Daysun c.s. afgewezen, Daysun c.s. in de kosten veroordeeld, en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 4.19.-4.20. en dictum).
2.8
Tegen dit vonnis hebben Daysun c.s. bij akte van hoger beroep van 9 januari 2017 hoger beroep ingesteld. Zij hebben een zestal grieven tegen het vonnis gericht. Voor zover nog relevant houden deze grieven het volgende in.
Volgens grief 1 zou het GEA hebben miskend dat bij aanvullend pleidooi van 27 november 2015 door Daysun c.s. een (gecombineerd) beroep op dwaling en op misbruik van omstandigheden is gedaan, gebaseerd op hetzelfde hierna weer te geven feitencomplex. In 2007 heeft Banco di Caribe de leningsovereenkomst van Daysun c.s. verlengd, onder voorwaarde dat Daysun c.s. een eenmalige afsluitende betaling (
balloon payment
) zouden doen. Deze zou door Banco di Caribe kunnen worden gefinancierd, afhankelijk van de eigen keuze van de bank. Daysun c.s. konden niet voorzien dat deze clausule hen de nekslag zou geven. Banco di Caribe had Daysun c.s. eerder moeten meedelen dat zij in 2007 slechts tegen dergelijke stringente voorwaarden de leningsovereenkomst zou willen verlengen. Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden is volgens Daysun c.s. in het bijzonder van belang dat Daysun c.s. echter geen andere mogelijkheden hadden om financiering te verkrijgen.
Voorts zou Banco di Caribe Daysun c.s. ten onrechte de indruk hebben gegeven dat de consolidatie van de schulden van Daysun c.s. in 2009 gebeurde in het kader van een herfinanciering, terwijl deze er in werkelijkheid voor zorgde dat Daysun c.s. in een
default
positie terecht kwamen, zonder dat hier herfinanciering tegenover stond.
2.9
Grief 2 houdt in dat het GEA ten onrechte voorbij is gegaan aan diverse aanbiedingen van Daysun c.s. om getuigen te doen horen als bewijs van haar stellingen.
2.10
Grief 4 ziet erop dat Banco di Caribe een bijzondere zorgplicht had als fiduciair aandeelhouder van de verschillende vennootschappen. Zij zou daarin zijn tekortgeschoten door te weigeren haar stem als aandeelhouder uit te brengen om de vennootschappen waarin zij aandeelhouder is van de neergang te redden. Het zijn van fiduciair aandeelhouder brengt mee dat Banco di Caribe 100% aandeelhouder is en daarmee de verplichting op zich heeft genomen om mede te handelen in het belang van de vennootschappen. In 2010 en 2011 is tussen Banco di Caribe en Daysun c.s. overleg geweest over een minnelijke oplossing. In dit kader is een ‘Memorandum of Understanding’ getekend en een concept voor een ‘Agreement of Restructured Loans’ (hierna: ‘AORL’) opgesteld. In de AORL is opgenomen dat Daysun c.s. akkoord dienden te krijgen van hun aandeelhouders. Bij de aandeelhoudersvergadering heeft Banco di Caribe echter geweigerd haar stem uit te brengen. Vervolgens is zij overgegaan tot uitwinning.
2.11
Grief 5 is onder meer gericht tegen het oordeel van het GEA in rov. 4.14. en 4.15., dat gebleken is dat Banco di Caribe op grond van de
group collateral
-overeenkomst gerechtigd was de schulden van de verschillende vennootschappen te consolideren.
2.12
Bij memorie van antwoord heeft Banco di Caribe op het betoog van Daysun c.s. gereageerd. Als reactie op grief 4 heeft zij onder meer gesteld dat juist is dat in 2010 en 2011 naar een minnelijke oplossing is gezocht. Zij heeft de lezing van Daysun c.s. over het stemgedrag van Banco di Caribe echter bestreden: volgens Banco di Caribe heeft [betrokkene 1] grote kortingen van de bank geëist en geweigerd de door de bank verzochte zekerheden te verstrekken. [betrokkene 1] heeft de relatie vervolgens onder spanning gezet door Banco di Caribe op te roepen voor een aandeelhoudersvergadering en haar als aandeelhouder onder druk te zetten. Volgens Banco di Caribe heeft het GEA terecht vastgesteld dat Banco di Caribe nimmer het stemrecht heeft gehanteerd en dat het bestuur altijd bij [betrokkene 1] heeft berust. De aandelen waren slechts ter zekerheid overgedragen.
2.13
Bij vonnis van 20 maart 2018 heeft het hof de grieven beoordeeld. In het kader van grief 1 heeft het hof eerst het beroep op dwaling behandeld. Het hof heeft daarbij in rov. 2.5 overwogen dat het beroep op dwaling gebaseerd is op de gang van zaken rond de
balloon payment
in 2007. Daysun c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat de toen overeengekomen voorwaarde over herfinanciering van een
balloon payment
hen fataal zou worden en Banco di Caribe ruim van te voren had moeten aankondigen dat verlenging van de overeenkomst uit 2007 onder stringentere voorwaarden zou geschieden en dat Daysun c.s. anders maar een andere financierder zouden moeten zoeken. In dit verband heeft het hof echter geoordeeld dat het voor Daysun c.s. duidelijk moet zijn geweest dat herfinanciering van de
balloon payment
naar eigen goeddunken van Banco di Caribe zou gebeuren:
“2.6 Bij de herfinanciering in 2007 is over een “balloon payment” (een eenmalige afsluitende betaling) het volgende overeengekomen (zie rov. 3.8 van het Hofvonnis van 24 februari 2015):
“- along with the 36th annuity a balloon payment must be done.
Refinancing of the balloon installments can be done at the Bank’s de[s]cretion, subject to Borrower’s adhering to all loan conditions.”
Deze bewoordingen maken duidelijk dat herfinanciering van de balloon payment niet uitgangspunt is, maar dat Banco di Caribe daartoe naar eigen goeddunken kan besluiten, afhankelijk van de vraag of Daysun aan al zijn verplichtingen uit de leningsovereenkomsten voldoet.
Indien Daysun c.s. deze voorwaarde anders hebben begrepen, dan maakt dat de overeenkomst niet vernietigbaar wegens dwaling, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van Banco di Caribe, of dat Banco di Caribe Daysun c.s. had[den] behoren in te lichten over de juiste betekenis van deze voorwaarde, of dat Banco di Caribe van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als Daysun c.s. Aan de voorwaarden die art. 6:228 lid 1 BW aan vernietigbaarheid wegens dwaling stelt, is dus niet voldaan.”
2.14
Volgens het hof hadden Daysun c.s. ook in 2009 kunnen voorzien dat de bank nadere voorwaarden zou willen stellen voor de continuering van de kredietrelatie. Volgens het hof hebben zij bovendien niet toegelicht wat zij bij een (in hun visie) juiste voorstelling van zaken hadden gedaan:
“2.7 Indien Daysun c.s. in 2007 hebben begrepen dat het Banco di Caribe niet vrij zou staan om in 2009 nadere voorwaarden te stellen voor continuering van de kredietrelatie, dan geldt daarvoor hetzelfde. Het ligt voor de hand om in 2007 ervan uit te gaan dat Banco di Caribe in 2009 opnieuw de risico’s zou willen inschatten en daarbij ook rekening zou houden met de wijze waarop Daysun c.s. [in de periode] 2007-2009 de leningsvoorwaarden zouden zijn nagekomen en met de exposure die Daysun c.s. in 2009 zouden hebben. Ook in zoverre is niet voldaan aan de voorwaarden voor vernietigbaarheid wegens dwaling.
2.8
Overigens hebben Daysun c.s. ook niet toegelicht in hoeverre zij (bij een in haar visie juiste voorstelling van zaken) in 2007 een voor hun gunstigere financieringsregeling hadden kunnen verkrijgen, hetzij bij Banco di Caribe, hetzij elders. Daarbij is van belang dat Banco di Caribe in 2004 een kredietrelatie heeft overgenomen en dat Daysun c.s. onvoldoende hebben gesteld over de vraag hoe hun financiële positie toen was.
2.9
Het beroep op dwaling wordt dus verworpen.”
2.15
Vervolgens heeft het hof ook het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen. Kort gezegd heeft het hof in dit verband in het spoor van het GEA overwogen, dat de [A] -groep bestaat uit vennootschappen die worden aangestuurd door een ervaren zakenman en dat er vanuit mag worden gegaan dat zij in staat waren voor hun eigen belangen op te komen en risico’s in te schatten en af te wegen:
“2.10 Ter onderbouwing van het beroep op misbruik van omstandigheden hebben Daysun c.s. aangevoerd, naar het Hof begrijpt, dat Daysun c.s. in 2004 naar Banco di Caribe zijn overgestapt, omdat zij op de beperkte financieringsmarkt van Curaçao geen andere mogelijkheid hadden om hun leningen van NAf 9 miljoen elders onder te brengen tegen een lagere rente dan hun toenmalige bankiers hanteerden. In 2006 is Banco di Caribe akkoord gegaan met de aankoop van een pand in Jan Sofat. In 2007 hadden Daysun c.s. geen andere uitweg dan de herfinanciering aan te gaan op de door Banco di Caribe gestelde aanvullende voorwaarden, waaronder de voorwaarde over herfinanciering van de balloonpayment. Dit was een wurgcontract. Ook in 2009 heeft Banco di Caribe aan Daysun c.s. een herstructurering opgelegd die hun het mes op de keel zette, aldus Daysun c.s.
2.11
Zoals hierna in rov. 2.23 zal worden toegelicht, verenigt het Hof zich met de oordelen van het GEA in rov 4.10 van het bestreden vonnis dat de [A] - groep bestaat uit vennootschappen die door een ervaren zakenman worden aangestuurd en dat ervan mag worden uitgegaan dat Daysun c.s. naar behoren in staat waren voor zichzelf op te komen en risico’s in te schatten en af te wegen. Gelet op dat uitgangspunt is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Banco di Caribe Daysun c.s. ervan had behoren te weerhouden in 2004 naar haar over te stappen op de voorwaarden als toen overeengekomen, of om akkoord te gaan met de herstructurering in 2007 op de toen overeengekomen voorwaarden. Ook is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Banco di Caribe Daysun c.s. had behoren te weerhouden van enige rechtshandeling in 2009. Indien Daysun c.s. in de loop van de tijd om welke reden dan ook in een zo ongunstige zakelijke positie zijn geraakt dat zij geen andere keus meer hadden dan akkoord te gaan met de (nadere) voorwaarden die Banco di Caribe stelde, dan is dat aan henzelf toerekenbaar, althans dan behoefde dat voor Banco di Caribe geen reden te zijn om minder stringente voorwaarden te stellen.
2.12
Het beroep op misbruik van omstandigheden wordt daarom eveneens verworpen.”
2.16
Ter onderbouwing van hetgeen het hof in rov. 2.11 heeft overwogen over de hoedanigheid van Daysun c.s. heeft het vooruitgewezen naar rov. 2.23. In die overweging, die betrekking heeft op grief 5, heeft het hof geoordeeld over het betoog van Daysun c.s. dat zij niet als professionele wederpartijen van Banco di Caribe kunnen worden aangemerkt, waarbij zij naar een tweetal arresten van Uw Raad over de bancaire zorgplicht hebben verwezen.
Het hof heeft dit betoog verworpen en daarbij onder meer geoordeeld dat de onderhavige situatie niet vergelijkbaar is met de situaties die aan de orde waren in genoemde arresten (hierna randnummer 2.20).
2.17
De slotsom van het hof luidt dat grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden (rov. 2.13).
2.18
In rov. 2.15 heeft het hof grief 2 beoordeeld, die is gericht tegen het passeren van bewijsaanbiedingen door het GEA. Het hof heeft het aanbod van Daysun c.s. tot het leveren van getuigenbewijs als onvoldoende gespecificeerd afgewezen:
“2.15 In de diverse gedingstukken van Daysun c.s. heeft het Hof bewijsaanbiedingen aangetroffen, die weliswaar voldoende specifiek zijn voor wat betreft de namen van de getuigen, maar onvoldoende specifiek voor wat betreft van belang zijnde feitelijke stellingen. In sommige gevallen worden er wel voldoende specifiek bepaalde feitelijke stellingen te bewijzen aangeboden, maar zijn die stellingen niet van belang (althans is onvoldoende duidelijk gemaakt waarom ze van belang zijn). In andere gevallen is de verwijzing naar de stellingen niet specifiek genoeg.
Bij de toelichting op de grief hebben Daysun c.s. gesteld en te bewijzen aangeboden dat [betrokkene 1] voor een aandelenoverdracht heeft getekend zonder dat hij werd bijgestaan door een deskundige. Die stelling is niet van belang, aangezien [betrokkene 1] een ervaren zakenman is die in staat moet worden geacht om zijn belangen naar behoren te behartigen en zelf (voor eigen risico) in te schatten wanneer hij wel of niet gebruik wenst te maken van deskundige bijstand.
Ook hebben Daysun c.s. gesteld en te bewijzen aangeboden dat Banco di Caribe in haar boeken de rekeningen van Daysun, Nishi en Cristal heeft geconsolideerd. Volgens Daysun c.s. houdt dit in dat zij erop mochten vertrouwen dat er sprake was van een herfinanciering (op p. 5 van de memorie van grieven, onderste helft; op p. 11 van de memorie van grieven, bovenste helft, staat dat Daysun c.s. dit niet hebben gesteld; voor de zekerheid bespreekt het Hof deze stelling toch; zie ook rov. 2.24 hierna). Indien er sprake is van de gestelde consolidatie, kan daaraan het gestelde vertrouwen niet worden ontleend. Daarom is deze stelling (die overigens niet is betwist) niet van belang.
Daysun c.s. heeft ook aangeboden enige (andere) onbetwiste stellingen te bewijzen. Onbetwiste stellingen behoeven echter geen bewijs (zie art. 145 lid 1 Rv).
Grief 2 wordt daarom verworpen.”
2.19
Ten aanzien van grief 4, over de zorgplicht die Banco di Caribe als fiduciair aandeelhouder in (onder meer) Daysun zou hebben, heeft het hof overwogen dat deze doel mist (rov. 2.20), omdat Daysun c.s. hun betoog onvoldoende hebben geconcretiseerd:
“2.18 In de toelichting op de grief hebben Daysun c.s. het volgende betoogd. Banco di Caribe heeft de aandelen in Daysun c.s.
(behalve in Rewachand)
in fiduciaire eigendom verkregen. Op enig moment verlangde Banco di Caribe dat de aandeelhouders van Daysun c.s. akkoord zouden gaan met een voorstel van haar om tot een minnelijke regeling te komen. Daysun c.s. hebben vervolgens Banco di Caribe als aandeelhoudster opgeroepen. Banco di Caribe heeft echter geweigerd haar stem als aandeelhoudster uit te brengen. Daarna is Banco di Caribe overgegaan tot uitwinning van haar zekerheden en is zij tegen Daysun c.s. gaan procederen. Door deze handelwijze heeft Banco di Caribe haar zorgplicht geschonden, aldus Daysun c.s.
2.19
Daysun c.s. hebben niet gesteld dat Banco di Caribe zekerheden is gaan uitwinnen op de enkele grond dat zijzelf weigerde akkoord te gaan met haar eigen voorstel. Ook overigens hebben Daysun c.s. met het hiervoor weergegeven betoog onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Banco di Caribe door de daar beschreven handelwijze een zorgplicht [zou] hebben geschonden. Het lag op hun weg daar meer over te stellen in het licht van de omstandigheid dat het GEA in rov. 4.11 van het bestreden vonnis heeft aangenomen dat Banco di Caribe het bestuur over de vennootschappen altijd aan [betrokkene 1] heeft overgelaten, ook nadat zij de aandelen van de vennootschappen in fiduciaire eigendom had verkregen.
De stelling van Daysun c.s. dat degene die alle aandelen van een vennootschap in fiduciaire eigendom houdt, mede in het belang van die vennootschap moet handelen, is te algemeen om te kunnen dienen als voldoende grondslag voor een schending van de zorgplicht van Banco di Caribe. Het Hof kan ook niet inzien wat de verwijzing naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2701, RvdW 2011/1507, bijdraagt aan het betoog van Daysun c.s.”
2.20
Vervolgens heeft het hof grief 5 beoordeeld, die, aldus het hof in rov. 2.21, is gericht ‘tegen alles wat het GEA onder het kopje “4. de beoordeling” heeft overwogen’ en daarmee zelf niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste. In dit verband bespreekt het hof vervolgens onder meer het betoog van Daysun c.s. dat zij niet kunnen worden aangemerkt als professionele wederpartijen van Banco di Caribe (hiervoor ook al randnummer 2.16) en de vraag of Banco di Caribe op grond van de
group collateral
-overeenkomst gerechtigd was tot consolidatie van de schulden van Daysun c.s. over te gaan. Op beide punten heeft het hof het betoog van Daysun c.s. verworpen en vervolgens geoordeeld dat (ook overigens) grief 5 faalt (rov. 2.26):
“2.23 Verder betogen Daysun c.s. dat zij niet kunnen worden aangemerkt als professionele wederpartijen van Banco di Caribe. Zij hebben een beroep gedaan op HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496. Eerstgenoemde zaak ging over een groep beleggers die via een stichting procedeerde tegen een bank, omdat de bank niet was nagegaan of een rekeninghouder in strijd met de wet handelde door zonder vergunning als vermogensbeheerder op te treden. De tweede zaak ging over een man die zijn expertisebedrijf had verkocht en een deel van zijn aldus verkregen vermogen bij een bank had belegd. Die situaties zijn niet vergelijkbaar met een situatie als de onderhavige, waarin vennootschappen die een real estate-bedrijf uitoefenen, een fitness-centrum en een restaurant exploiteren en andere handel verrichten, kredietfaciliteiten van een bank hebben verkregen ter financiering van hun activiteiten. Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA in rov. 4.10 van het bestreden vonnis dat de [A] -groep bestaat uit vennootschappen die door een ervaren zakenman worden aangestuurd en dat ervan mag worden uitgegaan dat Daysun c.s. naar behoren in staat waren voor zichzelf op te komen en risico’s in te schatten en af te wegen.
2.24
Verder hebben Daysun c.s. geklaagd over de verwerping van het GEA van hun betoog dat de consolidatie van de schulden ongeoorloofd was.
Naar het Hof begrijpt, houdt de stelling van Daysun c.s. in hoger beroep (hier) in dat Daysun c.s. met de consolidatie akkoord zijn gegaan in het vertrouwen dat Banco di Caribe tot herfinanciering zou overgaan, en dat deze consolidatie ongedaan moet worden gemaakt, omdat gebleken is dat Banco di Caribe niet bereid was tot herfinanciering over te gaan.
2.25
Dit betoog faalt. De ‘group collateral’-overeenkomst stamt uit 2007.
Er was toen reeds sprake van aanvullende voorwaarden van Banco di Caribe ten opzichte van 2004. Deze aanvullende voorwaarden waren voor Banco di Caribe op dat moment voldoende om de financiering voort te zetten. Daysun c.s. mochten daaraan niet het vertrouwen ontlenen dat de financiering ook daarna zou worden voortgezet als zij niet zouden voldoen aan de voorwaarden met betrekking tot de “balloon payment” (zie rov. 2.6 hiervoor). Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de ‘group collateral’-overeenkomst geen voldoende grondslag was om de gestelde consolidatie in de boeken van Banco di Caribe door te voeren (de toelichting op grief 3 klaagt hier wel over, maar zonder enige motivering).
Voor zover de pleitnota in hoger beroep van Daysun c.s. nieuwe stellingen bevat over de consolidering (een “foefje”, volgens Daysun c.s.), is dat tardief.”
2.21
Uiteindelijk heeft het hof alle grieven ongegrond verklaard en het vonnis van het GEA bevestigd. Het hof heeft Daysun c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
2.22
Tegen dit vonnis van 20 maart 2018 hebben Daysun c.s. bij verzoekschrift tot cassatie van 20 juni 2018, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. Banco di Caribe heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Daysun c.s. hebben afgezien van schriftelijke toelichting en gerepliceerd. Banco di Caribe heeft afgezien van dupliek.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit een drietal onderdelen, die weer uiteenvallen in subonderdelen.
3.2
Onderdeel 1
van het middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden. Het bestaat uit een achttal subonderdelen, die ik achtereenvolgens bespreek.
3.3
Art. 3:44 lid 4 BW Curaçao (hierna: BWC)
is gelijk aan het Nederlandse art. 3:44 lid 4 BW en luidt als volgt:
Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
Van misbruik van omstandigheden is dus sprake, als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling dienen alle omstandigheden bij de totstandkoming van die rechtshandeling te worden betrokken. Niet is vereist dat degene die zich op vernietiging beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld; wel is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
3.4
De
subonderdelen 1.1
en
1.2
keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11, herhaald in rov. 2.15 en 2.23, dat Daysun c.s. door een ervaren zakenman – [betrokkene 1] – werden aangestuurd en dat zij in staat waren voor hun eigen belangen op te komen en risico’s in te schatten en af te wegen.
3.5
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof de stelling van Daysun c.s. heeft miskend dat [betrokkene 1] niet ervaren is op het terrein van (her)financiering, consolidaties en herstructureringen.
3.6
Mijns inziens faalt dit subonderdeel, omdat uit het bestreden oordeel blijkt dat het hof de stelling van Daysun c.s. dat [betrokkene 1] niet ervaren is op het terrein van (her)financiering en dergelijke, niet heeft miskend, maar heeft verworpen. Daarbij komt dat het hof zijn oordeel, dat Daysun c.s. in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen, niet alleen erop heeft gebaseerd dat [betrokkene 1] een ervaren zakenman is, maar ook heeft gebaseerd op het feit dat Daysun c.s. alle vennootschappen zijn.
Omdat de stelling van Daysun c.s. is dat zij niet als professionele wederpartijen van Banco di Caribe kunnen worden aangemerkt en zij in dat verband aanspraak maken op een door de bank te betrachten bijzondere zorgvuldigheid, is het begrijpelijk dat het hof van belang heeft geacht dat zij alle rechtspersonen (te weten naamloze vennootschappen naar het recht van Curaçao) zijn. Het hof heeft het beroep op misbruik van omstandigheden dus niet op grond van de enkele ervaring van [betrokkene 1] verworpen.
Subonderdeel 1.1
faalt daarom.
3.7
Subonderdeel 1.2
klaagt verder dat ook als Daysun c.s. in staat moeten worden geacht om (de risico’s verbonden aan) de geldleningsovereenkomst in 2007 te overzien, dit niet betekent dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden. Daysun c.s. verkeerden immers in een benarde en afhankelijke financiële positie (noodtoestand) en Banco di Caribe had een machtspositie (overwicht). Mijns inziens heeft het hof ook dat standpunt echter gemotiveerd verworpen, door in rov. 2.11 (slot) te overwegen dat indien Daysun c.s. in de loop van de tijd in een zo ongunstige zakelijke positie zijn geraakt dat zij geen andere keus meer hadden dan akkoord te gaan met de voorwaarden van Banco di Caribe, dit aan henzelf toerekenbaar is, althans dat dit voor Banco di Caribe geen reden hoefde te zijn om minder stringente voorwaarden te treffen (zie hierover verder de bespreking van subonderdeel 1.7, hierna randnummers 3.15-3.16). Voor zover wordt bedoeld te klagen dat Daysun c.s. niet alleen de omstandigheden rond het aangaan van de herfinanciering in 2007 aan hun beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag hebben gelegd, maar ook feiten die zich in 2009 hebben voorgedaan, verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 1.6 (randnummers 3.13-3.14, hierna).
Subonderdeel 1.2
is dus vergeefs voorgesteld.
3.8
Subonderdeel 1.3
klaagt over het oordeel in rov. 2.11, dat Daysun c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat Banco di Caribe hen ervan had moeten weerhouden om in 2004 naar haar over te stappen. In het kader van subonderdeel 1.3 betogen Daysun c.s. dat zij dit niet aan hun beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag hebben gelegd. Nu het hof het beroep op misbruik van omstandigheden in zijn geheel heeft verworpen, hebben Daysun c.s. geen belang bij deze klacht.
3.9
Subonderdeel 1.4
klaagt dat het hof in rov. 2.11 heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Banco di Caribe Daysun c.s. ervan had behoren te weerhouden om akkoord te gaan met ‘de herstructurering’ in 2007. Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het niet gaat om een herstructurering, maar om een herfinanciering. Van een fout lijkt mij echter geen sprake: volgens de (in cassatie onbestreden) feitenvaststelling van het hof (hiervoor randnummers 1.2 en 1.3), maar ook volgens de eigen stellingen van Daysun c.s. (hiervoor randnummer 2.3) heeft in 2007 een ‘herstructurering’ plaatsgevonden. Het subonderdeel maakt bovendien niet duidelijk wat het voor de beoordeling uitmaakt welke term wordt gebruikt: het gaat in de kern immers om de in 2007 overeengekomen voorwaarden, waaronder die met betrekking tot de
balloon payment
.
Subonderdeel 1.4
faalt in zoverre.
3.10
Inhoudelijk klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte van Daysun c.s. zou hebben geëist, dat zij onderbouwden onder welke voorwaarden de overeenkomst (in dit geval: de herfinanciering in 2007) tot stand zou zijn gekomen indien geen misbruik van omstandigheden was gemaakt. Wat mij betreft is in rov. 2.11 niet te lezen dat het hof deze eis heeft gesteld. Het hof heeft het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen, omdat niet is gebleken dat Daysun c.s. zich ten opzichte van Banco di Caribe in een zwakke positie bevonden. Het hof heeft immers geoordeeld dat Banco di Caribe Daysun c.s. ‘gelet op dat uitgangspunt’ (dat zij in staat waren voor zichzelf op te komen en risico’s in te schatten en af te wegen) niet behoefde te weerhouden van het aangaan van de herfinanciering in 2007. Daarop loopt
subonderdeel 1.4
stuk.
3.11
Subonderdeel 1.5
klaagt dat, indien het hof het beroep op misbruik van omstandigheden zou hebben verworpen omdat Banco di Caribe niet wist of behoorde te weten dat Daysun c.s. zich in een zwakke positie bevonden, het hof zou zijn uitgegaan van een verkeerde opvatting omtrent deze uit art. 3:44 lid 4 BWC voortvloeiende kenbaarheidseis. De in het kader van art. 3:44 lid 4 BWC vereiste kennis althans kenbaarheid ziet namelijk ook daarop dat de betrokkene de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde omstandigheden, zou hebben gesloten.
3.12
Volgens art. 3:44 lid 4 BWC is voor misbruik van omstandigheden vereist dat iemand weet of behoort te weten dat een ander wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling doordat hij zich in een zwakke positie bevindt (hiervoor randnummer 3.3). Deze kennis althans kenbaarheid ziet inderdaad ook daarop dat deze ander de rechtshandeling zonder deze zwakke positie niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou aangaan; de essentie van misbruik van omstandigheden is immers dat de totstandkoming van de rechtshandeling desondanks wordt bevorderd. Wat mij betreft is in rov. 2.11 echter niet te lezen, dat het hof het beroep op misbruik van omstandigheden zou hebben verworpen, omdat aan deze uit art. 3:44 lid 4 BWC voortvloeiende kenbaarheidseis niet was voldaan. Uit deze overweging blijkt eerder dat het hof het beroep op misbruik van omstandigheden heeft verworpen, omdat niet is gebleken dat Daysun c.s. zich in een zwakke positie bevonden (hiervoor randnummer 3.10). Aan de kenbaarheidseis hoefde het hof daarom juist niet toe te komen.
Subonderdeel 1.5
faalt.
3.13
Subonderdeel 1.6
klaagt dat het hof in rov. 2.11 te hoge eisen aan de stelplicht van Daysun c.s. in het kader van misbruik van omstandigheden zou hebben gesteld. Het hof heeft in rov. 2.11 namelijk overwogen dat Daysun c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat Banco di Caribe hen had moeten weerhouden van ‘enige rechtshandeling in 2009’. Volgens het subonderdeel hebben Daysun c.s. met hun beroep op misbruik van omstandigheden specifiek het oog gehad op het aangaan van de herfinanciering in 2007 en de daarbij gestelde voorwaarden.
3.14
Wat mij betreft faalt deze klacht, nu Daysun c.s. aan hun beroep op misbruik van omstandigheden mede ten grondslag hebben gelegd dat “bij de 2009 herstructurering de Bank [ [betrokkene 1] ] heeft voorgehouden te doen en handelen zoals de Bank dat eist en dat Daysun c.s. geen andere mogelijkheden hadden anders dan de instructies van de Bank te volgen”.
Het beroep op misbruik van omstandigheden omvatte dus ook rechtshandelingen die in 2009 hebben plaatsgevonden. Het hof heeft daarmee terecht getoetst of Daysun c.s. op dit punt voldoende hebben gesteld. Daarom faalt
subonderdeel 1.6
.
3.15
Subonderdeel 1.7
richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 2.11 dat indien Daysun c.s. in de loop van de tijd in een zo ongunstige zakelijke positie zijn geraakt dat zij geen andere keus meer hadden dan akkoord te gaan met de voorwaarden van Banco di Caribe, dit aan henzelf toerekenbaar is. In de kern houdt de klacht in, dat voor de beoordeling van een beroep op misbruik van omstandigheden slechts relevant is of de betrokkene zich in een zwakke positie bevond, en niet of het aan hemzelf is toe te rekenen dat hij in deze zwakke positie is geraakt.
3.16
De stellingen van Daysun c.s. komen erop neer dat zij zich in de relevante periode in een economische noodtoestand bevonden: een vanuit financieel perspectief gezien zodanige situatie dat zij geen andere keus hadden dan, onder voor hen zeer ongunstige voorwaarden, met Banco di Caribe te contracteren.
De klacht is dat rechtens irrelevant is of Daysun c.s. door eigen toedoen in die situatie zijn geraakt. Mijns inziens moet rov. 2.11 van het bestreden arrest zo worden gelezen, dat het hof primair van oordeel is dat Daysun c.s. niet in een zwakke positie verkeerden ten opzichte van Banco di Caribe, omdat zij vanaf de overstap in 2004 steeds hebben ingestemd met de door Banco di Caribe gestelde voorwaarden, terwijl zij in staat moesten worden geacht voor zichzelf op te komen en risico’s af te wegen en in te schatten. In de slotzin van rov. 2.11 heeft het hof vervolgens overwogen dat ook voor zover wél van een zwakke (in de zin van een ongunstige) positie bij Daysun c.s. kan worden gesproken, dit geen reden was voor Banco di Caribe om minder stringente voorwaarden te stellen. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de voorwaarden die Banco di Caribe aan Daysun c.s. heeft gesteld niet onevenredig waren, zodat geen sprake is van misbruik. Daarmee is het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan: ook als iemand zich ten opzichte van zijn wederpartij in een zwakke positie bevindt (wat hiervan ook de oorzaak is), betekent dit immers niet zonder meer dat het enkele contracteren reeds misbruik van omstandigheden door de wederpartij oplevert. Daarvoor is juist nodig dat zij in die omstandigheden een voordeel bedingt, bijvoorbeeld door onredelijk bezwarende voorwaarden op te leggen, waarvoor de ander
in die context
in vrijheid niet zou hebben gekozen.
Het oordeel is tegen deze achtergrond evenmin onbegrijpelijk.
Subonderdeel 1.7
faalt dus.
3.17
Subonderdeel 1.8
bevat een voortbouwende klacht, die is gericht tegen het eindoordeel omtrent het beroep op misbruik van omstandigheden in rov. 2.12. Deze klacht behoeft geen bespreking, nu de voorgaande subonderdelen falen.
3.18
Onderdeel 1
mist derhalve doel.
3.19
Onderdeel 2
van het middel is gericht tegen rov. 2.19 tot en met 2.26, waarin het hof heeft geoordeeld dat Banco di Caribe geen zorgplicht heeft geschonden. Het onderdeel valt uiteen in een drietal subonderdelen.
3.20
Subonderdeel 2.1
bevat een voortbouwende klacht, die inhoudt dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat ook rov. 2.19-2.26 niet in stand kunnen blijven; als sprake is van misbruik van omstandigheden, betekent dat immers dat ook sprake is van onrechtmatig handelen door Banco di Caribe. Nu de klachten van onderdeel 1 falen, behoeft deze klacht geen bespreking.
3.21
Subonderdeel 2.2 onder a en b
klaagt, samengevat, over het oordeel van het hof in rov. 2.18-2.19 van het bestreden arrest met betrekking tot het optreden van Banco di Caribe als fiduciair eigenaar van de aandelen in Daysun, Atrium en Rewachand. Het oordeel van het hof houdt in dat Daysun c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat op Banco di Caribe als bank een bijzondere zorgplicht rustte omdat zij tevens fiduciair eigenaar van de aandelen was, en dat zij deze zou hebben geschonden door als aandeelhouder niet akkoord te gaan met de minnelijke regeling (de AORL, hiervóór randnummer 2.10) waarover tussen Banco di Caribe en Daysun c.s. was onderhandeld. Volgens het hof hadden Daysun c.s. dit nader moeten toelichten, mede in het licht van de omstandigheid dat Banco di Caribe het bestuur over de vennootschappen altijd aan [betrokkene 1] heeft overgelaten. Volgens het subonderdeel heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Daysun c.s.
3.22
Bij de beoordeling van deze klachten verdient opmerking dat Banco di Caribe geen ‘gewone’ aandeelhouder van de vennootschappen is, maar de aandelen in fiduciaire eigendom overgedragen heeft gekregen. Deze zogenoemde ‘eigendom tot zekerheid’, die het Nederlandse recht sinds 1992 niet meer kent (art. 3:84 lid 3 BW),
is mogelijk omdat art. 3:84 BWC geen verbod op zekerheid als overdrachtstitel stelt.
De overdracht van een goed in fiduciaire eigendom strekt uitsluitend tot het bieden van zekerheid aan de fiduciaire eigenaar: deze kan het goed te gelde maken in geval van wanprestatie door zijn wederpartij.
3.23
In dit geval zijn alle aandelen in onder andere Daysun aan Banco di Caribe in fiduciaire eigendom overgedragen (hiervoor randnummer 1.3). De stelling van Daysun c.s. is dat Banco di Caribe bij die stand van zaken gehouden was het met dat aandeelhouderschap verbonden stemrecht in het belang van de vennootschappen uit te oefenen. Dat brengt volgens Daysun c.s. mee dat Banco di Caribe zich niet had mogen onthouden van stemming over de opgestelde AORL. Die onthouding levert volgens Daysun c.s. vervolgens een schending door Banco di Caribe van haar bancaire zorgplicht op, aldus subonderdeel 2.2 onder a.
3.24
Het hof heeft mijns inziens terecht overwogen dat Daysun c.s. haar stellingen op dit punt nader had moeten specificeren. Daarbij speelt wat mij betreft mee dat Daysun c.s. niet hebben toegelicht waarom, ook als Banco di Caribe als fiduciair eigenaar van 100% van de aandelen gerechtigd was om hierover te stemmen
en gehouden was om bij haar stemgedrag het belang van de vennootschappen te laten meewegen,
het (zonder meer) in het belang van de vennootschappen zou zijn geweest om in te stemmen met de AORL.
Bovendien is in het kader van het minnelijke traject weliswaar een AORL opgesteld, maar zijn partijen het hier uiteindelijk niet over eens geworden (hiervoor randnummer 1.5), volgens Banco di Caribe omdat [betrokkene 1] grote kortingen van de bank eiste en weigerde de verzochte zekerheden te verstrekken (hiervoor randnummer 2.12). Verder zijn partijen verdeeld over de vraag op wiens initiatief en met welk doel de betrokken aandeelhoudersvergaderingen zijn georganiseerd, en wat destijds ter stemming voorlag (hiervoor randnummer 2.10).
Subonderdeel 2.2
kan daarom niet slagen.
3.25
Subonderdeel 2.3
is gericht tegen rov. 2.24 en 2.25 van het bestreden arrest. In rov. 2.24 heeft het hof overwogen dat Daysun c.s. in hoger beroep stelden dat zij met de consolidatie van de schulden van de verschillende vennootschappen akkoord zijn gegaan in het vertrouwen dat hier herfinanciering door Banco di Caribe tegenover zou staan. In rov. 2.25 heeft het hof dat betoog verworpen door te oordelen dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de
group collateral
-overeenkomst geen voldoende grondslag vormde om tot consolidatie over te gaan.
3.26
Subonderdeel 2.3 onder a
klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het betoog van Daysun c.s. door te oordelen dat zij met consolidatie van de schulden akkoord zijn gegaan; volgens Daysun c.s. was de eenzijdige, zonder hun akkoord verrichte, consolidatie ongeoorloofd zonder ingebrekestelling van elk van de vennootschappen.
3.27
Mijns inziens faalt deze klacht, omdat het hof het betoog dat Banco di Caribe niet zonder akkoord van Daysun c.s. tot consolidatie kon overgaan heeft verworpen, door te oordelen dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de
group collateral
-overeenkomst geen voldoende grondslag vormde om de consolidatie in de boeken van Banco di Caribe door te voeren. Het hof heeft dus niet (zoals het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen) geoordeeld dat Daysun c.s. met de consolidatie akkoord waren, maar geoordeeld dat niet is gebleken dat dit een voorwaarde was voor Banco di Caribe om de consolidatie door te voeren. Daarop loopt
subonderdeel 2.3 onder a
stuk.
3.28
Subonderdeel 2.3 onder b
klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel over de
group collateral
-overeenkomst in rov. 2.25. Volgens het subonderdeel is het hof ten eerste zonder motivering voorbijgegaan aan de stelling van Daysun c.s. dat Banco di Caribe op grond van de
group collateral
-overeenkomst niet zonder meer tot consolidatie mocht overgaan, maar de betrokken vennootschappen daartoe eerst in gebreke had moeten stellen (zie ook randnummer 3.29, hierna). Ook zou het hof de stelling hebben miskend dat Banco di Caribe Daysun c.s. door de consolidatie moedwillig in een schuldpositie heeft gehouden om hen onder de geldleningsovereenkomst c.q. herfinanciering in 2007 in
default
te plaatsen en 18% als boeterente te (kunnen) rekenen en de
balloon payment
als herfinanciering in 2009 te laten vervallen.
3.29
Deze klachten falen. Het gaat hier om een, in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden,
uitleg van een overeenkomst: de
group collateral
-overeenkomst
.
Het GEA heeft daarover in rov. 4.16. van zijn vonnis overwogen dat het Banco di Caribe niet kan worden verweten dat geldleningen van de verschillende vennootschappen zijn geconsolideerd, omdat partijen voordien al waren overeengekomen dat de vennootschappen instaan voor elkaars schulden en dat de vennootschappen hun kredieten niet tijdig terugbetaalden. Tegen dat oordeel hebben Daysun c.s. een grief gericht en in dat verband hebben zij gesteld dat Banco di Caribe ‘eenzijdig’ is overgegaan tot consolidatie.
Zij hebben echter niet nader geconcretiseerd waaruit blijkt dat Banco di Caribe hiertoe niet gerechtigd zou zijn. Dat hadden zij bijvoorbeeld kunnen doen door te verwijzen naar (passages uit) de
group collateral
-overeenkomst of andere schriftelijke stukken, zoals correspondentie, waaruit dit zou blijken. Zulke verwijzingen ontbreken echter. Overigens is in hoger beroep, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet gesteld dat voor consolidatie een ingebrekestelling vereist was.
Het hof kon in rov. 2.25 dus oordelen dat onvoldoende was gesteld om aan te nemen dat de
group collateral
-overeenkomst geen voldoende grondslag was om de consolidatie door te voeren.
Subonderdeel 2.3
faalt daarom.
3.30
Onderdeel 2
mist dus doel.
3.31
Onderdeel 3
van het middel is gericht tegen verschillende rechtsoverwegingen waarin het hof bewijsaanbiedingen van Daysun c.s. heeft afgewezen: rov. 2.15, 2.11 en 2.21-2.26.
3.32
Subonderdeel 3.1
klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.15 dat verschillende bewijsaanbiedingen worden afgewezen, hetzij omdat niet voldoende is gespecificeerd van welke stellingen bewijs wordt aangeboden, hetzij omdat deze stellingen niet van belang zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof bewijsaanbiedingen ten aanzien van een tweetal stellingen ten onrechte afgewezen.
3.33
Ten eerste gaat het om een aanbod om te bewijzen dat Daysun c.s. (c.q. [betrokkene 1] ) geen expert zijn (is) op bank- en financieringsgebied. Ten aanzien van deze stelling hebben Daysun c.s. gesteld dat zij hiervan bewijs hebben aangeboden door het horen van reeds eerder genoemde getuigen.
Het hof heeft deze stelling in rov. 2.15 (en 2.11 en 2.23) echter verworpen door te oordelen dat [betrokkene 1] een ervaren zakenman is en Daysun c.s. mede daarom in staat moeten worden geacht om voor zichzelf op te komen. Uit rov. 2.15 blijkt dat het hof het bewijsaanbod op dit punt heeft verworpen, omdat de stelling niet van belang is. Het hof heeft het bewijsaanbod dus afgewezen als niet ter zake dienend, en niet omdat het onvoldoende geconcretiseerd is.
Subonderdeel 3.1
gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van de betreffende overweging en moet in zoverre falen.
3.34
Ten tweede gaat het om stellingen en verweren, in het verzoekschrift tot cassatie in het kader van onderdeel 1 opgesomd en genummerd (i) tot en met (vi) (p. 3-4), die erop neerkomen dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden doordat Daysun c.s. onder economische dwang van Banco di Caribe de geldleningsovereenkomst c.q. herfinanciering in 2007 zijn aangegaan. Mijns inziens is het bewijsaanbod dat Daysun c.s. op dit punt hebben gedaan dermate algemeen dat het hof dit in rov. 2.15 als onvoldoende specifiek kon afwijzen.
Ook op dit punt faalt
subonderdeel 3.1
dus.
3.35
Subonderdeel 3.2
klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte niet het vermoeden van misbruik van omstandigheden heeft aangenomen door de zojuist in het vorige randnummer aangeduide door Daysun c.s. gestelde feiten en omstandigheden (behoudens tegenbewijs) voorshands bewezen te achten, omdat aan de door art. 3:44 lid 4 BWC vereiste bijzondere omstandigheden werd voldaan, Banco di Caribe daarmee bekend was en de herfinanciering in 2007 voor Banco di Caribe aanzienlijk voordelig en voor Daysun c.s. juist (onevenredig) nadelig was. Het subonderdeel faalt, omdat het hof in rov. 2.11 het betoog dat Daysun c.s. zich in een zwakke positie bevonden en dat Banco di Caribe onevenredig zware voorwaarden zou hebben gesteld juist heeft verworpen. Reeds daarom valt niet in te zien dat het hof de aan dit betoog door Daysun c.s. ten grondslag gelegde feiten voorshands bewezen had moeten achten.
3.36
Subonderdeel 3.3
klaagt over de afwijzing van het bewijsaanbod ten aanzien van de stellingen met betrekking tot het stemgedrag van Banco di Caribe als fiduciair aandeelhouder van de verschillende vennootschappen. Mijns inziens volgt uit rov. 2.18 en 2.19 dat het hof het betoog van Daysun c.s. op dit punt als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen, zodat bewijs van in dit verband gestelde feiten niet ter zake dienend is (rov. 2.15; zie hiervóór randnummer 3.33). Hetzelfde geldt voor het in rov. 2.21-2.26 behandelde betoog over de vraag of Banco di Caribe al of niet gerechtigd was om over te gaan tot consolidatie van de schulden van Daysun c.s. Ook
subonderdeel 3.3
is dus vergeefs voorgesteld.
3.37
Onderdeel 3
faalt derhalve.
3.38
Het cassatiemiddel bevat tot slot nog een ongenummerde veegklacht,
die geen zelfstandige bespreking behoeft.
3.39
De slotsom luidt dat alle middelonderdelen falen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1.1-2.1.7 van het bestreden vonnis van 20 maart 2018 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’).
Deze weergave van de vorderingen van partijen is ontleend aan rov. 2.2 van het bestreden vonnis.
Eis in de hoofdzaak, randnummers 6. e.v.
Conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummer 2.
Conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummers 14. e.v.
Conclusie van dupliek in conventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van repliek in reconventie, randnummers 2.-3.
Conclusie van dupliek in conventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van repliek in reconventie, randnummer 5.
Met grief 3 die betrekking heeft op de feitenvaststelling heeft het hof rekening gehouden bij zijn eigen feitenvaststelling (rov. 2.16) en grief 6 die betrekking heeft op de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft het hof verworpen in rov. 2.27 en 2.28.
Pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummers 9.-10.
Pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummers 4. e.v.
Behalve naar diverse randnummers in de pleitaantekeningen van Banco di Caribe van 4 september 2014 wordt daarbij verwezen naar conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummer 20. Op die plaats is geen bewijsaanbod gedaan; waarschijnlijk is bedoeld te verwijzen naar randnummers 22. en/of 30.
Memorie van antwoord, randnummers 6.1-6.3.
Verwezen is naar HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713,
NJ
2006/289 m.nt. M.R. Mok,
AV&S
2006/26 m.nt. S.B. van Baalen en
JA
2006/40 m.nt. E.J.A.M. van den Akker en N. Frenk (
Safe Haven
) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195,
NJ
2014/496 m.nt. Jac. Hijma en
JOR
2013/107 m.nt. B.T.M. van der Wiel (
[…] / […]
).
Bedoeld wordt vermoedelijk: Rewachand, Atrium en Daysun (zie randnummer 1.3, hiervoor).
In hun toelichting op grief 4 (memorie van grieven, p. 8) hebben Daysun c.s. gesteld dat de aandelen in Rewachand niet op geldige wijze in fiduciaire eigendom aan Banco di Caribe zijn overgedragen, omdat [betrokkene 1] geen aandeelhouder van deze vennootschap was en hij de aandelen dus niet kon overdragen. In rov. 2.1.3 van het bestreden vonnis heeft het hof echter vastgesteld dat Banco di Caribe de aandelen in Rewachand in fiduciaire eigendom heeft verkregen. Daartegen zijn geen klachten gericht, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.
Zie over art. 3:44 lid 4 BWC M.F. Murray,
Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek
, Den Haag: Bju 2016, p. 691-694.
Zie over de voorwaarden HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95,
RvdW
2017/167,
JIN
2017/53 m.nt. G. te Winkel en
JOR
2017/120 m.nt. C. Spierings (
S’Energy/Delta c.s.
) en randnummers 3.10 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:785) vóór HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1903,
RvdW
2018/1120 (
Erasmus MC/X.
) (art. 81 RO) en hierna randnummers 3.15 e.v.
Pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummers 11., 16. en 18.
Dat het hof oordeelt dat Daysun c.s. in staat moeten worden geacht om voor hun eigen belangen op te komen
omdat
zij vennootschappen zijn die door een ervaren zakenman worden aangestuurd, leid ik af uit het feit dat het hof zich in rov. 2.11 aansluit bij rov. 4.10. van het vonnis van het GEA van 28 november 2016. Het GEA overweegt op die plaats immers: “In de eerste plaats is het Gerecht, anders dan Daysun c.s., van oordeel dat Daysun c.s. niet te beschouwen is als een particuliere wederpartij van [Banco di Caribe]. De [A] -group bestaat immers uit een groep vennootschappen, die wordt aangestuurd door een ervaren zakenman; [betrokkene 1] . Er mag
dus
van worden uitgegaan dat Daysun c.s. in behoorlijke staat was om voor zichzelf op te komen en risico’s op een juiste wijze kon inschatten en naar behoren af kon wegen.” (cursivering toegevoegd, A-G).
Pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummer 10., geciteerd in de memorie van grieven, toelichting op grief 1 (p. 3).
Zie over het begrip economische noodtoestand in het kader van misbruik van omstandigheden onder meer
GS Vermogensrecht
, art. 3:44 lid 4 BW, aant. 4.3.3 (T. van der Linden), Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,
Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 262-264 en 268, M.Y. Schaub,
Wilsgebreken
(Mon.BW B3)
,
Deventer: Kluwer 2015, nr. 63, C.C. van Dam in Jac. Hijma e.a.,
Rechtshandeling en Overeenkomst,
Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 186 en M.M. van Rossum,
Misbruik van omstandigheden,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 16-25. Dat overeenkomsten die tot stand zijn gekomen onder dergelijke ‘economic duress’ vernietigbaar kunnen zijn, accepteerde Uw Raad in HR 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0555,
NJ
1992/377 (
Van Meurs/Ciba-Geigy
), al ging het hier volgens Uw Raad om een vorm van bedreiging (art. 3:44 lid 2 BW) en niet om misbruik van omstandigheden. Zie instemmend R.P.J.L. Tjittes,
De hoedanigheid van contractspartijen
, diss., Deventer: Kluwer 1994, p. 81-86.
Vgl. HR 2 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7450,
NJ
1980/249 m.nt. C.J.H. Brunner (
Brandwijk/Bouwbureau Brandwijk B.V.
) en C.C. van Dam in Jac. Hijma e.a.,
Rechtshandeling en Overeenkomst,
Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 186.
Zie over dit ‘fiduciaverbod’ en de ratio daarvan onder veel meer
GS Vermogensrecht
, art. 3:84 lid 3 BW, aant. 3.1.4-3.1.5 (T.H.D. Struycken en M.A. Heilbron).
Zie daarover bijvoorbeeld M.F. Murray,
Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek
, Den Haag: Bju 2016, p. 742-744 en P.S. Bakker en M. Bergervoet, ‘Het fiduciaverbod beschouwd vanuit de West’,
NTHR
2018, p. 273 e.v.
Zie onder meer D.L. Rodrigues Lopes,
Eigendom en beperkte rechten
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 3.1.1.2 en 9.2.2, Asser Goederenrecht/S.E. Bartels en A.I.M. van Mierlo,
Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht
, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 276-277 en HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735,
NJ
1996/119 m.nt. W.M. Kleijn (
Keereweer/Sogelease
).
Uit artikel 6 van de door Daysun c.s. overgelegde overeenkomsten betreffende ‘Fiduciary transfer of shares’ maak ik op dat het aan het aandeelhouderschap verbonden stemrecht inderdaad bij Banco di Caribe lag (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van repliek in reconventie). Daysun c.s. hebben echter niet toegelicht wat uit deze overeenkomsten kan worden afgeleid over de wijze waarop Banco di Caribe haar stemrecht kan uitoefenen.
Over de vraag wat ‘het vennootschappelijk belang’ in het algemeen omvat, lopen de opvattingen immers uiteen, zodat ook op de vraag welk stemgedrag van de aandeelhouder in een concreet geval in het belang van de vennootschap is, meerdere antwoorden mogelijk zijn. Zie over het begrip vennootschappelijk belang onder meer J.M. de Jongh,
Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief
, Deventer: Kluwer 2014, nrs. 205-208 en over de vraag of en zo ja in hoeverre de aandeelhouder zich dit belang moet aantrekken onder (veel) meer M. Koelemeijer, ‘De verantwoordelijke aandeelhouder’,
TvOB
2015, p. 65 e.v., M. Olaerts, ‘Is de aandeelhouder gebonden aan het belang van de vennootschap?’,
Ondernemingsrecht
2017, p. 631 e.v. en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,
NJ
2014/286 m.nt. P. van Schilfgaarde en
JIN
2014/106 m.nt. J. van der Kraan (
[…] /Cancun Holding I
).
Daysun c.s. hebben weliswaar gesteld dat Banco di Caribe haar stemrecht had moeten uitoefenen om “de vennootschappen (…) van de neergang te redden”, maar hebben niet toegelicht dat en hoe de AORL hiervoor zou hebben gezorgd (memorie van grieven, toelichting op grief 4, p. 8).
Het subonderdeel klaagt niet over het oordeel van het hof dat niet is in te zien hoe de verwijzing naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2701,
RvdW
2011/1507 (
Bosua/Billy Folly
) bijdraagt aan het betoog van Daysun c.s. Ook wat mij betreft is de relevantie van dit arrest niet duidelijk. In de zaak die in het arrest uit 2011 centraal stond, was aan de orde of bepaalde aandelen op geldige wijze in fiduciaire eigendom waren overgedragen. Het hof oordeelde dat dat niet het geval was. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd door Uw Raad met toepassing van art. 81 RO afgedaan.
Zie bijvoorbeeld HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800,
RvdW
2018/1088 en
JA
2018/176 m.nt. E.J. Wervelman (
X./Nationale Nederlanden
), rov. 3.7.1.
Memorie van grieven, toelichting op grief 5, p. 11-12 en toelichting op grief 3, p. 7.
In de memorie van grieven, toelichting op grief 5 (waar onder meer rov. 2.24-2.25 op zien) of de stukken waarnaar in deze toelichting wordt verwezen, is deze stelling niet te vinden. Wel is deze stelling ingenomen in eerste aanleg (conclusie van dupliek in conventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van repliek in reconventie, randnummer 10.), maar het subonderdeel licht niet toe waarom deze stelling ook in hoger beroep ter beoordeling voorlag.
Pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummer 18., met verwijzing naar conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie (waarin in randnummer 30 een aantal getuigen wordt voorgedragen).
Art. 145 lid 1 RvC, dat gelijkluidend is aan art. 166 lid 1 Rv, bepaalt dat een partij slechts tot getuigenbewijs wordt toegelaten als de te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en het aanbod voldoende specifiek is. Zie over de aan een aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep te stellen eisen Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent,
Deel 4. Hoger beroep
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 209 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,
NJ
2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (
OZ Export Planten/Roozen Holland
).
Het subonderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen aanvullend pleidooi van mr. A.C. Small (namens Daysun c.s.) van 27 november 2015, randnummer 18. Op die plaats is deze stelling niet als zodanig genoemd, maar is na het algemene bewijsaanbod aangeboden “(…) met name te bewijzen dat de Bank steeds instruerend en adviserend optrad tegen Daysun c.s. (…) ten aanzien van de herfinanciering in 2007 (…)”.
Verzoekschrift tot cassatie, p. 12.