ECLI:NL:GHDHA:2019:2218
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.248.460/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-1113
zaaknummer rechtbank	: C/10/520425
beschikking van de meervoudige kamer van 24 juli 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. O.O. van der Lee te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. K.Y. van Oosten te Rotterdam.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 26 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 24 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De man heeft op 16 januari 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 13 februari 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vrouw:
- op 6 december 2018 een brief van 5 december 2018 met bijlagen;
- op 13 februari 2019 een brief van 1 februari 2019 met bijlagen;
- op 31 mei 2019 een faxbericht met bijlagen;
- op 11 juni 2019 een faxbericht met antwoorden op de vragen van het hof die zijn gesteld in het e-mailbericht aan partijen van 6 juni 2019;
van de zijde van de man:
- op 29 mei 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 6 juni 2019 een faxbericht met bijlagen;
- op 12 juni 2019 een e-mailbericht met antwoorden op de vragen van het hof die zijn gesteld in het e-mailbericht aan partijen van 6 juni 2019.
2.5
Het hof heeft partijen per e-mailbericht van 6 juni 2019 laten weten dat zij tijdens de mondelinge behandeling antwoord wenst te krijgen op de navolgende vragen:
1. Wat  is de vermogenspositie van partijen op het moment dat men uit elkaar ging?
2. Wanneer is de schuld aan de ING ontstaan en wat is er met het geld gebeurd?
3. Wanneer is de schuld aan Santander ontstaan en wat is er met het geld gebeurd?
4. Wat was de financiële positie van partijen op datum indiening verzoekschrift?
5. Wat is de financiële positie van partijen op de datum van de bestreden beschikking?
6. Wat is de financiële positie van partijen tijdens de mondelinge behandeling?
7. Wat bedraagt de maandelijkse aflossing met betrekking tot de schulden?
8. Wat is de draagkracht van de man en de vrouw in 2017, 2018 en 2019?
Voorts heeft het hof aan partijen recente financiële gegevens gevraagd over 2017, 2018 en 2019 en draagkrachtberekeningen.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 12 juni 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
partijen hebben tot 1 juni 2016 een relatie met elkaar gehad.
partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2015 (hierna te noemen: de minderjarige);
de vrouw heeft het eenhoofdig gezag over de minderjarige en de minderjarige verblijft bij de vrouw.
3.2
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 1 februari 2018 bepaald op € 62,- per maand.
4.2
De grieven van de vrouw zien op de draagkracht van de man en de ingangsdatum van de verplichting tot betaling van de kinderalimentatie. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de man aan de vrouw aan kinderalimentatie per 1 februari 2017 een bedrag van € 569,- per maand dient te voldoen en vanaf 1 januari 2018 een bedrag van € 507,- per maand voor zover niet (langer) wordt afgelost op de DUO-schuld en € 462,- per maand zolang dit wel geschiedt, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
4.3
De man verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw geheel, althans gedeeltelijk af te wijzen.
4.4
De man verzoekt het hof in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover hij hiertegen grieven heeft aangevoerd en opnieuw rechtdoende te bepalen dat aan de man vervangende toestemming verleend wordt om over te kunnen gaan tot erkenning van de minderjarige en dat de man voortaan samen met de vrouw het gezag over de minderjarige zal uitoefenen. Kosten rechtens.
4.5
De vrouw verweert zich hiertegen en verzoekt het hof om grief II niet ontvankelijk te verklaren en grief I af te wijzen, althans beide grieven af te wijzen.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
De ingangsdatum
5.1
De vrouw heeft een grief aangevoerd ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de alimentatieverplichting van 1 februari 2018.De vrouw wenst als ingangsdatum 1 februari 2017 aan te houden omdat ze zich bij brief van 3 januari 2017 tot de man heeft gewend en hem verzocht heeft om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. Vanaf de eerste maand na de datum van die brief weet de man volgens de vrouw dat hij onderhoudsplichtig is jegens de minderjarige.
5.2
De man heeft verweer gevoerd. Hij weet pas sinds het deskundigenrapport, dat in januari 2018 is uitgebracht, dat hij de biologische vader van de minderjarige is en uit dien hoofde een onderhoudsbijdrage moet voldoen.
5.3
Het hof overweegt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de ingangsdatum voor het vaststellen van de onderhoudsverplichting. In casu was onzeker of de man de verwekker was van de minderjarige. Met het deskundigenrapport van 19 januari 2018 (vaststelling vaderschap) is daar duidelijkheid over gekomen. Vanaf die datum kon de man er dan ook rekening mee houden dat hij onderhoudsplichtig is jegens de minderjarige. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat 1 februari 2018 de meest redelijke datum is als de ingangsdatum voor die onderhoudsverplichting. Het enkele feit dat de vrouw de man eerder bericht heeft gestuurd over zijn vermeende vaderschap doet daar niet aan af. Voorts dient de rechter zowel aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als aan de zijde van de alimentatieplichtige terughoudendheid te betrachten bij het vaststellen van alimentatie dan wel het wijzigen van alimentatie met terugwerkende kracht.
De behoefte
5.4
De behoefte van de minderjarige staat in het onderhavige geschil niet ter discussie en bedraagt € 640,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
5.5.
Het hof stelt op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat de vrouw in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 werkzaamheden heeft verricht voor [organisatie voor maatschappelijk werk] . Het hof heeft niet kunnen vaststellen wat haar netto maandinkomen in deze periode is geweest. Ter zitting heeft de vrouw verklaard dat zij vanaf 4 februari 2019 werkt bij [detacheringsbureau] . Uit de loonstroken van maart en april 2019 die de vrouw heeft overgelegd, volgt dat zij een netto maandloon heeft van € 1.953,-.
5.6
De vrouw heeft ter zitting, zonder enige nadere onderbouwing, gesteld dat zij sinds haar verhuizing geen recht op toeslagen meer zou hebben omdat haar huisbaas ook werkt. Het is het hof  aldus onduidelijk of en zo ja welke mogelijke toeslagen de vrouw  krijgt op basis van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: AWIR) waaronder huurtoeslag, zorgtoeslag, kindgebonden budget en alleenstaande ouderkop. Het hof zal daarom geen rekening houden met toeslagen die hun grondslag vinden in de AWIR Bij brief van 11 juni 2019 heeft de vrouw nog aangegeven op welke schulden zij aflost. Het hof komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat de draagkracht van de vrouw niet kan worden vastgesteld.
Draagkracht van de man
5.7
De kerngrief van de vrouw is dat de rechtbank bij het bepalen van de hoogte van de door de man te betalen kinderbijdrage ten onrechte rekening heeft gehouden met de navolgende schulden:
- de schuld van de man bij DUO;
- de schuld van de man bij ING;
- de schuld van de man bij Santander;
- de schuld van de man bij de gemeente Rotterdam.
De vrouw is van mening dat geen rekening moet worden gehouden met voormelde schulden – met uitzondering van de schuld bij DUO – aangezien die schulden ten tijde van de samenleving van partijen niet bestonden. De vrouw erkent dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening kan worden gehouden met de DUO schuld, echter met dien verstande dat alleen rekening kan worden gehouden met hetgeen de man daarop daadwerkelijk maandelijks aflost.
5.8
De man heeft verweer gevoerd. De man is van mening dat wel met de hiervoor genoemde schulden rekening moet worden gehouden. De schuld bij ING is hij aangegaan om alle kosten van de woning, die partijen voor verbreking hun relatie hadden aangekocht, te kunnen voldoen. Met deze lening heeft hij het meerwerk gefinancierd van de aangekochte woning aangezien het meerwerk niet uit het bouwdepot kon worden gefinancierd. Met betrekking tot de lening bij Santander heeft de man aangevoerd dat hij die is aangegaan voor de inrichting van het nieuwe huis, met name voor meubels. Het bedroeg slechts een bedrag van € 6.000,-. Met betrekking tot de schuld bij de gemeente Rotterdam heeft de man ter zitting gesteld dat die de jaarlijkse belastingen betreft.
5.9
Gelet op de door de hof bepaalde ingangsdatum van 1 februari 2018 van de verplichting van de man aan de vrouw tot het betalen van kinderalimentatie, is met betrekking tot de draagkracht van de man zijn inkomen vanaf die datum en de schulden die voor zijn rekening komen van belang.
Voor wat betreft het inkomen van de man vanaf 1 februari 2018 is het hof van oordeel dat de rechtbank van de juiste financiële gegevens van de man is uitgegaan. Nu de vrouw tegen de inkomsten aan de zijde van de man geen bezwaar maakt en de man geen andere feiten stelt, gaat het hof met betrekking tot het netto besteedbaar inkomen van de man over het jaar 2018 uit van de gegevens die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, te weten een netto besteedbaar inkomen van € 2.350,- per maand.
5.10
Het hof ligt derhalve ter beoordeling voor of al dan niet rekening gehouden dient te worden met de schulden van de man. Het hof houdt bij de berekening van de draagkracht in beginsel rekening met alle schulden tenzij er sprake is van een verwijtbare schuld dan wel een vermijdbare schuld. Naar het oordeel van het hof heeft de man een begrijpelijke verklaring gegeven voor de schuld bij ING en de Santander. Deze schulden hebben betrekking op de woning die partijen indertijd voor hun uiteengaan samen hebben aangekocht. Naar het oordeel van het hof geldt voor beide schulden dat geen sprake is van een verwijtbare of een vermijdbare schuld. De geleende bedragen zijn alleszins redelijk en de man heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk op deze schulden aflost. Uit de door de man bij brief van 6 juni 2019 als productie 7 in het geding gebrachte stukken, volgt dat de man € 144,12 per maand aan Santander betaalt en aan ING betaalt hij € 200,- per maand.
Ten aanzien van de niet betwiste schuld van de man aan DUO, stelt het hof vast dat de man daarop € 70,- per maand aflost.
Het hof zal geen rekening houden met de gemeentelijke belastingen aangezien dit geen bijzondere kosten zijn waarmee extra rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de draagkracht van de man.
Het hof zal aldus rekening houden met de hiervoor genoemde schulden van de man bij DUO, ING en Santander in de zin dat zijn draagkrachtloos inkomen wordt verhoogd met de aflossing van deze schulden van maandelijks afgerond € 414,-. De overige financiële gegevens die de rechtbank heeft gebruikt bij de berekening van de forfaitaire draagkracht van de man, heeft de vrouw niet ter discussie gesteld. Het hof verwijst in deze naar rechtsoverweging 2.5.12 van de bestreden beschikking. Uitgaande van deze gegevens bedraagt de draagkracht van de man dus 70% x [€ 2.350,- – (0,3 x € 2.350,- + 920 + 414)] = € 217,70 per maand.
Draagkracht vergelijking
5.11
Zoals hierboven geconstateerd, heeft het hof geen compleet beeld gekregen van de draagkracht van de vrouw vanwege het ontbreken van inzage in de toeslagen die zij al dan niet verkrijgt op grond van de AWIR. Ondanks dat het hof voorafgaande aan de zitting bij e-mailbericht van 6 juni 2019 om de relevante financiële gegevens heeft gevraagd, heeft het hof ook geen aangifte inkomstenbelasting verkregen. Het is daardoor in dit geval niet mogelijk een draagkrachtvergelijking te maken. Bij gebreke hiervan ziet het hof in deze specifieke situatie dan ook aanleiding te bepalen dat de partijen de kosten van de minderjarige gelijkelijk zullen moeten dragen. Dit betekent dat beide ouders ieder de helft van de behoefte van de minderjarige voor zijn/haar rekening dient te nemen, hetgeen neerkomt op € 320,- (= 640/2) per maand. De draagkracht van de man is beperkt tot € 217,70.
Terugwerkende kracht hogere kinderalimentatie
5.12.
Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen dient de rechter, dus ook de appelrechter, terughoudend te zijn met het verlenen van terugwerkende kracht aan onderhoudsverplichtingen. De rechtbank heeft de man in de bestreden beschikking een onderhoudsverplichting opgelegd van € 62,-. Aangezien het hof, anders dan de rechtbank, met een door de man opgevoerde schuld bij de gemeente Rotterdam geen rekening houdt, komt het hof tot een hoger door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie. Het verschil bedraagt ruim € 150,- per maand. Het voorstaande zou  betekenen dat de man vanaf 1 februari 2018 tot heden een nabetaling zou moeten doen aan de vrouw. Ter zitting heeft de man aangegeven dat hij zijn huidige lasten ternauwernood kan voldoen. Gezien de financiële positie waarin de man op dit moment verkeert, acht het hof het niet redelijk om de hogere bijdrage te laten ingaan per 1 februari 2018 omdat dit de man voor financiële problemen zal stellen. De door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage van € 217,70 per maand gaat derhalve in vanaf de datum van deze beschikking.
Conclusie
5.13.
Gezien het voorgaande is de door de man te betalen kinderalimentatie van € 217,70 per maand vanaf de datum van deze beschikking in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
Verzoek vervangende toestemming van de man
5.14
De man heeft het hof in incidenteel hoger beroep verzocht om aan hem vervangende toestemming te verlenen om over te kunnen gaan tot erkenning van de minderjarige en te bepalen dat hij voortaan samen met de vrouw het gezag zal uitoefenen over de minderjarige. Dit is een zelfstandig verzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof zal de man daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om vervangende toestemming voor de erkenning van de minderjarige te verkrijgen.
Proceskosten
5.15
Zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.16
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 26 juli 2018 vanaf de datum van deze beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van de datum van deze beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , geboren [in] 2015, € 217,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek inzake de vervangende toestemming erkenning en het gezamenlijk gezag;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.A.F. Donders en M.J. Vonk, bijgestaan door mr. E.J. van Welij als griffier, en is op 24 juli 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.