ECLI:NL:GHAMS:2016:2156
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.170.941/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2408416 CV EXPL 13-25044
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016
inzake
DE RODE TEGEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. R.M. van Ruth te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerden] ,
2.
[geïntimeerden]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.P. Seger te Loenen aan de Vecht .
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Rode Tegel en (in manlijk enkelvoud) [geïntimeerden] genoemd.
De Rode Tegel is bij dagvaarding van 24 april 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 10 november 2014 (het tussenvonnis) en 26 januari 2015 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen De Rode Tegel als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 april 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Rode Tegel heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat:
- de vordering tot betaling van de contractuele boete wordt beperkt tot € 80.000,-,
- de vorderingen tot betaling van een gebruiksvergoeding na ontbinding en tot betaling van achterstallige huur vermeerderd met boeterente worden ingetrokken.
Voorts heeft De Rode Tegel geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van De Rode Tegel in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 10 november 2014 onder 1.1. tot en met 1.23. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief I
heeft de Rode Tegel bezwaar gemaakt tegen een aantal vaststellingen. Voor zover relevant zal het hof met die bezwaren hierna rekening houden. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de vaststaande feiten de volgende.
2.2
De Rode Tegel exploiteerde een wassalon (wassalon [wassalon] ) op de begane
grond en in een deel van het souterrain van een aan haar in eigendom
toebehorend pand aan de [adres] te [plaats] , hierna: het pand.
2.3
De Rode Tegel heeft de wassalon verkocht aan [geïntimeerden] . De levering vond plaats
op 16 maart 2005. Met ingang van dezelfde datum is tussen partijen een
huurovereenkomst tot stand gekomen voor de bedrijfsruimte waarin de
wassalon werd geëxploiteerd, hierna: het gehuurde.
2.4
Op grond van de huurovereenkomst is de huurder verplicht het gehuurde zodanig te gebruiken dat door of vanwege hem geen hinder of overlast wordt aangedaan aan de omgeving en is hij voorts gehouden passende voorzorgsmaatregelen daartegen te nemen.
2.5
Van de huurovereenkomst maken deel uit de algemene bepalingen volgens het
ROZ-model kantoorruimte en andere bedrijfsruimte van juli 2003, hierna: de
ROZ-bepalingen (of AB).
2.6
Artikel 6.11.1 AB verbiedt de huurder het gehuurde zodanig te gebruiken dat
daardoor schade aan het gehuurde kan ontstaan.
2.7
Artikel 11.3 AB bepaalt:
“11.3 Huurder is jegens verhuurder aansprakelijk voor alle schaden en
verliezen aan het gehuurde tenzij huurder bewijst dat hem, de personen die
huurder tot het gehuurde heeft toegelaten, zijn personeel en de personen
waarvoor huurder aansprakelijk is, daaromtrent geen schuld treft of dat hem
dienaangaande geen nalatigheid is te verwijten, (...)”.
2.8
[geïntimeerden] heeft wasmachines die behoorden tot de van De Rode Tegel gekochte
inboedel vervangen door andere wasmachines.
2.9
De Rode Tegel heeft mondeling en schriftelijk bij [geïntimeerden] geklaagd over door
zijn wasmachines veroorzaakte trillingen en andere hinder en verzocht passende
maatregelen te nemen.
2.10
Bij brief van 20 juni 2012, gericht aan de gemachtigde van De Rode Tegel,
heeft de firma [firma] (ook genaamd [firma] , hierna: [firma] ) verslag gedaan van
haar bevindingen omtrent de wasmachines en aanbevelingen gedaan voor
maatregelen ter voorkoming van hinder.
2.11
In opdracht van De Rode Tegel heeft Advies- en Constructiebureau [adviesbureau]
(hierna: [adviesbureau] ) onderzoek verricht naar de trillingen van de wasmachines. In
een rapport d.d. 6 september 2012 kwam deze tot de conclusie (kort
samengevat) dat wanneer beide nieuwe machines in gebruik zijn de optredende
belastingen zo groot zijn dat de sokkel en de vloer waarop zij staan in eigen trilling
komen en het gehele gebouw doen trillen. Aanbevolen werd beide machines
niet gelijktijdig te gebruiken en een constructief advies te laten maken.
2.12
Bij brief van 14 november 2012 heeft de gemachtigde van De Rode Tegel de tussen partijen (mondeling op 7 november 2012) gemaakte afspraak bevestigd dat het aantal toeren bij centrifugeren zou worden aangepast, dat [geïntimeerden] de beide machines niet langer tegelijkertijd zou laten centrifugeren en dat door middel van metingen gedurende zeven dagen zou worden gecontroleerd of deze maatregelen afdoende waren, waarbij De Rode Tegel zich op het standpunt stelde dat de kosten van het onderzoek voor rekening van [geïntimeerden] behoorden te komen. De Rode Tegel heeft het beoogde onderzoek doen uitvoeren door Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro). In haar rapport d.d. 6 mei 2013 concludeerde Fugro (kort samengevat) dat ook na de door [geïntimeerden] getroffen maatregelen de wasmachines nog steeds hinder veroorzaakten. Het rapport vermeldt als conclusies in dat kader onder meer:
“Bij een instelling van 1000 RPM laten de meetresultaten van de bemande trillingsmetingen forse overschrijdingen zien van zowel de grenswaarden conform richtlijn A als de streefwaarde conform SBR B. Bij een instelling van 800 RPM laten de meetresultaten van de bemande alsmede de onbemande trillingsmetingen eveneens overschrijdingen zien (SBRA en SBR B). (…)
De meetresultaten op de 1e verdieping laten zien dat de trillingen met name naar de hogere gelegen verdiepingen worden overgedragen. De meetresultaten laten een opslingering zien. Verwacht wordt dat op de hogere verdiepingen een nog hogere opslingering optreedt, de hinderbeleving zal daar ernstiger zijn. (…)
SBR A “Schade aan gebouwen”
(...)
Worden de meetresultaten van de meetpunten op de vloer die dicht bij de tussenmuren hebben gestaan (zijnde te beschouwen als meetpunten aan de draagconstructie) beoordeeld op risico op schade, dan wordt geconcludeerd dat de opgetreden meetwaarden dusdanig hoog en langdurig zijn geweest dat het
aannemelijk
is dat deze
tot schade aan de draagconstructie
(tussenmuren) leiden (beschouwing met 800 RPM). De opgetreden waarden zijn gedurende langere periode fors boven de grenswaarden gekomen. Bij beschouwing van de meetwaarden bij 1000 RPM is het risico vele malen groter.
De forse overschrijdingen hebben plaats gevonden zowel tijdens de bemande meetdag op 31 januari 2013 als in de aansluitende meetperiode van 31 januari t/m 7 februari (lees; hof) 2013.
SRB B “Hinder voor personen”
Worden de meetresultaten van de meetpunten op de vloer (ook 1e verdieping) beoordeeld op hinderbeleving (beschouwing 800 RPM), dan wordt geconcludeerd dat de opgetreden meetwaarden dusdanig hoog en langdurig zijn geweest dat
sprake is van hinderbeleving
. De mate van hinder kan gekwalificeerd worden tussen
hinder en ernstige hinder
. Bij beschouwing van de meetwaarden bij 1000 RPM is de kwalificatie ernstige hinder.
Schade
Als gevolg van de mate van overschrijdingen tezamen met het langdurig overschrijden van de grenswaarde is het risico op schade groot.(...)”
2.13
De Rode Tegel heeft [geïntimeerden] bij brief van 28 mei 2013 dit rapport toegezonden en voorts, onder verwijzing naar de resultaten van het onderzoek, geschreven:
“Gelet op het voorgaande staat vast dat de door u genomen maatregelen niet afdoende zijn alsmede dat u zich ten aanzien van het gebruik van het gehuurde niet gedraagt als een goed huurder en nog altijd tekortschiet in de nakoming van de huurovereenkomst.
Cliënte  stelt u een laatste maal in de gelegenheid om passende maatregelen te nemen ter beëindiging van de hinder/overlast en ter voorkoming van verdere schade aan het gehuurde en het pand waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Cliënte verleent u
een termijn van 8 weken vanaf heden
waarbinnen bedoelde maatregelen moeten zijn geëffectueerd en waarmee een einde moet zijn gekomen aan de door u veroorzaakte hinder c.q. ernstige trillingen en de voortdurende wanprestatie uwerzijds. (…) Namens cliënte verzoek ik u - en voor zover nodig sommeer ik u - om mij
binnen 14 dagen na heden
schriftelijk te bevestigen dat u binnen de gestelde termijn van 8 weken vanaf heden de maatregelen zal treffen die benodigd zijn om de ernstige trillingen te doen eindigen (…). Bij gebreke van voornoemde bevestiging binnen 14 dagen na heden of bij gebreke van adequate maatregelen binnen de gestelde termijn (…) zal cliënte ontbinding van de huurovereenkomst vorderen. (…) Zoals bevestigd in mijn brief van 22 januari jl. is met betrekking tot de onderzoekskosten overeengekomen dat deze in het geheel voor uw rekening komen ingeval de door u genomen maatregelen niet afdoende zouden blijken. Nu zulks onmiskenbaar uit het rapport blijkt, dient u de door cliënte aan Fugro GeoServices BV betaalde kosten te vergoeden.(…)”
2.14
[geïntimeerden] heeft daarop bij brief van 2 juni 2013 gereageerd en daarin onder meer
medegedeeld dat hij zich heeft gewend tot de fabrikant en installateur van de wasmachines en dat zij erover zullen praten of het nog mogelijk is de machines te verbeteren.
2.15
Bij brief van 1 juli 2013 heeft de gemachtigde van De Rode Tegel om opgave
van de door [geïntimeerden] te nemen maatregelen verzocht en gevraagd de kosten van Fugro te voldoen.
2.16
Bij de inleidende dagvaarding van 26 september 2013 heeft De Rode Tegel ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming, bestaande in overtreding van artikel 6.11.1 van de algemene bepalingen.
2.17
Op 18 oktober 2013 heeft brand gewoed in de wassalon. Alle wasmachines
zijn daarbij verloren gegaan en het gehuurde is zwaar beschadigd geraakt
2.18
Enige tijd na de brand is het gehuurde ontruimd. Op verzoek van De Rode Tegel heeft [geïntimeerden] zijn sleutels van het (grootste deel van het) gehuurde afgestaan.
2.19
Bij brief van 30 januari 2014 heeft De Rode Tegel aan [geïntimeerden] medegedeeld dat
zij [geïntimeerden] aansprakelijk acht voor het ontstaan van de brand, dat zij om die
reden niet verplicht is het gehuurde te herstellen en dat zij gebruik wenst te
maken van haar bevoegdheid tot ontbinding van de huurovereenkomst omdat
een gebrek dat zij niet behoeft te herstellen, het genot van het gehuurde geheel onmogelijk maakt.
2.20
Bij deurwaardersexploot d.d. 26 februari 2014 heeft De Rode Tegel aan [geïntimeerden]
aangezegd dat zij - kort gezegd - op grond van de brandschade de huurovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbindt per 1 maart 2014 en voorts dat zij, voor zover nodig, de huurovereenkomst opzegt tegen 28 februari 2015 op de grond dat de bedrijfsvoering niet is geweest zoals een goed huurder betaamt en op grond van een afweging van de belangen van partijen.
2.21
Met ingang van november 2013 heeft [geïntimeerden] geen huurbetalingen meer
verricht.
2.22
Bij akte ter rolle van 18 maart 2014 heeft De Rode Tegel haar eis aldus aangepast dat primair wordt gevorderd een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst met ingang van 1 maart 2014 op de voet van artikel 7:210 BW was ontbonden en subsidiair de ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming.
2.23
De kantonrechter heeft in een andere tussen partijen lopende procedure op grond van de door De Rode Tegel (voorwaardelijk) gedane opzegging de huurovereenkomst tussen partijen beëindigd op grond van een belangenafweging. [geïntimeerden] heeft van die beslissing hoger beroep ingesteld.
3
Beoordeling
3.1
De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis ten aanzien van de ontbindingsvordering wegens tekortkoming geoordeeld dat voldoende vaststaat dat [geïntimeerden] is tekortgeschoten in de nakoming van de desbetreffende bedingen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. Omdat de kantonrechter het in de rede vond liggen dat het probleem, ontstaan door de trillingen, zou zijn opgelost indien de brand er niet tussen was gekomen, heeft hij geoordeeld dat de tekortkoming, gelet op haar aard en omvang en de overige omstandigheden, niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:210 BW was ontbonden heeft de kantonrechter aan De Rode Tegel opgedragen te bewijzen dat de brand en de brandschade door de gedragingen en schuld van [geïntimeerden] zijn ontstaan. Nadat De Rode Tegel van bewijslevering had afgezien heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van De Rode Tegel afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt De Rode Tegel met haar grieven op.
3.2
Grief II
houdt in de kern in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de tekortkoming van [geïntimeerden] gelet op haar aard en omvang en de overige omstandigheden niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Ter toelichting heeft De Rode Tegel onder meer aangevoerd dat elke tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt en dat een eventuele uitzondering op die regel op grond van de geringe betekenis of aard van de tekortkoming beperkt is tot zeldzame gevallen. [geïntimeerden] heeft zich niet op een dergelijke uitzondering beroepen en evenmin aannemelijk gemaakt dat zijn tekortkoming van geringe betekenis of aard is. Dat hij te kennen heeft gegeven in goed overleg tot een oplossing te willen komen is niet een beroep op een dergelijke uitzondering. [geïntimeerden] heeft van meet af aan een afwijzende houding gehad en is nooit bereid geweest om effectieve maatregelen te nemen om de hinder te doen eindigen. Hij heeft onvoldoende  gereageerd op de sommatiebrief van 28 mei 2013, waarin hem een termijn van acht weken is gegeven om maatregelen te treffen. Hij heeft ruimschoots de tijd daarvoor gehad maar niets ondernomen. Het ging daarbij om ernstige hinder met de aannemelijkheid dat daardoor schade aan het pand, een rijksmonument, zou ontstaan.
3.3
[geïntimeerden] heeft hiertegen ingebracht dat hij bereid is geweest om tot een oplossing te komen en verder dat niet is gebleken dat schade aan het pand was toegebracht of dat hinder voor omwonenden is ontstaan. Hij heeft verwezen naar twee verklaringen van buren met de strekking dat zij geen hinder hebben ervaren.
3.4.1
Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat als gevolg van klachten over trillingshinder in het gehuurde is afgesproken dat door [geïntimeerden] maatregelen zouden worden genomen en dat  onderzoek zou worden gedaan of die maatregelen afdoende waren  Niet is gebleken dat [geïntimeerden] , die feitelijke medewerking aan dat onderzoek heeft verleend, bezwaar heeft gemaakt tegen de deskundige Fugro. Ook in de procedure heeft hij geen gemotiveerde bezwaren aangevoerd die betrekking hebben op de deskundigheid en/of onpartijdigheid van Fugro.
3.4.2
Uit het rapport van Fugro volgt ondubbelzinnig dat de bedrijfsvoering met de door [geïntimeerden] geïnstalleerde wasmachines ter plaatse onaanvaardbare hinder veroorzaakt en een groot risico op schade aan het pand doet ontstaan. Dat buren in belendende percelen geen hinder hebben ondervonden doet daaraan niet af, mede gezien de constatering van Fugro dat de trillingen zich vooral naar boven toe verplaatsen en de hinder zich dus met name op de bovengelegen verdiepingen voordoet. Daaruit volgt dat [geïntimeerden] , zoals terecht door de kantonrechter is vastgesteld, tekort schoot in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Gelet op de ernst en de aard van de hinder, alsmede gezien het grote risico op schadelijke gevolgen voor het pand kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming, gezien haar geringe betekenis of bijzondere aard de ontbinding niet rechtvaardigt. De kantonrechter is ten onrechte tot dit oordeel gekomen. Hij heeft dit met name daarop gegrond dat gebleken zou zijn dat [geïntimeerden] zijn medewerking heeft gegeven aan nadere onderzoeken en metingen (het hof begrijpt: het Fugro-onderzoek) en dat hij bereid was zijn installateur en de fabrikant te benaderen voor een betere oplossing en dat het in de rede lag dat het betreffende probleem zou zijn opgelost als geen brand was ontstaan. Nog daargelaten dat De Rode Tegel terecht opmerkt dat in de stukken van de eerste aanleg een beroep van [geïntimeerden] op de geringe betekenis of bijzondere aard van de tekortkoming niet valt te lezen is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat onvoldoende concrete aanwijzingen bestaan om te kunnen concluderen dat het trillingsprobleem zou zijn opgelost als geen brand was ontstaan. Gezien de conclusies van het rapport van Fugro was het immers aan [geïntimeerden] om zo snel mogelijk nadien maatregelen te nemen om de hinder te beëindigen. [geïntimeerden] heeft echter op geen enkele wijze voldaan aan de sommatie van 28 mei 2013. Hij heeft in voormelde brief van 2 juni 2013 juist laten weten het met de argumenten van De Rode Tegel niet eens te zijn en zich aangevallen te voelen. Zijn mededeling dat hij de fabrikant en installateur geschreven heeft en dat zij er over zullen praten of het nog mogelijk is de machines te verbeteren en dat zij rapporten zullen vragen van andere bedrijven die dezelfde machines gebruiken is kennelijk het enige waartoe hij bereid was, maar dat zijn geen adequate maatregelen om de hinder te beëindigen. Dat hij zulke maatregelen heeft getroffen tussen 28 mei 2013 en de datum van de brand, is gesteld noch gebleken. [geïntimeerden] heeft over een en ander na 2 juni 2013 aan De Rode Tegel ook geen mededelingen gedaan. Op de brief van De Rode Tegel van 1 juli 2013 met het verzoek om mee te delen wat hij voor maatregelen wil nemen heeft [geïntimeerden] evenmin gereageerd. Het is van zijn kant stil gebleven. Dit gebrek aan communicatie en het achterwege blijven van adequate maatregelen om de hinder weg te nemen heeft maandenlang voortgeduurd en duidt er bepaald niet op dat partijen zonder de brand wel tot een oplossing zouden zijn gekomen. [geïntimeerden] had binnen de door De Rode Tegel aan [geïntimeerden] gestelde termijn, te weten uiterlijk op 23 juli 2013, gevolg dienen te geven aan haar sommatie. Hij heeft dat nagelaten, ondanks de als gevolg van zijn bedrijfsvoering voor De Rode Tegel dreigende schade en ondanks de gerechtvaardigde belangen van De Rode Tegel dat daartegen op zeer korte termijn maatregelen dienden te worden genomen. De grief, die de strekking heeft dat de huurovereenkomst vanwege de hier aan de orde zijnde tekortkoming dient te worden ontbonden, slaagt daarom, de subsidiaire vordering ligt voor toewijzing gereed.
Grief III
hoeft in dit verband geen afzonderlijke bespreking.
3.5
De Rode Tegel heeft  primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij terecht met ingang van 1 maart 2014 de huurovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. Tegen de achtergrond dat toewijzing van de subsidiaire vordering, ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie met ingang van heden, tot gevolg heeft dat de wederzijdse prestaties tussen partijen op grond van de overeenkomst ongedaan dienen te worden gemaakt, dat tussen partijen vaststaat dat na 1 maart 2014 geen prestatie op grond van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden ( [geïntimeerden] heeft - vanwege de brandschade - geen huurgenot gehad en De Rode Tegel heeft geen huurinkomsten genoten, noch vordert zij die) en dat De Rode Hoed haar grieven eerst richt tegen de afwijzing van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens tekortkoming en daarna pas tegen de afwijzing van de ontbinding ex 7:210 BW, heeft De Rode Tegel bij behandeling van de primaire vordering geen belang. Dit betekent dat de
grieven VI, VII, VIII en IX
bij gebrek aan belang buiten bespreking kunnen blijven.
3.6
[geïntimeerden] is op grond van artikel 7 lid 1 van de tussen partijen geldende huurovereenkomst wegens zijn tekortkoming en het laten voortduren daarvan een contractuele boete verschuldigd van € 250,- per dag. Anders dan waarvan De Rode Tegel uitgaat bij haar berekening van de boete is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] eerst op 24 juli 2013 in verzuim is geraakt. Partijen hebben immers in onderling overleg besloten dat na de door [geïntimeerden] getroffen maatregelen een onderzoek zou worden gedaan naar de ernst van de toen nog aanwezige trillingen. Op basis van de resultaten van dat onderzoek is [geïntimeerden] op 28 mei 2013 gesommeerd, waarbij hem een termijn van acht weken, eindigend op 23 juli 2013, is gegund om aan de hinder een einde te maken. Na die datum is [geïntimeerden] is verzuim geraakt. De boete is daarom verschuldigd over de periode vanaf 24 juli 2013 tot 18 oktober 2013, de datum van de brand. De boete bedraagt dan [(8+31+30+17 = 86) x € 250,- =] € 21.500,-. Het hof ziet onvoldoende grond om deze boete te matigen, nu zulks door de billijkheid, vooral ook omdat mag worden aangenomen dat het boetebeding mede de strekking had (de mogelijkheid van) schade voor De Rode Tegel te voorkomen, niet klaarblijkelijk wordt geëist.
Grief IV
slaagt in zoverre.
3.7
Met
grief V
betoogt De Rode Tegel terecht dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist op haar vordering tot vergoeding van de onderzoekskosten ten bedrage van € 5.348,50, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Volgens De Rode Tegel moet deze vordering worden toegewezen omdat partijen hebben afgesproken dat deze kosten in eerste instantie zouden worden voldaan door De Rode Tegel, maar dat indien uit de resultaten van de meting zou blijken dat de door [geïntimeerden] genomen maatregelen niet afdoende zouden zijn, die kosten voor rekening van [geïntimeerden] zouden komen. Subsidiair heeft De Rode Tegel deze kosten gevorderd als vermogensschade op grond van artikel 6:74 BW juncto artikel 6:96 lid 2 BW. Volgens [geïntimeerden] heeft hij die vordering gemotiveerd betwist en heeft hij geen medezeggenschap gehad over het in te schakelen onderzoeksbureau, noch zijn er bescheiden overgelegd waaruit zijn instemming aan meebetaling aan het onderzoek blijkt.
3.8
Niet is betwist dat de kosten van Fugro zijn gemaakt als gevolg van een tussen partijen gevoerd overleg op 7 november 2012 om een deskundige in te schakelen en dat deze afspraken bij brief van 14 november 2012 door De Rode Tegel aan [geïntimeerden] zijn bevestigd. Zoals reeds werd vastgesteld heeft [geïntimeerden] feitelijke medewerking aan het onderzoek door Fugro verleend en heeft hij geen bezwaar gemaakt tegen de deskundige Fugro. Evenmin heeft hij de hoogte van de desbetreffende nota gemotiveerd bestreden. Uit de brief van De Rode Tegel aan [geïntimeerden] van 14 november 2012 volgt dat door haar aan [geïntimeerden] is gemeld  dat De Rode Tegel van mening was dat de onderzoekskosten in beginsel voor rekening van [geïntimeerden] behoorden te komen  omdat hij de tekortschietende partij is. In de brief van 28 mei 2013 heeft De Rode Tegel aan [geïntimeerden] te kennen gegeven dat tussen partijen is afgesproken dat de kosten van onderzoek voor zijn rekening komen ingeval de door hem genomen maatregelen niet voldoende zouden blijken te zijn. Het hof is van oordeel dat, of de door De Rode Tegel gestelde en door [geïntimeerden] betwiste afspraak nu wel of niet is gemaakt, de kosten van het door Fugro uitgevoerde onderzoek op grond van artikel 6:96 BW lid 2, aanhef en sub b als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor rekening van [geïntimeerden] behoren te komen. De grief slaagt. Over het bedrag van de nota is de gewone wettelijke rente, niet de handelsrente verschuldigd.
3.9
Nu het gehuurde feitelijk door [geïntimeerden] kort na de brand is ontruimd dient de vordering tot ontruiming met de daaraan verbonden dwangsom geen doel meer. Die zal worden afgewezen.
3.10
De slotsom is dat de grieven II, IV (deels) en V slagen. De overige grieven hoeven geen afzonderlijke bespreking. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van De Rode Tegel zullen worden toegewezen zoals na te melden. Voor vernietiging van het bestreden tussenvonnis bestaat geen grond. [geïntimeerden] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
vernietigt het bestreden eindvonnis
en opnieuw rechtdoende:
ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte, betreffende de begane grond en een deel van het souterrain, aan de [adres] te [plaats] ;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan De Rode Tegel tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 21.500,- wegens verschuldigde contractuele boete;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan De Rode Tegel tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 5.384,50 aan onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2013 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van De Rode Tegel begroot op € 975,97 aan verschotten en € 1.750,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.035,13 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.