ECLI:NL:GHSHE:2019:2339
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.108/01
arrest van 2 juli 2019
in de zaak van
[machinebouw] Machinebouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: [appellante] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
tegen
1
Stichting Derdengelden [advocatenkantoor] Advocatenkantoor,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als: de Stichting,
advocaat: mr. L.P. Schuttelaar te ’s-Hertogenbosch,
2
[de vennootschap naar Tsjechisch recht] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Tsjechië,
geïntimeerde sub 2,
hierna aan te duiden als [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/306737 / HA ZA 16-245 gewezen vonnis van 21 juni 2017 (hierna: het bestreden vonnis). Het hof zal de nummering van het tussenarrest hierna voortzetten.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.14. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief gericht zodat deze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze luiden als volgt.
a. [geintimeerde 2] heeft in september 2013 een overeenkomst met de besloten vennootschap [machinebouw] Machinebouw [vestigingsnaam] B.V. (hierna: [machinebouw] ) gesloten voor de levering van zestien nog te produceren hydraulische oliereservoirs. Bij ieder reservoir hoorde een set van databoeken, testrapporten en certificaten aangaande (de kwaliteit van) het betreffende reservoir, ook wel bekend als de Manufacturer’s Record Books (hierna: MRB’s). Daarnaast moest er één algemene MRB worden opgesteld.
De reservoirs waren bestemd voor zestien Hydraulic Power Units (hierna: HPU’s) die [geintimeerde 2] als onderdeel van een hydraulische hijsinstallatie zou leveren ten behoeve van het schip “Pioneering Spirit”. Dat schip is ontwikkeld en gebouwd voor het plaatsen en verwijderen van boorplatforms op zee, in opdracht van het bedrijf Allseas.
De overeenkomst van september 2013 is neergelegd in een Purchase Order van 6 september 2013 (hierna: PO). Daarop zijn de algemene voorwaarden van [geintimeerde 2] van toepassing. Op 14 en 28 maart 2014 hebben [machinebouw] en [geintimeerde 2] aanvullende afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de Amended Purchase Order van 13 juni 2014. Op 17 oktober 2014 hebben [machinebouw] en [geintimeerde 2] vervolgens een aanvullende overeenkomst gesloten met een verhoging van de koopsom tot € 5.300.000,- voor de reservoirs en de MRB’s.
[machinebouw] diende gedurende de productie van de reservoirs zogeheten niet-destructief onderzoek te doen (hierna: NDO). Met dergelijk NDO kunnen onzichtbare afwijkingen in materialen bevonden en beoordeeld worden. Het NDO dient plaats te vinden tijdens de productie van de respectievelijke reservoirs. De NDO-rapportages bestaan uit -onder meer- röntgenfoto’s van de reservoirs en bevindingen van experts aanwezig tijdens de productie. De NDO-rapportage is een belangrijk onderdeel van de MRB. [machinebouw] heeft het NDO laten verrichten door een derde, te weten Materiaal Metingen Testgroep (hierna: MMT).
Begin november 2014 had [machinebouw] nog steeds drie oliereservoirs niet geleverd en waren niet alle MRB’s gereed. [machinebouw] kampte met ernstige liquiditeitsproblemen. [geintimeerde 2] wilde voorkomen dat [machinebouw] zou failleren voordat de laatste reservoirs aan haar geleverd zouden zijn. [machinebouw] wilde dat [geintimeerde 2] voldoende zekerheid zou verstrekken voordat zij tot overdracht van de laatste 3 reservoirs zou overgaan. Tegen deze achtergrond hebben [machinebouw] en [geintimeerde 2] op 13 november 2014 opnieuw een overeenkomst gesloten, waarbij de laatste drie reservoirs door [machinebouw] aan [geintimeerde 2] zouden worden afgeleverd en de reservoirs in opdracht van [geintimeerde 2] zouden worden afgemaakt door een aantal onderaannemers. Deze overeenkomst is medeondertekend door de Stichting.
In de overeenkomst van 13 november 2014 (hierna: de Overeenkomst) staan, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“ [machinebouw] (…) en [geintimeerde 2] (…) zijn overeengekomen als volgt:
1. Aflevering van de reservoirs aan [geintimeerde 2] zal plaatsvinden (…) op 12 november 2014.
2. De MRB’s zullen uiterlijk gereed zijn 30 november 2014. Momenteel wordt daaraan gewerkt met 4-9 personen, waarvan 2 in dienst van [geintimeerde 2] . De werkzaamheden tot afronding van de MRB’s zullen door deze personen per 12 november 2014 plaatsvinden ten kantore van [geintimeerde 2] in [vestigingsplaats] . Mocht naast de inzet van de personen van [machinebouw] die momenteel aan de afronding van de MRB’s werken nog verdere hulp van personeelsleden van [machinebouw] nodig zijn voor het afronden van de MRB’s, dan zal de medewerking van deze andere personeelsleden van [machinebouw] op eerste afroep door [geintimeerde 2] aan [geintimeerde 2] verleend worden. [machinebouw] zal ook op eerste afroep zijdens [geintimeerde 2] aan [geintimeerde 2] voor het afronden van de MRB’s, toegang tot het netwerk van [machinebouw] verlenen. De MRB’s zullen in verband met het bepaalde in dit artikel per 12 november 2014 naar het kantoor van [geintimeerde 2] in [vestigingsplaats] worden overgebracht, tegen afgifte van een ontvangstbewijs door [geintimeerde 2] , waarbij [machinebouw] verklaart dat zij alle relevante gegevens en documenten ter zake de MRB’s s aan [geintimeerde 2] heeft verstrekt.
3. Mr. [NAAM][advocatenkantoor] Advocatenkantoor door ondertekening van deze overeenkomst dat de restant koopsom ad € 1.113.442 (€ 920.200 exclusief BTW) op zijn rekening derdengelden gestort is met de onherroepelijke last/volmacht tot doorstorting aan [machinebouw] , indien is voldaan aan, en onder de voorwaarden als hierna omschreven:
a. Betaling van 60% van € 1.113.442 (derhalve € 668.065,20), vermeerderd met 5/l7e van het restant (derhalve € 130.993,18 en dus in totaal € 799.058,38 – bedragen incl. btw), tranche 1, vindt uiterlijk plaats op de vierde werkdag nadat
i. de reservoirs bij [geintimeerde 2] zijn afgeleverd; en
ii. Vecom, USB en de vervoerder (hierna: onderaannemers) hebben verklaard de reservoirs in opdracht van [geintimeerde 2] op de kortst mogelijke termijn te zullen bewerken/vervoeren zonder een beroep te doen op een retentierecht tot zekerheid van betaling van openstaande vorderingen op [machinebouw] , waarbij [geintimeerde 2] gerechtigd is de kosten voor het bewerken/vervoeren (inclusief door [geintimeerde 2] betaalde, thans bij [machinebouw] openstaande vorderingen van deze onderaannemers) op [machinebouw] , te verrekenen met de betaling van tranche 1; en
iii. de MRB’s zijn gearriveerd ten kantore van [geintimeerde 2] en aan de voorwaarden t.a.v. ontvangstbewijs en [machinebouw] verklaring onder artikel 2 is voldaan;
iv. een btw-factuur is verstrekt voor de eerste tranche;
b. Betaling van het restant ad € 314.383,62 tranche 2 (waarbij [geintimeerde 2] gerechtigd blijft de kosten voor het bewerken/vervoeren van de reservoirs van en naar deze onderaannemers inclusief eventuele openstaande vorderingen van deze onderaannemers op [machinebouw] , voor zover nog niet verrekend met tranche 1, te verrekenen met tranche 2), vindt uiterlijk plaats op de eerste werkdag nadat
i. alle MRB’s zijn gecompleteerd, hetgeen wordt bewezen door overlegging van een verklaring van Lloyds, partijen bekend, waarin wordt verklaard dat de MRB’s na onderzoek compleet zijn bevonden. Voor dit onderzoek verkrijgt [machinebouw] volledige toegang tot de MRB’s. Eventuele fouten in de MRB’s zijn niet bepalend voor de vraag of er sprake is van volledigheid, een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.
ii. een btw-factuur is verstrekt voor de tweede tranche;
(…)
5. Stichting Derdengelden [advocatenkantoor] Advocatuur zal op eerste schriftelijke verzoek en uiterlijk de eerste werkdag na dit verzoek, zonder inhouding, verrekening of opschorting (en behoudens eventuele inhoudingen voor wat betreft de kosten van de onderaannemers en eventuele openstaande facturen van de onderaannemers zoals hiervoor sub 3 vermeld), de betaling van tranche 2 verrichten, indien dit verzoek is vergezeld van:
a. Een afschrift van de verklaring van Lloyds zoals hierboven omschreven;
b. een afschrift van de factuur ter zake deze tranche;
6. De eerder overeengekomen garantieverplichtingen ten aanzien van de afgeleverde en nog af te leveren reservoirs worden volledig gehandhaafd. De aanspraken onder de garantie en voor wat betreft restpunten zijdens [geintimeerde 2] , voor zover ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst bij [geintimeerde 2] bekend zijn, aan [machinebouw] bekend gemaakt.
7. (…) Onder de opschortende voorwaarde dat is voldaan aan de verplichtingen van [machinebouw] die leiden tot betaling van de tweede tranche, vervallen eveneens alle claims van [geintimeerde 2] op [machinebouw] , met uitzondering van de garantiebepalingen en de restpunten zoals hiervoor omschreven (…).”
Op 4 december 2014 is [machinebouw] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E. van der Kolk tot curator.
Op 16 december 2014 heeft de heer [de werknemer van machinebouw] , werknemer van [machinebouw] , een statusrapport opgesteld. Daarin staat het volgende:
“MRB’s 5 t/m 8 overdragen aan [geintimeerde 2]
MRB’s 8 t/m 17 is afwachtende het digitaliseren van de tekeningen (actie [geintimeerde 2] )
MRB algemeen en MRB 1,3 en 4 is afwachtende de discussie [geintimeerde 2] Allseas.
In foto’s van Reservoir 1, 3 en 4 zijn een aantal fouten ontdekt (grootste was een hechtingsfout over een lengte van 30 cm).
[geintimeerde 2] heeft een berekening gemaakt en overhandigd aan AS waarin bewezen wordt dat met een enkele lasrups de levensduur van het Reservoir nog steeds oneindig is.
Deze zal waarschijnlijk in januari 2015 worden besproken, waarna een beslissing wordt genomen. Units zijn in [vestigingsplaats] afgebouwd en de laatste unit is afgelopen vrijdag ‘gefat’. Wat dat betreft is de ultieme planning gerealiseerd.”
i. Bij e-mail van 18 december 2014 heeft de heer [de werknemer van geintimeerde 2] , werknemer van [geintimeerde 2] , het volgende bericht:
“Bijna alle MRB’s zijn volledig afgerond. Alleen de MRB’s voor Reservoir #01, #03, #04 en General zijn nog pending i.vm. lasfouten in de betreffende reservoirs. Discussies hierover lopen met Allseas.”
Bij e-mail van 24 december 2014 heeft [geintimeerde 2] naar aanleiding van het faillissement van [machinebouw] de curator op grond van artikel 37 Fw verzocht zich uit te laten of hij bereid was de Overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten gestand te doen. In de e-mail staat bij punt 6 het volgende:
“(…) Voor wat betreft de restpunten het navolgende. Onder andere bij de notulen van een bespreking van 24 oktober 2014 sub 3.2. en 3.4. zijn mogelijke problemen met een drietal reservoirs, nummer 1,3 en 4 door [geintimeerde 2] aan [machinebouw] gemeld. De gemelde problemen hebben betrekking op de kwaliteit van de uitgevoerde lassen. De opdrachtgever van [geintimeerde 2] , Allseas, heeft in verband met de kwaliteit van de betreffende lassen deze drie reservoirs tot op heden niet goedgekeurd. Allseas heeft inmiddels een extern bureau de opdracht verstrekt om een onderzoek te doen naar de betreffende lassen en de kwaliteit van deze drie reservoirs. Indien deze drie reservoirs definitief worden afgekeurd en deze drie reservoirs vervangen of gerepareerd dienen te worden, zal de schade die [geintimeerde 2] hierdoor lijdt gigantisch zijn. [geintimeerde 2] zal u hierover nog nader informeren en behoudt zich ter zake alle rechten voor.”
De curator heeft op deze e-mail niet gereageerd.
Bij brief van 13 januari 2015 heeft [geintimeerde 2] aan de curator geschreven:
“Wij constateren dat wij genoemde bereidverklaring ex artikel 37 Faillissementswet niet van u hebben mogen ontvangen (laat staan dat u voor de nakoming zekerheid hebt gesteld), zodat u ook op grond hiervan geen recht hebt om nakoming van de PO (waaronder begrepen de overeenkomst van 13 november 2014) te vorderen.”
MMT heeft de NDO-rapportages die [machinebouw] aan [geintimeerde 2] had verstrekt bij [geintimeerde 2] opgevorderd, waarbij MMT stelde dat zij niet door [machinebouw] was betaald en dat zij zich de eigendom van de NDO-rapportages had voorbehouden. [geintimeerde 2] heeft de NDO-rapportages vervolgens aan MMT afgegeven. In een kort geding dat vervolgens is gevoerd voor de rechtbank Rotterdam tussen [geintimeerde 2] en MMT heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 17 september 2015 voorshands geoordeeld dat MMT eigenaar was (gebleven) van de NDO-rapportages.
Bij brief van 29 april 2016 gericht aan de curator heeft de advocaat [NAAM][geintimeerde 2] bericht dat [geintimeerde 2] haar (voorlopige) schade van € 1.287.631,51 ter verificatie indient. Verder heeft hij geschreven dat [geintimeerde 2] de Overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten als gedeeltelijk ontbonden beschouwt en dat [geintimeerde 2] voor zover noodzakelijk de voornoemde overeenkomsten gedeeltelijk ontbindt.
Daarop heeft de curator bij brief van 29 april 2016 bericht dat hij de schadevordering van [geintimeerde 2] heeft geplaatst op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren.
6.2.1.
In deze procedure vordert [appellante] , in de hoofdzaak, primair, veroordeling van de Stichting tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 314.383,62 en, subsidiair, veroordeling van [geintimeerde 2] tot betaling aan [appellante] van € 314.383,62, met veroordeling van de Stichting respectievelijk [geintimeerde 2] in de kosten van de procedure.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] het volgende ten grondslag gelegd. In het kader van een doorstart van [machinebouw] zijn alle vorderingen van [machinebouw] op derden overgedragen aan [investments] Investments B.V. (hierna: [investments] ), waaronder de vordering van [machinebouw] op de Stichting van € 314.383,62. Bij akte van cessie heeft [investments] haar vorderingen op de Stichting vervolgens overgedragen aan [appellante] . Dit is aan de Stichting medegedeeld. [appellante] is daarom exclusief bevoegd om deze rechtsvordering jegens de Stichting in te stellen. Aan alle vereisten die de Overeenkomst stelt aan uitbetaling van de tweede tranche, het bedrag van € 314.383,62, is voldaan, zodat de Stichting verplicht is dit bedrag te betalen aan [appellante] . Voor zover uit de Overeenkomst volgt dat dit een verplichting van [geintimeerde 2] is, dient [geintimeerde 2] dit bedrag te betalen aan [appellante] .
6.2.3.
De Stichting heeft betwist dat [appellante] rechthebbende is van de vordering en voor het overige geconcludeerd tot referte.
6.2.4.
De rechtbank heeft [geintimeerde 2] toegestaan tussen te komen in het geschil tussen [appellante] en de Stichting. In de tussenkomst vordert [geintimeerde 2] veroordeling van de Stichting tot betaling aan [geintimeerde 2] van een bedrag van € 314.383,62, met veroordeling van [appellante] de proceskosten van de procedures waaronder de nakosten.
6.2.5.
In het eindvonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank, in de hoofdzaak, de vorderingen van [appellante] tegen de Stichting en [geintimeerde 2] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. In de tussenkomst heeft de rechtbank de Stichting veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geintimeerde 2] te betalen het bedrag van € 314.383,66 tegen zekerheidsstelling door [geintimeerde 2] door middel van een bankgarantie tot dit bedrag.
6.3.
[appellante] heeft in hoger beroep tegen het vonnis voor zover gewezen in de hoofdzaak vier grieven aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [appellante] heeft tegen het vonnis voor zover gewezen in de tussenkomst vijf grieven aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde 2] . [appellante] heeft in hoger beroep tevens de grondslag van haar eis gewijzigd, zoals hierna aan de orde zal komen.
Rechthebbende vordering
6.4.1.
Het hof ziet aanleiding eerst te beoordelen of [appellante] rechthebbende is van de vordering waarvan zij in deze procedure betaling vordert, wat door zowel de Stichting als [geintimeerde 2] wordt betwist.
6.4.2.
[appellante] heeft in hoger beroep gesteld dat zij niet op de door haar in eerste aanleg geschetste wijze rechthebbende van de vordering is geworden, namelijk via de dubbele cessie als genoemd in 6.2.2. [appellante] stelt nu, zo begrijpt het hof, dat [appellante] rechthebbende van de vordering is geworden op grond van artikel 9 van een koopovereenkomst gesloten tussen onder meer [appellante] en de curator in het faillissement van [machinebouw] (memorie van grieven, productie A). Artikel 9 van deze overeenkomst bepaalt:
“[ [appellante] ] wenst van de curator over te nemen het onderhanden werk van [ [machinebouw] ], waaronder begrepen de orderportefeuille c.q. opdrachten aan [ [machinebouw] ] en ook de eventueel reeds uit te factureren reeds verricht[t]e werkzaamheden, […] voor een prijs van € 100.000.”
Het project van [geintimeerde 2] en [machinebouw] is door alle partijen bij deze koopovereenkomst aangemerkt als onderhanden werk in de zin van artikel 9, aldus [appellante] .
6.4.3.
Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij rechthebbende is van de vordering in kwestie.
Voor zover [appellante] heeft beoogd te stellen dat het “onderhanden werk” (waaronder dus ook het project van [geintimeerde 2] en [machinebouw] ) ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al verricht was maar alleen nog niet was gefactureerd aan [geintimeerde 2] , zodat [appellante] (slechts) de vordering op [geintimeerde 2] heeft overgenomen, is gesteld noch gebleken dat deze vordering aan [appellante] is geleverd bij akte als bedoeld in artikel 3:94 BW, gevolgd door de vereiste mededeling. Mede gelet op het feit dat de koopovereenkomst bepaalt dat levering eerst zal plaatsvinden na betaling van de overeengekomen koopsom had het op de weg gelegen van [appellante] om daarover duidelijkheid te verschaffen en (een afschrift van) de leveringsakte over te leggen en informatie omtrent de gedane mededeling te verschaffen. Nu dit ontbreekt, gaat het hof ervan uit dat geen overdracht van de vordering (cessie) heeft plaatsgevonden.
Voor zover [appellante] heeft beoogd te stellen dat zij de rechtsverhouding met [geintimeerde 2] heeft overgenomen van [machinebouw] (wat [geintimeerde 2] overigens betwist), is gesteld noch gebleken dat [geintimeerde 2] daaraan haar medewerking heeft verleend in de zin van artikel 6:159 BW. Het hof heeft er daarom eveneens van uit te gaan dat [appellante] niet uit hoofde van contractsoverneming rechthebbende is geworden van de gestelde vordering op [appellante] . Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] gesuggereerd dat mogelijk sprake is van lastgeving of volmacht op grond waarvan zij bevoegd is de vordering te innen. Nog daargelaten dat dit een wijziging van de grondslag van de eis is die vanwege strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing dient te blijven, is de gestelde lastgeving of volmacht niet met concrete feiten onderbouwd zodat het hof daaraan ook om die reden voorbijgaat.
Nu [appellante] evenmin tijdig een andere grondslag heeft gesteld (en onderbouwd) op grond waarvan zij rechthebbende op deze vordering is, is haar vordering tot betaling daarvan niet toewijsbaar. [appellante] heeft daarom geen belang bij behandeling van haar grieven tegen het bestreden vonnis, zowel in de hoofdzaak als in de tussenkomst. Het bestreden vonnis zal dan ook reeds op grond hiervan worden bekrachtigd. De hierna gegeven beoordeling van de grieven is dan ook ten overvloede.
Tekortkoming / ontbinding
6.5.1.
Grief IV tegen het vonnis gewezen in de tussenkomst is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde 2] de Overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten terecht partieel heeft ontbonden. Met deze grief doet [appellante] alsnog een beroep op de “tenzij-clausule” van artikel 6:265 lid 1 BW. Met grief V tegen het vonnis in de tussenkomst voert [appellante] aan dat de rechtbank de vermindering van de door [machinebouw] geleverde prestaties op onjuiste wijze heeft geschat. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.5.2.
[geintimeerde 2] heeft, als verweer tegen de vordering van [appellante] en als grondslag van haar vordering tegen de Stichting, aangevoerd dat zij de Overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege tekortkomingen van [machinebouw] , zodat zij is bevrijd van de verplichting om € 314.383,62 te betalen. De tekortkomingen zijn onder meer gelegen in het niet tijdig en compleet opleveren van de MRB’s op 30 november 2014 (als bedoeld in artikel 2 van de Overeenkomst).
6.5.3.
[geintimeerde 2] heeft hiertoe gesteld dat op het moment dat de Overeenkomst werd aangegaan op 13 november 2014 nog drie reservoirs moesten worden afgemaakt en slechts vijf van de zeventien MRB’s volledig waren (zestien specifieke MRB’s per reservoir en één algemene MRB). [geintimeerde 2] en [machinebouw] hebben toen afgesproken, zoals neergelegd in de Overeenkomst, dat [geintimeerde 2] de werkzaamheden aan de drie laatste reservoirs zou (laten) verrichten in een bedrijfshal waarin [geintimeerde 2] al werkzaamheden verrichtte aan de hijsinstallatie. [machinebouw] zou de MRB’s completeren ten kantore van de Nederlandse groepsvennootschap van [geintimeerde 2] . Partijen spraken af dat alle MRB’s uiterlijk 30 november 2014 gereed en compleet moesten zijn. Tot completering van de MRB’s door [machinebouw] is het echter niet gekomen. Op het moment dat [machinebouw] failliet ging, op 4 december 2014, was zij (onder meer) de verplichting tot completering van de MRB’s nog niet nagekomen. [geintimeerde 2] heeft de curator op grond van artikel 37 Faillissementswet verzocht zich uit te laten of hij bereid was de Overeenkomst gestand te doen, maar de curator heeft daaraan geen gehoor gegeven. De NDO-rapportages die een belangrijk onderdeel waren van de MRB’s heeft [geintimeerde 2] aan MMT moeten afgeven omdat MMT kennelijk niet volledig door [machinebouw] was betaald, en MMT zich (zo bleek later) terecht op haar eigendomsvoorbehoud van deze rapportages beriep. Vanwege het ontbreken van de NDO-rapportages heeft [geintimeerde 2] een zogenaamde FEM-analyse laten uitvoeren. Op grond van deze FEM-analyse heeft Lloyds in augustus 2015 haar goedkeuring aan de reservoirs gegeven. Lloyds heeft echter de (compleetheid van de) MRB’s niet beoordeeld en een verklaring van Lloyds hierover (als bedoeld in artikel 3 sub b(i) van de Overeenkomst) is niet verstrekt en was inmiddels, vanwege de FEM-analyse, ook niet langer noodzakelijk. Bij brief van 29 april 2016 aan de curator heeft [geintimeerde 2] de Overeenkomst uiteindelijk gedeeltelijk ontbonden in die zin dat [geintimeerde 2] reeds geleverde zaken voor zover gereed heeft behouden, [geintimeerde 2] is bevrijd van enige (betalings)verplichting jegens [machinebouw] , en [geintimeerde 2] zich onder meer de aanspraken op de garantieverplichtingen van [machinebouw] heeft voorbehouden, aldus nog steeds [geintimeerde 2] .
6.5.4.
[appellante] erkent dat de verplichting tot completering van de MRB’s op haar rust. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij aan deze verplichting heeft voldaan. Met betrekking tot de reservoirs 1, 3 en 4 was weliswaar nader onderzoek naar de lasnaden noodzakelijk maar dit was al ruim voor het aangaan van de Overeenkomst bekend. De gestelde lasfouten in deze reservoirs rechtvaardigen niet de conclusie dat de MRB’s niet waren gecompleteerd. Er werd louter gewacht op goedkeuring van Allseas. De desbetreffende MRB’s, en de algemene MRB, waren op 30 november 2014 compleet en slechts in afwachting van (“pending”) goedkeuring door Allseas, welke goedkeuring Allseas uiteindelijk ook heeft gegeven. Verder heeft [geintimeerde 2] vóór 30 november 2014 de beschikking gekregen over de NDO-rapportages. [geintimeerde 2] heeft deze rapportages onverplicht afgegeven aan MMT. Deze beslissing ligt echter niet in de risicosfeer van [machinebouw] maar in die van [geintimeerde 2] . Uit verklaringen van Lloyds (Inspection Release Notes genaamd) die betrekking hebben op de LHPU’s waarin reservoirs 1, 3 en 4 zijn verwerkt, blijkt dat [geintimeerde 2] aan al haar verplichtingen jegens Allseas heeft voldaan. Dat kan alleen als [machinebouw] alle jegens [geintimeerde 2] bestaande verplichtingen is nagekomen, aldus nog steeds [appellante] .
6.5.5.
Het hof overweegt dat [appellante] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat nader onderzoek naar de deugdelijkheid van (de lasnaden van) de reservoirs 1, 3 en 4 noodzakelijk was. De NDO-rapportages die voor dit onderzoek nodig waren, en waarvan vaststaat dat deze een belangrijk onderdeel vormden van de MRB’s, heeft [geintimeerde 2] relatief kort na het faillissement van [machinebouw] afgegeven aan MMT. Gelet op het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter in het geding tussen [geintimeerde 2] en MMT (conclusie van antwoord [geintimeerde 2] , productie 11) dat de eigendom van de NDO-rapportages wegens niet-betaling door [machinebouw] is blijven rusten bij MMT, wat door [appellante] niet wordt betwist, is het hof van oordeel dat [machinebouw] de NDO-rapportages – en daarmee dus een belangrijk onderdeel van de MRB’s – niet effectief heeft opgeleverd aan [geintimeerde 2] . Daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van [machinebouw] . Dat de reservoirs uiteindelijk zijn goedgekeurd door Lloyds (en Allseas) nadat [geintimeerde 2] een  FEM-analyse heeft laten uitvoeren ter vervanging van de afgegeven NDO-rapportages doet aan de tekortkoming van [machinebouw] niet af. [machinebouw] had de NDO-rapportages namelijk niet alleen op tijd aan [geintimeerde 2] moeten verstrekken maar er uiteraard ook voor moeten zorgen dat [geintimeerde 2] ze als gevolg van wanbetaling van [machinebouw] niet weer aan MMT moest teruggeven.
6.5.6.
[geintimeerde 2] voert – in het kader van grief IV tegen het vonnis in de hoofdzaak – aan dat bij deze tekortkoming sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 3 sub b(i) van de Overeenkomst dat niet in aanmerking behoort te worden genomen. Nu [geintimeerde 2] hierbij slechts verwijst naar de relatief beperkte kosten van de derde partij die de vervangende FEM-analyse heeft opgesteld, maar niet ingaat op de overige (financiële) gevolgen die het niet tijdig completeren van de MRB’s voor [geintimeerde 2] heeft gehad, zoals het pas in augustus 2015 kunnen opleveren aan Allseas, gaat het hof aan deze stelling voorbij als zijnde onvoldoende onderbouwd.
6.5.7.
Uit het voorgaande volgt dat [machinebouw] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Met [geintimeerde 2] is het hof van oordeel dat de termijn voor het gereedmaken van de MRB’s, namelijk uiterlijk 30 november 2014, een fatale termijn is in de zin van artikel 6:83 sub a BW, zodat [machinebouw] van rechtswege in verzuim was op het moment dat zij tekortschoot in nakoming van deze verplichting. Uit het feit dat de termijn in de Overeenkomst niet als fataal is benoemd en dat niet is bepaald wat de gevolgen zijn als de termijn niet wordt gehaald, zoals [machinebouw] aanvoert in toelichting op grief III tegen het vonnis in de hoofdzaak, blijkt niet dat de termijn een andere strekking had dan die van een fatale termijn.
6.5.8.
Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellante] dat de tekortkoming, vanwege haar geringe betekenis, geen (partiële) ontbinding rechtvaardigt (grief IV tegen het vonnis in de tussenkomst). [appellante] heeft deze stelling immers niet onderbouwd en, gelet op wat is overwogen in 6.5.6., is de geringe betekenis ook niet zonder meer aannemelijk.
6.5.9.
Uit het voorgaande volgt dat [geintimeerde 2] de Overeenkomst rechtsgeldig partieel heeft ontbonden.
6.5.10.
Tot slot heeft [appellante] aangevoerd dat, ervan uitgaande dat op goede gronden is ontbonden, de rechtbank de vermindering van de door [machinebouw] geleverde prestaties op onjuist wijze heeft geschat (grief V tegen het vonnis in de tussenkomst).
6.5.11.
Het hof begrijpt de partiële ontbinding van [geintimeerde 2] aldus dat daarmee in elk geval de Overeenkomst is ontbonden voor zover deze ziet op de verplichting voor [geintimeerde 2] tot betaling van € 314.383,62 en de daartegenover staande verplichting van [machinebouw] tot gereedmaken / completeren van alle MRB’s (artikelen 2 en 3 sub b van de Overeenkomst). Het hof begrijpt het verweer van [appellante] aldus dat [machinebouw] al deels had gepresteerd omdat zij in elk geval een deel van de MRB’s had opgeleverd, dat deze prestatie niet ongedaan kan worden gemaakt zodat daarvoor een vergoeding in de plaats moet treden ten belope van de waarde van deze prestatie (artikel 6:272 lid 1 BW). Op [appellante] rust de stelplicht van de (omvang van de) waarde van de prestatie. [appellante] heeft echter niets aangevoerd dat enig licht werpt op de waarde die de wel geleverde MRB’s hebben vertegenwoordigd. [appellante] heeft slechts (deels) de kosten en schade bestreden die [geintimeerde 2] stelt geleden te hebben als gevolg van het tekortschieten van [machinebouw] . Daarmee is echter nog niets, althans ruimschoots onvoldoende, gezegd over wat de waarde zou zijn van de wel geleverde MRB’s, zodat dit verweer wordt gepasseerd.
6.5.12.
Nu de Overeenkomst terecht partieel is ontbonden, is [geintimeerde 2] bevrijd van haar verplichting tot betaling van € 314.383,62. Daarmee is ook de Stichting niet langer gehouden dit bedrag onder zich te houden en is de Stichting verplicht om dit bedrag terug te geven aan [geintimeerde 2] . De vorderingen van [appellante] jegens de Stichting en [geintimeerde 2] in de hoofdzaak zijn daarom niet toewijsbaar, en de vordering van [geintimeerde 2] jegens de Stichting in de tussenkomst is terecht toegewezen. Ook op deze grond falen de grieven.
Conclusie en proceskosten
6.6.1.
Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis in de hoofdzaak en de tussenkomst worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de Stichting en die van [geintimeerde 2] . De door [geintimeerde 2] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
6.6.2.
Het hof ziet gezien de procespositie van de Stichting aanleiding de geliquideerde kosten volgens het geldende tarief te halveren. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
– griffierecht						€ 5.200,-
– salaris advocaat
(3 punten x tarief VI € 3.919,-) :2
€ 5.878,50
totaal							€ 11.078,50.
6.6.3.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde 2] worden begroot op:
– griffierecht						€ 5.200,-
– salaris advocaat
(3 punten x tarief VI € 3.919,-)
€ 11.757,-
totaal							€ 16.957,-.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de Stichting in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting op € 11.078,50;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [geintimeerde 2] in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 2] op € 16.957,-, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart het arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2019.
griffier					rolraadsheer