ECLI:NL:RBOVE:2019:2544
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer	: 7887113 \ CV EXPL  19-2321
Vonnis in kort geding van 8 juli 2019
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[naam V.O.F] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiseres sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiseres sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. G.J. Hollema te Goor,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. R.W.A. Kroon te Almelo.
1
De procedure
1.1.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is bij vonnis van 8 juli 2019 op het door eisers gevorderde beslist. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, volgen hieronder.
2
De feiten
2.1.
Eiseres sub 2 heeft op 16 januari 2017 de eenmanszaak [naam V.O.F] laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Als activiteiten van de eenmanszaak zijn vermeld eventcatering, verhuur van overige consumentenartikelen, catering en het geven van kookworkshops.
2.2.
Eiseres sub 2, althans de eenmanszaak [naam V.O.F] , en gedaagde hebben een schriftelijke huurovereenkomst gesloten op 8 februari 2017, waarbij gedaagde de aan hem toebehorende opstal, gelegen achter het woonhuis aan [het adres] te [woonplaats] , aan eiseres sub 2 verhuurt.
De overeenkomst is aangegaan op 1 februari 2017 met een looptijd van 2 jaar en 7 maanden; de huurprijs bedraagt € 325,00 per maand. Het gehuurde wordt door partijen omschreven als ‘schuur met beperkte exploitatie’. In de overeenkomst is opgenomen de volgende, niet genummerde, bepaling:
BESTEMMING
Het gehuurde mede-gebruiksrecht is uitsluitend bestemd zoals aangegeven in het bestemmingsrecht bij de Gemeente Almelo.
In de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen gedeponeerd op 29 februari 1966 (andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7a:1624 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en ingeschreven bij de Rechtbank Den Haag onder nr. 34/1996, van toepassing verklaard.
2.3.
Ingevolge artikel 15.1. van het bestemmingsplan van de gemeente Almelo is het perceel aan [het adres] te [woonplaats] bestemd voor wonen en is een biljart en dartvereniging toegestaan. Volgens artikel 15.6. is een ‘kantine’ toegestaan.
2.4.
Eiseres sub 2 heeft met ingang van 1 augustus 2017 en eindigend 1 augustus 2020 een onderverhuurovereenkomst gesloten met Dart en Biljart Vereniging [B] ; een deel van de schuur wordt gebruikt voor de uitoefening van dart en biljart.
2.5.
In het gehuurde wordt de onderneming [naam V.O.F] geëxploiteerd, bestaande uit het bereiden van broodjes en maaltijden die aan klanten worden bezorgd. In het gehuurde is een professionele keuken geïnstalleerd.
2.6.
Bij besluit van 6 december 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo (hierna: het college) de op 9 augustus 2017 door eiseres sub 2 aangevraagde omgevingsvergunning geweigerd voor het afwijken van het bestemmingsplan voor het bereiden en leveren van maaltijden aan groepen vanaf 2 personen, waarbij de maaltijden worden bereid in een professionele keuken. Bij besluit van 20 juni 2018 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 6 december 2017 gegrond verklaard en de omgevingsvergunning met een gewijzigde motivering geweigerd.
2.7.
Bij (afzonderlijke) besluiten van 6 juli 2018 heeft het college aan eiseres sub 2 en aan gedaagde, op [het adres] te [woonplaats] , een last onder dwangsom opgelegd, waarbij zij (afzonderlijk) zijn gelast om uiterlijk 2 weken na dagtekening van het besluit van 6 juli 2018 het handelen in strijd met het bestemmingsplan te (laten) staken en gestaakt te houden. Een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 500,-- per week of gedeelte van een week dat de overtreding na afloop van de begunstigingstermijn voortduurt, met een maximum van € 1.000,--.
2.8.
Bij vonnis in kort geding van 19 juli 2018 heeft de kantonrechter eiseres sub 2 veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met al het hare en al de haren, binnen 5 dagen na betekening van het vonnis, dit op verbeurte van een dwangsom.
2.9.
Bij uitspraak van 21 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, locatie Zwolle, geoordeeld over twee verzoeken van eiseres sub 2 om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft, voor zover van belang, de verzoeken om een voorlopige voorziening toegewezen en bepaald dat de last onder dwangsom van 6 juli 2018 met terugwerkende kracht vanaf 6 juli 2018 wordt geschorst totdat uitspraak is gedaan op het beroep tegen de weigering van de omgevingsvergunning en een beslissing is genomen op het bezwaar tegen de last onder dwangsom.
2.10.
Op 1 januari 2019 is eiseres sub 1 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
2.11.
Bij besluit van 22 januari 2019 heeft het college het besluit van 20 juni 2018 vervangen. Het bezwaar is (wederom) gegrond verklaard, de motivering is gewijzigd en het college heeft wederom geweigerd de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Verder heeft het college besloten de aantoonbare geleden schade te vergoeden.
2.12.
Bij uitspraak van 1 april 2019 heeft deze rechtbank, sector bestuursrecht, locatie Zwolle, voor zover van belang, het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van
20 juni 2018, gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 22 januari 2019, heeft de rechtbank ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is door eiseres sub 2 hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).
2.13.
Op 10 juni 2019 is een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend.
2.14.
Bij (afzonderlijke) besluiten van 25 juni 2019 heeft het college aan eiseres sub 2 en aan gedaagde, op [het adres] te [woonplaats] , een last onder dwangsom opgelegd, waarbij zij (afzonderlijk) zijn gelast om uiterlijk 6 weken na dagtekening van het besluit van 25 juni 2019 het handelen in strijd met de bestemmingsplan te (laten) staken en gestaakt te houden. Een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 500,-- per week of gedeelte van een week dat de overtreding na afloop van de begunstigingstermijn voortduurt, met een maximum van € 1.000,--. Eisers hebben tegen het besluit van 25 juni 2019 bij deze rechtbank, sector bestuursrecht, locatie Zwolle, beroep ingesteld en verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening vindt plaats op 18 juli 2019.
2.15.
Bij uitspraak van 28 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle, het dictum van het proces-verbaal mondelinge uitspraak van
21 augustus 2018 hersteld in die zin dat het dictum, voor zover van belang, als volgt luidt:
wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening toe en bepaalt dat de last onder dwangsom van 6 juli 2018 met terugwerkende kracht vanaf 6 juli 2018 wordt geschorst totdat uitspraak is gedaan op het beroep tegen de weigering van de omgevingsvergunning en tot zes weken nadat een beslissing is genomen op het bezwaar tegen de last onder dwangsom;
2.16.
Het college heeft aan de heer [A] op 2 juli 2019 kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de op 10 juni 2019 ingediende aanvraag voor een omgevingsvergunning af te wijzen. Alvorens daartoe over te gaan biedt het college de mogelijkheid om binnen één week een zienswijze tegen het voornemen naar voren te brengen.
2.17.
Op 2 juli 2019 heeft gedaagde - kort gezegd en voor zover van belang - aan eiseres sub 2, tevens handelend onder de naam “ [naam V.O.F] ”, het vonnis van 19 juli 2018 betekend en bevel gedaan om binnen vijf dagen na heden het gehuurde met al de haren en het hare te verlaten en te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking te stellen en te laten op verbeurte van een dwangsom met aanzegging aan eiseres sub 2 dat bij niet, niet tijdige en/of niet behoorlijke voldoening aan het bevel gedaagde de hierbij betekende executoriale titel zal doen tenuitvoerleggen door eiseres sub 2 met de haren en het hare door een gerechtsdeurwaarder, zo nodig met behulp van de politie te brengen uit gemeld perceel naar de openbare weg. Deze ontruiming zal plaatsvinden op woensdag 10 juli 2019.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen - kort gezegd - gedaagde te verbieden om op basis van het vonnis van 19 juli 2017 (de voorzieningenrechter begrijpt: 19 juli 2018) het gehuurde te laten ontruimen en om dwangsommen op eisers te incasseren zolang de lasten onder dwangsom d.d. 6 juli 2018 dan wel 25 juni 2019 nog geschorst is dan wel zijn, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van gedaagde in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan het gevorderde leggen eisers - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. Gedaagde maakt volgens eisers om twee redenen misbruik van zijn bevoegdheid. In de eerste plaats omdat het vonnis van 19 juli 2018 op een juridische of feitelijke kennelijke fout berust. In rechtsoverweging 4.4. van dat vonnis gaat de kantonrechter ervan uit dat eiseres sub 2 niet over een vereiste omgevingsvergunning beschikt. Dit is onjuist. Eisers zijn van mening dat zij voor de exploitatie van hun cateringbedrijf geen omgevingsvergunning nodig hebben. Voorts heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4. geoordeeld dat vaststaat dat eiseres sub 2 in strijd handelt met het bestemmingsplan. Ook dit is onjuist. Eerst op het moment dat de ABRvS hierover heeft geoordeeld komt dat vast te staan. Daarnaast stellen eisers dat de kantonrechter een veel te korte ontruimingstermijn heeft gehanteerd.
In de tweede plaats stellen eisers dat er na het vonnis van 19 juli 2018 feiten zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen waardoor er een noodtoestand is ontstaan voor eisers. Na het vonnis van 19 juli 2018 is gedaagde niet tot betekening van het vonnis van
19 juli 2018 overgegaan omdat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang wilde afwachten. De bestuursrechtelijke rechtsgang loopt nog en gedaagde loopt vóór 7 augustus 2019 geen enkel risico wat betreft het tegen het college verbeuren van dwangsommen. Onder deze omstandigheden valt in redelijkheid niet in te zien waarom gedaagde nu ineens ontruiming op 10 juli 2019 verlangt en welk belang hij daarbij heeft. Doordat gedaagde lang heeft gewacht met het betekenen van het vonnis van 19 juli 2018 heeft dat vonnis inmiddels zijn rechtskracht verloren, zodat op basis daarvan geen ontruiming meer kan worden bewerkstelligd.
3.3.
Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Gedaagde stelt dat eiseres sub 1, eiser sub 3 en eiseres sub 4 niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Nog daargelaten dat gedaagde het bestaan van eiseres sub 1 betwist, bestaan er geen rechtsbetrekkingen tussen gedaagde en eiseres sub 1, eiser sub 3 en eiseres sub 4. Eiseres sub 2 pleegt niet alleen wanprestatie doordat zij, nu aan haar geen omgevingsvergunning is verleend, niet voldoet aan het bepaalde in de huurovereenkomst maar ook doordat zij het gehuurde in gebruik heeft gegeven aan eiseres sub 1. Gedaagde stelt dat hij geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Als eiseres sub 2 meent dat het vonnis van 19 juli 2018 een juridische of feitelijke kennelijke fouten bevat dan had zij hoger beroep tegen dat vonnis kunnen en moeten instellen. Voorts dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de geldigheid van het bestuursbesluit. Wat er ook zij van de bestuursrechtelijke procedures; er heeft nog geen enkele rechter geoordeeld dat de exploitatie van de onderneming “ [naam V.O.F] ” vanuit het pand legaal is. Bij brief van 27 juni 2019 is eiseres sub 2 en haar gemachtigde geïnformeerd over de op handen zijnde betekening van het vonnis van 19 juli 2018 en ontruiming. Gedaagde stelt dat het mogelijk is om de ontruiming binnen één dag te bewerkstelligen. Gedaagde betwist dat er een noodtoestand ontstaat en voorts stelt hij dat deze geheel voor rekening en risico van eisers is. Gedaagde mag op basis van het vonnis van 19 juli 2018 tot ontruiming over gaan, ook als hij geen enkel risico loopt met betrekking tot het verbeuren van dwangsommen. Bovendien is er thans op zijn minst sprake van een dreigend risico. Gedaagde heeft ook belang bij de ontruiming gelet op de inmiddels (zeer) verslechterde verhouding tussen partijen. Gedaagde betwist dat het vonnis van 19 juli 2018 haar rechtskracht heeft verloren door het verloop van tijd. Er is geen sprake van verjaring, rechtsverwerking of afstand van recht.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard ((HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra)
4.2.
Uitgangspunt is het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van de  kantonrechter van 19 juli 2018. Tussen partijen is niet in geschil dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De beslissingen in het vonnis van 19 juli 2018 hebben echter geen gezag van gewijsde, zodat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding bestaat om het hiervoor omschreven beperkte toetsingskader nog verder te beperken in die zin dat niet meer wordt toegekomen aan de vraag of zich een juridische of feitelijke misslag in dat vonnis voordoet.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter berust het vonnis van 19 juli 2018, anders dan eisers stellen, niet op een juridische dan wel feitelijke misslag. Hetgeen door de kantonrechter in dat vonnis onder 4.4. is overwogen staat niet op zichzelf, maar moet worden gezien in de context van het gehele vonnis en in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.2. en 4.3.. De zinsnede “nu vaststaat dat [eiseres sub 2] handelt in strijd met het bestemmingsplan” moet dan ook worden gelezen in samenhang met de overweging van de voorzieningenrechter dat hij van de geldigheid van het besluit waarin de aangevraagde omgevingsvergunning is geweigerd dient uit te gaan, zolang dat besluit niet is vernietigd. De vraag of nu wel of niet een omgevingsvergunning is vereist en welke mening eiseres sub 2, althans eiseres, hierover had(den) (en hebben) is in dit kader niet relevant. Vaststaat dat er ten tijde van het vonnis van 19 juli 2018 immers een besluit van het college lag waarin (impliciet) het standpunt is ingenomen dat een omgevingsvergunning is vereist en dat deze is geweigerd, terwijl dat besluit ten tijde van het vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2018 niet was vernietigd. De door de kantonrechter in het vonnis van 19 juli 2018 vastgestelde ontruimingstermijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin een juridische misslag die kan leiden tot de conclusie dat gedaagde misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat gedaagde ten tijde van het vonnis van 19 juli 2018 werd geconfronteerd met een bestuursrechtelijke last onder dwangsom. Bovendien heeft gedaagde eiseres sub 2 en haar gemachtigde bij brief van 27 juni 2019 geïnformeerd over de op handen zijnde betekening van het vonnis van 19 juli 2018 en de ontruiming. Gelet op deze handelwijze van gedaagde kan ook niet worden geoordeeld dat hij misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid.
4.4.
Ook overigens is niet gebleken dat gedaagde geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 juli 2018 over te gaan. In dit kader acht de voorzieningenrechter ook van belang dat de bestuursrechter in zijn uitspraak van 1 april 2019 heeft geoordeeld dat het beroep van eiseres sub 2 tegen het besluit van het college van 22 januari 2019 ongegrond is. De omstandigheid dat eiseres sub 2 hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak doet er niet aan af dat op dit moment de situatie zo is dat er is geoordeeld dat een omgevingsvergunning is vereist, dat geen omgevingsvergunning is verleend en dat er in strijd wordt gehandeld met het bestemmingsplan door eisers.
4.5.
Het betoog van eisers dat gedaagde zou hebben toegezegd dat hij zolang het bestuursrechtelijke traject nog zou lopen niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van
19 juli 2018 zou overgaan, leidt niet tot het oordeel dat gedaagde misbruik maakt van zijn bevoegdheid, reeds omdat gedaagde betwist dat hij een dergelijke verstrekkende toezegging heeft gedaan en dit executie kort geding zich niet leent voor nader onderzoek in de vorm van bewijslevering. Daarbij komt dat het bij dergelijke mededelingen - overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW - aankomt op wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen. In dat verband is van belang dat gedaagde naar voren heeft gebracht dat hij heeft gezegd en bedoeld om het bestuursrechtelijke traject in eerste aanleg, en aldus de bestuursrechtelijke uitspraak van 1 april 2019, af te wachten en dat hij dat ook heeft gedaan.
4.6.
De stelling van eisers dat het vonnis van 19 juli 2018 haar rechtskracht heeft verloren omdat gedaagde lang heeft gewacht, volgt de voorzieningenrechter evenmin. Het is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat gedaagde heeft gewacht met de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 juli 2018 tot het moment waarop de bestuursrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan over de vraag of de omgevingsvergunning door het college terecht is geweigerd. Daarbij komt dat nog geen jaar na het ontruimingsvonnis is verstreken.
4.7.
Eisers hebben ook anderszins geen feiten en omstandigheden aangevoerd die na het vonnis van 19 juli 2018 aan het licht zijn gekomen die tot de conclusie kunnen leiden dat de gedwongen ontruiming hen in een dusdanige noodtoestand brengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis niet kan worden aanvaard.
4.8.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de voorzieningenrechter (reeds) dat het gevorderde afgewezen dient te worden.
4.9.
Gelet op het vorenstaande behoeft het ontvankelijkheidsverweer van gedaagde geen bespreking meer.
4.10.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op € 480,-- aan salaris van de gemachtigde. De nakosten zullen worden begroot op € 120,-- (0,5 punt x tarief van € 240,--).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op € 480,-- aan salaris van de gemachtigde en begroot de nakosten op
€ 120,--;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2019. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgesteld op
16 juli 2019. (ib)