ECLI:NL:PHR:2019:695
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/02394
Zitting: 2 juli 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 15 mei 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, 3. “mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” en 4. primair “zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.600,00 en aan de verdachte tot datzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel bedoeld in art. 36f Sr opgelegd. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde geldboete ter hoogte van € 150,00, bij niet-betaling te vervangen door drie dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.A.A. Postma, advocaat [NAAM], bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt dat het ter zake van feit 4 primair bewezenverklaarde opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 4 primair bewezenverklaard dat:
“hij op 6 november 2015 te Utrecht aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een blijvend litteken in het gezicht, heeft toegebracht door die [slachtoffer] met een scherp voorwerp in het gezicht te snijden.”
5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen, bewijsmiddelen:
“Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:
1.
De aangifte door [slachtoffer] van 9 november 2015, als opgenomen in het door [verbalisant 1] , BOA domein generieke opsporing, op 9 november 2015 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossierpagina’s 5 en 6, voor zover van belang inhoudende:
Ik doe aangifte van mishandeling. Het geweld dat op mij werd uitgeoefend veroorzaakte pijn en letsel. Ik verklaar u daarover het volgende:
Op vrijdag 6 november 2015 omstreeks 10:30 uur bevond ik mij in de [a-straat] te Utrecht .
Ik zag dat [verdachte] terug de woning in liep. De deur bleef op een kier staan. Ik weet dat [verdachte] de keuken ingelopen is want ik hoorde een keukenla hard open en dichtslaan. Ineens hoorde ik de verzorger die nog binnen voor de deur stond roepen: 'Niet doen!' Ik zag dat de verzorger de deur probeerde dicht te duwen. Ik was ondertussen al drie meter doorgelopen omdat ik de weg naar mijn werk wilde vervolgen. Ik stond even stil om een telefoontje te plegen. Net voordat ik een straat ik wilde lopen, vermoedelijk de [b-straat] , zag ik uit mijn ooghoeken [verdachte] naar mij toe lopen. Ik stond op dat moment met mijn rug naar de woning gericht, met mijn linkerzijde iets naar de woning gedraaid. Ineens zag ik vanuit mijn ooghoeken [verdachte] een stekende beweging maken richting mijn bovenlichaam. Met mijn linkerarm probeerde ik hem af te weren maar op dat moment voelde ik een stekend gevoel in mijn gezicht. Ik voelde direct een hoop nattigheid. Ik voelde met mijn hand aan mijn wang en zag vervolgens dat mijn hand onder het bloed zat. Ik zag dat [verdachte] de woning van zijn moeder inrende.
Ik ben naar het Diaconessen ziekenhuis gegaan. Ik heb 13 hechtingen in mijn wang gekregen en het bovenste stukje is gelijmd. De arts kon mij vertellen dat ik er wel blijvend letsel aan zal overhouden. Waarschijnlijk zal het litteken altijd zichtbaar blijven. Ik heb nog steeds pijn aan de wond.
2.
De verklaring van verdachte tijdens het verhoor van 4 december 2016, als opgenomen in het door [verbalisant 2] , hoofdagent, en [verbalisant 3] , hoofdagent, op 4 december 2016 op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossierpagina 46, voor zover van belang inhoudende:
V: Wat is er gebeurd toen jullie elkaar tegenkwamen?
A: Hij wilde mij spreken en mijn moeder deed de deur open. Hij gaf mijn moeder een duw en toen heb ik hem een klets gegeven. Ik had sleutels in mijn handen die was ik vergeten.”
6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat voor een veroordeling wegens zware mishandeling is vereist dat het opzet van de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke vorm – is gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Minst genomen zal derhalve uit de bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte een aanmerkelijke kans dat zijn handelen zwaar lichamelijk letsel tot gevolg zou hebben bewust heeft aanvaard. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat een gevolg zal intreden niet zonder meer mee dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die van de aanmerkelijke kans op een gevolg weet heeft, maar ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan namelijk niet worden gezegd dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Dan kan hooguit worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld en is mogelijk sprake van bewuste schuld. De Hoge Raad schrijft niet in algemene zin voor wanneer nog van bewuste schuld sprake is en wanneer al voorwaardelijk opzet moet worden aangenomen. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.
7. Ter onderbouwing van de klacht dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring van opzet op zwaar lichamelijk letsel niet kunnen dragen, zoekt de steller van het middel aansluiting bij rechtspraak van de Hoge Raad waarin de tenlastegelegde gedraging het met een drinkglas duwen of slaan in het gezicht betrof. Bij de vervolging van dergelijke feiten doet zich soms voor dat de verdachte verklaart (of de verdediging ter terechtzitting aanvoert) dat de verdachte zich van de aanwezigheid van het drinkglas in zijn hand niet bewust is geweest op het moment dat hij sloeg of duwde. Het staat de rechter vrij zo een verweer als ongeloofwaardig terzijde te stellen.
Uit louter de vaststelling dat de verdachte met de hand waarin zij een wijnglas vasthield zodanig krachtig in het gezicht van het slachtoffer duwde dat het wijnglas brak, kon bijvoorbeeld worden afgeleid dat het niet anders kon zijn dan dat de verdachte, ook al had zij, naar zij verklaarde “behoorlijk veel gedronken”, zich bewust was geweest van het wijnglas in haar hand.
Op zichzelf niet onjuist is dan ook de redenering dat uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in het gezicht heeft geslagen met een hand waarin de verdachte een glas hield, volgt dat bij de verdachte sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
Zo een gedraging valt kennelijk onder de door de Hoge Raad bedoelde gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg (in deze gevallen: zwaar lichamelijk letsel) dat het – in beginsel, dus behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard.
8. In beginsel, want dat het ook anders kan liggen en een verweer over de bewustheid van de aanwezigheid van het glas niet elke juridische relevantie ontbeert, illustreert het – door de steller van het middel eveneens genoemde – arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062. In die zaak had het hof bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snijwond in het gezicht, had toegebracht met een glas. Dit in weerwil van het in hoger beroep door de raadsvrouw gevoerde opzetverweer dat de verdachte zich niet had beseft dat hij een glas in zijn hand had, waardoor het voor hem geenszins te voorzien was dat zijn gedraging zulke drastische gevolgen zou hebben. Het hof verwierp dit verweer en overwoog daartoe dat de verdachte weliswaar er mogelijk niet aan had gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg, maar dat zulks – ook al gebeurt dat door overvloedig alcoholgebruik – voor zijn risico komt en aan het bewijs van voorwaardelijk opzet niet in de weg staat. Het is deze laatste overweging die de motivering van het hof naar het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk maakt. Voor zover het hof ermee tot uitdrukking wilde brengen dat de verdachte zich bewust had
dienen
te zijn van het glas in zijn hand, kon die overweging namelijk niet bijdragen aan de beslissing dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.
Voor zover het hof daarmee beoogde uit te drukken dat in het midden kon blijven of de verdachte zich bewust was van het glas in zijn hand, geldt naar het oordeel van de Hoge Raad dat het hof de mogelijkheid heeft opengelaten dat de verdachte zich “in het geheel niet ervan bewust” was dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg. Kennelijk, zo maak ik hieruit op, zou aan het bewijs van opzet op zwaar lichamelijk letsel in de weg staan de mogelijkheid dat de verdachte in het geheel niet bewust is geweest van de aanwezigheid van het glas in zijn hand.
9. Hetzelfde geldt mijns inziens – mutatis mutandis – in de onderhavige zaak. Indien de verdachte zich in het geheel niet bewust is geweest van de in zijn hand aanwezige sleutels is niet zonder meer begrijpelijk dat hij door het slachtoffer in het gezicht te slaan een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard. Niet zonder meer iedere klap in het gezicht roept immers een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven.
Daarom heeft het hof, door voor het bewijs niet alleen te gebruiken verdachtes verklaring dat hij zijn sleutels in zijn hand had, maar ook dat hij “die was [...] vergeten”, twijfel doen rijzen over het opzet van de verdachte. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het bewijs van zware mishandeling in het voorliggende geval kan worden aangenomen ongeacht of de verdachte zich in het geheel niet bewust ervan is geweest dat hij sleutels in zijn hand had, heeft het hof de hiervoor besproken rechtspraak miskend. Indien het hof van oordeel is geweest dat de omstandigheid dat de verdachte die sleutels is vergeten niet met zich brengt dat de verdachte zich in het geheel niet bewust is geweest van de aanwezigheid van die sleutels, behoeft zulks mijns inziens nadere motivering.
10. Nu het hof kennelijk als geloofwaardig en redengevend heeft aangemerkt de verklaring van de verdachte dat hij zijn sleutels was vergeten, is de bewezenverklaring wat betreft het “opzettelijk” toebrengen van zwaar lichamelijk letsel onvoldoende met redenen omkleed. Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.
11. Ik heb mij nog afgevraagd of de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak ook voldoende rechtens te respecteren belang heeft. Zou het hof de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende dat hij de sleutels in zijn handen was “vergeten” niet voor het bewijs hebben gebruikt, dan zou de bewezenverklaring mijns inziens toereikend zijn gemotiveerd. Niet uit te sluiten is dat het gebruik voor het bewijs van dit onderdeel van de verklaring van de verdachte berust op een kennelijke misslag. De als bewijsmiddel 2 gebruikte verklaring van de verdachte is door hem afgelegd in zijn politieverhoor van 4 december 2016. Het proces-verbaal van dit verhoor leert dat daarin de gebeurtenissen op 6 november 2015 aan de orde zijn gekomen en dat de verdachte ten overstaan van de verhorende verbalisanten meermalen heeft ontkend het slachtoffer met een mes te lijf te zijn gegaan. Hij stelt bij herhaling dat hij sleutels in zijn hand had. Slechts eenmaal voegt hij daaraan toe “die was ik vergeten.” Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 28 maart 2017 heeft de verdachte aldaar opnieuw verklaard dat hij bij de aanvaring met het slachtoffer sleutels in zijn handen had, maar niet dat hij die sleutels was vergeten. De officier van justitie stelde zich op het standpunt dat uit de aangifte en uit de eigen verklaring van de verdachte dat hij ruzie had, dat hij naar het slachtoffer uithaalde met zijn sleutels in zijn handen en dat hij hem “een klets wilde geven”, minst genomen voorwaardelijk opzet van de verdachte kan worden afgeleid. De raadsvrouw voerde het woord tot verdediging en bepleitte weliswaar vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde, maar niet (specifiek) omdat het de verdachte aan opzet zou hebben ontbroken. In hoger beroep is namens de verdachte opnieuw om vrijspraak verzocht, maar daarbij is wederom louter de aandacht uitgegaan naar de vraag of kan worden bewezen dat de verdachte het slachtoffer in het gezicht heeft geslagen en daarbij het zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht. Ook hier bleef het opzet van de verdachte en zijn vermeende gebrek aan bewustzijn wat betreft de sleutels in zijn handen onbesproken. Noch de advocaat-generaal, noch het hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep het opzet van de verdachte ambtshalve aan de orde gesteld. Kennelijk is het opzet van de verdachte door geen van de procesdeelnemers als problematisch beschouwd. Het hof heeft aan het bewijs van opzet in zijn arrest ook geen nadere bewijsoverweging gewijd. Aldus verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van die waarom het ging in het in randnummer 8 besproken arrest van 29 oktober 2013. Toen was immers namens de verdachte uitdrukkelijk het verweer gevoerd dat hij zich niet bewust was van het glas in zijn hand. Daar ging het vervolgens om de motivering van de verwerping van dat verweer die ten onrechte inhield dat eventuele onbewustheid van de verdachte aan het opzet niet afdeed.
12. Toch gaat het mij te ver om het onderdeel van de verklaring van de verdachte uit de bewijsvoering weg te denken. In het kader van zijn rechtspraak over de toepassing van art. 80a heeft de Hoge Raad met reden benadrukt dat bij het herstellen van gebreken in de bewijsvoering of het aannemen dat bij een terechte klacht daarover onvoldoende belang bestaat, bijzondere voorzichtigheid is geboden. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de in de bestreden uitspraak neergelegde bewijsvoering steunt op een weloverwogen selectieproces. Daaruit leidt de Hoge Raad af dat toepassing van art. 80a RO slechts aan de orde kan zijn indien over de toereikendheid en de betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.
In het onderhavige geval laat zich mijns inziens in cassatie met onvoldoende zekerheid concluderen dat de bewijsvoering niet berust op een weloverwogen selectieproces. Denkbaar is dat het hof de verklaring van de verdachte dat hij de sleutel was vergeten daadwerkelijk geloofwaardig heeft geacht en hem aan dit onderdeel van zijn verklaring heeft willen houden. In dat geval is echter de bewezenverklaring van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel onvoldoende met redenen omkleed en zou mogelijk vrijspraak van het onder 4 primair tenlastegelegde hebben moeten volgen. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de verdachte bij de voorgestelde klacht zonder meer onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft.
13. Ik meen al met al dat het middel tot cassatie moet leiden.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie o.a. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ
2003/552, m.nt. Buruma en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ
2019/103, m.nt. Wolswijk.
Zie de drie ongepubliceerde arresten HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7665; HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7998 en HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:1750.
HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1699.
HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062.
Het zich dienen bewust te zijn laat de mogelijkheid open dat de verdachte zich niet bewust was en neigt in deze context naar het behoren zich bewust te zijn, hetgeen weer op culpa duidt.
Vgl. in dezelfde zin de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Knigge vóór HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1699.
Vgl. in dezelfde zin de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (punten 3.7 en 3.8) vóór HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:453 en de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (punt 19) vóór HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:659, alsmede de daar genoemde rechtspraak. Tevens is van belang het arrest van HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6368,
NJ
2011/560, waarin de omstandigheid dat een kopstoot door de verdachte met kracht is gegeven en kennelijk zo hard was dat het slachtoffer daardoor een bloedende wond opliep en onderuit ging, onvoldoende grond vormde voor het bewijs van opzet op zwaar lichamelijk letsel.
Zie o.a. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430 (rov. 2.5.3.), m.nt. Van Kempen.