ECLI:NL:GHSHE:2019:3328
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.256.080/01
arrest in kort geding van 10 september 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaten: mrs. B.J.M. van Meer en T.L.M. van der Weijden te Arnhem,
tegen
[buildings international] Buildings International LLC,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Texas, Verenigde Staten,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaten: mrs. T.G.J.M. Melchers en J.Y. van Gameren te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 februari 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, in kort geding gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/354467 / KG ZA 19-47)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de bij brief van 1 augustus 2019 door [appellante] toegezonden aanvullende producties 15 tot en met 22, die [appellante] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. Het hof heeft het bezwaar van [geïntimeerde] daartegen verworpen omdat de producties op voorhand tijdig zijn toegezonden en omdat de aard en omvang van de producties naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.
het op 15 augustus 2019 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In r.o. 2.1. t/m 2.14. heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 t/m 7 wordt deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Het hof zal, mede naar aanleiding van deze grieven, een nieuw overzicht geven van de feiten die in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen.
3.1.1.
[geïntimeerde] is een Amerikaanse onderneming die zich bezighoudt met de fabricage, verhuur en plaatsing van verplaatsbare explosiebestendige gebouwen, zogenaamde Blast Resistant Modular Buildings (hierna: BRM’s). Deze BRM’s worden onder meer gebruikt als accommodatie en kantoorruimte op bouwplaatsen. [geïntimeerde] verzorgt het vervoer en de installatie van de BRM’s wereldwijd.
3.1.2.
[appellante] houdt zich bezig met de verhuur van flexibele tijdelijke bouwwerken en (bedrijfs)huisvesting. Een deel van de dienstverlening van [appellante] bestaat uit het faciliteren van (tijdelijke) werk- en kantoorruimte op de locaties van bedrijven in de (petro)chemische sector. Een van de klanten van [appellante] is Dow Benelux B.V. (hierna: Dow). [appellante] verzorgt voor dit bedrijf mobiele huisvesting voor productielocaties in [productielocatie 1] en [productielocatie 2] , nabij [plaats] .
3.1.3.
Op 21 juli 2014 is tussen partijen een ‘Lease Agreement’ tot stand gekomen voor 44 BRM’s (hierna: de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst stelde [geïntimeerde] BRM’s ter beschikking aan [appellante] . [appellante] verhuurde de BRM’s op haar beurt aan eindgebruikers met wie zij contracten had gesloten, waaronder Dow.
verzorgde het transport naar de locatie van Dow en voerde voorafgaand aan de verhuur voorbereidende werkzaamheden uit (aan de inrichting) die nodig waren voor het operationeel opleveren van de BRM’s bij Dow.
[geïntimeerde] kreeg op grond van de overeenkomst uitsluitend een vergoeding betaald voor de periode dat de BRM’s waren verhuurd aan de eindgebruikers. [appellante] garandeerde op grond van de  overeenkomst een minimum periode van verhuur aan eindgebruikers en daarmee een minimum vergoeding aan [geïntimeerde] .
Als BRM’s niet verhuurd waren aan eindgebruikers, droeg [appellante] op grond van de overeenkomst zorg voor opslag op haar bedrijfslocatie in [bedrijfslocatie] . In ruil daarvoor betaalde [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst een vergoeding van € 20.000 per jaar aan [appellante] .
Belevering van Dow is genoemd als een van de doelen waarvoor de overeenkomst is gesloten.
In de overeenkomst is opgenomen dat deze eindigt op 31 december 2018 en niet automatisch zal worden verlengd.
Gaandeweg de samenwerking zijn meer dan de in de overeenkomst voorziene 44 BRM’s onder de overeenkomst door [geïntimeerde] ter beschikking gesteld aan [appellante] .
3.1.4.
Op 23 april 2018 heeft [medewerker van geintimeerde 1] van [geïntimeerde] aan [medewerker van appellante 1] van [appellante] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“
I have received [medewerker van appellante 1] ’s email regarding the state of our continued negotiations on the extension of the 2014 lease agreement between our companies through December 31, 2022. (…)
Regardless of your decision on continuing negotiations, [geïntimeerde] will continue to operate in good faith for the remaining term under our existing 2014 agreement, as well under the extension of our contract with [appellante] relative to the Dow contract. To that end, we already have built and delivered additional buildings, at the request of [appellante] , for the benefit of Dow, as part and parcel of the agreement to extend to December 31, 2019, the agreement as it relates to Dow. As we have done for the past year, we also will continue through December 31, 2019 to: (1) pay to [appellante] an increased fee; (2) charge and invoice on the basis of a reduced rental fee for our buildings that are in turn leased to Dow; and (3) honor the exclusivity agreement that we have with [appellante] regarding Dow business throughout Europe. We trust that [appellante] and Dow also will honor the exclusivity to which you both have agreed and which inures to the benefit of [geïntimeerde] . Of course, through the expiration date of the 2014 written agreement, we also will continue to pay [appellante] the agreed upon increased fee. [geïntimeerde] continues to reserve all of its rights under and in connection with the 2014 written agreement and the discontinued negotiations, as well as under and in connection with the extension of the agreement as it relates to Dow. Furthermore, [geïntimeerde] will continue in good faith to comply with the terms of the 2014 written agreement as well as with the terms of the Dow extension. We trust and expect that [appellante] will fulfill all of its obligations under and in connection with our agreement, both as it relates tot the non-Dow-related portion expiring at the end of this year and to the Dow-related portion extending through the end of 2019
.”
3.1.5.
In een e-mail van 29 oktober 2018 van [medewerker van appellante 2] van [appellante] aan [medewerker van geintimeerde 2] van [geïntimeerde] staat:
“
As requested, see enclosed forecast/planning 2019. The quotation for the first and second quarter of 2019 will be PO
[hof: purchase order / bestelling]
still in 2018. I have added orange time installation/demobilization and blue for preparation time JS (furniture etc.) As you see we do have an overlap and shortage of modules, I have informed Dow on this and we have agreed that in case we have received the PO we will discuss this topic (Probably Dow on 3rd and 4th quarter will adjust). (…)”
Bij deze e-mail heeft [appellante] een planning toegestuurd waarin telkens, voorafgaand aan de startdatum van verhuur aan Dow, een periode voor installatie en voorbereiding is opgenomen en waarin na afloop van de verhuurperiode een afbouwperiode is opgenomen. Voor op 15 april 2019 (week 16) aan Dow te verhuren 60 BRM’s (voor het project in [productielocatie 2] ) staat een voorbereidingsperiode van 6 weken en een afbouwperiode van 4 weken op de planning. Op de planning staat voor op 19 augustus 2019 (week 34) aan Dow te verhuren 79 BRM’s (voor het project [productielocatie 1] ) een voorbereidingsperiode van 5 weken voor 3 BRM’s, van 4 weken voor de overige 76 BRM’s en een afbouwperiode van 3 weken.
3.1.6.
Deze mail is door [medewerker van geintimeerde 2] beantwoord in een e-mail van 29 oktober 2018 aan [medewerker van appellante 2] . Daarin staat:
“
Thanks this is great. Do you think you will be able to get and LOI or written email in advance of the PO from DOW confirming the requirement?
”
3.1.7.
In een e-mail van [medewerker van appellante 2] van [appellante] aan [medewerker van geintimeerde 1] van [geïntimeerde] van 10 december 2018 staat onder meer:
“
(…) Finally we have received all LOI and PO for the BR modules on Dow Chemical for 2019.
Please note:
-
the installation and workshop time needed for [appellante] (marked on planning in bleu and brown) to have all items ready and to guarantee the TO date requested bij Dow Chemical. (…)
We will send the PO’s for the red and orange part latest tomorrow (…) to have these also in your system and to have an overview on Turnover for 2019. (…)
”
Bij deze mail heeft [appellante] een planning gesloten. De voorbereidingsperiode van 62 BRM’s voor het project [productielocatie 2] is op deze planning, in vergelijking met de in 3.1.5. bedoelde planning, gewijzigd van 6 naar 7 weken en de voorbereidingsperiode van 79 BRM’s voor het project [productielocatie 1] is gewijzigd van 5 naar 8 weken. Verder is de afbouwperiode voor deze BRM’s gewijzigd van 3 naar 4 weken.
3.1.8.
Bij e-mail van 17 december 2018 van [medewerker van appellante 2] aan [medewerker van geintimeerde 3] heeft [appellante] aan [geïntimeerde] aangekondigd de purchase order voor de 79 BRM’s in het derde kwartaal van 2019 uiterlijk in januari te zullen zenden en zijn de volgende purchase orders, gedateerd 14 december 2018, voor in totaal 79 BRM’s aan [geïntimeerde] gezonden:
-  2 BRM’s voor de weken 1-16, leverdatum 31.12.2018
-  2 BRM’s voor de weken 1-32, leverdatum 31.12.2018
-  9 BRM’s voor de weken 15-28, leverdatum 08.04.2019
-  6 BRM’s voor de weken 5-28, leverdatum 28.01.2019
- 60 BRM’s voor de weken 16-28, leverdatum 15.04.2019
Op deze purchase orders staat onder meer vermeld:
“
(…) Al onze inkopen geschieden volgens onze algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden [appellante] Group bv d.d. 1 februari 2011. We zenden u op eerste verzoek een exemplaar (…)
”
[geïntimeerde] heeft deze purchase orders goedgekeurd.
3.1.9.
In een e-mail van [medewerker van appellante 3] van [appellante] aan [medewerker van geintimeerde 1] van [geïntimeerde] van 18 december 2018 staat onder meer:
“
(…) The decision, made by the board of [appellante] (…) is, that we (…) from 2020, will stop the partnership between [appellante] (…) and [geïntimeerde] (…)
As discussed and agreed during the last meeting, both parties will respect the contract for 2019 on Dow Benelux BV, which includes the account of [appellante] (…) in combination with [geïntimeerde] (…) as supplier/designer of the BR lease modules.
The scheduled order book for 2019 has been already send and known. PO’s from [appellante] will be send still this year to [geïntimeerde] (…), so invoicing can be within 2019. We will stay focused for 2019 and will execute the work for [geïntimeerde] (…) the same way as we did the last four years.
”
3.1.10.
In het antwoord van 18 december 2018 van [medewerker van geintimeerde 1] aan [medewerker van appellante 3] staat onder meer
“
Thanks fort the response and we appreciate your commitment to work through this in a positive fashion (…)
”
3.1.11.
In een e-mail van [medewerker van appellante 2] van [appellante] aan [medewerker van geintimeerde 4] van [geïntimeerde] van 14 januari 2019 staat onder meer:
“
Please note also the preparation and installation time mentioned in the planning (marked in blue and brown on planning). As you can see we need already start preparing the modules for Dow week 03 and 08/2019. As these modules will be used for a TA we cannot take the risk for delivering the modules too late on site
.”
Tevens heeft [appellante] bij deze e-mail een planning meegezonden waarop, in vergelijking met de in 3.1.5. bedoelde planning, de voorbereidingsperiode van 60 BRM’s voor het project [productielocatie 2] is gewijzigd van 7 naar 8 weken.
3.1.12.
In een mail van 18 januari 2019 van [medewerker van geintimeerde 1] van [geïntimeerde] aan [medewerker van appellante 4] van [appellante] staat onder meer:
“
First, and foremost, I have confirmed that everyone here at [geïntimeerde] understands that irrespective of the status of our prior agreement, we have a contract with [appellante] going forward to supply the Dow Modules. (…)
Second, as the prior agreement (other than Dow) has ended we are obliged tot remove our modules from the [location] location. (…)
We have been planning an upgrade of the fleet and need to begin that undertaking as soon as possible in addition to the ordinary repairs and maintenance. (…)
We will take steps necessary to ensure our plans are consistent with our obligations and that we do not jeopardize or put at risk any planned Dow rentals which are scheduled. (…)
”
3.1.13.
In een e-mail van 18 januari 2019 heeft [medewerker van appellante 4] van [appellante] aan [medewerker van geintimeerde 1] van [geïntimeerde] gemeld dat er op dat moment 60 BMR’s in [vestigingsplaats] staan, dat die allemaal zijn gereserveerd voor de levering van Dow in [productielocatie 2] , dat de voorbereiding daarvan start in week 8 (18 februari 2019) en dat er geen 60 BRM’s tijdig beschikbaar zullen zijn voor deze levering als de BRM’s worden meegenomen. [appellante] heeft gemeld niet te zullen meewerken aan het weghalen van de BMR’s.
3.1.14.
Op 24 januari 2019 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag tot afgifte gelegd op alle BRM’s op het terrein van [appellante] .
3.1.15.
Op 25 januari 2019 heeft [appellante] onder meer voorgesteld (1) een deel van de BRM’s voor korte periode af te geven, althans (2) 59 BRM’s af te geven, mits [geïntimeerde] garandeert dat [appellante] op 1 maart 2019 over 59 BRM’s beschikt, althans (3) de BRM’s tegen een redelijke prijs te kopen.
3.1.16.
Na het vonnis in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in de periode van 28 februari 2019 tot en met maart 2019 59 BRM’s opgehaald bij [appellante] .
3.1.17.
Voor de levering van de BRM’s aan Dow voor de projecten in [productielocatie 2] en [productielocatie 1] hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt in twee zogenaamde een Escrow overeenkomsten van 22 maart 2019, respectievelijk 30 juli 2019.
De kort geding procedure in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter
3.2.1.
In deze procedure heeft [geïntimeerde] in conventie - samengevat - gevorderd [appellante] te veroordelen tot teruggave van 60 BRM’s op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en de  proceskosten.
3.2.2.
[appellante] heeft in reconventie - samengevat - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen:
I. 	haar verplichtingen jegens [appellante] voortvloeiend uit de overeenkomst en/of alle daarna bij purchase orders overeengekomen opdrachten na te komen volgens de op 10 december 2018 aan [geïntimeerde] toegezonden planning (rov. 3.1.7.) en
II.	ervoor te zorgen dat [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom de beschikking heeft over 60 BRM’s, zes weken voor aanvang van de verhuur aan Dow (aldus uiterlijk 4 maart 2019) tot 4 weken na afloop van de verhuur aan Dow (aldus tot 12 augustus 2019); en
III.	ervoor te zorgen dat [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom de beschikking heeft over 9 BRM’s, vier weken voor aanvang van de verhuur aan Dow (aldus uiterlijk 11 maart 2019) tot een week na afloop van de verhuur aan Dow (aldus tot 22 juli 2019); en
IV.   het door [geïntimeerde] gelegde revindicatoire beslag op te heffen en [geïntimeerde] te verbieden opnieuw beslag te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom, met
V.    veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
3.2.3.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding [appellante] in conventie veroordeeld tot teruggave van 60 BRM’s binnen 2 dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 200.000,00 met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en in de proceskosten, waaronder de nakosten en de vorderingen in reconventie afgewezen.
3.2.4.
De voorzieningenrechter overwoog - kort weergegeven - onder meer dat de overeenkomst op 31 december 2018 is geëindigd en dat de contractuele relatie tussen partijen na die datum  slechts wordt beheerst door (de inhoud van) de door [geïntimeerde] goedgekeurde purchase orders, waarop alleen een afleverdatum staat opgenomen en over een daaraan voorafgaande voorbereidingsperiode niets is vermeld. [appellante] heeft daarom niet het recht om over de door haar gewenste periode, die niet in de purchase orders is genoemd, over de BRM’s te beschikken, aldus de voorzieningenrechter.
Het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd en verzocht om het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest opnieuw rechtdoende:
I. 	[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in conventie danwel deze vorderingen aan haar te ontzeggen;
II. 	[geïntimeerde] te veroordelen haar verplichtingen jegens [appellante] voortvloeiend uit de overeenkomst en/of alle daarna bij purchase orders overeengekomen opdrachten na te komen volgens de op 14 januari 2019 toegezonden planning (rov. 3.1.11.);
III. 	[geïntimeerde] te bevelen dat zij ervoor dient zorg te dragen dat [appellante] met betrekking tot purchase order d.d. 14 december 2018 met inkoopordernummer [inkoopordernummer 1] , conform de op 14 januari 2019 toegezonden planning, zes weken voor aanvang van de verhuur aan Dow (aldus uiterlijk op 4 maart 2019), de volledige beschikking heeft over 60 BRM’s op haar locatie te [adres] [bedrijfslocatie] , en dat [appellante] de beschikking daarover houdt tot 4 weken na afloop van de verhuurperiode aan Dow (aldus tot 12 augustus 2019);
IV. 	[geïntimeerde] te bevelen dat zij ervoor dient zorg te dragen dat [appellante] met betrekking tot puchase order d.d. 14 december 2018 met inkoopordernummer [inkoopordernummer 2] , conform de op 14 januari 2019 toegezonden planning, vier weken voor aanvang van de verhuur aan Dow (aldus uiterlijk op 11 maart 2019), de volledige beschikking heeft over 9 BRM’s op haar locatie te [adres] [bedrijfslocatie] , en dat [appellante] de beschikking daarover houdt tot 1 week na afloop van de verhuurperiode aan Dow (aldus tot 22 juli 2019);
V. 	[geïntimeerde] te bevelen dat zij ervoor dient zorg te dragen dat [appellante] conform de op 14 januari 2019 toegezonden planning, vier weken voor aanvang van de verhuur aan Dow op haar locatie [productielocatie 1] (aldus uiterlijk op 12 augustus 2019), de volledige beschikking heeft over 79 BRM’s op haar locatie te [adres] [bedrijfslocatie] , en dat [appellante] de beschikking daarover houdt tot 4 weken na afloop van de verhuurperiode aan Dow (aldus tot 29 december 2019);
in de gevallen III, IV en V:
steeds op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, voor elke dag dat [geïntimeerde] hierbij in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,00;
VI: 	het door [geïntimeerde] gelegde beslag op de 56 BRM’s op te heffen en [geïntimeerde] te verbieden opnieuw beslag te leggen op haar BRM’s die [appellante] tot haar beschikking heeft (op haar terrein of bij derden aan wie zij verhuurt), op straffe van verbeurte van € 10.000,00 per dag dat [geïntimeerde] zich schuldig maakt aan overtreding van dit verbod.
VII:	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf twee weken na het te wijzen arrest.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, evenals hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg bij wijze van verweer heeft aangevoerd, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
Belang van [appellante] bij haar vorderingen
3.4.1.
Het hof zal eerst beoordelen bij welke vorderingen [appellante] nog belang heeft in  hoger beroep. Vorderingen III en IV betreffen de verhuur van 60 BRM’s, respectievelijk 9 BRM’s voor projecten bij Dow waarvan de looptijd op 12 augustus 2019, respectievelijk 22 juli 2019 is verstreken. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellante] bevestigd er geen belang meer bij te hebben om te beschikken over BRM’s voor deze projecten.
Verder heeft [appellante] op de zitting in hoger beroep bevestigd geen belang meer te hebben bij het opheffen van het beslag op de BRM’s op het terrein van [appellante] , omdat [geïntimeerde] deze BRM’s eind februari/begin maart 2019 heeft opgehaald. Bij het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] om de BRM’s aan haar terug te geven bestaat om dezelfde reden geen belang meer. Dit betekent dat het hof de vorderingen I, III, IV en VI zal afwijzen wegens gebrek aan belang (3:303 BW).
3.4.2.
[appellante] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de - volgens haar tot en met 2019 verlengde - overeenkomst alleen ziet op Dow en niet op andere eindgebruikers en dat
het enige project dat nog loopt onder de overeenkomst het project van 79 BRM’s betreft voor Dow [productielocatie 1] .
Hoewel de einddatum van dit project nog niet is verstreken en [appellante] heeft gevorderd de beschikking te hebben over deze BRM’s tot 29 december 2019 (vordering V), heeft [appellante] naar het oordeel van het hof ook bij deze vordering geen belang meer. Vaststaat immers dat partijen nieuwe afspraken hebben gemaakt over de levering van BRM’s voor dit project in een Escrowovereenkomst (rov. 3.1.17.). Op grond daarvan dient [geïntimeerde] 80 BRM’s ter beschikking dient te stellen van week 33 tot en met 48 (12 augustus 2019 tot en met 1 december 2019). [appellante] kan van deze nieuwe afspraken nakoming vorderen.
Voor zover de overeenkomst zou zijn verlengd zoals [appellante] stelt en de afspraken op basis daarvan voor het project [productielocatie 1] niet zouden zijn vervangen of achterhaald met de afspraken voor het project [productielocatie 1] in de Escrowovereenkomst, heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat en op welke wijze die afspraken afwijken van de afspraken uit de Escrowovereenkomst en welk belang zij heeft bij nakoming daarvan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen op de zitting in hoger beroep hebben toegelicht dat [geïntimeerde] de BRM’s bij Dow [productielocatie 1] zal ontmantelen en verwijderen nadat de verhuurperiode is verstreken. [appellante] heeft er dus geen belang bij tot 29 december 2019 over de BRM’s bij Dow [productielocatie 1] te blijven beschikken nadat de in de Escrowovereenkomst overeengekomen huurperiode tot 1 december 2019 is verstreken.
Dit betekent dat het hof ook de vorderingen II en V zal afwijzen wegens gebrek aan belang (3:303 BW).
3.4.3.
[appellante] heeft naar het oordeel van het hof wel voldoende belang bij haar hoger beroep voor zover het de vordering betreft [geïntimeerde] in de proceskosten van de in eerste aanleg te veroordelen (vordering VII). Het hof zal in verband daarmee beoordelen of de voorzieningenrechter op 22 februari 2019 al dan niet terecht de vorderingen in conventie heeft toegewezen en de vorderingen in reconventie heeft afgewezen (HR 24 november 1995, NJ1996/163) aan de hand van de grieven van [appellante] .
Feitenvaststelling – Grieven 1 t/m 7
3.4.4.
De eerste 7 grieven van [appellante] hebben betrekking op de feiten zoals vastgesteld door de voorzieningenrechter. Het hof heeft de feitenvaststelling in hoger beroep, mede naar aanleiding van deze grieven, aangevuld, voor zover het voor de beoordeling relevante feiten betreft. Deze grieven kunnen als zodanig niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
Overeenkomst al dan niet verlengd?- Grief 8
3.4.5.
[appellante] baseert haar stelling dat de overeenkomst is verlengd hoofdzakelijk op de e-mail van [geïntimeerde] van 23 april 2018 (rov. 3.1.4.) en op de e-mails van [appellante] en van [geïntimeerde] van 18 december 2018 (rov. 3.1.9. en 3.1.10.).
Naar het voorlopig oordeel van het hof vormen de verklaringen in deze drie e-mails geen bevestiging van verlenging van de overeenkomst voor zover het Dow betreft en ook geen aanbod tot en aanvaarding van verlenging daarvan. Zo benoemt [geïntimeerde] in de e-mail van 23 april 2018 met welke (ten opzichte van de overeenkomst aangepaste) afspraken zij akkoord kan gaan. Dit betreft slechts bepaalde, in de email benoemde onderdelen van de overeenkomst en niet alle onderdelen (een vergoeding voor opslag bij [appellante] ontbreekt bijvoorbeeld). Bovendien behoudt [geïntimeerde] zich in deze e-mail alle rechten voor en hebben partijen vervolgens nog bijna acht maanden lang onderhandeld over verlenging van de overeenkomst voordat [appellante] op 18 december 2018 mailde de samenwerking per 2020 te willen beëindigen.
In de e-mail van 18 december 2018 verwijst [appellante] naar hetgeen partijen eerder hebben besproken en meldt daarover onder meer: “
As discussed and agreed during the last meeting, both parties will respect the contract for 2019 on Dow Benelux BV, which includes the account of [de vennootschap] in combination with [geïntimeerde] Buildings international as supplier/designer of the BR lease modules.”
[geïntimeerde] heeft betwist dat de overeenkomst mondeling is verlengd. Volgens [geïntimeerde] waren partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] de lopende verplichtingen voor 2019 uit het contract tussen [appellante] en Dow zou respecteren en ziet “
the contract for 2019 on Dow Benelux BV
” uit de mail van [appellante] daarom op de afspraken van [appellante] met Dow. Uit de woorden “
both parties
” heeft [geïntimeerde] niet hoeven opmaken dat dit anders zou zijn omdat die evengoed kunnen verwijzen naar “
the last meeting
” waarbij beide partijen afspraken hebben gemaakt.
Dat [appellante] onderaan de e-mail eenzijdig toezegt te zullen werken zoals de voorafgaande vier jaren, bevestigt evenmin dat partijen de overeenkomst mondeling hebben verlengd. Een dergelijke toezegging lijkt in dat geval immers juist overbodig. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormt de e-mail van [appellante] van 18 december 2018 daarom geen bevestiging van een eerdere mondelinge verlenging van de overeenkomst.
De mail van [appellante] vormt gezien het voorgaande evenmin een aanbod tot verlenging, nog los van het feit dat met de mededeling “
we appreciate your commitment to work through this in an positieve fashion”
in de mail van [geïntimeerde] van 18 december 2018, naar het voorlopig oordeel van het hof een dergelijk aanbod ook niet is aanvaard. Dit betekent dat de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof niet is verlengd en op 31 december 2018 is geëindigd. Voor bewijslevering over de door [appellante] gestelde verlenging van de overeenkomst is in deze kort gedingprocedure geen plaats. Grief 8 faalt.
Bestaan de nieuwe afspraken al dan niet uit meer dan alleen de PO’s?- Grieven 9 en 10
3.4.6.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is in hoger beroep voldoende komen vast te staan dat partijen gedurende de looptijd van de overeenkomst werkten met purchase orders. [appellante] heeft daarvan voorbeelden in het geding gebracht. Partijen gebruikten de purchase orders kennelijk alleen voor de onderlinge financiële afrekening en alleen de periode van verhuur aan de eindgebruiker stond daarom op de purchase orders vermeld. Met de daaraan voorafgaande door [appellante] benodigde voorbereidingsperiode hoefde [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst geen rekening te houden omdat [geïntimeerde] alle BRM’s doorlopend aan [appellante] ter beschikking stelde en [appellante] op grond van de overeenkomst de niet verhuurde BRM’s op haar terrein stalde en dus feitelijk zelf de beschikking over de BRM’s kon regelen.
Nadat de overeenkomst op 31 december 2018 was geëindigd (rov. 3.4.5), veranderde die situatie want verviel de afspraak over de stalling van de BRM’s.
3.4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat na het einde van de overeenkomst in elk geval de afspraak gold dat [appellante] haar verplichtingen jegens Dow zou kunnen nakomen en dat  [geïntimeerde] de daarvoor benodigde BRM’s zou leveren. [geïntimeerde] heeft in een mail van 18 januari 2019 aan [appellante] (rov. 3.1.12.) bevestigd dat de geplande verhuur aan Dow niet in gevaar mag komen en dat [geïntimeerde] er alles aan zal doen om te verzekeren dat het verwijderen van de BRM’s van het terrein van [appellante] deze geplande verhuur niet in gevaar zal brengen.
Het hof is voorshands van oordeel dat de door [appellante] bij mails van 29 oktober 2018 (rov. 3.1.5.), 10 december 2018 (rov. 3.1.6.) en 14 januari 2019 (rov. 3.1.11.) aan [geïntimeerde] toegezonden planning met de daarop aangegeven voorbereidingsperiode en afbouwperiode geen onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen die golden na afloop van de overeenkomst. Ten tijde van de twee in 2018 toegezonden planningen (rov. 3.1.5. en 3.1.7.) speelde het probleem van eerdere levering door [geïntimeerde] wegens voorbereidingstijd nog niet, want waren partijen nog in onderhandeling over verlenging van de overeenkomst op grond waarvan alle niet verhuurde BRM’s steeds op het terrein van [appellante] aan haar ter beschikking zouden blijven staan. [appellante] heeft het uitblijven van bezwaar op deze toegezonden planningen daarom niet mogen opvatten als het accepteren van de daarin vermelde voorbereidingsperiode. De mail van [geïntimeerde] van 29 oktober 2018 (rov. 3.1.6.) vormt daarom evenmin een acceptatie van de planning.
De planning die op 14 januari 2019, dus na het einde van de overeenkomst, is toegezonden en waarop [appellante] haar vorderingen baseert, heeft [geïntimeerde] naar het voorshands oordeel van het hof evenmin geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft in een mail van 18 januari 2019 (rov. 3.1.12.) op de toegezonden planning gereageerd met de hierboven aangehaalde toezegging bij het verwijderen van de BRM’s van het terrein van [appellante] de geplande verhuur aan Dow niet in gevaar te zullen brengen. Deze mail vormde voor [appellante] reden om dezelfde dag nog aan [geïntimeerde] te melden niet mee te zullen werken aan het verwijderen van de BRM’s van haar terrein (3.1.13). Kennelijk ging ook [appellante] er vanuit dat [geïntimeerde] de planning van [appellante] met de mail van 18 januari 2019 niet had geaccepteerd.
[appellante] heeft nog betoogd dat de planning op basis van artikel 4 lid 1 van haar algemene voorwaarden, waarnaar is verwezen op de purchase orders (rov. 3.1.8.) onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen. Daar staat: “
De levering(en) en/of werkzaamheden dienen op het in de Opdracht vastgestelde tijdstip te beginnen en plaats te vinden overeenkomstig het door Opdrachtnemer vast te stellen schema
.”
Het hof oordeelt hieromtrent voorshands als volgt. Hoewel [appellante] onvoldoende heeft betwist dat [geïntimeerde] deze algemene voorwaarden nooit heeft ontvangen, heeft [geïntimeerde] daaraan niet het rechtsgevolg vernietiging verbonden. De algemene voorwaarden maken daarmee onderdeel uit van de overeenkomst nu ze in de purchase orders van toepassing zijn verklaard en [geïntimeerde] de purchase orders heeft goedgekeurd. In voornoemd artikellid is niet bepaald dat bij toezending van een planning eerder moet worden geleverd dan op het ‘in de opdracht vastgestelde tijdstip’, zijnde de in de purchase order genoemde datum. Bovendien blijkt uit artikel 2 lid 3 van de algemene voorwaarden dat hetgeen in de opdrachtbevestiging staat prevaleert boven onder meer hetgeen is bepaald in artikel 4. De voorbereidingsperiode uit de planning van [appellante] is dus niet overeengekomen met de algemene voorwaarden.
3.4.8.
Hoewel de purchase orders en de algemene voorwaarden geen voorbereidingsperiode voorafgaand aan de op de purchase orders genoemde leveringsdatum vermelden, is het hof voorshands van oordeel dat partijen wel een redelijke voorbereidingsperiode zijn overeengekomen vanwege het volgende. [geïntimeerde] heeft erkend dat een voorbereidingsperiode noodzakelijk is voordat de BRM’s aan de eindgebruiker kunnen worden verhuurd. Volgens [geïntimeerde] bedraagt de voor de voorbereiding benodigde periode 2 tot 3 weken. [geïntimeerde] wist dus dat [appellante] een voorbereidingsperiode nodig had voorafgaand aan de datum van verhuur aan Dow. Verder hadden partijen gedurende de vierjarige looptijd van de overeenkomst ook gewerkt met purchase orders en wist [geïntimeerde] uit dien hoofde en uit de drie door [appellante] toegezonden planningen dat de datum op de purchase orders de datum is waarop Dow de BRM’s in gebruik neemt en dat de benodigde voorbereidingstijd daaraan vooraf gaat.
Gezien het voorgaande, in combinatie met het feit dat [geïntimeerde] de benodigde voorbereidingsperiode nooit ter discussie heeft gesteld na het einde van de overeenkomst en bovendien heeft toegezegd de geplande verhuur aan Dow niet in gevaar te zullen brengen (zie onder meer rov. 3.1.12.), heeft [appellante] uit de gang van zaken redelijkerwijs mogen afleiden dat partijen voor 2019 een redelijke voorbereidingsperiode, voorafgaand aan de op de purchase order genoemde datum voor verhuur, waren overeengekomen. Het standpunt van [geïntimeerde] nooit te hebben ingestemd met het eerder ter beschikking stellen in verband met voorbereidingstijd is in de gegeven omstandigheden een onredelijk standpunt want dit standpunt kon niet anders dan [appellante] in de problemen brengen bij de levering aan Dow, zoals [geïntimeerde] moest weten.
Wat een redelijke termijn is laat het hof in het midden. Gezien de standpunten van partijen (6, respectievelijk 4 weken voorbereidingstijd volgens [appellante] en maximaal 3 weken volgens [geïntimeerde] ) gaat het hof er naar voorlopig oordeel vanuit dat partijen een voorbereidingstijd van tenminste 3 weken zijn overeengekomen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de 60 BRM’s voor het project [productielocatie 2] die volgens de purchase order (rov. 3.1.8.) per week 16 zouden worden verhuurd aan Dow uiterlijk per week 13 (25 maart 2019) aan [appellante] ter beschikking had moeten stellen. De 9 BRM’s die volgens de purchase order (rov. 3.1.8.) per week 15 zouden worden verhuurd aan Dow had [geïntimeerde] tenminste per week 12 (18 maart 2019) aan [appellante] ter beschikking moeten stellen. De grieven 9 en 10 slagen.
Misbruik van recht – Grief 11
3.4.9.
Ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter op 22 februari 2019 rustte op [geïntimeerde] gezien het voorgaande voorshands niet de verplichting BRM’s aan [appellante] ter beschikking te stellen, ook niet als zou worden uitgegaan van de door [appellante] in eerste aanleg gevorderde voorbereidingstijd van 6 weken. Het verwijderen van de BRM’s vormt naar het voorlopig oordeel van het hof geen misbruik van recht. [geïntimeerde] was daartoe als eigenaar gerechtigd. Dat het verwijderen geen enkel (commercieel) belang van [geïntimeerde] kon dienen acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] . Grief 11 faalt.
De vorderingen in eerste aanleg
3.4.10.
Gezien het voorshands oordeel dat de overeenkomst niet is verlengd (rov. 3.4.5.) en de op 10 december 2018 aan [geïntimeerde] toegezonden planning geen onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen (rov. 3.4.7.), heeft de voorzieningenrechter vordering I in reconventie, die is gebaseerd op nakoming daarvan, terecht afgewezen.
3.4.11.
Gezien het voorshands oordeel dat [geïntimeerde] op 22 februari 2019 niet verplicht was BRM’s aan [appellante] ter beschikking te stellen, heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie tot teruggave van de BRM’s terecht toegewezen, de vordering van [appellante] in reconventie tot opheffen van het revindicatoire beslag terecht afgewezen en [appellante] in conventie terecht veroordeeld in de proceskosten en in de kosten van het beslag. Grief 13 faalt in zoverre.
Vorderingen II en III in reconventie (ter beschikking stellen 60 en 9 BRM’s) – Grief 12
3.4.12.
Gezien hetgeen in rov. 3.4.8. is overwogen, had [geïntimeerde] de 60 en de 9 BRM’s tenminste per 25 maart 2019, respectievelijk 18 maart 2019 (drie weken voorafgaand aan de datum op de purchase orders) aan [appellante] ter beschikking dienen te stellen. Er was dus aanleiding voor de voorzieningenrechter de vorderingen II en III in reconventie toe te wijzen met inachtneming van een redelijke termijn van tenminste drie weken voorafgaand aan de datum op de purchase orders.
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte in r.o. 6.1. geoordeeld dat uit het toewijzen van de vorderingen tot afgifte van de BRM’s aan [geïntimeerde] op 22 februari 2019 volgt dat de vorderingen tot ter beschikking stellen van de BRM’s aan [appellante] op een latere datum niet kunnen worden toegewezen. Grief 12 slaagt.
De proceskosten in reconventie – Grief 13
3.4.13.
Nu de vorderingen in reconventie grotendeels hadden moeten worden toegewezen, heeft de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Grief 13 slaagt in zoverre.
Omvang appel
3.4.14.
Nu alleen belang bestaat bij een oordeel over de proceskosten in eerste aanleg (rov. 3.4.1. t/m 3.4.3.), maakt alleen het dictum van de uitspraak in eerste aanleg dat ziet op de proceskostenveroordeling deel uit van het hoger beroep. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter in conventie bekrachtigen voor zover het ziet op de proceskostenveroordeling en in reconventie vernietigen voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] alsnog veroordelen in de proceskosten in reconventie. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [appellante] op € 490,00 aan salaris advocaat.
Proceskosten hoger beroep
3.4.15.
In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding de proceskosten in het hoger beroep te compenseren, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 februari 2019 voor zover het de proceskosten in conventie betreft;
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 februari 2019 voor zover het de proceskosten in reconventie betreft;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie en begroot deze kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 490,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019.
griffier					rolraadsheer