ECLI:NL:GHAMS:2019:2085
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000705-15
datum uitspraak: 19 juni 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-703182-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1
primair
hij op of omstreeks 10 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een of meerdere blikjes bier (merk Heineken), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf] ([adres]), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s), terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot een gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf;
1. subsidiair
hij op of omstreeks 10 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een of meerdere blikjes bier (merk Heineken), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf] en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk(e) goed(eren) verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als vinder(s), onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot een gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf;
2
hij op of omstreeks 10 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte voor feit 1, waarbij hij een beroep heeft gedaan op rechtspraak van dit hof Amsterdam van 24 mei 2019 in zaken die de vervolging ter zake van artikel 197 Wetboek van Strafrecht (Sr) betreffen.
Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de desbetreffende zaken onvergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak en de raadsman niet nader heeft onderbouwd waarom het openbaar ministerie niettemin op dezelfde gronden als in die zaken niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.
De verdediging heeft te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).
In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).
Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de rechter aangebracht.
De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat geen concrete personen slachtoffer daarvan (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.
Bewijsverweer
De raadsman heeft betoogd dat feit 1 niet is te bewijzen omdat het bier dat de verdachte heeft meegenomen was achtergelaten en daardoor een zogeheten
res nullius
was, zodat het aan niemand toebehoorde.
Het hof verwerpt dit verweer, nu het dossier geen enkel aanknopingspunt bevat voor de veronderstelling dat de rechthebbende op de blikjes bier, die zich in de [bedrijf] bevonden, afstand had gedaan van zijn eigendomsrecht en de verdachte zelf (bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg) heeft erkend dat hij het bier had gestolen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1
primair
hij omstreeks 10 november 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen blikjes bier (merk Heineken), toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte.
Hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 Sr.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 primair tenlastegelegde, rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn en artikel 63 Sr, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen met aftrek overeenkomstig artikel 27 Sr.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal. Diefstallen veroorzaken behalve materiële schade ook overlast en hinder.
Daarnaast is de verdachte, blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019, eerder vele malen onherroepelijk veroordeeld wegens strafbare feiten, waaronder meermalen diefstal, hetgeen in zijn nadeel wordt meegewogen.
Het voorgaande brengt mee dat oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van één maand hiervoor in beginsel gerechtvaardigd is.
Het hof is, met de raadsman, van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) in hoger beroep is overschreden, nu het hof pas vier jaar en ruim vier maanden na het instellen van het hoger beroep (op 16 februari 2015) eindarrest wijst. Vanwege deze overschrijding van de redelijke termijn zal
het hof de hiervoor genoemde straf matigen tot een gevangenisstraf die de duur van de reeds ondergane detentie niet te boven gaat.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. W.M.C. Tilleman en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 juni 2019.
mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.