ECLI:NL:PHR:2019:696
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
17/06136
Zitting
2 juli 2019
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 14 december 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van voorarrest, wegens 1 en 2 primair telkens “medeplegen van in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd”, 3 “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, 4 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, 5 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, 6 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 7 primair “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd” en 8 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”. Tevens heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal nog niet teruggegeven voorwerpen. Daarnaast heeft het hof beslist op de vorderingen van drie benadeelde partijen, zoals nader in het bestreden arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 17/06146, 17/06147, 18/00360 en 18/01145. Ook in de zaken 18/00360 en 18/01145 zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel en de beoordeling daarvan
4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende — situatie die op gespannen voet staat met het beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en derhalve de strafvervolging van de verdachte ter zake van feit 1 niet in strijd is met beginselen van een goede procesorde.
5. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ne bis in idem
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het betreft de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 op grond van schending van het ne bis in idem beginsel. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat gedurende die periodes wegens het niet naleven van de inlichtingenplicht reeds besloten is tot een tijdelijke verlaging van de bijstandsuitkering.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Feitelijke gang van zaken
Bij beschikking van 8 december 2005 werd de uitkering op grond van de Wet werk en bijstand van verdachte (en de [medeverdachte] ) met terugwerkende kracht per 1 oktober 2005 ingetrokken als gevolg van het schenden van de inlichtingenplicht. Op grond van artikel 17 Wwb was verdachte ten tijde van het ontvangen van de betreffende uitkering verplicht aan de gemeente (het college van B en W) mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op het recht op bijstand. Uit onderzoek was gebleken dat ten onrechte uitkering was verstrekt over de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 voor een totaalbedrag van € 7.852,26. Dit bedrag zou worden teruggevorderd.
Naast het intrekken van de uitkering en de terugvordering van het benadelingsbedrag werd tevens op grond van artikel 18 Wwb vanwege het schenden van de inlichtingenplicht een afstemmingsmaatregel - ook wel omschreven als strafkorting - ten aanzien van de uitkering opgelegd. Deze afstemmingsmaatregel bestond uit een korting op de bijstandsuitkering van verdachte van 10% van het geconstateerde benadelingsbedrag, te weten € 795,-. Omdat de uitkering van verdachte inmiddels was ingetrokken, werd de korting, na het opnieuw toekennen van een bijstandsuitkering op 19 december 2005, in mindering gebracht op de uitkering over de maand januari 2006.
Bestraffend karakter afstemmingsmaatregel?
De toegepaste afstemmingsmaatregel werd ten tijde van de totstandkoming van de Wet werk en bijstand – mede onder verwijzing naar de toelichting bij de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Kamerstukken II 1994/95,23 909, nr. 3, p. 11-13) niet gezien als een bestraffende of punitieve maatregel. De wetgever stelde dienaangaande: ‘De aard van het vergrijp – het niet naleven van aan de bijstandsverlening verbonden verplichtingen – is niet strafrechtelijk; (...) De aard van de sanctie – de maatregel – is evenmin strafrechtelijk: met deze sanctie wordt niet beoogd leed toe te voegen ’ (Kamerstukken II 2002/03,28 870, nr. 3, p. 49 en nr. 13, p. 161-163).
De hoogste bestuursrechter in dezen, de Centrale Raad van Beroep, heeft echter na de totstandkoming van de wet diverse malen uitgemaakt dat aan de afstemmingsmaatregel wel degelijk een bestraffend karakter dient te worden toegekend (zie CRvB 19 december 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ4922; CRvB 31 december 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BC1811; CRvB 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968; CRvB 22 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP9716 en CRvB 17 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2984). Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de Centrale Raad van Beroep dat de genomen afstemmingsmaatregel ter korting van de bijstandsuitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) over de periodes 1 februari 2002 tot 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004 moeten worden gezien als maatregelen met een bestraffend karakter die derhalve beogen leed toe te voegen en wijst daartoe tevens op het volgende.
Het leed toevoegend karakter van de afstemmingsmaatregel blijkt in de eerste plaats uit de omstandigheid dat blijkens het toenmalige art. 18 lid 2 Wwb (laatste volzin) verwijtbaarheid als voorwaarde voor eventuele toepassing werd gezien. Het hof wijst op dit punt op een vergelijking die kan worden gemaakt met art. 5:41 Awb, dat verwijtbaarheid als voorwaarde stelt ten aanzien van de bij uitstek als bestraffende bestuurlijke sanctie omschreven bestuurlijke boete. Daarbij merkt het hof op dat sinds de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving per 1 januari 2013 schending van de inlichtingenplicht uit de Wwb niet langer met een afstemmingsmaatregel wordt gehandhaafd, maar door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete (art. 18a Wwb).
Ten slotte heeft het hof de afstemmingsmaatregel voor wat betreft het karakter van de maatregel getoetst aan de zogenoemde Engel-criteria ter zake van de vaststelling of een sanctie kan worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’; zie EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 224 (Engel a.o.); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Öztürk) en EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51). Of een dergelijke maatregel of sanctie als strafvervolging in deze zin moet worden opgevat en derhalve op specifieke wijze wordt genormeerd, wordt volgens bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM ontwikkelde en onderling in beginsel niet cumulatief te hanteren criteria, te weten de nationale classificatie van de norm, de aard van de overtreding en/of de aard en zwaarte van de sanctie. Het hof stelt vast dat reeds op grond van laatstgenoemd criterium is voldaan aan een van de voorwaarden om te concluderen dat er sprake is van het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (zie EHRM 9 oktober 2003, nrs. 39665/98 en 40086/98 (Ezeh and Connors), par. 86) omdat de afstemmingsmaatregel als bestraffend en afschrikwekkend kan worden aangemerkt. Daarbij maakt het voor de beoordeling van de betreffende sanctie voor wat betreft de aard blijkens de rechtspraak van het EHRM geen verschil of deze licht of zwaar is (‘the relative lack of seriousness of the penalty’); dat doet niets af aan het bestraffende karakter van de opgelegde sanctie (zie EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51, par. 31 en 35).
Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook tot de conclusie dat de opgelegde afstemmingsmaatregel bestaande uit een korting op de bijstandsuitkering van verdachte (en de [medeverdachte] ) van 10% van het geconstateerde benadelingsbedrag, te weten € 795,-, een bestraffend karakter heeft en derhalve moet worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’).
Ne bis in idem in de zin van art. 68 Sr of een una via-regeling?
Het gaat in de onderhavige zaak in de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de gemeente aan verdachte (en zijn [medeverdachte] ) een afstemmingsmaatregel heeft opgelegd vanwege het schenden van de inlichtingenplicht, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedragingen zoals tenlastegelegd onder 1 betreffende de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005.
De strekking van art. 68 Sr is dat niemand ten tweede male mag worden vervolgd indien de strafrechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit. Naar het oordeel van het hof is die bepaling op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat bij het opleggen van een afstemmingsmaatregel geen sprake is van – kort gezegd – een onherroepelijke beslissing van de strafrechter.
In de Algemene wet bestuursrecht is ter zake van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing in geval van externe samenloop tussen bestuursrechtelijke bestraffing en strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feit sinds de inwerkingtreding in 2009 een voorziening opgenomen in art. 5:44 Awb en als strafrechtelijke pendant art. 243 lid 2 Sv (de zogenoemde una via-regeling). Hieraan voorafgaand gold ten tijde van het opleggen van de betreffende afstemmingsmaatregel in de sociale zekerheidswetgeving een beperkte wettelijke regeling ter voorkoming van externe samenloop en binnen het kader van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2004A007), Stort. 2004, 170. Ook de bepalingen in deze regelingen zijn naar de mening van het hof niet van toepassing op de onderhavige casus, omdat deze bepalingen in beginsel (vgl. art. 5:3 en 5:54 Awb) slechts beogen een ongerechtvaardigde samenloop van mogelijk bestraffende procedures ten aanzien van hetzelfde feit of dezelfde gedraging te voorkomen in het geval van een opgelegde bestuurlijke boete. In de onderhavige zaak gaat het echter om een afstemmingsmaatregel. Enkel in de afstemmingsverordening Wet werk en bijstand van de gemeente Sittard-Geleen (d.d. 01-08-2004) wordt in art. 8 lid 4 melding gemaakt van een mogelijke, eenzijdig bestuursrechtelijke afstemming in geval van externe samenloop tussen de procedure tot het mogelijk opleggen van een afstemmingsmaatregel en eventuele gelijktijdige strafrechtelijke vervolging. Echter, beide procedures hebben in het onderhavige geval niet gelijktijdig doorgang gevonden.
Art. 68 Sr en een una via-regeling zijn derhalve op het onderhavige geval niet van toepassing.
Vervolging in strijd met de algemene beginselen van goede procesorde?
Echter, in diverse internationale regelingen wordt breed het belang van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing ten aanzien van hetzelfde feit (ne bis in idem) erkend en wordt de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking gebracht (vgl. art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd; art. 14, zevende lid, IVBPR, waarbij Nederland een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan reeds uit art. 68 Sr voortvloeien; art. 50 EU-Handvest en art. 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst).
Ondanks dat internationale regelgeving formeel in het onderhavige geval niet van toepassing is, kunnen aan dit internationale kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de strafrechtelijke vervolging van het betreffende feit. Immers, een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit kan een schending van de beginselen van een goede procesorde met zich mee brengen welke de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg kan hebben (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 inzake het ASP).
Een bepalende afweging is daarbij of in de – eenvoudig gezegd – bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedure sprake is van hetzelfde feit. Daartoe dienen op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren te worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011 ECLI:NL:HR:2011:BM9102). Een dergelijke vergelijking leidt volgens het hof tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van de afstemmingsmaatregel en anderzijds de onderhavige strafrechtelijke vervolging hun oorsprong slechts deels vinden in hetzelfde feit zoals in die rechtspraak bedoeld. Zo zien de aan de verdachte verweten gedragingen weliswaar qua aard en strekking telkens op hetzelfde in strijd met een wettelijk voorschrift nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, maar deze gedragingen komen slechts deels temporeel met elkaar overeen, te weten het niet verstrekken van gegevens in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 waarvoor een afstemmingsmaatregel is opgelegd, versus dezelfde gedragingen zoals tenlastegelegd in de periode van de periode 5 februari 2005 tot en met 31 december 2009. Voor wat betreft de juridische aard van de feiten zijn de daaraan ten grondslag liggende beschermde rechtsgoederen weliswaar in hoge mate vergelijkbaar, te weten de naleving van de sociale zekerheidswetgeving en het voorkomen van nadeel aan de op grond van deze wetgeving verstrekte overheidsvoorzieningen, maar de mogelijke rechtsgevolgen voor de verdachte van het opleggen van de afstemmingsmaatregel en die van het instellen van een strafvervolging komen echter niet in hoge mate overeen. Beide procedures kunnen voor de verdachte leiden tot ingrijpende financiële gevolgen, maar strafrechtelijke vervolging kan daarnaast blijkens de in art. 227b Sr opgenomen strafmaxima verdergaande vrijheidsbeperkende dan wel -benemende gevolgen met zich brengen.
Dat leidt tot de slotsom dat zich in het onderhavige geval geen uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en derhalve is strafvervolging van de verdachte in de onderhavige zaak niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Het hof wijst het verweer derhalve af.”
6. Het hof heeft vastgesteld dat wegens het schenden van de inlichtingenplicht de uitkering van de verdachte op de voet van art. 17 Wet Werk en Bijstand bij beschikking van 8 december 2005 met terugwerkende kracht per 1 oktober 2005 is ingetrokken. Uit onderzoek bleek dat ten onrechte een uitkering was verstrekt over de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005. Niet alleen is het uitgekeerde bedrag teruggevorderd, ook is aan de verdachte een afstemmingsmaatregel ten aanzien van de uitkering opgelegd. Deze ook wel als strafkorting omschreven afstemmingsmaatregel bestond uit een korting op de bijstandsuitkering van 10% van het geconstateerde benadelingsbedrag, zijnde € 795,-. Het hof merkt deze afstemmingsmaatregel ter korting van de bijstandsuitkering aan als een sanctie met een punitief karakter en als het instellen van een strafvervolging (“the determination of a criminal charge”) in de zin van art. 6 EVRM. Ook de op art. 227b Sr toegesneden tenlastelegging ter zake van feit 1 heeft betrekking op het niet-verstrekken van de benodigde gegevens, maar dan in de periode van 5 februari 2005 tot en met 31 december 2009.
7. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke uitwerkingen van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Voorts oordeelt het hof dat het als een uitvloeisel van die beginselen te beschouwen verdrags- en unierecht “formeel” evenmin van toepassing is. Ten slotte is het hof nagegaan of een inbreuk op het beginsel dat iemand niet tweemaal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit in casu een schending van beginselen van een goede procesorde met zich brengt die de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg kan hebben. Deze vraag heeft het hof in ontkennende zin beantwoord.
8. Uitsluitend tegen dit laatste oordeel komt het cassatiemiddel op. In het bijzonder wordt geklaagd dat met het oordeel dat het onder 1 tenlastegelegde feit enerzijds en de gedragingen ter zake waarvan aan de verdachte een afstemmingsmaatregel is opgelegd anderzijds niet ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv opleveren, een te beperkte uitleg is gegeven aan het begrip ‘hetzelfde feit’.
9. In het arrest van HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256, m.nt. Keulen oordeelt de Hoge Raad dat zich uitzonderlijke gevallen kunnen voordoen waarin weliswaar geen geschreven nationale of internationale rechtsregel de samenloop van een bestuursrechtelijk en strafrechtelijk afdoeningstraject verhindert, maar deze samenloopsituatie toch op gespannen voet staat met het ne bis in idem-beginsel. In zo een geval kan de strafrechtelijke vervolging van de verdachte in strijd zijn met beginselen van een goede procesorde, hetgeen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft. In de desbetreffende zaak zag de verdachte van rijden onder invloed van alcohol zich geconfronteerd met zowel de oplegging van een alcoholslotprogramma (hierna ook asp te noemen) door het CBR als met een strafrechtelijke vervolging ter zake van overtreding van art. 8 WVW 1994 (rijden onder invloed, waarbij, eventueel in combinatie met een geldboete, de rijbevoegdheid aan de bestuurder kan worden ontzegd).
De Hoge Raad wijst erop dat sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging van de verdachte wegens overtreding van art. 8 WVW en de procedure die leidt tot oplegging van een alcoholslotprogramma. Die gelijkenis blijkt wanneer de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv, zo overweegt de Hoge Raad, daarbij verwijzend naar het – ook in de bestreden uitspraak en de cassatieschriftuur in de onderhavige zaak aangehaalde – arrest van HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102,
NJ
2011/394, m.nt. Buruma. Met betrekking tot de toepassing van deze vergelijkingsfactoren stelt de Hoge Raad vast dat de gedragingen die aan de betrokkene worden verweten in het kader van onderscheidenlijk het alcoholslotprogramma en de vervolging ter zake van overtreding van art. 8 WVW 1994, te weten rijden onder invloed, identiek zijn, terwijl de beschermde rechtsgoederen elkaar vinden in de bevordering van de verkeersveiligheid en dus in hoge mate met elkaar vergelijkbaar zijn. Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het alcoholslotprogramma en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen: beide procedures kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting. Voorts neemt de Hoge Raad nog in aanmerking dat de wetgever de samenhang tussen de ‘procedure die leidt tot oplegging van het alcoholslotprogramma’ en de strafvervolging niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin het alcoholslotprogramma is opgelegd, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde alcoholslotprogramma in de sanctietoemeting.
10. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in zijn asp-uitspraak kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of in zowel een bestuursrechtelijk als een strafrechtelijk handhavingstraject al dan niet ‘hetzelfde feit’ (als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv) wordt afgedaan, zonder meer bepaalt of het ne bis in idem-beginsel meebrengt dat een strafvervolging na bestuursrechtelijke afdoening in strijd komt met beginselen van een goede procesorde. Dat een strafvervolging plaatsheeft ter zake van ‘hetzelfde feit’ dat eerder onderwerp is geweest van een procedure die jegens de verdachte een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM oplevert, is voor een “uitzonderlijk geval” als bedoeld in de asp-jurisprudentie wel een noodzakelijke voorwaarde, maar op zichzelf niet voldoende. In zijn annotatie (ad 3) bij het arrest van HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256 merkt Keulen terecht op dat de Hoge Raad het oordeel dat een uitzonderlijke situatie daar aan de orde was, niet alleen baseert op de constatering dat beide afdoeningstrajecten ‘hetzelfde feit’ betreffen, maar ook erop doet steunen dat de te verwachten gevolgen voor de verdachte in sterke mate overeenkomen. Mijn ambtgenoot Bleichrodt voegt daar in zijn conclusie (punt 18) vóór HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403 aan toe dat de Hoge Raad zich in die uitspraak heeft onthouden van een rechtstreekse toetsing aan het ne bis in idem-beginsel. Door zijn oordeel te baseren op een toetsing aan de beginselen van een goede procesorde, verschaft de Hoge Raad zichzelf de ruimte om daarin meer bijzondere aspecten van de zaak te verdisconteren dan in het kader van – bijvoorbeeld – art. 68 Sr van belang zouden zijn, waaronder ook de overeenkomst in de (te verwachten) sancties, zo stelt Bleichrodt. Mét zowel Keulen als Bleichrodt meen ik dat de Hoge Raad in de genoemde uitspraak de vergelijkbaarheid van de te verwachten gevolgen niet heeft geïntegreerd in het beoordelingskader dat hij voorschrijft ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv. De vergelijkbaarheid van de gevolgen voor de betrokkene presenteert de Hoge Raad veeleer als een zelfstandig en additioneel argument om  in dat concrete geval bij wijze van (hoge) uitzondering buitenwettelijke bescherming tegen dubbele vervolging en/of bestraffing aan te nemen.
11. Door de vergelijkbaarheid van de gevolgen te benadrukken, heeft de Hoge Raad tevens een voorschot genomen op de minimale precedentwerking die hij aan zijn asp-jurisprudentie wenst toe te kennen. Juist in de gelijkenis van de gevolgen voor de verdachte wijkt de samenloop van de oplegging van het alcoholslotprogramma en de strafrechtelijke vervolging immers af van andere gevallen van samenloop tussen een strafrechtelijk en bestuursrechtelijk afdoeningstraject.
Dat de asp-uitspraak van 3 maart 2015 geen opmaat was voor een algemene erkenning van een ongeschreven una via-beginsel in de rechtspraak van de Hoge Raad is sindsdien wel gebleken uit diverse aan de Hoge Raad voorgelegde zaken waarin daarop tevergeefs een beroep werd gedaan.
Hier bespreek ik slechts HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241,
NJ
2017/289, m.nt. Reijntjes omdat in die zaak – vergelijkbaar met de voorliggende – het niet-strafrechtelijke traject had geleid tot korting op een subsidie (evenals een uitkering een vorm van financiële steun van overheidswege). In die zaak had de staatssecretaris van Economische Zaken aan de verdachte een randvoorwaardenkorting op GLB-inkomenssteun opgelegd omdat zij de regels voor de identificatie en registratie van dieren niet had nageleefd. Na te hebben vastgesteld dat de korting geen strafrechtelijke veroordeling voor een strafbaar feit in de zin van art. 50 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie oplevert, overweegt de Hoge Raad – in wezen ten overvloede – het volgende:
“Opmerking verdient nog dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, hier niet sprake is van een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit zoals aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, reeds omdat in het onderhavige geval de randvoorwaardenkorting en de te verwachten strafrechtelijke sancties niet in zo een hoge mate overeenkomen als in dat arrest aan de orde was. Bovendien doen zich met betrekking tot de procedurele afstemming geen wezenlijke samenloopproblemen voor als in dat arrest bedoeld, mede omdat de strafrechter - wanneer hij daartoe aanleiding ziet - de randvoorwaardenkorting als relevante omstandigheid bij de strafoplegging kan betrekken.”
Uit in het bijzonder de overweging dat op de buitenwettelijke bescherming van het ne bis in idem-beginsel zoals erkend in de asp-jurisprudentie in dit geval niet met succes een beroep kon worden gedaan, “reeds omdat” de korting en de te verwachten strafrechtelijke sancties niet in zo een hoge mate overeenkwamen als aan de orde in zijn arrest van 3 maart 2015, kan worden opgemaakt dat wezenlijke verschillen in de te verwachten consequenties van beide afdoeningstrajecten de verwerping van een beroep op die asp-jurisprudentie zelfstandig kunnen dragen.
12. De steller van het middel voert in de kern aan dat hoewel strafrechtelijke vervolging verdergaande gevolgen met zich kan brengen dan bestuursrechtelijke afdoening, op grond daarvan niet kan worden gezegd dat er geen sprake meer is van hetzelfde feit. Het hof is in de bestreden uitspraak tot de slotsom gekomen dat zich in het onderhavige geval geen uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Gelet op al het voorgaande kan de daaraan door het hof onder meer ten grondslag gelegde overweging dat de mogelijke rechtsgevolgen voor de verdachte van het opleggen van de afstemmingsmaatregel en die van het instellen van een strafvervolging niet in hoge mate met elkaar overeenkomen, de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer in zoverre zelfstandig dragen. Of zulks ook meebrengt dat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde en de tenlastegelegde gedragingen ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv opleveren, kan daarom in het midden blijven.
13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
Het tweede middel en de beoordeling daarvan
14. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte de feiten 4 tot en met 8 niet alleen, maar in bewuste en nauwe samenwerking met zijn medeverdachte en echtgenote, [medeverdachte] , heeft begaan.
15. De steller van het middel zoekt aansluiting bij een in hoger beroep door de verdediging gevoerd verweer dat het hof in de bestreden uitspraak als volgt heeft samengevat en verworpen:
“
Feiten 4 tot en met 8: medeplegen.
Door de verdediging is het verweer gevoerd dat [verdachte] alleen heeft gehandeld en niet bewezen kan worden dat hij de feiten 4 tot en met 8 tezamen en in vereniging met zijn echtgenote, [medeverdachte] , heeft gepleegd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 26 januari 2010 werd een doorzoeking verricht in de woning van [verdachte] en [medeverdachte] te Sittard. Bij deze doorzoeking werd in de keuken, de woonkamer en op twee slaapkamers wapens, munitie, drugs en gestolen invalidenparkeerkaarten aangetroffen en werd geconstateerd dat sprake was van stroomdiefstal.”
16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 oktober en 27 oktober 2017 en 30 november 2017, zijn aldaar verschenen mr. G.A.C. Beckers en mr. W.R. Smeets als raadslieden van de verdachte respectievelijk de [medeverdachte] . Deze raadslieden zijn gelijktijdig in de gelegenheid gesteld pleidooi te houden (proces-verbaal, p. 25). Daarop heeft mr. [NAAM]– kennelijk mede namens mr. [NAAM]– medegedeeld een gecombineerd pleidooi te zullen voordragen tot verdediging van zowel de verdachte als de [medeverdachte] . De aan het proces-verbaal gehechte pleitnota (p. 41/42) houdt ten aanzien van de feiten 4 tot en met 7 onder meer in dat in de zaak [verdachte] wat betreft de bewezenverklaring wordt gerefereerd aan het oordeel van het hof en dat het “anders ligt [...] inzake [medeverdachte] ”. Ook ten aanzien van feit 8 is betoogd “dat niet kan worden bewezen dat zij [ [medeverdachte] , AG] wetenschap had van een eventuele diefstal” en is om die reden verzocht “ [medeverdachte] vrij te spreken van de diefstal.”
17. Dat de [medeverdachte] bij deze verweren belang had, mag worden verondersteld. Mij ontgaat evenwel het belang dat de verdachte bij een eventuele vrijspraak van het medeplegen meent te hebben. Uit het in hoger beroep gevoerde verweer blijkt niet dat de hem aldaar bijstaande raadslieden zo een belang zagen; zo is niet erop aangedrongen dat hij van het medeplegen partieel zal worden vrijgesproken. Meer in het algemeen is niet evident welk rechtens te respecteren belang bestaat bij een cassatieklacht dat een verdachte die zelf alle bestanddelen van een delictsomschrijving heeft vervuld, ten onrechte niet als pleger maar als medepleger is veroordeeld.
Ingeval zulk een belang bij cassatie niet evident is, mag naar inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad van de raadsman die de verdachte in cassatie bijstaat in redelijkheid worden verlangd dat hij dat belang in zijn cassatieschriftuur toelicht.
Dat belang wordt in de cassatieschriftuur niet toegelicht, terwijl ook daarin niet wordt betwist dat de verdachte de feiten heeft gepleegd. Bij deze stand van zaken zou het middel, ook als het mocht slagen, niet tot cassatie kunnen leiden.
18. Het tweede middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
Afronding
19. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De bestreden uitspraak is gepubliceerd op rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHSHE:2017:5706.
In de zaken 17/06146 en 17/06147 is het cassatieberoep ingetrokken.
Vgl. ook HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1807,
NJ
2016/54, m.nt. Keulen, waarin de Hoge Raad oordeelde dat hetzelfde geldt wanneer de verdachte wordt vervolgd wegens het weigeren van een ademanalyse na de oplegging van een alcoholslotprogramma wegens diezelfde gedraging.
Zie ook Keulen in zijn noot (ad 3) onder HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256 en A-G Bleichrodt in zijn conclusie (ad 18) vóór HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403.
Zie: HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3205,
NJ
2016/72, m.nt. Reijntjes; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:613; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:615; HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241,
NJ
2017/289, m.nt. Reijntjes; HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3062,
NJ
2018/231, m.nt. Reijntjes; HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:23; HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:46; en HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403.
Zo bijv. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2916.
Zie bijv. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430 (rov. 2.6), m.nt. Van Kempen.