ECLI:NL:GHSHE:2019:3841
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.782/01
arrest van 18 oktober 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam,
tegen
[de naamloze vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
advocaat: mr. A. Bijnevelt te Rosmalen,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 september 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, in kort geding gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/350380 / KG ZA 19-553)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in spoedappel met grieven, producties en een gewijzigde eis;
de memorie van antwoord in spoedappel met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij fax op 14 oktober 2019 door [geintimeerde] toegezonden productie 12, die [geintimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 11 oktober 2019 door [appellanten c.s.] toegezonden producties 7 tot en met 11, die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende in hoger beroep niet bestreden feiten.
a. a)	[appellanten c.s.] zijn eigenaar van een woning op het adres [adres] te [woonplaats] .
b)	[geintimeerde] is sinds 1 februari 2008 (eerste) hypotheekhouder. Onderdeel van de hypothecaire geldleningsovereenkomst en zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening betreft een aan [geintimeerde] verpande levensverzekering.
c)	Sinds 2015 is sprake van structurele betalingsachterstanden in de maandtermijnen.
d)	Sindsdien zijn door de jaren heen tussen partijen een achttal betalingsregelingen getroffen, welke voor het merendeel helemaal niet, niet volledig en/of niet tijdig zijn nagekomen. Uit een overzicht van achterstanden blijkt dat sinds het ontstaan van de achterstand in 2015 de achterstand oploopt, afneemt, slechts voor korte duur wordt ingelopen en al gauw weer oploopt.
e)	Door de jaren heen hebben [appellanten c.s.] ook bij de levensverzekeraar structureel betalingsachterstanden laten ontstaan. De verzekering is hierdoor meermaals beëindigd.
f)	Vanaf januari 2018 tot en met juni 2019 zijn de automatische incasso’s van de hypotheekbetalingen telkens door de bank gestorneerd.
g)	Op 20 december 2018 heeft [geintimeerde] bankbeslag gelegd op verschillende bankrekeningen bij ING van [appellanten c.s.] De beslagen troffen geen van alle doel, omdat er geen saldo beschikbaar was.
h)	Vanaf begin 2019 heeft [geintimeerde] [appellanten c.s.] maandelijks aangeschreven over de achterstand (die nog maandelijks opliep) en gevraagd om inzage in hun financiële situatie, zonder welk inzicht zij niet meer bereid was (wederom) een betalingsregeling te treffen. [appellanten c.s.] hebben hieraan geen gehoor gegeven.
i. i)	Bij brief van 6 juni 2019 heeft [geintimeerde] [appellanten c.s.] (bij wijze van laatste kans) verzocht om de achterstand die op dat moment € 4.229,72 bedroeg uiterlijk op 16 juni 2019 te voldoen, omdat [geintimeerde] anders zou overgaan tot executoriale verkoop van de verhypothekeerde woning. [appellanten c.s.] hebben toen slechts een deelbetaling verricht.
j)	Bij brief van 18 juni 2019 heeft [geintimeerde] de geldlening opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het saldo. Op dat moment bedroeg de achterstand € 3.754,72 exclusief deurwaarderskosten. [appellanten c.s.] zijn nog 5 dagen in de gelegenheid gesteld om de achterstand inclusief deurwaarderskosten te voldoen bij gebreke waarvan de notaris opdracht zou worden verstrekt de veiling van de woning in gang te zetten.
k)	Op 26 juni 2016 hebben [appellanten c.s.] via een klachtenformulier een klacht bij [geintimeerde] ingediend en verzocht met hen een betalingsregeling af te spreken, zoals eerder door [appellanten c.s.] voorgesteld, die er op toezag dat de achterstand binnen een maand verdwenen zou zijn.
l)	Bij e-mail van 27 juni 2019 heeft [geintimeerde] aan [appellanten c.s.] bevestigd dat telefonischis afgesproken dat [appellanten c.s.] de volledige achterstand uiterlijk 12 juli 2019 zouden voldoen en dat de veiling van de woning alleen kon worden voorkomen indien betaling werd ontvangen van de volledige achterstand inclusief de gemaakte kosten.
m)	Bij e-mailbericht van 4 juli 2019 is voornoemde klacht door de klachtenfunctionaris van [geintimeerde] afgewezen. Aan [appellanten c.s.] is meegedeeld dat de veiling niet door hoeft te gaan als zij de huidige achterstand en de veilingkosten (op te vragen bij de notaris) volledig zouden voldoen.
n)	De afspraak van om uiterlijk op 12 juli 2019 de volledige achterstand inclusief kosten te betalen zijn [appellanten c.s.] ook niet nagekomen en bij exploot van 18 juli 2019 is aan [appellanten c.s.] de executieveiling aangezegd tegen woensdag 18 september 2019.
o)	Op 31 juli 2019 hebben [appellanten c.s.] de achterstand van € 3.235,22 plus deurwaarderskosten (€ 731,59) betaald. De veilingkosten hebben zij evenwel niet voldaan.
p)	[appellanten c.s.] hebben onderhavig kort geding aanhangig gemaakt, waarvoor de mondelinge behandeling op 28 augustus 2019 werd bepaald.
q)	Bij e-mailbericht van 23 augustus 2019 heeft de raadsman van [geintimeerde] de raadsvrouw van [appellanten c.s.] geïnformeerd over de bijkomende kosten van het veilingtraject en over de door [geintimeerde] gestelde voorwaarden voor intrekking van de veiling. [appellanten c.s.] hebben niet aan deze voorwaarden voldaan.
r)	Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten c.s.] had afgewezen, heeft op 18 september 2019 de openbare veiling plaatsgevonden (via internet). De woning is verkocht voor een bedrag van € 211.500,=. [geintimeerde] is met de veilingkoper met het oog op dit hoger beroep overeengekomen dat zij overgaat tot gunning onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 1 november 2019 de vorderingen van [appellanten c.s.] worden toegewezen. Een langere termijn was voor de veilingverkoper niet acceptabel.
s)	Uit een opgave van de veilingnotaris blijkt dat de veilingkosten € 11.369,13 bedragen. Ook blijkt daaruit dat [appellanten c.s.] op 10 oktober 2019 € 5.000,= en op 11 oktober 2019 € 2.500,= hebben overgemaakt op de derdengeldrekening van de veilingnotaris.
3.2.
In onderhavig kort geding hebben [appellanten c.s.] gevorderd:
i) [geintimeerde] de aangezegde openbare veiling van het woonhuis met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend te ( [postcode] ) [woonplaats] , aan het adres [adres] , kadastraal bekend gemeente Almere, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , te verbieden,
ii) [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van alle met betrekking tot de veiling gemaakte kosten,
iii) [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
[appellanten c.s.] hebben daaraan ten grondslag gelegd dat [geintimeerde] door de veiling van 18 september 2019 niet te staken misbruik maakt van haar recht van parate executie (art. 3:268 lid 1 BW en art. 3:13 BW).
3.3.
Bij het bestreden vonnis van 16 september 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [geintimeerde] [appellanten c.s.] (in de loop der jaren) voldoende gelegenheid geboden om tot een oplossing te komen en vele malen in de gelegenheid gesteld om de aanvullende informatie aan te leveren. Van [appellanten c.s.] had verwacht mogen worden dat zij zich maximaal zouden inspannen om aan de afgesproken betalingsregelingen te voldoen en om de gevraagde informatie aan [geintimeerde] te verschaffen. De omstandigheden dat de executieverkoop van de woning voor [appellanten c.s.] negatieve financiële gevolgen zal hebben, alsmede dat zij met hun kinderen elders onderdak zullen moeten vinden, is inherent aan het recht dat de wetgever (art. 3:268 lid 1 BW) aan [geintimeerde] als hypotheekhouder heeft gegeven. Nu [appellanten c.s.] deze gevolgen mogelijk had kunnen voorkomen door zich tijdig en voldoende in te spannen om de executieverkoop af te wenden, maakt [geintimeerde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen misbruik van haar recht om de woning executoriaal te laten verkopen.
3.4.
[appellanten c.s.] hebben hoger beroep ingesteld en een verzoek spoedappel ingediend, dat door het hof is gehonoreerd. Bij spoedappeldagvaarding hebben zij één grief aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog toewijzen van hun vorderingen, waarbij zij vordering (i) gewijzigd hebben in het aan geïntimeerden opleggen van een verbod om verdere handelingen te verrichten leidend tot de gunning aan en verkrijging van de woning van appellanten door de veilingkoper.
3.5.
Het hof overweegt als volgt.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 BW is een hypotheekhouder bevoegd om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders als de hypotheekhouder door tot uitwinning over te gaan misbruik van recht maakt. Misbruik van recht kan onder meer worden aangenomen als de hypotheekhouder geen redelijk in rechte te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.
3.6.
De belangen bij behoud van de woning door [appellanten c.s.] zijn duidelijk. Vast staat echter dat [appellanten c.s.] sinds 2015 in gebreke zijn met de voldoening van hun hypothecaire verplichtingen, dat [geintimeerde] meermaals bereid is geweest betalingsregelingen te treffen en dat [appellanten c.s.] desondanks steeds de betalingsachterstanden weer lieten oplopen, ook in 2019 weer.
In het licht van de vaststaande feiten als hiervoor opgesomd, had [geintimeerde] naar het oordeel van het hof alle recht om in 2019 (terwijl de achterstand bleef oplopen) niet meer mee te willen werken aan een betalingsregeling zolang zij geen inzage kreeg in de financiële situatie van [appellanten c.s.] , waaruit duidelijk zou blijkt hoe de financiële situatie van [appellanten c.s.] is en zodanig dat zij niet (enige) zekerheid  kreeg dat [appellanten c.s.] hun hypothecaire verplichtingen in de toekomst wel zouden voldoen.
3.7.
Het hof stelt vast dat die (meermaals gevraagde) informatie zich zelfs op het moment van de mondelinge behandeling van dit hoger beroep nog niet bij de stukken bevindt. De enkele in eerste aanleg verstrekte loonstroken waaruit zou blijken dat de heer [appellant] een regulier inkomen van ongeveer € 2.000 netto uit één van zijn bv’s ontvangt en dat mevrouw [appellante] (sinds november 2018) een inkomen van € 1.600 netto uit (een gesteld: vast) dienstverband geniet, zijn daarvoor onvoldoende. Dat geldt temeer nu geen bankafschriften zijn overgelegd waaruit de feitelijke maandelijkse uitbetaling van het loon van de heer [appellant] blijkt en nu [appellanten c.s.] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd hebben verklaard dat de vennootschap (pen) ook niet dergelijke uitbetalingen doet (doen). Onregelmatige betalingen vanuit de vennootschap in kwestie naar privé geschieden (al naar gelang de behoefte, zo begrijpt het hof) in rekening courant, zo deelden [appellanten c.s.] mee. Dat beeld komt overeen met wat blijkt uit het verloop van de betalingen van [appellanten c.s.] aan [geintimeerde] sinds 2015, zoals [geintimeerde] heeft aangevoerd en [appellanten c.s.] inmiddels erkennen. [appellanten c.s.] hebben kennelijk de prioriteit aan andere uitgaven, in het bijzonder de ondernemingen van [appellanten c.s.] , gegeven en niet aan betaling van de hypothecaire verplichtingen. En ook sinds mevrouw [appellante] een vast inkomen geniet, zijn [appellanten c.s.] niet overgegaan tot correcte tijdige maandelijkse betaling van de hypotheeklast, ondanks alle aanmaningen van [geintimeerde] sinds 2018 en de aanzegging van de executie. [appellanten c.s.] beloven nu beterschap, maar op enige wijze concreet (bijvoorbeeld in de zin van het verstrekken van zekerheid voor betaling) hebben zij die belofte niet gemaakt.
3.8.
Bij deze stand van zaken mocht [geintimeerde] de lening opzeggen en de executie aankondigen. Toen [appellanten c.s.] ook op 12 juli 2019 de toezegging om de achterstand inclusief kosten te voldoen, niet nakwamen, had [geintimeerde] het recht de aangezegde executie door te zetten. Vervolgens is door [geintimeerde] aan [appellanten c.s.] desgevraagd meermaals bericht onder welke condities zij de executie nog konden voorkomen. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] op enig moment aan die condities hebben voldaan. Dat daarbij de veilingkosten, waarvan [geintimeerde] ook betaling verlangde, steeds verder zijn opgelopen, kan [geintimeerde] niet worden verweten. [appellanten c.s.] hadden de veiling en het voortzetten van de veiling op verschillende momenten kunnen voorkomen. Dat zij daartoe (in financiële zin) niet in staat waren is gesteld noch gebleken. Daags voor de zitting in dit hoger beroep zijn nog substantiële bedragen betaald, maar dat kan aan het voorgaande niet afdoen. Daar komt bij  dat daarmee de executiekosten nog niet volledig zijn voldaan terwijl  [geintimeerde] niet meer bereid is de veilingverkoop ongedaan te maken.
3.9.
De enkele stelling van [appellanten c.s.] , dat zij drie kopers bereid hadden gevonden onderhands te kopen en dat één daarvan bereid was een bedrag van € 215.000,= te bieden (en vervolgens het huis nog een korte periode aan hen te verhuren), kan niet tot de conclusie leiden dat [geintimeerde] misbruik van recht zou hebben gepleegd door daaraan niet mee te werken (voor zover [appellanten c.s.] dat bedoelen te stellen). Concrete feiten waaruit blijkt wie de koper was, dat hij serieus was en waarom van [geintimeerde] verlangd kon worden dat zij aan een onderhandse verkoop zou meewerken, laat staan dat [geintimeerde] niet zou hebben mee willen werken aan een onderhandse verkoop, zijn door [appellanten c.s.] niet gesteld of aan het hof gebleken.
Ook de stelling dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest om te voorkomen dat een grote restschuld ontstaat, kan [appellanten c.s.] niet baten. Dat er een restschuld ontstaat is door [geintimeerde] weersproken en door [appellanten c.s.] , ook desgevraagd ter mondelinge behandeling, niet aannemelijk gemaakt.
3.10.
De conclusie is dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter deelt en ex nunc oordelend tot datzelfde oordeel komt. Dat [geintimeerde] geen redelijk in rechte te respecteren belang heeft bij de ondernomen parate executie is het hof niet gebleken. Als eerder overwogen stellen [appellanten c.s.] dat zij kunnen betalen en beloven ze beterschap, maar concreet hebben zij die stellingen nooit gemaakt. Het hof realiseert zich dat het doorzetten van de verkoop ingrijpende gevolgen heeft voor [appellanten c.s.] , maar in de gegeven omstandigheden, kan dat niet afdoen aan het belang van [geintimeerde] bij de uitoefening van haar recht van parate executie.
3.11.
De grief faalt. Ook het anders gevorderde moet worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Omdat [appellanten c.s.] ongelijk krijgen zullen zij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] op € 741,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer