ECLI:NL:GHARL:2019:7607
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.237.268/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5906942 / MC EXPL 17-4238)
arrest van 17 september 2019
in de zaak van
[appellante] B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
ABOS
,
advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudend te Naarden,
tegen
Sold + Pepper V.O.F.,
gevestigd te Breukelen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
S+P
,
advocaat: mr. J.A. van de Hoef, kantoorhoudend te Woerden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
26 juli 2017 en 29 november 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 februari 2018;
- het comparitiearrest d.d. 29 mei 2018;
- het proces-verbaal van de comparitie d.d. 3 juli 2018;
- de memorie van grieven (met producties) d.d. 30 oktober 2018;
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis (met producties) d.d. 8 januari 2019;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 19 maart 2019;
- een akte van S+P d.d. 11 juni 2019 (met productie). ABOS heeft van de gelegenheid om een antwoordakte te nemen geen gebruik gemaakt.
2.2
Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof merkt nog op dat ABOS in strijd met artikel 2.7 van het toepasselijke procesreglement (LPR) een procesdossier met onderstrepingen en commentaar heeft ingeleverd. Het hof heeft gebruik gemaakt van het procesdossier van S+P.
3
De partijen in de procedure
De procedure is in eerste aanleg gevoerd tussen de partijen die zijn vermeld in de kop van dit arrest. De appeldagvaarding is door ABOS gericht aan (uitsluitend) S+P, met als adres het kantooradres te Breukelen. In de memorie van grieven worden ook de dames [B] , wonende te [C] en [D] , wonende te [E] als geïntimeerden opgevoerd. Zulks ten onrechte, nu zij geen partij zijn in deze procedure. Dat zij beiden vennoot in de vennootschap zijn, maakt dit niet anders. Immers S+P kon zelfstandig als procespartij optreden zoals zij heeft gedaan, haar vennoten zijn niet daarnaast van rechtswege zelfstandig partij in deze procedure.
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2
ABOS is een onderneming die vers gebrande koffie op het werk levert. S+P verricht commerciële werkzaamheden voor derden, zoals het voeren van (telefonische) verkoopcampagnes.
3.3
ABOS heeft op 20 oktober 2015 als opdrachtgever met S+P als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten. In de opdrachtbevestiging  (verder: de basisopdracht) staat voor zover van belang:
Opdracht
• Leveren van een aantal medewerkers (waarvan 1 medewerker
vast), maximaal 60 uur per maand
• Capaciteit en inzet van onze medewerkers kunnen aanpassen aan
strategie en vraag vanuit ABOS
• Gezamenlijk bouwen aan een waardevolle CRM t.b.v. het
uitbouwen van nieuwe klanten en het versterken van de relatie met
vaste klanten
• Eens per week vindt er een overleg plaats en eens per maand een
evaluatie
• Te starten met het profilen van relevante nieuwe bedrijven en het
aanlevering van minimaal 50 profielen per week
Honorarium
Inzet meerdere medewerkers (waarvan 1 vast) tegen een vergoeding
van gemiddeld € 2.400 exclusief BTW per maand. De overeenkomst
wordt gesloten voor de duur van 6 maanden met de intentie om hier een structurele samenwerking van te maken.
Indien een van de partijen niet voldoet aan de gestelde verwachtingen is er een opzegtermijn van kracht van 6 weken (…)
3.4
In oktober 2016 is tussen partijen een aanvullende opdracht gesloten voor het bellen van 1500 extra bedrijven en het vastleggen daarvan, binnen een termijn van 3 à 4 weken, voor een bedrag van € 6.400,-.
3.5
Op 19 december 2016 heeft ABOS aan S+P bericht dat er veel minder bedrijven zijn gebeld dan was verwacht:
Wat ik nu mis van Sold + Pepper is een duidelijke rapportage over de voortgang. (…)  Begin januari zal ik [F] van ABOS opdracht geven om vervolgstappen met Sold +Pepper nader onder de loep te nemen en hierin nader te beslissen. Ik verwacht dan echt een stuk professionaliteit met duidelijke rapportage die we naast onze eigen cijfers kunnen leggen. Onze overeenkomst is van 01 december 2015 en we zijn nu ruim 1 jaar bezig. Mocht hier geen verbetering/ verandering in komen zullen we binnen afzienbare tijd gaan stoppen met de gunning (…).
3.6
In januari 2017 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. S+P heeft op
10 januari 2017 eigen cijfers aangeleverd, waarin zij stelt dat onder de extra opdracht in totaal 471 calls zijn uitgevoerd. ABOS heeft op 11 januari 2017 deze cijfers betwist en voorgesteld de opdracht per direct te beëindigen gezien de zwaar tegenvallende resultaten.
3.7
Partijen hebben daarna, ook met advocaten, gecorrespondeerd over de financiële afwikkeling.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
S+P heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd de betaling van
€ 3.600,- over de opzegtermijn van zes weken vanaf 11 januari 2017;
€  900,-  over de werkzaamheden in de periode van 1 tot 11 januari 2017 onder de basisopdracht;
€ 6.400,- als vergoeding voor de extra opdracht.
€ 1.800,- voor extra werkzaamheden, verricht in december 2016.
4.2
ABOS heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd de betaling van € 13.974,97, waaraan zij ten grondslag heeft gelegd dat S+P minder profielen heeft aangeleverd dan was afgesproken, namelijk slechts 64,8%. van het te verwachten aantal. Zij vorderde 32,8% van hetgeen onder de basisopdracht was voldaan terug.
4.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 juli 2017 een comparitie van partijen gelast en heeft bij eindvonnis van 29 november 2017 de vordering van S+P grotendeels toegewezen. Alleen de vordering sub d. is afgewezen. De kantonrechter heeft de vorderingen van ABOS afgewezen. ABOS is veroordeeld in de proceskosten van S+P in conventie en in reconventie.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
ABOS heeft in principaal appel, onder zeven Romeins genummerde grieven, vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter verzocht, met niet-ontvankelijkverklaring van S+P in haar vordering, althans ontzegging daarvan, en de veroordeling van S+P tot betaling van € 15.750,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis in eerste aanleg.
5.2
S+P heeft in incidenteel appel alsnog de btw over de in eerste aanleg toegewezen bedragen gevorderd. Haar vordering in appel luidt dat ABOS wordt veroordeeld tot betaling van € 15.367,- inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis in eerste aanleg.
De basisopdracht
5.3
ABOS legt de opdracht zo uit dat 2600 profielen per kalenderjaar geleverd moesten worden tegen een prijs van iets meer dan € 11 per profiel. Volgens ABOS heeft S+P in één kalenderjaar slechts 1186 profielen geleverd. ABOS heeft naar zij stelt de overeenkomst met de mail van 11 januari 2017 buitengerechtelijk ontbonden en heeft recht op schadevergoeding voor de niet geleverde en wel betaalde profielen.
5.4
Het hof oordeelt met S+P dat de basisopdracht niet zo kan worden uitgelegd dat deze neerkwam op een resultaatsverplichting tot het uitsluitend leveren van profielen tegen een prijs van ongeveer €11 per profiel. S+P heeft erop gewezen dat de opdracht inhield dat zij een aantal medewerkers ter beschikking stelde en dat werd gebouwd aan het ‘customer relationsmanagement’ van ABOS. Evenmin is gebleken dat bij de uitvoering van de overeenkomst partijen uitsluitend belang hechtten aan het aantal opgestelde profielen. De overeenkomst voorzag in wekelijks overleg en maandelijkse evaluaties. ABOS heeft haar voormalige medewerker [G] het contact met S+P laten onderhouden. [G] is in juni 2016 ontslagen omdat hij zich niet hield aan de instructies van ABOS en werkzaam was voor een eigen, concurrerende, onderneming. Het hof verwerpt de stelling van ABOS dat de gebrekkige controle door [G] voor rekening van S+P komt en dat S+P eerder aan de bel had moeten trekken over het ontbreken van evaluaties door [G] . Dat van de kant van ABOS tot december 2016 de samenwerking niet of onvoldoende is geëvalueerd, komt voor haar rekening. Uit niets blijkt dat ABOS zich voor december 2016 ontevreden heeft betoond over de uitvoering van de opdracht door S+P; sterker nog, zij heeft in oktober 2016 nog een extra opdracht aan S+P verleend.
5.5
ABOS heeft in de brief van 19 december 2016 om nadere rapportage verzocht en beëindiging van de opdracht in het vooruitzicht gesteld als geen duidelijke rapportage over de voortgang werd verschaft. S+P heeft op 10 januari 2017 nadere informatie verstrekt over de aantallen gevoerde telefoongesprekken en opgemaakte profielen. Op 11 januari 2017 is de opdracht vervolgens door ABOS beëindigd, omdat de cijfers haar zwaar tegenvielen.
Het hof verwerpt de stelling van ABOS dat de beëindiging per 11 januari 2017 moet worden aangemerkt als een geldige buitengerechtelijke ontbinding. Voor een ontbinding is verzuim nodig. Dat S+P op 11 januari 2017 in verzuim verkeerde, acht het hof niet onderbouwd. De brief van 19 december 2016 hield alleen een aanmaning in om deugdelijke cijfers te verstrekken. Daaraan was voldaan, en de opdracht is beëindigd vanwege tegenvallende resultaten.
6.6
Wat het hof in 6.4 en 6.5 heeft overwogen voert het hof tot de conclusie dat van het niet nakomen van een resultaatsverplichting tot het leveren van 2600 profielen per jaar  geen sprake is. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat S+P de beëindiging van de opdracht op 11 januari 2017 terecht heeft opgevat als een opzegging.
6.7
ABOS heeft nog subsidiair betoogd dat de overeenkomst is ontbonden per
18 februari 2017, omdat een voorstel van haar advocaat - dat er op was gebaseerd dat S+P 50% te weinig had gepresteerd - op die dag geacht werd te zijn verworpen, nu S+P het niet had aanvaard. Dit subsidiaire betoog mist elk juridisch fundament.
6.8
Bij de basisopdracht was een opzeggingstermijn van zes weken overeengekomen die door ABOS niet in acht is genomen. S+P  heeft terecht aanspraak gemaakt op een vergoeding daarvoor. Het daarvoor gevorderde bedrag van € 3.600,- is ook in hoger beroep verder niet aangevochten. Wel stelt ABOS dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid was dat S+P aanspraak maakt op vergoeding van haar volledige fee over de opzegtermijn. Het hof oordeelt dat  ABOS onvoldoende gronden heeft gesteld waaruit volgt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is dat S+P aanspraak maakt op vergoeding voor de niet in acht genomen opzegtermijn ter hoogte van het overeengekomen honorarium.
6.9
ABOS is verder ook de contractuele vergoeding verschuldigd over de periode van 1 tot 11 januari 2017. S+P heeft gemotiveerd betwist dat in die periode geen werkzaamheden in het kader van deze opdracht zijn verricht.
6.10
Uit het voorgaande volgt dat
de grieven I tot en met IV en VI en VII
ten onrechte zijn voorgedragen.
De extra opdracht
6.11
De extra opdracht is neergelegd in de mailwisseling tussen ABOS ( [H] ) en S+P ( [D] ) van 13 tot 17 oktober 2016. S+P  schreef op
13 oktober 2016:
“Bestand van 1500 extra bedrijven bellen en vastlegging hiervan. (…) wij kunnen deze adressen in 3 a 4 weken allemaal benaderen /bellen … Dit kunnen wij doen voor het tarief van € 6.400,- (…)”.
ABOS antwoordde op 17 oktober:
“Eigenlijk wil ik geen afspraak op uren, maar op gebeld resultaat. M.a.w. dat we echt die 1500 bedrijven benadert hebben met succes (…)”..
Waarop S+P op 17 oktober reageerde:
“De uren zijn in zekere zin ook niet belangrijk, maar dat we binnen gestelde tijd de batch van 1500 bedrijven hebben benaderd. Om misverstanden te voorkom, Succes; betekent voor ons dat ze allen gecontact zijn (mits alle gegevens compleet zijn)” (…).
Het hof leidt hieruit af dat de extra opdracht wel een resultaatsverplichting inhield, namelijk 1.500 bedrijven telefonisch benaderen. Dit betekent dat S+P in beginsel alleen aanspraak heeft  heeft op het volledige loon indien zij ook daadwerkelijk 1.500 bedrijven heeft benaderd en dat zij niet reeds aanspraak heeft op het volledige loon indien vier weken zijn verstreken na het begin van deze werkzaamheden.
6.12
S+P heeft deze extra opdracht niet volledig uitgevoerd. In de eigen mail van
10 januari 2017 schrijft S+P dat onder de extra opdracht 470 calls zijn verricht. In de memorie van grieven gaat ABOS uit van 499 calls, neerkomende op 33,26 % van de overeengekomen prestatie.
6.13
Het hof oordeelt met ABOS dat S+P geen toereikende gronden heeft gesteld waarom zij desondanks recht zou hebben op het volledige loon voor de extra opdracht. S+P heeft betoogd dat ABOS een vervuild bestand had aangeleverd - dat ABOS heeft betwist -  maar een deugdelijke toelichting van de aanspraak op het volledige loon ontbreekt. Het hof oordeelt dat S+P slechts recht heeft op een dienovereenkomstig deel van het loon over de extra opdracht, neerkomende op € 2.129,06 ex btw.
Grief V
, voor zover deze betrekking heeft op de extra opdracht, slaagt.
De schadevergoedingsvordering van ABOS
6.14
De grondslag van ABOS voor de stelling dat S+P toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de basisopdracht, omdat zij minder dan 2.600 profielen in een kalenderjaar heeft aangeleverd, is hiervoor al verworpen. Daarmee is ook het lot van de schadevordering van ABOS en het daarmee samenhangende verrekeningsverweer bezegeld.
Grief V
faalt voor zover deze hierop betrekking heeft.
Het incidenteel appel
6.15
S+P vordert in haar conclusie in incidenteel appel en in haar akte overlegging producties ook de betaling van de post van € 1800,- voor werkzaamheden die zijn verricht in december 2018. Zij heeft echter geen grieven gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van deze post. De memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel bevat geen enkele aanwijzing waarom deze post desondanks zou moeten worden toegewezen, zodat het hof dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
6.16
Verder vordert S+P alsnog de btw over de toegewezen posten. ABOS heeft deze vordering niet inhoudelijk betwist. Deze eisvermeerdering is op het processueel juiste tijdstip ingesteld. Het hof acht de btw over de terecht aan ABOS in rekening geachte bedragen toewijsbaar.
De slotsom
6.17
Gelet op het gedeeltelijk slagen van grief V zal het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie vernietigen en opnieuw rechtdoende, ABOS veroordelen tot betaling van
opzegvergoeding				€ 3.600,,-
basisopdracht januari 2016 			€    900,,-
extra opdracht
€ 2.129,06
totaal ex btw				€ 6.629,06
te vermeerderen met 21% btw
€ 1.392,10
totaal inclusief btw				€ 8.021,16
6.18
Het hof zal het vonnis in reconventie en de kostenveroordeling in conventie bekrachtigen
6.19
Gelet op deze uitkomst merkt het hof ABOS aan als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in het principaal appel en wordt zij  in de kosten daarvan veroordeeld, aan de zijde van S+P te begroten op € 726,- aan verschotten (griffierecht) en op een gedeelte van het salaris van de advocaat, te begroten op 2 punten naar tarief I van het liquidatietarief, derhalve op € 1.518,-.  Het hof zal de kosten van het incidenteel appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere voor zover dat in conventie is gewezen, behoudens voor zover ABOS daarbij in de kosten is veroordeeld; bekrachtigt dit vonnis in zoverre, en bekrachtigt dit vonnis voor zover het in reconventie is gewezen - en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt ABOS tot betaling aan S+P van € 8.021,16 (inclusief btw) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2017 tot de dag waarop alles is betaald;
veroordeelt ABOS in de kosten van de procedure in principaal appel, aan de zijde van S+P begroot op € 726,- aan verschotten en op € 1.518 aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
17 september 2019.