ECLI:NL:GHARL:2019:8471
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.807/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 120707)
arrest van 15 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende en zaakdoende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Koomans Makelaardij B.V.
,
gevestigd te Drouwenerveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Koomans B.V.
,
advocaat: mr. J.H. van Vliet, kantoorhoudend te Wageningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 mei 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop na het tussenarrest blijkt uit:
de brief van mr. [NAAM]3 september 2019, houdende één nadere productie;
het proces-verbaal van de op 19 september 2019 gehouden comparitie van partijen.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde gedingstukken, aangevuld met voormelde stukken.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die eveneens vast staan, zijn de feiten, voor zover in hoger beroep (nog) van belang, als volgt:
2.2
[appellant] exploiteert onder de naam "Maatschap [appellant] - [B] " een agrarisch bedrijf te [A] . Koomans B.V. oefent onder meer een agrarische makelaardij uit. Haar bestuurder [C] (hierna: [C] ) is in het verleden verschillende malen door [appellant] is ingeschakeld.
2.3
[appellant] heeft in 2002 de eigendom van circa 81 hectare grond bij zijn bedrijf te [A] aan Trustkantoor Fagoed I B.V. en Bestuurskantoor Fagoed B.V., optredend namens Beleggingsfonds Fagoed B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: Fagoed) geleverd en bij diezelfde akte heeft Fagoed [appellant] deze gronden in erfpacht terug geleverd. Van deze erfpachtovereenkomst zijn in totaal drie erfpachtakten opgemaakt.
2.4
In de akten van 15 april 2002 en 29 mei 2002 (betrekking hebbende op in totaal 33.98.10 hectare grond te [A] ) staat in artikel 10 een recht van aankoop voor [appellant] als erfpachter vermeld. In lid 1 onder d en lid 4 van dit artikel staat - voor zover hier van belang - opgenomen dat [appellant] gerechtigd is tot de aankoop van de grond op de data: 1 januari 2029, 2035, 2041 en 2047 (lid 1 onder d) en op 1 januari 2017 (lid 4), mits hij dit blijkens lid 2 sub a van dit artikel uiterlijk vier maanden voor deze data aan Fagoed kenbaar maakt. In lid 5 van artikel 10 staat opgenomen dat indien [appellant] binnen vier weken na de hiervoor genoemde data de aankoop niet effectueert, zijn aankooprecht vervalt.
2.5
In 2012 heeft [C] een taxatie van het bedrijf van [appellant] gedaan ten behoeve van een wijziging in de maatschapsvorm en de overdracht van het bedrijf van de ouders van [appellant] aan hem. [C] heeft om die reden de beschikking gekregen over kopieën van voornoemde erfpachtcontracten en deze contracten in het archief van Koomans B.V. behouden.
2.6
In november 2015 heeft [appellant] [C] de opdracht gegeven om verschillende percelen van aan hem toebehorende landbouwgrond te Buinen en Buinerveen (met een totale oppervlakte van 40.65.81 hectare) te verkopen. Op 19 november 2015 heeft Koomans B.V. hiervan een opdrachtbevestiging opgemaakt waarin onder meer het volgende staat vermeld:
"De ondergetekende (…) [appellant] (…) bevestigt hierbij aan
Koomans Agrarische makelaardij
(…) een opdracht te hebben gegeven tot bemiddeling en advisering bij de verkoop van de navolgende onroerende zaak:
enkele percelen landbouwgrond
.
Plaatselijk bekend en gelegen aan de
Paardentangendijk tussen Buinen en Buinerveen en aan het kanaal en de Osdijk te Buinerveen
.
(…)
Partijen verklaren m.b.t. de verkoopactiviteiten het volgende overeen te komen:
- De makelaar hanteert in eerste instantie een vraagprijs van
€ 54.000,--p/ha voor de grond aan de Osdijk en € 56.000,-- p/ ha voor de grond aan de Paardentangendijk
.
(…)
- Bij verkoop is de opdrachtgever aan de makelaar courtage verschuldigd te weten: 1,24 % van de verkoopsom, vermeerderd met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting (B.T.W.). (1,5 % van de verkoopsom, inclusief de wettelijk verschuldigde omzetbelasting).
(…)
-
Aankoopbemiddeling van de grond van Fagoed waarvan opdrachtgever op dit moment het erfpachtrecht bezit, is tevens inbegrepen in de genoemde courtage
.
(…)".
De landbouwgronden van [appellant] zijn nog niet verkocht.
2.7
Op 26 augustus 2016 heeft [appellant] [C] gevraagd met de aankoop van de erfpachtgronden van Fagoed aan de slag te gaan. [C] heeft dit op 6 september 2016 gedaan en toen bleek dat de in de erfpachtakten opgenomen termijn voor inroepen van het recht van aankoop van vier maanden voor 1 januari 2017 op 1 september 2016 was verstreken. Fagoed heeft [C] op 6 september 2016 telefonisch laten weten in verband met de te late mededeling niet bereid te zijn om tot verkoop van de erfpachtgronden aan [appellant] over te gaan.
2.8
[C] heeft vervolgens getracht Fagoed te bewegen om alsnog akkoord te gaan met de verkoop. Op 26 september 2016 heeft hij daartoe een e-mail gezonden waarin onder meer het volgende staat vermeld:
"(…) Ik wil u vragen uw standpunt nog eens te heroverwegen op basis van de volgende argumenten: De reden dat wij ons voornemen te laat kenbaar hebben gemaakt is puur en alleen het feit dat wij ons niet bewust zijn geweest van het feit dat er een termijn van 4 maanden gold. We hadden de contracten beter moeten lezen. (…) Van het simpele feit dat we de mededeling 4 werkdagen na 1 september hebben gedaan, ondervindt Fagoed geen enkel financiëel nadeel. Mocht dit wel zo zijn, dan horen wij dat graag. Het eerstvolgende moment waarop een recht van aankoop geldt is 1 januari 2029, derhalve pas over 12 jaar. (…) Ons inziens is het voortduren van de overeenkomst voor tenminste 12 jaar onredelijk bezwarend. Dhr. [appellant] heeft mij al meer dan een jaar geleden ruim 40 ha grond in Buinerveen in de verkoop gegeven met als doel de verkoopopbrengst van deze grond te kunnen aanwenden voor de bovengenoemde aankoop van de blote eigendom. (…)".
Fagoed heeft [C] daarop in een e-mail laten weten vast te houden aan haar eerdere standpunt.
2.9
In een brief van 18 november 2016 heeft (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellant] Koomans B.V. aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het te laat inroepen van zijn recht op aankoop van de erfpachtgronden. In een brief van 10 april 2017 is deze schade begroot op een bedrag van € 194.851,36 vermeerderd met wettelijke rente en heeft [appellant] Koomans B.V. gesommeerd tot betaling daarvan. Koomans B.V. is daartoe niet overgegaan.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd de veroordeling van Koomans B.V. tot betaling van € 194.851,36, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, met veroordeling van Koomans B.V. in de proceskosten.
3.2
[appellant] heeft aan zijn vordering - samengevat en voor zover van belang - ten grondslag gelegd dat [C] in de op haar rustende zorgplicht uit de gesloten overeenkomst van opdracht tekort is geschoten doordat [C] de in de erfpachtcontracten bepaalde termijn voor het inroepen van het recht van koop van de erfpachtgronden niet tijdig, dat is vóór 1 september 2016, tegenover Fagoed heeft ingeroepen.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juli 2018 de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Volgens de rechtbank is van een schending van de zorgplicht geen sprake.
3.4
[appellant] vordert in hoger beroep samengevat de vernietiging van het vonnis van 18 juli 2018 en opnieuw rechtdoende de toewijzing van zijn vordering, met veroordeling van Koomans B.V. in de proceskosten van beide instanties.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
grieven
4.1
[appellant] heeft zes grieven, genummerd I tot en met VI, opgeworpen tegen het vonnis van 18 juli 2018. De
grieven I tot en met V
vallen alle het oordeel van de rechtbank aan dat  [C] zijn zorgplicht tegenover [appellant] niet heeft geschonden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Grief VI
is een uitvloeisel van de eerdere grieven en keert zich tegen het dictum, de veroordeling van [appellant] in de proceskosten daaronder begrepen.
4.2
[appellant] heeft, naast de in de toelichting op de grieven I, II en IV ingenomen stelling dat [C] aan de hand van de erfpachtcontracten - tijdig en zelfstandig - onderzoek had moeten doen naar de voor de uitoefening van het recht van terugkoop geldende termijnen, ter comparitie betoogd dat [C] als ter zake deskundig agrarisch makelaar als feit van algemene bekendheid had moeten weten dat Fagoed-gronden een recht van terugkoop kennen met vaste termijnen en daar naar had moeten handelen. Deze laatste stelling, die het hof als nieuwe grief beschouwt, is echter te laat aangevoerd (wegens strijd met de zogenoemde twee-conclusie-regel die in hoger beroep concentratie van stellingen voorschrijft) en kan dus niet worden betrokken in de beoordeling.
schending zorgplicht
4.3
[appellant] heeft aan zijn vordering op Koomans B.V. ten grondslag gelegd dat haar werknemer [C] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar verwacht mag worden en zijn zorgplicht tegenover [appellant] heeft geschonden door de in erfpachtcontracten opgenomen termijn voor het inroepen van recht van terugkoop heeft laten verstrijken. Ook de grieven van [appellant] zijn daarop gebaseerd.
4.4
Voordat het hof op de grieven ingaat, overweegt het als volgt. Mocht één of meer van de door [appellant] opgeworpen grieven slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat, binnen de grenzen die door hem als appellant zijn getrokken, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen, voor zover niet prijsgegeven, in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld. Dit geldt dus ook voor de verweren die Koomans B.V. in eerste aanleg heeft gevoerd voor zover deze relevant zijn voor de uiteindelijke beslissing in hoger beroep.
causaal verband
4.5
In eerste aanleg heeft Koomans B.V. bij conclusie van antwoord (randnummer 6.1) het causaal verband betwist tussen een eventuele schending van haar zorgplicht en de door [appellant] gestelde schade. Koomans B.V. heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] geen schade heeft geleden omdat hij vanwege het uitblijven van de verkoop van de gronden te Buinen en te Buinerveen niet beschikte over de nodige middelen om de erfpachtgronden op of kort na 1 januari 2017 af te nemen tegen de daarvoor geldende waarde. Indien het recht van terugkoop tijdig zou zijn ingeroepen, zou [appellant] de koopprijs niet hebben kunnen betalen en om die reden ook geen eigenaar zijn geworden van de gronden. Ter comparitie in eerste aanleg heeft Koomans B.V. dit verweer herhaald.
[appellant] heeft in reactie daarop - zo blijkt uit het proces-verbaal - ter comparitie in eerste aanleg niet meer gesteld dan dat hij alle vertrouwen had dat hij voor de aankoop van de erfpachtgronden wel een financiering zou krijgen, zonder dit verder toe te lichten of te onderbouwen. In zijn memorie van grieven is [appellant] niet (nader) op dit verweer ingegaan.
In het tussenarrest is vermeld dat het hof behoefte had aan nadere inlichtingen over dat deel van het debat van partijen. [appellant] heeft daarop ter comparitie in hoger beroep gesteld dat hij alvorens een bancaire financiering voor de verwerving van de erfpachtgronden aan te kunnen vragen, hij een daarop gericht bedrijfsplan had moeten opstellen en dat hij dat plan niet heeft kunnen opstellen omdat door het niet tijdig inroepen van het recht van terugkoop hij niet van Fagoed de relevante gegevens over de koopsom heeft opgegeven gekregen. Om die reden zijn geen stukken van de bank voorhanden, aldus [appellant] .
4.6
Voor de beoordeling van het causaal verband tussen een eventuele beroepsfout van [C] en de door [appellant] gestelde schade, die volgens hem het gevolg is van het niet per 1 januari 2017 in volle eigendom kunnen verkrijgen van de erfpachtgronden, is van belang of [appellant] die gronden had kunnen overnemen als het recht van terugkoop tijdig was ingeroepen. Zo niet, dan doet een eventuele schending van de zorgplicht door [C] niet ter zake en ontbreekt aansprakelijkheid.
4.7
In dit geval is onomstreden dat [appellant] tot de in november 2015 aan Koomans B.V. verstrekte opdracht tot bemiddeling bij verkoop van de gronden in Buinen en Buinerveen is gekomen omdat enerzijds die gronden voor zijn bedrijfsvoering niet meer voldoende relevant waren en anderzijds omdat hij met de verkoopopbrengst daarvan de verwerving van de erfpachtgronden zou kunnen financieren. Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] daarover nader gesteld dat hij in november 2015 de verwachting had de gronden in Buinen en Buinerveen op termijn van ongeveer zes maanden verkocht te hebben en dat hij om die reden op dat moment niets van Koomans B.V. verwachtte als het ging om de erfpachtgronden in [A] . Ook hieruit blijkt dat uitgangspunt was dat verkoop vooraf diende te gaan aan de aankoop. Niet in geschil is dat de gronden in Buinen en Buinerveen niet tijdig zijn verkocht, dat wil zeggen niet voor de uit lid 5 van artikel 10 van de erfpachtcontracten volgende termijn voor afname per uiterlijk 28 januari 2017. [appellant] heeft niet gesteld - en dit is evenmin op andere wijze gebleken - dat hij zelf beschikte over andere middelen om de aankoop van de gronden te [A] te financieren. Dat de bank bereid was om hem het voor de verwerving van de gronden benodigde bedrag (hypothecair) te lenen, is niet onderbouwd. Uit de door [appellant] overgelegde brief van zijn bank van 13 februari 2017 blijkt niet meer dan dat hij al een hypothecaire lening had en niet dat er mogelijkheden waren voor uitbreiding daarvan.
4.8
Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit kan volgen dat [appellant] financieel in staat was om per 1 januari 2017 - in ieder geval uiterlijk per 28 januari 2017 - de erfpachtgronden tegen de in de erfpacht-contracten geregelde voorwaarden over te nemen. Daarop gericht bewijs heeft [appellant] evenmin aangeboden. De conclusie moet dan ook zijn dat [appellant] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden een oorzakelijk verband heeft onderbouwd tussen de beweerde beroepsfout van Koomans en de door hem gestelde schade.
5
De slotsom
5.1
Op grond van het voorgaande kunnen de grieven, ook als één of meer ervan slagen, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat de grieven onbesproken kunnen worden gelaten en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [C] zullen worden vastgesteld op € 5.270,- aan griffierecht en op € 6.322,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief V à € 3.161,-).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 18 juli 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [C] vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
15 oktober 2019.