ECLI:NL:GHARL:2019:7380
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.228.861
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 302932)
arrest van 10 september 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R.E. Jonen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[geïntimeerde 1]
,
gevestigd te [vestiginsplaats] ,
2 [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 3]
,
gevestigd te [vestiginsplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over. Bij dit arrest is een enkelvoudige comparitie van partijen gelast, die op 17 april 2018 heeft plaatsgevonden.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 17 april 2018;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 mei 2017. Voor zover in de grieven bezwaar wordt gemaakt tegen deze rechtsoverwegingen zullen die bezwaren hieronder nader worden besproken.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
waar gaat het om?
3.1
[appellant] heeft vanaf 1 november 2007 zijn beroep als bouwkundig ingenieur uitgeoefend door middel van een eenmanszaak met als handelsnaam [eenmanszaak] . In die periode heeft hij aan [geïntimeerden] , een financieel adviesbureau, opdracht gegeven tot het verzorgen van de financiële administratie van zijn eenmanszaak, waaronder het doen van belastingaangiftes en het samenstellen van de jaarrekening. Op 31 mei 2010 is de eenmanszaak van [appellant] ingebracht in de toen opgerichte besloten vennootschap genaamd [eenmanszaak] Met ingang van 2013 is [appellant] zijn activiteiten weer gaan uitvoeren in de eenmanszaak.
3.2
[appellant] verwijt [geïntimeerden] dat zij hun zorgplicht als financieel adviseur hebben geschonden door hem onjuist of onvoldoende voor te lichten over de vraag of de omzetting naar een besloten vennootschap in zijn geval voordelen en zo ja welke zou opleveren. Dit blijkt niet het geval te zijn en [appellant] stelt dat hij bij een juiste voorlichting van de omzetting zou hebben afgezien. [appellant] vordert de als gevolg van deze onjuiste voorlichting ontstane schade. In hoger beroep verwijt [appellant] [geïntimeerden] ook nog dat bij de omzetting naar een besloten vennootschap fouten zijn gemaakt, met als gevolg (latente) belastingschade.
vonnis rechtbank en schadeposten
3.3
De rechtbank heeft bij vonnissen van 17 mei 2017 en van 18 oktober 2017 (hierna: de bestreden vonnissen) de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft tegen deze vonnissen negen grieven gericht. Daarbij zal onderscheid worden gemaakt tussen de volgende schadeposten die [appellant] heeft opgevoerd (zie zijn schadeopstelling, overgelegd als productie 15 bij inleidende dagvaarding):
a. belastingschade ( [appellant] stelt dat hij als gevolg van de omzetting naar de besloten vennootschap over de jaren 2010, 2011 en 2012 in totaal € 29.665,- meer belasting heeft moeten betalen dan als hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak was blijven uitoefenen);
b. kosten gemaakt voor de omzetting naar de besloten vennootschap (in totaal
€ 4.271,14, te weten € 2.984,26 aan notariskosten, € 982,50 aan kosten van [geïntimeerden] , € 304,38 aan leges);
c. kosten gemaakt om de omvang van de schade van de omzetting te begroten en verdere belastingschade te vermijden (€ 1.215,- aan advisering van [persoon A] en [persoon B] en
€ 3.009,96 om verdere belastingschade te vermijden);
d. latente belastingverplichtingen van [appellant] (€ 13.498,- wegens vrijval lijfrente en € 1.452,- wegens niet claimen vrijstelling).
tekortkoming en schadepost a (belastingschade)
3.4
Eerst zal worden besproken of [geïntimeerden] hun zorgplicht als financieel adviseur hebben geschonden (waarbij uitgangspunt is of zij hebben gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben gehandeld) en zo ja, of de door [appellant] gestelde belastingschade voortvloeit uit een schending van die zorgplicht.
3.5
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] als financieel adviseurs toerekenbaar tekortgekomen zijn om de volgende redenen.
Vast staat dat [appellant] in december 2009 tijdens een gesprek met [geïntimeerden] de wens heeft geuit om zijn eenmanszaak om te zetten in een besloten vennootschap en dat [geïntimeerde 2] toen als vuistregel voor omzetting eeft meegegeven dat het oprichten van een besloten vennootschap in het algemeen pas fiscaal voordeel oplevert als er een winst wordt behaald van meer dan € 100.000,- en dat omzetting in een besloten vennootschap bij een winst die lager is fiscaal nadelig is. Daarbij hebben [geïntimeerden] toen gewezen op bijkomende voordelen van omzetting in een besloten vennootschap, namelijk van uitstraling, uitsluiting van privéaansprakelijkheid en van pensioenvoordeel. Daarna volgde een 2-regelig mailbericht van 10 januari 2010 van [appellant] aan [geïntimeerden] met de volgende boodschap
“Zoals begin december besproken het verzoek mijn bedrijf naar hoger niveau te tillen>BV-vorm. Hoe, wat te handelen verneem ik graag.”.
Gelet op het ook vaststaande feit dat de winst van de eenmanszaak van [appellant] (volgens de laatst beschikbare jaarcijfers over 2008 € 95.000,-), onder het genoemde bedrag van € 100.000,- bleef hadden [geïntimeerden] naar aanleiding van deze korte mail moeten informeren bij [appellant] of hij ondanks dit feit toch de omzetting wilde doorzetten, kortom of [appellant] op basis van voldoende voorlichting toestemde. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellant] de omzetting naar een besloten vennootschap blijkens zijn e-mail hoe dan ook wilde. Het had juist daarom op hun weg gelegen om hun mondeling gegeven advies  schriftelijk vast te leggen en daarin aan hem duidelijk te maken dat zij geen diepgaand advies konden geven en hem daarvoor moesten doorverwijzen. Door dit gebrek aan zorgvuldige schriftelijke vastlegging valt niet na te gaan of de voorlichting door [geïntimeerden] , zoals zij aanvoeren, voldoende en juist is geweest en is bovendien onduidelijkheid ontstaan over de vraag wie ( [geïntimeerden] dan wel [persoon C] ) als opdrachtnemer van [appellant] had te gelden. In zoverre hebben [geïntimeerden] hun zorgplicht als financieel adviseurs geschonden en gaan de grieven 3 en 4 op. Grief 2 hoeft daarom niet meer te worden besproken.
3.6
Dat de voorlichting door [geïntimeerden] naar aanleiding van een enkele vraag van [appellant] tijdens een algemeen periodiek adviesgesprek zo ver had moeten gaan dat zij een financiële en fiscale analyse hadden moeten maken van de feitelijke situatie van [appellant] , inclusief de noodzaak van het beperken van aansprakelijkheden en een analyse van de pensioensituatie van [appellant] neemt het hof, met de rechtbank, niet aan. Dergelijke werkzaamheden waren immers niet begrepen in de gebruikelijke werkzaamheden die [geïntimeerden] sinds 2007 uitvoerden voor [appellant] op basis van de offerte van 13 november 2007. Uit de hiervoor genoemde korte mail van 10 januari 2010 hoefden [geïntimeerden] ook niet op te maken dat van hen een dergelijke diepgaande analyse werd verwacht. Juist daarom hadden [geïntimeerden] moeten doorverwijzen, zoals [appellant] zelf ook aanvoert.
3.7
Het oordeel dat [geïntimeerden] hun zorgplicht als financieel adviseurs hebben geschonden geldt onafhankelijk van het antwoord op de vragen of [geïntimeerden] een expliciete opdracht tot omzetting hebben ontvangen van [appellant] of niet en wie als opdrachtgever van [persoon C] is aan te merken. Grief 1 richt zich tegen de vaststelling van feiten door de rechtbank in verband met deze vragen en behoeft daarom ook geen bespreking meer.
3.8
Het feit dat de zorgplicht op het hiervoor in 3.5 genoemde punt is geschonden betekent echter niet dat de door [appellant] gevorderde belastingschade kan worden toegewezen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen deze fout van [geïntimeerden] en de door hem gevorderde schade. [appellant] heeft, ondanks het feit dat in het gesprek in december 2009 is aangegeven dat het oprichten van de besloten vennootschap pas fiscaal voordelig zou zijn bij een winst hoger dan € 100.000,-, toch zijn opdracht gehandhaafd. Daarbij was zijn (leidende) motief kennelijk “zijn bedrijf naar hoger niveau te tillen”, gecombineerd met de verwachting dat de winst van zijn bedrijf in de jaren daarna zou toenemen. Hieruit leidt het hof af dat [appellant] , ook al was de voorlichting uitgebreider geweest en schriftelijk vastgelegd, hoe dan ook de omzetting had doorgezet. Dit betekent dat de uit die (achteraf bezien) ongelukkig uitgepakte ondernemersbeslissing voortvloeiende schade niet aan [geïntimeerden] is toe te rekenen.
Daarmee komt de gevorderde belastingschade niet voor toewijzing in aanmerking en falen de grieven 5 en 6.
schadeposten b en c (kosten van omzetting, schadebegroting en schadebeperking)
3.9
De facturen die aan deze schadeposten ten grondslag liggen (van de notaris, van de Kamer van Koophandel, van [geïntimeerden] , van [persoon A] en van [persoon B] ) zijn allemaal gericht aan de bij omzetting opgerichte besloten vennootschap ( [eenmanszaak] , hierna: [eenmanszaak] ).
[appellant] heeft ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt op grond waarvan hijzelf kosten die [eenmanszaak] betaald heeft, kan vorderen. De hoofdregel is dat als een derde schade toebrengt aan een vennootschap, alleen aan die vennootschap een vordering toekomt tot vergoeding daarvan. Dat van een uitzondering op die hoofdregel in dit geval sprake is, heeft [appellant] niet gesteld of toegelicht. In de toelichting op grief 7 voert [appellant] wel aan dat hij in privé alle door hem gevorderde schade heeft geleden, maar met als enige onderbouwing dat hij niet tot omzetting had besloten indien de beroepsfout door [geïntimeerden] niet gemaakt was. Zoals hiervoor overwogen, gaat dit argument niet op.
[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat [eenmanszaak] haar vordering aan hem heeft gecedeerd. In de eerdere procedure die [eenmanszaak] heeft gevoerd tegen [geïntimeerden] heeft de kantonrechter te Apeldoorn deze schade van [eenmanszaak] bij vonnis van 27 augustus 2014 afgewezen. Het oordeel in het nu bestreden vonnis dat [eenmanszaak] daarmee geen vordering op [geïntimeerden] heeft die zij zou kunnen overdragen aan [appellant] , wordt in hoger beroep door [appellant] niet gemotiveerd bestreden.
Grief 7 gaat daarmee niet op.
schadepost d (latente belastingschade en niet claimen vrijstelling)
3.10
Voor zover [appellant] stelt dat deze schade is geleden door [eenmanszaak] , komt deze niet voor toewijzing in aanmerking op grond van de redenering hiervoor in 3.9, tweede alinea. Voor zover [appellant] stelt dat deze schade door hem in privé is geleden (nadat hij zijn onderneming weer als eenmanszaak is gaan drijven) stuit dit af op hetgeen hiervoor in 3.8 en 3.9 is overwogen.
Bij bespreking van grief 8 bestaat daarmee geen belang meer.
aansprakelijkheid voor fouten [persoon C] ?
3.11
Grief 9 stelt aan de orde of [geïntimeerden] aansprakelijk zijn (op grond van artikel 6:171 BW) voor eventuele fouten van [persoon C] ( [persoon C] ). Voor het aannemen van een dergelijke aansprakelijkheid dient vast komen te staan dat [persoon C] fouten heeft gemaakt bij haar werkzaamheden. Voor de beoordeling daarvan is van belang wat aan [persoon C] precies is gevraagd te doen: uitgebreide advisering over de voor- en nadelen van omzetting of alleen het afgeven van de door artikel 2:204a BW vereiste accountantsverklaring voor inbreng anders dan in geld. Uit de stellingen van [appellant] zelf valt op te maken dat hij van die laatste beperkte opdracht uitgaat, terwijl zijn bezwaren zich niet richten tegen de uitvoering van die opdracht. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [persoon C]  fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden en kan aansprakelijkheid van [geïntimeerden] dan ook niet hierop worden gebaseerd.
conclusie
3.12
Hiervoor in 3.5 heeft het hof beslist dat [geïntimeerden] in zoverre toerekenbaar tekort gekomen zijn dat zij hun mondeling gegeven advies over de omzetting naar een besloten vennootschap niet schriftelijk hebben vastgelegd en daarmee onvoldoende duidelijk hebben gemaakt aan [appellant] dat zij geen diepgaand advies over deze vraag konden geven en daarvoor moesten doorverwijzen naar een op dit gebied meer deskundig adviseur. Nu vervolgens is overwogen dat de als gevolg van deze fout door [appellant] gestelde schade niet voor toewijzing in aanmerking komt, zal de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan belang niet worden toegewezen en dienen ook de overige vorderingen te worden afgewezen. Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure bestaat geen aanleiding, nu het hof, zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt, de mogelijkheid dat [appellant] nog andere schade heeft geleden dan die hij in deze procedure heeft gevorderd niet aannemelijk acht.
3.13
[appellant] heeft bewijs aangeboden van stellingen, die, ook al zouden zij worden bewezen, niet tot toewijzing van de door hem ingestelde vorderingen kunnen leiden. Dit bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd.
4
De slotsom
4.1
Hoewel de grieven 3 en 4 terecht zijn voorgesteld, kan dit niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. De overige grieven falen of behoeven geen verdere bespreking zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
4.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.952,-
- salaris advocaat		€ 3.918,- (2 punten x appeltarief IV ad € 1.959,- per punt).
4.3
[geïntimeerden] hebben nagelaten in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskosten te vorderen, zodat deze niet kan worden toegewezen.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 17 mei 2017 en 18 oktober 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918 voor salaris advocaat [NAAM];
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en S.M. Evers, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.