ECLI:NL:GHAMS:2019:2049
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.214.717/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 	C/13/600492 / HA ZA 16-19
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
inzake
1
[appellant sub 1]
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. D.D. Senders te Leusden,
tegen
DE HOUTEN STEEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.K.P. Ex te Amstelveen.
Partijen worden hierna [appellanten] en De Houten Steen genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 17 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer, voor zover gewezen tussen [appellanten] als eisers en De Houten Steen als (mede) gedaagde.
[appellanten] hebben daarna een memorie van grieven ingediend en De Houten Steen een memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM]mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van De Houten Steen in de kosten van het geding in beide instanties.
De Houten Steen heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij
voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan dan wel volgen uit de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
a. Oost & Vecht B.V. (hierna: Oost & Vecht) is op 1 januari 2015 als gevolg van een fusie met De Houten Steen opgehouden te bestaan. De Houten Steen is opvolger onder algemene titel van de rechten en verplichtingen van Oost & Vecht. Oost & Vecht zal hierna ook als De Houten Steen worden geduid.
b. De Houten Steen is door de fusie met Oost & Vecht eigenaar geworden van het perceel [adres 1] en de daarop gelegen bebouwing. De Houten Steen verhuurt het op dit perceel gelegen winkel-woonhuis, waarin onder meer een Thais restaurant is gevestigd.
c. [appellanten] zijn eigenaar van het naastgelegen perceel [adres 2] en wonen ter plaatse.
d. Omdat tussen [appellanten] en De Houten Steen een aantal burengeschilpunten speelden, zijn zij in 2013 en 2014 met elkaar in onderhandeling getreden over de desbetreffende kwesties. [appellanten] werden daarbij bijgestaan door advocaat [NAAM]. D. van Loon en notaris mr. W.A. van der Sluis (hierna: mr. [NAAM]r Sluis) en De Houten Steen door advocaat [NAAM]. V.L.M.J. Boitelle en notaris mr. A.C. Steendijk (hierna: mr. [NAAM]). In 2013 zijn in dit kader door mr. [NAAM]waarin afspraken van partijen waren opgenomen.
e. Op 4 april 2014 heeft mr. [NAAM][appellanten] en mr. [NAAM]r Sluis, onder meer het volgende meegedeeld:
“Bijgaand ontvangt u het aangepaste ontwerp van de akte naar aanleiding van onze bespreking op 17maart jongstleden.
Ik heb na onze bespreking kort verslag daarover gedaan aan (…) Boitelle . Hij gaf mij door dat de heer [A]
(hof: [A] , enig aandeelhouder van De Houten Steen en voorheen van Oost & Vecht)
geen bezwaar heeft tegen de vestiging van de erfdienstbaarheden van nooduitgang, maar dat hij een boetebepaling tegen gebruik buiten nood en calamiteit wenst te zien opgenomen. Verder bleek de heer [A] alsnog bereid tot bijdrage aan de helft van de verdere kosten vanaf het telefoongesprek dat ik had met mevrouw Van der Sluis op 25 februari jongstleden (waarin de afspraak voor de bespreking van 17 maart jongstleden werd gemaakt). (…) Daarboven moet u rekening houden met de helft van de verdere afhandelingskosten op basis van mijn uurtarief (…)
Ook attendeer ik u op het feit dat voor de vestiging van de erfdienstbaarheden van nooduitgang, goedkeuring gevraagd zal moeten worden aan de hypotheekhouder met betrekking tot het perceel van Oost & Vecht B.V. Die goedkeuring zal ik aanvragen zodra de heer en mevrouw [appellanten] hebben aangegeven in te stemmen met de inhoud van de akte door ondertekening en legalisatie van de volmacht. Na ontvangst van de goedkeuring van de hypotheekhouder, zal ik mijn declaraties vaststellen en de heer [A] uitnodigen de akte ook te ondertekenen.”
f. Op 25 april 2014 heeft mr. [NAAM]. Van der Sluis onder meer het volgende geschreven:
“Bijgaand ontvangt u de aangepaste volmacht voor de heer en mevrouw [appellanten] . (…) Ik verneem graag van u zodra de heer en mevrouw [appellanten] de volmacht hebben ondertekend onder opgaaf van uw verhinderdata. Vervolgens zal ik contact leggen met de heer [A] om een afspraak ter ondertekening van de akte te maken.”
g. Op 6 mei 2014 is door [appellanten] een volmacht ondertekend waarbij zij een van de medewerkers van het notariskantoor van mr. [NAAM]“te verschijnen bij de akte houdende vestiging erfdienstbaarheid, waarvan de geconcipieerde inhoud luidt als volgt:”
, waarop een tekst van een concept akte (hierna: de concept akte) volgt waarbij erfdienstbaarheden ten behoeve en ten laste van de percelen van partijen over en weer worden gevestigd en een persoonlijk recht van gebruik van een schuur die deels op het perceel van [appellanten] is gelegen ten gunste van De Houten Steen wordt vastgelegd.
h. Op 5 september 2014 heeft mr. [NAAM][appellanten] onder meer het volgende geschreven:
“Het spijt mij u te moeten meedelen dat ik, voor mij totaal onverwacht, een e-mailbericht van de heer [A] ontving waarbij hij mij berichtte dat hij in het geheel niet meer wenst mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid (…).”
i. Op 8 januari 2016 heeft FGH Bank N.V., de houder van de hypotheek op voormeld perceel van De Houten Steen (hierna: FGH), onder meer aan mr. [NAAM]:
“Van de heer [A] hebben wij de door u opgestelde (concept) akte vestiging erfdienstbaarheid, d.d. 31 maart 2014, voor het vestigen van een recht van overpad op de grond gelegen aan de [adres 1] (…) ontvangen.
Wij hebben voormelde (concept) akte voorgelegd aan onze taxatieafdeling. Zij hebben geconcludeerd dat, indien voormelde akte zal passeren, dit de waarde van voormeld object waarop wij een hypotheekrecht hebben gevestigd negatief zal worden beïnvloed. Wij gaan derhalve niet akkoord met de vestiging van de erfdienstbaarheid.”
3
De beoordeling
3.1
[appellanten] vorderen primair, voor zover in appel van belang en kort gezegd, veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van De Houten Steen tot medewerking aan het verlijden van een notariële akte overeenkomstig de concept akte en aan de inschrijving daarvan in het kadaster, betaling van de daaraan verbonden kosten en voorts bepaling dat de te wijzen uitspraak in de plaats kan treden van een ter uitvoering daarvan op te maken akte. Zij vorderen subsidiair, kort gezegd, veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van De Houten Steen tot medewerking aan het verlijden van een notariële akte overeenkomstig de concept akte “behoudens de afspraken over de erfdienstbaarheden”. De subsidiaire vordering is verder gelijkluidend aan de primaire vordering.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe bij de beoordeling van de primaire vordering, kort gezegd, na te hebben vastgesteld dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot het vestigen van de in de concept akte vermelde erfdienstbaarheden tot stand is gekomen, het beroep van De Houten Steen op wederzijdse dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW gehonoreerd. In het kader van de subsidiaire vordering heeft zij overwogen dat de resterende afspraken een onlosmakelijk geheel vormen met de andere afspraken. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vier grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het verweer van De Houten Steen zal bij de behandeling worden betrokken voor zover aan de orde.
3.3
Ten aanzien van het primair gevorderde wordt het volgende overwogen. De Houten Steen heeft ter weerlegging van de door de rechtbank gehonoreerde stelling van [appellanten] dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, onder meer aangevoerd dat deze wilsovereenstemming voorwaardelijk was, namelijk onder de voorwaarde dat FGH akkoord zou gaan met het vestigen van de erfdienstbaarheden. Inderdaad was een opschortende voorwaarde van kracht. Dit volgt onomstotelijk uit de inhoud van voormeld e-mailbericht van 4 april 2014 van mr. [NAAM]door [appellanten] Aan deze opschortende voorwaarde is niet voldaan. De overeenkomst is derhalve niet tot stand gekomen. Aan de vraag of is gedwaald, wordt daarom niet toegekomen. De grieven zijn in zoverre tevergeefs voorgedragen.
3.4
[appellanten] hebben in dit verband gesteld dat voorafgaand aan de weigering tot goedkeuring van FGH al was gebleken dat De Houten Steen zélf de afspraken niet meer wilde nakomen en feiten en vermoedens genoemd op grond waarvan naar hun standpunt niet van deze weigering van FGH mag worden uitgegaan. Deze stellingen van [appellanten] kunnen echter niet leiden tot toewijzing van het in de onderhavige procedure gevorderde. Zij doen er immers niet aan af dat zonder toestemming van FGH de overeenkomst niet tot stand is gekomen en dat vaststaat dat FGH hoe dan ook geen toestemming heeft gegeven. De desbetreffende akte kan derhalve niet worden gepasseerd.
3.5
Het aanbieden van de volmacht waarin de concept akte was opgenomen was overigens geheel in overeenstemming met de ook in het e-mailbericht van 25 april 2014 door mr. [NAAM]: eerst nadat [appellanten] zouden hebben ingestemd met de uiteindelijke tekst van de concept akte - en dat deden zij met het ondertekenen van de volmacht - zou de goedkeuring van FGH worden verzocht. Ten slotte zou [A] tekenen. Het feit dat in de concept akte staat opgenomen dat de hypotheekhouder toestemming heeft verleend voor het vestigen van de erfdienstbaarheden als vermeld past in de door mr. [NAAM]. De concept akte waarmee [appellanten] dienden in te stemmen, moest immers gelijk zijn aan de definitieve versie en in die laatste versie zou deze toestemming dienen te worden vermeld.
3.6
Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van [appellanten] na de eerste termijn naar aanleiding van vragen van de zijde van het hof verklaard dat met de woorden “behoudens de afspraken over de erfdienstbaarheden” in het subsidiair gevorderde alleen wordt gedoeld op de erfdienstbaarheid waarvoor toestemming nodig is van FGH, niet op de andere aan de orde zijnde erfdienstbaarheid. Dit is in een te laat stadium van de procedure naar voren gebracht. Het hof gaat daarom uit van de eerder gedurende de gehele procedure steeds gehandhaafde subsidiaire vordering zoals hierboven onder 3.1 weergegeven. Door het weglaten van de afspraken over de erfdienstbaarheden wordt de onderliggende overeenkomst zodanig gedenatureerd dat daarvan geen nakoming meer kan worden gevorderd. Het hof komt daarom, net als de rechtbank, tot het oordeel dat ook het subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.
3.7
[appellanten] hebben weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.8
Voorgaande overwegingen doen alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Houten Steen begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.