ECLI:NL:GHARL:2019:6256
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.294
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 390358)
arrest van 30 juli 2019
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. C. Hellingman,
tegen
1.
J.E. Stadig q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V.,
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Lage Landen Trade Finance B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. S. Jansen.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna de curator worden genoemd en geïntimeerde sub 2 DLL.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019. Na de zitting hebben partijen meegedeeld geen regeling te kunnen bereiken en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van 18 januari 2017 van de rechtbank Midden-Nederland.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De curator (op 17 januari 2012 benoemd in de faillissementen van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] )) en DLL (als eerste pandhouder op de vorderingen van beide vennootschappen) hebben betaling gevorderd van vorderingen die [bedrijf 1] (€ 160.691,81) en [bedrijf 2] (€ 18.728,78) hebben op [appellante] , vermeerderd met rente en kosten.
3.2
Nadat [appellante] zich op verrekening van schade door te late levering heeft beroepen heeft de rechtbank bij vonnissen van 18 januari 2017 (het tussenvonnis) en van 26 april 2017 (het eindvonnis) [appellante] veroordeeld tot betaling van € 108.965,72 (ter zake de vordering van [bedrijf 1] ) en van € 12.586,72 (ter zake van de vordering van [bedrijf 2] ), vermeerderd met rente en kosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] heeft met [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) een overeenkomst gesloten voor het ontwerpen en leveren van bedrijfskleding. De productie van die bedrijfskleding werd uitbesteed aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (gezamenlijk te noemen: de confectieateliers). [appellante] heeft gesteld dat de confectieateliers in 2011 in strijd met hun contractuele verplichtingen de bedrijfskleding niet tijdig, niet volledig en niet correct verpakt hebben geleverd, waardoor [appellante] problemen met [bedrijf 3] kreeg en schade heeft geleden. [appellante] beroept zich daarom op verrekening van deze schade met de door haar erkende openstaande facturen. De rechtbank heeft verrekening slechts (zeer) ten dele toegestaan.
4.2
De rechtbank heeft in rechtsoverweging (r.ov) 4.5 van het tussenvonnis samengevat  overwogen dat [appellante] , nu zij schade wenst te verrekenen met de door haar verschuldigde facturen, moet stellen en bewijzen dat zij door het tekortschieten van de confectieateliers schade heeft geleden. De rechtbank constateert dat [appellante] ter zake de door haar opgevoerde schadeposten niet aan haar stelplicht heeft voldaan en werkt dit oordeel per schadepost uit in de r.ov 4.7 tot en met 4.14. [appellante] betoogt in hoger beroep, aan de hand van zeven grieven, dat haar schade zodanig groot is dat zij de openstaande facturen niet hoeft te betalen.
Hierna volgt een behandeling per grief.
gemiste omzet broeken en managementkleding
4.3
Grief 2 richt zich tegen r.ov 4.7 van het tussenvonnis. Daarin heeft de rechtbank de stelling van [appellante] verworpen dat zij door de te late levering van de bedrijfskleding een jaar omzet/winst in de relatie tot [bedrijf 3] heeft gemist met als motivering dat niet uitgesloten is dat een latere bestelling van de bedrijfskleding slechts een verschuiving van bestellingen in de toekomst zou meebrengen (waardoor dus geen omzet zou worden gemist).
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] voor het eerst aangevoerd dat het contract met [bedrijf 3] zal eindigen per 30 juni 2020 en heeft zij nader toegelicht dat de schade die hier gevorderd wordt gemiste omzet aan nabestellingen van de broeken en de managementkleding betreft. De broeken en managementkleding zouden gelanceerd worden in 2012, maar die lancering is door de wanprestatie van de confectiebedrijven met een jaar uitgesteld, waardoor de cyclus van periodieke nabestellingen pas is aangevangen na de leveringen in 2013 en een jaar omzet is gemist.
Nu bekend is dat het contract met [bedrijf 3] eindigt in 2020 is de redenering van de rechtbank (dat mogelijk slechts een verschuiving van nabestellingen tot een verdere toekomst zou plaatsvinden) niet sluitend en gaat de grief in zoverre op.
4.4
Dit betekent echter niet dat de door [appellante] gevorderde schade kan worden toegewezen. De curator en DLL hebben de gestelde schade gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd dat er stukken ontbreken waaruit kan blijken dat als gevolg van de te late levering door de confectieateliers de lancering van de broeken en de managementkleding (en daarmee de start van een cyclus van periodieke nabestellingen) met een jaar vertraagd zou zijn.
[appellante] heeft inderdaad geen stukken overgelegd waaruit dit kan blijken. Gegevens over de precieze leverdata van de broeken en managementkleding en de omvang van de (na)bestellingen in 2013 en daarna ontbreken, terwijl ook de jaarstukken van [appellante] niet zijn overgelegd, waaruit de omzet en winst over 2013 en de jaren daarna hadden kunnen blijken. Evenmin heeft [appellante] stukken overgelegd waaruit volgt dat de lancering van de broeken en de managementkleding is uitgesteld in verband met de te late levering door de confectieateliers. [bestuurder 2 van appellante] , [interim inkoopdirecteur] en [bestuurder 1 van appellante] hebben dit wel aangegeven in hun schriftelijke verklaringen, maar niet specifiek genoeg en niet onderbouwd met gegevens. Ook uit het bij memorie van grieven overgelegde expertiserapport Lengkeek blijkt dat causaal verband niet. Het rapport bevat evenmin gegevens over de leverdata en (na)bestellingen, maar geeft slechts een schatting van de gemiste brutowinst door niet gerealiseerde omzet van [appellante] gedurende een jaar. Deze schatting heeft Lengkeek niet (direct) gebaseerd op jaarstukken, maar op een opgave van de accountant van [appellante] van de in 2014 behaalde omzet over de bedrijfskleding voor [bedrijf 3] en een opgave van de bruto winstmarges over 2014. In het rapport wordt voor die opgaven verwezen naar bijlage 1 en 2, maar die bijlagen ontbreken in de processtukken.
Bij deze stand van zaken en tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator en DLL is dit deel van de vordering en met name ook het causaal verband tussen de te late levering en de uitgestelde lancering van de broeken en de managementkleding onvoldoende onderbouwd. Daarmee komt het hof niet toe aan het bewijs dat [appellante] op dit punt heeft aangeboden. Deze deelvordering kan dus niet worden toegewezen en grief 2 faalt hiermee.
korting verleend door de confectieateliers?
4.5
De zevende grief (vervat in de memorie van grieven in de alinea’s 30 en 31 op p.15 en kennelijk abusievelijk aangeduid als grief 9) betreft de vraag of [appellante] met [persoon 3] en [persoon 4] namens de confectieateliers tijdens een bespreking op 29 november 2011 een korting is overeengekomen, hoe hoog die korting was en waarover die korting zou worden verleend.
In de procedure bij de rechtbank heeft [appellante] de stelling ingenomen dat afgesproken is met de confectieateliers dat 10% korting zou worden toegepast op goederen die meer dan 14 dagen te laat geleverd waren en 20% korting op goederen die meer dan 28 dagen te laat geleverd waren. Die stelling is gebaseerd op een (niet ondertekende) conceptovereenkomst van [appellante] met de confectieateliers (overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord). De rechtbank heeft op basis van deze overeenkomst en van de verklaringen van [persoon 3] aangenomen dat op 29 november 2011 is afgesproken dat een korting zou worden toegepast van 10% over de leveringen die 14 dagen te laat waren en van 20% over de leveringen die 28 dagen te laat waren. De rechtbank is vervolgens aan de hand van de verstuurde facturen nagegaan welke leveringen te laat waren en hoe laat die leveringen precies zijn gedaan, waarna de op die wijze bereikte kortingsbedragen in mindering zijn gebracht op de vordering van de curator.
4.6
[bestuurder 2 van appellante] heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep verklaard dat er op 29 november 2011 met de confectieateliers is afgesproken dat betaling van 25% van het door de confectieateliers gefactureerde bedrag zou worden opgeschort. 10% van die 25% werd als korting over de gehele levering verleend. De betaling van de overige 15% werd opgeschort ter dekking van de schade van [appellante] , die nog zou moeten worden vastgesteld. Na afhandeling van de gehele initiële order zou bezien worden of de resterende 15% nog betaald zou moeten worden door [appellante] .
4.7
Deze verklaring van [bestuurder 2 van appellante] is op dit punt anders dan de door [appellante] bij de rechtbank ingenomen stellingen en ook anders dan de verklaring van [bestuurder 2 van appellante] zelf in de rechtbankprocedure (overgelegd als productie 8 bij de conclusie van antwoord). Daarin spreekt [bestuurder 2 van appellante] over een opschorting van betaling ter hoogte van 25% van het gefactureerde bedrag, maar niet over een korting van 10% over dit bedrag. Dat een afspraak met de door [bestuurder 2 van appellante] in hoger beroep beschreven inhoud gemaakt is blijkt niet uit stukken. De afspraak is niet schriftelijk vastgelegd en de schriftelijke verklaring van [persoon 3] (productie 16 bij de akte van de curator van 1 februari 2017) weerspreekt dat de confectieateliers akkoord zijn gegaan met opschorting én tevens korting hebben verleend. Ook al zou de verklaring van [persoon 3] niet betrouwbaar zijn, zoals [appellante] aanvoert, dan nog is er geen andere bevestiging van de juistheid van de thans door [bestuurder 2 van appellante] geponeerde afspraak over een korting van 10%.  Ook [interim inkoopdirecteur] , die tevens bij de bespreking op 29 november 2011 aanwezig was, spreekt in haar bij de rechtbank overgelegde schriftelijke verklaring alleen over opschorting (tot 25% van de openstaande facturen) en niet over (consensus over) een korting.
Ook als het hof zou willen aannemen dat er op 29 november 2011 is gesproken over een door de confectiebedrijven te verlenen korting van minimaal 10%, dan nog blijkt nergens uit dat die korting zou moeten worden berekend over de hele factuurwaarde.
Ook op dit punt bestaat geen aanleiding tot het toelaten van bewijs door [appellante] , nu zij onvoldoende heeft gesteld (en wat zij heeft gesteld is niet onderbouwd en niet consistent) om aan te nemen dat meer korting is verleend dan waar door de rechtbank al rekening mee is gehouden.
De zevende grief gaat dus ook niet op.
What if-scenario; korting voor [bedrijf 3]
4.8
Grief 3 richt zich tegen r.ov 4.12 van het tussenvonnis. Hierin heeft de rechtbank de schade besproken op grond van de stelling van [appellante] dat zij met [bedrijf 3] een zogenoemd “What if-scenario” is overeengekomen, onder meer inhoudende dat indien de bedrijfskleding te laat zou worden geleverd door [appellante] , 10% korting zou worden gegeven op de met [bedrijf 3] overeengekomen prijs. [appellante] heeft gesteld dat [bedrijf 3] zich vanwege de leveringsproblemen heeft beroepen op genoemd scenario en dat [bedrijf 3] te kennen heeft gegeven het gehele contract met [appellante] te heroverwegen en de vertragingsschade op haar te zullen verhalen. [appellante] heeft aangevoerd dat het haar gelukt is [bedrijf 3] over te halen deze claim niet in één keer te innen en akkoord te gaan met een bijstelling naar beneden van de door haar al geplande prijsverhogingen voor de komende jaren.
4.9
Ook deze stelling wordt betwist door de curator en DLL en wordt niet onderbouwd door [appellante] met stukken. Dat er een “What if-scenario” is afgesproken tussen [bedrijf 3] en [appellante] blijkt alleen uit een niet ondertekende notitie (overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord), terwijl de stelling ter zake de uitgestelde prijsverhogingen in het geheel niet onderbouwd wordt. Het enkele mailbericht van [interim inkoopdirecteur] namens [appellante] aan [medewerker bedrijf 3] van [bedrijf 3] van 13 februari 2012 (overgelegd als productie 18 bij de conclusie van antwoord) vormt onvoldoende onderbouwing. In dat mailbericht worden weliswaar oude en nieuwe inkoopprijzen per product genoemd en per datum gefaseerde prijsverhogingen uitgedrukt in percentages van de oude prijs. Zonder toelichting, die in de processtukken ontbreekt, blijkt daaruit echter niet dat de genoemde gefaseerde prijsverhogingen oorspronkelijk anders waren gepland en uiteindelijk later werden toegepast en evenmin dat dit terug te voeren is op de te late levering van de bedrijfskleding. In hoger beroep zijn op dit punt geen nadere stukken overgelegd en in de memorie van grieven ontbreekt een onderbouwde toelichting op deze schadepost. Ter zitting in hoger beroep heeft [bestuurder 2 van appellante] (middellijk bestuurder van [appellante] ) verklaard dat [appellante] € 50.000,- is misgelopen door niet of later uitgevoerde prijsstijgingen. Hij heeft toegelicht deze schade te kunnen aantonen door de in Nederland en in het buitenland voor de bedrijfskleding berekende prijzen te vergelijken. Dat [bedrijf 3] zich heeft beroepen op het What if-scenario is volgens [bestuurder 2 van appellante] in de onderlinge contractuele relatie verdisconteerd doordat [appellante] in Nederland geen of lagere prijsstijgingen heeft doorgevoerd dan de prijzen die in het buitenland zijn berekend voor de bedrijfskleding. Stukken waaruit dit zou kunnen blijken kunnen volgens [bestuurder 2 van appellante] alsnog worden overgelegd (“Pas een aantal weken geleden hebben we dit bedacht, we hadden stukken hierover eerder moeten sturen”, aldus [bestuurder 2 van appellante] ter zitting) en [medewerker bedrijf 3] van [bedrijf 3] zou hierover (naast [interim inkoopdirecteur] en [bestuurder 2 van appellante] zelf) kunnen verklaren.
4.10
Gezien het feit dat haar vordering op dit punt door de rechtbank was afgewezen had het voor de hand gelegen dat [appellante] bij memorie van grieven, als onderbouwing van grief 3, de genoemde stukken had overgelegd of anders uiterlijk ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep. Nu [appellante] dit heeft nagelaten zonder daarvoor een goede reden aan te voeren, en nu de curator en DLL zich gemotiveerd hebben verzet tegen het alsnog in het geding brengen van stukken ter onderbouwing van dit deel van de vordering, acht het hof het in strijd met de goede procesorde om [appellante] daar alsnog toe in de gelegenheid te stellen.
4.11
Afgezien hiervan geldt nog het volgende. Zoals uit het voorgaande blijkt (in 4.5 tot en met 4.7) heeft de rechtbank aangenomen (op basis van de conceptovereenkomst van [appellante] met de confectieateliers) dat [appellante] met die confectieateliers een bepaalde korting is overeengekomen. In die conceptovereenkomst wordt een korting van 10% verleend op de overeengekomen prijs voor leveringen die 14 dagen te laat zijn; uit de notitie over het What-if-scenario blijkt dat [bedrijf 3] een gelijkluidende korting heeft bedongen van [appellante] .
Uit de processtukken waar het gaat over de bijeenkomst op 29 november 2011 blijkt dat de confectieateliers op de hoogte waren van het What-if-scenario en dat het in feite de bedoeling van [appellante] was de schade die zij leed doordat [bedrijf 3] zich op het What-if-scenario beriep te verleggen naar de confectieateliers. Die bedoeling blijkt ook uit de verklaring van [bestuurder 2 van appellante] ter zitting in hoger beroep.
De rechtbank heeft een hoger bedrag aan korting op de vordering van de curator in mindering gebracht dan de € 50.000,- die [appellante] onder deze post claimt. Niet uit te sluiten valt daarmee dat de schade van [appellante] voortvloeiend uit het in werking treden van het What-if-scenario daardoor al volledig is vergoed. [appellante] heeft in ieder geval onvoldoende gesteld om anderszins aan te nemen.
4.12
Nu [appellante] dus onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij (thans nog) schade heeft als gevolg van de inwerkingtreding van het What-if-scenario, komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt.
werkzaamheden [interim inkoopdirecteur]
4.13
Het hof gaat ervan uit dat de vierde grief van [appellante] (vervat in memorie van grieven, alinea 26 en 27 en kennelijk abusievelijk aangeduid als grief 6), gelet op de toelichting daarop, met name gericht is tegen r.ov 4.9 van het tussenvonnis en de afwijzing betreft van de schade die bestaat uit extra werkzaamheden in de periode september tot en met november 2011 verricht door [interim inkoopdirecteur] (die als interim inkoopdirecteur door [appellante] was ingehuurd). Weliswaar wordt in de aanhef van deze grief ook gesproken over de afwijzing van schade in r.ov 4.8 van het tussenvonnis (betreffende extra werkzaamheden van [bestuurder 2 van appellante] ), maar eventuele bezwaren tegen de afwijzing van die deelvordering worden in het geheel niet toegelicht, zodat de grief in zoverre niet opgaat. Bezwaren tegen de afwijzing van de schade in r.ov 4.11 tussenvonnis (betreffende extra werkzaamheden door [bestuurder 1 van appellante] ) worden hierna (bij de behandeling van de vijfde grief) besproken.
4.14
De rechtbank heeft de deelvordering inzake door [interim inkoopdirecteur] verrichte extra werkzaamheden afgewezen omdat deze schadepost niet is gemotiveerd en niet is onderbouwd. Weliswaar zijn nu (bij memorie van grieven, productie 24) facturen overgelegd die door een bedrijf genaamd [bedrijf 4] zijn ingediend bij [appellante] , maar nog altijd ontbreekt een toelichting. Zo is ook na de gemotiveerde betwisting door de curator  onvoldoende onderbouwd dat de gedeclareerde uren werkzaamheden betreffen ter zake het in goede banen leiden van de leveringen door [appellante] aan [bedrijf 3] , hoeveel uren [interim inkoopdirecteur] daaraan precies heeft moeten besteden en of de overgelegde facturen door [appellante] zijn voldaan. De verklaring van [interim inkoopdirecteur] (productie 8 bij de conclusie van antwoord) spreekt in algemene termen over de moeite die gedaan is van de kant van [appellante] om de relatie met [bedrijf 3] te herstellen, maar ook daarin wordt niet gespecificeerd hoeveel uren [interim inkoopdirecteur] zelf daaraan heeft moeten besteden.
De vierde grief faalt dus door onvoldoende onderbouwing en aan het ook op dit punt gedane bewijsaanbod komt het hof daarmee niet toe.
werkzaamheden [bestuurder 1 van appellante]
4.15
De vijfde grief (aangeduid als grief 7) richt zich tegen de afwijzing in r.ov 4.11 tussenvonnis van door [appellante] gevorderde schade, bestaande uit declaraties van [bestuurder 1 van appellante] ter hoogte van € 44.500,-. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de door [bestuurder 1 van appellante] bestede tijd aan te merken is als schade van [appellante] , nu zij (middellijk) bestuurder is van [appellante] en dus uit hoofde van haar functie, zo valt aan te nemen, werkzaamheden verricht voor de vennootschap. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [bestuurder 2 van appellante] ter zitting bij de rechtbank dat [bestuurder 1 van appellante] het bedoelde bedrag niet heeft gedeclareerd bij [appellante] . Dat [appellante] andere opdrachten is misgelopen (omdat [bestuurder 1 van appellante] daarvoor niet ingezet kon worden doordat zij bezig was de relatie met [bedrijf 3] te redden) is noch gesteld, noch onderbouwd. Ook de vijfde grief faalt daarmee.
rente verschuldigd vanaf vervaldata facturen
4.16
De zesde grief (aangeduid als grief 8) richt zich tegen r.ov 4.18 tussenvonnis.
Wettelijke (handels)rente is een gefixeerde schadevergoeding die kan worden toegekend na een toerekenbare tekortkoming. Dat de curator pas in 2015 [appellante] heeft gedagvaard doet niet af aan de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen. De curator heeft gesteld dat [appellante] door het verstrijken van de termijn zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren (op grond van artikel 6:83 sub a BW). [appellante] heeft dat laatste niet betwist. De zesde grief gaat dus niet op.
begroting van schade?
4.17
Hetzelfde geldt voor grief 1, waarin [appellante] aanvoert dat haar schade moet worden begroot op de voet van artikel 6:97 BW. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat zij schade heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van de confectieateliers. Daarmee bestaat er ook geen grond voor begroting van die schade. Ook deze grief faalt.
5
De slotsom
5.1
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator en DLL zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.200,-
- salaris advocaat		€ 6.322,- (2 punten x appeltarief V ad € 3.161,- per punt).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 18 januari 2017 en 26 april 2017;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator en DLL vastgesteld op € 5.200,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, J.H. Steverink en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.