ECLI:NL:GHAMS:2019:3371
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.261.608/02
zaaknummer rechtbank: C/13/662451 /FA RK 19/1169
beschikking van de meervoudige kamer van 10 september 2019
in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
van
[de man] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. Korver te Amsterdam.
en
[de vrouw]
,
in de basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven te [plaats 1] , thans wonende te [woonplaats 2] , [land] ,
verweerster,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
Raad voor de Kinderbescherming Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2019 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man heeft op 27 juni 2019 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam ( [nummer] ). Daarbij heeft hij verder verzocht om schorsing van de werking van de bestreden beschikking (200.261.608/02).
2.2.
De vrouw heeft op 19 juli 2019 een verweerschrift ingediend tegen het verzoek van de man in hoger beroep alsmede het verzoek tot schorsing.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van man van 23 augustus 2019 met producties 17 tot en met 19, ingekomen op 23 augustus 2019;
- een journaalbericht van 2 september 2019 van de zijde van de vrouw met bijlagen 3 tot en met 9, ingekomen op 3 september 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 4 september 2019 met producties 20 tot en met 22, ingekomen op 5 september 2019;
- een journaalbericht van 4 september 2019 van de zijde van de vrouw met producties 10 en 11, ingekomen op 5 september 2019;
- een journaalbericht van 5 september 2019 van de zijde van de vrouw met een bijlage, ingekomen op 5 september 2019.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 5 september 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]I. Huigens, tolk Engels;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [X] .
Partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zij hebben van 2008 tot 2016 samengewoond. Tijdens deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [plaats 2] (hierna: [kind A] );
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [plaats 1] (hierna: [kind B] ).
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit. Partijen zijn na beëindiging van hun relatie een zorgregeling overeengekomen, waarbij de kinderen de ene week twee dagen bij de man, twee dagen bij de vrouw en drie dagen bij de man zijn en de volgende week twee dagen bij de vrouw, twee dagen bij de man en drie dagen bij de vrouw zijn.
4
Het verzoek
4.1.
Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de vrouw, de vrouw vervangende toestemming verleend om met [kind A] en [kind B] te verhuizen naar Spanje . Daarnaast is een zorg- en vakantieregeling vastgesteld tussen de man en de kinderen. De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2.
De man verzoekt voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikking te schorsen voor wat betreft de verleende vervangende toestemming aan de vrouw om met de kinderen naar Spanje te verhuizen alsmede voor wat betreft de vastgestelde zorg- en vakantieregeling.
4.3.
De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Aan de orde is het verzoek van de man schorsing te bevelen van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking.
5.2.
De man stelt - samengevat - het volgende ter onderbouwing van zijn schorsingsverzoek. De rechtbank heeft ten onrechte de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kinderen zijn het meest gebaat om in de voor hen vertrouwde omgeving in [plaats 1] op te groeien. Door verhuizing zal de intensieve zorgregeling, zoals de man die nu met de kinderen heeft, worden doorbroken. De gevolgen van verhuizing zijn voor de kinderen ingrijpend en onomkeerbaar. Daarbij is de mening van de kinderen van groot belang. De mening van de kinderen is niet meegenomen in het oordeel. In kinderontvoeringszaken is het zo dat kinderen al vanaf 6 jaar worden gehoord. De kinderen zijn gebaat bij rust en regelmaat in die zin dat zij gedurende de gerechtelijke procedures hun vertrouwde leven in [plaats 1] kunnen voortzetten. Volgens de man is er sprake van een juridische misslag. De rechtbank is bij de motivering van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring buiten de rechtsstrijd getreden door alvast een voorschot te nemen op een eventueel hoger beroep. Nergens blijkt uit waarom de kinderen op een nieuwe school in een nieuwe woonplaats zouden moeten kunnen beginnen. Het belang van de kinderen verzet zich tegen een verhuizing naar Spanje . Verhuizing zal betekenen dat het contact tussen de man en de kinderen drastisch wordt beperkt. Ter zitting in hoger beroep heeft de man aangevoerd dat de vrouw nu al de contactmomenten met de kinderen belemmert. De kinderen hebben in het kader van de vakantieregeling in augustus 2019 vier weken bij de man doorgebracht. Na terugkeer van de kinderen belemmerde de vrouw de belcontacten tussen de man en de kinderen. Ook de toezegging van de vrouw de kosten van de internationale zorgreling op zich te nemen is zij niet nagekomen. De man heeft op eigen kosten tickets voor hem en de kinderen moeten aanschaffen voor de vakantie bij hem in augustus 2019. Het is in het belang van de kinderen dat het aantal verhuizingen en wisselingen van de school zoveel mogelijk worden beperkt. Onnodige verhuizingen en wisselingen van school zijn schadelijk voor de kinderen. In afwachting van de hoofdzaak in hoger beroep dienen de kinderen dan ook in de voor hen vertrouwde omgeving in [plaats 1] te blijven en daar naar school te gaan. De psychische noodzaak van de vrouw om naar Spanje te verhuizen is volgens de man niet (langer) aanwezig.
5.3.
De vrouw heeft aangevoerd dat de kinderen vijf en zeven jaar oud zijn. Van een wettelijke en/of verdragsrechtelijke verplichting de kinderen te horen is geen sprake. Alleen al daarom is er  geen sprake van een juridische misslag. Daarbij komt dat de belangen van de kinderen door de rechter in eerste aanleg zorgvuldig zijn gewogen. Het is in het belang van de kinderen dat zij in het begin van het schooljaar in Spanje kunnen instromen en dat zij voor die tijd kunnen wennen aan hun nieuwe situatie in [woonplaats 2] . Het belang van de kinderen dient te prevaleren boven het vermeende procesbelang van de man. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat er rust en duidelijkheid voor de kinderen dient te komen. De man heeft na de uitspraak getracht de kinderen negatief te beïnvloeden. Niet alleen heeft hij bij herhaling de nadelen van de verhuizing naar [woonplaats 2] uitgesproken naar de kinderen toe, maar ook heeft hij het contact tussen de kinderen en de vrouw belemmerd, hetgeen uiterst belastend voor de kinderen is. De kinderen worden door de opstelling van de man in een loyaliteitsconflict gebracht. Indien het verzoek van de man wordt toegewezen is de vrouw genoodzaakt haar nieuwe baan in Spanje op te geven om terug te verhuizen naar [plaats 1] . De kinderen zullen dan opnieuw moeten omschakelen en een periode van onzekerheid tegemoet zien.
5.4.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er sprake is van een zorgelijke situatie. Partijen zitten niet op een lijn en er zijn signalen dat de kinderen door de opstelling en handelwijze van de ouders in een loyaliteitsconflict dreigen te raken. Sinds de zomer verloopt de contactregeling niet goed. Het is in het belang van de kinderen dat er zo spoedig duidelijkheid komt. Zonder de ouders gesproken te hebben en een beeld van het gezin te hebben is het lastig voor de raad om het hof van advies te dienen.
5.5.
Het hof overweegt als volgt.
Hoger beroep schorst de werking van een beschikking, tenzij deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
Volgens vaste jurisprudentie kan de schorsing van de werking van de bestreden beschikking worden bevolen indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Van een dergelijk misbruik is sprake indien de executant (hier: de vrouw), mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde (hier: de man), en, nu het hier een zaak van minderjarigen betreft, de belangen van de kinderen, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van de bevoegdheid om in afwachting van de uitspraak in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan sprake zijn indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien er klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde of de kinderen een noodtoestand ontstaat op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Bij de beoordeling van het schorsingsverzoek behoort de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 22 april 1983, NJ 1983/145).
5.6.
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Het stond de rechter in eerste aanleg vrij de kinderen, die 7 en 5 jaar oud zijn, niet te horen, gelet op het bepaalde in artikel 809, lid 1, tweede volzin, Rv. Nu het hier geen kinderontvoeringszaak betreft (de vrouw had immers het recht om naar Spanje te vertrekken hangende het hoger beroep), gaat de vergelijking met die procedure niet op. Ook stond het de rechtbank vrij om de bestreden beschikking (gemotiveerd) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren aangezien, gelet op het bepaalde in artikel 288 Rv, de rechter dit op verzoek maar ook ambtshalve kan doen.
Daarentegen acht het hof de belangen van de vrouw bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, afgewogen tegen de belangen van de kinderen, van ondergeschikt belang. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. Na de bestreden beschikking is de vrouw medio juni 2019 naar Spanje vertrokken om daar aan te vangen met haar nieuwe baan. Partijen waren het erover eens dat de kinderen hun schooljaar in Nederland dienden af te maken. De kinderen zijn vervolgens na de start van de zomervakantie op 12 juli 2019 naar de vrouw in Spanje gegaan. Conform de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling hebben de kinderen in augustus vier weken bij de man verbleven en zijn zij op 31 augustus 2019 met de vrouw teruggekeerd naar Spanje . De laatste week van de vier weken vakantie bij de man zijn de kinderen naar de ‘oude’ school te [plaats 1] geweest, waar de kinderen nog steeds ingeschreven staan. Gebleken is dat beide partijen na de bestreden beschikking elkaar over en weer verwijten dat de ander het contact tussen de kinderen en de andere ouder belemmert en niet handelt in het belang van de kinderen. Zo verwijt de vrouw de man dat hij de kinderen belast met negatieve uitlatingen omtrent de verhuizing, dat hij probeert de kinderen te beïnvloeden en dat hij de vrouw diskwalificeert als moeder, hetgeen volgens de vrouw onder meer blijkt uit de door de man in het geding gebrachte getuigenverklaringen van au pairs. Ook is de overdracht van de kinderen op zaterdag 31 augustus 2019 spanningsvol verlopen omdat de vrouw de kinderen pas kort voor de vlucht naar Spanje mocht komen halen van de man. De man verwijt de vrouw dat zij niet in het belang van de kinderen handelt en haar eigen belang om zich in Spanje te vestigen voorop stelt. Daarbij verloopt de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling volgens de man nu al moeizaam door toedoen van de vrouw. Na het vertrek van de kinderen op 31 augustus 2019 naar Spanje heeft de man drie keer telefonisch contact met de kinderen gehad, welk contact stroef verliep doordat de verbinding werd verbroken of het gesprek werd beëindigd. Verder heeft de vrouw de kosten van de zorgregeling die zij op zich zou nemen niet betaald en heeft de man zelf de kosten van de retourtickets voor de vakantie in augustus 2019 voor zijn rekening moeten nemen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de discussies tussen partijen over de uitvoering van de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorg- en vakantieregeling en de problemen bij de uitvoering van de regeling nieuwe feiten zijn, waardoor klaarblijkelijk aan de zijde van de kinderen een noodtoestand ontstaat. De kinderen dreigen immers door de huidige opstelling van partijen in een ernstig loyaliteitsconflict te raken hetgeen schadelijk is voor de beide kinderen. Blijkens hetgeen partijen hebben aangevoerd zijn de ouders niet in staat de kinderen buiten hun strijd te laten en worden de kinderen geconfronteerd met de onenigheid tussen partijen over (onder andere) de uitvoering van de bestreden beschikking. Dit alles is des te belastender indien de kinderen geconfronteerd worden met een nieuwe omgeving, nieuwe school en een andere taal. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ten tijde van de zitting in hoger beroep de school in Spanje nog niet is aangevangen vanwege de zomervakantie in Spanje en de kinderen tot aanvang van de school op 12 september 2019 bij de vrouw in het vakantieverblijf van de familie verblijven, zodat het gewone leven in Spanje nog geen aanvang heeft genomen en zij in Nederland al een week naar school zijn geweest. De kinderen kunnen bij terugkeer in Nederland dan ook gemakkelijk hun bekende leven hervatten. Vanaf dat moment kan, hangende de procedure in hoger beroep, de tussen partijen geldende oude omgangsregeling worden hervat, nu de vrouw heeft aangegeven dat indien het hof de werking van de bestreden beschikking zal schorsen zij met de kinderen zal terugkeren naar haar huis in [plaats 1] . Indien het hof in de hoofdzaak beslist in het voordeel van de vrouw, kunnen de kinderen op een ander moment instromen op de school in Spanje . Het hof ziet in dat het niet in het belang van de vrouw is indien, zoals zij stelt, zij haar baan in Spanje zal verliezen indien zij moet terugkeren naar Nederland, maar door welbewust met de kinderen te vertrekken hangende de procedure in hoger beroep komt dit naar het oordeel van het hof voor haar rekening en risico en weegt haar belang niet op tegen de hiervoor omschreven belangen van de kinderen bij (voorlopige) voortduring van de hun bekende leefsituatie. Gelet op het voorgaande acht het hof schorsing van de werking van de bestreden beschikking geboden.
5.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van de man toe;
schorst de werking van de beschikking van de rechtbank  Amsterdam van 17 april 2019 voor zover deze ziet op de verleende vervangende toestemming aan de vrouw om met de kinderen naar Spanje te verhuizen en de vastgestelde zorg- en vakantieregeling.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. C.M.J. Peters en mr. W.K. van Duren,  bijgestaan door mr. I. Rijs als griffier, en is op 10 september 2019 in het openbaar uitgesproken.