ECLI:NL:GHSHE:2019:1200
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       			28 maart 2019
Zaaknummer: 		200.249.979/01
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] (België),
appellant,
hierna te noemen; [appellant] ,
advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen; [geïntimeerde 1] ,
en
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen; [geïntimeerde 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
De rechtbank Oost-Brabant heeft op 7 maart 2018 vonnis gewezen in de procedure tussen partijen (zaaknummer C/01/320132 / HA ZA 17-265). Het hoger beroep daarvan is bij dit hof aanhangig (zaaknummer 200.237.706/01).
1.2
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 15 november 2018, heeft [appellant] verzocht te bepalen dat er een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met bepaling van een datum en tijdstip waarop het getuigenverhoor zal plaatsvinden en voorts met bepaling van de uiterste dag waarop [appellant] een afschrift van dit verzoek en van de daarop te geven beschikking aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moet doen toekomen.
1.3.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een (gezamenlijk) verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 11 december 2018.
1.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019. Bij die
gelegenheid zijn gehoord:
namens [appellant] , mr. [NAAM];
namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , mr. [NAAM].
2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft bij appeldagvaarding van 4 april 2018 gevorderd om [geïntimeerde 1] (de praktijkvennootschap van [geïntimeerde 2] ) en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van diverse bedragen bij wege van schadevergoeding in verband met gemiste pensioenaanspraken op de voormalige werkgever van [appellant] , te vermeerderen met diverse kosten en rente. [appellant] is van mening dat [geïntimeerde 2] een beroepsfout heeft gemaakt als gevolg waarvan voornoemde pensioenaanspraak niet meer door [appellant] op zijn voormalige werkgever kan worden verhaald. Partijen hebben gedurende een op 4 september 2018 ten overstaan van dit hof gehouden comparitie geen overeenstemming over een schikking weten te bereiken. Wel is bij voornoemde gelegenheid de gang van zaken voorafgaand aan, tijdens en na een door [appellant] en [geïntimeerde 2] gestelde bespreking (op 10 oktober 2012) aan de orde gekomen. [appellant] verwacht hiervoor (tegen)bewijs  te moeten leveren. [appellant] vreest echter dat hij, vanwege zijn hoge leeftijd en verslechterde gezondheid, niet lang meer in staat zal zijn om als getuige door het hof te worden gehoord. Vandaar dat hij thans verzoekt tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor teneinde te achterhalen wat er op of omstreeks 10 oktober 2012 door partijen besproken is. [appellant] wil hiertoe zichzelf alsmede [geïntimeerde 2] laten horen.
3.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geven aan zich aan het oordeel van het hof ter zake het verzoek van [appellant] te refereren, met dien verstande dat zij niet geacht willen worden te hebben erkend dat het voorlopig getuigenverhoor er toe dient, zoals [appellant] in zijn verzoekschrift heeft gesteld, dat
“
aan de hand van die verklaringen door het hof kan worden beoordeeld of gerekwestreerden
(hof: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] )
zijn geslaagd in het bijbrengen van afdoende bewijs van hun bevrijdende verweer
.”
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] refereren zich derhalve aan het oordeel van het hof, behalve voor wat betreft een eventuele bewijslastverdeling die niet tot de competentie van het hof in de onderhavige verzoekschriftprocedure behoort.
3.3.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM][appellant] nog het navolgende aangevoerd. Mr. [NAAM][appellant] , ondanks de referte zijdens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , toch prijs stelt op een mondelinge behandeling omdat het naar zijn idee geen “zuivere referte” betreft, in die zin dat er door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vraagtekens worden geplaatst bij het belang van [appellant] bij een voorlopig getuigenverhoor. Het belang van [appellant] is -volgens hem/zijn advocaat- evenwel evident, het kan nog wel even duren voordat er in de bodemzaak na het pleidooi arrest wordt gewezen en de gezondheid van [appellant] verslechterd aanzienlijk. Mogelijk is hij ten gevolge daarvan op enig moment fysiek niet meer in staat om als getuige gehoord te worden. Voor de inhoudelijke grondslag van het verzoek verwijst mr. [NAAM]9 van het verzoekschrift. Daarbij merkt mr. [NAAM]kan maken of partijen bij een comparitie van partijen, al dan niet uit eigen beweging, iets verklaren dan wel dat zij onder ede bij een voorlopig getuigenverhoor worden gehoord. Daarbij kunnen partijen zich voorafgaand aan een voorlopig getuigenverhoor ook beter en doelgerichter voorbereiden, bij een comparitie van partijen kan het in beginsel inhoudelijk alle kanten opgaan waarbij partijen, indien verrast door de wending die de comparitie alsdan neemt, het antwoord op bepaalde vragen, bij gebrek aan een gerichte inhoudelijke voorbereiding, wellicht schuldig moeten blijven.
3.4.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] refereren zich volledig aan het oordeel van het hof. Een mondelinge behandeling was wat hen betreft ook niet noodzakelijk geweest, maar nu [appellant] hier klaarblijkelijk wel prijs op stelde hebben zij desgevraagd aan de griffie van het hof te kennen gegeven om die reden ook ter zitting te willen verschijnen. Wel merkt mr. [NAAM][appellant] in het verleden, meer concreet gedurende zijn procedure tegen zijn voormalige werkgever, al eerder om een voorlopig getuigenverhoor verzocht heeft en dat een dergelijk verzoek destijds, vanwege een gebrek aan belang, meermaals zou zijn afgewezen.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Ingevolge artikel 186 Rv kan op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. De rechter heeft slechts beperkte ruimte om een voorlopig getuigenverhoor te weigeren. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, namelijk enkel worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie onder meer HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
3.5.2.
Het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende belang heeft bij zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, zo heeft hij er immers belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en mede op grond daarvan de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Daarbij overweegt het hof bovendien dat [appellant] op leeftijd is en vanwege zijn verslechterende gezondheid wellicht op een later moment fysiek ook niet meer in staat zal zijn om nog door het hof als getuige te worden gehoord. Voorts onderkent het hof dat, zoals door [appellant] is aangedragen, het bij gelegenheid van een voorlopig getuigenverhoor onder ede horen van getuigen naar zijn aard een andere en in beginsel dwingendere setting betreft en daardoor mogelijk tot andere, althans relevantere informatie, kan leiden dan wanneer partijen gedurende een comparitie van partijen vrijblijvender en (deels) uit eigen beweging informatie kunnen verschaffen. Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat de informatie welke [appellant] door middel van het voorlopig getuigenverhoor boven tafel wenst te krijgen met betrekking tot het (eventuele) probandum van onderhavige zaak ook als zijnde relevant kan worden aangemerkt.
3.5.3.
Nu zich naar het oordeel van het hof, mede gelet op de referte zijdens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , derhalve geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van [appellant] toewijzen en bepalen dat hij en [geïntimeerde 2] door een raadsheer-commissaris zullen worden verhoord.
4
De uitspraak
Het hof:
wijst het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor waarbij hijzelf en [geïntimeerde 2] zullen worden gehoord toe;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. S.M.A.M. Venhuizen, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 7 april 2019 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden april, mei en juni 2019 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris.
Deze beschikking is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2019.