ECLI:NL:RBZWB:2019:4001
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/4116 WABOA VV
uitspraak van 10 september 2019 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekers], gevestigd te [vestigingsplaats verzoekers], verzoekster,
gemachtigden: mr. F.C.S. Warendorf, drs. H. Hirsch en J.J. van Dommelen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oosterhout
, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam belanghebbende]
, te [woonplaats belanghebbende], vergunninghoudster.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 2 juli 2019 van het college (bestreden besluit) inzake een aan vergunninghoudster verleende omgevingsvergunning voor het kappen van één boom nabij de Houtse Heuvel 14 te Den Hout. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 6 september 2019.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S.E.J. Wuijts en M.J.J. Mol. Vergunninghoudster is verschenen.
Overwegingen
1.	Feiten
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 27 maart 2019 heeft vergunninghoudster bij het college een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het kappen van twee monumentale lindes (Tilia x europaea) die voor het pand van vergunninghoudster aan de Houtse Heuvel 14 te Den Hout staan (hierna: pand). Het pand wordt gebruikt als café ([naam café]). Vergunninghoudster wil de bomen kappen, omdat deze schade veroorzaken aan het pand en omdat de wortels van de bomen de bestrating opdrukken.
Bij besluit van 2 juli 2019 (primair besluit) heeft het college aan vergunninghoudster ten behoeve van het kappen van één monumentale leilinde een omgevingsvergunning verleend. Uit de bij de omgevingsvergunning behorende bijlage blijkt dat dit de linde is (hierna: boom) die het dichtst bij het pand van vergunninghoudster staat. De aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het vellen van de tweede linde heeft het college afgewezen.
Verzoekster heeft bij brief van 6 augustus 2019 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft bij brief van 6 augustus 2019 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank.
2.	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende gebleken van een spoedeisend belang van verzoekster bij het treffen van een voorlopige voorziening. Niet alleen beschikt vergunninghoudster over een in werking getreden omgevingsvergunning voor het kappen van de boom, zodat de boom daadwerkelijk kan worden gekapt. Het kappen van de boom is naar zijn aard onomkeerbaar.
3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat voor het kappen van de boom, naast de door het college verleende omgevingsvergunning op grond van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Oosterhout (hierna: APV), ook een omgevingsvergunning is vereist op grond van het Bestemmingsplan Kerkdorp Den Hout 2018. Gelet op artikel 2.7 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) had het college de aanvraag niet alleen mogen toetsen aan de APV maar ook aan de voorschriften van het bestemmingsplan. In aanvulling daarop heeft verzoekster aangevoerd dat de omgevingsvergunning geweigerd had moeten worden, omdat aan verschillende weigeringsgronden is voldaan. De boom heeft een cultuurhistorische waarde, heeft waarde voor stads- en dorpsschoon, heeft een beeldbepalende waarde en heeft natuurwaarde. Daarnaast is de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand in geding en is de boom geplaatst op de lijst van monumentale bomen. Het college heeft bij het verlenen van de vergunning onvoldoende gewicht toegekend aan het belang van verzoekster bij behoud van de boom. Eventuele schade aan het pand van vergunninghoudster als gevolg van de boom is verwaarloosbaar, omdat het pand al in slechte staat verkeert. Daarnaast had het college onderzoek moeten laten verrichten naar de vraag of de kap van de boom noodzakelijk is. In dat kader had het college ook moeten onderzoeken of kon worden volstaan met het verwijderen van wortels, het verplanten van de boom of het verrichten van bouwkundige aanpassingen aan het pand.
5. Het college heeft de vergunningverlening gebaseerd op de APV.
In artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo staat dat voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning. Artikel 2.18 van de Wabo bepaalt dat een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo slechts kan worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
Ingevolge artikel 4.10, derde lid, van de APV is het in de gemeente Oosterhout verboden om zonder vergunning van het college ingevolge de Wabo, een houtopstand op gemeentegrond dan wel een boom die op de lijst van monumentale bomen is opgenomen, te vellen of te doen vellen.
De boom waarvoor de kapvergunning is verleend staat op de lijst van monumentale bomen van de gemeente Oosterhout (objectnummer: b004.00).
De vergunning kan ingevolge artikel 4.11, tweede lid, van de APV worden geweigerd op grond van:
de natuurwaarde van de houtopstand;
de landschappelijke waarde van de houtopstand;
de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
e beeldbepalende waarde van de houtopstand;
de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand.
Op grond van het derde lid kan de vergunning verder worden geweigerd op de enkele grond, dat de betrokken boom of bomen op de lijst van monumentale bomen staan.
6. Verzoekster heeft terecht aangevoerd dat voor het kappen van de boom niet alleen een omgevingsvergunning is vereist op grond van de APV, maar dat ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder b, jo artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo ook een omgevingsvergunning is vereist op grond van het bestemmingsplan. Na de indiening van de aanvraag, maar voordat de omgevingsvergunning is verleend, is het Bestemmingsplan Kerkdorp Den Hout 2018 in werking getreden. Uit de plankaart behorende bij het bestemmingsplan blijkt dat op de boom de dubbelbestemming: “Waarde – Monumentale bomen” rust. In artikel 15.4.1, onder a, van de planregels staat: “Het is verboden, zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning binnen deze bestemming de volgende werkzaamheden te verrichten: het kappen van bomen of houtopstanden.” In artikel 17.3.1, onder d, van de planregels van het vorige bestemmingsplan (Bestemmingsplan Kerkdorp Den Hout 2008) was een soortgelijke verplichting was opgenomen.
Ter zitting is door de gemachtigde van het college erkend dat toetsing van de aanvraag aan het bestemmingsplan achterwege is gebleven. Dat betekent dat – in bezwaar – alsnog zal moeten worden beoordeeld of de omgevingsvergunning in stand kan blijven. Nu het college heeft nagelaten die toetsing te verrichten, is er voldoende grond om de vergunning te schorsen.
7. In aanvulling daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het college het bestreden besluit – voor zover het de toetsing aan de APV betreft – nog onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd. In artikel 4.11, tweede lid, van de APV staan zes waarden genoemd waaraan het college een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het kappen van een boom op grond van de APV moet toetsen. Partijen zijn het erover eens dat de boom in ieder geval cultuurhistorische waarde heeft. Blijkens de toelichting ter zitting is de boom samen met de andere boom gelet op die waarde in het verleden ook op de lijst van monumentale bomen geplaatst. Volgens gemachtigde Van Dommelen van verzoekster, was dat vanwege het feit dat beide bomen als leilinde een specifieke functie ten opzichte van het café vervulden. Hoewel de beelden die ter zitting zijn getoond er niet op wijzen dat de beide bomen nog een voor een leilinde karakteristieke vorm hebben, kan het besluit ter zake van de vraag of de cultuurhistorische waarde van de boom al dan niet zwaar genoeg weegt om aan het verlenen van een kapvergunning in de weg te staan, nader worden gemotiveerd.
Of ook de andere waarden in geding zijn, is tussen partijen in geschil. Ook op dat punt kan de motivering van het bestreden besluit worden aangevuld.
Ter zitting is ook namens verzoeker uitgesproken dat het op zichzelf aannemelijk is dat wortels van de te kappen boom schade aan de fundering hebben veroorzaakt. De voorzieningenrechter ziet daarom niet in waarom het college, zoals door verzoekster is bepleit, daarnaar nog nader onderzoek zou moeten laten verrichten. Wel kan in het besluit nader worden gemotiveerd waarom verdere schade niet op andere wijze dan door het kappen van de boom kan worden voorkomen.
8. Nu voor het kappen van de boom ook een omgevingsvergunning is vereist op grond van het bestemmingsplan en die toetsing in het geheel nog niet is verricht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
9.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
10. Verzoekster heeft niet verzocht om proceskosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. In het bijzonder is niet gebleken van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de boom (leilinde) op de Houtse Heuvel 14 te Den Hout die het dichtst bij het pand van vergunninghoudster is gelegen niet gekapt mag worden, tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
N. van Asten, griffier	R.P. Broeders, voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.