ECLI:NL:PHR:2019:553
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/05470
Zitting: 28 mei 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 november 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte hebben mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
In deze zaak speelt het volgende. De verdachte heeft in zijn functie van politieagent een man, [slachtoffer] , aangehouden wegens “belediging” omdat deze man hem had uitgemaakt voor “kankerwout”. De verdachte heeft volgens de bewijsvoering van het hof de man bij zijn keel gepakt, tegen de gevel van een pand geduwd en meerdere keren hard met een vuist in het gezicht gestompt. Het nadien geconstateerde voornaamste letsel van het slachtoffer bestond uit een gebroken neus, waaraan hij tien dagen later is geopereerd, en een tot op het bot afgebroken hoektand waarbij een kroon niet meer mogelijk is. Nadat het slachtoffer door de verdachte was mishandeld, werd zijn gezicht “in een paar seconden rood en blauw”. Het slachtoffer was, vlak voordat hij door de verdachte is mishandeld, betrokken bij een caféruzie.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 02 februari 2014 te IJsselstein , opzettelijk mishandelend [slachtoffer] meerdere malen met kracht met zijn gebalde vuist in het gezicht, heeft
gestompt/geslagen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel (een haematoom bij het linkeroog en haematoom bij het rechteroog en een fractuur aan de linkerzijde van de neus en een afgebroken hoektand, heeft bekomen”.
Het
eerste middel
bevat “[v]anwege de leesbaarheid van de schriftuur” meerdere klachten die uiteindelijk betrekking hebben op het zwaar lichamelijk letsel. De eerste deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat het zwaar lichamelijk letsel het gevolg is van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen. De tweede deelklacht houdt in dat het betreffende letsel niet kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.
De eerste deelklacht richt zich tegen de overweging van het hof “dat niet aannemelijk is dat het letsel is toegebracht in het café, nu niemand behalve verdachte over dit letsel zou hebben verklaard” en komt daarmee op tegen het oordeel van het hof dat het zwaar lichamelijk letsel het gevolg is van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen.
Het verweer waarop de eerste deelklacht betrekking heeft, is door het hof als volgt samengevat en verworpen:
“ “De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte eveneens moet worden vrijgesproken van het meer subsidiair tenlastegelegde. Verdachte heeft zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken, welke hem uit hoofde van zijn functie toekomt op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012, niet overschreden. Verdachte heeft één klap uitgedeeld om het verzet van [slachtoffer] te breken. Verdachte heeft niet disproportioneel gehandeld. De gedraging van verdachte is niet strafbaar omdat hij heeft gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, aldus de raadsvrouw.
“ Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meer subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
“ Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
“ Op 2 februari 2014 had verdachte als politieman dienst in IJsselstein . Verdachte heeft [slachtoffer] die nacht aangehouden voor belediging. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van een rechtmatige aanleiding om [slachtoffer] aan te houden.
“ Enkele uren na deze aanhouding is in het ziekenhuis geconstateerd dat [slachtoffer] onder meer een gebroken neus en een lichte hersenschudding had. Twee dagen later is [slachtoffer] naar de tandarts gegaan, waar geconstateerd werd dat een hoektand was afgebroken.
“ Voor wat betreft de gang van zaken bij de aanhouding heeft verdachte verklaard dat hij zag dat [slachtoffer] , al voordat hij werd aangehouden, rode vlekken en verdikkingen in zijn gezicht had. Verdachte heeft ook verklaard dat hij [slachtoffer] , omdat [slachtoffer] zich verzette bij zijn aanhouding, één vuistslag heeft gegeven. Door de verdediging is aangevoerd dat het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel ook kan zijn veroorzaakt door eerdere klappen die hij heeft gekregen in café De Stee. De verdediging verwijst daarbij naar de zich in het dossier bevindende rapportage van de Spoedeisende Hulp van het ziekenhuis en de verklaring van de arts, waaruit blijkt dat [slachtoffer] heeft gezegd dat hij tijdens het uitgaan aan de rechterzijde van zijn gezicht is geslagen en later meerdere malen aan de linkerzijde van zijn gezicht is geslagen.
“ Het hof acht het niet aannemelijk dat het letsel is toegebracht tijdens de ruzie in het café. Behalve verdachte is er niemand die verklaard heeft dat [slachtoffer] nadat hij uit het café kwam al letsel had, op een enkel krasje in zijn gezicht na. [slachtoffer] heeft in zijn aangifte ook niet verklaard dat hij in het café al is geslagen. Hij verklaarde wel dat verdachte hem meerdere klappen met zijn vuist in het gezicht heeft gegeven. Mede gelet op de aard en de ernst van het bij aangever op verschillende plaatsen in zijn gezicht geconstateerde letsel, de verklaringen van [getuige 1] (de vriendin van aangever) en de [getuige 2] en [getuige 3] , die verklaard hebben dat zij verdachte meerdere malen hebben zien slaan, acht het hof bewezen dat het ontstane letsel door verdachte is toegebracht en dat verdachte aangever meerdere keren heeft geslagen.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er geen sprake is zwaar lichamelijk letsel. Naar het oordeel van het hof is het bij [slachtoffer] ontstane letsel (een haematoom bij het linkeroog en bij het rechteroog, een fractuur aan de linkerzijde van de neus en een afgebroken hoektand) van dien aard dat gesproken kan worden van zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht.”
De eerste deelklacht betreft het causaal verband dat het hof heeft aangenomen tussen de bewezenverklaarde mishandeling van het slachtoffer en het bij hem geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Met het ter terechtzitting uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het letsel “namelijk ook veroorzaakt [kan] zijn door de eerdere klap(pen) die hij heeft gekregen in het café De Stee”, wordt immers het causaal verband betwist en aangevoerd dat het letsel is veroorzaakt door gedragingen van een derde of derden namelijk degene of degenen van wie het slachtoffer een klap of klappen zou hebben gehad tijdens de caféruzie. De overwegingen van het hof komen erop neer dat het zwaar lichamelijk letsel redelijkerwijs aan de gedragingen van de verdachte kan worden toegerekend. In de overweging “dat niet aannemelijk is dat het letsel is toegebracht in het café, nu niemand behalve verdachte over dit letsel zou hebben verklaard”, ligt als zijn oordeel besloten dat het niet aannemelijk is dat het intreden van het gevolg door gedragingen van een derde of derden is veroorzaakt.
Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet kan worden getoetst anders dan op zijn begrijpelijkheid. Het feitelijk oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de overweging van het hof dat niemand behalve de verdachte heeft verklaard over letsel dat in het café zou zijn toegebracht, terwijl getuigen wel letsel hebben geconstateerd nadat het slachtoffer meerdere keren door de verdachte met zijn vuist in het gezicht was geslagen. Gelet op de gebruikte bewijsmiddelen was het bij het slachtoffer ontstane letsel zo ernstig en ook aan de buitenkant zichtbaar, dat kan worden uitgesloten dat dit letsel tijdens de caféruzie is toegebracht. Ik wijs op de voor het bewijs gebruikte getuigenverklaring dat het gezicht “in een paar seconden rood en blauw” werd (bewijsmiddel 7).
9. De eerste deelklacht faalt.
10. Ten behoeve van de beoordeling van de tweede deelklacht, dat het betreffende letsel niet kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, herhaal ik hier wat het hof met betrekking tot de kwalificatie van het letsel heeft overwogen:
“ “De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er geen sprake is zwaar lichamelijk letsel. Naar het oordeel van het hof is het bij [slachtoffer] ontstane letsel (een haematoom bij het linkeroog en bij het rechteroog, een fractuur aan de linkerzijde van de neus en een afgebroken hoektand) van dien aard dat gesproken kan worden van zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht.”
“ Art. 82 Sr luidt:
“ “1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.
“ 2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.”
“ Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet voorop worden gesteld wat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 3 juli 2018 over zwaar lichamelijk letsel heeft overwogen:
“ “2.2.
“ Het Wetboek van Strafrecht bevat geen definitie of omschrijving van zwaar lichamelijk letsel. Art. 82 Sr geeft echter wel tot op zekere hoogte invulling aan dat begrip doordat deze bepaling inhoudt dat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: ‘ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw’, alsmede ‘storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft’. Blijkens de […] wetsgeschiedenis strekt art. 82 Sr ertoe buiten twijfel te stellen dat in de in die bepaling genoemde gevallen sprake is van zwaar lichamelijk letsel, maar is niet beoogd in art. 82 Sr een limitatieve opsomming te geven.
“ 2.3.
“ In lijn met de wetsgeschiedenis is in de rechtspraak van de Hoge Raad vooropgesteld dat art. 82 Sr de rechter de vrijheid laat om ook buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Gelet op de uiteenlopende vormen waarin lichamelijk letsel zich kan voordoen, kan bezwaarlijk precies worden aangegeven wanneer dat letsel als zwaar lichamelijk letsel geldt.
“ 2.4.
“ Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. (Vgl. onder meer HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802, NJ 2000/510.) De beoordeling kan ook op een combinatie van deze gezichtspunten worden gebaseerd. Bij een veelvoud van verwondingen kan in voorkomende gevallen de beoordeling worden betrokken op de verwondingen in hun totaliteit (vgl. HR 15 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5618).
“ De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. In evidente gevallen kan bij die vaststelling ook in aanmerking worden genomen hetgeen algemene ervaringsregels omtrent die gezichtspunten leren.
“ 2.5.
“ Wat de aard van het letsel betreft, kan uit de onder 2.2 genoemde wetsgeschiedenis worden afgeleid dat, buiten de in art. 82 Sr genoemde gevallen, ook het verlies van het gebruik van een zintuig, verminking en verlamming als zwaar lichamelijk letsel zijn te beschouwen. Van zodanig letsel kan eveneens sprake zijn bij ernstige lichamelijke schade aan de gezondheid, bijvoorbeeld vanwege een inwendige biochemische ontregeling die haar oorsprong vindt in het achterwege laten van het gebruik van voor de gezondheid onontbeerlijke geneesmiddelen of vanwege een besmetting van een persoon met een bacterie of virus, zoals het HIV-virus (vgl. HR 1 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB7540, NJ 1983/497, respectievelijk HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552).
“ Psychische gevolgen die niet zonder meer zijn aan te merken als een (ver)storing van de verstandelijke vermogens zoals bedoeld in art. 82, tweede lid, Sr, kunnen echter niet worden aangemerkt als ‘zwaar lichamelijk letsel’ (vgl. met betrekking tot thans art. 248, zevende lid, Sr, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, NJ 2013/436).
“ 2.6.
“ Een veelvoorkomende categorie letsel betreft (bot)fracturen. Indien sprake is van een zodanige fractuur dat operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist, geldt in de regel dat die fractuur, vanwege onder meer de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen, zwaar lichamelijk letsel vormt. Ten aanzien van gebitsschade, zoals afgebroken tanden, verdient opmerking dat, nu gebitsschade niet zonder meer kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, in beginsel nadere specifieke vaststellingen met betrekking tot in het bijzonder de noodzaak en de aard van het medische (tandheelkundige) ingrijpen, noodzakelijk zijn. Overigens kan, in relatie tot de hier genoemde alsook andersoortige vormen van letsel, relevant medisch ingrijpen ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen.
“ 2.7.
“ Een ander mogelijk gezichtspunt betreft het uitzicht op herstel. Daarbij geldt – ook buiten de situatie waarin operatief ingrijpen heeft plaatsgevonden – dat van zwaar lichamelijk letsel niet alleen sprake kan zijn indien het uitzicht op herstel in belangrijke mate ontbreekt, doch ook indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en de mate van herstel. Voorts kan van belang zijn in hoeverre tijdens de periode van herstel sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. Daarom is bijvoorbeeld de enkele vaststelling dat sprake is van een (al dan niet zware) hersenschudding, niet toereikend voor de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’; daarvoor zijn nadere vaststellingen noodzakelijk (vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:89).
“ In voorkomende gevallen kan in de beoordeling voorts worden betrokken of restschade aanwezig is, in het bijzonder in de vorm van één of meerdere littekens. Daarbij kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.
“ 2.8.
“ De beantwoording van de vraag of letsel als ‘zwaar lichamelijk letsel’ moet worden aangemerkt, is buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien echter uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie.”
Met betrekking tot de gebroken neus (“fractuur aan de linkerzijde van de neus”) volgt uit het overzichtsarrest dat en waarom dit kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel,
waaraan nog kan worden toegevoegd dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat het slachtoffer in de onderhavige zaak inderdaad aan de neusfractuur is geopereerd (bewijsmiddel 1).
14. Met betrekking tot de afgebroken tand houden de bewijsmiddelen in dat de tand tot onder het tandvlees is afgebroken (“buccaal tot onder de gingiva”) en een kroon niet meer mogelijk is en er een implantaat moet komen (bewijsmiddel 3). Het gaat dus niet om een tand waar slechts een stukje van is afgebroken. Daaruit heeft het hof kunnen opmaken dat het niet om een min of meer eenvoudig letsel ging maar dat medisch ingrijpen noodzakelijk is.
Ook naar algemeen spraakgebruik wordt een tot onder het tandvlees afgebroken hoektand aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.
15. Met betrekking tot de bloeduitstortingen in het gezicht (“haematoom bij het linkeroog en haematoom bij het rechteroog”), die het hof in zijn strafmotivering overigens niet specifiek bij het opgelopen letsel betrekt, ligt dit anders. Op zichzelf beschouwd, kunnen deze bloeduitstortingen niet zonder meer als zwaar lichamelijk letsel worden aangemerkt. Het hof heeft het letsel echter klaarblijkelijk in zijn totaliteit beschouwd en als zodanig aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Daarmee heeft het hof geen onjuiste uitleg gegeven aan het begrip zwaar lichamelijk letsel en is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk,
temeer daar het een veelvoud van verwondingen betreft en de bloeduitstortingen samenhangen met het andere letsel dat zelfstandig als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt.
16. De klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer dat het letsel niet kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel “enkel” heeft verwezen naar het letsel zelf, gaat voorbij aan de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt en de daarin vastgestelde feiten en omstandigheden over het letsel, die in cassatie ook worden betrokken bij de beoordeling van het oordeel van het hof over de kwalificatie van het letsel.
17. De tweede deelklacht faalt.
17. Het middel faalt in alle onderdelen.
17. Het
tweede middel
komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep kan doen op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr. Bij de beoordeling van het beroep hierop zou het hof een te strenge maatstaf hebben aangelegd, door te overwegen dat uit verschillende getuigenverklaringen niet “blijkt” dat er sprake was van zodanig verzet door het slachtoffer bij zijn aanhouding dat de verdachte genoodzaakt was hem meerdere vuistslagen in het gezicht te geven, zodat de verdachte zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken heeft overschreden. Daarnaast is de verwerping van het verweer onbegrijpelijk in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd.
17. Het hof heeft het verweer waarop het middel ziet als volgt samengevat en verworpen:
“ “De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte eveneens moet worden vrijgesproken van het meer subsidiair tenlastegelegde. Verdachte heeft zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken, welke hem uit hoofde van zijn functie toekomt op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012, niet overschreden. Verdachte heeft één klap uitgedeeld om het verzet van [slachtoffer] te breken. Verdachte heeft niet disproportioneel gehandeld. De gedraging van verdachte is niet strafbaar omdat hij heeft gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, aldus de raadsvrouw.
“ Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meer subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
“ Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
“ Op 2 februari 2014 had verdachte als politieman dienst in IJsselstein . Verdachte heeft [slachtoffer] die nacht aangehouden voor belediging. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van een rechtmatige aanleiding om [slachtoffer] aan te houden.
“ Enkele uren na deze aanhouding is in het ziekenhuis geconstateerd dat [slachtoffer] onder meer een gebroken neus en een lichte hersenschudding had. Twee dagen later is [slachtoffer] naar de tandarts gegaan, waar geconstateerd werd dat een hoektand was afgebroken.
“ Voor wat betreft de gang van zaken bij de aanhouding heeft verdachte verklaard dat hij zag dat [slachtoffer] , al voordat hij werd aangehouden, rode vlekken en verdikkingen in zijn gezicht had. Verdachte heeft ook verklaard dat hij [slachtoffer] , omdat [slachtoffer] zich verzette bij zijn aanhouding, één vuistslag heeft gegeven. Door de verdediging is aangevoerd dat het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel ook kan zijn veroorzaakt door eerdere klappen die hij heeft gekregen in café De Stee. De verdediging verwijst daarbij naar de zich in het dossier bevindende rapportage van de Spoedeisende Hulp van het ziekenhuis en de verklaring van de arts, waaruit blijkt dat [slachtoffer] heeft gezegd dat hij tijdens het uitgaan aan de rechterzijde van zijn gezicht is geslagen en later meerdere malen aan de linkerzijde van zijn gezicht is geslagen.
“ Het hof acht het niet aannemelijk dat het letsel is toegebracht tijdens de ruzie in het café. Behalve verdachte is er niemand die verklaard heeft dat [slachtoffer] nadat hij uit het café kwam al letsel had, op een enkel krasje in zijn gezicht na. [slachtoffer] heeft in zijn aangifte ook niet verklaard dat hij in het café al is geslagen. Hij verklaarde wel dat verdachte hem meerdere klappen met zijn vuist in het gezicht heeft gegeven. Mede gelet op de aard en de ernst van het bij aangever op verschillende plaatsen in zijn gezicht geconstateerde letsel, de verklaringen van [getuige 1] (de vriendin van aangever) en de [getuige 2] en [getuige 3] , die verklaard hebben dat zij verdachte meerdere malen hebben zien slaan, acht het hof bewezen dat het ontstane letsel door verdachte is toegebracht en dat verdachte aangever meerdere keren heeft geslagen.
[…]
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, namelijk de bevoegdheid om geweld te gebruiken op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012 en daarom moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt hierover het volgende. [getuige 4] verklaarde dat [slachtoffer] voor belediging had kunnen worden aangehouden maar dat verdachte hem niet had hoeven slaan. [getuige 4] vond het te ver gaan dat er zomaar werd geslagen. [getuige 5] verklaarde dat hij zich niet kon herinneren dat [slachtoffer] verzet had gepleegd en dat hij eigenlijk zonder aanleiding een klap kreeg. [getuige 2] en [getuige 3] hebben beide ook verklaard dat zij niet hebben gezien dat [slachtoffer] zich had verzet tegen verdachte. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verschillende getuigenverklaringen dat geen sprake was van zodanig hevig verzet door [slachtoffer] bij zijn aanhouding, dat verdachte genoodzaakt was om hem meerdere vuistslagen in het gezicht te geven. Het hof is op grond van het voorgaande evenals de rechtbank van oordeel dat verdachte zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken heeft overschreden en daarom geen beroep kan doen op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht.”
Art. 42 Sr luidt:
"Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift."
22. Art. 42 Sr bevat een strafuitsluitingsgrond die niet specifiek is toegesneden op de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde en de bijzondere bevoegdheid die hem toekomt om binnen het daarvoor gegeven kader geweld te gebruiken.
Om recht te doen aan deze speciale positie en bijzondere bevoegdheid, is eind 2016 het wetsvoorstel “geweldsaanwending opsporingsambtenaar” bij de Tweede Kamer ingediend. Hierin wordt voorgesteld om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in art. 42 Sr op te nemen waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Daarnaast wordt voorgesteld om een specifiek op de positie van de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving in het Wetboek van Strafrecht te introduceren waarbij het handelen van de opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie en binnen de kaders van de wet primair in de specifiek voor hem geldende wettelijke context zal worden beoordeeld.
De vaststelling dat de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de geweldsinstructie zal tot vrijspraak gaan leiden. De specifieke strafuitsluitingsgrond in art. 42 Sr zal voor opsporingsambtenaren dan nog slechts aan de orde komen wanneer toch wordt vervolgd voor bijvoorbeeld (zware) mishandeling, aldus nog steeds de memorie van toelichting.
De in art. 42 nieuw op te nemen strafuitsluitingsgrond verandert niets aan de ook dan toepasselijke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
23. Naar huidig recht kan de opsporingsambtenaar die gelegitimeerd gebruik heeft gemaakt van zijn geweldsbevoegdheid een beroep doen op de in art. 42 Sr vervatte strafuitsluitingsgrond.
Dit kan leiden tot ontslag van rechtsvervolging.
24. Wanneer een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gedaan, is de rechter gehouden de feitelijke grondslag van dat beroep te onderzoeken. Voor aanvaarding van het beroep op een strafuitsluitingsgrond is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht, waarbij geldt dat de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd.
25. Terug naar onderhavige zaak. Het hof heeft naar aanleiding van het beroep dat namens de verdachte is gedaan op de strafuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr geoordeeld dat uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt dat geen sprake was van zodanig hevig verzet door het slachtoffer bij zijn aanhouding, dat de verdachte genoodzaakt was om hem meerdere vuistslagen in het gezicht te geven en dat de verdachte zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken heeft overschreden en daarom geen beroep kan doen op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr. In dit oordeel ligt besloten dat het hof, gelet op de getuigenverklaringen, de feitelijke grondslag van het beroep op de rechtvaardigingsgrond zoals die door de raadsvrouw ter terechtzitting van 24 oktober 2017 naar voren is gebracht, niet aannemelijk heeft geacht. Voorts ligt in dit oordeel besloten dat het door de verdachte als opsporingsambtenaar toegepaste geweld disproportioneel en daarmee niet gelegitimeerd was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
26. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen volgt dat het slachtoffer geen “slaande bewegingen bleef maken” zoals ter terechtzitting is aangevoerd en waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan om aan te geven dat de verwerping door het hof van het gevoerde verweer onbegrijpelijk is. Ook doet voor de verwerping door het hof van het beroep op de strafuitsluitingsgrond niet ter zake “dat getuigen een aanhouding en het door agenten daarbij gehanteerde geweld altijd wel als heftig zullen aanmerken”.
Het hof heeft het beroep op de strafuitsluitingsgrond verworpen omdat het door de verdachte toegepaste geweld op [slachtoffer] om hem aan te houden ter zake van belediging, disproportioneel is; niet omdat getuigen het gehanteerde geweld als heftig hebben aangemerkt maar omdat de verdachte [slachtoffer] meerdere vuistslagen in het gezicht heeft gegeven, zonder dat dit werd gerechtvaardigd door de mate van zijn verzet. Uit de gang van zaken zoals die blijkt uit de bewijsvoering, komt het beeld naar voren van een verdachte die naar aanleiding van een beledigende opmerking die volstrekt onacceptabel is, hevig geëmotioneerd is geraakt en bij zijn handelen vervolgens iedere proportie uit het oog heeft verloren.
27. Het middel faalt.
28. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362,
NJ
2012/301 m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.4.2.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051. In de schriftuur, die 2 juli 2018 is gedateerd, kon met dit overzichtsarrest nog geen rekening worden gehouden.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051 r.o. 2.6.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051 r.o. 2.6.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051 r.o. 2.4 onder verwijzing naar HR 15 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5618 r.o. 3.3: “Art. 82 Sr bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangemerkt. Gelet hierop en gegeven het feit dat het hier betreft verschillende over het gehele lichaam van het tweejarige slachtoffer verspreid aanwezig zijnde beetwonden, bestaande uit huidverkleuringen, onderhuidse bloedingen, huidafschavingen en open wonden, die klaarblijkelijk stelselmatig zijn toegebracht, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de aan het slachtoffer toegebrachte kwetsuren en verwondingen, door het Hof kennelijk in zijn totaliteit beschouwd, zwaar lichamelijk letsel opleveren, niet blijk van een onjuiste uitleg van laatstgenoemd begrip, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.”
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051 r.o. 2.8. Zo ook HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802,
NJ
2000/510 r.o. 3.3; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8055 r.o. 3.4.
Kamerstukken II
2016/17, 34641, 3, p. 3 waar over dit kader wordt opgemerkt: “Bij de beoordeling van geweld door opsporingsambtenaren vormen de algemeen taakstellende bepalingen, de artikelen 3 Politiewet 2012 en 3 Wet op de BOD, de bepalingen die de geweldsbevoegdheid bevatten en de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD, samen met de nadere voorschriften van de Ambtsinstructie het kader”.
Voorts wordt met een nota van wijziging voorgesteld om de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd te maken wanneer een ambtenaar, aan wie bij of krachtens art. 7, eerste of zevende lid, Politiewet 2012 of art. 6, eerste lid, Wet BOD de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend, wordt vervolgd naar aanleiding van het in de uitoefening van zijn functie gebruiken van geweld. Zie
Kamerstukken II
2018/19, 34641, 7.
Kamerstukken II
2016/17, 34641, 3, p. 6.
Kamerstukken II
2016/17, 34641, 3, p. 13: “De afzonderlijke strafuitsluitingsgrond maakt duidelijk dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels die voor de uitoefening van zijn taak zijn vastgesteld. Deze regels zijn voor wat betreft het gebruik van geweld vastgelegd in de artikelen 3 en 7 Politiewet 2012 en 3 en 6 Wet op de BOD in samenhang met de Ambtsinstructie. Dit betekent dat getoetst moet worden of de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen de grenzen die deze regels stellen en dat het optreden voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”
Kamerstukken II
2016/17, 34641, 3, p. 6 en 7.
HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9975,
NJ
2012/521 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.4.
Twee getuigen waarvan het hof de verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt waren die avond werkzaam als toezichthouder/stadswacht waarvan mag worden aangenomen dat zij wel wat gewend zijn.