ECLI:NL:PHR:2019:492
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/02231
Zitting: 14 mei 2019
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 4 mei 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van voorbereiding van moord”; 2. “medeplegen van voorbereiding van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is”; 4. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en 5. “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaak 18/02249. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft 1 middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het hof het gevoerde strafmaatverweer inhoudende dat ter fine van de aanhouding van verdachte disproportioneel geweld is gebruikt en er geen valide reden was voor de inzet van een politiehond, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
Pleitaantekeningen  in hoger beroep
5. De pleitaantekeningen van de verdediging in hoger beroep bevatten voor zover relevant het volgende:
’61. De verdediging is voorts van mening dat de aanhouding disproportioneel is geweest. Uit het dossier riddervis blijkt dat de collega’s DSI07 en DSI09 de situatie onder controle hadden. Ze hadden cliënt onder schot en cliënt zat op zijn knieën met zijn handen in zijn nek. Ik verwijs voor de onderbouwing naar hetgeen is opgemerkt in de pleitnotities eerste aanleg. In ieder geval is de verdediging van mening dat het onrechtmatig optreden van het arrestatieteam een verzuim is in de zin van 359a SV. Er is ook geen compensatie mogelijk en ik verzoek uw Hof dan ook strafvermindering toe te passen.’
Pleitnotities eerste aanleg
6. De pleitnotities in eerste aanleg houden, voor zover relevant, het volgende in:
‘De verdediging is voorts van mening dat de aanhouding disproportioneel is geweest. Uit het dossier riddervis blijkt dat de collega’s DSI07 en DSI09 de situatie onder controle hadden. Ze hadden cliënt onder schot en cliënt zat op zijn knieën met zijn handen in zijn nek.
DSI07
... ik zag aan mijn linkerzijde dat een collega van DSI, naar later bleek DSI11 , een vuurlijn op de verdachte had. Hij stond dubbelhandig gericht. Ik had tevens mijn vuurwapen gericht op deze verdachte en zag mijn red dot op het lichaam van de verdachte.... Ik ben met mijn wapen gericht op de verdachte toe gelopen. Ik heb de verdachte opnieuw aangeroepen; “handen omhoog. Handen op je hoofd. Omdraaien. Op je knieën. ” ik zag dat de verdachte mijn bevelen opvolgde
V: wat deed DSI06 ? A: Ik zag dat DSI06 de verdachte in zijn rug trapte dan wel met zijn been hem naar beneden werkte. Ik zag de verdachte voorover vallen op de grond. Ik zag dat de AOT hond van DSI 06 de verdachte in zijn been beet. V: Was deze verdachte niet onder controle? A: Voor mij was de verdachte onder controle toen hij op zijn knieën voor mij zat met zijn handen op zijn hoofd en ik mijn vuurwapen op hem gericht hield. Kennelijk was hij voor DSI06 nog niet onder controle en deed hij wat ik net heb beschreven. ... die hond had zich vastgebeten in het onderbeen van de verdachte en liet niet los.
DSI 11 verklaart over de aanhouding als volgt:...
ter hoogte van nr 18 stopte hij: ik hoorde dat hij werd aangesproken door DSI07 . Ik hoorde hem roepen naar de verdachte “handen omhoog, omdraaien en op je knieën. Ik zag dat verdachte deze bevelen opvolgde. ... Op dat moment dat de verdachte door ons onder schot werd gehouden verkleinde ik de afstand. V: wat gebeurde er daarna? A: Op dat moment wil ik contact maken met DSI 07 . Ik zag toen DSI 06 aan de linkerzijde langs DSI07 lopen. V: Wat deed DSI 06 ? A:Ik zag dat DSI 06 de geknielde verdachte een voorwaartse trap in zijn rug gaf. V: was deze verdachte niet onder controle? A: de verdachte zat geëtaleerd op zijn knieën. Dat is voor mij controle... ik zag dat de AOT hond van DSI06 in de linker kuit van de op de grond liggende verdachte hapte. ...Ik zag dat DSI 06 met een vuist naar het hoofd van de verdachte sloeg.
V: hoe heb je het handelen van je collega ’s ervaren? A: we hebben de verdachten aangehouden dus een mooi resultaat behaald.
Uit het bovenstaande citaat uit de verklaringen van de collega’s van DSI 06 blijkt dat cliënt onder controle was en dat hij knielend met zijn handen in zijn nek (zoals ook door DSI 07 was bevolen) op de grond zat. Er was geen enkele reden voor het geweld dat DSI 06 heeft toegepast. Het onderzoek in Rijksrecherche zaak is nog niet afgerond. De verdediging heeft meerdere malen gebeld met de rijksrecherche om te vragen wanneer we uitsluitsel zouden krijgen. In ieder geval is de verdediging van mening dat het onrechtmatig optreden van het arrestatieteam een verzuim is in de zin van 359a SV. Er is ook geen compensatie mogelijk en ik verzoek uw rechtbank dan ook strafvermindering toe te passen.’
Proces-verbaal ter terechtzitting hof
7. Het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 16 april 2018 houdt daarnaast als verklaring van verdachte onder meer in:
‘De voorzitter houdt mij voor dat de aanhoudende agent heeft verklaard dat ik mijn handen niet liet zien en daarom fysiek niet onder controle was. Daarop verklaar ik dat ik mijn handen al bij mijn oren had. Het is onmogelijk dat hij dat niet heeft gezien, aangezien hij achter mijn rug stond en dus goed zicht op mij had.
De agent die voor mij stond, had zijn wapen op mij gericht. Een van de agenten zei mij dat ik moest knielen en mijn handen omhoog moest doen. Een andere agent kwam vervolgens de hoek om, zag dat zijn collega mij onder schot hield en trapte mij vervolgens in de rug. Daarnaast ben ik nog door de hond gebeten. Ik heb daar nog steeds last van.
Door het slaan in het portiek was mijn oog ook beschadigd. Daarvan had ik met name de eerste maanden last.
Ik heb niet gezegd dat ik me een beetje aanstelde, zodat ik beter zou worden behandeld zoals wordt gedacht naar aanleiding van OVC-gesprekken in de penitentiaire inrichting. Ik ben niet eens behandeld. Ik werd in de cel gegooid, kreeg een ibuprofen en mocht het uitzoeken. Ze hebben kennelijk niet goed gehoord wat ik had gezegd. In ieder geval hebben ze het niet juist opgeschreven.
Ik vind dat ik een veel lagere straf moet krijgen vanwege de hondenbeet en omdat ik niet schuldig ben aan moord.’
Verwerping verweer door het hof
8. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Bespreking van een strafmaatverweer
De raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd dat de wijze waarop de verdachte op 1 februari 2015 is aangehouden disproportioneel was. Uit het omtrent de aanhouding door de Rijksrecherche opgestelde onderzoekdossier Riddervis blijkt dat de politieambtenaren DSI07 en DSI09 (het hof begrijpt hier en hierna, leden van de Landelijke Eenheid, Dienst Speciale Interventie, DSI) de verdachte onder controle hadden, aangezien zij hem onder schot hadden en de verdachte op zijn knieën zat met zijn handen in de nek. Er was (naar het hof de raadsvrouw begrijpt) geen enkele reden voor de inzet van de politiehond door de DSI06 . Aldus is volgens de raadsvrouw sprake van een onrechtmatig optreden van het arrestatieteam, hetgeen een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Reparatie is niet mogelijk, reden waarom op grond van dit verzuim een strafvermindering moet worden toegepast.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat een strafvermindering zoals, door de rechtbank is toegepast op zijn plaats is.
Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of sprake is geweest van een vormverzuim als bedoeld in voornoemde bepaling. Het hof begrijpt dat de raadsvrouw heeft beoogd te betogen dat bij de aanhouding van de verdachte de eis van proportionaliteit niet in acht is genomen. Ter beoordeling staat derhalve of in casu bij de toepassing van dit dwangmiddel daarvan sprake is geweest.
Uit het dossier Riddervis leidt het hof het volgende af. Door de Rijksrecherche is onderzoek verricht naar de toedracht van een op 1 februari 2015 toegepaste geweldsaanwending, te weten een schietincident, door een of meer politieambtenaren van de afdeling DSI, die bij de aanhouding ondersteuning gaven aan het arrestatieteam.
Op genoemde datum is bij de aanhouding door een politieambtenaar van de DSI gericht op [betrokkene 1] , die bij de verdachte in de BMW 3-serie zat, geschoten waarbij [betrokkene 1] ernstig letsel heeft opgelopen.
Het hof stelt vast dat dit onderzoek zich niet specifiek heeft gericht op geweldstoepassing door de inzet van de politiehond tegen de verdachte maar vooral de aanhouding van [betrokkene 1] tot onderzoeksobject had. In het kader van het onderzoek zijn de direct bij de aanhouding betrokken politieambtenaren van de DSI als getuigen gehoord. Uit deze verklaringen, meer in het bijzonder de verklaringen van de DSI06 (de hondengeleider), DSI07 en DSI11 (weliswaar heeft de raadsvrouw verwezen naar DSI09 , maar het hof begrijpt gelet op de inhoud van het dossier dit als een kennelijke verschrijving), komt omtrent de aanhouding van de verdachte, die de bestuurder van de BMW 3-serie was, het volgende naar voren.
In de Willebroekstraat , nabij de kruising met de Knokkestraat , is het tot een confrontatie gekomen tussen medewerkers van het Aanhoudings- en Ondersteunings Team, behorend tot de DSI, en de inzittenden van de BMW3-serie, te weten de verdachte en [betrokkene 1] . De verdachte is daarbij weggerend en is elders door DSI06 , DSI07 en DSU 1 aangehouden. Hierbij is de diensthond van DSI06 ingezet.
DSI06 heeft - kort samengevat en voor zover hier van belang - verklaard dat hij een man vanaf de bestuurderszijde van de BMW3-serie zag wegrennen en dat hij met de hond uit zijn politievoertuig is gestapt en meteen de wegrennende persoon heeft aangeroepen met “politie”. Hij was gefocust op de vluchtende verdachte, aangezien bij de briefing was doorgegeven dat vluchtende verdachten “voor de hond zouden zijn”. De hond liep met DSI06 mee aan een lange lijn. DSI06 zag dat een collega, naar hem later is gebleken DSI07 , met hem oprende achter de verdachte aan. Op enig moment liep DSI07 tussen hem en de verdachte in, circa 25 meter achter de verdachte. DSI06 riep tijdens de achtervolging meermalen politie, blijven staan”, aan welk bevel door de verdachte geen gevolg werd gegeven. Tegen DSI07 riep DSI06 dat deze opzij moest gaan, omdat hij met de hond was. Kennelijk heeft DSI07 dat niet gehoord, anders zou DSI06 de hond op dat moment de verdachte hebben laten stoppen.
Vervolgens werd de afstand tot de verdachte groter en had DSI06 geen zicht meer op de verdachte. Hij volgde DSI07 en hoorde vervolgens een schot uit de richting van DSI07 en de verdachte, waarbij hem niet duidelijk was wie er had geschoten. Iets verderop hoorde hij weer een schot. Vervolgens zag hij dat DSI07 rechtsaf een plantsoen in rende en toen hij zelf het plantsoen in kwam zag hij op een afstand van ongeveer 20 meter DSI07 met zijn wapen gericht op de verdachte. Beiden stonden stil en met de rug naar DSI06 toe. De verdachte stond met zijn armen iets omhoog, waarbij zijn handen zichtbaar waren. DSI06 is vervolgens bij DSI07 gaan staan en zag toen ook nog een andere collega staan met een getrokken wapen gericht op de verdachte. Op beide wapens brandde het laser. Beide politieambtenaren hielden hun wapen met gestrekte armen voor zich in de richting van de verdachte. Op dat moment zat de verdachte half op zijn knieën. Vervolgens is DSI06 met de hond tussen zijn collega’s doorgelopen naar de ' verdachte, aangezien deze nog niet fysiek onder controle was gebracht. DSI06 gaf de verdachte een trap in de rug om hem lager bij de grond te krijgen, zodat hij niet kon vluchten. Daarop heeft DSI06 besloten de hond het commando “vast” te geven, waarop de hond de verdachte in het linker onderbeen beet. Tot inzet van de hond was overgegaan om te voorkomen dat de verdachte alsnog weg zou vluchten, aangezien hij eerder ook al niet op waarschuwingsschoten had gereageerd. DSI06 had gehoord dat het om een zware crimineel” ging (het hof begrijpt: bij de briefing) en dat hij “gestopt moest worden”. Op het latere commando van DSI06 dat de verdachte zijn handen moest laten zien, toen hij voorover lag, reageerde de verdachte niet. Omdat DSI06 ervan uit ging dat de verdachte mogelijk gewapend was, heeft hij de verdachte een paar vuistslagen tegen het hoofd gegeven met het doel de handen zichtbaar te krijgen. De verdachte reageerde hierop door zijn handen te tonen. DSI07 en DS011 zijn er toen bijgekomen en hebben de verdachte gefixeerd. Daarop heeft DSI06 de hond ertoe gebracht de verdachte los te laten. DSU 1 heeft kort daarna de bijtwond bij de verdachte bekeken. Het betrof een schone wond met weinig letsel. Op het politiebureau is de verdachte door een arts gezien.
DSI07 en DSI11 hebben omtrent de gang van zaken bij de aanhouding van de verdachte grotendeels gelijkluidend verklaard. Beiden hadden gehoord dat het om verdachten in een zaak met zware vuurwapens ging. Tijdens de achtervolging van de verdachte hebben beiden de verdachte meermalen het bevel gegeven te blijven staan, waaraan de verdachte geen gehoor gaf. DSI07 heeft een waarschuwingsschot gelost, waarop de verdachte evenmin reageerde. Zowel DSI11 als DSI07 hebben hun vuurwapen middels laser en een red dot op de rug van de verdachte gericht. Vervolgens heeft DSI07 de verdachte bevolen zijn handen omhoog te doen, zich om te draaien en op de knieën te gaan, aan welk bevel de verdachte gevolg gaf. DSI11 en DSI07 stonden daarbij op enige afstand van de verdachte. Hierna vond de geweldstoepassing door DSI06 met de hond plaats, waarna de verdachte is afgeboeid en afgevoerd.
Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen uit de verklaringen van DSI06 , DSI07 en DSI11 , in onderling verband en samenhang beschouwd, naar voren komt onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij het optreden van DSI06 met inzet van de hond sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Uit die verklaringen komt naar voren dat de verdachte, die in verband werd gebracht met zware vuurwapens, op geen enkel bevel om zich over te geven reageerde; zelfs een waarschuwingsschot bleef zonder gevolg. Na een lange en onoverzichtelijke achtervolging door een woonwijk in de nachtelijke uren onder winterse omstandigheden, uitgevoerd door meer leden van het aanhoudingsteam is de verdachte uiteindelijk tot stoppen gebracht en door twee leden van de DSI onder schot gehouden. DSI07 en DSI11 hebben verklaard dat de verdachte voor hen onder controle was op het moment dat zij hem onder schot hadden en hij geknield met zijn handen omhoog/op het hoofd zat. De door deze politieambtenaren bedoelde controle bestond uit het op enige afstand onder schot houden van de verdachte, waarbij de fysieke aanhouding nog moest plaatsvinden. Ook op dat moment was nog niet duidelijk of de verdachte een vuurwapen bij zich droeg. Onder deze omstandigheden heeft DSI06 besloten tot inzet van de hond.
Voor beoordeling van de proportionaliteit van dit optreden is, anders dan de raadsvrouw in haar pleidooi lijkt te veronderstellen, niet alleen van belang wat de inschatting van DSI07 en DSI11 op het moment van de aanhouding inhield. Het gaat om alle relevante feiten en omstandigheden in samenhang beschouwd, die de context hebben gevormd voor inzet van de politiehond.
Op het moment van inzet van de hond en de daarop gevolgde vuistslagen was de aanhouding van de verdachte nog niet voltooid. Er was weliswaar sprake van controle over de verdachte in die zin dat hij onder schot werd gehouden maar overigens bestond aanzienlijke onzekerheid over zijn intenties en het mogelijke bezit van een (zwaar) vuurwapen.
Aan de raadsvrouw kan worden toegegeven dat het door DSI06 toegepaste geweld in de vorm van meerdere vuistslagen tegen het hoofd van de verdachte op het moment dat de politiehond deze reeds vast had niet als evident noodzakelijk kan worden aangemerkt. Maar dit is onder de gegeven omstandigheden te weinig om te oordelen dat disproportioneel is gehandeld.
Wat de inzet van de politiehond betreft is van belang dat deze als een minder verstrekkend geweldsmiddel moet worden beschouwd dan het daadwerkelijk gebruik van het dienstwapen in het geval de verdachte opnieuw zou gaan bewegen of zich anderszins niet zou houden aan de instructies van de leden van de DSI. Onder alle gegeven omstandigheden, zoals hiervoor besproken, bestaat geen grond voor het oordeel dat bij de aanhouding de grenzen van de proportionaliteit zijn overschreden.
De camerabeelden die vanuit de politiehelikopter van de aanhouding van de verdachte zijn gemaakt leiden het hof niet tot een ander oordeel.
Nu ook overigens niet is aangevoerd dan wel aannemelijk is geworden dat bij de aanhouding van de verdachte sprake was van enig vormverzuim wordt het verweer verworpen. Het hof zal de hiervoor overwogen op te leggen straf derhalve niet matigen.’
Bespreking van het middel
9. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359 lid 2 Sv genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
10. Geweldgebruik door de politie moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, zo volgt uit art. 7 van de Politiewet 2012. Dit artikel luidde ten tijde van de aanhouding op 1 februari 2015 als volgt
:
‘1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf. (…)
5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn. (…).’
11. Disproportioneel geweld bij aanhouding kan aanleiding geven tot strafvermindering op de voet van art. 359a Sv.
Of een dergelijke sanctie aangewezen is, hangt voor een niet onbelangrijk deel af van de vraag hoe ernstig het verzuim was, en meer in het bijzonder van de vraag in welke mate de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschonden.
12. In dit geval zijn de in art. 359a lid 2 Sv bedoelde factoren in het ter zitting bij het hof gevoerde verweer niet gedetailleerd aan de orde gesteld.  Maar zowel de strekking als ook de gestelde feitelijke grondslag voor het verweer is helder. Het gaat erom of bij de aanhouding onnodig geweld is toegepast en of, als dat zo is, de straf moet worden gematigd. Ik meen dat de rechter in die context waarin respect voor de lichamelijke integriteit van een aan te houden persoon onmiskenbaar in het geding is, gehouden is een met redenen omklede beslissing te geven op het verweer.  Het hof is daar ook vanuit gegaan.
13. De bescherming tegen ongeoorloofde inbreuken op de lichamelijke integriteit van burgers door de overheid betreft een van de meest fundamentele waarden in een democratische samenleving. In de zaak Bouyid tegen België is dat uitgangspunt door het Europees hof voor de rechten van de mens als volgt verwoord:
“81. Article 3 of the Convention enshrines one of the most fundamental
values of democratic societies (see, among other authorities, Selmouni v.
France [GC], no. 25803/94, § 95, ECHR 1999-V; Labita v. Italy [GC],
no. 26772/95, § 119, ECHR 2000-IV; Gäfgen v. Germany [GC],
no. 22978/05, § 87, ECHR 2010; El-Masri v. the former Yugoslav Republic
of Macedonia [GC], no. 39630/09, § 195, ECHR 2012; and Mocanu and
Others v. Romania [GC], nos. 10865/09 and 2 others, § 315, ECHR 2014).
Indeed the prohibition of torture and inhuman or degrading treatment or
punishment is a value of civilisation closely bound up with respect for
human dignity.
Unlike most of the substantive clauses of the Convention, Article 3
makes no provision for exceptions, and no derogation from it is permissible
under Article 15 § 2 even in the event of a public emergency threatening the
life of the nation (see Mocanu and Others, cited above, § 315). Even in the
most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and
organised crime, the Convention prohibits in absolute terms torture and
inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the conduct
of the person concerned (see, among other authorities, Chahal v. the United
Kingdom, 15 November 1996, § 79, Reports of Judgments and Decisions
1996-V, and Labita, Gäfgen and El-Masri, all cited above; see also Georgia
v. Russia (I) [GC], no. 13255/07, § 192, ECHR 2014, and Svinarenko and
Slyadnev v. Russia [GC], nos. 32541/08 and 43441/08, § 113, ECHR 2014).
82. Allegations of ill-treatment contrary to Article 3 must be supported
by appropriate evidence. To assess this evidence, the Court adopts the
standard of proof “beyond reasonable doubt” but adds that such proof may
follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant
inferences or of similar unrebutted presumptions of fact (see, among other
authorities, Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 161 in fine,
Series A no. 25; Labita, cited above, § 121; Jalloh v. Germany [GC],
no. 54810/00, § 67, ECHR 2006-IX; Ramirez Sanchez v. France [GC],
no. 59450/00, § 117, ECHR 2006-IX; and Gäfgen, cited above, § 92).
(…)
88. Furthermore, in view of the facts of the case, the Court considers it
particularly important to point out that, in respect of a person who is
deprived of his liberty, or, more generally, is confronted with lawenforcement
officers, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his own conduct diminishes human dignity and is, in principle, an infringement of the right set forth in Article 3 (see, among other authorities, Ribitsch, § 38; Mete and Others, § 106; and El-Masri, § 207, all cited above).”
14. Nu is er geen sprake van een al aangehouden persoon. De situatie die uit het dossier en uit de deels onbetwiste vaststellingen van het hof naar voren komt, is dynamisch en potentieel risicovol. Het gaat in deze zaak om het verkrijgen van zodanige controle over de verdachte dat hij veilig kan worden aangehouden. De geweldtoepassing die volgens de verdediging in deze zaak disproportioneel was, betreft een trap in de rug van de verdachte, de inzet van een politiehond die zich vastbeet in de verdachte en het toebrengen van vuistslagen tegen het hoofd van de verdachte.
15. Van de aard van het toegepaste geweld kan in algemene zin worden gezegd dat die slechts in uitzonderlijke situaties toelaatbaar geacht kan worden. In deze zin schrijft ook de Nationale Ombudsman in zijn rapport van 2 juni 2013, 2013/055, ‘Verantwoord politiegeweld’, p. 56 en 57: ‘Aandachtspunten bij geweldgebruik (…)Kwetsbare lichaamsdelen ontzien: bij geweldgebruik dient letsel aan kwetsbare lichaamsdelen, hoofd, gezicht en kruis, zoveel mogelijk te worden voorkomen (voetnoot: het slaan op het hoofd (als kwetsbaar lichaamsonderdeel) kan alleen in zeer uitzonderlijke situaties worden aangemerkt als een passende vorm van geweld.’  En op p. 63 schrijft de Nationale Ombudsman: ‘Hoofdregel: (dreigen met) de inzet van een politiehond is een zwaar geweldsmiddel. Een politiehond kan namelijk zeer ernstige verwondingen veroorzaken. Van een dergelijk geweldsmiddel moet behoedzaam gebruik worden gemaakt. Dit is alleen geoorloofd: - bij gevaar voor de veiligheid van politieambtenaren of derden, bijvoorbeeld bij hevig fysiek verzet bij de aanhouding gericht tegen politieambtenaren; - of bij een vluchtende verdachte waarbij sprake is van een ernstig ingrijpend misdrijf, zoals een (woning) inbraak, maar niet in geval van minder ernstige delicten; - en als er geen minder ingrijpend middel voorhanden is; - en na vordering/bevel (indien aan de orde) en een waarschuwing.’
16. Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen uit de verklaringen van DSI06 , DSI07 en DSI11 , in onderling verband en samenhang beschouwd, naar voren komt onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij het optreden van DSI06 met inzet van de hond sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Dat is een kwalificerend oordeel. De vraag is of de motivering dat oordeel kan dragen.
17. Hoe het hof de onderlinge samenhang van de verklaringen ziet, is mij niet helemaal duidelijk geworden.
18. Het hof baseert zich deels op de verklaring van DSI06 (arcering JS):
‘Op beide wapens brandde het laser. Beide politieambtenaren hielden hun wapen met gestrekte armen voor zich in de richting van de verdachte.
Op dat moment zat de verdachte half op zijn knieën.
Vervolgens is DSI06 met de hond tussen zijn collega’s doorgelopen naar de verdachte’
Maar voorts ook op de daarmee niet geheel strokende verklaringen van DSI07 en DSI11 :
‘(…) Zowel DSI11 als DSI07 hebben hun vuurwapen middels laser en een red dot op de rug van de verdachte gericht. Vervolgens heeft DSI07 de verdachte bevolen zijn handen omhoog te doen, zich om te draaien en op de knieën te gaan, aan welk bevel de verdachte gevolg gaf. (…) Hierna vond de geweldstoepassing door DSI06 met de hond plaats, (…)’
‘
En verderop concludeert het hof:
‘(…) DSI07 en DSI11 hebben verklaard dat de verdachte voor hen onder controle was op het moment dat zij hem onder schot hadden en hij geknield met zijn handen omhoog/op het hoofd zat. De door deze politieambtenaren bedoelde controle bestond uit het op enige afstand onder schot houden van de verdachte, waarbij de fysieke aanhouding nog moest plaatsvinden. Ook op dat moment was nog niet duidelijk of de verdachte een vuurwapen bij zich droeg. Onder deze omstandigheden heeft DSI06 besloten tot inzet van de hond.’
19. Ik meen dat van een eenduidige vaststelling van feiten geen sprake is. Daar komt het volgende bij. DSI06 heeft aangaande de inzet van de hond verwezen naar de briefing voorafgaande aan de aanhouding. Daarbij was aangegeven dat een vluchtende verdachte ‘voor de hond’ zou zijn. Het komt mij niet begrijpelijk voor dat de verdachte die volgens DSI07 en DSI11 inmiddels op de knieën zat en op dat moment bevelen gehoorzaamde, nog als vluchtende verdachte, in de op de briefing bedoelde zin, kon worden aangemerkt.
20. Uitgaande van de situatie zoals beschreven door DSI07 en DSI11 is de geweldtoepassing in de vorm van het geven van een trap in de rug en de daarop gevolgde inzet van de politiehond niet zonder meer noodzakelijk te achten. DSI07 en DSI11 hadden de verdachte onder controle: zij hadden hem onder schot,  hun vuurwapen was met de laser en een red dot op de rug van verdachte gericht en de verdachte zat geknield met zijn handen omhoog/op het hoofd.
21. Als DSI06 van oordeel was dat de trap in de rug, de inzet van de hond en de vuistslagen tegen het hoofd absoluut noodzakelijk waren om de veiligheid van betrokkenen en derden bij de aanhouding te waarborgen, dan staat daarmee nog niet vast dat dit subjectieve perspectief de geweldtoepassing rechtvaardigt. Van belang is of een redelijk handelend opsporingsambtenaar in de zich voordoende situatie tot het oordeel kon komen dat deze toepassing strikt noodzakelijk was. Daarbij hoeft niet beslissend te zijn dat achteraf bezien minder vergaande handelingen voldoende konden zijn.
22. Het kader van de beoordeling van een strafmaatverweer leent zich niet voor een diepgravend onderzoek naar en vaststelling van eventueel verwijtbaar handelen van een betrokken opsporingsambtenaar. Dat kan eventueel in een disciplinair kader of, zo de feiten daartoe aanleiding geven, in een op het verweten handelen toegespitste strafvervolging. Het gaat er in de context van deze zaak alleen om of door de wijze van aanhouding zoals die bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken een compensatie door matiging van de straf geboden is. Dat kan het geval zijn, ook indien niet vaststaat dat aan een individuele opsporingsambtenaar een verwijt kan worden gemaakt.
De vaststellingen van het hof leveren overigens geen aanwijzing op dat de organisatie en voorbereiding van de aanhouding ondermaats zou zijn.
23. Opmerkelijk is dat het hof de vuistslagen tegen het hoofd van de verdachte op een moment dat de politiehond zich al in hem had vastgebeten, niet evident noodzakelijk acht, maar daarmee nog niet disproportioneel. Deze motivering van het hof voldoet in mijn ogen niet aan de strikte eisen van noodzakelijkheid die het EHRM stelt aangaande geweldtoepassing door politieagenten (vgl. Bouyid t. België, par 88), ook geldend in de situatie voor de aanhouding.
24. Zowel wat betreft de vaststelling van de feitelijke toedracht als ook wat betreft de toetsing aan de strikte noodzakelijkheid van het handelen van de opsporingsambtenaren acht ik de motivering van het hof die leidt tot de verwerping van de verzochte korting op de straf tekortschieten.
25. Voor zover het hof nog heeft overwogen dat de camerabeelden die vanuit de politiehelikopter van de aanhouding van de verdachte zijn gemaakt het hof niet tot een ander oordeel leiden, geldt dat bij gebreke van nadere beschrijving betwijfeld kan worden wat op dergelijke beelden omtrent een precieze toedracht te zien kan zijn geweest, zodat deze overweging minst genomen niet bijdraagt aan de deugdelijkheid van de verwerping van het gevoerde verweer.
26. Het middel slaagt.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafmotivering en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof  Amsterdam om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Zie o.m. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. Y. Buruma.
De huidige tekst van art. 7 Politiewet 2012 is gelijkluidend (lid 5 is omgenummerd naar lid 7).
Vgl. o.m. HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005, 172 m.nt. J.M. Reijntjes:” ’s Hofs oordeel dat de hardhandige aanhouding van verdachte door de politie niet disproportioneel is geweest, zodat geen sprake is van een vormverzuim dat tot strafvermindering zou kunnen leiden ex art. 359a Sv, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk”. Zie ook HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR2010:BN0032. Zie ook HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811: onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden zullen op zichzelf in de regel niet meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan.  Zie tevens HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, NJ 2016, 153. In de laatstgenoemde zaak waarin uiteindelijk buitenproportionele geweldtoepassing bij de aanhouding wel vast kwam te staan,  liet de Hoge Raad de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging  in stand.
Zie in dit verband HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6142, NJ 2011, 545, waarin de Hoge Raad het oordeel van het Hof aldus verstond dat “de aanhouding van de verdachte niet zodanig in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dat gesproken moet worden van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou leiden als bedoeld in art. 359a Sv.” Dat aldus verstane oordeel achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.
ECHR 25 September 2015, Bouyid v. Belgium, no. 23380/09 [GC].
Analoog aan het criterium dat geldt bij toepassing van dodelijk geweld, zie EHRM 30 maart 2016, Armani da Silva t. Verenigd Koninkrijk, no. 5878/08:
“244.  The test consistently applied by the Court in determining whether the use of lethal force was justified is set out in McCann and Others, cited above, § 200:
“[T]he use of force by agents of the State in pursuit of one of the aims delineated in paragraph 2 of Article 2 of the Convention may be justified under this provision where it is based on an honest belief which is perceived, for good reasons, to be valid at the time but which subsequently turns out to be mistaken. To hold otherwise would be to impose an unrealistic burden on the State and its law-enforcement personnel in the execution of their duty, perhaps to the detriment of their lives and those of others.”
Vgl.  EHRM 30 maart 2016, Armani da Silva t. Verenigd Koninkrijk, no. 5878/08 waarin het onderscheid tussen de institutionele verantwoordelijkheid van de politieorganisatie en de individuele verantwoordelijkheid van de handelende politieagent centraal staat.