ECLI:NL:GHARL:2018:5450
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof (na verwijzing) 200.213.990
(zaaknummer Hoge Raad 15/05400
zaaknummers gerechtshof 's-Hertogenbosch 200.138.347
zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, 195.641)
arrest na verwijzing van 12 juni 2018
in de zaak (200.138.347) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheermaatschappij]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
eiseres in conventie,
hierna: [Beheermaatschappij] ,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Vastgoedprojecten]
,
2
[geïntimeerde 2]
en
3
[geïntimeerde 3]
,
gevestigd [woonplaats] ,
2 en 3: geïntimeerden,
allen gedaagden in conventie,
hierna: [Vastgoedprojecten] respectievelijk in enkelvoud: [geïntimeerden 2 + 3] ,
allen niet in hoger beroep verschenen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 januari 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte houdende uitlating namens [Beheermaatschappij] met producties.
1.3
Vervolgens heeft [Beheermaatschappij] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing
2.1
Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 23 januari 2018. In rov. 5.5 heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden 2 + 3] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht en dat de schending van zijn garantieverbintenis hem verplicht tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt. In aansluiting hierop heeft het hof overwogen:
“5.6	Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending aannemelijk is. In de zaak tussen deze partijen valt er echter moeilijk aan voorbij te gaan dat [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk is verklaard, zodat het vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 tussen hen, naar het hof voorlopig aanneemt, in gewijsde zal zijn gegaan. In dat vonnis heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] aangemerkt als partij bij de koopovereenkomst, voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade en ten slotte [Vastgoedprojecten] veroordeeld tot vergoeding van de schade zoals omschreven in rov. 2.4.3 en 2.4.4, nader op te maken en te vereffenen bij staat. Tegen deze achtergrond valt niet zo maar te zien dat [Beheermaatschappij] schade lijdt door de schending van de op [geïntimeerden 2 + 3] rustende garantieverbintenis. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerden 2 + 3] , zich uitlaten over de vraag of de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending wel aannemelijk is.”
Naar aanleiding van deze kwestie heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akten uit te laten. In haar akte houdende uitlating heeft [Beheermaatschappij] hierop gereageerd, waarop hierna zal worden ingegaan.
2.2
De schending van zijn garantieverbintenis verplicht [geïntimeerden 2 + 3] tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt. De hier bedoelde schade betreft in beginsel de schade die voor [Beheermaatschappij] als wederpartij voortvloeit uit de omstandigheid dat de rechtshandeling niet tot stand is gekomen. Deze schade, indien geleden, omvat mede het voordeel dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor [Beheermaatschappij] zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang), aldus HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2324, NJ 1997, 454.
2.3
In het onderhavige geval kan echter niet zonder meer worden gesproken van een situatie van niet-totstandkoming van een rechtshandeling waarop de onbevoegde vertegenwoordiging zag. Van gebondenheid van [Vastgoedprojecten] aan de rechtshandeling moet immers wel degelijk worden uitgegaan, nu, naar [Beheermaatschappij] erkent, het vonnis van 28 augustus 2013 tussen [Beheermaatschappij] en [Vastgoedprojecten] in kracht van gewijsde is gegaan. [Beheermaatschappij] heeft in zijn akte na tussenarrest aangevoerd dat [Vastgoedprojecten] weliswaar in dit vonnis als contractspartij bij de rechtshandeling is aangemerkt, maar volgens [Beheermaatschappij] is dat alleen het gevolg van processuele omstandigheden. Naar het oordeel van het hof is echter de oorzaak voor gebondenheid van [Vastgoedprojecten] als contractspartij niet relevant voor de vraag of [Beheermaatschappij] (al dan niet) wegens het niet-totstandkomen van de rechtshandeling schade heeft geleden. Evenmin is hiervoor van belang dat aan een vonnis in een procedure tussen [Beheermaatschappij] en [Vastgoedprojecten] in de procedure tussen [Beheermaatschappij] en [geïntimeerden 2 + 3] geen gezag van gewijsde toekomt.
Het ligt op de weg van [Beheermaatschappij] om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die, ondanks de - onherroepelijk vaststaande - gebondenheid van [Vastgoedprojecten] aan de rechtshandeling, het oordeel rechtvaardigen dat zij desalniettemin schade heeft geleden doordat [geïntimeerden 2 + 3] zich bij het aangaan van de overeenkomst ten onrechte als gevolmachtigde van [Vastgoedprojecten] heeft gepresenteerd.
2.4
In dit verband is van belang dat [Beheermaatschappij] bij akte niet uitsluitend schadeposten heeft gesteld die het gevolg zijn van de omstandigheid dat de pseudo-vertegenwoordigde aan de betreffende rechtshandeling niet gebonden is geraakt (welk geval zich hier niet voordoet). Zo heeft [Beheermaatschappij] bijvoorbeeld daarnaast gesteld ook schade te hebben geleden ter zake van procedurekosten die zij -ook jegens [geïntimeerden 2 + 3] - heeft moeten maken wegens het ontbreken van een toereikende volmacht. Daarnaast heeft dit volgens [Beheermaatschappij] extra advieskosten en eigen inkomstenverlies meegebracht.
Daarmee acht het hof de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk voor toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.
2.5
Op grond van het voorgaande zijn de subsidiair ingestelde vorderingen onder I en II als overigens onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW ongegrond voorkomt omdat het geen factuurvordering betreft als bedoeld in dat artikel maar een schadevergoedingsvordering. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is in dit stadium niet zonder meer toewijsbaar omdat deze afhankelijk is van de ontstaansmomenten van de, mogelijk uiteenlopende, schadeposten, zodat deze pas aan de orde komt in de schadestaatprocedure. Dit laatste geldt overigens ook voor het eigen schuld verweer.
2.6
Tegen de bekrachtiging in rov. 6.12 van het eindarrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 4 augustus 2015 van de afwijzing van de, niet accessoire, vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is [Beheermaatschappij] niet in cassatie opgekomen, zodat deze vordering thans niet meer aan de orde is.
2.7
Nu [Beheermaatschappij] zich heeft neergelegd bij de afwijzing van haar primaire vorderingen en haar subsidiaire vordering toewijsbaar is, zal haar bewijsaanbod (bij memorie van grieven onder 6.1 en memorie na verwijzing sub 8.1) worden gepasseerd.
3
De slotsom
3.1
Zoals eerder overwogen, zal [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.
3.2
Het hoger beroep slaagt ten dele, zodat de bestreden vonnissen van 2 maart 2011, 27 maart 2013 en 28 augustus 2013 in conventie moeten worden vernietigd en het in hoger beroep subsidiair gevorderde zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld.
3.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerden 2 + 3] , onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [Beheermaatschappij] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      83,25
- griffierecht
€ 4.938,00
subtotaal verschotten				€ 5.021,25
- salaris advocaat				€ 1.808 (4 punten x tarief II).
De kosten voor de procedure in hoger beroep vóór en na cassatie aan de zijde van [Beheermaatschappij] zullen, afgezien van de nodeloos aangewende explootkosten, worden vastgesteld op:
- explootkosten appeldagvaarding		€ 79,97
- explootkosten na verwijzing 		 		€ 81,10
- griffierecht
€ 683,00
subtotaal verschotten						€ 764,10
- salaris advocaat						€ 2.148,00 (2 punten x appeltarief II).
3.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de, te beperken, nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
verklaart [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk in haar oproeping van en haar vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.;
vernietigt de tussen [Beheermaatschappij] en [geïntimeerden 2 + 3] gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, later Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in conventie van 2 maart 2011, 27 maart 2013 en 28 augustus 2013 en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor de schade aan de zijde van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V.;
veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de door [Beheermaatschappij] geleden schade als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep vóór en na cassatie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Beheermaatschappij] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 5.021,25 voor verschotten en op € 1.808 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep bij beide gerechtshoven vastgesteld op € 764,10 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.