ECLI:NL:RBAMS:2019:7041
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7958513  KK EXPL 19-765
vonnis van:  25 september 2019
func.:  811
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HBC NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
nader te noemen: HBC,
gemachtigde: mr. B.N. Cammelbeeck,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] ,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
nader te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigden: mr. A.V. Paardekooper en mr. S.T. Blom.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 12 augustus 2019, met producties, heeft HBC een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 18 september 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens HBC is de gemachtigde verschenen. Namens [gedaagde] is [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigden. [gedaagde] heeft op voorhand een conclusie van antwoord ingediend met producties, tevens houdende een eis in reconventie.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten, mede aan de hand van een pleitnotitie, toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.
Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten in conventie en in reconventie
1.1.
HBC werd op 4 mei 2016 opgericht door Hudson’s Bay Company groep.
1.2.
HBC heeft een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand [adres] te Amsterdam om aldaar een warenhuis te exploiteren.
1.3.
[naam 1] is chef-kok en is onder meer directeur/aandeelhouder van [gedaagde] .
1.4.
[gedaagde] heeft op 23 juni 2017 een onderhuurovereenkomst gesloten met HBC met betrekking tot de gehele vijfde verdieping van het pand aan het [adres] en opslagruimtes op de 2e en 6e verdieping (hierna: ook het gehuurde) met het doel om aldaar een restaurant te exploiteren. In de huurovereenkomst is bepaald dat [gedaagde] een minimum huurprijs is verschuldigd van € 95.000,00 per jaar plus jaarlijkse indexering of indien dat meer is, een op de omzet gebaseerde huurprijs van 7% van de jaaromzet van [gedaagde] . De huurprijs dient maandelijks vooraf te worden voldaan.
1.5.
In de algemene bepalingen die op de huurovereenkomst van toepassing zijn is bepaald dat opschorting is uitgesloten. Tevens is in de algemene bepalingen van de huurovereenkomst bepaald dat [gedaagde] bij niet tijdige betaling een boete verbeurt van 1% van het verschuldigde per maand, met een minimum van € 300,00. Daarbij is in de huurovereenkomst bepaald dat [gedaagde] een investeringsvergoeding van € 100.000,- in 5 jaarlijkse termijnen terug dient te betalen aan HBC, “
tenzij de omzetgerelateerde huurprijs de jaarlijkse minimum huurprijs volledig te boven gaat met het bedrag van de jaarlijkse termijn
”. In de huurovereenkomst is voorts bepaald dat het gehuurde en het warenhuis op dezelfde dag open zullen zijn en dat [gedaagde] verplicht is om het gehuurde als het warenhuis open is te exploiteren. Ook is in de huurovereenkomst bepaald dat HBC bevoegd is om haar activiteiten in het warenhuis te staken en dat zij in dat geval bevoegd is om de onderhuurovereenkomst te beëindigen met een opzegtermijn van zes maanden onder vergoeding van het niet afgeschreven deel van de kapitaalinvesteringen die [gedaagde] in het gehuurde heeft gedaan.
1.6.
Het gehuurde is casco verhuurd en [gedaagde] heeft meer dan € 1.000.000,-- in het gehuurde geïnvesteerd.
1.7.
Sinds eind augustus 2017 exploiteert [gedaagde] in het gehuurde een restaurant, thans onder de naam “
[naam 2]
”.
1.8.
Eind september 2017 is het warenhuis van HBC geopend.
1.9.
In december 2017 heeft [gedaagde] in twee termijnen de openstaande huurtermijnen tot op dat moment betaald, volgens [gedaagde] omdat HBC daarvoor niet eerder facturen had verstuurd.
1.10.
[gedaagde] heeft de huurtermijnen over januari en februari 2018 te laat betaald.
1.11.
In de periode februari tot en met juni 2018 is een huurachterstand van bijna        € 120.000,00 exclusief btw ontstaan, te weten meer dan vier maanden huur.
1.12.
Op 16 oktober 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten omdat tussen partijen “
diverse geschillen zijn ontstaan over de wederzijdse rechten en verplichtingen onder en de uitvoering van de onderverhuurovereenkomst, onder andere ten aanzien van de kosten van door HBC gedane investeringen, (de niet tijdige betaling van) bepaalde facilitaire kosten van het gehuurde en de door [gedaagde] verschuldigde huurpenningen voor het gehuurde, de huurachterstand (…)
”. Daarin heeft HBC onder meer een deel van de huurachterstand kwijtgescholden en heeft [gedaagde] zich verplicht de resterende huurachterstand in termijnen in te lopen. Verder is in de vaststellingsovereenkomst meerdere keren bepaald dat [gedaagde] niet bevoegd is om de huurbetalingen op te schorten.
1.13.
De omzetgerelateerde huurprijs voor de maanden oktober, november en december 2018 heeft [gedaagde] vervolgens pas op 22 januari 2019 betaald.
1.14.
In de e-mailbericht van 21 mei 2019 schrijft [naam 3] namens [gedaagde] aan HBC onder meer het volgende:
“(…) Zoals ik reeds eerder aan heb gegeven zal de factuur voor de investeringsbijdrage niet worden voldaan. Hier heb ik met [voornaam] [van HBC, ktr] over gecommuniceerd en daar blijft het bij.
Voor wat betreft de huidige factuur en de komende huurfacturen is ons voorstel dat wij deze gaan betalen op een gereserveerde rekening. Al maandenlang zeuren, verzoeken en vragen wij om een gesprek met de directie en telkenmale wordt er geen enkel gehoor gegeven aan ons verzoek. Los dat dit natuurlijk ronduit onbeschoft is moge de reden duidelijk zijn, er wordt in de pers immers veel geschreven over de problemen die HB [C, ktr] heeft en het dreigende faillissement dat in de lucht hangt. Of dit allemaal waar is weten wij niet maar het spreekwoord is niet voor niks waar rook is is vuur en zelf constateren wij natuurlijk ook dat er maar weinig bezoekers in het warenhuis lopen. Indien het tot een faillissement zou komen dat levert dat voor [naam 1] forse schade op omdat hij de contractuele schadevergoeding dan enkel en alleen als concurrente vordering bij de curator in kan dienen met een grote zekerheid dat er geen betaling uit de boedel zal volgen. Om deze reden moet er vooruit geregeerd worden en dat betekent dat [naam 1] een gereserveerde rekening opent waarop de huur zal worden voldaan en dat dit aan [naam 1] toekomt als het daadwerkelijk tot een faillissement komt. [naam 1] heeft immers ruim € 1.500.000 geïnvesteerd en hij kan natuurlijk niet lijdzaam toezien dat zijn investering als sneeuw voor de zon verdwijnt.(…)”
1.15.
De omzetgerelateerde huur over april, mei en juni 2019 is vervolgens niet voldaan.
1.16.
Op 14 augustus 2019, te weten twee dagen na betekening van de dagvaarding, heeft [gedaagde] deze huurachterstand voldaan.
1.17.
Op 2 september 2019 heeft CNV op haar website gepubliceerd dat HBC het besluit heeft genomen om het warenhuis eind dit jaar te sluiten en het personeel (1400 personen) te ontslaan.
Geschil
in conventie:
2. HBC vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:
2.1.
het gehuurde binnen veertien dagen na dit vonnis te ontruimend, op straffe van een dwangsom;
2.2.
de omzetgerelateerde huurprijs te betalen over de maanden april tot en met juni 2019, vermeerderd met de contractuele boete van 1% per maand;
2.3.
de tweede termijn van de investeringsbijdrage ad € 23.117,27 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
2.4.
de vijfde termijn achterstallige kosten facilitaire dienstverlening ad € 10.569,25 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
2.5.
de vijfde termijn achterstallige huurtermijnen ad € 14.071,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
2.6.
een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] niet aan de veroordelingen 2.2 tot en met 2.5 heeft voldaan;
2.7.
uiterlijk op de 15e dag van de maand volgend op de maand waarover huurpenningen verschuldigd zijn aan HBC opgave te doen van de omzet in die maand en huurpenningen en servicekosten voor iedere maand vanaf 1 juli 2019 tot het tijdstip van ontruiming telkens binnen 5 werkdagen na factuurdatum te betalen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00;
2.8.
de proceskosten te betalen.
3. HBC stelt hiertoe dat [gedaagde] steeds weer te kort is geschoten in haar betalingsverplichting uit hoofde van de huurovereenkomst, dat die tekortkomingen niet ongedaan gemaakt kunnen worden, en dat de bodemrechter daarom de huurovereenkomst zal ontbinden.
4. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.
in reconventie:
5. [gedaagde] vordert dat HBC bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een afschrift te verstrekken van c.q. inzage te geven in:
5.1.
de inhoud van de huurovereenkomst tussen HBC en diens verhuurder;
5.2.
het besluit van HBC betreffende (het voornemen) tot beëindiging van de huurovereenkomst met haar verhuurder en/of [gedaagde] ;
5.3.
de schriftelijke correspondentie bevattende mededelingen in verband (het voornemen tot) beëindiging van de huurrelatie tussen HBC en diens verhuurder verzonden aan c.q. ontvangen van diens verhuurder;
en HBC zal gebieden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;
5.4.
een voorschot van € 1.250.000,00 te betalen;
althans voor dit bedrag zekerheid te bieden in de vorm van een pandrecht of bankgarantie op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
5.5.
met veroordeling van HBC in de proceskosten.
6. [gedaagde] stelt hiertoe dat HBC als goed verhuurder is gehouden [gedaagde] inzicht te geven in haar plannen voor de toekomst, nu geruchten bestaan dat zij voornemens is om per 1 januari 2020 het warenhuis te sluiten.
7. HBC heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.
Beoordeling
in conventie en in reconventie:
8. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze hieronder gezamenlijk worden behandeld.
9. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van partijen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
10. Ter zitting heeft HBC bevestigd dat de vorderingen onder 2.4 en 2.5 door [gedaagde] al voor dagvaarding waren voldaan. De vorderingen onder 2.4 en 2.5 zullen dan ook worden afgewezen. Na dagvaarding zijn ook de (omzetgerelateerde) huurtermijnen over april, mei en juni 2019 voldaan, en voor een veroordeling tot betaling van de gevorderde contractuele boete over de na dagvaarding betaalde huurachterstand bestaat geen spoedeisend belang, zodat ook de vordering onder 2.2 thans niet toewijsbaar is.
11. [gedaagde] betwist verder dat zij gehouden is tot betaling van de tweede termijn van de investeringsbijdrage ad € 23.117,27 (zie onder 2.3) verwijzend naar de huurovereenkomst, omdat de omzetgerelateerde huur is betaald en deze de jaarlijkse minimum huurprijs volledig te boven gaat met het bedrag van de jaarlijkse termijn. Hiertegenover heeft HBC onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] dit bedrag is verschuldigd. Ter zitting heeft de gemachtigde nog aangeboden een berekening in het geding te brengen, maar dit voert te ver voor de onderhavige kort geding procedure. De vorderingen onder 2.3 en 2.6 zijn dan ook eveneens niet toewijsbaar.
12. Blijft in conventie, kort gezegd, de vordering tot ontruiming over en de daarmee samenhangende vordering onder 2.7. [gedaagde] voert aan dat zij de betalingen van de huurpenningen over de maanden april, mei en juni 2019 heeft opgeschort omdat de directie van HBC, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, niet met haar in gesprek wilde gaan over de toekomst. Zoals HBC terecht stelt, is echter in de huurovereenkomst en in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat [gedaagde] niet bevoegd was om haar huurbetalingsverplichting op te schorten. Nu zij dit wel heeft gedaan, is zij dan ook tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten. Daarbij is onbetwist gebleven dat [gedaagde] ook de huur over de maanden oktober, november en december 2018 na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst te laat heeft betaald. Ook daarmee is zij tekort geschoten in haar verplichtingen.
13. In de gegeven omstandigheden is echter de verwachting dat de bodemrechter zal oordelen dat deze tekortkomingen ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen. [gedaagde] is tot op heden, weliswaar niet altijd tijdig, steeds haar betalingsverplichtingen uiteindelijk nagekomen. Niet gebleken is dat zij daartoe niet in staat was of in de toekomst zal zijn. Uit de stellingen van partijen komt naar voren dat vanaf het begin van de huurovereenkomst zich opstartproblemen hebben voorgedaan en onduidelijkheden over de verplichtingen over en weer. Ter opheldering daarvan is in oktober 2018 de vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij HBC onder meer een deel van de huurbetalingsachterstand heeft kwijtgescholden.
14. De exploitatie van het warenhuis is verder niet zo succesvol verlopen als initieel verwacht. Onbetwist is gebleven dat HBC aan [gedaagde] daarover geen openheid heeft gegeven, terwijl na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in de media geruchten rond gingen dat het warenhuis per 1 januari 2020 zou gaan sluiten, hetgeen ook blijkt uit de website van CNV. Een en ander zal grote gevolgen hebben voor [gedaagde] , niet in de laatste plaats nu in dat geval contractueel is bepaald dat de huurovereenkomst met [gedaagde] kan worden beëindigd. Daarbij geldt dat [gedaagde] grote investeringen heeft gedaan in het gehuurde. Nu HBC op de vele verzoeken van [gedaagde] om openheid en een gesprek in het geheel niet heeft gereageerd, is dan ook begrijpelijk dat in de ogen van [gedaagde] de vooraf aangekondigde opschorting van de huurtermijnen (zie 1.14) de enige mogelijkheid was om HBC te dwingen duidelijkheid te verstrekken over de nabije toekomst. Daarbij zij opgemerkt dat HBC ook ter zitting hierover geen helderheid heeft verschaft. Gelet op deze omstandigheden, kan dan ook niet voorshands worden geoordeeld dat de tekortkomingen in de huurverplichtingen een zo verstrekkend rechtsmiddel als ontruiming thans rechtvaardigen.
15. Slotsom van het bovenstaande is dat de vordering tot ontruiming (2.1) wordt afgewezen evenals de vorderingen onder 2.6 en 2.7. HBC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.
16. In reconventie zijn de vorderingen evenmin toewijsbaar. HBC is niet verplicht om de huurovereenkomst met de hoofdverhuurder aan [gedaagde] te verstrekken. Ter zitting heeft HBC toegezegd de contactgegevens van de hoofdverhuurder aan [gedaagde] te verstrekken, waardoor [gedaagde] in staat is om in onderhandeling te treden met de hoofdverhuurder en te bezien of er mogelijkheden bestaan om ten aanzien van het gehuurde hoofdhuurder te worden. Daarbij geldt dat ter zitting door partijen is verklaard dat het restaurant zelfvoorzienend zonder het warenhuis geëxploiteerd kan worden. De vordering onder 5.1 wordt dan ook afgewezen.
17. Verder betwist HBC dat een besluit tot beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst is genomen, zodat zij deze niet kan overleggen. De vordering onder 5.2. wordt daarom afgewezen. Evenmin is de vordering onder 5.3 toewijsbaar, aangezien daartoe jegens [gedaagde] geen verplichting bestaat. De vorderingen onder 5.4 en 5.5 zijn voorbarig, nu onvoldoende concreet is gesteld, dat een faillissement van HBC daadwerkelijk op korte termijn te verwachten is.
18. Conclusie is dan ook dat de vorderingen in reconventie evenmin toewijsbaar zijn. [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie, met dien verstande dat deze in verband met de nauwe samenhang met de vorderingen in conventie worden begroot op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt HBC in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van HBC begroot op nihil;
veroordeelt HBC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat HBC niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.