ECLI:NL:GHAMS:2018:4328
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.216.841/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam 	: C/13/596623 / HA ZA 15-1002
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018
inzake
1
COVEA INSURANCE PLC,
gevestigd te Reading, Verenigd Koninkrijk,
en
2. MERINOX LIMITED
,
gevestigd te Oldham, Lancashire, Verenigd Koninkrijk,
appellantes in principaal appel,
tevens geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,
tegen
MERINOX B.V.
,
gevestigd te Alblasserdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.C.J. van den Assem te Werkendam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk Covea en Merinox Ltd (gezamenlijk Covea c.s.) en Merinox BV genoemd.
Covea c.s. zijn bij dagvaarding van 13 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017 onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen Covea c.s. als eiseressen en Merinox BV als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2018 doen bepleiten, Covea c.s. door mrs. P.C.E. Beerman en S.H.L. Moolenaar, advocaten te Rotterdam, en Merinox BV door mr. [NAAM]n Assem voornoemd en door mr. J. Blussé van Oud Alblas, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Covea c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en samengevat gevorderd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Covea c.s. zal toewijzen en Merinox BV zal veroordelen om hetgeen Covea c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Merinox BV hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Merinox BV in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Merinox BV heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Covea c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
In incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin de vordering op grond van 843a Rv is afgewezen en gevorderd dat het hof de incidentele vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van Covea c.s. in de kosten van het incident in beide instanties.
Covea c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grief en afwijzing van de incidentele vordering van Merinox BV, met veroordeling van Merinox BV in de kosten van het incidenteel appel, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank  heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.23. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Merinox BV is opgericht in 1996. Zij is leverancier van met name naadloze tubes van roestvrijstaal en andere nikkellegeringen. De tubes die Merinox BV verhandelt, betrekt zij van derden. Deze tubes worden voor diverse industriële toepassingen gebruikt, waaronder de olie- en gasindustrie, farmaceutische en medische apparatuur, scheepsbouw en in tal van ander meer algemene industrieën. De bestuurders van Merinox BV zijn [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2]). Merinox Holding is enig aandeelhouder van Merinox BV. [persoon 1] en [persoon 2] zijn enig bestuurders en (indirect) aandeelhouders van Merinox Holding.
2.2
Merinox Ltd is begin 2000 opgericht. Zij houdt zich bezig met het importeren en verkopen op de Engelse markt van staal. De aandelen in Merinox Ltd worden gehouden door [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) en (indirect) door [persoon 1] en [persoon 2]. [persoon 3], [persoon 1] en [persoon 2] zijn ook de bestuurders van Merinox Ltd, waarbij de feitelijke leiding van Merinox Ltd in handen van [persoon 3] ligt.
2.3
Bij overeenkomst met als datum 1 juni 2000 zijn [persoon 3], [persoon 2] en [persoon 1] het volgende, voor zover hier van belang, overeengekomen:
“Date:	1.6.2000.
Subject:	Agreement between [persoon 3] and [persoon 2]/[persoon 1] For the establishment of Merinox Ltd.
(…)
12)	All materials that Merinox BV sells to Merinox Ltd will be delivered according to The general condition of sale and delivery of Merinox BV (especially point 7).
(…)”
2.4
De “General conditions of sale and delivery of Merinox B.V.” bepalen, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…)
7.	All goods delivered remain the property of Merinox b.v. until the sale price, increased by any interest on this sale price, has been paid in full.
(…)
10.	Except for the warranty obligations described in article 11, supplier is no liable for damage, regardless of cause, incurred by the customer or third parties as a result of goods or services delivered by supplier, unless the damage is caused by wilful intent or gross negligence on the part of supplier personally. Therefore, wilful intent or gross negligence of personnel and third parties, whom the supplier deploys, will not result in liability. Customer indemnifies supplier against claims from third parties on account of damage that has occured in connection with the goods and/or services delivered by supplier to customer.
11.	We will guarantee goods delivered, for which no separate warranty has been given, in accordance with the quality standards set for these goods or in accordance with the warranty of the manufacturer thereof, provided a defect or deviation has been notified to us in writing immediately after its discovery. Merinox b.v. does not accept any obligation to compensate damage to the purchaser on account of business interruption, accidents, damage of goods or otherwise. However, a warranty given does not discharge the purchaser from his obligation to pay the purchase price, even if the goods that are still under warranty have not yet been replaced or repaired.
12.	Except for the provisions of article 11, we are not obliged to handle claims other than those claims that the purchaser can prove have been submitted within eight days after he has received the goods concerned. Claims in respect of partial deliveries will not affect the preceding of following partial deliveries that are part of the same purchase.
(…)
14.	All disputes that may arise between us and our purchasers will be submitted to the adjustication of the competent court in Amsterdam.
15.	The Order and any agreements ensuing therefrom shall be governed exclusively by the laws of the Netherlands.
(…)”
2.5
Op 19 februari 2010, 16 maart 2010 en 16 april 2010 heeft Merinox Ltd bij Merinox BV tubes besteld met een doorsnede van 8 mm en een wanddikte van 1 mm. Op de order van 16 maart 2010 is heatnummer YT070957 vermeld en op de orders van 29 februari 2010 en 16 april 2010 telkens heatnummer YT080686.
2.6
Merinox BV heeft naar aanleiding van de hiervoor onder 2.5 vermelde bestellingen, tubes met daarop de heatnummers YT070957 en YT080686 aan Merinox Ltd geleverd (hierna: de tubes). Op of omtrent 19 februari 2010, 16 maart 2010 en 16 april 2010 heeft Merinox BV daarvoor orderbevestigingen, pakbonnen en facturen aan Merinox Ltd gezonden. Onderaan op deze orderbevestigingen, pakbonnen en facturen stond vermeld
“general conditions of sale and delivery of Merinox b.v. on the reverse side”
. Verder vermeldden de orderbevestigingen, pakbonnen en facturen van 19 februari 2010 en 16 maart 2010 bij de weergave van de geleverde goederen:
“Certificate EN 10204/33.1 free of charge”
. Deze drie orders hadden een totale factuurwaarde van GBP 12.811,-.
2.7
De door Merinox BV aan Merinox Ltd geleverde tubes waren afkomstig uit twee partijen tubes die Merinox BV in 2008 gekocht had bij Shanghai Crystal Palace Pipe Co., Ltd (hierna: SCPP).
2.8
Merinox Ltd stelt de door Merinox BV geleverde tubes te hebben verkocht aan Bohler Uddlehom UK Ltd (hierna: Bohler) (voorheen Schoeller-Beckmann genaamd). Verder stelt Merinox Ltd dat Bohler de tubes heeft verkocht aan Maxpower Ltd (hierna: Maxpower), dat Maxpower de tubes heeft bewerkt en geschikt gemaakt voor gebruik, waarna de tubes zijn geleverd aan Perkins Engines Ltd (hierna: Perkins), dat Perkins de tubes heeft gebruikt voor het brandstofsysteem in de door haar geproduceerde dieselmotoren en dat die uiteindelijk zijn geleverd aan Caterpillar.
2.9
Medio augustus 2010 ontving Perkins klachten van haar klanten dat er problemen waren met het starten van de motoren uit een bepaalde door haar geproduceerde serie. In die serie waren tubes gebruikt die via Merinox Ltd, Bohler en Maxpower aan Perkins waren geleverd. Naar aanleiding daarvan heeft een verkoopmanager van Bohler contact opgenomen met [persoon 3]. [persoon 3] heeft [persoon 1] eind augustus 2010 telefonisch geïnformeerd dat hij klachten had ontvangen betreffende door Merinox BV aan Merinox Ltd geleverde tubes. Merinox BV is daarbij verzocht om een drietal monsters, waarvan gesteld werd dat die niet in orde waren, naar SCPP voor onderzoek door te sturen.
2.10
Naar aanleiding van het verzoek van [persoon 3] heeft Merinox BV de monsters doorgezonden aan SCPP. In een e-mail van 5 november 2010 heeft [persoon 1] in verband daarmee aan SCPP het volgende meegedeeld:
“(…)
Subject: FW: Perkins/Maxpower Major Quality Issue
(…)
Check these photo’s from the tubes we have a complain about.
My customer in the UK is very upset now please take care that we have received an answer from you when we
Start working Monday morning (08-11-2010)
(…)”
2.11
Bij e-mail van 9 november 2010 heeft SCPP het volgende aan [persoon 1] meegedeeld:
“(…)
Our QA has given the explaination:
Because our annealing furance is old, sometimes the temperature will not steady suddenly, this problem has happened just few times. We have used sponge bullet through the tube inside surface to inspect the cleaness 100%, so I think just few tubes which there is this problem out of Crystal Palace.
Concerning these tubes, our QA‘s suggestion is it will not affect use, please discuss with the customer.
And we have bought a furance for annealing, it will be completed in this year. We will pay more attention on the temperature and Inspection.
So sorry for this problem.
(…)”
2.12
De gebreken in de tubes en de problemen die dit bij de aan Caterpillar geleverde motoren veroorzaakte hebben ertoe geleid dat verschillende partijen in de keten elkaar aansprakelijk hebben gesteld voor de ontstane schade. Merinox Ltd is daarbij door Bohler aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade.
2.13
Bij brief van 4 mei 2011 heeft [persoon 4], namens de productaansprakelijkheids-verzekeraars van Merinox Ltd, Merinox BV aansprakelijk gesteld voor de claims als gevolg van de tubes die in februari, maart en april 2010 aan Merinox Ltd zijn geleverd.
2.14
In e-mails van 10 augustus 2011 en 30 december 2011, gericht aan [persoon 1], heeft [persoon 4] om een reactie op de brief van 4 mei 2011 gevraagd.
2.15
Bij brief van 14 juni 2012 heeft Meeùs Assurantiën B.V. (hierna: Meeùs) aan Merinox BV meegedeeld dat zij de schademelding van Merinox BV ontvangen hebben en dat zij de verdere correspondentie afwachten. Per e-mail van 14 juni 2012 is door Merinox BV aan Merinox Ltd de schademelding bevestigd en is een kopie van de ontvangstbevestiging van Meeùs meegezonden.
2.16
Bij brief van 15 juni 2012 heeft [persoon 5], namens Merinox Ltd en haar verzekeraar, aan Meeùs, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“(…)
A claim for breach of contract is being pursued by Perkins-Engines Co Ltd against Maxpower who are in turn pursuing Schoeller-Bleckmann Ltd who are in turn pursuing our client. Our client now looks to your insured for either:-
a.
a)	A full contractual indemnity and/or;
b)	Damages for breach of contract and/or;
c)	Damages for breach of duty in the tort of negligence
Our client claims are not necessarily restricted to the above and we reserve the right to pursue alternative clams in addition to those above in any eventual proceedings which may become necessary.
The indemnity/damages sought will be for (a) all and any liability, including interest of cost, that they may be liable for as a result of any judgment or settlement as a result of Schoeler-Bleckmann‘s claim against them and; (b) Our client own cost and interest incurred in defending or dealing with this claim.
We believe that you may in turn seek to involve Shanghai Crystal Palace Pipe Company in this claim but we would be grateful if you would confirm that you will take over conduct of this matter so far as the claim by Schoeller-Bleckmann is concerned and that you will provide a full indemnity to our client in relation to the claim pursued against them by Schoeler-Bleckmann.
(…)”
2.17
Bij brieven van 17 juli 2012, 10 oktober 2012 en 21 november 2012 heeft [persoon 5] aan Meeùs om een reactie op de brief van 15 juni 2012 gevraagd.
2.18
Perkins, Maxpower en Bohler hebben schikkingsonderhandelingen gevoerd. Merinox Ltd was bij die schikkingsonderhandelingen niet betrokken. Deze schikkings-onderhandelingen hebben ertoe geleid dat Perkins, Maxpower en Bohler een schikking hebben getroffen voor een bedrag van ongeveer GBP 1,9 miljoen.
2.19
Bij brief van 5 september 2013 heeft [persoon 5] (advocaat [NAAM]) aan Meeùs meegedeeld dat hij nog steeds geen reactie heeft gekregen op zijn brief van 15 juni 2012. De brief van 5 september 2013 vermeldt verder, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…)
The claimant has now settled Maxpower’s claim and intends to issue proceedings against Merinox Ltd for the supply of a defective product. Our investigations to date indicate that it is likely the manufacturer, Shanghai Crystal Palace Pipe Company were at fault. We are currently seeking further information from the Claimant as to the detail of its claim but again put you on notice that we are likely to be instructed to pursue against Merinox BV for supplying defective tubing to Merinox Ltd. Please confirm that you will take over conduct of this matter and provide indemnity to our client in relation to the claim against it.
(…)”
2.20
Bij brief van 5 september 2013 heeft [persoon 5] aan Merinox BV het volgende medegedeeld:
“(…)
We write to inform you that despite writing your insurers in relation to the above matter on 15 June 2012, 17 July 2012, 10 October 2012 and 21 November 2012, we have yet to receive a response.
The Claimant has indicated an intention to commence proceedings against our client’s insured, Merinox Ltd and our client will in turn seek compensation form Merinox B.V. as the supplier to Merinox Ltd of the alleged defective stainless steel tube. We enclose copies of those letters for your reference as ask that you encourage your insurer to respond.
(…)”
2.21
Op 28 november 2013 heeft Bohler Merinox Ltd gedagvaard voor het High Court of Justice, Queens Bench Division Technology and Construction Court (hierna: het High Court of Justice). In die procedure claimde Bohler van Merinox Ltd de betaling van de totale schade van GBP 4,4 miljoen, dan wel het bedrag van de schikking tussen Perkins, Maxpower en Bohler van omstreeks GBP 1,9 miljoen. Bij dagvaarding van 17 februari 2014 heeft Merinox Ltd Merinox BV in die procedure opgeroepen als “third party”.
2.22
Merinox BV heeft zich in de Engelse procedure beroepen op haar algemene voorwaarden en zich op het standpunt gesteld dat de Engelse rechter onbevoegd is. Op 18 augustus 2014 is met instemming van Merinox Ltd en Merinox BV de Engelse procedure van Merinox Ltd tegen Merinox BV geëindigd.
2.23
De procedure tussen Bohler en Merinox Ltd is geëindigd in een schikking tussen die partijen. Het High Court of Justice heeft die schikking in een beschikking van 6 oktober 2014 vastgelegd. Bohler en Merinox Ltd zijn daarin overeengekomen dat Merinox Ltd een bedrag van GBP 1.350.000,- aan schadevergoeding en een bedrag van GBP 150.000,- aan rente en kosten aan Bohler voldoet.
2.24
Merinox Ltd is bij Covea verzekerd. Zij stelt in de rechten van Merinox Ltd te zijn gesubrogeerd.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben Covea c.s. gevorderd dat Merinox BV wordt veroordeeld tot betaling van € 1.530.460,13 met rente en kosten op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een drietal koopovereenkomsten. Merinox BV heeft bij incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv afschriften gevorderd van - kort gezegd - alle processtukken betreffende de schade die de verschillende partijen zeggen te hebben geleden, alle stukken en informatie die aan [M.], [T.] & [D.] zijn verstrekt en alle informatie over de tussen Bohler en Merinox Ltd getroffen schikking, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij het bestreden vonnis is kort gezegd geoordeeld dat de door Covea c.s. in deze procedure ingediende vorderingen op 30 december 2013 zijn verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW, zodat de vorderingen zijn afgewezen. De incidentele vordering is eveneens afgewezen nu Merinox BV daarbij geen belang meer heeft. Covea c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak en Merinox BV is veroordeeld in de proceskosten in het incident.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Covea c.s. met vier grieven op. In incidenteel appel komt Merinox BV op tegen de afwijzing van de incidentele vordering op grond van artikel 843 Rv voor het geval het principaal appel (deels) zou slagen.
Covea c.s. hebben bij gelegenheid van pleidooi toegelicht dat hun vordering zo moet worden begrepen dat zij primair betaling aan Merinox Ltd vorderen, en subsidiair aan Covea. Dit houdt - kort gezegd - verband met het feit dat Engels recht van toepassing is op de polis, en dat in het Engels recht de subrogatie niet bestaat zoals in het Nederlandse recht.
3.3
Grief 1 in principaal appel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Covea c.s. op grond van artikel 7:23 lid 2 BW zijn verjaard. Grief 2 ziet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, grief 3 ziet op het passeren van een bewijsaanbod en grief 4 klaagt over de veroordeling in de proceskosten.
Het hof ziet aanleiding om, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat grief 1 slaagt en de verjaring inderdaad is gestuit, grief 2 als eerste te behandelen.
3.4
Met grief 2 klaagt Covea c.s. over het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Merinox BV (de
‘General conditions of sale and delivery of Merinox BV’
) van toepassing zijn op de koopovereenkomsten. Dit oordeel is relevant voor het door Merinox BV gevoerde verweer dat is gebaseerd op de artikelen 10 tot en met 12 van de algemene voorwaarden. Covea c.s. bepleiten dat de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen en de uitleg van het WKV. Daarvoor is vereist dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat de wederpartij heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de voorwaarden op de relevante transacties. Volgens Covea c.s. heeft de rechtbank daarbij de juiste maatstaf aangelegd, verwijzend naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 april 2014, maar heeft zij die maatstaf onjuist toegepast.
3.5
Zij stellen daartoe kort samengevat dat de algemene voorwaarden weliswaar op de achterzijde van orderbevestigingen, pakbonnen en facturen werden afgedrukt, maar dat bepalend is of Merinox Ltd die achterzijde ook heeft ontvangen. In verband heeft zij aangevoerd dat Merinox BV deze documenten per e-mail of fax verzond en dat zij daarbij naliet om ook de achterzijde mee te sturen. Dat in de overeenkomst van 1 juni 2000 wordt verwezen naar de voorwaarden wijst voorts niet op kennis van de inhoud van de algemene voorwaarden. Zij betwisten dat Merinox Ltd bij het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is geweest kennis te nemen van de inhoud van de voorwaarden.
Zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan stellen zij dat uit Opinie 13 van de CISG volgt dat haar die mogelijkheid opnieuw zou moeten worden gegeven bij het sluiten van concrete overeenkomsten tot koop en verkoop. Zij betwisten dat partijen bij de overeenkomst van 1 juni 2000 hebben afgesproken dat de algemene voorwaarden op de onderhavige drie individuele koopovereenkomsten van toepassing zouden zijn. Covea c.s. stellen dat Merinox BV de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden pas na het sluiten van de overeenkomst van 1 juni 2000 heeft bedongen, zodat dit zonder gevolgen is gebleven.
Dat Merinox Ltd tot slot zelf enige jaren gebruik heeft gemaakt van de zelfde voorwaarden is evenmin relevant. Volgens Covea c.s. is namelijk niet doorslaggevend of Merinox Ltd al dan niet bekend was met de voorwaarden. Niet de bekendheid met, maar de mogelijkheid om kennis te nemen van de algemene voorwaarden is doorslaggevend, aldus nog steeds Covea c.s.
3.6
Merinox BV voert aan dat Merinox Ltd is opgericht met het doel het exclusieve verkoopkanaal van Merinox BV voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland te worden. Daartoe zou zij tubes afnemen van Merinox BV en die in deze regio’s gaan afzetten. De klanten van Merinox BV in deze regio’s werden aan Merinox Ltd overgedragen. De overeenkomst van 1 juni 2000 diende ter vastlegging van afspraken over de toekomstige samenwerking tussen Merinox BV als verkoper en Merinox Ltd als koper. In artikel 12 is expliciet opgenomen dat alle materialen die Merinox BV aan Merinox Ltd verkoopt zullen worden geleverd volgens de algemene voorwaarden. Merinox BV verwijst naar een door haar overgelegde verklaring van de heren [persoon 2] en [persoon 1], die zowel bestuurder van Merinox BV als van Merinox Ltd waren. Uit die verklaring volgt dat partijen, voor ondertekening van de overeenkomst van 1 juni 2000, alle bepalingen van de overeenkomst en de ter plaatse voorhanden zijnde algemene voorwaarden, puntsgewijs hebben doorgenomen. Daarmee staat volgens Merinox BV vast dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de transacties tussen Merinox BV en Merinox Ltd is overeengekomen, en ook dat Merinox Ltd een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van die voorwaarden kennis te nemen.
Merinox BV is verder van mening dat is voldaan aan de vereisten zoals die voort-vloeien uit het WKV, in het bijzonder met inachtneming van Opinion 13. Bepaling 12 van de overeenkomst van 1 juni 2000 kan, gegeven de hiervoor beschreven oprichting van Merinox Ltd als exclusief verkoopkanaal van Merinox BV, niet anders worden begrepen dan dat partijen bedoeld hebben de voorwaarden op alle toekomstige transacties van toepassing te verklaren. In zoverre schept de overeenkomst wel degelijk het kader voor de in de toekomst af te sluiten koopovereenkomsten. Sinds het sluiten van de overeenkomsten tot en met 2010 zijn er meer dan 10.000 koopovereenkomsten gesloten en uitgevoerd, waarop deze voorwaarden van toepassing waren. Er is aldus sprake van ‘prior agreements subject to the same standards’ als bedoeld in Opinion 13. Merinox BV meent dat Merinox Ltd geacht moet worden een redelijke mogelijkheid tot kennisname te hebben gehad.
Tot slot en ten overvloede betwist Merinox BV dat zij van de orderbevestigingen, pakbonnen en facturen alleen de voorzijden verstuurden per e-mail of fax. Zij verwijst andermaal naar de verklaring van [persoon 2] en [persoon 1].
3.7
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vraag of Merinox Ltd de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de koopovereenkomsten heeft aanvaard, beheerst wordt door de daarop betrekking hebbende regeling van het WVK, en dat daarvoor Opinion 13 van de Advisory Counsel relevant is. Partijen twisten aldus niet over de toepasselijke maatstaf.
Het hof stelt voorts voorop dat de achtergrond van de overeenkomst van 1 juni 2000 zoals door Merinox BV geschetst door Merinox Ltd niet is weersproken. Daarmee staat vast dat de beoogde samenwerking inhield dat Merinox BV tubes zou verkopen aan Merinox Ltd, die de tubes op haar beurt zou verspreiden in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Tegen die achtergrond en gelet op de bewoordingen kan artikel 12 van de overeenkomst redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn op de in het kader van de samenwerking te sluiten koopovereenkomsten. De stelling van Merinox Ltd dat artikel 12 de algemene voorwaarden slechts van toepassing verklaart op de samenwerking snijdt geen hout, nu het gaat om verkoop- en leveringsvoorwaarden. Het is ook overigens niet te rijmen met de letterlijke bewoordingen van artikel 12. Anders dan Covea c.s. betoogt, moet de overeenkomst van 1 juni 2000 in dit opzicht wel degelijk als een raamovereenkomst worden beschouwd, waarin expliciet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen.
3.8
Het hof is voorts van oordeel dat Merinox BV voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat Merinox Ltd een redelijke gelegenheid heeft gehad tot kennisname van de algemene voorwaarden. Bij memorie van antwoord heeft zij immers gesteld, en met getuigenverklaringen onderbouwd, dat bij gelegenheid van de ondertekening van de overeenkomst van 1 juni 2000 de algemene voorwaarden aanwezig waren en dat de inhoud daarvan is besproken. Desgevraagd heeft de advocaat [NAAM]c.s. ter zitting slechts laten weten dat hij dit bij gebrek aan wetenschap moest betwisten. Niet valt evenwel in te zien waarom Merinox Ltd, zijnde één van de aanwezige partijen, op dit punt gehinderd zou zijn door gebrek aan wetenschap. Van haar had verwacht mogen worden dat zij de gestelde gang van zaken gemotiveerd had weerlegd. Deze betwisting wordt dan ook als ongemotiveerd verworpen. Daarmee staat vast dat Merinox Ltd een redelijke gelegenheid heeft gehad tot kennisname van de voorwaarden. Anders dan Covea c.s. betoogt, is in de gegeven omstandigheden niet vereist dat aan Merinox Ltd bij iedere koopovereenkomst opnieuw die gelegenheid wordt geboden. Dit brengt tevens mee dat de vraag of bij iedere koopovereenkomst, en in het bijzonder de onderhavige koopovereenkomsten, de op de achterzijde van orderbevestigingen, pakbonnen en facturen afgedrukte algemene voorwaarden zijn meegezonden, geen beantwoording behoeft.
3.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door Merinox Ltd niet alleen is aanvaard, maar tevens dat zij een redelijke gelegenheid heeft gehad van de inhoud daarvan kennis te nemen, zodat deze onder vigeur van het WKV van toepassing zijn op de onderhavige koopovereenkomsten. Het beroep op de - subsidiaire - stelling van Covea c.s. dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zouden zijn, stuit af op het bepaalde in artikel 6:247 lid 2 BW.
3.10
Merinox BV beroept zich op de artikelen 10 tot en met 12 van deze voorwaarden. Zij stelt dat de schade waarvan Covea c.s. vergoeding vorderen, valt onder de exoneratie van artikel 10 en dat Merinox BV hier juist van gevrijwaard dient te worden. Het verwijt van Covea c.s. luidt dat de leveranties non conform zijn omdat gegarandeerd zou zijn dat ze konden worden gebruikt als tubes voor motoronderdelen en geen “IK” (interkristallijne corrosie) zouden bevatten. Merinox BV betwist dat de schade onder de garantieverplichting van artikel 11 van de algemene voorwaarden vallen. Slechts indien zij haar garantieverplichting heeft geschonden, is zij gehouden tot nakoming van de garantieverplichtingen, dan wel voldoening van de koopprijs. Tot verdere vergoeding van schade is zij niet gehouden. Merinox Ltd hanteert een zelfde garantiebepaling in haar eigen algemene voorwaarden.
In dit geval beantwoordden de tubes volgens Merinox BV aan de specificaties. Aan deze specificaties kon geen garantie worden ontleend van de afwezigheid van IK. Daar was niet op getest, dat had Merinox Ltd zelf moeten doen. Er is a fortiori geen garantie gegeven op geschiktheid van de tubes voor de uiteindelijke bestemming, waarbij Merinox BV opmerkt dat zij niet op de hoogte werd gesteld van de uiteindelijke bestemming en de tubes bovendien nog diverse bewerkingen hebben ondergaan.
3.11
Merinox BV doet voorts een beroep op de vervaltermijn van artikel 12 van de algemene voorwaarden. Merinox BV betoogt daartoe dat partijen het recht hebben om af te wijken van artikel 39 WVK dat bepaalt dat een vordering in ieder geval vervalt na twee jaar. Van deze mogelijkheid hebben partijen gebruik gemaakt in artikel 12 waarin een termijn van 8 dagen is overeengekomen. Die termijn is ingegeven door het feit dat de tubes plegen te worden verhandeld in ketens van leveranties, al dan niet met bewerking, en plegen te worden toegepast in andermans producten, voor de onvoorzienbare consequenties waarvan de leverancier wil noch kan instaan. Het is daarom van belang dat de koper van de geleverde producten die voortvarend keurt en eventuele klachten de verkoper spoedig bereiken, opdat hetzij de klachten kunnen worden verholpen c.q. gerepareerd, hetzij een vervangend product kan worden geleverd. Het testen op “IK” is zonder meer mogelijk binnen de termijn van 8 dagen. Merinox Ltd heeft dit niet gedaan, zodat zij zich hierop niet kan beroepen na ommekomst van de termijn van 8 dagen. Ook hier geldt weer dat Merinox Ltd een vergelijkbare termijn hanteert in haar eigen algemene voorwaarden, namelijk een termijn van 10 dagen, aldus steeds Merinox BV.
3.12
Covea c.s. stellen dat zij een beroep doen op de garantie, als bedoeld in artikel 11, zodat de artikelen 10 en 12 niet van toepassing zijn. Subsidiair stellen Covea c.s. dat het beroep van Merinox BV op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe verwijzen zij naar de mate van schuld, de aard van de overeenkomst en de verhouding tussen partijen. Voorts stellen zij dat het in de gegeven omstandigheden en gelet op de aard van de geleverde zaken en hun bestemming van de tubes onredelijk is dat Merinox BV zich op de termijn van 8 dagen beroept. Het is redelijkerwijs onmogelijk om schendingen van garanties ter zake van afwezigheid van corrosie te beoordelen zo kort na levering. Artikel 12 moet daarom redelijkerwijs zo worden gelezen dat alleen visueel kenbare gebreken binnen de termijn van 8 dagen moeten worden gemeld.
3.13
Het hof zal bij de beoordeling veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de tubes een gebrek vertoonden en dat ten aanzien van dit gebrek een garantie was afgegeven. Naar Covea c.s. bij inleidende dagvaarding hebben gesteld, ziet de thans gevorderde schade op het bedrag van de schikking met Bohler. Dit bedrag is een afgeleide van de initiële schadevordering van Bohler, die onder andere bestond uit kosten voor herstelwerkzaamheden, verwijdering van defecte onderdelen, stilligtijd, onderzoek naar de gebreken en kosten van verhaal van de schade. Artikel 10 sluit aansprakelijkheid voor dit type schade expliciet uit, behoudens de verplichtingen op grond van artikel 11. De stelling van Merinox BV dat de garantieverplichting van Merinox BV op grond van artikel 11 niet ziet op vergoeding van dergelijke schade is door Covea c.s. echter niet, althans onvoldoende betwist. Merinox BV kan dan ook met recht een beroep doen op de exoneratie.
3.14
Anders dan Covea c.s. betogen, komt een dergelijk beroep niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe overweegt het hof dat het voor producten van dit type, waarbij de verkoper een tussenhandelaar is in een keten van leveranties, terwijl de geleverde producten uiteindelijk worden bewerkt en verwerkt in andere producten, niet ongebruikelijk noch onredelijk is om een exoneratie voor vervolgschade op te nemen. Merinox BV heeft in dit verband toegelicht dat zij, mede gelet op de geringe waarde van de transactie, in een dergelijke keten niet wil of kan instaan voor de consequenties. Dat zij bekend was of had kunnen zijn met de bestemming of de aard van het beoogde gebruik, doet daaraan niet af. Ook uit de aard van de rechtsverhouding tussen Merinox Ltd en Merinox BV kan geen  argument worden geput dat de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De enkele omstandigheid dat Merinox Ltd louter bij Merinox BV producten afneemt, is daarvoor in elk geval niet toereikend. Dat sprake zou zijn van een ongelijkwaardige relatie is door Merinox Ltd niet aannemelijk gemaakt. Beide partijen zijn commerciële bedrijven die in een vrije markt overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijke voorwaarden. Ook als juist zou zijn dat over die voorwaarden niet expliciet is onderhandeld, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat een beroep op de overeengekomen voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Niet betwist is bovendien dat Merinox Ltd een dergelijke exoneratie ook in haar eigen voorwaarden hanteert.
3.15
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Merinox BV een beroep op de overeengekomen exoneratie toekomt, zodat de vordering van Covea c.s. niet toewijsbaar is. Het antwoord op de vraag of deze vordering is vervallen op grond van de klachttermijn van 8 dagen, kan daarmee in het midden blijven. Tevens kan in het midden blijven of het vorderingsrecht aan Merinox Ltd of aan Covea als haar gesubrogeerde verzekeraar toe zou komen.
3.16
Door Covea c.s. zijn geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die - indien zij zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.
3.17
Het voorgaande betekent dat veronderstellenderwijs aangenomen dat grief 1 doel treft, dit niet tot vernietiging kan leiden, omdat grief 2 faalt en Merinox BV een beroep kan doen op de exoneratiebepaling. Dit betekent tevens dat er geen aanleiding bestaat om Merinox Ltd toe te laten tot het leveren van bewijs, zodat grief 3 faalt bij gebrek aan belang. Grief 4 deelt het lot van de overige grieven. De conclusie is dan ook dat alle grieven in principaal appel falen.
Het incidenteel appel strekt tot toewijzing van de vordering van Merinox BV tot het verstrekken van afschriften van - kort gezegd - alle stukken en informatie die aan [M.], [T.] & [D.] zijn verstrekt en alle informatie over de tussen Bohler en Merinox Ltd getroffen schikking op grond van artikel 843a Rv. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, leidende tot afwijzing van de vordering van Covea c.s., heeft Merinox BV geen belang (meer) bij de gevorderde afschriften. Het incidenteel beroep faalt dan ook bij gebrek aan belang.
3.18
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Covea c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Merinox BV zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel, met dien verstande dat voor het pleidooi geen afzonderlijke vergoeding wordt toegekend.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Covea en Merinox Ltd hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Merinox BV begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris;
veroordeelt Merinox BV in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Covea c.s. begroot op € 2.280,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.