ECLI:NL:GHARL:2019:5852
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.442/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/170911 / HA ZA 16-235)
arrest van 16 juli 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
2. [geïntimeerde2]
,
wonende te [B] ,
3. Maatschap [geïntimeerde1 en geïntimeerde2]
,
gevestigd te [A] ,
hierna:
maatschap [geïntimeerde1 en geïntimeerde2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof verwijst voor het procesverloop naar het arrest van 23 oktober 2018.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij tussenarrest van 23 oktober 2018 heeft het hof een comparitie ter plaatse gelast.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie ter plaatse aan de [a-straat] te [A] , gehouden op 4 februari 2019, waarbij beide partijen akte is verleend van de op voorhand toegezonden producties;
1.3
De zaak is daarna naar de rolzitting van 5 maart 2019 verwezen teneinde [geïntimeerden] c.s. desgewenst in de gelegenheid te stellen een nadere memorie te nemen en hun oorspronkelijke eis aan te vullen, gelet op de ter comparitie gebleken gewijzigde omstandigheden.
1.4
[geïntimeerden] c.s. hebben afgezien van het nemen van een nadere memorie en hebben op 14 maart 2019 hun procesdossier overgelegd en om arrest verzocht.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten.
2.1
[geïntimeerden] c.s. zijn eigenaar van de boerderij ‘Huis der Muuren’ plaatselijk bekend [a-straat] 13 te [A] , kadastraal aangeduid als L285.
2.2
[appellant] is eigenaar van het landbouwbedrijf met boerderij plaatselijk bekend [a-straat] 11 te [A] op het kadastrale perceel L154, dicht bij de [a-straat] .
2.3
Het kadastrale perceel L 285 waarop ‘Huis der Muuren’ ligt, grenst niet direct aan de [a-straat] . De kadastrale positie van de percelen is als volgt, waarbij de [a-straat] rood is ingekleurd.
2.4
Ten behoeve van ‘Huis der Muuren’ is bij akte van 3 juni 1912 een erfdienstbaarheid gevestigd over de tussenliggende percelen tot aan de huidige [a-straat] , met een breedte van 5 meter. Het tracé van dit 860 meter lange pad is op de onder 2.3 weergegeven kaart aangeduid in groen en verloopt over de (huidige) percelen L286 (enL287), L156 en L154. Het pad is in 1975 geheel verhard als betonpad. Het tracé van het pad is sedert 1912 ongewijzigd gebleven. Dit pad wordt hierna ook aangeduid als het betonpad.
2.5
In 1968 heeft [C] - als beklemde meier- het toenmalige landbouwbedrijf ‘Huis der Muuren’ verkregen. In 1976 heeft hij het landbouwbedrijf met de boerderij plaatselijk bekend [a-straat] 15 bijgekocht. Daarna zijn betonsporen aangelegd tussen ‘Huis der Muuren’ en [a-straat] 15, die bij die voormalige boerderij (toen nog alleen als schuur in gebruik) aansluiten op de reeds bestaande, verharde, uitweg van nr. 15 naar de [a-straat] . Het tracé van deze betonsporen en genoemde uitweg is op de kaart onder 2.3 paars ingekleurd en verloopt over en langs de (huidige) percelen L153 en L152.
2.6
De percelen zijn betrokken in de ruilverkaveling ‘Noordpolder’ waarvan de akte op 24 maart 1994 is gepasseerd. De erfdienstbaarheid uit 1912 is daarbij niet gehandhaafd.
2.7
Na de ruilverkaveling beschikte [appellant] over perceel L154 (bedrijfsgrootte ongeveer 50 ha) en [D] , de vader van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , over de L285 (plus L287, een voormalige gracht om dit perceel heen), L286, L156, L152 en L153 (bedrijfsgrootte ongeveer 80 ha).
2.8
In mei 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. het bedrijf van hun vader overgenomen.
2.9
[geïntimeerden] c.s. hebben hun percelen grotendeels, successievelijk, verkocht aan Bakker Bierum, een bedrijf uit de gemeente Delfzijl.
2.10
Het beklemrecht op de huiskavel L285 is komen te vervallen doordat [geïntimeerden] c.s. op 28 oktober 2016 ook de blote eigendom van dit kavel hebben verkregen.
2.11
Ten tijde van de comparitie in hoger beroep (4 februari 2019) was de situatie dat [geïntimeerde1] ‘Huis der Muuren’ bewoonde, waarin geen (volwaardig) agrarisch bedrijf meer werd uitgeoefend. [geïntimeerden] c.s. waren nog eigenaar van uitsluitend het huisperceel L285 (met de voormalige gracht L287) en een klein deel van L153 ter grootte van ongeveer 0,5 ha. De rest van het voormalige agrarische bedrijf van [geïntimeerden] c.s. is overgedragen aan Bakker Bierum.
Ten behoeve van het resterende perceel van [geïntimeerden] c.s. is een erfdienstbaarheid gevestigd over de thans aan Bakker Bierum toebehorende percelen overeenkomstig het tracé van de erfdienstbaarheid van 1912.
Over het tracé van de betonsporen en het verdere tracé van de uitweg van [a-straat] 15 is geen erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van ‘Huis der Muuren’.
2.12
De maatschap [geïntimeerde1 en geïntimeerde2] zal op korte termijn worden ontbonden.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bij akte d.d. 3 juni 1912 gevestigde erfdienstbaarheid niet teniet is gegaan dan wel dat deze erfdienstbaarheid door verjaring in 1994 opnieuw is ontstaan alsmede de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan de inschrijving van de erfdienstbaarheid, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 juli 2017 voor recht verklaard dat er door verjaring ‘een recht van erfdienstbaarheid’ is ontstaan en [appellant] veroordeeld tot inschrijving van ‘een erfdienstbaarheid’ bij het kadaster, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 10.000,-. De rechtbank heeft [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. veroordeeld (€ 1.523,-).
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
De vordering in hoger beroep
4.1
[geïntimeerden] c.s. hebben bij memorie van antwoord hun eis (voorwaardelijk) gewijzigd, waarna de vordering luidt dat het hof voor recht verklaart dat na de ruilverkaveling van 24 maart 1994 ten gunste van de heersende percelen van [geïntimeerden] c.s. (kadastraal bekend Kantens, sectie L285 en L287) door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van weg op het betonpad gelegen op het dienende perceel van [appellant] (kadastraal bekend Kantens, sectie L154) is ontstaan en [appellant] veroordeelt om binnen veertien dagen na arrestwijzing zijn medewerking te verlenen aan het inschrijven van die erfdienstbaarheid in de daartoe
bestemde registers van het Kadaster, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, voor iedere dag dat [appellant] nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
[appellant] heeft zich tegen de eiswijziging verzet.
4.3
Het hof verwerpt dit bezwaar. [geïntimeerden] c.s. hebben hun eis op het processueel juiste tijdstip gewijzigd. Het hoger beroep biedt de (incidenteel) appellerende partij mede de gelegenheid voor het verbeteren en aanvullen van wat zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat is geen sprake. De hele procedure ziet immers vanaf de inleidende dagvaarding op het tracé van de erfdienstbaarheid gevestigd in 1912. [appellant] wordt door de voorwaardelijke eiswijziging niet in zijn verdedigingsmogelijkheden geschaad.
De omvang van het geschil in hoger beroep
4.4
Grief I
keert zich terecht tegen het dictum van het eindvonnis. Hoewel uit de context wel duidelijk is wat de rechtbank bedoelt, is het dictum niet juist geformuleerd en staat vast dat [geïntimeerden] c.s. geen verklaring voor recht hebben verzocht dat ‘een erfdienstbaarheid’ is gevestigd. De veroordeling tot inschrijving van ‘een erfdienstbaarheid’ is ook onvoldoende bepaalbaar, zodat de daaraan verbonden dwangsom ook niet verbeurd kan raken. Gegrondverklaring van deze grief betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven, zodat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld in vervulling is gegaan. Het hof zal verder recht zal doen op de gewijzigde eis van [geïntimeerden] c.s. als hiervoor omschreven.
4.5
De vordering op de oorspronkelijke primaire grondslag van de eis van [geïntimeerden] c.s. is door de rechtbank terecht afgewezen. Door de titelzuiverende werking van de ruilverkavelingsakte is de in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid teniet gegaan. Bij de eiswijziging hebben [geïntimeerden] c.s. deze grondslag ook definitief prijsgegeven.
4.6
Derhalve is in deze procedure uitsluitend aan de orde of [geïntimeerden] c.s. door verjaring na 1994 een (nieuwe) erfdienstbaarheid hebben verkregen over het betonpad conform het tracé van de erfdienstbaarheid van 1912.
Het hof merkt nog op dat op de comparitie aan de vraag aan de orde is gesteld of [geïntimeerden] c.s., nu hun resterende percelen als omschreven in rov. 2.11 geen enkele uitweg meer hebben naar de openbare weg, een beroep toekomt op de noodweg, geregeld in artikel 5:57 BW. [geïntimeerden] c.s. zijn in de gelegenheid gesteld om hun stellingen daaraan (subsidiair) aan te passen, maar zij hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt, zodat het hof deze vraag verder onbesproken laat.
Erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring?
4.7
Bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) dan wel bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) stelt het hof het volgende voorop.
4.8
Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen, naar het sinds 1 januari 1992 geldende recht, alle erfdienstbaarheden mede ontstaan door verjaring. Op grond van artikel 3:99 BW verkrijgt de bezitter te goeder trouw het recht op een onroerende zaak - en zo ook een erfdienstbaarheid - door een onafgebroken bezit van tien jaren, welke termijn begint te lopen met aanvang van de dag na het begin van het bezit (3:101 BW). Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:306 BW is voor verkrijging door extinctieve verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist, welke termijn begint te lopen op het in artikel 3:314 BW omschreven tijdstip. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. De interne wil om als rechthebbende op te treden, is hierbij van geen betekenis. Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Die feitelijke omstandigheden kunnen bestaan uit gedragingen, een bestendige toestand van erf en dergelijke.
4.9
De maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW wijken niet af van wat gold onder het oude recht van vóór 1 januari 1992 waar sprake moest zijn van “niet dubbelzinnig” bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt besloten in het begrip ‘bezit’ zelf en is om die reden niet meer expliciet in de wetgeving opgenomen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408). Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn c.q. een erfdienstbaarheid te hebben (vgl. HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat hij dit na, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals die van een gebruiker krachtens persoonlijk recht.
4.10
Op grond van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerden] c.s. de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van hun standpunt dat zij door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid omtrent het pad hebben verworven.
4.11
[appellant] heeft als meest vergaande verweer aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. dan wel [D] als hun rechtsvoorganger (hierna gezamenlijk verder aan te duiden als: de [geïntimeerden] ’s) geen erfdienstbaarheid ten behoeve van ‘Huis der Muuren’ door verjaring hebben kunnen verkrijgen, omdat de [geïntimeerden] ’s tot 2016 niet de status van eigenaar hadden van ‘Huis der Muuren’ maar die van beklemde meier. Volgens [appellant] zou het interversieverbod aan een beroep op verjaring in de weg staan.
4.12
Het hof verwerpt dit verweer. Het oudvaderlandse beklemrecht heeft, anders dan [appellant] stelt, meer verwantschap met het zakelijke recht van erfpacht dan met huur. De beklemde meier heeft een positie die, ten opzichte van de bloot-eigenaar, zelfs sterker is dan die van de erfpachter. Artikel 5:84 BW bepaalt dat de erfpachter een erfdienstbaarheid ten behoeve van de zaak kan bedingen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat uit deze wetsbepaling voortvloeit dat de erfpachter dit alleen met een overeenkomst kan bewerkstelligen en dat hij niet door verjaring een erfdienstbaarheid ten behoeve van de zaak kan laten ontstaan. Het hof wijst er op dat de hoedanigheid van erfpachter er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg staat dat de erfpachter krachtens verjaring rechten verwerft op op zijn erfpachtrecht aansluitende gronden (HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463). Naar ’s hofs oordeelt geldt dit ook voor de beklemde meier. Ook het verweer van [appellant] dat [D] hoogstens een persoonlijk recht door verjaring zou hebben kunnen verkrijgen dat bij de overdracht van het beklemrecht aan zijn dochters zou zijn komen te vervallen, volgt het hof niet. Indien sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid door de beklemde meier van voldoende lange termijn kan door verjaring een erfdienstbaarheid zijn ontstaan ten gunste van het huisperceel van ‘Huis der Muuren’ (dus de kavels L285 en L287) en strekt die erfdienstbaarheid als zakelijk recht ten nutte van alle rechthebbenden op dat perceel, ook na een overdracht van dat perceel.
4.13
Op zich is niet in geschil dat de [geïntimeerden] ’s na 1994 gebruik zijn blijven maken van het betonpad zoals zij dat deden op grond van de voordien in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid. Dit pad was beter verhard dan de ontsluiting via nr. 15 en de plek waar het betonpad uit komt op de [a-straat] is ook aanzienlijk dichter gelegen bij de aansluiting op de N46 Groningen-Eemshaven (links onder zichtbaar op de kaart van 2.3). Ook de afvalcontainer van de [geïntimeerden] ’s wordt aan het uiteinde van het betonpad bij nr. 11 aan de [a-straat] geplaatst om door de ophaaldienst geleegd te worden.
4.14
In geschil is of dit gebruik door de [geïntimeerden] ’s de pretentie inhield dat dit krachtens een eigen recht gebeurde, en, zo daar van sprake is, of dit te goeder trouw was. Ten aanzien van de betekenis van dit gebruik is van belang of de [geïntimeerden] ’s kennis hadden van het verval van de erfdienstbaarheid in 1994.
4.15
[geïntimeerden] c.s. stellen dat zij na het passeren van de ruilverkavelingsakte in 1994 het gebruik van het betonpad geheel op oude voet hebben voortgezet en niet bekend waren met het vervallen van de erfdienstbaarheid en dat zij eerst op 20 september 2014 er door [appellant] op zijn gewezen dat zij geen recht meer hadden om van het pad gebruik te maken. [appellant] stelt dat de [geïntimeerden] ’s wisten dat in 1994 de erfdienstbaarheid was komen te vervallen en dat hij bij herhaling - in ieder geval sedert 1997 - aan de [geïntimeerden] ’s heeft gezegd dat zij van hem toestemming hadden om van het pad in voorkomende gevallen gebruik te maken.
4.16
Het hof overweegt dat de uiterlijke toestand van het betonpad - lopende van ‘Huis der Muuren’ naar de [a-straat] - na 1994 niets is gewijzigd, behoudens dat [appellant] in 1997 de verharding van het deel van het pad over zijn erf heeft vervangen. Dat de [geïntimeerden] ’s wisten dat door het passeren van de akte van ruilverkaveling de erfdienstbaarheid was komen te vervallen, acht het hof vooralsnog niet aangetoond. Immers door [geïntimeerden] c.s. is een schriftelijke verklaring van de heer [E] - destijds voorzitter van de ruilverkaveling Noordpolder - overgelegd, waarin deze verklaart dat namens de ruilverkavelingscommissie aan [D] was gezegd dat registratie van erfdienstbaarheid niet nodig was en dat er niets veranderde in de erfdienstbaarheid en de bijbehorende rechten en plichten. [appellant] heeft de juistheid van deze verklaring betwist, maar het hof ontleent hier het vermoeden aan dat de [geïntimeerden] ’s mochten menen dat na 1994 de situatie ten aanzien van de erfdienstbaarheid ongewijzigd was gebleven en dat zij het gebruik dat zij nadien van het pad zijn blijven maken, is gebeurd met de pretentie dat zij nog steeds over de erfdienstbaarheid beschikten.
4.17
Dat [appellant] voor 20 september 2014 de [geïntimeerden] ’s erop heeft gewezen dat de erfdienstbaarheid niet meer bestond en dat zij alleen op grond van zijn toestemming nog van het gedeelte van het betonpad over zijn perceel gebruik mochten maken, is door [geïntimeerden] c.s. bestreden en staat daarmee niet vast.
Het hof zal [appellant] , overeenkomstig zijn bewijsaanbod, toelaten tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de [geïntimeerden] ’s sedert 24 maart 1994 te goeder trouw het betonpad zijn blijven gebruiken als waren zij nog rechthebbenden op de in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid. Indien niet komt vast te staan dat de [geïntimeerden] ’s wisten dat de erfdienstbaarheid was komen te vervallen, is een periode van 10 jaar voldoende om krachtens verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid van dezelfde inhoud als in 1912 was gevestigd te doen ontstaan. Indien die wetenschap wel kan worden aangetoond, moet beoordeeld moet worden of de verjaringstermijn voor extinctieve verjaring van 20 jaar is verstreken. Van belang is of, en zo ja wanneer, [appellant] de [geïntimeerden] ’s heeft meegedeeld dat zij voortaan alleen met zijn toestemming van het betonpad over zijn perceel gebruik mochten maken.
4.18
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het onder 4.17 bedoelde tegenbewijs tegen het vermoeden dat de [geïntimeerden] ’s vanaf 24 maart 1994 te goeder trouw het betonpad zijn blijven gebruiken als waren zij nog rechthebbenden op de in 1912 gevestigde erfdienstbaarheid;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
verhinderdata enquête
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum
30 juli 2019
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
indienen bescheiden voor enquête
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. J. Smit en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 juli 2019.