ECLI:NL:GHARL:2019:6748
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.634
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 477307)
arrest in kort geding van 20 augustus 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Source Investments B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Source,
advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Column Projects B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Column,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 1 mei 2019, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 5 juni 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 mei 2019, houdende de grieven,
- de akte houdende overlegging producties van Source,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 31 juli 2019; hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 24 en 25 juli 2019 door beide partijen zijn ingebracht,
- de akte van Source d.d. 31 juli 2019.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 1 mei 2019.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende. Partijen hebben op 16 oktober 2018 een distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot de door Column te maken film ‘ [titel film] ’ (later genaamd: ‘ [titel film] ’), die door Source zou worden gedistribueerd. Source zou een niet-terugvorderbaar maar wel verrekenbaar financieringsvoorschot doen van € 225.000, waarvan de eerste termijn ad € 45.000,- verschuldigd werd bij start pre-productie. Source heeft bij e-mail van 17 januari 2019 gemeld zich te willen terugtrekken en heeft bij brief van 24 januari 2019 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden omdat de financiering per 1 januari 2019 niet rond was. Column bestrijdt dat de ontbinding rechtsgeldig is, verlangt nakoming van de overeenkomst en vordert in dit kort geding veroordeling van Source tot betaling van de eerste termijn alsmede van de opvolgende termijnen na verzoek. De voorzieningenrechter heeft de eerste termijn toegewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Source heeft tegen die beslissing vijf grieven aangevoerd, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Het hof zal het geschil opnieuw beoordelen.
5.2
Vooropgesteld dient te worden dat in art. 13 sub a en b onder iii van de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst is bepaald dat de omstandigheid dat op 1 januari 2019 de financiering van het totale productiebudget niet is voltooid, aanleiding kan vormen voor ontbinding zonder ingebrekestelling. Voorts staat tussen partijen vast dat op 24 januari 2019 de financiering overeenkomstig het overeengekomen financieringsplan, niet rond was, aangezien de aanvraag bij het Abraham Tuschinski Fonds tot tweemaal toe was afgewezen (en een derde aanvraag, zoals ter zitting is bevestigd, niet in de rede lag). Dit brengt mee dat de overeenkomst een ontbinding zoals door Source ingeroepen, op zichzelf toeliet.
5.3
Aan Column kan worden toegegeven dat Source zelf voorafgaand aan die ontbinding jegens Column de indruk heeft gewekt dat zij aan de contractuele datum van 1 januari 2019 voor de voltooiing van de financiering niet zo’n groot belang hechtte. Immers heeft zij bij e-mailbericht van 19 december 2018 Column gefeliciteerd met de toekenning van de realiseringsaanvraag bij het Filmfonds, zonder te informeren naar de overige bestanddelen van de financiering. Voorts berichtte Column bij e-mailbericht van 9 januari 2019 dat zij de incentive aanvraag aan het Filmfonds op 5 februari zou gaan doen, zonder dat dat bij Source enige reactie opriep. Die beide berichten wezen in de richting dat de financiering op 1 januari 2019 nog niet rond was, waarvan Source toen geen punt maakte. De eerste aanvraag bij het Abraham Tuschinski Fonds was voorts voor 1 januari 2019 al afgewezen. In die omstandigheden was de ontbinding op 24 januari 2019, op de grond dat de financiering op 1 januari 2019 nog niet was voltooid, wel erg abrupt en voor Column onverwacht. Het had voor de hand gelegen dat Source daarover met Column had overlegd alvorens tot ontbinding over te gaan. Dat zou bijvoorbeeld hebben kunnen plaatsvinden op de geplande (maar door Source afgezegde) bijeenkomst van 18 januari 2019, waarbij – zo is ter zitting gebleken - [directeur] , directeur van Source, aanwezig zou zijn.
5.4
Dat de ontbinding abrupt is geweest, brengt evenwel niet zonder meer mee dat deze ongeldig is. Van belang is daarbij in de eerste plaats dat de overeenkomst het niet tijdig op 1 januari 2019 voltooien van de financiering, een naar zijn aard niet meer te herstellen verplichting, aanmerkt als grond voor ontbinding zonder ingebrekestelling, dus ook zonder dat Source Column in de gelegenheid moet stellen om de tekortkoming te herstellen. Voorts is in dit kader van belang dat herstel ook niet mogelijk is gebleken. De film wordt uiteindelijk gemaakt met een aanzienlijk lager budget dan oorspronkelijk gepland, en niet is gesteld of gebleken dat er ten tijde van de ontbinding (of op enig ander moment) plannen zijn geweest om, door het aanboren van andere financieringsbronnen of anderszins, het oorspronkelijke budget alsnog gefinancierd te krijgen. Het hierboven bedoelde overleg zou er dan ook naar redelijke verwachting niet toe hebben kunnen leiden dat de financiering van het oorspronkelijk voorziene budget alsnog rond kwam.
5.5
Daar komt nog het volgende bij. In art. 1 sub a van de overeenkomst is bepaald dat onder meer het financieringsplan, het productiebudget, de (hoofd)cast en het script, de wijzigingen daarin en andere essentiële wijzigingen die het eindresultaat van de film kunnen beïnvloeden onderhevig zijn aan voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Source. In art. 13 sub b onder ii is het in acht nemen van die goedkeuringsrechten aangemerkt als een materiële verplichting; niet-nakoming daarvan geeft grond voor ontbinding zonder ingebrekestelling.
5.6
Column heeft het financieringsplan, het productiebudget en de personen van de hoofdrolspelers gewijzigd zonder die voorgestelde wijzigingen ter goedkeuring aan Source voor te leggen. Zij stelt daarover dat zij voornemens was die wijzigingen, zoals die blijken uit een op 4 maart 2019 gedateerd Financing Plan (prod. 6 bij de inleidende dagvaarding) op de bespreking van 18 januari 2019 aan Source voor te leggen, wat niet kon doorgaan omdat Source die bespreking afzegde. Het hof acht echter voorshands niet aannemelijk dat Column binnen enkele dagen na de tweede afwijzing van de Tuschinski-bijdrage een compleet nieuw financieringsplan voor een aanzienlijk lager budget gereed had (welk plan bovendien op een veel latere datum is gedateerd). Voorts blijkt uit niets dat Column aan Source had medegedeeld dat naast de al afgesproken onderwerpen tevens het financieringsplan op de agenda stond. Belangrijker is nog dat de afzegging door Source van die bespreking uiteraard niet meebrengt dat het Column vervolgens zou vrijstaan om zonder instemming van Source wijzigingen in het plan aan te brengen. Column stelt zich immers op het standpunt dat de ontbinding door Source niet geldig is en de overeenkomst in stand is gebleven, hetgeen meebrengt dat zij dan (alsnog) de goedkeuring van Source had moeten vragen voor de door haar doorgevoerde wijzigingen. Het staat tussen partijen vast dat Column die goedkeuring niet heeft gevraagd. Voorts is voldoende aannemelijk dat Source die goedkeuring niet zou hebben gegeven, terwijl ook geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen voortvloeien dat Source deze goedkeuring niet zou hebben mogen weigeren.
5.7
De raadsman van Source heeft in zijn brief van 10 april 2019 (prod. 3 bij akte overlegging producties d.d. 15 april 2019) de schending van deze goedkeuringseisen uitdrukkelijk mede ten grondslag gelegd aan de ontbinding. Dergelijke eerst na de ontbinding gebleken gebreken kunnen meewegen bij de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, zo blijkt uit de rechtspraak (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850). Het hof merkt daarbij op (in verband met de noot onder het arrest in NJ 2008, 605) dat de nadien aangebrachte wijzigingen logisch zijn voortgevloeid uit de aanvankelijke ontbindingsgrond; het is immers het gebrek aan financiering voor het oorspronkelijke budget geweest dat Column ertoe heeft gebracht om de ‘kaasschaaf’ te hanteren, een lager financieringsplan en budget op te stellen en te bezuinigen op de hoofdrolspelers en vele andere zaken.
5.8
Op grond van het voorgaande concludeert het hof voorshands dat de ontbinding door Source van de overeenkomst rechtsgeldig is. De overeenkomst zoals die was gesloten, had immers betrekking op een geheel andere film dan de film zoals die uiteindelijk wordt gemaakt, met een veel hoger budget, meer figuratie en speciale effecten en meer ervaren hoofdrolspelers. Het ligt voor de hand dat Source niet zonder meer kan worden gedwongen om in de aldus ‘uitgeklede’ film te blijven investeren voor hetzelfde bedrag. Zij had haar instemming aan de voorgestelde wijzigingen mogen onthouden. Aan deze conclusie doen de hieronder te bespreken verweren van Column niet af.
5.9
Column heeft aangevoerd dat het gebrek aan financiering door Source is aangegrepen als ‘stok om een hond te slaan’, en dat de werkelijke reden voor de ontbinding was gelegen in de omstandigheid dat Source erachter kwam dat Column gelieerd was aan Tuvalu, met wie Source een conflict had. Het hof wil aannemen dat die ontdekking voor Source aanleiding is geweest om zich aan de samenwerking te willen onttrekken, zoals zij ook heeft geschreven. Een ontbinding op (alleen) die grond zou mogelijk niet geldig zijn geweest. Dat sluit evenwel niet uit dat Source de overeenkomst wel kan ontbinden op andere gronden, mits die gronden niet gefingeerd zijn maar zich daadwerkelijk voordoen en voldoende zwaarwegend zijn, zoals hier het geval is.
5.10
Column heeft verder aangevoerd dat er slechts een voorlopig budget is afgesproken, en dat het vaak voorkomt dat zo’n voorlopig budget naderhand naar beneden wordt bijgesteld. Voorts stelt zij dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om zich niet op een strikte toepassing van de tekst van de overeenkomst te beroepen. Het hof stelt vast dat de overeenkomst met de bijstand van juristen is opgesteld en dat partijen daaraan in beginsel zijn gebonden. Dat er mondeling andere, van de tekst van de overeenkomst afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt, stelt Column niet. Dat er slechts een voorlopig budget zou zijn afgesproken, brengt voorts niet mee dat Column zonder overleg met en instemming van Source dat budget -aanzienlijk- zou kunnen verlagen met ingrijpende gevolgen voor de productie van de film en tegelijkertijd Source zonder meer aan de overeenkomst zou kunnen houden.
5.11
Column beroept zich erop dat Source in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij de eerste termijn van € 45.000 bij start van de preproductie niet heeft betaald. Evenwel was de overeenkomst op dat moment reeds rechtsgeldig ontbonden, zodat Source die betaling niet verschuldigd was. Evenmin is er sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van Source doordat zij de afspraak van 18 januari 2019 heeft afgezegd. Het lag op de weg van Column om overleg over door haar voorgestelde wijzigingen te initiëren, en uit niets blijkt dat zij daartoe enig initiatief heeft genomen.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de conclusie dat het vonnis van de voorzieningenrechter behoort te worden vernietigd. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. De vorderingen van Column zullen worden afgewezen.
6.2
Source heeft voldaan aan het vonnis in eerste aanleg en heeft bij akte gevorderd dat Column zal worden veroordeeld tot onmiddellijke ongedaanmaking van de door Source op grond van het vonnis verrichte prestaties. Deze vordering is toewijsbaar. Dat Column heeft toegezegd bij eventuele vernietiging het ontvangene te zullen terugbetalen, zoals zij stelt, doet er niet aan af dat Source belang kan hebben of krijgen bij een executoriale titel van die strekking.
6.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Column veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van Source vastgesteld op:
Voor de eerste aanleg:
- griffierecht		€ 1.992
- salaris advocaat		€ 1.086      (2 punten x tarief II)
Voor het hoger beroep:
- explootkosten		€      81,83
- griffierecht
€ 2.020
subtotaal verschotten		€ 2.101,83
- salaris advocaat		€ 5.877      (3 punten x appeltarief IV)
6.4
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 1 mei 2019, zoals hersteld bij vonnis 5 juni 2019, en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Column af;
veroordeelt Column tot ongedaanmaking van de door Source op grond van het vonnis verrichte prestaties;
veroordeelt Column in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Source wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.992 voor verschotten en op € 1.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.101,83 voor verschotten en op € 5.877 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Column in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Column niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, H. Wammes en Ch. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.