ECLI:NL:GHARL:2019:5608
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.248.179/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/157023 / FA RK 17-1287)
beschikking van 4 juli 2019
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen,
en
[verweerster] ,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.S. Bauer te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 17 oktober 2018;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna ook: de raad) van 23 oktober 2018;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]1 november 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 november 2018 met productie(s);
- een brief van de raad van 4 februari 2019.
2.2
Op 20 mei 2019 is [de minderjarige] , geboren [in] 2003, verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof is gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 20 mei 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [de minderjarige] , voornoemd, geboren. De man heeft [de minderjarige] niet erkend. De vrouw oefent alleen het gezag uit over hem.
3.2
Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 8 september 2017, heeft de man verzocht te bepalen dat:
1. aan de man vervangende toestemming wordt verleend tot erkenning van [de minderjarige] en een
bijzondere curator wordt benoemd die de rechtbank daarover dient te adviseren;
2. de man mede zal worden belast met het gezag over [de minderjarige] ;
3. voor zover de verzoeken sub 1. en 2. niet toewijsbaar zijn, een omgangsregeling
tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen, inhoudende dat de man omgang heeft met [de minderjarige]
gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot zondag 18:00
uur, plus de helft van de vakanties en feestdagen, althans een regeling vast te stellen
zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
4. voor zover voormeld verzoek sub 2. betreffende het gezag toewijsbaar zou zijn, een
verdeling van de zorg- en opvoedtaken vast te stellen, inhoudende dat de man contact
heeft met [de minderjarige] gedurende een weekeinde per veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot
zondag 18:00 uur, plus de helft van de vakanties en feestdagen, althans een verdeling
vast te stellen zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.3
Bij beschikking van 14 februari 2018 heeft de rechtbank een bijzondere curator benoemd over [de minderjarige] . Bij beschikking van 25 juli 2018 heeft de rechtbank de verzoeken van de man tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning en tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen en de man in zijn verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag niet-ontvankelijk verklaard.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek om omgang en de (invulling van) het recht op omgang van de man met [de minderjarige] .
4.2
De man is met ongenummerde grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien alle op de omgangsregeling. De man verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt: betreffende de beslissing omtrent de omgangsregeling) en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man tenminste één maal per maand gedurende enkele uren omgang heeft met [de minderjarige] , dan wel een beslissing te nemen zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
4.3
De vrouw is op haar beurt met ongenummerde grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de ontvankelijkheid van de man. De vrouw verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank de man ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om omgang en de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.4
De man voert verweer en verzoekt de bestreden beschikking te bevestigen voor wat betreft het bestaan van family life tussen de man en [de minderjarige] , desnoods onder verbetering van de gronden.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
De ontvankelijkheid
5.1
Ingevolge artikel 1:377a BW kan, voor zover hier van belang, degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot een kind, de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en dat kind. Voordat wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van dit verzoek, dient beoordeeld te worden of de verzoeker in het verzoek kan worden ontvangen.
5.2
De verzoeker kan alleen dan in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling worden ontvangen als tussen hem en de minderjarige sprake is van 'family life' als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De in artikel 1:377a BW opgenomen term 'nauwe persoonlijke betrekking' wordt namelijk, krachtens de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de mens, ingevuld met het begrip 'family life' uit artikel 8 EVRM.
5.3
De rechtbank heeft de vraag naar het bestaan van 'family life' tussen de man en [de minderjarige] bevestigend beantwoord. In het onderhavige hoger beroep is de vrouw opgekomen tegen dit oordeel van de rechtbank.
5.4
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de man ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] . De vrouw betwist dat er sprake is van 'family life'. Anders dan de rechtbank veronderstelt heeft er geen omgang plaatsgevonden tussen de man en [de minderjarige] . De man is wel
een aantal keren langs geweest bij de vrouw, maar deze bezoeken kunnen niet als omgang
tussen de man en [de minderjarige] worden gekenschetst en evenmin is hierdoor sprake geweest van
'family life'. De keren dat de man langs is gekomen terwijl [de minderjarige] aanwezig was zijn op de
vingers van één hand te tellen, de meeste bezoeken vonden ’s avonds plaats als [de minderjarige] sliep.
De man had tijdens deze bezoeken geen enkele interesse in [de minderjarige] , alleen (seksuele interesse) in de vrouw. De man heeft nooit iets samen met [de minderjarige] gedaan, niet buiten met hem
gevoetbald, geen spelletje met hem gespeeld, geen gesprek met hem gevoerd. Ook de
gesprekken tussen de man en de vrouw hadden, met uitzondering van de keer dat de man
plotseling eiste dat [de minderjarige] besneden zou worden, niet [de minderjarige] tot onderwerp. Afgezet tegen het tijdsbestek van bijna 16 jaren zijn de enkele summiere en oppervlakkige contacten tussen [de minderjarige] en de man van dusdanig gering gewicht en betekenis, dat deze niet hebben kunnen leiden tot enige vorm van 'family life'. [de minderjarige] heeft de man ook nooit als een vader gezien, al heeft hij wel van jongs af geweten dat de man zijn verwekker is.
5.5
De man stelt dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] . De man is na de geboorte meerdere keren bij de vrouw langs geweest om [de minderjarige] te zien, maar de vrouw liet hem niet binnen. De relatie tussen partijen bestond niet alleen tijdens de zwangerschap maar ook nog na de geboorte van [de minderjarige] , zo valt af te leiden uit het relaas van de vrouw. Er was immers naar zeggen van de vrouw vaak ruzie als zij en de man samen waren, en er was ruzie over het al dan niet besnijden van [de minderjarige] . Naar zeggen van de vrouw is er geen contact geweest tussen [de minderjarige] en de man toen [de minderjarige] tussen de 4 en 12 jaar oud was hetgeen impliceert dat er wel contacten zijn geweest tussen de man en [de minderjarige] vanaf zijn geboorte tot het 4e levensjaar. Gezien het voorgaande kan er gesteld worden dat er sprake is 'family life', aangezien er gedurende meerdere jaren (onregelmatig) contact is geweest
tussen de man en [de minderjarige] , hetgeen de man ontvankelijk maakt in zijn verzoek tot het vaststellen
van een omgangsregeling. Dat het contact tussen de man en [de minderjarige] naderhand (ergens rond het
4e levensjaar van [de minderjarige] ) is verbroken doet aan het voorgaande niet af.
5.6
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] . Biologische verwantschap is een belangrijke factor bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking c.q. 'family life' in zin van artikel 8 EVRM. De biologische vader die een beroep doet op 'family life', dient echter naast zijn biologische verwantschap bijkomende omstandigheden te stellen en in geval van betwisting - zoals in deze zaak - aannemelijk te maken. Deze bijkomende omstandigheden moeten de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat dan wel dat er een mogelijkheid bestaat dat deze zich ontwikkelt, maar zich niet heeft kunnen ontwikkelen door omstandigheden die aan verzoeker niet te wijten zijn. Genoemde bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van de relatie van de man met de vrouw en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte, hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. De stelplicht en de bewijslast van dergelijke omstandigheden liggen aldus bij de man.
5.7
Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat, naast het vaststaande biologische vaderschap, onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot de conclusie leiden dat tussen de man en [de minderjarige] 'family life' bestaat in de zin van artikel 8 EVRM. Het hof heeft hierbij vooropgesteld dat het aan de man als biologische vader is om de hiervoor bedoelde bijkomende omstandigheden te stellen en, in geval van betwisting daarvan door de moeder, deze ook aannemelijk te maken.
5.8
Uit de stukken en hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben niet samengewoond en de man is niet aanwezig geweest bij de geboorte van [de minderjarige] . Voor en na de geboorte van [de minderjarige] hebben partijen incidenteel contact met elkaar gehad. Tussen de man en [de minderjarige] zijn nauwelijks contacten geweest, volgens de verklaring van de man ter zitting heeft hij [de minderjarige] 4 of 5 keer gezien. Volgens de vrouw kan het iets vaker geweest zijn. De laatste maal dat de man [de minderjarige] heeft ontmoet was toen [de minderjarige] 12 jaar oud was. De man had nadat er acht jaren geen contact was geweest, [de minderjarige] bezocht bij de vrouw thuis. Dit ene bezoekje heeft geen opvolging gekregen, de man heeft nog wel eens contact gezocht met de moeder (een keer telefonisch, een keer kwam hij op bezoek), maar met [de minderjarige] is geen contact geweest. Ook heeft de man [de minderjarige] nooit een kaartje gestuurd of op andere wijze van betrokkenheid blijk gegeven. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat van ‘family life’ in die zin dat er daadwerkelijk nauwe persoonlijke betrekkingen tussen de man en [de minderjarige] zijn ontstaan, geen sprake is gezien de zeer beperkte betrokkenheid van de man bij de zwangerschap van de vrouw en na de geboorte van [de minderjarige] , alsmede de in aantal, duur en inhoud beperkte feitelijke contacten tussen de man en [de minderjarige] . Derhalve kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gesproken van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan. Het is aan de man om voldoende te stellen en te onderbouwen dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat er sprake is van 'family life' en dat heeft de man, naar het oordeel van het hof, niet gedaan.
5.9
Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Ook als er wel sprake zou zijn van 'family life' zou dit de man niet baten. Op grond van artikel 1:377a lid 3 sub c BW kan, indien het kind dat twaalf jaar of ouder is bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, het recht op omgang worden ontzegd. [de minderjarige] is inmiddels zestien jaar oud en heeft tijdens het verhoor gemotiveerd aangegeven ernstige bezwaren te hebben tegen omgang met zijn biologische vader. Aan de mening van [de minderjarige] dient, volgens het hof, een zwaarwegend belang te worden gehecht bij de beoordeling van het verzoek van de man.
5.10
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
25 juli 2018, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
en in zoverre opnieuw beslissende:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2003.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, M.A.F. Holtvluwer-Veenstra en
M. Weissink, bijgestaan door mr. I.G. Vos als griffier, en is op 4 juli 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.