ECLI:NL:GHARL:2019:5995
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.194.441/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/369838 / HL ZA 14-168)
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
[appellante] Konstruktiebedrijf B.V.,
tevens h.o.d.n. [appellante] Nederland Windenergie,
gevestigd te [A] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
WNW
,
advocaat: mr. P.J. Soede, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest van 28 november 2017 hier over. Na dit arrest is door [geïntimeerde] een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen, op welke grieven WNW vervolgens heeft geantwoord. Ten slotte heeft op 8 mei 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Het hof heeft na de comparitie bepaald dat weer arrest zal worden gewezen.
2
Opnieuw: de vaststaande feiten
2.1
In hoger beroep staat het volgende vast.
2.2
WNW ontwikkelt, plaatst, exploiteert en onderhoudt windmolenprojecten en verleent daarover adviezen.
2.3
Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. De inhoud daarvan is kenbaar uit een akte van 17 juli 2000 (hierna
de eerste overeenkomst
te noemen). Per 7 januari 2001 trad Scheepswerf Peters (hierna kortweg Peters te noemen) als derde partij tot de overeenkomst toe. Die samenwerking door drie partijen is in een nieuwe akte vastgelegd, welke eveneens is gesteld op briefpapier van WNW en eveneens het opschrift draagt
“SAMENWERKINGSVERKLARING/OVEREENKOMST EN MACHTIGING”
(
de tweede overeenkomst
). Deze laatste akte vermeldt voor zover hier van belang het volgende:
“2. ONDERWERP
Partij A
(hof: partij WNW),
partij B
(hof: partij Peters)
en partij C
(hof: partij [geïntimeerde] )
hebben de doelstelling om op gronden van partij B een windturbineproject van meerdere windturbines (“het project”) te ontwikkelen en vervolgens te realiseren en werken hiertoe voor onbepaalde tijd en exclusief met elkaar samen.”
2.4
Het project zou worden uitgevoerd in drie fasen, door partijen in de tweede samenwerkingsovereenkomst aangeduid als fase A: de bouwvoorbereiding, fase B: de bouw (planning en realisatie) en fase C: de exploitatie (beheer en instandhouding). De overeenkomst bepaalt vervolgens:
“4. TAAKVERDELING
Fasen A en B zullen worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van partij A, doch in actieve samenwerking met - en daar waar mogelijk ondersteund door - partij B en partij C. Partij A stelt al haar relevante kennis en ervaring ter beschikking in het belang van het project. Over fase C zullen de nadere detailafspraken worden uitgewerkt waarbij het uitgangspunt is dat partij A (tegen concurrerende voorwaarden) de voorgeschreven onderhouds- en servicewerkzaamheden zal verrichten. De verplichting tot realisatie waarbij partij A de windturbines levert geldt voor zover e.e.a. tegen rendabele en concurrerende voorwaarden geschiedt (prijs, garanties, verzekeringen, prestaties, services, etc.) In het geval er aantoonbaar niet gesproken kan worden een concurrerende aanbieding vervalt de verplichting. Partij C zal één windturbine in het project geheel voor eigen rekening en risico exploiteren. Over fase C betreffende de overige windturbines zullen tussen partijen nadere afspraken gemaakt worden over de mate van eventuele participatie (risicodragend) van partij A en/of derden in het project dan wel volledige exploitatie door uitsluitend partij B.”
5. INBRENG EN KOSTENVERDELING
De doelstelling van de partijen is het gezamenlijk realiseren van het windturbineproject waarbij de partijen alle verkregen en te krijgen project- en locatiespecifieke rechten met inbegrip van de plaatsings- en toegangsrechten (…) kosteloos inbrengen in de samenwerking. Alle te maken kosten worden tijdens de ontwikkelingsfase (fase A) door partij A voorgefinancierd. Partij A is gerechtigd de kosten, welke tijdens de ontwikkelingsfase met instemming van de wederpartij worden gemaakt, ten laste van het project te brengen. De fasen B en C zullen door een externe projectfinanciering worden gefinancierd. Partij A heeft de plicht de windturbines te leveren, tegen concurrerende voorwaarden.”
2.5
In de marge naast artikel 5 is met de hand geschreven en met een paraaf ondertekend de volgende tekst toegevoegd:
“
tot datum aanvang exploitatie. Vanaf die datum zal een verhuurvergoeding worden vastgesteld in redelijkheid en billijkheid.
(…)
10. MACHTIGING
Partij B en partij C machtigen partij A om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling en de realisatie van het project mede namens hem/haar te benaderen.”
2.6
Partijen kwamen overeen om op de locatie Haatlandhaven te Kampen een windenergieproject te realiseren. De daarbij te gebruiken grond behoorde toe aan Peters. Aanvankelijk zou ook een windmolen geplaatst worden op privé-grond van [geïntimeerde] . Dat ging niet door vanwege overheidsmaatregelen.
2.7
Het project Haatlandhaven is uitgebreid doordat daarbij aangrenzende percelen zijn betrokken.
2.8
[geïntimeerde] en WNW hebben hun rechtsverhouding nader geregeld in een akte van
11 april 2002. Deze akte heeft als opschrift
“SAMENWERKINGSOVEREENKOMST EN MACHTIGING”
, is ondertekend door WNW en voor akkoord mede ondertekend door [geïntimeerde] (
de derde samenwerkingsovereenkomst
). Deze akte vermeldt voor zover hier van belang het volgende:
"Voor het ontwikkelen, plaatsen en exploiteren van windturbines, te:
Kampen Haatlandhaven
[handgeschreven]
Geachte heer [geïntimeerde] ,
[handgeschreven]
Wij danken U voor het vertrouwen om op de locatie(s) waarvan U de plaatsingsrechten heeft verkregen, de ontwikkelings-, bouw- en exploitatiefasen van het windturbineprojecten, gezamenlijk met ons te gaan ondernemen. Wij zullen hiertoe in contact treden met de diverse instanties van wie toestemming noodzakelijk is. Ook zullen wij zorgdragen voor de zorgdragen voor de vereiste onderzoeksrapporten, keuringen en akten welke vergunningverlenende of financierende instanties vereisen. Ook zullen wij tot het moment dat de projectfinanciering rond is, zorgen voor de complete voorfinancieringen van het project. U machtigt ons om met dit doel de instanties mede namens U te benaderen. Uiteraard zullen wij U regelmatig rapporteren over de voortgang en bij belangrijke stappen vooraf met U in overleg treden.
Afwijkend van het beginsel van gelijkwaardigheid, dat in elke fase geldt, zijn we met elkaar overeen gekomen dat U ten behoeve van de ontwikkelingsfase ons
GEEN vergoeding
voor onze kosten en werkzaamheden verschuldigd bent, in het geval het project geen doorgang zal vinden. Eventuele legeskosten zullen we echter wel samen delen. In het geval onze werkzaamheden echter uitwijzen dat het plaatsen van de windturbine(s) mogelijk is, dan zal de levering van de turbine(s), het fundament en het langjarige service en onderhoud exclusief door of via WNW plaatsvinden, doch
uitsluitend tegen aantoonbaar concurrerende voorwaarden
.
In het geval de door WNW aangeboden windturbine(s) aantoonbaar niet concurrerend is, bent u
niet langer gebonden
aan het merk en type turbine(s) dat WNW dan aanbiedt.
(…)”
2.9
Op 14 november 2003 tekende [geïntimeerde] een akte waarin hij aan WNW volmacht verleende om mede in naam van [geïntimeerde] de Intentieovereenkomst Windenergie in Kampen te ondertekenen.
2.10
Naast het project Haatlandhaven was binnen de gemeente Kampen sprake van andere windmolenprojecten. Eén daarvan droeg de naam ‘Zuiderzeehaven’. Bij de ontwikkeling van dit project waren betrokken Ventuse BV, Zuiderzeehaven en de firma Graansloot. [geïntimeerde] is bestuurder van Ventuse BV. Hij en zijn echtgenote houden samen alle aandelen in deze vennootschap.
2.11
De gemeente Kampen wenste een gecoördineerde aanpak van de binnen haar gebied te ontwikkelen windmolenparken. Daarbij werd het wenselijk geoordeeld dat de te bouwen windmolens op één locatie zouden worden geplaatst. De gemeente heeft daartoe een projectgroep 'Windenergie Kampen' in het leven geroepen.
2.12
In een zogenoemd 'Plan van Aanpak Windenergie in Kampen voor 2003' van
26 mei 2003 is in verband hiermee onder meer het volgende vermeld:
"1 Inleiding
Provincie Overijssel heeft een BLOW-doelstelling (Bestuursovereenkomst Landelijke Ontwikkeling Windenergie) van minimaal 30 MW windenergievermogen in 2010 op land. Ook de gemeente Kampen wil hieraan haar bijdrage leveren door het zo spoedig mogelijk realiseren van windturbineprojecten. De raad heeft daartoe op 30 januari 2003 een besluit inzake het windenergiebeleid genomen. In dit windenergiebeleid staan vooralsnog twee potentieel aangewezen locaties centraal en wordt de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de gemeente medewerking wil verlenen aan plaatsing van windturbines beschreven.
Voorts is het nu zaak om hieraan een vervolg te geven.
In dit Plan van Aanpak wordt specifiek gekeken naar het onderdeel hoe nu verder ter implementatie en uitvoering van de door de raad aangewezen potentiële windparklocaties (…)".
(…)
De doelstelling van dit Plan van Aanpak is een overzicht te geven van de activiteiten die door betrokken partijen uitgevoerd dienen te worden tot aan de vergunningsaanvraag voor de concrete windparken.
(…)
4.
Projectorganisatie
4.1
Betrokkenen van de projectgroep
In het raadsbesluit is vastgelegd dat de locaties I (Haatlandhaven/Zuiderzeehaven) en III (N-50 midden) nader onderzocht worden. Op de beide locaties zijn partijen actief. Behalve de gemeente Kampen en Energiebureau Overijssel zijn de initiatiefnemers en hun advis €s betrokken bij de ontwikkeling van windenergie op genoemde locaties:
Locatie I
Stichting Ontwikkeling Windenergie (SOW), [F]
namens groep [geïntimeerde]
Scheepswerf Peters
Betonson
namens groep Graansloot
Graansloot
MBI Beton
Brink
Ecofys, [C]
namens waterschap Groot Salland [D]
Dura Vermeer, [E]
namens Consortium Zuiderzeehaven
(…)
4.2
Leden projectgroep
De projectgroep zal zijn opgebouwd uit:
- Contactpersonen locatie I
[E] (Dura Vermeer), [C] (Ecofys) en [F] (SOW)
(…)
De projectgroep kan bij iedere vergadering aangevuld worden met vertegenwoordigers uit andere afdelingen van de gemeente Kampen en met de initiatiefnemers voor wie bovengenoemde contactpersonen optreden."
2.13
Door de projectgroep zijn in ieder geval vier besprekingen gevoerd. Bij deze besprekingen was namens Ventuse c.q. [geïntimeerde] aanwezig [G] , projectmanager van WNW. [geïntimeerde] heeft WNW op 14 november 2003 afzonderlijk volmacht verleend om mede in diens naam de intentieovereenkomst te kunnen ondertekenen. Ventuse gaf toen ook aan WNW volmacht tot deelneming namens haar aan deze onderhandelingen. De eerdergenoemde projectmanager van WNW, [G] , heeft ook na 14 november 2003 aan deze onderhandelingen deelgenomen. De daarover met [G] gemaakte afspraken zijn direct terug te voeren op de oorspronkelijke samenwerking - ook waar [G] in de loop van de tijd voor Ventuse is gaan optreden. Afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende afspraken tussen Ventuse en WNW ( [G] ) zijn toen niet gemaakt.
2.14
De gesprekken die tussen de initiatiefnemers en de gemeente over een en ander zijn gevoerd, hebben geresulteerd in een als 'Planfase inzake ontwikkeling van windenergie op locatie I Haatlandhaven/Zuiderzeehaven' aangeduide overeenkomst van 7 december 2004 (de intentieovereenkomst). De intentieovereenkomst noemt als partijen de gemeente Kampen, Ventuse, Graansloot en Ontwikkelingsmaatschappij Zuiderzeehaven en omvat de voorheen afzonderlijk bestaande projecten Haatlandhaven en Zuiderzeehaven.
Het doel van de overeenkomst was de aangewezen initiatiefnemers de exclusiviteit te geven een haalbaar richtingsplan in te dienen binnen de aangegeven tijd en randvoorwaarden. Ventuse, Graansloot, WGS en Ontwikkelingsmaatschappij ZZH zouden gezamenlijk één plan vaststellen. De gemeente Kampen zou slechts de ene plan beoordelen.
2.15
Voorafgaand aan de ondertekening van de intentieovereenkomst heeft [geïntimeerde] op
22 november 2004 aan WNW onder meer het volgende geschreven.
“Waar wij aanvankelijk de verwachting hadden dat het windturbineproject in betrekkelijk korte tijd van de grond zou komen, moeten wij nu ruim tweeëneenhalf jaar later, vaststellen dat er tot op heden geen reële stappen konden worden gezet. Dit gegeven brengt mij tot de slotsom dat het maar beter is de samenwerking te beëindigen. Het is niet zinvol de suggestie van samenwerking in stand te houden, indien deze feitelijk niet geëffectueerd lijkt te kunnen worden. Juist in die situatie is het bovendien ongewenst indien u ten opzichte van mijn persoon over een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikt.
Gelet op het vorenstaande deel ik u mee dat ik bij deze de overeenkomst opzeg, zulks tegen de datum van deze brief en onder gelijktijdige intrekking van de machtiging.”
2.16
In een overeenkomst van 13 november 2007 is de intentieovereenkomst verlengd. Ventuse werd in beide gevallen bij het overleg met de gemeente vertegenwoordigd door [G] . Ventuse wordt in deze overeenkomsten omschreven als houder van (uitsluitend) de locaties Peters en Wijma.
2.17
In een voorgaande procedure tussen partijen heeft het gerechtshof Arnhem, locatie Leeuwarden op 8 december 2009 op vordering van WNW voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst jegens WNW en ter zake daarvan wanprestatie heeft gepleegd, dat WNW (om die reden) gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en dat [geïntimeerde] op grond daarvan schadeplichtig is ten opzichte van WNW. Het hof heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de door WNW als gevolg van de ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2005 (ECLI:NL:GHLEE:2009:5688). Dit arrest heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen. Op het moment dat dat arrest werd gewezen, was nog geen windmolenproject gerealiseerd.
2.18
Ventuse nam oorspronkelijk voor 10% deel aan het project. Dat is 20% geworden, omdat een andere partij, Zuiderzeehaven Ontwikkelingsmaatschappij CV - waarin de gemeente was vertegenwoordigd -  niet langer deelneemt aan het project.
2.19
Het onderhoud van de windmolens van het Zuiderzeehavenproject wordt uitgevoerd door de bouwer van de molens, Enacon.
3
De vordering en de beslissing van de rechtbank
3.1
Dit geschil is de schadestaatprocedure waarnaar het hof in 2009 heeft verwezen. In eerste aanleg heeft WNW gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van (i) € 106.578,-; (ii) primair € 3.033.749,03, subsidiair € 2.426.999,23, meer subsidiair € 2.882.061,58 en uiterst subsidiair € 2.305.649,27; (iii) primair € 1.478.940,65, subsidiair € 1.183.152,52, meer subsidiair € 1.404 993,62 en uiterst subsidiair € 1.123.994,89 - althans in goede justitie te bepalen bedrag  -  alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2005 tot aan de dag van algehele vergoeding. Ook is veroordeling gevorderd tot betaling van € 6.990,- met rente.
3.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan WNW van € 31.125,- en € 6.990,-, in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4
Eiswijziging in de hoofdzaak
4.1
WNW heeft haar eis als volgt gewijzigd:
te vernietigen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 maart 2016 en [geïntimeerde] te veroordelen te betalen aan [appellante] :
1. (a)  106.578,-; b) primair  € 3.033.749,03, subsidiair  € 2.426.999,23, meer subsidiair
€  2.882.061,58 en uiterst subsidiair  € 2.305.649,27; (c) € 393.000,-; (d) althans tot in goede justitie door uw hof te bepalen bedragen, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; e) schade ten gevolge van het ontnemen van de kans tot het verkopen en leveren van tenminste één windturbine en het plaatsen daarvan ten bedrage van € 420.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
II.  [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten, alsmede nakosten van € 131,- en in geval van betekening van het arrest ad € 205,- te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2
Het onder 1 gevorderde betreft de helft van de daadwerkelijke kosten ten bedrage van  € 106.578,-, onder voorwaarde dat de vordering ter zake gemiste exploitatie-inkomsten geheel of deels wordt toegewezen en/of de vordering ter zake het leveren en plaatsen van tenminste één windturbine en/of de vordering ter zake het servicen en onderhouden van tenminste één windturbine. Voor het geval de door [appellante] gevorderde schadeposten ter zake gemiste inkomsten, het positief contractsbelang, alle zouden worden afgewezen, vordert [appellante] betaling van alle door haar gefinancierde kosten ten bedrage van  € 106.578,-, althans het door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan kosten. [appellante] handhaaft haar vordering met betrekking tot de gederfde exploitatieopbrengst, zijnde de helft van de door [geïntimeerde] gerealiseerde exploitatieopbrengst. Voor zover in het incident de vordering van [appellante] wordt toegewezen en [geïntimeerde] de projectdocumentatie verstrekt, zal [appellante] op basis daarvan haar schade (nog) concreter kunnen becijferen en zo nodig de eis wijzigen. Ook vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van de schade ten gevolge van (het ontnemen van de kans tot) het verkopen en leveren van tenminste één windturbine en het plaatsen daarvan. De gemiste marge daarop bedraagt  € 420.000,-. [appellante] vordert [geïntimeerde] te veroordelen voor de schade ten gevolge van (het ontnemen van de kans op) het servicen en onderhouden van tenminste één windturbine, ter zake waarvan de marge
€ 393.000 bedraagt (althans de contante waarde daarvan).
4.3
[geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijzigingen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen aan de goede procesorde ontleende redenen om niet de gewijzigde maar de oorspronkelijke vorderingen te beoordelen.
5
De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel (de hoofdzaak)
5.1
De grieven van beide partijen lenen zich voor de volgende thematische bespreking.
Uitgangspunten bij het bepalen van schade; uitleg van de overeenkomst
5.2
Bij de beoordeling van het geschil stond tussen partijen indertijd centraal (1) het door de samenwerkingsovereenkomsten bestreken oude project Haatlandhaven, waarbij [geïntimeerde] zich persoonlijk tegenover WNW verbond ten aanzien van een windmolenproject op gronden van Peters en (2) het door de intentieovereenkomst bestreken nieuwe project op de locatie Zuiderzeehaven, waarin de pensioenvennootschap van [geïntimeerde] (Ventuse) met andere initiatiefnemers participeerde. De kern van het geschil was, dat [geïntimeerde] meende dat de onder (1) bedoelde samenwerking kon worden opgezegd, omdat was komen vast te staan dat op Haatlandhaven geen windmolens konden worden gerealiseerd, en dat hij zich de belangen van WNW daarna niet langer hoefde aan te trekken toen hij door tussenkomst van Ventuse partij werd bij het onder (2) bedoelde overleg.
5.3
In het arrest van 8 december 2009 heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] de uit de samenwerking met WNW voortvloeiende verplichtingen gestand moest doen als de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven, maar op Zuiderzeehaven zouden worden gerealiseerd (rechtsoverweging 9.1). Omdat [geïntimeerde] in die verplichting is tekortgeschoten, kon WNW de overeenkomst ontbinden en de schade vorderen die uit die ontbinding is voortgevloeid. In rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank terecht vooropgesteld dat voor de vaststelling van deze schade een vermogensvergelijking moet worden gemaakt tussen de bestaande situatie van WNW en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd als de verplichtingen voortvloeiend uit de samenwerkingsovereenkomsten door [geïntimeerde] (in de gewijzigde situatie) onberispelijk  waren nagekomen. WNW zal daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden moeten stellen en - in geval van voldoende gemotiveerde betwisting - ook moeten bewijzen.
5.4
Deels bestaat de gevorderde schade uit voorbereidingskosten die al zijn gemaakt. De kern van de zaak is echter, dat WNW betoogt dat haar door de ontbinding daarnaast de kans is ontnomen de rechten en mogelijkheden te benutten  die de overeenkomst haar boden. Het gaat daarbij in essentie om de gevolgen van gemiste kansen. Voor de beoordeling daarvan is het leerstuk van de kansschade van belang. De rechtbank is er wat dat aangaat terecht vanuit gegaan dat dit leerstuk kan worden toegepast wanneer de ontbinding op zichzelf vast staat, maar onzeker is of die tot schade heeft geleid, doordat aan WNW een kans op een voordeliger vermogensrechtelijke positie is onthouden. Om zo ver te komen, moet echter het causaal verband tussen de ontbinding en het missen van de kans op zichzelf wel vast staan. Het moet daarbij gaan om een reële kans. Als dat het geval is, moet de schade worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die WNW op succes zou hebben gehad. Als niet komt vast te staan dat daarvan sprake is, is er geen ruimte tot vaststelling van een schadevergoeding op basis van dit leerstuk.
5.5
Om te bepalen wat de gevolgen van correcte naleving van de overeenkomst
hadden kunnen
zijn, moet de inhoud en strekking daarvan allereerst worden vastgesteld. Uitleg is noodzakelijk, omdat partijen daarover verschillende standpunten innemen. Bij deze uitleg zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. De uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427;
NJ
2005, 493 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY8101).
5.6
Blijkens de diverse teksten waaruit de overeenkomst bestaat, stond partijen voor ogen het windturbineproject Haatlanden gezamenlijk te realiseren en daarbij alle verkregen en te verkrijgen project- en locatiespecifieke rechten met inbegrip van de plaatsings- en toegangsrechten kosteloos in de samenwerking in te brengen. Het geheel van bouwvoorbereiding, planning en realisatie (de bouw) zou onder verantwoordelijkheid van WNW worden uitgevoerd. Zij zegde toe al haar relevante kennis en ervaring daarvoor ter beschikking te stellen. WNW zou alle te maken kosten tijdens de ontwikkelingsfase voorfinancieren. Als het project geen doorgang zou vinden, zou zij daarvoor geen vergoeding in rekening brengen; als het wel zou doorgaan, zou zij die kosten ten laste van het project kunnen brengen.
5.7
[geïntimeerde] verplichtte zich ertoe de windturbines van WNW af te nemen, mits die tegen rendabele en concurrerende voorwaarden werden aangeboden. Het uitgangspunt was ook dat WNW onder dergelijke voorwaarden de voorgeschreven onderhouds- en servicewerkzaamheden zou verrichten. Bouw, beheer en instandhouding zouden extern worden gefinancierd, maar over de vraag of en in hoeverre WNW risicodragend in het project zou participeren (of dat de volledige exploitatie uitsluitend door [geïntimeerde] zou worden gedaan), moesten nog nadere afspraken worden gemaakt. Alle vragen en problemen die door de overeenkomst niet waren afgedekt, dienden in de geest van fairness, gelijkheid en redelijkheid te worden opgelost. Partijen kwamen overeen dat zij geen acties zouden ondernemen die strijdig konden zijn met de geest van de overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. In dit verband is ook '
het beginsel van gelijkwaardigheid (…) in elke fase'
van belang, dat partijen expliciet tot uitgangspunt hebben genomen.
De stelling dat WNW recht zou hebben gehad op 50% van de netto exploitatie-opbrengst als de overeenkomst door [geïntimeerde] onberispelijk was nagekomen, heeft zij niet deugdelijk onderbouwd
5.8
Het voorgaande betekent dat WNW de voorbereidingskosten ten laste van het project had kunnen brengen als dat tot uitvoering was gekomen, waarbij levering, beheer en instandhouding door die partij tegen aantoonbaar concurrerende voorwaarden uitgangspunt was. In de diverse teksten waaruit de overeenkomst bestaat, valt echter niet te lezen - en daaruit valt ook niet af te leiden - dat zij daarnaast
zonder meer
recht zou hebben op enig aandeel in de winst (als ware het  een joint venture of vennootschap onder firma waaruit dergelijke aanspraken direct zouden voortvloeien, zoals ter comparitie van de zijde van WNW is betoogd). Het enkele feit dat door [geïntimeerde] rechten zijn ingebracht, rechtvaardigt die conclusie niet. Het ligt ook geenszins voor de hand, omdat nog niet duidelijk was of (en in hoeverre) WNW risicodragend in het project zou investeren.
Het begrip risico duidt immers op de onzekerheid omtrent winst of verlies. Degene die een dergelijk risico neemt, pleegt naar rato het verlies te dragen dat wordt geleden, zoals hij ook de winst zal incasseren indien die wordt gemaakt. Als WNW geen enkel risico op zich had genomen waar het gaat om de financiering van het project (wat een mogelijkheid is die de overeenkomst expliciet open laat), dan ligt het dus niet in de rede dat zij toch aanspraak kan maken op geboekte winsten. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. Meer in het bijzonder is de veronderstelling niet onderbouwd dat [geïntimeerde] op grond van de door WNW opgestelde teksten of overleg daarover wist of had moeten begrijpen dat hij zich zondermeer tot winstafdracht verplichtte. Evenmin is onderbouwd dat (waarom) de kans op een dergelijke afspraak reëel zou zijn geweest als de overeenkomst niet was ontbonden.
Ook de stelling dat WNW als gevolg van de ontbinding opdrachten heeft gemist, heeft zij niet deugdelijk onderbouwd
5.9
Partijen zijn het erover eens dat de partij aan wie de levering van windmolens wordt gegund ook de partij is die de opdracht krijgt tot service en onderhoud van die molens (waarbij onder levering ook nevenwerkzaamheden moeten worden begrepen, zoals het aanbrengen van funderingen en de aanleg van toegangswegen). Het hof zal daar eveneens vanuit gaan. Het gaat er dus in wezen om of de bouwopdracht niet aan WNW is verstrekt als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat - zoals het hof in het arrest uit 2009 heeft vastgesteld - de aandacht van [geïntimeerde] en WNW in eerste instantie uitsluitend gericht is geweest op de locatie Peters. Tijdens de onderhandelingen is indertijd vast komen te staan dat niet zou worden gebouwd op die locatie, noch op een andere locatie op Haatlandhaven waar [geïntimeerde]  plaatsingsrechten had. Daarvan kan [geïntimeerde] geen verwijt worden gemaakt. De keuze is uiteindelijk gevallen op weer een andere locatie, te weten Zuiderzeehaven, waar de gemeente alles wilde concentreren. [geïntimeerde] kon dáár geen rechten  doen gelden; van meet af aan ontleende hij (Ventuse) zijn positie in het overleg over de intentieovereenkomst uitsluitend aan het feit dat hij plaatsingsrechten had verkregen op enkele locaties te Haatlandhaven. Met betrekking daartoe had [geïntimeerde] zich tegenover WNW tot samenwerking verplicht, en het zijn diezelfde rechten die hem uiteindelijk een plaats aan de onderhandelingstafel hebben opgeleverd over de locatie Zuiderzeehaven. Zijn positie in het project was echter dat hij slechts werd geïnformeerd. Hij had geen inspraak.
5.10
Het hof heeft in het arrest van 8 december 2009 overwogen dat niet valt in te zien dat de afwijkende positie die [geïntimeerde] hierdoor in het overleg is gaan innemen niet in gelijke mate voor WNW zou opgaan. Met dat laatste heeft het hof duidelijk willen maken dat [geïntimeerde] ook in die positie zijn verplichtingen tegenover WNW nog moest nakomen, voor zover dat in de gewijzigde situatie nog mogelijk was. Er is niet mee bedoeld dat ook WNW in een nieuwe onderhandelingspositie met derden was terechtgekomen. Of WNW de mogelijkheid op een dergelijke nieuwe positie door de ontbinding is misgelopen, is ook niet een vraag die hier centraal staat - al kan het bij de weging van een eventueel gemiste kans op het verkrijgen van de bouwopdracht wel van belang zijn. Zoals WNW zelf aanvoert, is het immers denkbaar dat die kansen zouden zijn vergroot als WNW zelf aan de onderhandelingen zou hebben deelgenomen. Centraal staat wel de vraag of WNW bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] , onder deze gewijzigde omstandigheden kans zou hebben gemaakt op de bouwopdracht. Het hof zal hierna tot de conclusie komen dat dit niet deugdelijk is onderbouwd.
5.11
De gemeente heeft indertijd te kennen gegeven dat zij de plannen van [geïntimeerde] en WNW en alle andere windmolenprojecten die in Kampen werden ontwikkeld op één locatie wilde concentreren. Zoals gezegd, had [geïntimeerde] daar geen invloed op. Tussen de bij dat gezamenlijke project betrokken initiatiefnemers en de gemeente zou met dat doel een intentieovereenkomst tot stand moeten worden gebracht. In het licht van deze ontwikkeling heeft [geïntimeerde] aan WNW op 14 november 2003 afzonderlijk volmacht verleend om mede in diens naam de intentieovereenkomst te kunnen ondertekenen. WNW is echter tot deze overeenkomst niet toegetreden. De door [geïntimeerde] genoemde reden daarvoor is door WNW onvoldoende gemotiveerd bestreden: de gemeente wenste niet dat molenbouwers zoals WNW in die zin zouden 'participeren' dat zij partij bij dit convenant zouden zijn, en het ontbrak [geïntimeerde] ook op dat punt aan elke zeggenschap. Het hof verwijst in dit verband naar de door WNW als productie 33 bij de memorie van grieven overgelegde e-mail van
[G] aan [appellante] van 10 december 2004, waarin dat met zoveel woorden wordt opgemerkt. Daarmee is nog niets gezegd over de kansen van WNW op de bouwopdracht, waarover de initiatiefnemers toen - WNW wijst daar terecht op - niet negatief waren.
5.12
Het heeft nadien hoe dan ook nog ongeveer tien jaar geduurd voordat de opdracht aan een concurrent van WNW werd gegeven. Er is hoegenaamd niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in die periode - in strijd met de verplichtingen die zonder de ontbinding op grond van zijn overeenkomst met WNW op hem zouden hebben gerust - op enigerlei wijze eraan in de weg heeft gestaan dat de opdracht aan WNW werd gegund. In tegendeel, ondanks beweerdelijke dreigementen met juridische procedures van de zijde van WNW, is [geïntimeerde] zich naar zijn zeggen voor de belangen van die partij blijven inzetten. Dat is niet gemotiveerd bestreden, en het blijkt ook uit de correspondentie die WNW zelf heeft overgelegd. Weliswaar is daarin toen de voorwaarde gesteld dat WNW de gerechtelijke procedure niet verder zou inzetten, maar er is geen reden om aan te nemen dat - toen dat niet gebeurde - [geïntimeerde] in dit opzicht afstand van WNW heeft genomen, en dat daardoor reële kansen op het verkrijgen van de opdracht voor WNW verloren zijn gegaan. Voor zover WNW al heeft bedoeld dat standpunt wel in te nemen, is het niet gesubstantieerd.
WNW heeft wel recht op vergoeding van gemaakte kosten. De beslissing van de rechtbank daaromtrent blijft in stand
5.13
De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat WNW kosten heeft gemaakt en heeft daaraan toegevoegd dat het niet redelijk zou zijn om bij gebrek aan onderbouwing tot volledige afwijzing van de vordering op dat punt te komen. De kosten zijn vervolgens geschat, waarbij is uitgegaan van de eigen inschatting van [appellante] bij gelegenheid van de gehouden comparitie over de omvang daarvan. Van het totaal van deze kosten is de helft toegewezen, omdat WNW voor 50% zei te gaan participeren en daardoor voor de helft zou meedragen in de kosten.
5.14
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de ontwikkelingskosten die door WNW zijn gemaakt ten aanzien van het project Haatlandhaven niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen omdat dit project niet is gerealiseerd. Pas als dat wel het geval zou zijn, zouden deze kosten ten laste van het project mogen worden gebracht, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank heeft volgens hem dan ook ten onrechte overwogen dat het project Zuiderzeehaven in dat opzicht in de plaats is gekomen voor het project Haatlandhaven.
5.15
Deze grief faalt, omdat die strijdig is met de beslissing van het hof in het arrest van
8 december 2009. Het hof heeft daarin immers overwogen (i) dat [geïntimeerde] de uit de samenwerking met WNW voortvloeiende verplichtingen gestand moet doen als de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven maar op Zuiderzeehaven worden gerealiseerd, en (ii) dat WNW zonder de ontbinding aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van de door haar gemaakte kosten indien de bouw van windmolens te Kampen (lees: Zuiderzeehaven) op enig moment daadwerkelijk van de grond zou komen.
5.16
In het principaal appel stelt WNW zich op het standpunt dat hij geen genoegen hoeft te nemen met vergoeding van de helft van de door haar voorgeschoten kosten, nu hij aan de opbrengstenkant geen vergoeding ontvangt. Hij vordert daarom volledige vergoeding van de door hem gemaakte kosten. Het hof zal daarin niet meegaan. Op grond van de overeenkomt zoals WNW die uitlegt, waren immers twee mogelijkheden te onderscheiden: de kosten zouden geheel voor rekening van WNW blijven als het project niet zou doorgaan, of zij zou per saldo de helft voor eigen rekening nemen als het wel zou doorgaan. In dat geval werd door WNW verondersteld dat zij ook aanspraak zou maken op de exploitatie-opbrengst. Net zomin als de rechtbank ziet het hof aanleiding om buiten deze bandbreedtes te treden in de situatie dat het project in een gewijzigde opzet wel is doorgegaan, maar WNW geen aanspraak op winst kan maken. Het hof neemt over wat de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en beslist.
5.17
Bij de begroting van de door WNW gemaakte kosten heeft de rechtbank zoals gezegd aangesloten bij de eerdere inschatting van de directeur van WNW, [appellante] , tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg  (de kosten zouden tussen de € 50.000,- en € 75.000,- liggen). Aangevoerd wordt dat die kosten bij nadere beschouwing € 106.576,- belopen, zoals is onderbouwd met deskundigenrapporten. Het ligt volgens WNW dan eerder voor de hand het gemiddelde te nemen tussen dat bedrag en € 75.000,-, althans om van dat laatste bedrag uit te gaan.
5.18
Het hof neemt dat niet over. De deskundigen kunnen immers niet in hun bevindingen worden gevolgd, omdat dat schending van het beginsel van hoor en wederhoor zou opleveren (WNW wil geen inzage geven in de gegevens waarop de deskundigen hun bevindingen hebben gebaseerd). Omdat [appellante] zelf een marge aangaf, ligt het bovendien voor de hand bij de te maken schatting van die marge uit te gaan, en daarbij te middelen.
Ook de beslissing omtrent de vergoeding van de kosten van de door WNW ingeschakelde deskundigen blijft in stand
5.19
De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van expertise bij gebrek aan betwisting toegewezen. Het gaat daarbij om twee deskundigenrapportages ter beoordeling van de door WNW gemaakte schatting van de hiervoor besproken kosten.
5.20
Door middel van een grief in het incidenteel appel is deze vordering door [geïntimeerde] alsnog bestreden met het argument dat niet kan worden gezegd dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt, nu WNW ervoor heeft gekozen geen inzage te geven in haar projectdossier.
5.21
Deze grief faalt, omdat daarmee het onderscheid wordt miskend tussen de kosten ter bepaling van geleden schade (waarbij de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets moet worden toegepast) en de vraag of/in hoeverre de gevorderde schade uiteindelijk aannemelijk is geworden. Als de ingeschakelde deskundigen bij dat laatste niet worden gevolgd omdat dan het beginsel van hoor en wederhoor zou worden geschonden, betekent dat nog niet dat het onredelijk was om die deskundigen in te schakelen (het is daardoor niet onredelijk dergelijke kosten te maken), laat staan dat er iets mee is gezegd over de vraag of de omvang van het gevorderde kosten redelijk is. Dat de vordering een dergelijke dubbele redelijkheidstoets om andere redenen niet kan doorstaan, is niet aangevoerd. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor vergoeding van deze kosten (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, r.o. 4.4.3.)
Er is geen reden om aan te nemen dat WNW geen schuldeiser van [geïntimeerde] meer zou zijn
5.22
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de vraag opgeworpen of de vordering van WNW zich nog wel in het vermogen van die partij bevindt. In die vraag - die door WNW overigens bevestigend wordt beantwoord - kan het hof geen grief lezen, zodat deze geen beantwoording nodig heeft.
6
Tot slot, in de hoofdzaak en het incident
6.1
De grieven van [geïntimeerde] en WNW bevatten geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken, en die wel tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Afgezien van de proceskosten is verdere bespreking van de grieven daarom niet nodig.
6.2
Voor bewijslevering is geen ruimte. Daarbij is van belang op te merken dat het aangeboden bewijs van de stelling dat WNW een reële en grote kans had op het verkrijgen van de opdracht haar niet zou kunnen baten. Feit is immers dat die kans zich niet heeft verwezenlijkt, zonder dat afdoende is onderbouwd dat dat anders zou zijn gegaan als [geïntimeerde] zijn (inspannings)verplichtingen uit de overeenkomst in de gewijzigde situatie zou zijn nagekomen.
6.3
WNW zal in het principaal hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld. Het hof zal die kosten in het principaal hoger beroep vast stellen op
€ 1.631,- aan griffierechten en op € 11.002,- (tariefgroep VIII, 2 punten) aan salaris advocaat. In het incident worden de proceskosten vastgesteld op  € 1.074,- (1 punt in tariefgroep II). In het incidenteel hoger beroep valt de kostenveroordeling aan de kant van [geïntimeerde] (tariefgroep VIII x ½ x  1 punt), zijnde € 2.750,50. Daarop strandt de grief van WNW tegen de proceskostenveroordeling. Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde rente over de hem toekomende vergoeding voor proceskosten en de vordering ter zake van de nakosten toewijzen. Die vorderingen zijn door WNW niet bestreden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In de hoofdzaak
In het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 23 maart 2016;
In het principaal appel
veroordeelt WNW in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor verschotten en op € 11.002,-,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen zeven  dagen na de datum van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt  WNW in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval WNW niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
In het incidenteel appel
veroordeelt WNW in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op  € 2.750,50-,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
In het incident
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WNW vastgesteld  op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
Opnieuw in het principaal en het incidenteel appel
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  M.M.A. Wind en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
23 juli 2019.