ECLI:NL:ORBBACM:2012:7
ORBBACM — Uitspraak 


Beschikking van 13 augustus 2012, nrs. 2011/50656 en 2011/53069.
DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
zitting houdende in Aruba
inzake: [belanghebbende],
gemachtigde [A],
tegen
[de Inspecteur].
1
Het procesverloop
1.1.
Aan belanghebbende is op 2 november 2008 een aanslag in de winstbelasting opgelegd voor het jaar 2002/2003 naar een belastbare winst van Afl. 14.969.600.
1.2.
Belanghebbende is op 19 december 2008 tijdig in bezwaar gekomen tegen de aanslag.
1.3.
Belanghebbende is bij brief van 30 mei 2011, ontvangen door de Raad op 31 mei 2011, in beroep gekomen.
1.4.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.5.
Ter zitting van 28 maart 2012 te Oranjestad zijn verschenen de voormelde gemachtigde alsmede [B] namens de Inspecteur.
1.6.
Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
De tussen partijen vaststaande feiten
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door een van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.1.
Belanghebbende exploiteerde een hotel en casino onder de naam [hotel]. Enig aandeelhouder van belanghebbende was [N.V. 1]. In 2002 heeft belanghebbende in een zogeheten
sale and lease back
transactie de economische eigendom van het hotel inclusief de bijbehorende grond en inventaris (hierna tezamen: het hotel) verkocht aan, en vervolgens voor een periode van tien jaren teruggehuurd van, haar zustervennootschap [N.V. 1]. De verkoopprijs bedroeg USD 16 miljoen; de huurprijs USD 153.300 per maand. Belanghebbende heeft met de verkoop van het hotel een boekwinst behaald van ongeveer USD 5,7 miljoen. Van de verkoop en de huur zijn twee paar identieke onderhandse akten opgemaakt, een gedateerd 30 november 2002 en de ander gedateerd 1 december 2002.
2.2.
Het boekjaar van belanghebbende liep van 1 december tot en met 30 november. Zij had in de jaren voorafgaande aan het boekjaar 2001/2002 (fiscale) verliezen geleden tot een bedrag van, in totaal, Afl. 7.887.502, waarvan een deel groot Afl. 1.455.918 stamde uit het boekjaar 1996/1997. Dit laatstgenoemde verlies zou, bij achterwege blijven van belastbare winsten, in het boekjaar 2001/2002 verdampen.
2.3.
Zowel in de aangifte voor de winstbelasting als in de jaarrekening van belanghebbende is de verkoop en huur van de economische eigendom van het hotel in het boekjaar 2001/2002 verwerkt. Na verliesverrekening en de vorming van een vervangingsreserve resteerde voor dat jaar een belastbare winst van nihil. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de aangifte van belanghebbende gevolgd.
2.4.
In 2008 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar onder meet de aangiften winstbelasting 2001/2002 tot en met 2003/2004. Naar aanleiding van de bevindingen van dat onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de verkoop van de economische eigendom van het hotel in de belastbare winst van het boekjaar 2002/2003 had moeten worden begrepen. Voorts heeft de Inspecteur de zakelijkheid van de tussen de zustervennootschappen overeengekomen verkoopprijs betwist en gesteld dat die prijs USD 23 miljoen dient te bedragen. Zij heeft de belastbare winst van belanghebbende voor het boekjaar 2002/2003 uit dien hoofde en na correctie van de boekwaarde van het hotel per 1 december 2002 vanwege in het verleden gehanteerde te hoge afschrijvingen, verhoogd met Afl. 22.811.470 (USD 12.743.838).
3
Geschil
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vragen (i) of belanghebbende de ter zake van de verkoop van het hotel behaalde boekwinst had moeten begrijpen in de belastbare winst van het jaar 2002/2003 in plaats van 2001/2002 en, zo ja, (ii) of de door belanghebbende gehanteerde verkoopprijs van USD 16 miljoen
at arm's length
was. Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is tussen partijen niet in geschil dat de belastbare winst van belanghebbende voor het onderhavige jaar moet worden verminderd met Afl. 22.811.470.
4
De standpunten van partijen
4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat alle
sale and lease back
overeenkomsten indertijd tegelijkertijd zijn ondertekend omdat haar toenmalige bestuurder en ondertekenaar van de overeenkomsten, [C], zich niet meer kon herinneren of, teneinde de verdamping van de fiscale verliezen te voorkomen, de (ver)koop nu moest plaatsvinden op het einde van het boekjaar 2001/2002 dan wel bij aanvang van het boekjaar 2002/2003. Daarom heeft hij beide (paren) contracten op dezelfde datum ondertekend. Het was namelijk de uitdrukkelijke bedoeling van belanghebbende en de koper [N.V. 1] dat de verliezen uit 1996/1997 zouden worden gecompenseerd met door de verkoop te realiseren winst. Daarover bestond wilsovereenstemming.
4.2.
Ter zake van de verkoopprijs van het hotel stelt belanghebbende het volgende. De waarde van een hotel als het onderhavige is sterk afhankelijk is van de (toeristische) hotelmarkt; die markt is na de aanslagen van '9/11' ingestort en bevond zich in 2002 in een sterk neergaande lijn. De Arubaanse hotelmarkt is sterk afhankelijk van de Amerikaanse: het gaat steeds om Amerikaanse kopers en Amerikaanse financiers. Het taxatierapport van [D] is daarom leidend; een
capitalization rate
van 11% is juist. De getaxeerde prijs van USD 16 miljoen is een zakelijke prijs.
4.3.
De Inspecteur meent dat de verkoop van het hotel op 1 december 2002 heeft plaatsgevonden. Het verkoopcontract met die datum is als eerste aan de Inspecteur overhandigd en de
lease back
overeenkomst draagt ook die datum. Het is in de praktijk gebruikelijk dat dit soort opeenvolgende transacties op dezelfde datum worden geeffectueerd. De verklaring van belanghebbende komt de Inspecteur ongeloofwaardig voor. Indien de wil van partijen was om de activa op 30 november 2002 te verkopen, had belanghebbende de Inspecteur onverwijld op de hoogte moeten stellen dat een verkeerd contract was overgelegd. De Inspecteur meent dat naderhand, nadat het contract met datum 1 december 2002 aan hem was overgelegd, een nieuw contract is opgemaakt met een gewijzigde verkoopdatum om de verliesverdamping te voorkomen.
4.4.
De Inspecteur stelt voorts dat de prijs van het hotel met tot stand is gekomen onder
at arm's length
voorwaarden. Aruba kent wel degelijk een lokale markt voor hotels. [E] is een beëdigde, lokale taxateur en diens taxatie, uitgaande van een
capitalization rate
van 8%, moet worden gevolgd.
4.5.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
5
Beoordeling van het geschil
5.1.
Een koopovereenkomst komt tot stand doordat tussen de koper en de verkoper wilsovereenstemming bestaat ter zake van de voor de koop bepalende factoren zoals het te (ver)kopen object, de prijs en de datum van overdracht van (het risico ter zake van) het object. Daarbij is van belang dat deze factoren niet steeds als zodanig vast behoeven te staan; voldoende is dat zij (voldoende) bepaalbaar zijn. Een koopovereenkomst vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard Indien een discrepantie bestaat tussen de wil van partijen en haar verklaring daarvan, prevaleert met die (andersluidende) verklaring.
5.2.
Belanghebbende heeft gesteld dat het paar
(sale and lease back)
overeenkomsten met datum 30 november 2002 op hetzelfde tijdstip, en derhalve niet later dan het paar overeenkomsten met datum 1 december 2002, is opgemaakt. Ter staving van die stelling heeft zij ter zitting nog het eerstgenoemde paar overgelegd, voorzien van het dagstempel [datum] 2003 van de
audit
afdeling van haar accountant Deloitte & Touche. Op die datum heeft Deloitte & Touche die overeenkomsten ontvangen (en geregistreerd
in
het logboek van de
audit
afdeling) ten behoeve van de samenstelling van de jaarrekening 2001/2002, waarin - dan ook - als verkoopdatum 30 november 2002 is opgenomen. Naderhand heeft de belastingafdeling van Deloitte & Touche de overeenkomsten (nogmaals) bij belanghebbende opgevraagd naar aanleiding van vragen van de Inspecteur betreffende de aangifte winstbelasting 2001/2002 van belanghebbende, die op 22 oktober 2003 was ingediend en waarin de bij de verkoop van het hotel behaalde winst was verantwoord. Toen is het paar overeenkomsten met de datum [datum] 2002 door belanghebbende aan Deloitte Tax opgestuurd en deze zijn vervolgens, tezamen met de antwoordbrief van [datum] 2004, aan de Inspecteur gezonden.
5.3.
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 en 5.2 is vermeld, op hetgeen ter zitting namens belanghebbende is verklaard en op hetgeen overigens in de gedingstukken hieromtrent is vermeld, houdt de Raad de verklaring en uitleg door belanghebbende van de reden van het bestaan van de twee paren
sale and lease back
overeenkomsten voor aannemelijk. Hij acht eveneens aannemelijk dat de beide paren op (nagenoeg) hetzelfde tijdstip door de bestuurders van belanghebbende en [N.V. 1] zijn ondertekend en dat op die datum is beoogd de overeenkomsten zodanig tot stand te brengen en in te richten dat de fiscale boekwinst in het boekjaar 2001/2002 zou vallen. Nu aldus de bedoeling van partijen duidelijk was en daaromtrent wilsovereenstemming bestond, moeten de
sale and lease back
overeenkomsten geacht worden op 30 november 2002 tot stand te zijn gekomen en dient de daarmee door belanghebbende behaalde boekwinst in het boekjaar 2001/2002 te worden verantwoord.
5.4.
Uitgaande van dit oordeel van de Raad over het tijdstip van het behalen van de boekwinst door belanghebbende met de verkoop, is tussen partijen niet in geschil dat de belastbare winst van belanghebbende voor het onderhavige jaar 2002/2003 moet worden verminderd tot (Afl. 22.857.115 minus Afl. 22.811.470 is) Aft 45.645. Na verrekening van een deel van de verliezen uit voorgaande jaren bedraagt de belastbare winst nihil.
5.5.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep gegrond is en de uitspraak niet in stand kan blijven. De onderhavige aanslag in de winstbelasting dient te worden verminderd tot nihil.
6
Beslissing
De Raad verklaart het beroep gegrond, vernietigt de beschikking waarvan beroep en vermindert de aanslag winstbelasting 2002/2003 tot nihil.
Aldus vastgesteld in raadkamer door mrs. M.T. Boerlage, C.W.M. van Ballegooijen en E.F. Faase in tegenwoordigheid van de secretaris mr. P.M. Isenia en bekend gemaakt op 13 augustus 2012.