ECLI:NL:RBNHO:2019:6418
Rechtbank NHO — Uitspraak 


Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/2643
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 in de zaak tussen
[X] , wonende te [Z] , eiser,
(gemachtigde: H. Klomp )
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoorn, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2013 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.357 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief
€ 109.278.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.357 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 84.278.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft een conclusie van repliek genomen. Verweerder heeft daarop met een conclusie van dupliek geantwoord.
Eiser heeft nadien nadere stukken ingezonden bij schrijven van 22 oktober 2018 en 5 mei 2019 welke in afschrift aan verweerder zijn doorgezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019 te Haarlem. Eiser is verschenen in de persoon van zijn gemachtigde H. Klomp . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. O.C.W. Pos, H.E. Ercyelan en C. Yildiz BSc.
Overwegingen
Feiten
1. Eiser, geboren [A DATUM] , is gehuwd met mevrouw [A] .
2. Eiser is in 2001 geëmigreerd naar België en staat samen met zijn echtgenote vanaf
2 mei 2001 ingeschreven op het woonadres: [A ADRES] . Hij heeft in de aangifte IB/PVV 2013 gekozen voor de behandeling als binnenlands belastingplichtige.
3. Eiser is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [A BEDRIJF] B.V. In het jaar 2013 is de naam van [A BEDRIJF] B.V. gewijzigd in [B BEDRIJF] B.V. (hierna ook: de BV). De BV is statutair gevestigd in Amsterdam.
4. De BV had tot 17 december 2013 twee dochtervennootschappen: [C BEDRIJF] B.V. (voorheen genaamd: [D BEDRIJF] B.V.) en [E BEDRIJF] B.V. (voorheen genaamd: [F BEDRIJF] B.V). De BV’s waren alle actief in de meubelbranche en opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
5. Bij vonnis van 24 september 2013 van de rechtbank Amsterdam is het faillissement van de BV uitgesproken. Ook de dochtervennootschappen zijn per 24 september 2013 failliet.
6. In zijn brief van 28 juni 2016 verzoekt de gemachtigde verweerder om de definitieve aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 op te leggen, of om een voorlopige terugwenteling van verlies naar 2012 uit te voeren.
7. In de brief van 26 september 2016 stelt verweerder vragen over de aangifte IB/PVV 2013 met betrekking tot:
- het geconstateerde verschil in de inkomsten uit loondienst zoals vermeld in de aangifte en zoals die blijken uit bij verweerder bekende gegevens;
- de afwaardering van een vordering op de BV;
- de overdrachtsprijs van het aanmerkelijk belang.
Op deze vragenbrief reageert de gemachtigde in zijn brief van 12 oktober 2016. In reactie daarop stuurt verweerder d.d. 27 februari 2017 een verzoek om meer informatie uit.
8. In zijn brief van 18 maart 2017 verzoekt de gemachtigde van eiser om vermindering van het gebruikelijk loon over de belastingjaren 2011-2013. In de brief wordt onder andere het volgende aangegeven: de hoogte van het gebruikelijk loon is tot stand gekomen middels de aanname van een voldoende winstgevendheid van de BV. Door de economische crisis in de branche zijn zeer slechte resultaten voor de BV ontstaan. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de structurele verliezen en het toenemende (negatieve) eigen vermogen volgens de jaarrekeningen 2010 tot en met 2013. Hiertoe is de volgende opstelling gemaakt:
Jaar             Verlies              Eigen vermogen
2010            € 26.468            €- 55.033
2011            € 85.615            €- 140.648
2012            € 36.567            €- 177.215
2013            € 82.569 (PM)  € - 259.784 (PM)
In de voormelde brief staat dat mede door een privélening ad € 73.358 in 2012 het eiser gelukt is het onafwendbare faillissement van de BV uit te stellen.
9. Door de BV (en de gevoegde dochtervennootschappen) worden vanaf 2008 verliezen geleden en het ondernemingsvermogen neemt af. Het resultaat en het ondernemingsvermogen in/ultimo 2008 en 2009 bedragen als volgt:
Jaar              Verlies                Eigen vermogen
2008             € 206.645           € 243.900
2009             € 112.567           €   11.333
10. De rekening-courantverhouding van eiser en de BV ontwikkelde zich als volgt:
Ultimo jaar            Saldo
2007                     € - 18.275 (- is schuld aan de BV)
2008                     €  - 67.116
2009                     €  +21.777 (+ is vordering op de BV)
2010                     €  +14.269
2011                     €  +24.560
2012                     €  +73.358
2013                     €  +91.277 (per september 2013)
11. Eiser heeft op 8 februari 2012 een lening verstrekt aan [F BEDRIJF] B.V. van
€ 25.000. De overeengekomen rente bedraagt vijf percent per jaar en de aflossing zal per kwartaal geschieden in termijnbedragen van € 5.000. Overeengekomen is dat de eerste termijn op 31 maart 2012 zal worden voldaan. Er zijn geen zekerheden gesteld. De overeenkomst eindigt van rechtswege als de leningnemer in verzuim is met het nakomen van een verplichting uit de overeenkomst en indien de leningnemer in staat van faillissement wordt verklaard dan wel surséance van betaling aanvraagt.
12. In 2013 heeft [A BANK] een persoonlijke borgstelling van eiser gevraagd. Daaraan heeft eiser niet willen voldoen en heeft hij daarop het faillissement van de BV aangevraagd.
13. In bijlage 15 bij het verweerschrift zijn de fiscale loongegevens van eiser voor de jaren 2011-2013 opgenomen. Voor het jaar 2013 bedraagt het fiscale loon van de BV
€ 24.500 waarop een bedrag van € 7.652 aan loonheffing is ingehouden.
14. In de brief van verweerder van 11 april 2017 wordt het verzoek van eiser om het gebruikelijk loon over de jaren 2011-2013 te verlagen, afgewezen. Dit met de motivering van de zijde van verweerder dat het in een tijdvak feitelijk genoten loon op een later tijdstip niet meer kan worden gecorrigeerd.
15. In de brief van 29 september 2017 wordt de afwijking van de aangifte 2013 aan de gemachtigde medegedeeld. Bij de vaststelling van de aanslag is rekening gehouden met een lager bedrag aan ingehouden loonheffing (niet € 9.838 maar € 7.652).
16. Op 28 februari 2018 is een bespreking geweest op het kantoor van verweerder. Daarbij aanwezig waren eiser en de gemachtigde en namens verweerder de heer [B] . Verweerder heeft van de bespreking een kort verslag (bijlage 5 bij het verweerschrift) gemaakt. De tekst daarvan luidt als volgt:
“Overleg met dhr [X] (belastingplichtige) en dhr. [C] (adviseur) betreffende het bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2013.
Plaats: kantoor Hoorn
Datum 28 februari 2018, tijd 10.00 uur.
Het onderhoud heeft, inclusief koffiedrinken, ongeveer een kwartier geduurd.
Ik heb de heren meegedeeld dat ik op het punt van het verlies uit aanmerkelijk belang akkoord tegemoet kom aan het bezwaarschrift en het inkomen box 2 € 25.000,- minder negatief zal vaststellen en het inkomen box 1 dientengevolge met € 25.000,- zal verminderen.
Wel was er de vraag en of in hoeverre het negatieve inkomen box 2 zou kunnen worden verkend. Gewezen op de reguliere belastingkorting. Met de heer [X] overleg of de emigratie nadelig zou zijn en dus wellicht binnen de EU de vrijheid van verkeer zou belemmeren. Indien dit mocht blijken dan kijken naar de mogelijkheden. Ik bericht de heer [C] wat de mogelijkheden tot verrekening/belastingkorting zijn.
Aan de bezwaren over het al dan niet genoten loon kom ik niet tegemoet. Ik heb verwezen naar de brief van 11 april 2017 van mijn collega, dhr [D] , waarin wordt gesteld dat het loon is aangegeven in de aangiften loonheffing en derhalve feitelijk is genoten. Hierop kan niet meer worden teruggekomen.
De heren [X] en [C] gingen akkoord met mijn voorgestelde afdoening van het bezwaar.
[B] [A NUMMER] ”
17. In de (toelichting op de) uitspraak op bezwaar wordt het inkomen in box 1 en box 2
in overeenstemming met de uitkomst van de bespreking vastgesteld. Bij het kopje ‘horen’ is opgemerkt:
“In ons onderhoud van 28 februari zijn heer [C] (de adviseur) en de heer [X] akkoord gegaan met vorenstaande.”
18. De gemachtigde heeft tijdens de mondelinge behandeling van het beroep desgevraagd verklaard dat eiser en hij met verweerder een compromis met de onder 16 en 17 vermelde inhoud hebben gesloten.
Geschil
19.	Partijen houden verdeeld de antwoorden op de volgende vragen:
1. Is terecht rekening gehouden met looninkomsten voor de jaren 2011, 2012 en 2013?
2. Heeft eiser een tbs-verlies geleden dat voor verrekening in aanmerking komt, en zo ja tot welk bedrag?
3. Is terecht de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BV verhoogd en, zo ja, met het juiste bedrag.
20. Eiser heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat:
1. het loon over 2011-2013 op nihil moet worden gesteld, dan wel maximaal € 3.500 per jaar;
2. een tbs-verlies is geleden dat voor ten minste een bedrag van € 42.500 in aanmerking moet worden genomen. Het tbs-verlies moet minimaal € 17.500 meer zijn dan waarmee bij het vaststellen van de aanslag rekening mee is gehouden, en
3. het verlies uit aanmerkelijk belang € 66.778 bedraagt.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend overeenkomstig zijn nader stuk van 5 mei 2019.
21. Verweerder heeft zich – eveneens zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat:
1. het looninkomen voor de jaren 2011 en 2012 geen onderdeel van het geschil uitmaakt en dat voor jaar 2013 terecht rekening is gehouden met het brutobedrag aan looninkomsten van € 24.500;
2. het tbs-verlies niet meer bedraagt dan € 25.000 nu sprake is van een rechtens te respecteren afspraak met eiser en zijn gemachtigde, en
3. het verlies uit aanmerkelijk belang terecht is vastgesteld op een bedrag van € 84.278.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
22. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Genoten looninkomsten 2011, 2012 en 2013
23. Eiser is directeur en enig aandeelhouder geweest van de BV. Voor zijn werkzaamheden heeft de BV in de jaren 2011, 2012 en 2013 loon betaald, waarop loonheffing is ingehouden en afgedragen. Dit blijkt ook uit de opgaaf van de werkgever aan de Belastingdienst. Dit loon bedraagt volgens de jaaropgave € 24.500 en de ingehouden loonheffing € 7.652. Het nettoloon is daartoe door de gemachtigde verwerkt in rekening-courant die bestond tussen eiser en de BV. Uit het rekeningenkaartje blijkt dat in het jaar 2013 regelmatig stortingen, waaronder het salaris (aangeduid als “LJP”), en opnamen hebben plaatsgevonden.
24. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of de looninkomsten voor de jaren 2011 en 2012 terecht in aanmerking zijn genomen, buiten de reikwijdte van het geschil valt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat eiser eerst bij brief van 18 maart 2017 deze kwestie voor de eerste maal aan de orde heeft gesteld. Op dat moment was de termijn voor een ambtshalve vermindering (artikel 9.6 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) juncto artikel 45aa Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001) voor het jaar 2011 reeds verstreken. Voor het jaar 2012 heeft verweerder dat verzoek afgewezen. Eiser dient tegen deze afwijzing bezwaar in te dienen nu verweerder niet heeft ingestemd om met toepassing van de artikelen 7:1 en 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht deze kwestie mee te nemen in de beslechting van het voorliggende geschil over het jaar 2013.
25. De rechtbank merkt voorts op dat zich hier niet de situatie voordoet van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964; er is geen sprake van fictief loon maar feitelijk betaald loon waarop inhoudingen zijn geweest. Dat is derhalve geen louter interne administratieve handeling geweest waaraan geen fiscale gevolgen zouden moeten worden verbonden. Dat het bedrag van het nettoloon in rekening-courant is bijgeschreven en eiser deze loonbetalingen niet fysiek heeft ontvangen, maakt het vorenstaande niet anders. Eiser miskent de strekking van een verrekening in rekening-courant en bijgevolg de reikwijdte van de begrippen vorderbaar en inbaar.
26. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden op het standpunt gesteld dat hiermee eiser het loon van het jaar 2013 – door verrekening of opname uit de rekening-courant – in fiscaal opzicht heeft genoten. Hetgeen eiser daar tegenover heeft aangevoerd, de rechtbank heeft mede acht geslagen op hetgeen onder meer in de nadere stukken is aangevuld, kan er niet toe leiden dat het genoten loon (zoveel jaar later) wordt verlaagd dan wel tot nihil wordt teruggebracht. Reeds op die grond is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van eiser dat het loon niet is genoten faalt. Op grond van bovenstaande is het (gebruikelijk) loon over het jaar 2013 terecht en tot het juiste bedrag bij eiser tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning gerekend.
(Compromis met betrekking tot) verlies uit terbeschikkingstelling
27. Op 28 februari 2018 is een bespreking geweest, waarvan een verslag is gemaakt.
In het verslag is te lezen dat de gemachtigde en eiser hebben ingestemd met de wijze van afdoening van het bezwaar. Het inkomen in box 2 wordt € 25.000 minder negatief en als tegenhanger hiervan wordt het inkomen in box 1 met € 25.000 verlaagd. Voorts is afgesproken dat de bezwaarbehandelaar de gemachtigde informeert wat de mogelijkheden tot verrekening/belastingkorting zijn. In zijn mailbericht van 14 maart 2018 heeft de behandelaar van het bezwaar de gemachtigde geïnformeerd over de mogelijkheden van verliesverrekening/belastingkorting.
Indien er nog vragen mochten zijn is gemachtigde verzocht om deze voor 28 maart 2018 kenbaar te maken. Hierop heeft eiser noch zijn gemachtigde gereageerd. Het bezwaar is dan ook conform de gemaakte afspraken afgewikkeld bij uitspraak op bezwaar.
28. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat aldus tijdens het hoorgesprek met eiser en diens gemachtigde overeenstemming is bereikt over het bedrag dat als verlies uit het ter beschikking stellen van gelden aftrekbaar is. Het restant strekt tot verhoging van de verkrijggingsprijs van het aanmerkelijk belang in de BV en wordt binnen het wettelijk kader in box 2 verrekend (vergelijk artikel 4.53 Wet IB 2001). Daarbij heeft verweerder met juistheid verwezen naar de tegemoetkoming van de wetgever om het verlies uit aanmerkelijk belang vooruit te wentelen en te verrekenen met inkomsten uit werk en woning maar dan slechts naar de toekomstige jaren.
29. Eiser heeft het hiervoor vermelde en daarmee het bestaan en inhoud van de gemaakte afspraak in de van hem afkomstige gedingstukken niet bestreden. De gemachtigde heeft tijdens de mondelinge behandeling van het beroep uitdrukkelijk erkend dat op alle hiervoor vermelde punten tijdens het hoorgesprek een akkoord met verweerder is bereikt.  Feiten en/of omstandigheden die ertoe zouden moeten strekken dat eiser hieraan niet zou mogen worden gehouden zijn niet gesteld en de rechtbank ook anderszins niet gebleken. De rechtbank zal eiser dan ook houden aan deze afspraak. Bijgevolg faalt ook in zoverre het beroep. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank ook niet meer toe aan beoordeling van het derde geschilpunt.
Strijd met Europees recht
30. Eiser heeft gesteld dat de wetgever dan wel verweerder in strijd met Europees recht heeft gehandeld door zijn verzoek om het verlies uit het jaar 2013 niet terug te wentelen naar de jaren 2012 en 2011, af te wijzen. Daarbij heeft hij tevens aangegeven dat een vooruitwenteling geen resultaat heeft bij gebrek aan in Nederland te belasten inkomen voor de jaren 2014 en daarna. Verweerder heeft dat gemotiveerd bestreden. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
31. Verweerder heeft tijdens de mondelinge behandeling van het beroep onweersproken gesteld dat eiser, na zijn vertrek metterwoon en het faillissement van de BV, alle aandelen in een door hem naar Nederlands recht opgerichte nieuwe besloten vennootschap houdt. In aanvulling daarop heeft de gemachtigde meegedeeld dat eiser in maart 2019 in dienst is getreden bij de Belastingdienst met als standplaats Breda. Reeds in zoverre mist het standpunt van eiser dat hij niet in staat is het verlies uit aanmerkelijk belang te verrekenen met van hem in Nederland geheven IB/PVV over de jaren na 2013 steun in de feiten en faalt dit onderdeel van het beroep reeds op die grond.
32. Voorts overweegt de rechtbank nog als volgt. Eiser heeft gekozen voor een behandeling als binnenlands belastingplichtige en aldus heeft verweerder de aanslag dan ook vastgesteld. In zoverre kan niet van discriminatie – een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling – worden gesproken. Het systeem van het in aanmerking nemen van een verlies uit aanmerkelijk belang leidt dan ook voor eiser niet tot discriminatie. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het ontbreken van (positieve) inkomsten uit werk en woning over de jaren 2014 en volgende zich ook kan voordoen in zuiver binnenlandse verhoudingen. Ook dan komt het in aanmerking nemen van een verlies feitelijk niet tot expressie. Ook daarin kan geen grond zijn gelegen voor het vaststellen van discriminatie.
Slotsom
33. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Dit brengt mee dat er geen aanleiding bestaat om een verliesvaststellingsbeschikking te nemen, hetgeen impliciet in de standpunten van eiser, bij gegrondbevinding van het beroep, ligt besloten.
Proceskosten
34. De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Walderveen, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. R. van Scharrenburg, leden, in aanwezigheid van mr. B. Bruijnzeel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. 	de naam en het adres van de indiener;
b. 	een dagtekening;
c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. 	de gronden van het hoger beroep.