ECLI:NL:GHAMS:2018:4242
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.223.816/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/614471//HA ZA 16-877
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 november 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [geïntimeerde] en [appellant] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. R. Gardeslen, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
[appellant] is tandarts. Daarnaast belegt hij, al dan niet door tussenkomst van zijn
vennootschappen, waaronder [appellant] Holding B.V. (hierna: [appellant] Holding) en
Trouwautoverhuur Enzojet B.V. (hierna: Enzojet) (tezamen met [appellant] hierna: [appellant] c.s.), in onroerende zaken.
2.2.
In 2005 hebben [appellant] en [appellant] Holding enkele overeenkomsten gesloten met betrekking tot diverse panden in Amsterdam met [Y] I B.V. en [Y] IV B.V. (hierna gezamenlijk: [Y] ). Bij de uitleg en de nakoming van de overeenkomsten zijn tussen partijen geschillen ontstaan.
2.3.
In 2007 hebben [appellant] en [appellant] Holding met [Y] een vaststellings-
overeenkomst gesloten met als doel een definitief einde te maken aan de
gerezen geschillen tussen partijen.
2.4.
In het kader van deze geschillen heeft [geïntimeerde] in 2009 en 2010 als advocaat [NAAM][appellant] c.s. verricht. [geïntimeerde] was destijds via zijn praktijk-vennootschap [Z] lid van de maatschap van het advocatenkantoor [naam advocatenkantoor 1] te Amsterdam.
2.5.
Bij brief aan [appellant] Holding van 16 februari 2009 schreef [geïntimeerde] het volgende, voor zover hier van belang:
“(…)
Ik blijf echter bij de constatering dat alleen als de rechter ons in alle opzichten wil
volgen, dit uiteindelijk tot succes leidt.
(…)”
2.6.
Bij brief aan [appellant] Holding van 7 juni 2010 schreef [geïntimeerde] het volgende, voor zover hier van belang:
“(...)
Ik zal deze bedragen opnemen in de dagvaarding, maar voorzie toch wel een
belangrijk risico dat we een en ander niet zullen kunnen bewijzen.
(…)”
2.7.
Door middel van het uitbrengen van een dagvaarding zijn [appellant] c.s. op 16 juli
2010 een procedure gestart tegen onder meer [Y] , waarbij werd gevorderd - kort samengevat - betaling van ongeveer € 500.000 alsmede de vaststelling dat [Y] aansprakelijk is voor door [appellant] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat. In dezelfde dagvaarding hebben [appellant] c.s. voorwaardelijk € 1.801.705,01 van notaris Van Erp B.V. (hierna: de notaris) gevorderd. [geïntimeerde] trad hierbij op als advocaat [NAAM][appellant] c.s.
2.8.
[geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden voor [appellant] c.s. eind 2010 beëindigd omdat hij overstapte naar het advocatenkantoor [naam advocatenkantoor 2] , het kantoor dat [Y] bijstond.
2.9.
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 juni 2012 (hierna: het vonnis) zijn de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, zijnde € 13.981 aan de zijde van [Y] en € 10.111 aan de zijde van de notaris.
2.10.
Bij brief van de raadsman van [appellant] c.s. van 22 juni 2012 is [geïntimeerde]
aansprakelijk gesteld voor de proceskostenveroordeling van [appellant] c.s. [geïntimeerde] heeft zijn aansprakelijkheid niet erkend.
2.11.
Op 18 oktober 2012 hebben [appellant] c.s. een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij de Deken van de Orde van Advocaten. De Raad van Discipline (hierna: de Raad) heeft bij beslissing van 28 oktober 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld omdat - kort gezegd - niet is komen vast te staan dat hij [appellant] c.s. voldoende over de goede en kwade kansen van een procedure tegen [Y] heeft voorgelicht respectievelijk geadviseerd. [geïntimeerde] is de maatregel van een waarschuwing door de Raad opgelegd.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, althans dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Hij voerrt hiertoe aan dat [geïntimeerde] geen vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden heeft gevorderd in de onder 2.7 bedoelde procedure en hem niet heeft gewezen op de geringe slagingskans van de procedure en de kans op een hoge proceskostenveroordeling met als gevolg een schade van
€ 62.257,62. Voorts stelt [appellant] dat hij schade ad € 3.935,93 heeft geleden doordat [geïntimeerde] eenzijdig de overeenkomst heeft opgezegd, waardoor een nieuwe advocaat [NAAM], die zich moest inlezen in het dossier. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant]  met zijn grieven op.
3.2.
[geïntimeerde] werpt als meest verstrekkend verweer op dat [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen is, aangezien de opdracht is aangenomen door de maatschap [naam advocatenkantoor 1] en niet door [geïntimeerde] , die overigens niet in privé vennoot was van voormelde maatschap maar via zijn praktijkvennootschap [Z]
Dit verweer gaat niet op. Ook indien er geen contractuele relatie was tussen [appellant] c.s. en [geïntimeerde] , hetgeen [appellant] c.s. betwisten, blijft voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering van [appellant] bepalend of [geïntimeerde] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745).
3.3.
Indien en voor zover [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep heeft bedoeld te betogen dat de vordering door [appellant] Holding in plaats van [appellant] had moeten worden ingediend daar eerstgenoemde zijn cliënt was, gaat dit betoog als zijnde tardief vanwege de tweeconclusieregel reeds niet op. Bovendien heeft [appellant] in de inleidende dagvaarding onder 1.1 - tot aan het pleidooi in hoger beroep dus onweersproken - gesteld dat hij last en volmacht van [appellant] Holding en Enzojet heeft gekregen om de vorderingen te innen. Dit brengt met zich dat [appellant] de schade van [appellant] Holding kan vorderen.
3.4.
Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk behandelen. Daarin voert [appellant] , kort samengevat, het volgende aan. [geïntimeerde] dient als advocaat [NAAM]redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het staat vast dat sprake was van een zeer geringe slagingskans van de procedure, zoals ook door de Raad overwogen. [geïntimeerde] had [appellant] daarover vooraf moeten voorlichten, wat hij niet heeft gedaan. Indien [geïntimeerde] dat had gedaan, dan zou [appellant] geen procedure hebben geëntameerd dan wel enkel een verklaring van recht jegens [Y] hebben gevorderd. Voorts heeft [geïntimeerde] [appellant] niet voorgelicht dat indien zeer aanzienlijke bedragen worden gevorderd, zeer hoge proceskosten moeten worden voldaan bij verlies. Dat wordt niet anders doordat de vordering ad € 1.800.000 tegen de notaris voorwaardelijk is ingesteld, daar deze zich dan toch dient te verweren. Daarnaast had [geïntimeerde] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden moeten vorderen. Door dat na te laten was de vordering van ongeveer € 500.000 waarop de vaststellingsovereenkomst onder meer zag bij voorbaat kansloos.
3.5.
[geïntimeerde] werpt hiertegen op dat hij [appellant] “wel degelijk bij herhaling heeft gewezen op de aanmerkelijke procesrisico’s”. Dit betoog onderbouwt hij met een beroep op de onder 2.5 en 2.6 genoemde brieven van 16 februari 2009 en 7 juni 2010, alsmede een bij brief van 22 april 2009 aan [appellant] Holding toegezonden dossiermemo en brieven van 12 februari en 8 juli 2009 aan [appellant] Holding (productie 2, 3 en 4 bij memorie van antwoord).
Het hof is van oordeel dat uit deze stukken echter niet volgt dat [geïntimeerde] [appellant] voldoende feitelijk en concreet heeft geïnformeerd over de procesrisico’s van een procedure tegen [Y] en de notaris. Dat [geïntimeerde] niet de beschikking heeft over het hele dossier, zoals hij aanvoert, komt voor zijn rekening en risico. Niet valt in te zien dat hij, eventueel door tussenkomst van de Deken van Orde van Advocaten, niet in het bezit had kunnen komen van het desbetreffende dossier dat zich - naar valt aan te nemen - op het kantoor van de overgebleven vennoot van de maatschap [naam advocatenkantoor 1] bevindt.
3.6.
In dit verband is het volgende van belang wat betreft de vordering jegens [Y] . Het staat tussen partijen vast dat de vordering jegens [Y] alleen zou kunnen slagen als de vaststellingsovereenkomst door de rechtbank vernietigd zou worden op grond van misbruik van omstandigheden. Dit standpunt in rechte ingang doen vinden, is bepaald niet eenvoudig. De overeengekomen vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand afwijkt (art. 7:900 lid 1 BW). Een beroep op misbruik van omstandigheden is ook dan niet uit te sluiten, maar zal gezien voormeld kenmerk van een vaststellingsovereenkomst zeer bijzondere feiten en omstandigheden vergen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] dit besproken heeft met [appellant] en geïnventariseerd heeft of in de procedure tegen [Y] voldoende feiten en omstandigheden zouden kunnen worden gesteld en bewezen, die het beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden zouden kunnen dragen.
Dat die inventarisatie niet heeft plaatsgevonden volgt ook uit inleidende dagvaarding in die procedure. Omtrent het vermeende misbruik van omstandigheden is meermaals vermeld dat de vaststellingsovereenkomst “louter en alleen” onder druk van de mededeling van [Y] dat zij niet langer gehouden was tot nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de onder 2.2 genoemde panden, tot stand is gekomen. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat [appellant] , die inmiddels de panden had verkocht aan een derde, niet aan zijn leveringsverplichting zou kunnen voldoen. Zonder nadere toelichting, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die in die procedure door [geïntimeerde] als advocaat [NAAM][appellant] c.s. is gegeven, valt niet in te zien dat enkel hiermee sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW.
Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat die inventarisatie toch heeft plaatsgevonden en dat die tot de conclusie noopte dat er geen andere feiten en omstandigheden konden worden aangevoerd, dan zou een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]gedaan daar het aldus een kansloos beroep was. Dit was het bovendien reeds doordat [geïntimeerde] als advocaat [NAAM][appellant] c.s. blijkens het vonnis van 20 juli 2012 in bedoelde procedure heeft betoogd dat zijn beroep niet strekt tot vernietiging van de vaststellings-overeenkomst. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat dit beroep “dus zinledig” was.
3.7.
[appellant] stelt dat hij, indien hij juist geinformeerd was over de slagingskans, niet zou hebben besloten tot het voeren van de procedure. [geïntimeerde] verweert zich hiertegen met de stelling dat [appellant] de opdracht heeft gegeven de dagvaarding uit te laten brengen, wetende dat aan de procedure de nodige procesrisico’s kleefden, omdat hij meende dat hij daarmee [Y] zodanig onder druk zette dat zij dan wel tot schikken bereid zou zijn.
De stelling van [appellant] dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de procedure niet gevoerd zou hebben, wordt door [geïntimeerde] betwist met de stelling dat ook dan de procedure gevoerd zou zijn omdat de bedoeling was te schikken. Die stelling is echter ter zitting in hoger beroep weersproken en op geen enkele wijze onderbouwd. In dit verband is verder van belang dat de - weersproken - stelling dat [appellant] “een door de wol geverfde procespartij” is, niet van enige onderbouwing is voorzien.
3.8.
Ten aanzien van de vordering jegens de notaris is het volgende van belang. [geïntimeerde] voert aan dat het “slechts een voorwaardelijke vordering (betrof), zodat gestreden kan worden over de vraag, of de proceskostenveroordeling van [appellant] c.s. in die vordering wel terecht was.” Nog daargelaten de juistheid van deze stelling, die overigens onvoldoende toegelicht is gebleven, zou een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]mogelijk aanzienlijke proceskostenveroordeling bij een schadevordering van € 1.801.705,01, maar zou die volstaan hebben met het vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade op grond van onrechtmatige daad. [appellant] heeft de schade in eerste aanleg onderbouwd door middel van productie V (proceskostenveroordeling in het vonnis), productie I (betekeningskosten van de dagvaarding in de procedure die tot het vonnis heeft geleid) en productie XV (de advocaatkosten van die procedure) bij de inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] heeft deze kosten(posten) gemotiveerd bestreden. Hij voert onder meer aan dat de gevorderde advocaatkosten niet alleen zien op het geschil met [Y] en de notaris en dat de kosten deels ook gemaakt hadden moeten worden bij een negatief procesadvies, want ook dan had het omvangrijke procesdossier gelezen moeten worden en overleg met [appellant] gevoerd moeten worden.
De zaak zal naar de rol verwezen worden om [appellant] in de gelegenheid te stellen de gevorderde kosten(posten) nader en begrijpelijk te specificeren en te voorzien van een duidelijke toelichting, waaruit blijkt dat deze kosten(posten) aan de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] zijn toe te rekenen. Hierop zal [geïntimeerde] bij antwoordakte kunnen reageren.
3.10.
Grief IV houdt in dat [geïntimeerde] de kosten van [appellant] vanwege de overdracht van het dossier aan een andere advocaat, omdat hij tijdens de procedure tegen [Y] naar het advocatenkantoor dat [Y] bijstond overstapte, dient te vergoeden. Het inlezen van het dossier door de nieuwe advocaat [NAAM][appellant] € 3.935,93 gekost, zo stelt hij.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geïntimeerde] de contractuele wederpartij van [appellant] was, die in casu dus ook namens [appellant] Holding optreedt, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] wegens conflicterende belangen als gevolg van zijn overstap naar het advocatenkantoor van [Y] de overeenkomst van opdracht op grond van gewichtige redenen mocht opzeggen. [appellant] heeft geen bijkomende feiten en omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dat [geïntimeerde] volgens [appellant] twee weken voor de comparitie van partijen in de procedure die tot het vonnis heeft geleid is overgestapt, is vervelend geweest voor [appellant] , maar leidt niet tot schadeplichtigheid van [geïntimeerde] . Grief IV faalt dan ook.
3.11.
Iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing over grief V, zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2018 voor akte aan de zijde van [appellant] als omschreven in rov. 3.9;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.