ECLI:NL:GHAMS:2018:236
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.211.199/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/590486 / HA ZA 15-642
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2018
inzake
[eiser] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
eiser in het incident,
advocaat: mr. P.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1
[verweerder 1] ,
wonend de [woonplaats] ,
2. [verweerder 2] ,
wonend te [woonplaats] , [land] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. C. Ravesteijn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [eiser] , [verweerder 1] , [verweerder 2] en (gezamenlijk) [verweerders] genoemd.
[verweerders] zijn bij dagvaarding van 3 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2016 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [verweerders] als eisers en [eiser] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven, alsmede producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [eiser] , met producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel van [verweerders]
[eiser] heeft vervolgens een incidentele memorie tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, met producties, genomen.
hebben in het incident een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 september 2017 doen bepleiten, [verweerders] door mr. [NAAM][eiser] door mr. A.L. op ’t Hoog, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [eiser] heeft nog producties in het geding gebracht.
[verweerders] hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ter zake van het door de rechtbank toegewezen bedrag zal vernietigen en aan hen een bedrag van € 248.381,40, te vermeerderen met wettelijke rente, zal toewijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in hoger beroep, waarin begrepen nakosten.
[eiser] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het door [verweerders] gevorderde zal worden afgewezen en in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog volledig zal afwijzen, hen zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan hen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en [verweerders] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.
In het incidenteel appel hebben [verweerders] geconcludeerd tot afwijzing van het door [eiser] daarin gevorderde, met kostenveroordeling.
Beide partijen hebben in het hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Bij gelegenheid van het pleidooi op 11 september 2017 is arrest in het incident gevraagd.
2
Feiten
2.1.
Het gaat in deze zaak - samengevat en voor zover in het incident van belang - om het volgende.
2.2.
[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn geboren uit een affectieve relatie tussen [vader van verweerder 1 en 2 ] en [moeder van verweerder 1 en 2] . Zij zijn door [vader van verweerder 1 en 2 ] niet als zijn zonen erkend. [eiser] is de broer van [vader van verweerder 1 en 2 ] .
2.3.
[vader van verweerder 1 en 2 ] is overleden op 28 maart 2015. Op 19 april 2015 hebben [verweerders] [eiser] te kennen gegeven dat zij aanspraak willen maken op de nalatenschap van [vader van verweerder 1 en 2 ] . Die nalatenschap is door [eiser] op 30 april 2015 zuiver aanvaard.
2.4.
[eiser] heeft door notaris [Notaris] (verder: de notaris) een verklaring van erfrecht laten opstellen - welke door de notaris is gepasseerd bij akte van 1 mei 2015 - waarin [eiser] als enig erfgenaam van de nalatenschap wordt vermeld.
2.5.
In een procedure ten overstaan van de rechtbank Noord-Holland is het vaderschap van [vader van verweerder 1 en 2 ] ten aanzien van [verweerder 1] en [verweerder 2] vastgesteld.
2.6.
In latere correspondentie heeft de notaris verklaard dat hij door [eiser] bij het opstellen van de verklaring van erfrecht niet is geinformeerd over het (mogelijke) bestaan van twee biologische kinderen van [vader van verweerder 1 en 2 ] en dat hij - wanneer hij daarvan door [eiser] op de hoogte was gesteld - de betreffende verklaring niet zou hebben afgegeven. Hij heeft bovendien verklaard dat hij, nadat hij hiervan alsnog op de hoogte is geraakt, [eiser] heeft geadviseerd van die verklaring vooralsnog geen gebruik te maken.
3
Beoordeling in het incident
3.1.
In de procedure in eerste aanleg hebben [verweerders] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door zich - mede met behulp van de hiervoor genoemde verklaring van erfrecht - de nalatenschap toe te eigenen en door (voor hen nadelige) rechtshandelingen met betrekking tot deze nalatenschap te hebben verricht en dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door hen geleden schade. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 7 december 2015 voor recht verklaard dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en hem veroordeeld tot betaling ter zake van schadevergoeding aan [verweerders] van een bedrag van € 96.251,03, te vermeerderen met rente en kosten. De veroordelingen zijn door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
[eiser] vordert in het incident dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst. Volgens [eiser] heeft de executie - omdat verhaal wordt gezocht op de door hem en zijn echtgenote bewoonde woning en de executie is overgenomen door Nationale-Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (verder: Nationale Nederlanden) als hypotheekhouder - vanwege de daarmee gepaard gaande gedwongen verhuizing ernstige gevolgen voor hun gezondheid omdat hij en zijn echtgenote ernstig ziek zijn (geweest). Verder is de kans dat het incidenteel appel slaagt en de veroordeling in het eindvonnis wordt vernietigd - gelet op de inhoud van een door prof. mr. L.C.A. Verstappen (verder: prof. Verstappen) in deze zaak aan hem uitgebracht advies - bijzonder groot. Daarbij bieden de door de [verweerders] beslagen objecten ook voldoende verhaal en heeft de executie (toch al) sinds december 2016 stilgelegen, zodat er geen kenbaar belang bestaat bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging, aldus [eiser] .
3.3.
[verweerders] betogen dat [eiser] in zijn incidentele vordering niet ontvankelijk is aangezien de executie waarvan [eiser] schorsing verzoekt (verhaal op de woning van [eiser] en zijn echtgenote) is overgenomen door Nationale Nederlanden en dus ook tegen Nationale Nederlanden moet worden gericht. Wat betreft de gestelde gronden van executie stellen zij dat de gestelde ziekte(n) op geen enkele wijze is (zijn) onderbouwd - anders dan door eigen verklaringen - en dat de (gestelde) ziekte van de echtgenote van [eiser] ook al door de rechtbank is meegewogen. Zij betwisten dat de kans van het slagen van het incidenteel hoger beroep zeer groot is en dat de beslagen objecten voldoende verhaal zouden bieden. Onjuist is verder dat ter zake van de executie op het woonhuis van [eiser] geen actie zou zijn/worden ondernomen. Nationale Nederlanden heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld deze woning tegen de marktwaarde te verkopen.
3.4.
De vraag waar het in dit incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) voorop dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering het volgende geldt: (i) de eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis; (ii) de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven; (iii) bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing; (iv) bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarbijvoorraad-verklaring. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3.5.
Het hof passeert de stelling van [verweerders] dat [eiser] niet-ontvankelijk is in de door hem in het incident gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging omdat hij deze vordering had moeten richten tegen Nationale Nederlanden. In het in de hoofdzaak bestreden vonnis is [eiser] veroordeeld tot betaling van een geldsom en het is - zoals het hof ook uit het petitum van de incidentele memorie van [eiser] begrijpt - de tenuitvoerlegging van die veroordeling waarvan de schorsing wordt verzocht. Ingevolge artikel 351 Rv dient [eiser] zich daarvoor in deze procedure tot het hof te wenden. Dat daartoe verhaal is gezocht op de woning van [eiser] en dat Nationale Nederlanden feitelijk die executie heeft overgenomen, maakt dit niet anders.
3.6.
Nu het gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, is het belang van [verweerders] bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring - zoals hiervoor aangeduid - in beginsel gegeven. Hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende om de gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv toe te wijzen. Daargelaten dat door [eiser] in het incident niet (onderbouwd) is gesteld dat hij niet over mogelijkheden beschikt om op andere wijze (dan door verkoop van de woning) te voldoen aan de in het vonnis uitgesproken veroordeling, is de door hem gestelde ziekte van zijn echtgenote reeds in eerste aanleg door de rechtbank meegewogen (in het kader van een beroep op matiging van de toe te wijzen schadevergoeding). Ook heeft [eiser] - waar dat wel op zijn weg lag - geen enkele onderbouwing gegeven omtrent de actuele stand van zaken, de aard en ernst van de gestelde ziekte(n) en de (mogelijke) gevolgen daarop van een (eventuele) executie. Het bewijsaanbod ter zake is evenmin voldoende specifiek en wordt door het hof om die reden gepasseerd. Ook het beroep op het advies van prof. Verstappen kan [eiser] niet baten, omdat de kans van slagen van zijn (incidenteel) hoger beroep bij de door het hof te maken beoordeling in het incident in beginsel buiten beschouwing dienen te blijven. De inhoud van het rapport van Verstappen acht het hof - mede gelet op hetgeen [verweerders] naar aanleiding daarvan hebben aangevoerd - ook niet zodanig dat op dit uitgangspunt in deze zaak een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Van een kennelijke misslag is het hof niet gebleken.
De stelling ten slotte dat door de gelegde beslagen voldoende zekerheid bestaat, wordt eveneens gepasseerd. Ook deze stelling is verder niet onderbouwd en miskent bovendien dat dit het - bij veroordeling tot betaling van een geldsom aan te nemen - belang van [verweerders] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging onverlet laat. Dat tot op heden geen tenuitvoerlegging heeft plaatsgevonden, neemt dat belang evenmin weg.
3.7.
De door [eiser] gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv zal worden afgewezen. [eiser] zal te zijner tijd bij gelegenheid van het eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep.
De hoofdzaak is inmiddels afgeconcludeerd en zal worden verwezen voor arrest.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de door [eiser] gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv af;
houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan tot het arrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van
3 april 2018
voor arrest in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.