ECLI:NL:GHARL:2019:6058
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.686/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 6091846 CV EXPL 17-3418)
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
[appellante]
,
voorheen h.o.d.n. [bedrijf appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. J.M.C. Wessels,
tegen:
TIRE PROTECTION SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te Gilze,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: TPS,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 augustus 2017 en 1 november 2017 die  de kantonrechter (in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen) heeft gewezen. De aantekeningen van de comparitie van partijen van 28 september bevinden zich niet in het overgelegde procesdossier.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 8 januari 2018,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
TPS houdt zich bezig met de verkoop/groothandel in bandbeschermingsproducten.
3.2.
Op 5 mei 2015 hebben TPS en [bedrijf appellante] een agentuurovereenkomst getekend op basis waarvan [bedrijf appellante] met ingang van 1 februari 2015 als handelsagent werkzaam zou zijn voor TPS. In de agentuurovereenkomst is onder meer bepaald:
“
Art. 1
(…)
1.2
De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar.
1.3
Target.
De overeenkomst is onherroepelijk verbonden aan een te behalen jaartarget.
Deze target is voor bepaald op € 60.000,- omzet excl. btw per jaar. Voor 2015, wat als opstart
jaar wordt beschouwd, dient uiterlijk op 1 juli 2015 een omzet behaald te zijn van € 15.000,-, op 31 December 2015 dient minimaal een omzet behaald te zijn van € 45.000,- excl. btw.
Voor ieder opeenvolgend jaar dient minimaal een groei van 20% ten opzichte van de target
van het voorgaande jaar gerealiseerd te worden.
(…)
Art. 4
4.1
Voor het in artikel 1 lid 1 omschreven gebied heeft Handelsagent de alleen vertegenwoordiging, (…)
4.3
Indien derden in strijd handelen met de Handelsagent toegekende alleen vertegenwoordiging, verbindt Principaal zich jegens Handelsagent om, voor zover dit in zijn/haar vermogen ligt, ten behoeve van Handelsagent de nodige rechtsmaatregelen te nemen.
(…)
Art. 12
Indien de totale omzet van de direct en indirect door tussenkomst van Handelsagent tot stand gekomen overeenkomsten gedurende een tijdvak van vier maanden beneden de [hof: 100 is doorgestreept en handmatig gewijzigd in:] 50 verkooppunten blijft, is Principaal gerechtigd deze overeenkomst op te zeggen, waarbij in afwijking van het in artikel 1 lid 2 bepaalde, een opzeggingstermijn van slechts één maand zal gelden.
Art. 14
14.1
Gedurende een tijdvak van zes maanden na het einde van deze overeenkomst, anders dan als gevolg van verstrijken van de termijn bij een overeenkomst voor bepaalde tijd, is Handelsagent gerechtigd tot de volle in artikel 2 omschreven provisie over orders uit het in artikel 1 lid 1 genoemde gebied gedurende de loop van deze agentuurovereenkomst door Handelsagent voorbereid en zonder nadere tussenkomst van een andere Handelsagent of van andere personen tot stand gekomen. Indien voor enige gedurende de loop van deze agentuurovereenkomst door Handelsagent voorbereide, maar binnen een tijdvak van zes maanden na het einde van deze overeenkomst tot stand gekomen overeenkomst met derden, de bemiddeling van een andere Handelsagent of van andere personen nader is vereist geweest, is Handelsagent in ieder geval gerechtigd tot de helft van de hiervoor genoemde provisie.
(…)
Art. 15
Ieder van de Partijen die in strijd handelt met één van de bepalingen van deze overeenkomst, verbeurt ten gunste van de andere partij, aldus nalatige partij, een dadelijk opeisbare boete van € 10.000,- voor iedere overtreding, onverminderd diens verplichting tot vergoeding van alle aan de andere partij daardoor toegebrachte schade. De nalatige partij zal in ieder geval de gelegenheid geboden worden het verzuim te herstellen. Bij herstel van het verzuim binnen een gestelde, redelijke, termijn kan geen boete of schade geëist worden. (…)”
3.3.
Bij e-mail van 25 maart 2016 heeft  [betuurder TPS] , bestuurder van TPS, de agentuurovereenkomst met [bedrijf appellante] opgezegd. De e-mail luidt, voor zover relevant:
“(…) Tijdens ons gesprek op woensdag, 23 maart jl. hebben wij vastgesteld dat ondanks onze extra stimulans jouw verkoopresultaten ver achter blijven bij de contractueel vastgelegde doelstellingen.
Zo zijn er in de afgelopen 4 maanden (tussen 20 november 2015 en 23 maart 2016) minder dan 25 orders bij nog minder verkooppunten door jou gerealiseerd.
Op grond van art. 12 zeggen wij per direct de op 5 mei 2015 te Gilze getekende agentuurovereenkomst tussen [bedrijf appellante] en Tire Protection Systems B.V. op.
Voor de volledigheid wijs ik je op artikel 1.3 van de agentuur overeenkomst. Die targets zijn bij lange na niet gerealiseerd. (…)”.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[bedrijf appellante] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd TPS te veroordelen tot betaling van € 316.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Aan haar vordering legt [bedrijf appellante] – kort gezegd – ten grondslag dat de agentuurovereenkomst onregelmatig is opgezegd waardoor TPS schadeplichtig is jegens [bedrijf appellante] . Ook heeft TPS volgens [bedrijf appellante] meermaals de overeengekomen boete van artikel 15 verbeurd.
4.2.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat TPS de agentuurovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd door het niet in acht nemen van de opzegtermijn en heeft TPS veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [bedrijf appellante] groot € 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskosten zijn door de kantonrechter gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[bedrijf appellante] is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 1 november 2017 en heeft zes grieven aangevoerd. Hoewel zij geen nadrukkelijke grief aanvoert tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, betoogt [bedrijf appellante] in haar memorie van grieven wel dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten onvolledig zouden zijn. Het hof heeft de feiten voor zover relevant in hoger beroep opnieuw vastgesteld, zodat aan dat bezwaar van [bedrijf appellante] het belang komt te ontvallen.
5.2.
Met
de eerste grief
komt [bedrijf appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er op 25 maart 2016 voldoende grond was voor TPS om de agentuurovereenkomst op te zeggen. [bedrijf appellante] ontkent in de toelichting op de grief niet dat zij de in artikel 12 van de agentuurovereenkomst bepaalde verkooppunten niet heeft gerealiseerd, maar zij voert aan dat het realiseren van deze verkooppunten ten tijde van de opzegging door TPS niet meer relevant was als gevolg van de gewijzigde bedrijfsstrategie van TPS. Volgens [bedrijf appellante] is tijdens gesprekken op 4 december 2015 en 5 februari 2016 een wijziging in de bedrijfsstrategie van TPS afgesproken en doorgevoerd. Deze wijziging hield in, in ieder geval voor [bedrijf appellante] , dat er niet langer werd gestreefd naar het realiseren van verkooppunten, maar dat de aandacht volledig werd gericht op de veel lucratievere markt voor vrachtwagens. Door aan transportbedrijven te verkopen, wordt wel Ride-On verkocht maar worden geen verkooppunten gecreëerd (zie memorie van grieven punt 14 en 15). Een andere (voormalige) handelsagent van TPS, [handelsagent TPS] , heeft in een schriftelijke verklaring (zie productie 2 memorie van grieven) bevestigd dat de bedrijfsstrategie van TPS is gewijzigd en dat verkooppunten niet meer van belang waren. TPS betwist dat er sprake was van een gewijzigde bedrijfsstrategie waardoor de in de agentuurovereenkomst opgenomen verkooppunten niet meer relevant zouden zijn.
5.3.
Het hof is van oordeel dat enkel op grond van de door [bedrijf appellante] overgelegde schriftelijke verklaring van [handelsagent TPS] , niet reeds vast staat dat tijdens de gesprekken op 4 december 2015 en 5 februari 2016 een gewijzigde bedrijfsstrategie is afgesproken en doorgevoerd waardoor [bedrijf appellante] niet langer gebonden is aan het aantal te behalen verkooppunten uit artikel 12 van de agentuurovereenkomst. Hierbij geldt ook dat de verklaring niet een onder ede afgelegde getuigenverklaring is, bij de totstandkoming waarvan ook TPS de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen en waarbij het hof zich een oordeel over de geloofwaardigheid van de getuige heeft kunnen vormen. Maar indien de gestelde wijziging van bedrijfsstrategie wel komt vast te staan, dan heeft TPS het niet halen van het aantal overeengekomen verkooppunten uit artikel 12 niet ten grondslag mogen leggen aan het beëindigen van de agentuurovereenkomst en zou zij schadeplichtig zijn jegens [bedrijf appellante] . Gezien het aanbod van [bedrijf appellante] om als getuigen te doen horen de heren [handelsagent TPS] en [handelsagent 2] die kunnen verklaren omtrent de wijziging van de bedrijfsstrategie die TPS eind 2015 heeft doorgevoerd, zal [bedrijf appellante] die als bevrijdend verweer heeft aangevoerd dat zij niet langer gebonden is aan het aantal te halen verkooppunten uit artikel 12 van de agentuurovereenkomst en op wie om die reden de bewijslast rust, in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren.
5.4.
Indien [bedrijf appellante] niet slaagt in het opgedragen bewijs, faalt
grief 1
.
5.5.
Indien [bedrijf appellante] wel slaagt in het haar opgedragen bewijs dan slaagt
grief 1
en dient te worden beoordeeld welke schadevergoeding door TPS verschuldigd is. Het hof overweegt hierover reeds nu als volgt.
5.6.
Opzegging zonder inachtneming van de toepasselijke regels inzake de duur, opzeggingsmogelijkheid, termijn of dringende reden, leidt tot schadeplichtigheid van de opzeggende partij (art. 7:439 lid 1 BW). Deze regel is van dwingend recht (art. 7:445 lid 1 BW). De onregelmatig opzeggende partij bereikt wel het effect van beëindiging (art. 7:439 lid 1 BW), zij het dat zij zich blootstelt aan de sanctie van schadeplichtigheid. Dit is slechts anders indien de wederpartij instemt met de opzegging. De vergoeding wegens schadeplichtigheid uit onregelmatige opzegging is gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Voor de vaststelling van deze som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren. De rechter is bevoegd deze som te verminderen, indien zij hem met het oog op de omstandigheden te hoog voorkomt.
5.7.
Bij de begroting van de eventueel verschuldigde schadevergoeding wegens de onregelmatige opzegging zal het hof rekening houden met de volgende omstandigheden. [bedrijf appellante] heeft niet betwist dat zij in 2015 een gemiddelde provisie van ongeveer € 250,00 per maand genoot en in 2016 een gemiddelde provisie van € 186,00 per maand (zie productie 17 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Voorts is in de e-mail van 25 maart 2016 (zie hiervoor onder 3.3.) ook vermeld dat voor de volledigheid wordt verwezen naar artikel 1.3. van de agentuurovereenkomst, welke targets bij lange na niet zijn gerealiseerd. Dat ook deze targets door [bedrijf appellante] niet zijn gehaald, wordt door haar niet betwist. Dit betekent dat mede in het licht van het in eerste aanleg gevoerde verweer dat ook de targets uit artikel 1.3. niet zijn gehaald hetgeen eveneens een opzeggingsgrond oplevert (zie punt 9 conclusie van antwoord), de door het hof eventueel toe te wijzen schadevergoeding zeer beperkt zal zijn. Immers, zelfs indien het aantal te realiseren verkooppunten geen grond oplevert voor opzegging van de agentuurovereenkomst, dan ligt het in de rede aan te nemen dat de agentuurovereenkomst door TPS op korte termijn toch zou zijn opgezegd wegens het niet halen van de targets uit artikel 1.3. van de agentuurovereenkomst. Dat door [bedrijf appellante] op relatief korte termijn een substantiële verhoging van de provisie-omzet zou worden gerealiseerd, heeft [bedrijf appellante] onvoldoende onderbouwd.
5.8.
De kantonrechter heeft een schadevergoeding toegekend aan [bedrijf appellante] wegens de onregelmatige opzegging van € 2.000,00. Deze schadevergoeding komt het hof (ook indien rekening wordt gehouden met de schending van art. 7:437 lid 2 BW ten aanzien van de te hanteren opzeggingstermijn, deze had twee maanden moeten zijn) in het licht van het gemiddelde aan behaalde provisies in 2015 en 2016 alleszins redelijk voor.
5.9.
Dit betekent dat indien [bedrijf appellante] slaagt in het haar opgedragen bewijs en
grief 1
doel zou treffen, zij niet meer schadevergoeding toegekend zal krijgen dan haar door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep is toegekend.
5.10.
Ten aanzien van de overige grieven overweegt het hof als volgt. Met
grief 2
voert [bedrijf appellante] aan dat bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding door de kantonrechter ten onrechte geen rekening is gehouden met het bepaalde in artikel 14.1 van de agentuurovereenkomst waarin staat dat na de einddatum van de agentuurovereenkomst [bedrijf appellante] gedurende een periode van zes maanden nog recht heeft op provisie. Omdat TPS met ingang van 25 maart 2016 met onmiddellijke ingang de toegang van [bedrijf appellante] tot haar systemen heeft geblokkeerd, is [bedrijf appellante] niet in de gelegenheid geweest haar klanten te benaderen met betrekking tot de voortgang van de relatie met TPS na haar vertrek. Volgens [bedrijf appellante] betekent dit dat ook de nog te verwachten omzet gedurende zes maanden na einddatum agentuurovereenkomst als schade dient te worden toegekend.
5.11.
Het hof is van oordeel dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door TPS, [bedrijf appellante] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij voor de periode van zes maanden na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog recht heeft op provisie. Artikel 14.1. van de agentuurovereenkomst geeft slechts recht op provisie die het gevolg is van de door de handelsagent in haar rayon behaalde of voorbereide orders die zijn behaald zonder tussenkomst van andere handelsagenten of personen. Dat en zo ja op hoeveel provisie [bedrijf appellante] aanspraak zou kunnen maken is door haar in het geheel niet gesteld en onderbouwd. Dit betekent dat
grief 2
faalt.
5.12.
Met
grieven 3 tot en met 6
komt [bedrijf appellante] op tegen het afwijzen van de boetes (zie artikel 15 agentuurovereenkomst) door de kantonrechter. Volgens [bedrijf appellante] is TPS drie maal de boete verschuldigd omdat: [bedrijf 2] actief is geweest in het rayon van [bedrijf appellante] (
grief 3
), [bedrijf appellante] tijdens de duur van de agentuurovereenkomst niet adequaat van informatie is voorzien door TPS (
grief 4
) en [bedrijf appellante] onvoldoende inzage heeft gehad in de administratie van TPS om na te kunnen gaan op welke provisie zij nog recht had (
grief 5
).
Grief 6
heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de boetes omdat [bedrijf appellante] TPS niet in gebreke heeft gesteld. Volgens [bedrijf appellante] is een ingebrekestelling niet vereist en indien die wel is vereist heeft zij in haar e-mail van 24 maart 2016 TPS in gebreke gesteld. TPS heeft een en ander gemotiveerd betwist.
5.13.
Het hof stelt voorop dat artikel 15 van de agentuurovereenkomst bepaalt dat schending van de bepalingen uit de agentuurovereenkomst betekent dat de nalatige partij een dadelijk opeisbare boete verschuldigd is van € 10.000,00 voor iedere overtreding. Artikel 15 bepaalt echter ook dat de nalatige partij in ieder geval de gelegenheid geboden moet worden om het verzuim te herstellen. Bij herstel van het verzuim binnen een gestelde, redelijke termijn kan de boete niet geëist worden.
De e-mail van [bedrijf appellante] van 24 maart 2016 voldoet niet aan hetgeen artikel 15 van de agentuurovereenkomst eist om de boete opeisbaar te maken. Deze e-mail luidt, voor zover relevant:
“ (…)
Verder heb ik aangegeven dat overtredingen plaatsvinden in de handhaving van mijn contract. Namelijk dat er rechtstreeks acquisitie gepleegd wordt in mijn rayon door anderen die al dan niet voor TPS werken. Ik heb een aantal bedrijven genoemd, maar de lijst die ik van [persoon] heb gekregen met daarop alle bedrijven waar hij mee bezig is, is daarbij een goede leidraad. Ik heb dan ook aangegeven dat ik je de mogelijkheid wil bieden, zoals ook omschreven in artikel 15 van de agentuurovereenkomst, om dit verzuim te herstellen.
Tevens heb ik aangegeven dat mijns inziens door TPS artikel 9 lid 1 niet gevolgd wordt, oftewel dat mijn contract geschonden wordt. Ik heb het gevoel dat juist het tegenovergestelde gebeurd, dat willens en wetens ik buiten gesloten wordt van relevante informatie. Ook hierin wil ik je de gelegenheid bieden dit verzuim te herstellen.
Daarnaast heb ik je ook uitdrukkelijk gewezen op artikel 15 van de overeenkomst. Ik beschouw dit gesprek dan ook als “de gelegenheid bieden om dit verzuim te herstellen”. Ik heb je gevraagd binnen welke periode je denkt hierop terug te komen. Daar heb ik geen antwoord op gekregen.
Bij deze stel ik deze redelijke termijn op 2 weken.
(…)”
In deze e-mail wordt weliswaar geklaagd door [bedrijf appellante] over de informatievoorziening, maar welke concrete informatie ontbreekt blijkt niet. Dit betekent dat TPS geen redelijke termijn is gegeven om eventueel ontbrekende informatie alsnog te verstrekken zodat
grief 4
reeds daarom faalt.
5.14.
Grief 3
faalt nu TPS op 24 maart 2016 [bedrijf 2] heeft aangeschreven om haar activiteiten in het rayon van [bedrijf appellante] direct te beëindigen (zie productie 6 inleidende dagvaarding). TPS heeft aldus het verzuim hersteld in de zin van artikel 15. Dat er andere partijen in het rayon van [bedrijf appellante] actief zouden zijn geweest is onvoldoende gesteld en onderbouwd zodat de boete niet verschuldigd is.
5.15.
Grief 5
ziet op een gebrek aan inzage in de administratie van TPS. Vast staat dat [bedrijf appellante] samen met haar accountant op 25 oktober 2016 inzage heeft gehad in de gegevens (boeken en stukken) van TPS die op de agentuurovereenkomst betrekking hebben. Op verzoek van TPS heeft [bedrijf appellante] een verklaring ondertekend waarin zij verklaart inzage te hebben gehad. Weliswaar stelt [bedrijf appellante] niet alle gegevens te hebben ingezien, maar een duidelijk bericht aan TPS waarin staat welke gegevens zij nog wenst in te zien ontbreekt. De verklaring van de accountant van [bedrijf appellante] (productie 10 bij inleidende dagvaarding) schept op dat punt ook geen duidelijkheid. Dit betekent dat [bedrijf appellante] de boete niet heeft aangezegd zoals in artikel 15 van de agentuurovereenkomst is vereist, dat TPS niet in de gelegenheid is gesteld binnen een redelijke termijn dit eventuele verzuim te herstellen, en dus de boete niet verschuldigd is.
Grief 5
faalt.
5.16.
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen heeft
grief 6
geen zelfstandige betekenis zodat deze faalt en geen verdere bespreking behoeft.
5.17.
Gelet op hetgeen hiervoor, onder meer onder 5.9. is overwogen, geeft het hof partijen in overweging in overleg te treden om een minnelijke regeling te beproeven.
5.18.
In afwachting van de uitkomst van de bewijsopdracht, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1.
laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tijdens de gesprekken op 4 december 2015 en 5 februari 2016 een gewijzigde bedrijfsstrategie door TPS is afgesproken en doorgevoerd in die zin dat er niet langer werd gestreefd naar het realiseren van verkooppunten, maar dat de aandacht volledig werd gericht op de verkoop aan eindgebruikers zijnde transportbedrijven/vrachtwagens;
6.2.
bepaalt dat, indien [appellante]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum
20 augustus 2019
in het geding dient/dienen brengen,
6.3.
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.P.M. Rousseau, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
6.4.
bepaalt dat partijen ( [appellante] in persoon / TPS vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
6.5.
bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum
6 augustus 2019
,
waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
6.6.
bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
6.7.
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
6.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, R.A. van der Pol en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.