ECLI:NL:RBNHO:2017:8726
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 17/4271 (verzoek om voorlopige voorziening) en 17/2499 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2017 in de zaken tussen
Stichting Flora -en Faunabescherming Weesp, te Weesp, verzoekster
(gemachtigde: mr. J.E. Dijk),
en
Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, Regionale Uitvoeringsdienst Noord-Holland-Noord
(GS), verweerder
(gemachtigde: ing. J.E. Benz).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Gemeente Weesp
(de gemeente), te Weesp, gemachtigde: mr. E.T. de Jong.
Procesverloop
Bij e-mail van 11 november 2016 (het primaire besluit) heeft een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) van het Ministerie van Economische Zaken laten weten geen reden te zien om handhavend op te treden tegen de gemeente naar aanleiding van het verzoek van verzoekster daartoe.
Bij besluit van 12 april 2017 (het bestreden besluit) heeft GS het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2017. Namens verzoekster zijn haar voorzitter [naam 1] en secretaris [naam 2] verschenen. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam 3] .
Namens de gemeente zijn haar gemachtigde en ing. [naam 4] verschenen.
Overwegingen
1.1
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, kan de voorzieningenrechter indien hij van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
1.2
Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van de zaak geen nader onderzoek meer vergt. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die zich tegen de toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb zouden verzetten.
2. Verzoekster heeft bij brief van 4 november 2016 de RvO verzocht om handhavend op te treden. Het verzoek houdt verband met werkzaamheden op de Draaierschans, Roosenboomschans, het bastion Nieuwe Achterkant en de omliggende dijken (de schansen). Volgens verzoekster leiden de werkzaamheden tot overtreding van de Flora- en Faunawet (Ffw) en de Wet natuurbescherming (Wnb). Bij het primaire besluit is het verzoek afgewezen.
3. Met het bestreden besluit heeft GS, het thans bevoegde gezag op grond van de Wnb, het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Op verzoek van de gemeente heeft Regelink Ecologie & Landschap (Regelink) onderzoek gedaan naar de functies van het gebied. De resultaten zijn neergelegd in het rapport ‘Mitigatieplan gewone dwergvleermuis, waterspitsmuis, ringslang en broedvogels de schansen Weesp’ van 31 januari 2015 (mitigatieplan). Dit rapport is volgens GS zorgvuldig en uitvoerig en indien wordt gewerkt conform de voorgestelde mitigerende maatregelen wordt de Wnb niet overtreden.
4. Verzoekster stelt dat het spoedeisend belang erin is gelegen dat in het najaar met de werkzaamheden zal worden gestart. Omdat naar verwachting dan nog niet op de hoofdzaak zal zijn beslist en de werkzaamheden onomkeerbare gevolgen hebben, stelt verzoekster dat een spoedeisend belang is gegeven. In het verzoekschrift wordt gevraagd om schorsing van het bestreden besluit ter overbrugging van de periode waarin het beroepschrift wordt behandeld en om bij wijze van voorlopige voorziening de gemeente te gelasten de werkzaamheden op te schorten tot ten minste zes weken na de uitspraak op het beroep.
5.1
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verzoekster nog procesbelang heeft bij de onderhavige kwestie. Door GS is betoogd dat de betwiste achterstallige onderhoudswerkzaamheden reeds eind 2016 en begin 2017 zijn uitgevoerd. De ophanden zijnde werkzaamheden betreffen regulier onderhoud en zijn andere werkzaamheden dan die reeds zijn uitgevoerd. Zowel het handhavingsverzoek, als het primaire besluit en de beslissing op bezwaar hebben uitsluitend betrekking op de achterstallige onderhoudswerkzaamheden. Nu deze reeds zijn uitgevoerd en de voorziene werkzaamheden van andere aard zijn, is het procesbelang van verzoekster komen te vervallen, aldus GS.
5.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het primaire besluit is aangegeven dat de enige concrete werkzaamheden die gepland zijn op de schansen, het verwijderen van opschot (niet geplante opgaande struiken/bomen tot een diameter van 14,5 centimeter) betreffen, nu door diverse procedures achterstand is ontstaan in het normale onderhoud en beheer en op de schansen veel opschot is ontstaan. Over die werkzaamheden is in het primaire besluit beslist. In bezwaar heeft verzoekster niet aangevoerd dat het om meer of andere werkzaamheden gaat dan die werkzaamheden, zodat GS zich ook bij de beslissing op bezwaar kon beperken tot voornoemde werkzaamheden. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat die werkzaamheden, in ieder geval voor zover het betreft het kappen van bomen, reeds zijn uitgevoerd door de gemeente. Desgevraagd heeft de gemeente aangegeven dat in november 2017 wordt gestart met het verwijderen van struiken en heesters. Nu het verwijderen van jong opschot nog zal plaatsvinden, heeft verzoekster in zoverre nog belang bij de onderhavige procedure. Dat belang ontbreekt waar het gaat om handhavend optreden in verband met de kap van bomen, omdat de gemeente deze werkzaamheden niet (meer) gaat verrichten. Of door het kappen van bomen overtreding van de Ffw of Nbw heeft plaatsgevonden, is voor dit geding dan ook niet relevant.
6.1
Verzoekster stelt ten eerste dat sprake zal zijn van overtredingen ten aanzien van de watervleermuis, rosse vleermuis, gewone dwergvleermuis en ruige dwergvleermuis die de bomen ter plaatse gebruiken als verblijfplaats of paarterritorium. Door het weghalen van bomen wordt afbreuk gedaan aan het netwerk van holtes in de bomen dat door deze vleermuizen wordt gebruikt. De schansen vormen voorts essentiële jacht- en foerageergebieden voor de vleermuizen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft verzoekster gewezen op de ‘QS vleermuizen schansen Weesp’ van [naam bedrijf] ( [naam bedrijf] ) van 30 juli 2012, ‘Afdoend onderzoek Bastions te Weesp’ van [naam bedrijf] van januari 2014 en 2015 en een memo van [naam bedrijf] van 29 juni 2016.
6.2
GS heeft in het bestreden besluit gesteld dat door Regelink afdoende onderzoek is gedaan naar de functies van het gebied, hetgeen heeft geresulteerd in het rapport Inventarisatie schansen Weesp van 9 februari 2016. Voorts heeft Regelink het mitigatieplan opgesteld waarmee negatieve effecten op de vleermuissoorten worden voorkomen. Wanneer de werkzaamheden conform het mitigatieplan worden uitgevoerd, blijven migratieroutes, verblijfplaatsen en foerageerlocaties intact, aldus GS.
6.3
Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb is het verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
Ingevolge het tweede lid is het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
Ingevolge het vierde lid is het verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
De rosse vleermuis, gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, baardvleermuis, gewone grootoorvleermuis en watervleermuis zijn allen genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn.
6.4
De voorzieningenrecht stelt voorop dat het verzoek om handhaving neerkomt op een verzoek om preventief handhavend optreden. Voor zover in dit geding nog van belang gaat het om werkzaamheden die nog niet zijn uitgevoerd en waardoor nog geen overtreding heeft plaatsgevonden. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts worden genomen wanneer het gaat om een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift dat klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen.
6.5
Voor zover het betoog van verzoekster ziet op de kap van bomen in het gebied en verblijfplaatsen of paarterritoria van vleermuizen in bomen, bestaat hierbij geen belang meer nu de bomen inmiddels zijn gekapt. Uit de rapporten waar verzoekster naar heeft verwezen, kan niet worden opgemaakt dat onderhoudswerkzaamheden en het verwijderen van jong opschot, zoals struiken en heesters, met inachtneming van het mitigatieplan, gevolgen hebben voor vliegroutes of foerageergebieden van vleermuizen. Dat deze werkzaamheden klaarblijkelijk leiden tot overtreding van de Wnb heeft verzoekster dan ook niet aannemelijk gemaakt. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de memo van [naam bedrijf] van 29 juni 2016 betrekking heeft op een ander gebied.
7.1
Ook ten aanzien van de ringslang en waterspitsmuis zullen de werkzaamheden volgens verzoekster leiden tot overtreding van de Wnb, te weten artikel 3.10, eerste lid, onder a en b. In het gebied bevinden zich winterverblijven van de ringslang. De werkzaamheden worden in een voor deze soort kwetsbare periode uitgevoerd, aldus verzoekster. De werkzaamheden zullen leiden tot verstoring en mogelijk tot beschadiging van winterverblijven ter plaatse. Omdat de ringslang op dat moment overwintert en zich niet kan verplaatsen, zal dit ook leiden tot het doden van ringslangen. Verzoekster betwist, onder verwijzing naar een kaartje van de Nationale Databank Flora en Fauna, dat de waterspitsmuis in het gebied niet voorkomt zoals Regelink heeft vermeld.
7.2
GS heeft zich op het standpunt gesteld dat het opzettelijk verstoren van deze soorten op zichzelf niet leidt tot overtreding. GS is bij zijn besluitvorming uitgegaan van het meest verregaande scenario dat de waterspitsmuis en ringslang het plangebied gebruiken als leefgebied. De schuilplaatsen zijn in beeld gebracht. Beschadiging of vernieling van potentiële winterverblijven is volgens GS uitgesloten wanneer conform het mitigatieplan wordt gewerkt.
7.3
Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, onder a en b van de Wnb is het onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, verboden:
a. in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen;
b. de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen.
7.4
In het mitigatieplan is onder meer opgenomen dat reeds aanwezig materiaal als takkenhopen, stammen of anderzijds niet mag worden verwijderd of verplaatst, zodat schuilende dieren niet worden verstoord. Voorts is het gebruik van machines alleen toegestaan op het hogere horizontale deel van de schansen. Het met machines betreden van de talud of het horizontale deel onder de taluds is niet toegestaan, om eventuele aanwezige verblijven, alsmede leefgebied van de waterspitsmuis en ringslang te behouden. Om bodemverdichting en daarmee mogelijk het vernietigen van verblijfplaatsen in de bodem tegen te gaan, dient met de betreffende aannemer gezocht te worden naar werktuigen met een laag bodemverdichtingseffect. Bij het rooien van bomen en snoeien van bomen mag voorts geen zwaarder hout op de grond vallen. Snoei- en valhout moet worden afgevangen om bodemverstoring tot een minimum te beperken. Gelet op deze maatregelen kan in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen grond worden gevonden voor het oordeel dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtredingen van de Wnb zullen plaatsvinden ten aanzien van de ringslang en waterspitsmuis.
8.1
Verzoekster stelt voorts dat, in strijd met artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb sprake zal zijn van de verstoring van de rugstreeppad en vernietiging van diens winterverblijven met doding als gevolg. Onder verwijzing naar haar eigen onderzoeksrapport van 5 juni 2016 en een beschouwing van 25 februari 2013 van ecoloog [naam 5] van RAVON stelt verzoekster dat de rugstreeppad in het gebied voorkomt, in tegenstelling tot de conclusies van Regelink.
8.2
GS heeft zich op het standpunt gesteld dat, ook al zou de rugstreeppad in het betreffende plangebied aanwezig zijn, dat bij uitvoering van de werkzaamheden conform het mitigatieplan negatieve effecten op deze soort door betreding, verstoring, beschadiging en vernieling van al dan niet potentiële winterverblijven is uitgesloten.
8.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de maatregelen uit het mitigatieplan die zijn omschreven in rechtsoverweging 7.4, niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat overtreding van de Wnb ten aanzien van de rugstreeppad zal plaatsvinden. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat met de maatregelen uit het mitigatieplan niet kan worden volstaan of dat zelfs met de maatregelen uit het mitigatieplan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid sprake zal zijn van overtreding in die zin dat rugstreeppadden opzettelijk zullen worden gedood of hun rustplaatsen opzettelijk zullen worden beschadigd of vernield.
9.1
Tot slot heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden aan de rietkragen leiden tot overtreding van de Wnb ten aanzien van vissoorten, waaronder de bittervoorn, kleine modderkruiper en de rivierdonderpad. Hoewel in het primaire besluit is gesteld dat geen werkzaamheden aan de rietkragen plaatsvinden, is in het bestreden besluit betoogd dat de werkzaamheden niet zullen leiden tot overtredingen van de Wnb, omdat volgens het mitigatieplan en maaiplan zal worden gewerkt.
9.2
In het bestreden besluit heeft GS aangegeven dat conform het maaiplan de rietzones gespaard blijven. De voorzieningenrechter stelt derhalve vast dat GS in het bestreden besluit niet is uitgegaan van werkzaamheden aan de rietkragen. Nu niet is komen vast te staan dat de gemeente werkzaamheden aan de rietkragen gaat uitvoeren, is er geen klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van de Wnb ten aanzien van voornoemde vissoorten. GS hoefde daarom ook hierin geen aanleiding te zien om preventief handhavend op te treden.
10.	Gelet op de vorenstaande overwegingen is het beroep ongegrond. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding. Onder deze omstandigheden bestaat voor een proceskostenveroordeling evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2017.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, uitsluitend voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.