ECLI:NL:GHDHA:2018:3936
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.209.206/02
Zaaknummer rechtbank	: 5361692 \ CV EXPL 16-37761
arrest van 11 december 2018
inzake
[naam 1] , h.o.d.n. [handelsnaam appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. K. Beumer te Rhoon,
tegen
[naam 2] , h.o.d.n. [handelsnaam geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 14 maart 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. Op 19 april 2017 is de comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [appellant] heeft vervolgens een memorie van grieven (met productie) genomen en daarin vier grieven geformuleerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] die grieven bestreden. [appellant] heeft de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. In hoger beroep is [appellant] niet opgekomen tegen de feiten, zoals vastgesteld door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis waarvan beroep, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
[geïntimeerde] heeft in opdracht en voor rekening van [appellant] werkzaamheden verricht.
1.2.
[geïntimeerde] heeft bij factuur van 6 juni 2015 € 772,-- bij [appellant] in rekening gebracht, bij factuur van 13 juni 2015 € 861,-- en bij factuur van 20 juni 2015 € 903,--, bij elkaar opgeteld een bedrag van € 2.536,--. [appellant] heeft deze facturen niet betaald.
2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de onder 1.2. genoemde facturen, te vermeerderen met rente en kosten.
3. [appellant] heeft de vordering in conventie betwist. In een door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke overeenkomst van opdracht, waarop [appellant] zich beroept, staat, voor zover nu van belang:
‘
14. Opdrachtnemer zal bij relaties van opdrachtgever, en diens opdrachtgever geen werkzaamheden verrichten tijdens deze overeenkomst en gedurende twee jaar na afloop. Onder relaties van opdrachtgever wordt mede doch niet uitsluitend verstaan de (onder)aannemers en hoofdaannemers, in- en uitleners in de keten waar opdrachtgever en/of opdrachtnemer in werken tijdens de opdracht.
(...)
16.	In geval de opdrachtnemer in strijd handelt met het onder (…) 15 genoemde verbod, verbeurt de opdrachtnemer ten behoeve van de opdrachtgever een direct – zonder verdere sommatie of ingebrekestelling – opeisbare boete van 10.000 euro per overtreding alsmede 1.000 euro per dag dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van de opdrachtgever om volledige schadevergoeding van de opdrachtnemer te vorderen.’
[appellant] heeft aangevoerd dat partijen hebben afgesproken dat de vordering wordt verrekend met zijn vordering op [geïntimeerde] wegens door overtreding van het relatiebeding, welke is opgenomen in de overeenkomst van opdracht, verbeurde boetes. Voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter het beroep van [appellant] op de verrekeningsafspraak niet zou honoreren, heeft [appellant] in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.000,-- wegens overtreding van het relatiebeding. [appellant] heeft hierbij opgemerkt dat [geïntimeerde] het relatiebeding drie maal heeft overtreden en dus eigenlijk een boete van
€ 30.000,-- heeft verbeurd, maar dat hij zijn vordering, zonder zijn recht op het meerdere prijs te geven, in verband met de competentiegrens beperkt tot € 20.000,--.
4. De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
5. In hoger beroep vordert [appellant] het bestreden vonnis van 23 december 2016 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen zoals ingesteld door [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en zijn eigen (voorwaardelijke) reconventionele vordering tot betaling van de boete, onder voormelde voorwaarde alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
6. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
7.1.
Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het aan [appellant] is om de echtheid van de handtekening van [geïntimeerde] , die op de schriftelijke overeenkomst van opdracht staat, te bewijzen. Volgens [appellant] zijn er termen om de bewijslast om te keren, althans om voorshands aan te nemen dat sprake is van een door [geïntimeerde] geplaatste handtekening. [appellant] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] de overeenkomst zelf bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht en op grond hiervan betaling heeft gevorderd van de door hem verrichte werkzaamheden. Door vervolgens de echtheid van zijn handtekening te betwisten, komt de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] te vervallen, aldus [appellant] . Met grief 2 heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat tussen partijen een relatie- en boetebeding is overeengekomen. Grief 3 is gericht tegen het oordeel dat tussen partijen geen relatie- en boetebeding is overeengekomen, de verwerping van het beroep van [appellant] op de verrekeningsafspraak en de overweging dat aan de beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie niet wordt toegekomen. Voorts heeft [appellant] geklaagd dat hij ten onrechte niet is toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen in reconventie. Met grief 4 heeft [appellant] aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte is toegewezen.
8. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij een kopie van de vervalste overeenkomst van opdracht heeft overgelegd door een misvatting aan de zijde van zijn gemachtigde, aan wie [appellant] het stuk had toegezonden. [geïntimeerde] heeft bewijs van deze stelling aangeboden. Hij stelt dat hij de overgelegde overeenkomst niet kent en betwist dat de op de overeenkomst geplaatste handtekening van hem is. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat tussen partijen geen relatiebeding is overeengekomen, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft zich op het schriftelijk stuk beroepen, zodat op hem de bewijslast voor wat betreft de echtheid van de handtekening rust. Dat [geïntimeerde] zijn vordering uitsluitend zou baseren op de overgelegde overeenkomst is onjuist. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] verrichtte werkzaamheden en de facturen niet betwist. [appellant] wenst slechts te verrekenen. Met de betwisting van de echtheid van de handtekening komt de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] dan ook niet te vervallen. Tot slot heeft [geïntimeerde] betoogd dat – indien wordt geoordeeld dat partijen een relatie- en boetebeding zijn overeengekomen – hij geen enkele bepaling uit de overeenkomst heeft overtreden. Los daarvan dient het relatiebeding op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te worden gelaten. In het geval dat [geïntimeerde] ter zake iets verschuldigd is, dient de boete te worden gematigd, aldus [geïntimeerde] .
9. De eerste grief heeft betrekking op de bewijslastverdeling.
10. In dit verband overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft zich tot bewijs van zijn stelling dat hij met [geïntimeerde] een relatie- en boetebeding is overeengekomen beroepen op een kopie van een als ‘overeenkomst van opdracht’ aangeduid schriftelijk stuk met een handtekening waarvan [geïntimeerde] ontkent dat deze van hem afkomstig is. Artikel 160 Rv houdt in dat alleen aan een originele door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst op de voet van artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht ten aanzien van de waarheid van de daarin opgenomen verklaring toekomt. Dat neemt evenwel niet weg dat [appellant] ingevolge artikel 152 Rv ook door middel van het door haar overgelegde stuk bewijs kan leveren en dat de waardering daarvan aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Dit stuk heeft dus geen dwingende, maar wel vrije bewijskracht.
11. Wat betreft de betwisting door [geïntimeerde] dat hij zijn handtekening op het stuk heeft gezet geldt dat een onderhandse akte, waarvan de ondertekening door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou opleveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is (artikel 159 lid 2 Rv). De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op degene die zich op de onderhandse akte beroept, in dit geval op [appellant] . Het hof merkt op dat deze bepaling ook in dit geval, waarin het gaat om een fotokopie van een onderhandse akte, van (overeenkomstige) toepassing is. Indien immers niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is, levert deze fotokopie geen enkel bewijs op en heeft deze dus ook geen vrije bewijskracht. Het hof acht in dit verband niet van belang wie het stuk in het geding heeft gebracht. Dit brengt mee dat het aan [appellant] is om te bewijzen dat de handtekening op de overeenkomst, waarvan een kopie is overgelegd, van [geïntimeerde] afkomstig is. Grief 1 is dan ook ongegrond, wat er verder zij van de overwegingen van de kantonrechter.
12. Met grief 2 verwijt [appellant] de kantonrechter hem niet tot bewijslevering te hebben toegelaten. [appellant] heeft, voor het geval de bewijslast op hem rust, aangeboden zijn stellingen te bewijzen, ‘door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen dan wel het nader raadplegen van deskundigen’. Hij heeft in dit verband ook gesteld dat de rechtbank hem in de gelegenheid had moeten stellen het bestaan van een relatie- en boetebeding te bewijzen, ‘al dan niet middels het inbrengen van de originele overeenkomst dan wel het horen van getuigen’. Hij heeft voorts bewijs aangeboden door ‘het inbrengen van nadere bewijsstukken, zoals Whatsapp gesprekken’. Ter comparitie na aanbrengen bij het hof heeft [appellant] verklaard dat hij kan bewijzen dat [geïntimeerde] het contract heeft getekend door het horen van de heer [naam 3] en zichzelf en dat hij de verrekeningsafspraak kan bewijzen door het horen van zichzelf als getuige, terwijl er volgens hem ook nog iets in een Whatsappbericht staat.
13. Het hof merkt op dat voor het in het geding brengen van schriftelijk bewijs geen bewijsopdracht nodig is en het op de weg van [appellant] ligt eigener beweging stukken over te leggen waarop hij zich wil beroepen. Verder geldt dat [appellant] zelf heeft gesteld dat het origineel van de overeenkomst er niet meer is, wat een handschriftkundig onderzoek zal bemoeilijken, zo niet daaraan in de weg zal staan. Het hof zal daarom [appellant] overeenkomstig zijn aanbod toelaten te bewijzen dat tussen hem en [geïntimeerde] in het kader van een overeenkomst van opdracht, een relatie- en boetebeding, zoals door hem gesteld, tot stand is gekomen en voorts dat partijen een verrekeningsafspraak hebben gemaakt, inhoudend dat [appellant] een bedrag van € 10.000,-- dat [geïntimeerde] hem verschuldigd was vanwege overtreding van het relatiebeding mocht verrekenen met de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen.
14. Voor het geval dat [appellant] zou slagen in het bewijs dat tussen hem en [geïntimeerde] een relatie- en boetebeding tot stand is gekomen maar niet in het bewijs dat partijen een verrekeningsafspraak hebben gemaakt, geldt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat hij voor klanten van (relaties van) [appellant] werkzaamheden heeft verricht of deze heeft benaderd om werkzaamheden voor hen te verrichten. Wel erkent hij dat hij werkzaamheden voor [klant] heeft verricht, nadat deze hem daarvoor had benaderd. Wat betreft overige klanten van [appellant] , P&K Infra Service en Sato Project Support B.V., betwist [geïntimeerde] dat hij werkzaamheden voor relaties van P&K Infra Service en Sato Project Support B.V. heeft verricht.
Het hof overweegt dat in voorkomend geval de bewijslast dat, en zo ja, hoe vaak [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden ook op [appellant] rust. Het hof zal hem voor dat geval reeds nu, ter voorkoming van tijdverlies, tot het bewijs daarvan toelaten.
15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het leveren van het bewijs van (i) zijn stelling dat de handtekening geplaatst op de schriftelijke overeenkomst van opdracht van 2 december 2014, zoals door [geïntimeerde] in kopie is overgelegd bij de inleidende dagvaarding, afkomstig is van [geïntimeerde] zelf, (ii) dat partijen een relatie- en boetebeding zijn overeengekomen, (iii) dat partijen een verrekeningsafspraak hebben gemaakt en (iv) dat, en hoe vaak, [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden;
bepaalt dat – voor zover [appellant] dat bewijs zou willen leveren door middel van het doen horen van getuigen – de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.J. Verduyn, op
12 februari 2019
om
09.30 uur
;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden februari 2019 tot en met april 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, A.D. Kiers-Becking en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.