ECLI:NL:GHSHE:2019:4012
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 31 oktober 2019
Zaaknummer: 200.250.711/01
Zaaknummers eerste aanleg: 7302783 OV VERZ 18-8992 en 7302978 OV VERZ 18-8996
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
en
[appellante]
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: betrokkene, respectievelijk echtgenote van betrokkene, tezamen ook wel aangeduid als [appellant] c.s.,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel,
tegen
Stichting [stichting]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de stichting,
advocaat: mr. J.M. de Vries.
Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
- [de mentor] h.o.d.n. [handelsnaam] (hierna te noemen: de mentor).
- [de dochter] (hierna te noemen: de dochter van [appellant] c.s.).
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Bergen op Zoom, van 23 november 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 december 2018, zoals gewijzigd ter zitting in hoger beroep, heeft [appellant] c.s.
primair
verzocht voormelde beschikking te vernietigen en
subsidiair
verzocht om echtgenote van betrokkene tot mentor te benoemen, met veroordeling van de stichting in de kosten van het geding.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 januari 2019, heeft de stichting verzocht om het hoger beroep van [appellant] c.s. niet-ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren, hiermede de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden, een en ander met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van deze procedure.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 september 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de echtgenote van betrokkene, bijgestaan door mr. [NAAM]n Heuvel;
namens de stichting, mr. J.M. de Vries;
de mentor, mevrouw [de mentor] en haar medewerkster mevrouw [medewerkster] ;
de dochter van [appellant] c.s..
2.3.1.
Betrokkene en de stichting zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 november 2018;
de brief met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 13 september 2019;
de brief met bijlagen van de mentor d.d. 16 september 2019;
de brief van de echtgenoot van de dochter van [appellant] c.s. d.d. 18 september 2019;
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM]n Heuvel overgelegde en voorgedragen pleitnotitie.
3
De beoordeling
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Bergen op Zoom, ten behoeve van de betrokkene een mentorschap ingesteld, met benoeming van [de mentor] h.o.d.n. [handelsnaam] tot mentor.
3.1.1.
Bij deze beschikking heeft de kantonrechter verder het verzoek van de stichting tot instelling van een bewind over de goederen die betrokkene als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, afgewezen.
3.2.
[appellant] c.s kan zich met de bestreden beschikking – voor zover de rechtbank daarbij een mentorschap heeft ingesteld – niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.3.
[appellant] c.s. voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – het volgende aan.
In eerste aanleg hebben zodanige processueel-inhoudelijk fouten respectievelijk misslagen plaatsgevonden, dat daardoor de bestreden beschikking moet worden vernietigd. [appellant] c.s. heeft in eerste aanleg in persoon geprocedeerd. Bij de oproeping aan de echtgenote van betrokkene was geen afschrift van het inleidend verzoekschrift gevoegd en is niet aan [appellant] c.s. medegedeeld dat een verweerschrift kon worden ingediend. Verder is betrokkene niet door de rechtbank opgeroepen. Het verzoek aan de echtgenote van betrokkene “om ervoor te zorgen dat betrokkene ter zitting aanwezig is” kan niet als een behoorlijke oproeping van betrokkene worden beschouwd. Er is derhalve sprake van een schending van de beginselen van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
[appellant] c.s. voert in grief 2 aan dat aan de wettelijke vereisten voor de instelling van een mentorschap niet is voldaan. Betrokkene en de echtgenote van betrokkene bieden elkaar hulp waar dat nodig is. De stichting stelt ten onrechte dat betrokkene dement is; betrokkene is dementerend. Ook indien betrokkene dement zou zijn dan is de instelling van het mentorschap niet noodzakelijk, nu talloze oudere partners zich, ook in moeilijke omstandigheden, bekommeren om de ander zo ook hier. Daarbij komt dat de belangrijkste reden voor de instelling van het mentorschap ten behoeve van betrokkene inmiddels is komen te vervallen, te weten dat de echtgenote van betrokkene niet langer thuis voor betrokkene kan zorgen. De echtgenote van betrokkene erkent dat betrokkene inmiddels niet meer thuis kan wonen.
[appellant] c.s. acht de instelling van een mentorschap in strijd met artikel 8 EVRM en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het is niet noodzakelijk dat derden zich inlaten met het persoonlijke leven van [appellant] c.s..
[appellant] c.s. stelt subsidiair dat, indien een mentorschap toch door het hof noodzakelijk wordt geacht, niet valt in te zien waarom de echtgenote van betrokkene niet tot mentor kan worden benoemd, nu slechts bij uitzondering een ander persoon dan de partner van een betrokkene tot mentor wordt benoemd. Daarbij komt dat de huidige mentor in strijd heeft gehandeld met de zwaarwegende verplichting die een mentor heeft. De mentor heeft na de heupoperatie onvoldoende nazorg aan betrokkene besteed, waardoor de lichamelijke toestand van betrokkene structureel is verslechterd. Betrokkene heeft na zijn heupoperatie geen of zeer ontoereikende fysiotherapie gehad en is daardoor immobiel geworden. Betrokkene kan om die reden niet meer thuis wonen. Ook bezoekt de mentor betrokkene te weinig en toont zij weinig empathie en gevoel.
Verder is de bestreden beschikking niet, althans onvoldoende en ondeugdelijk gemotiveerd. De kantonrechter motiveert niet waarom de bezwaren van [appellant] c.s. tegen de instelling van het mentorschap geen stand houden. De kantonrechter hanteert een onjuiste toetsingsmaatstaf  door te overwegen dat betrokkene
“niet ten volle”
in staat is zijn belangen van niet- vermogensrechtelijke aard waar te nemen, hetgeen het eenvoudiger maakt om een mentorschap in te stellen. De kantonrechter miskent verder dat de brief van de stichting aan de kantonrechter van 19 oktober 2018 niet is gestaafd met bewijs. In deze brief zijn door de stichting hoofdzakelijk niet concrete en suggestieve algemeenheden vermeld, welke zijn gebaseerd op de verklaringen van de dochter van [appellant] c.s. en de arts [arts] . De dochter van [appellant] c.s. is met de echtgenote van betrokkene gebrouilleerd. De verklaring van de arts [arts] is niet bruikbaar omdat zij in dienst is van de stichting. Bovendien noopt de verklaring van laatstgenoemde niet tot de instelling van een mentorschap.
3.4.
De stichting voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – het volgende aan.
De stichting refereert zich aan het oordeel van het hof, onder verwijzing naar de processtukken in eerste aanleg.
Er is geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM. De echtgenote van betrokkene heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zeer uitgebreid het standpunt van [appellant] c.s. toegelicht. Dat betrokkene daarbij niet aanwezig was, maakt dat niet anders. Betrokkene is deugdelijk opgeroepen voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Inzake het vooraf ontvangen van een verzoekschrift en het indienen van een verweerschrift had [appellant] c.s. zich ook in eerste aanleg tot een advocaat [NAAM].
De stichting vindt de instelling van een mentorschap ten behoeve van betrokkene noodzakelijk. De stichting verwijst daarbij naar de verklaring van de artsen van betrokkene; deze artsen hebben vastgesteld dat betrokkene dementerend is. Hij is daardoor niet in staat om zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard (verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding) behoorlijk waar te nemen, althans wordt hij daarin ernstig bemoeilijkt. In alle dagelijkse zaken heeft betrokkene begeleiding nodig. Dit proces zal – gelet op het feit dat dementie een progressief verloop kent – alleen maar voortschrijden. De instelling van een mentorschap ten behoeve van betrokkene levert daarom geen schending op van artikel 8 EVRM. Er is voldaan aan de eisen die artikel 8 lid 2 EVRM aan een gerechtvaardigde inbreuk stelt. De inbreuk is bij wet voorzien in artikel 1:450 en 1:451 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarnaast wordt met deze procedure een legitiem doel nagestreefd, te weten de bescherming van de gezondheid en de bescherming van de rechten van betrokkene (proportionaliteit), hetgeen noodzakelijk is in een democratische samenleving; er is sprake van een “pressing social need”. De instelling van het mentorschap is in de onderhavige zaak passend (subsidiariteit), omdat betrokkene niet meer in staat is om zelf zijn niet-vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen.
De echtgenote van betrokkene dient niet tot mentor van betrokkene te worden benoemd.
Volgens de artsen van betrokkene en de dochter van [appellant] c.s. kan de echtgenote van betrokkene de belangen van betrokkene niet behoorlijk waarnemen. De echtgenote van betrokkene onderkent de situatie van betrokkene niet. Verder levert de benoeming van de echtgenote van betrokkene tot mentor een onwerkbare situatie voor de stichting op, gelet op de wijze waarop zij de verzorging en begeleiding van betrokkene bejegent. De stichting betwist dat de zorg voor betrokkene door de stichting en de mentor onder de maat is. Dat de ingezette fysiotherapie voor betrokkene geen resultaat heeft opgeleverd, wil niet zeggen dat er onvoldoende zorg is verleend. Betrokkene kan niet meer thuis wonen. Naar omstandig-heden doet betrokkene het goed in de instelling.
De kantonrechter heeft de beslissingen in rechtsoverweging 2.3. en 2.4. van de bestreden beschikking voldoende gemotiveerd. De verklaring van de arts van betrokkene berust op de waarheid en is op basis van eigen waarneming opgesteld. Voornoemde verklaring noopt tot de instelling van het mentorschap. [appellant] c.s. motiveert de weerlegging van de verklaring van de arts van betrokkene niet.
3.5.
De mentor heeft ter zitting in hoger beroep – samengevat – het volgende verklaard.
De lichamelijke toestand van betrokkene is inderdaad verslechterd maar dat is conform zijn leeftijd en ziektebeeld. Betrokkene loopt weinig en heeft daarbij veel pijn; hij heeft geen interesse meer in lopen. Er is een fysiotherapeut voor betrokkene ingeschakeld en deze fysiotherapeut heeft oefeningen met betrokkene gedaan. Betrokkene was op een gegeven moment echter niet meer in staat om deze oefeningen uit te voeren; hij wil ook niet meer oefenen. Ook op het gebied van dementie levert betrokkene in; hij wordt geholpen met wassen, aankleden en eten. Voorts is betrokkene niet in staat om onder meer zelfstandig uit bed te komen.
De mentor ziet toe op de best passende zorg voor betrokkene en is een gesprekspartner voor de verzorging en de artsen van betrokkene. De mentor leest dagelijks mee in de zorg-rapportages en houdt ook het medicatiebeleid van betrokkene bij. De mentor betwist dat zij betrokkene te weinig bezoekt. Een mentor moet van de kantonrechter zes keer per jaar contact hebben met de betrokkene; de mentor heeft echter meer contact gehad met betrokkene dan is voorgeschreven. Zij merkt op dat zij geen mantelzorger is voor betrokkene.
De mentor probeert de echtgenote van betrokkene bij het mentorschap te betrekken om samen te komen tot de best mogelijke zorg voor betrokkene. De echtgenote van betrokkene wil dat echter niet. Zij is ontevreden over de zorg en bespreekt dit met betrokkene en andere bewoners van de afdeling en hun familie; zij  creëert daarmee onrust op de afdeling van betrokkene. De stichting is een warme en prettige woonomgeving voor betrokkene .Er worden voldoende activiteiten aangeboden. Betrokkene is in de instelling op zijn gemak en het gaat daar goed met hem.
3.6.
De dochter van [appellant] c.s. heeft ter zitting in hoger beroep – samengevat – het volgende verklaard.
De leeftijd van betrokkene, een kunstknie en zestig jaar lichamelijke arbeid zijn de reden voor de afname van de mobiliteit van betrokkene. De echtgenote van betrokkene dwingt betrokkene om te lopen en oefeningen te doen. Betrokkene wil niet veel meer. Het is zorgelijk dat de echtgenote van betrokkene de lichamelijke en geestelijke achteruitgang van betrokkene niet ziet en niet accepteert. De echtgenote van betrokkene heeft een tijd lang geprobeerd om betrokkene weer thuis te krijgen. Het verblijf van betrokkene in een instelling is echter noodzakelijk. Zowel betrokkene als diens echtgenote zijn zorgmijders. De echtgenote van betrokkene moet hulp aanvaarden indien dat noodzakelijk is. Zij moet niet tot mentor worden benoemd. De dochter van [appellant] c.s. vreest dat de echtgenote van betrokkene op een gegeven moment betrokkene toch uit de instelling weghaalt om hem weer thuis te laten wonen.
3.7.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Het hof stelt voorop dat voor zover [appellant] c.s. er in grief 1 over klaagt dat de kantonrechter artikel 6 EVRM heeft geschonden door betrokkene niet behoorlijk op te roepen, geen afschrift van het verzoekschrift eerste aanleg bij de oproeping te voegen en [appellant] c.s. niet in de gelegenheid te stellen om een verweerschrift in te dienen, faalt die grief.
[appellant] c.s. heeft op de mondelinge behandeling in eerste aanleg alsnog uitgebreid mondeling verweer gevoerd tegen de verzoeken van de stichting. Dit verweer heeft er (mede) toe geleid dat het verzoek van de stichting tot instelling van een bewind over de goederen die betrokkene als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, is afgewezen. Van een schending van het recht op hoor en wederhoor, als bedoeld in artikel 6 EVRM, is derhalve geen sprake. Ook indien de kantonrechter het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden en wanneer de kantonrechter de bestreden beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, zoals [appellant] c.s. in grief 4 aanvoert, dient het onderhavige hoger beroep tevens tot het herstel van eventuele fouten in eerste aanleg.
Het hof overweegt omtrent de instelling van het mentorschap ten behoeve van betrokkene als volgt.
3.7.2.
Ingevolge artikel 1:450 lid 1 BW kan de kantonrechter ten behoeve van een meerderjarige een mentorschap instellen indien de meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen.
3.7.3.
Het hof is van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep voldoende is gebleken dat betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke en geestelijke toestand duurzaam niet in staat is zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard behoorlijk waar te nemen. Uit de door de stichting overgelegde verklaring van Specialist Ouderengeneeskunde [arts] volgt dat betrokkene dementerend is. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat zowel de geestelijke als lichamelijke toestand van betrokkene hangende de procedure in hoger beroep nog verder achteruit is gegaan en dat hij inmiddels permanent is opgenomen. Betrokkene is niet meer mobiel, heeft hulp nodig bij het wassen, aankleden, eten en kan niet meer zelfstandig uit bed komen. De echtgenote van betrokkene heeft erkend dat betrokkene, gelet op zijn huidige toestand, niet meer thuis kan wonen zodat zijn verblijf in een instelling noodzakelijk is.
Voorts is het hof op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat, ondanks dat betrokkene inmiddels in een instelling verblijft en professionele zorg ontvangt, een mentorschap ten behoeve van betrokkene nog noodzakelijk is.
Het hof stelt voorop dat in het algemeen, wanneer bij de levensgezel van een betrokkene sprake is van het niet kunnen accepteren van de lichamelijke en geestelijke achteruitgang van betrokkene en er wrijvingen en verschillen van inzicht zijn met de instelling waar de betrokkene verblijft, dit niet zonder meer met zich brengt dat er een mentorschap dient te worden ingesteld. In het algemeen moet een professionele instelling in staat worden geacht een dergelijke situatie te kunnen hanteren en te zorgen dat de noodzakelijke zorg toch gegeven wordt. Het hof is echter van oordeel dat in het onderhavige geval een mentorschap noodzakelijk is, nu er ten gevolge van de wijze waarop de echtgenote van betrokkene met de situatie omgaat, redelijkerwijs valt te verwachten dat voor de stichting een onwerkbare situatie ontstaat, waardoor de belangen van de betrokkene worden geschaad.. De stichting en de mentor hebben ter zitting verklaard dat de echtgenote van betrokkene in strijd met de belangen van betrokkene handelt doordat zij de geestelijke en lichamelijke achteruitgang van betrokkene niet aanvaardt, zij de verzorgers en begeleiders onheus bejegent, zij voor onrust zorgt op de afdeling van de instelling waar betrokkene verblijft, door haar onvrede over de kwaliteit van de verzorging te uiten tegen andere bewoners en hun familie, zij het conflict opzoekt met de hulpverlening en er niet met haar tot een samenwerking valt te komen, terwijl zij wel dagelijks op de afdeling aanwezig is.
Gebleken is dat de echtgenote van betrokkene in het verleden, toen betrokkene nog thuis woonde, alle hulpverlening buiten de deur heeft gehouden. Het hof sluit, alles overziende, niet uit dat de echtgenote betrokkene zelfs nu nog thuis zal willen halen.
De slotsom van het voorgaande is, dat de voor betrokkene noodzakelijke zorg in het gedrang kan komen, wanneer niet een onafhankelijke derde als mentor noodzakelijke beslissingen neemt rondom de verpleging en verzorging van betrokkene.
Voor zover [appellant] c.s. heeft aangevoerd dat de instelling van een mentorschap in strijd is met artikel 8 EVRM en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, oordeelt het hof dat op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, zoals gebleken uit de stukken en het verhandelde ter zitting, voldoende is komen vast te staan dat de instelling van een mentorschap noodzakelijk is in het belang van betrokkene en dat het EVRM er zich, onder de gegeven omstandigheden, niet tegen een dergelijke maatregel verzet omdat sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.
De rechtbank heeft derhalve terecht het verzoek van de stichting tot instelling van een mentorschap ten behoeve van betrokkene toegewezen. De grieven 2 en 3 van [appellant] c.s. falen eveneens.
3.7.4.
Waar [appellant] c.s. subsidiair heeft verzocht om, indien de instelling van een mentorschap door het hof toch noodzakelijk wordt geacht, de echtgenote van betrokkene tot mentor te benoemen, wijst het hof ook dit verzoek af. Zowel de stichting als de mentor heeft ter zitting in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat benoeming van de echtgenote tot mentor, voor de instelling waar betrokkene verblijft zal leiden tot een onwerkbare situatie, zoals het hof reeds onder rechtsoverweging 3.7.3. van deze beschikking heeft overwogen. Onder deze omstandigheden acht het hof een afwijking van artikel 1:452 lid 4 BW, waarin is bepaald dat indien de betrokkene gehuwd is bij voorkeur de echtgenoot tot mentor wordt benoemd, gerechtvaardigd. Daarbij komt dat het hof geen aanwijzingen heeft dat de door de kantonrechter benoemde mentor de niet-vermogensrechtelijke belangen van betrokkene niet op een behoorlijke wijze behartigt. Zowel de stichting als de mentor heeft ter zitting in hoger beroep de stelling van de echtgenote van betrokkene dat de mentor in haar zwaar wegende verplichtingen als mentor tekort schiet, gemotiveerd weersproken, zodat het hof deze stelling passeert.
3.8.
Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Al het overige dat is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
Proceskosten
3.9.
Partijen hebben over en weer verzocht elkaar in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. Het hof zal echter, gelet op de aard van deze procedure, de proceskosten in hoger beroep compenseren.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Bergen op Zoom, van 23 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, L.Th.L.G. Pellis en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2019 door mr. L.Th.L.G. Pellis  in tegenwoordigheid van mr. E. Hulzink-Mimpen, griffier.