ECLI:NL:GHAMS:2019:2809
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.218.183/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/604380 / HA ZA 16-288
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2019
inzake
HOSTCLOUD B.V.,
voorheen genaamd: Hostway B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
tegen
STICHTING JUSTITIO ZUID,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. I.P. Rietveld te Arnhem.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna opnieuw Hostway en Justitio Zuid genoemd.
Bij arrest van 18 september 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na tussenarrest zijdens Hostway, met producties;
- memorie van antwoord na tussenarrest zijdens Justitio Zuid;
- akte overlegging producties zijdens Justitio Zuid;
- akte uitlating producties zijdens Hostway.
Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij statutenwijziging van 20 augustus 2018 is de naam van Hostway gewijzigd in Hostcloud B.V. Dit is tot uitdrukking gebracht in de kop van dit arrest.
2.2
Justitio Zuid heeft bij memorie van antwoord gesteld dat de toestemmingsbrief van 31 augustus 2015 is ondertekend door [B] , dat zij daartoe gemachtigd was door [C] en dat deze ten tijde van het verlenen van de machtiging als enig bestuurder bevoegd was Comparitio te vertegenwoordigen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft Justitio Zuid als productie 3F een op 30 december 2016 gedateerde brief van voornoemde [C] in het geding gebracht, waarin hij verklaart dat [B] de toestemmingsbrief in zijn opdracht en met zijn toestemming heeft ondertekend. Bij de brief is onder meer een uittreksel uit het handelsregister van januari 2017 gevoegd waarin [C] als enig bestuurder van Comparitio sinds 1990 staat vermeld.
Bij het tussenarrest heeft het hof Hostway in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
Bij memorie na tussenarrest heeft Hostway aangevoerd dat uit productie 3F geen expliciete toestemming tot inning blijkt en dat de datering van deze brief niet juist kan zijn.
Bij memorie van antwoord na tussenarrest heeft Justitio Zuid opgemerkt dat de datering inderdaad niet juist is. In dat verband heeft zij een nadere productie overgelegd.
Bij akte uitlating producties heeft Hostway zich daar niet meer over uitgelaten.
2.3
Hostway heeft de hiervoor weergegeven stellingen en bewijsstukken van Justitio Zuid niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Gelet hierop neemt het hof op grond van die stellingen aan dat de toestemmingsbrief bevoegdelijk namens Comparitio is ondertekend. De toestemmingsbrief bevat een voldoende duidelijke toestemming tot inning. De datering van productie 3F is niet van belang.
2.4
Op grond van het voorgaande en gelet op hetgeen reeds in het tussenarrest is overwogen, falen de grieven I tot en met IV.
2.5
In het tussenarrest is geoordeeld dat Hostway toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van de met [A] gesloten overeenkomsten door de registraties eerder te beëindigen dan zij mocht doen op basis van de opzeggingen in de opzeggingsbrief. De hierdoor veroorzaakte schade wordt in beginsel bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de hypothetische toestand zoals die zou zijn geweest indien Hostway de registraties zou hebben beëindigd tegen de data als vermeld in de opzeggingsbrief.
Bij memorie van antwoord heeft Justitio Zuid de schade begroot op € 197.024,17 in totaal, uitgesplitst in de posten a tot en met j. Het hof zal die posten hierna in een andere volgorde behandelen.
Vrijgave van de domeinnaam streekjobs.be: de posten c, d, h en j
2.6
[A] heeft op 4 februari 2016 een schriftelijke verklaring afgelegd, die onder meer het volgende inhoudt:
"In 2013 heeft mijn bedrijf People Business BVBA (...) Inforvision V.O.F. (...) geconsulteerd met het oog op de ontwikkeling van vacaturebanken, in het bijzonder streekjobs.be. Deze domeinnaam bezat een groot commercieel potentieel (...). De door Inforvision gefactureerde en door People Business BVBA betaalde kosten bedroegen € 16.125 exclusief omzetbelasting (BTW verlegd). Deze diensten werden ingekocht met het doel meerdere vacaturebanken te lanceren, waarvan het door toedoen van Hostway verloren gegane streekjobs.be de hoogste commerciële potentie bezat, met reeds geplande lancering. In redelijkheid valt mijns inziens 70% van de gemaakte kosten als verloren gegane investering toe te rekenen aan Hostway. Indien ik namelijk geweten had dat streeksjobs.be verloren zou gaan, had People Business BVBA deze investering niet gedaan. In het najaar van 2013 waren de voorbereidingen getroffen om de domeinnamen aan mijn websites te koppelen."
Justitio Zuid maakt in dit verband aanspraak op:
- post c: vergoeding van € 11.287,50; dit is 70% van € 16.125,-, als aan Hostway toerekenbaar deel van het aan Inforvision betaalde bedrag;
- post d: vergoeding van € 154.229,-- als in 2013-2017 gederfde winst wegens het verloren gaan van de mogelijkheid tot exploitatie van domeinnaam streekjobs.be door middel van een te lanceren vacaturebank;
- post h: vergoeding van € 3.600,-- als de kale marktwaarde van de domeinnaam streekjobs.be volgens een taxatierapport van AtWorX van 10 augustus 2017;
- post j: vergoeding van € 269,-- als de kosten van het opstellen van het
taxatierapport van AtWorX.
2.7
In het taxatierapport van AtWorX van 10 augustus 2017 is de marktwaarde van streekjobs.be getaxeerd op € 3.600,--.
Daarnaast is een ongedateerd en niet ondertekend taxatierapport overgelegd van Sedo, waarin de marktwaarde van streekjobs.be is getaxeerd op € 410,--.
Hostway heeft aangevoerd dat het taxatierapport van AtWorX grotendeels uit algemene informatie bestaat. Het hof acht het rapport voldoende toegespitst op de domeinnaam streekjobs.be. Hostway heeft aangevoerd dat de domeinnaam gedurende zekere tijd niet geregistreerd is geweest. Dat wil echter nog niet zeggen dat de taxatie van AtWorX onjuist is. Ook de omstandigheid dat Sedo op een lagere marktwaarde uitkomt, brengt niet mee dat de taxatie van AtWorX onjuist is. In het licht van het voorgaande heeft Hostway de juistheid van de taxatie van AtWorX onvoldoende gemotiveerd betwist. Post h zal daarom worden toegewezen. Post j zal eveneens worden toegewezen als redelijke kosten ter vaststelling van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b BW.
2.8
In de schriftelijke verklaring van [A] staat dat de uitgave aan Inforvision mede is gedaan met het doel een vacaturebank op streekjobs.be te lanceren en dat in het najaar van 2013 voorbereidingen waren getroffen om de domeinnamen aan de websites van People Business te koppelen.
Hostway heeft betwist dat bij [A] het voornemen bestond een vacaturebank op streekjobs.be te lanceren.
2.9
[A] heeft de opzegging gedaan op 28 november 2010. De opzegging van de domeinnaam streekjobs.be was tegen 17 mei 2017.
De aan de schadepost ten grondslag gelegde factuur van Inforvision dateert van 31 maart 2013 en vermeldt als gefactureerde werkzaamheden "advies en functionele analyse". Uit door Justitio Zuid overgelegde producties blijkt dat Inforvision in 2013-2016 diverse facturen heeft gestuurd, waarvan verschillende onder vermelding van zorgjobs.be en geen enkele onder vermelding van streekjobs.be. Ook de door Justitio Zuid ingeroepen "prijsindicatie" van Inforvision, die volgens haar van januari 2013 dateert, maakt melding van zorgjobs.be en niet van streekjobs.be.
De schriftelijke verklaring van [A] , voor zover inhoudende dat de uitgave aan Inforvision mede is gedaan met het doel een vacaturebank op streekjobs.be te lanceren, is met geen enkel stuk onderbouwd. Hij heeft ook verklaard dat in het najaar van 2013 voorbereidingen waren getroffen om de domeinnamen aan zijn websites te koppelen, maar voor zover hij daarmee mede erop doelt dat voorbereidingen waren getroffen om de domeinnaam streekjobs.be aan zijn websites te koppelen, is ook dat met geen enkel stuk onderbouwd. Mogelijk speelde [A] met het idee om op enig moment een vacaturebank op streekjobs.be te gaan lanceren, maar van een concreet plan of concrete voorbereidingshandelingen is onvoldoende gebleken. In dit verband acht het hof ook van belang dat [A] zijn plan niet heeft doorgezet met een op streekjobs.be gelijkende naam, terwijl uit het door hemzelf overgelegde rapport van AtWorX blijkt dat daarvoor voldoende mogelijkheden bestonden.
Gelet hierop heeft Justitio Zuid in het licht van de betwisting door Hostway haar stellingen onvoldoende toegelicht en onderbouwd om te kunnen aannemen dat [A] of People Business in de hypothetische situatie streekjobs.be zou hebben geëxploiteerd zoals gesteld, en dus dat de te vroege vrijgave van streekjobs.be voor [A] of People Business meer schade heeft opgeleverd dan het verlies van de marktwaarde van die domeinnaam. De posten c en d worden daarom afgewezen.
Voor post c geldt verder dat de uitgave niet kan worden aangemerkt als schade, omdat deze uitgave ook gedaan zou zijn in de hypothetische situatie dat Hostway de opzegging op juiste wijze zou hebben uitgevoerd. Voor het aannemen van een andere rechtsgrond voor toewijzing heeft Justitio Zuid onvoldoende gesteld. Indien Justitio Zuid het oog heeft op het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten, geldt dat zij in het licht van de betwisting door Hostway onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat de kosten van Inforvision vergeefs zijn gemaakt. Verder is voor vergoeding op die grondslag onder meer vereist dat het gaat om gemis van een immaterieel voordeel (genot), hetgeen niet is gesteld.
Vrijgave van veertien andere domeinnamen: post b
2.10
Justitio Zuid maakt aanspraak op vergoeding van de marktprijs van veertien andere domeinnamen (dan streekjobs.be), waarvan de registratie eerder is beëindigd dan overeenkomt met de opzeggingsbrief. De schadepost is als volgt gespecificeerd:
Domeinnaam Schade (€)
1. iwork.be					7.500
2. witteraaf.be					1.350
3. parttime-jobs.be				   750
4. jobvacature.be				       0
5. hrm-jobs.be					   750
6. jobstarter.be				   350
7. startersjobs.be				   350
8. starterjobs.be				   350
9. promofolders.be				1.250
10. promofolder.be				1.250
11. promotiefolder.be				   995
12. sportbox.be				5.000
13. jobmeeting.nl				   950
14. extensio.nl					   670
-------- +
Totaal					          21.515
=====
2.11
Voor de domeinnaam sportbox.be (nr. 12) geldt dat Hostway de registratie ervan op 28 november 2010 heeft opgezegd tegen 30 oktober 2017. Hostway is toerekenbaar tekortgeschoten door de domeinnaam vóór deze laatste datum vrij te geven.
Bij conclusie van antwoord van 8 juni 2016 heeft Hostway erop gewezen dat de domeinnaam ten tijde van het opstellen van de conclusie van antwoord niet gebruikt werd en beschikbaar was. Bij memorie na tussenarrest heeft Hostway naar dit argument verwezen. Bij antwoordmemorie na tussenarrest heeft Justitio Zuid dit niet betwist, en eraan toegevoegd dat de domeinnaam opnieuw is geregistreerd op 14 september 2016, ongeveer drie maanden na de conclusie van antwoord.
Gelet hierop slaagt het beroep van Hostway op eigen schuld, in die zin dat de plicht van Hostway om de schade wegens te vroege vrijgave van deze domeinnaam te vergoeden, geheel vervalt. [A] en People Business hebben deze domeinnaam immers niet doen registreren nadat zij erop waren gewezen dat deze beschikbaar was.
Voor de overige dertien domeinnamen geldt, anders dan Hostway heeft betoogd, dat de hoogte van de gestelde schade voldoende is onderbouwd, namelijk met producties waaruit blijkt dat de gevorderde bedragen prijzen waren die rechthebbenden er desgevraagd voor vroegen. Naar algemene ervaringsregels plegen goederen te worden verkocht tegen lagere prijzen dan de vraagprijs. Het hof zal daarom de schade begroten door een aftrek toe te passen op de vraagprijzen. Deze aftrek stelt het hof naar redelijkheid op één derde. De schade voor post b wordt begroot op:
2/3 x (€ 21.515 - € 5.000,--) = € 11.010,--. Dit bedrag zal worden toegewezen.
Het beroep op eigen schuld faalt voor zover dit deze dertien domeinnamen betreft, nu Hostway niet heeft gesteld wanneer deze domeinnamen voor [A] beschikbaar kwamen en evenmin dat hij daarvan op de hoogte was of had behoren te zijn.
Terugbetaling van de registratiefees voor de vijftien domeinnamen: post a
2.12
Justitio Zuid maakt aanspraak op terugbetaling van € 742,50 als betaalde fees voor de registratie van de vijftien domeinnamen over de jaren 2013 tot en met 2017.
2.13
Nu Justitio Zuid deze fees ook verschuldigd zou zijn geweest in de hypothetische situatie dat de domeinnamen waren vrijgegeven op de data als vermeld in de opzeggingsbrief, kan deze post niet als schade worden aangemerkt en daarom niet op die grond worden toegewezen. Voor het aannemen van een andere rechtsgrond voor toewijzing (zoals gedeeltelijke ontbinding) heeft Justitio Zuid onvoldoende gesteld.
Niet geregistreerde domeinnamen: post g
2.14
Justitio Zuid heeft als post g restitutie gevorderd van € 1.253,00 aan fees voor de registratie van 27 betaalde, maar niet geregistreerde domeinnamen. Het betreft andere domeinnamen dan hiervoor vermeld.
Bij inleidende dagvaarding heeft Justitio Zuid gesteld dat [A] 27 domeinnamen bij Hostway ter registratie heeft aangeboden en daarvoor heeft betaald, maar dat Hostway die domeinnamen niet heeft geregistreerd. Justitio Zuid heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de betaalde bedragen.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank hierover niets uitdrukkelijk overwogen. De rechtbank heeft in rov. 4.4 overwogen dat sprake is van wanprestatie in verband met de opzegging en in rov. 4.5 dat is vastgesteld dat Hostway wanprestatie heeft gepleegd en dat zij de schade moet vergoeden die hierdoor wordt geleden. In het dictum heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Hostway aansprakelijk is voor de schade wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de domeinnamenregistratieovereenkomsten, zonder nadere aanduiding van de bedoelde toerekenbare tekortkoming. Grief 1 van Justitio Zuid in het incidenteel appel is ertegen gericht dat de rechtbank de schade niet heeft begroot. Blijkens de toelichting op de grief vordert Justito Zuid ook deze post g, met de opmerking dat de post abusievelijk niet was opgenomen in de inleidende dagvaarding.
In de memorie na tussenarrest heeft Hostway aangevoerd dat Justitio Zuid niet heeft toegelicht waar deze post betrekking op heeft en waarom Hostway gehouden zou zijn tot vergoeding van het bij deze post gevorderde bedrag.
2.15
Grief 1 van Justitio Zuid maakt voldoende kenbaar voor Hostway en het hof dat Justitio Zuid in hoger beroep terugbetaling vordert van de bedragen die hij stelt te hebben betaald voor de registratie van 27 domeinnamen, op de grond dat Hostway toerekenbaar is tekortgekomen in de contractuele verbintenis om de bedoelde 27 domeinnamen te registreren. De betaalde bedragen kunnen echter niet worden gezien als schade wegens toerekenbare tekortkoming. De bedragen zouden ook zijn betaald in de hypothetische situatie dat de registraties wel waren uitgevoerd. Voor het aannemen van een andere rechtsgrond voor toewijzing (ontbinding, vergeefs gemaakte kosten of nog iets anders) heeft Justitio Zuid onvoldoende gesteld.
Buitengerechtelijke incassokosten: post f
2.16
Justitio Zuid heeft € 3.224,98 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Zij heeft voldoende onderbouwd dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
Voor de posten b en h is in totaal € 11.010,-- + € 3.600,-- = € 14.610,-- toewijsbaar. Het toewijsbare bedrag voor post j betreft geen hoofdsom. De voor buitengerechtelijke incassokosten geldende staffel komt bij een hoofdsom van € 14.610,-- uit op een vergoeding van € 921,10. De post is toewijsbaar tot dat bedrag.
Wettelijke rente: post e
2.17
Bij brief van 19 mei 2014 heeft [A] aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2014. Partijen zijn het erover eens dat wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. In het petitum van de inleidende dagvaarding is wettelijke rente gevorderd vanaf diverse ingangsdata. Het hof zal wettelijke rente over de posten b en h (€ 14.610,-- in totaal) toewijzen vanaf de in dat petitum eerstgenoemde datum na 20 mei 2014, dat is 2 juni 2014. Wettelijke rente over post j (€ 269,--) zal worden toegewezen vanaf 28 juli 2017, de datum waarop Justitio Zuid de factuur van AtWorX betaald heeft, en over post f (€ 921,10) vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 3 maart 2016.
Beslagkosten
2.18
Grief II in het incidenteel appel betreft de beslagkosten. Nu een deel van de vordering waarvoor beslag is gelegd, wordt toegewezen, en ook voor het overige niet is gesteld of gebleken dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, zijn de beslagkosten toewijsbaar. Wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van uitspraak van dit arrest, zoals gevorderd.
Slotsom
2.19
De grieven I tot en met IX van Hostway falen. De grieven X tot en met XIII van Hostway en grief I in het incidenteel van Justitio Zuid leiden ertoe dat Hostway veroordeeld zal worden tot betaling van diverse bedragen aan Justitio Zuid, veel minder dan de door Justitio Zuid begrote schade. Het hof zal daartoe het bestreden vonnis vernietigen. Voor de gevorderde verklaring voor recht is geen afzonderlijk belang gesteld of gebleken, zodat die alsnog zal worden afgewezen. Partijen worden over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. De kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal appel en in incidenteel appel zullen daarom worden gecompenseerd, met dien verstande dat grief II in het incidenteel appel slaagt en de vordering tot vergoeding van de beslagkosten wordt toegewezen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Hostway tot betaling aan Justitio Zuid van:
€ 14.610,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van betaling,
€ 921,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2016 tot aan de dag van betaling, en
€ 269,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2017 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt Hostway tot vergoeding van de aan de zijde van Justitio Zuid gemaakte beslagkosten, begroot op € 903,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van uitspraak van dit arrest tot aan de dag van betaling;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal appel en in incidenteel appel in die zin dat iedere partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Schoonbrood-Wessels en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.