ECLI:NL:RBAMS:2019:6006
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7874694  KK EXPL 19-645
vonnis van:  9 augustus 2019
func.:  34109
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
1
Winkelvastgoed 2 C.V.
2.Winkelvastgoed Beheer 2 B.V.
beide gevestigd te Amsterdam
eiseressen
nader te noemen: Winkelvastgoed
gemachtigde: mr. D.A.H. Segbert
t e g e n
1. [gedaagde 1]
wonende te [woonplaats]
2. [gedaagde 2]
wonende te [woonplaats]
3. [gedaagde 3]
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagden
nader gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [gedaagden]
gemachtigde: mr. J.P. Sanchez Montoto
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 9 juli 2019 heeft Winkelvastgoed een voorziening gevorderd. Ter zitting van 22 juli 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Winkelvastgoed is verschenen bij [naam 1] vergezeld door de gemachtigde. Verder waren aan de zijde van Winkelvastgoed aanwezig [naam 2] van de Vereniging van Eigenaren [adres 1] , en één van de overige VVE leden de heer [naam 3] . [gedaagden] is verschenen bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , vergezeld door de gemachtigde. [gedaagden] heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, Winkelvastgoed aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is de zaak enige tijd aangehouden voor minnelijk overleg. Hierna is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
a.
Winkelvastgoed is een klein vastgoedbeleggingsfonds dat gesloten is voor deelname en waarin voornamelijk kleine beleggers deelnemen. De vennoten in [gedaagden] zijn Amsterdamse ondernemers, die vanuit [gedaagden] VOF ook [gedaagden] Restaurant exploiteren aan de [adres 2] . Daarnaast exploiteren beide vennoten nog enkele andere horeca gelegenheden in Amsterdam.
b.
Per 1 maart 2018 heeft Winkelvastgoed het gehuurde in eigendom verkregen. Als eigenaar is Winkelvastgoed lid van de vereniging van eigenaren [adres 1] . De VVE bestaat uit 5 leden, die elk eigenaar zijn van een appartementsrecht aan de [adres 1] . Winkelvastgoed is eigenaar van het appartementsrecht [adres 1] hs, de overige leden zijn bewoners van de daarboven gelegen verdiepingen 1 tot en met 4.
c.
In de splitsingsakte van de VVE van 21 november 2005 is onder F (onder meer) bepaald:
(…)
stelt een reglement vast (…) als volgt:
(…)
Artikel 17
De eerste zin van lid 4 wordt gewijzigd in:
(..)
Het is niet toegestaan in de privé gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen (…).
Aan het 5e lid wordt toegevoegd:
Het vorenstaande is niet van toepassing op het appartementsrecht met index 1”.
In artikel 17 lid 5 van het Reglement waarnaar de akte verwijst, is het één en ander opgenomen over vloeren.
d.
[gedaagden] is sinds 13 april 2018 huurder van [adres 1] hs op basis van een indeplaatsstellingsovereenkomst.
e.
In de indeplaatsstellingsovereenkomst is in artikel 5 het volgende bepaald:
“4. Nieuwe huurder zal in afwijking van artikel 1.3 van de huurovereenkomst een andere bestemming geven aan het gehuurde namelijk: winkelruimte voor de verkoop van specerijen.
5. Verhuurder zal zijn goedkeuring niet dan op onredelijke gronden weigeren indien nieuwe huurder een horecazaak wenst te vestigen in het gehuurde. Huurder is altijd zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen van de noodzakelijke (lokale) overheidsvergunningen (…). Verhuurder dient altijd vooraf goedkeuring te verlenen aan nieuwe huurder op het “horeca-concept”.
Verhuurder zal nimmer toestemming verlenen indien het horeca concept de volgende (gedeeltelijke) eigenschappen kent: shisha lounge, coffeeshop waar verdovende middelen worden verkocht/gebruikt, erotisch entertainment in de ruimste zin van het woord en gelegenheid voor kansspelen (gokautomaten etc.)”
f.
Na de indeplaatsstellingsovereenkomst is [gedaagden] begonnen met het verbouwen van het gehuurde tot horeca gelegenheid. Op 17 augustus 2018 is aan [gedaagden] een exploitatievergunning verleend voor een alcohol verstrekkend horecabedrijf. Bij beslissing van 14 februari 2019 is het bezwaar dat de VVE had gemaakt tegen deze vergunningsaanvraag afgewezen.
g.
Gedurende de tweede helft van 2018 is intensief overleg gevoerd tussen de VVE, Winkelvastgoed en [gedaagden] betreffende het feit dat de VVE bezwaar had tegen de door [gedaagden] gewenste horeca bestemming op de begane grond, en over eventuele modaliteiten waaronder horeca exploitatie door [gedaagden] voor de bewoners wel acceptabel zou zijn. De bewoners vroegen ieder € 40.000,-- ter compensatie. Dit overleg heeft niet tot een oplossing geleid.
h.
Bij vergadering van 11 oktober 2018 heeft de VVE een boetebesluit genomen inhoudende dat Winkelvastgoed een boete van € 10.000,-- verbeurt bij gebruik van de begane grond als horeca, te vermeerderen met een dagboete van € 500,-- voor iedere dag dat het gebruik voortduurt. Tevens is op deze vergadering het bestuur van de VVE gemachtigd tot het innen van de boetes.
i.
heeft in januari 2019 een horeca gelegenheid in het gehuurde geopend.
j.
Bij sommatiebrief van 17 januari 2019 heeft de VVE Winkelvastgoed een boete aangezegd van € 10.000,-- en een dagboete van € 500,- indien niet uiterlijk op 12 februari 2019 het horeca gebruik zou worden gestaakt.
k.
Op 29 januari 2019 heeft Winkelvastgoed deze brief doorgestuurd aan [gedaagden] met de sommatie om het horeca gebruik uiterlijk op 12 februari 2019 te staken.
l.
Vervolgens vindt opnieuw intensief overleg plaats tussen Winkelvastgoed, [gedaagden] en de VVE. Hierbij is onder meer besproken een aangepast horeca-concept en een afhaalconcept zonder alcohol, steeds met een compensatie voor de VVE-leden.  Gedurende de periode maart en april 2019 heeft [gedaagden] enige tijd het schenken van alcohol gestaakt.
m.
ontving vervolgens op 13 mei 2019 een bestuurlijke waarschuwing van de gemeente Amsterdam betreffende het feit dat zij het gehuurde niet exploiteerde als horeca bedrijf maar als restaurant.
n.
Bij brief van 15 april 2019 heeft de VVE een boete van € 10.000,-- opgelegd aan zowel [gedaagden] als aan Winkelvastgoed, en bij brief van 13 juni 2019 heeft de VVE aangekondigd een procedure te zullen starten teneinde het horeca gebruik te beëindigen.
Vordering en verweer
2.
Winkelvastgoed vordert
primair
I
dat [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld zal worden tot ontruiming van het gehuurde;
subsidiair
I
dat [gedaagden] hoofdelijk veroordeeld zal worden om horeca activiteiten vanuit het gehuurde te staken op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair
I
dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de huurachterstand van
€ 7.339,86 inclusief btw;
II
dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van en € 3.900,-- aan contractuele boetes;
III
dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 741,99 aan buitengerechtelijke incassokosten;
IV
dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
3.
[gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna zal worden in gegaan.
Beoordeling
4.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Winkelvastgoed in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.
Aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat exploitatie van een horeca gelegenheid in het gehuurde op grond van het Splitsingsreglement van de VVE is verboden.
De gemachtigde van [gedaagden] heeft ter zitting betoogd dat uit de hiervoor onder c geciteerde passage in de splitsingsakte zou blijken dat het verbod tot horeca exploitatie niet zou gelden voor appartement met Index nummer I (begane grond), echter het is duidelijk dat de toevoeging aan artikel 17
lid 5
van het Reglement (betreffende vloeren) niets te maken heeft met
lid 4
van dat Reglement. Winkelvastgoed had de voorgenomen verhuur aan [gedaagden] met horeca exploitatie kunnen voorleggen aan de VVE, en bij weigering van de VVE om hiermee in te stemmen dit besluit aan de kantonrechter kunnen voorleggen. Dit heeft zij niet gedaan.
6.
In de onderhavige procedure dient de verhouding tussen Winkelvastgoed als verhuurder en [gedaagden] als huurder te worden beoordeeld. Winkelvastgoed stelt zich op het standpunt dat [gedaagden] zonder haar toestemming de bestemming van het gehuurde heeft gewijzigd en dat in strijd met artikel 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst, de exploitatie als horeca gelegenheid niet aan haar is voorgelegd. Dit levert naar het oordeel van Winkelvastgoed een ernstige tekortkoming op die ontruiming rechtvaardigt.
7.
De vraag hoe artikel 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst moet worden uitgelegd zal in een bodemprocedure worden beantwoord niet alleen op grond van de zuiver taalkundige uitleg maar ook aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van belang hierbij is dat beide partijen ten tijde van het tot stand komen van de indeplaatsstellingsovereenkomst, ervan uit gingen dat horeca exploitatie in het gehuurde was toegestaan (zie productie 6 bij dagvaarding). Het is een evidente omissie aan de zijde van Winkelvastgoed, dan wel haar beheerder/makelaar, dat bij het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst en de daarin opgenomen potentiële bestemmingswijziging, het verbod tot horeca exploitatie in de Splitsingsakte van de VVE over het hoofd is gezien.
8.
Uit artikel 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst volgt dat een horeca bestemming in beginsel geoorloofd is en dat verhuurder deze niet dan op redelijke gronden mocht weigeren. Alleen het concept moest worden voorgelegd, niet de bestemmingswijziging naar horeca als zodanig.
9.
Vast staat dat de VVE met een beroep op de Splitsingsakte elke vorm van horeca exploitatie waarbij alcohol wordt geschonken, blokkeert. Aangenomen moet worden dat de bodemrechter zal oordelen dat een weigering van de VVE om in te stemmen met horeca exploitatie waarbij alcohol wordt geschonken, niet kwalificeert als een redelijke grond voor Winkelvastgoed om deze wijziging van de bestemming te accepteren. Deze weigeringsgrond betreft immers een omstandigheid (verbod in de Splitsingsakte) die ten tijde van het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst bekend was, en die niet gerangschikt kan worden onder het begrip “concept”.
Nu geen andere gronden zijn aangevoerd waarop Winkelvastgoed de wijziging naar een horeca bestemming zou kunnen weigeren op grond van de indeplaatsstellingsovereenkomst, handelt [gedaagden] door een horeca bedrijf in het gehuurde te exploiteren, niet in strijd met de huurovereenkomst.
10.
Hieraan doet niet af dat [gedaagden] verzuimd heeft om voorafgaand aan opening van zijn horeca zaak het “horeca- concept” voor te leggen aan Winkelvastgoed, zoals voorgeschreven in artikel 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst. Immers, voorafgaand aan de opening van het café in het gehuurde in januari 2019, had reeds uitgebreid overleg plaats gevonden tussen Winkelvastgoed, [gedaagden] en de VVE. Het was toen voor alle betrokkenen duidelijk dat de weigering van de VVE om in te stemmen met horeca exploitatie inclusief alcohol schenken, het grootste probleem vormde en niet het concept als zodanig.
11.
De VVE heeft inmiddels elke bereidheid tot het treffen van een regeling houdende een aangepast horeca concept en betaling van een compensatie, ingetrokken. De voorzieningen rechter heeft partijen erop gewezen dat indien zij niet gezamenlijk tot een oplossing komen, er een enorme impasse dreigt met als mogelijke uitkomst dat Winkelvastgoed forse boetes zal moeten betalen aan de VVE en dat [gedaagden] het gehuurde toch zal moeten verlaten omdat horeca exploitatie op het adres van het gehuurde niet is toegestaan. Een uitkomst waarbij [gedaagden] het gehuurde verlaat en door Winkelvastgoed gecompenseerd wordt voor de gedane investeringen en eventuele andere schade, lijkt dan ook de meest voor de hand liggende oplossingsrichting.
12.
Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Winkelvastgoed zullen worden afgewezen.
13.
Nu ter zitting is gebleken dat de huurachterstand volledig is voldaan, zal deze vordering worden afgewezen.
14.
[gedaagden] zal veroordeeld worden tot betaling van de contractuele boetes, nu niet in geschil is dat de huur telkens niet tijdig is betaald.
15.
Nu de hoofdvordering grotendeels wordt afgewezen, wordt ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten afgewezen.
16.
Winkelvastgoed wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan Winkelvastgoed van € 3.900,00 aan contractuele boetes;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Winkelvastgoed in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] welke tot op heden worden begroot op € 480,00 aan salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.