ECLI:NL:GHSHE:2019:1500
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 18 april 2019
Zaaknummer	: 200.255.684/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/341054 / FT RK 18/1017
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 maart 2019, heeft [appellante] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, althans het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling toe te wijzen, dan wel een andere door het hof in goede justitie te bepalen beslissing te nemen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 maart 2019. Bij die
gelegenheid is [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 11 februari 2019;
de brieven met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 14 maart 2019 en 22 maart 2019.
de met toestemming van het hof nog na de gehouden mondelinge behandeling ingekomen brief van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 28 maart 2019, met als bijlage een verklaring van de heer [partner] .
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. De verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] vermeldt een totale schuldenlast van € 182.306,59, de daadwerkelijke schuldenlast is evenwel € 246.327,47. Daaronder bevindt zich een preferente belastingschuld van in totaal € 63.567,00. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject –waarbij ten aanzien van het voorgestelde aanbod is uitgegaan van een schuldenlast van € 246.327,47- is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.2.2.	Met betrekking tot de schuld aan de belastingdienst verwijst de rechtbank naar Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling"
(hierna Bijlage IV), behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (hierna het Procesreglement). Daarin is onder meer het volgende bepaald: "Van een situatie als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b Fw is in beginsel geen sprake, indien in de in dit artikel genoemde periode van vijf jaar ( ) de verzoeker schulden heeft aan het UWV of de Belastingdienst die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting".
Het is aan verzoekster om aannemelijk te maken dat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van haar schulden. Hierin is zij ten aanzien van haar schuld aan de fiscus niet geslaagd. Met betrekking tot de belastingschulden overweegt de rechtbank dat die schulden de afgelopen vijf jaar zijn ontstaan als gevolg van het niet tijdig verstrekken van de juiste inkomensgegevens en het niet nakomen van de verplichting tot afdragen van heffingen en belastingen. Voornoemde schulden dienen naar hun aard in beginsel te worden aangemerkt als een schulden welke niet te goeder trouw zijn ontstaan. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden.”
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De schuld bij de belastingdienst is inderdaad voor een deel het gevolg van het niet tijdig doorgeven van wijzigingen in haar inkomen. Hierbij dient echter een kanttekening te worden gemaakt. [appellante] heeft de zorg van drie kinderen in de leeftijd van 8 en 9 jaar. Zij is meer gaan werken om de schuldeisers sneller te kunnen aflossen. Pas achteraf is haar gebleken dat zij meer inkomen ontving dan verwacht. Haar salaris, behoudens de beslagvrije voet, gaat volledig naar de schuldeisers. Doordat ze meer ging werken heeft zij inderdaad geen aandacht besteed aan het feit dat dit effect zou hebben op de kinderopvangtoeslag. Ten gevolge van het te laat doorgeven van wijzigingen heeft [appellante] teveel toeslagen ontvangen. Zij heeft niet moedwillig valse gegevens doorgegeven. [appellante] ziet echter wel in dat zij anders had moeten handelen, doch hierbij moet niet uit het oog worden verloren onder welke omstandigheden vorenstaande heeft plaatsgevonden.
Mocht het hof toch van oordeel zijn dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan van enkele schulden niet te goeder trouw is geweest, dan verzoekt zij om toepassing te geven aan de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw. De schulden zijn het gevolg van omstandigheden die zij thans onder controle heeft door de beëindiging van de mede door haar gedreven onderneming per 26 juni 2017. De onderneming is gestaakt en [appellante] en haar partner hebben beiden betaald werk uit loondienst. Maandelijks vindt een substantiële afdracht aan de schuldeisers plaats. Met betrekking tot de onderneming geldt dat de jaarstukken tot en met 2017 zijn opgemaakt.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] zet uiteen hoe de schulden, overwegend zakelijk van aard, tot stand zijn gekomen. De onderneming die zij met haar partner dreef bleek niet winstgevend. Zij hebben er alles aan gedaan om het hoofd financieel boven water te houden. Zo hebben zij afspraken met de Belastingdienst gemaakt, vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, en gelden geleend van de voormalige eigenaar van het bedrijf van [appellante] en haar partner, de heer [partner] . Laatstgenoemde heeft evenwel mondeling aan [appellante] kenbaar gemaakt dat hij met betrekking tot deze geleende bedragen, in totaal een bedrag van circa € 56.000,00, geen terugbetaling meer verlangt. Een schriftelijke verklaring of overeenkomst waaruit zulks kan worden herleid is nimmer opgesteld, doch de mondelinge toezegging van [partner] voornoemd vormde voor de Gemeentelijke Krediet Bank voldoende aanleiding om deze lening niet als schuld op de schuldenlijst te vermelden.
Op verzoek van het hof heeft [appellante] na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog een verklaring van [partner] voornoemd in het geding gebracht waaruit genoegzaam kan worden opgemaakt dat [partner] geen terugbetaling van de door hem aan [appellante] en haar partner verstrekte gelden (meer) verlangt.
Uiteindelijk besloten [appellante] en haar partner hun onderneming in juni 2017 te staken. Via [partner] waren zij in contact gekomen met een potentiële overnamekandidaat, maar omdat de brouwerij geen medewerking wilde verlenen aan een overname is een en ander nimmer gerealiseerd. [appellante] benadrukt voorts haar beroep op de hardheidsclausule en voert daarbij aan dat de schulden, met uitzondering van de schuld aan de ABN AMRO Bank, allemaal zakelijk van aard zijn en zij en haar partner de onderneming waaruit deze schulden zijn voortgekomen inmiddels hebben beëindigd. Daarnaast hebben [appellante] en haar partner beiden een betaalde arbeidsbetrekking weten te verwerven en betalen zij middels loonbeslag ook op hun schulden af. Tot slot voert [appellante] aan dat er, ondanks hun penibele actuele financiële situatie, ook geen nieuwe schulden meer ontstaan zijn. [appellante] is geholpen door Budgetbeheer.
Daarnaar gevraagd heeft [appellante] verklaard dat ook in het geval degene met wie zij samenwoont niet zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, zij haar verzoek om zelf te worden toegelaten handhaaft.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Vast staat, te meer nu [appellante] zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk heeft erkend, dat er sprake is van meerdere, deels ook zeer recent ontstane en bovendien omvangrijke (grotendeels zakelijke) fiscale schulden. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan.
Voor zover de belastingschulden niet zakelijk zijn betreffen deze kinderopvangtoeslag over verschillende jaren, waaronder ook nog 2018 voor een bedrag van € 2.424,00 (vgl overzicht belastingdienst d.d. 13 februari 2019). Weliswaar heeft [appellante] in haar toelichting op het ontstaan van haar schulden opgemerkt dat (steeds) achteraf pas bleek dat zij meer inkomen had dan verwacht, maar dit doet niet af aan haar verplichting om de belastingdienst steeds tijdig te informeren over de hoogte van dat inkomen.
3.6.3.
Vast staat eveneens dat [appellante] de helft van de verschuldigde pensioenpremies op het loon van haar (voormalige) werknemers heeft ingehouden, maar deze inhoudingen vervolgens weloverwogen niet naar het betreffende pensioenfonds, het Pensioenfonds Horeca & Catering, heeft doorgestort. Derhalve dient de schuld van [appellante] aan voornoemd pensioenfonds eveneens te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan, daargelaten nog dat door deze handelwijze van [appellante] haar (voormalige) werknemers substantieel in hun pensioenopbouw geschaad zijn.
3.6.4.
Bovendien is het hof van oordeel dat uit de vaststellingsovereenkomst met de fiscus van 21 november 2016 boekhoudkundige ongerijmdheden  naar voren komen.  Zo bleek onder meer het kassysteem niet aangesloten op de pinautomaat of de pc, was er geen back-up van dit kassysteem, werden werkbonnen niet bewaard en was sprake van een te lage statistische winstmarge. Daar komt bij dat uit de door [appellante] overgelegde jaarstukken (gelezen in combinatie met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) kan worden herleid dat er, ondanks het feit dat hun onderneming volgens diezelfde jaarstukken nauwelijks (meer) winstgevend was, door zowel [appellante] als haar partner in de laatste anderhalf jaar van het bestaan van hun onderneming aanzienlijke privé-opnames zijn verricht. Zo onttrekt [appellante] in 2016 een bedrag van € 56.957,00 (46.577,-- +10.380,--) aan de onderneming en haar partner € 19.187,00, omgerekend een gezamenlijke onttrekking van € 6.345,00 per maand. Over de eerste zes maanden van 2017 onttrekken [appellante] en haar partner € 13.484,00 respectievelijk € 15.586,00 aan hun onderneming, omgerekend een gezamenlijke onttrekking van € 4.845,00 per maand. De enkele verklaring die [appellante] hiervoor heeft gegeven, te weten dat zij van het huishoudgeld ook een oppas in de avonduren -als [appellante] werkte- betaalden, is niet met financiële stukken/berekeningen inzichtelijk gemaakt en doet ook overigens niet voldoende af aan de, qua cijfers –blijkens het proces-verbaal van de eerste aanleg- niet weersproken, constateringen.
Het hof is op grond hiervan dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] zowel ten aanzien van het ontstaan als het onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend steeds te goeder trouw is geweest.
3.6.5.
Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen nu zij onvoldoende inzichtelijk heeft weten te maken welke omstandigheden (anders dan alleen het gehad hebben van een –verlieslijdende onderneming) die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden zij thans duurzaam onder controle heeft gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij duurzaam greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). Vast staat echter dat de gedragingen van [appellante] welke tot de schulden uit hoofde van de onterecht ontvangen kinderopvangtoeslag hebben geleid tot 2018 hebben voortgeduurd en dat ook het niet afdragen van de pensioenpremies zoals in r.o. 3.6.3. van dit arrest uiteengezet nog in 2017 heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat de onderneming is gestopt en [appellante] thans deels werk heeft (en in zoverre op de goede weg is) maakt naar het oordeel van het hof nog niet voldoende overtuigend duidelijk dat de gedragslijn uit het verleden thans duurzaam doorbroken is. Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019.