ECLI:NL:GHSHE:2018:1311
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.230.199/01
arrest van 27 maart 2018
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen enerzijds appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en anderzijds geïntimeerden – in enkelvoud: [geïntimeerde 1] – als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5890777\CV EXPL 17-3411)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 17 mei 2017 waarbij een comparitie ter plaatse is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg;
het aanvankelijk tegen [geïntimeerde 1] verleende verstek;
de rolbeslissing van 9 januari 2018 waarbij [appellante] in de gelegenheid is gesteld zich bij akte uit te laten over de betekening van de appeldagvaarding;
de akte van [appellante] in de hoofdzaak waarbij zij zich heeft uitgelaten over die betekening;
de constatering op de rol dat [geïntimeerde 1] alsnog advocaat [NAAM];
de memorie van antwoord in het incident van [geïntimeerde 1] , met productie;
de antwoordakte van [appellante] in de hoofdzaak.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Partijen zijn elkaars buren aan de [adres 1] ( [geïntimeerde 1] ) respectievelijk [adres 2] ( [appellante] ) te [plaats] . Tussen hun woningen is een strook grond gelegen die [appellante] in gebruik heeft. [appellante] heeft op/boven die strook een carport gerealiseerd.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellante] op vordering van [geïntimeerde 1] in conventie veroordeeld om
" na betekening van dit vonnis en uiterlijk vóór 1 oktober 2017  te verwijderen – bezien vanaf de straatkant  de eerste ijzeren steunpaal van haar carport en hetgeen zich daarboven aan de rechterkant, voor zich zulks bevindt in en boven de grond van [geïntimeerde 1] , zulks op straffe van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [appellante] dit na 1 oktober 2017 nalaat, een en ander tot een maximum te verbeuren dwangsom van € 10.000,00"
. Het vonnis in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De kantonrechter is tot de conclusie gekomen, kort gezegd, dat uit de door het Kadaster opgemaakte en in het geding gebrachte grensconstructie blijkt dat een gedeelte van de grond die [appellante] als oprit gebruikt en waarop/-boven zij de carport heeft gebouwd, in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde 1] .
3.2.
[appellante] vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen. [appellante] voert daartoe aan dat zij de carport naar aanleiding van het bestreden vonnis dusdanig heeft aangepast dat de eerste steunpilaar zich thans ruim op haar eigen perceel bevindt en dat ook het dak van de carport zich niet langer boven het perceel van [geïntimeerde 1] bevindt. [appellante] heeft dus, zo voert zij aan, voldaan aan het vonnis. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 1] desondanks nog steeds bezwaar tegen deze nieuwe constructie en is [geïntimeerde 1] – volgens [appellante] ten onrechte  van mening dat [appellante] nog steeds niet voldoet aan het vonnis. Om elk risico op het verbeuren van dwangsommen te voorkomen heeft [appellante] de boeiboord die tegen de (door [geïntimeerde 1] gedoogde) tweede steunpilaar bevestigd was verwijderd, als gevolg waarvan het dak en de isolatie blootliggen en waterschade te verwachten is. [appellante] heeft er recht en belang bij, zo voert zij aan, om in afwachting van het hoger beroep het dak ter plaatse van de tweede steunpilaar te mogen afwerken, zonder het risico te lopen dat zij dwangsommen verbeurt. Indien de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis niet wordt geschorst, zal het dak niet waterdicht kunnen worden gemaakt en zal schade aan het dak ontstaan, aldus [appellante] .
3.3.
[geïntimeerde 1] voert verweer. Op dat verweer zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, worden ingegaan.
3.4.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.5.
[appellante] heeft niet gesteld, en het hof is ook niet anderszins gebleken, dat de desbetreffende veroordeling (klaarblijkelijk) op een juridische of feitelijke misslag berust. De enkele omstandigheid dat [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter en daartegen grieven heeft geformuleerd, is onvoldoende voor die conclusie. Ook heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat nieuwe omstandigheden, waarmee de kantonrechter bij het wijzen van het bestreden vonnis nog geen rekening kon houden, moeten leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] misbruik van recht maakt door onverkort (niettegenstaande het hoger beroep) vast te houden aan de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling. Het verweer slaagt.
3.6.
Gelet op het hiervoor overwogene moet de vordering in het incident worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Ook de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten, waarop [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord in het incident aanspraak maakt, zijn toewijsbaar.
In de hoofdzaak
3.7.
Op bladzijde 5 e.v. van zijn memorie van antwoord in het incident gaat [geïntimeerde 1] nog in op de wijzigingen van eis in reconventie van [appellante] bij appeldagvaarding en bij memorie van grieven (zonder daarvan in de kop mededeling te doen). [geïntimeerde 1] wil duidelijkheid over de vraag tegen welke vordering hij zich in de hoofdzaak heeft te verweren.
Het hof constateert dat [geïntimeerde 1] geen formeel bezwaar heeft gemaakt tegen de wijzigingen van eis. Een beslissing daaromtrent op de voet van artikel 130 lid 1 Rv is daarom niet aan de orde. De vraag hoe de (gewijzigde) vordering moet worden opgevat – waarover [appellante] zich inmiddels bij antwoordakte in de hoofdzaak heeft uitgelaten  dient niet in dit incident maar in de hoofdzaak te worden beoordeeld.
3.8.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan de aan deze proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2018 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.
griffier					rolraadsheer