ECLI:NL:RBOBR:2019:4435
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zaaknummer: 6133282 \ CV EXPL  17-6275
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer	: 7114037
Rolnummer	: 18-6171
Vonnis van 11 juli 2019
in de zaak van:
1
[eiser],
2. [eiseres]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
tegen:
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
Partijen worden hierna “[eisers]” en “Dexia” genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [eisers], met producties A t/m G en 1 t/m 19;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie van Dexia, met producties 1 t/m 20;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van [eisers], met producties H t/m R en 20 t/m 39;
e conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende akte vermindering van eis van Dexia met producties 21 t/m 28;
de conclusie van dupliek in reconventie van [eisers], met producties S t/m AB;
de akte uitlating producties van Dexia.
1.2.
Bij conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende akte vermindering van eis heeft Dexia haar voorwaardelijke eis in reconventie ingetrokken.
1.3.
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Voor zover voor de beoordeling van belang staat tussen partijen het volgende vast.
2.2.
Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van onder meer Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchère of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.3.
[eisers] hebben als lessee een leaseovereenkomst gesloten met Labouchère (hierna genoemd “de overeenkomst”), te weten:
Contract
nummer
Datum
Naam
Leasesom
Looptijd
Termijnbedrag
22082317
13-11-2000
Overwaarde Effect
€ 136.423,20
240 mnd
€ 27.284,40 vooruitbetaald, daarna € 568,43 per maand
2.4.
Dexia heeft de overeenkomst met nummer 22082317 in juni 2006 tussentijds beëindigd, omdat [eisers] de maandelijkse termijnen niet meer voldeden. Na beëindiging van de overeenkomst bleek de opbrengst van de aandelenverkoop niet toereikend om de afgesloten lening ten behoeve van de aandelenaankoop te voldoen. De restschuld van € 16.282,63 is door [eisers] niet voldaan.
2.5.
Bij brief van 30 april 2005 (productie H bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie schrijft Leaseproces, voor zover van belang namens [eisers] aan Dexia:
“[…] Terzake van deze overeenkomst bestaan diverse vorderingen op Dexia. Niet alleen is sprake geweest van misleidende reclame door Dexia en ben ik van oordeel dat een vordering tot vergoeding van de daardoor geleden schade bestaat, ook is er sprake geweest van schending van de zorgplicht […]
Refererend aan artikel 3:317 BW wijs ik u erop dat bovenstaande beschouwd wordt, althans dient te worden, als een aanmaning, almede een ondubbelzinnig voorbehoud van alle rechten van mij jegens u op nakoming door u van alle aangaande bovenstaande op u rustende verbintenissen, zodat met deze brief overeenkomstig bedoeld wetsartikel tevens de verjaring is gestuit. […]”
2.6.
Bij brief van 5 december 2005 (productie D bij dagvaarding) deelt Leaseproces, voor zover van belang, namens [eisers] aan Dexia mee:
“[…] Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij. […]
Het contract wordt hierbij voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen […]”
2.7.
Bij brief van 9 oktober 2009 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie) schrijft Leaseproces, voor zover van belang, (mede) namens [eisers] aan Dexia:
“[…] dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten. […]”
2.8.
Bij brief van 23 (en 24) januari 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie) schrijft Leaseproces, voor zover van belang, (mede) namens [eisers] aan Dexia:
“[…] dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. […]”
2.9.
Bij brief van 27 oktober 2016 (productie J bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie) schrijft Leaseproces, voor zover van belang, (mede) namens [eisers] aan Dexia:
“[…] die cliënten er vanuit gaan dat de betreffende tussenpersonen/adviseurs geen vergunning hadden om te mogen adviseren (in combinatie met het aanbrengen bij Dexia) en dat die cliënten van mening zijn dat de betreffende adviseurs adviseerden (en Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten), zodat […] het gevolg is dat de […] vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. […]
Onze cliënten handhaven al hun vorderingen jegens Dexia. Deze brief dient als een uitdrukkelijke stuiting van de verjaring te worden aangemerkt […]”
2.10.
Bij brief van 12 juni 2018 (productie G bij dagvaarding) sommeert Leaseproces Dexia tot betaling van alle reeds door [eisers] betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vorderen:
I. te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hen tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
II. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hen te voldoen al hetgeen zij aan Dexia hebben betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door hen gedane betalingen althans vanaf de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
III. te verklaren voor recht dat zij de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is;
IV. te verklaren voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door hen geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door hen gedane betalingen althans vanaf de in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
V. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
VI. Dexia te veroordelen in de kosten van de procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten;
VII. dit alles bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
[eisers] leggen daaraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag.
[eisers] zijn door Spaar Select, zonder dat deze tussenpersoon beschikte over een daartoe benodigde vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), geadviseerd de overeenkomst met Dexia aan te gaan. Dexia heeft door gebruik te maken van een tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 25 en/of 41 van de Nadere Regeling (hierna: NR 1999), waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de gevolgen van het handelen van deze tussenpersoon en de daaruit voortvloeiende schade. De overwegingen van de Hoge Raad uit de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) zijn van toepassing in deze zaak. Dexia wist of behoorde te weten dat [eisers] door Spaar Select waren geadviseerd. Ook een beroep van Dexia op eigen schuld kan daarom niet slagen.
De wettelijke rente dient te worden vergoed door Dexia telkens vanaf het moment dat [eisers] een betaling aan Dexia verrichtten; verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). Nu Dexia tot op heden in gebreke is gebleven inzake haar uit hoofde van onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting om hen terug te brengen in de situatie van voor de onrechtmatige daad en tot schadevergoeding over te gaan, hebben [eisers] ook recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.3.
Dexia heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] in de proceskosten; dit alles bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
3.4.
Dexia vordert, na wijziging van eis:
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst met nummer 22082317 rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eisers] een beroep kan worden gedaan;
2. [eisers] te veroordelen om aan haar te betalen de som van € 5.427,54 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2006 tot de dag van algehele voldoening, alsmede voor recht te verklaren dat [eisers] met betrekking tot de overeenkomst met nummer 22082317 niet werden blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last;
3. voor recht te verklaren dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [eisers];
[eisers] te veroordelen in de proceskosten;
dit alles bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.
Dexia legt daaraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag.
[eisers] heeft de eindafrekening met betrekking tot de overeenkomst niet voldaan. Dexia maakt aanspraak op betaling van het bedrag van de eindafrekening, verminderd met de schadevergoeding waarop [eisers] volgens het zogeheten Hofmodel aanspraak zou kunnen maken, derhalve een bedrag van € 5.427,54, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij heeft verder belang bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht omdat [eisers] aldus gedwongen worden om hun stellingen die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid en de aantastbaarheid van de overeenkomst en/of de aansprakelijkheid van Dexia in verband met enige schade uit deze overeenkomst aan de orde te stellen.
3.6.
[eisers] hebben verweer gevoerd en concluderen tot afwijzingen van de tegenvorderingen van Dexia, kosten rechtens.
in conventie en in reconventie
3.7.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, voor zover van belang, onder de beoordeling nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Verjaring
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van Dexia is, kort gezegd, dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van Spaar Select als tussenpersoon, zijn verjaard. Van (tijdige) stuiting van de verjaringstermijn is volgens Dexia geen sprake geweest.
4.2.
[eisers] hebben daartegen aangevoerd dat zij bij brief van 30 april 2005 (productie H bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) en 5 december 2005 (productie D bij dagvaarding) aan Dexia de verjaring van hun vordering tot terugbetaling van alle door hen betaalde bedragen tijdig hebben gestuit en dat zij in deze brieven verschillende grondslagen hebben genoemd. Verder beroepen [eisers] zich voor de stuiting van de verjaring - onder meer - op de brieven van 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 27 oktober 2016.
4.3.
Gelet op het partijdebat, gaat de kantonrechter ervan uit dat de verjaring is aangevangen vanaf het moment dat de overeenkomst is geëindigd in juni 2006.
4.3.1.
Voor stuiting van de verjaring vereist artikel 3:317 lid 1 BW een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Die eis gaat echter niet zover dat de stuitingsbrief nauwkeurig de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Van belang is dus of de schuldenaar aan een stuitingsbrief in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (ECLI:NL:HR:2000:AA8718). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2009:BI8502). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie van partijen (ECLI:NL:HR:2011:BQ7063).
4.3.2.
Geoordeeld wordt dat [eisers] door middel van voormelde brieven van 30 april 2005 en 5 december 2005 verjaring van hun gepretendeerde rechtsvorderingen tot schadevergoeding, ook met betrekking tot de vorderingen op de thans aangevoerde grondslag, tijdig en rechtsgeldig hebben gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren. Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.
4.3.3.
Daarbij wordt verder in aanmerking genomen dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Ook is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het memorandum van 25 maart 2007 van Dexia (productie 17 bij dagvaarding). Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstelling(en) mede betrekking had(den) op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt met zich dat de lopende verjaring met voormelde brief is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eisers] op (in ieder geval) 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 27 oktober 2016 brieven gestuurd. Deze brieven bevatten steeds een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en zijn wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Aangezien de gemachtigde van [eisers] vervolgens Dexia op 23 juli 2018 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig.
4.3.4.
Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep van Dexia op verjaring faalt, zodat dit verweer wordt verworpen.
Klachtplicht
4.4.1.
Dexia heeft aangevoerd dat [eisers] de klachttermijn van artikel 6:89 BW hebben geschonden en dat zij pas bij brief van 12 juni 2018 voor het eerst een concrete klacht aan Dexia hebben kenbaar gemaakt.
4.4.2.
Volgens [eisers] vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven geen gebrek in een prestatie waarop de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is. Het gaat hier immers om een nalaten van Dexia in de precontractuele fase. Bovendien zijn zij pas na de arresten van de Hoge Raad van
2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) op de hoogte geraakt van de vergunningsplicht van Spaar Select.
4.4.3.
Het verweer van Dexia dat [eisers] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd, faalt. Het gaat hier om een zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia jegens [eisers] Zoals de Hoge Raad overwoog (r.o. 5.6.1. ECLI:NL:HR:2016:2012) heeft Dexia niet alleen haar zorgplicht jegens [eisers] geschonden bij de advisering, maar heeft zij ook een onrechtmatige daad gepleegd door niet na te gaan of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en door - in strijd met artikel 41 NR 1999, terwijl Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte - desondanks [eisers] te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt. Het gaat hier niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [eisers] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad.
De rol van de tussenpersoon
4.5.
In de onderhavige zaak hebben [eisers] de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. De kantonrechter moet derhalve beoordelen of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.5.1.
In de eerder genoemde arresten van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.5.2.
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hen in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon hen, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eisers]
4.5.3.
Vast staat dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst. Uit het bij dagvaarding in het geding gebrachte “Persoonlijk Financieel Plan” van 4 oktober 2000 blijkt dat er sprake is geweest van een specifiek op de personen van [eisers] gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select ([de heer S.]) om een specifiek beleggingsproduct (Overwaarde Effect) af te sluiten bij Labouchère. [eisers] heeft een persoonlijk gesprek gehad met [de heer S.] en enkele keren telefonisch contact gehad met Spaar Select. De adviesgesprekken resulteerden kennelijk in de aanschaf van een concreet product. Door Dexia is dat niet betwist. Spaar Select heeft aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eisers] – die expliciet blijken uit de in het financieel plan benoemde uitgangspunten – een advies uitgebracht, hetgeen geresulteerd heeft in de aanschaf van het product Overwaarde Effect. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over beleggingsproducten, maar heeft juist uitsluitend de met Dexia aangegane overeenkomst van effectenlease geadviseerd. Daartoe heeft Spaar Select in het financieel plan een separaat rekenvoorbeeld vermeld voor elk van de door haar geadviseerde specifieke producten. Dat het advies door [eisers] slechts voor een deel -dat wil zeggen ten aanzien van één specifiek product- is opgevolgd, kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat geen sprake is geweest van persoonlijke advisering door Spaar Select. Van de zijde van Dexia wordt ook niet concreet betwist dat de overeenkomst is aangegaan op basis van een op de personen van [eisers] toegesneden beleggingsadvies. Dat Spaar Select slechts in algemene zin zou adviseren over categorieën van beleggingsproducten is daarmee niet te rijmen en staat op gespannen voet met de expliciete verkoopinstructie die binnen (franchises van) Spaar Select circuleerde. Dexia wist en verwachtte dat tussenpersonen zoals Spaar Select producten van Dexia onder de aandacht zou brengen van klanten.
4.5.4.
De advieswerkzaamheden van Spaar Select zijn aldus verricht in het kader van het tot stand brengen van onderhavige overeenkomst van effectenlease met Dexia.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningsplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst.
4.5.5.
De inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product (de kantonrechter merkt ten overvloede op dat er geen indringende waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld in het “Persoonlijk Financieel Plan” is vermeld, hetgeen Dexia ook erkent; in dat verband is niet relevant wat in eventuele  Persoonlijke Financiële Plannen van derden - niet toegespitst op de personen van [eisers] – is vermeld ter zake eventuele waarschuwingen), en of er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst informatie is ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eisers], is in deze context niet meer relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in strijd met artikel 7 Wte 1995 vergunningsplichtige advieswerkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven. Dexia als professionele effecteninstelling moet immers (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert - en zich dus niet beperkt tot het enkel aanbrengen van beleggers - de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt.
4.5.6.
De vraag die thans beantwoord dient te worden is daarom of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [eisers] een op hun persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [eisers] stellen en Dexia betwist.
4.5.7.
De gemotiveerde stellingen van [eisers] dat Dexia moet hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf, zijn door Dexia onvoldoende weersproken en volgen genoegzaam uit de door [eisers] overgelegde stukken, die door Dexia evenmin gemotiveerd zijn weersproken. Voor zover van belang is in de door [eisers] overgelegde stukken onder meer vermeld:
“[…] Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan […]
(productie 1 bij dagvaarding);
“[…] Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. […]”
(productie 5 bij dagvaarding);
“[…] De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. […]”
(productie 8 bij dagvaarding);
“[…] Voor het zelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. […]”
(productie 9 bij dagvaarding);
“[…] Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel  van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducties in te schrijven?
Antw.: Ja. De adviseurs van Spaar Select […] bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. […]”
(productie 10 bij dagvaarding).
Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eisers], komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De kantonrechter wijst er op dat dit met name volgt uit voornoemde producties 9 en 10.
4.5.8.
Aan het voorgaande doet de door de heer [B], voormalig accountmanager bij Labouchère, op 20 november 2018 bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch afgelegde verklaring (productie 27 bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie) niet af. [B] verklaart dat hij tussenpersonen heeft verteld dat zij niet moesten adviseren over aandelen. Daarmee bedoelt hij het geven van beleggingsadvies, welke aandelen een juiste keuze zouden zijn of niet. [B] weerspreekt hiermee niet dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Onduidelijk is immers op welke tussenpersonen [B] doelt. Bovendien is het adviseren over de aanschaf van bepaalde aandelen iets anders dan het adviseren van een bepaald aandelenleaseproduct (zoals in dit geval Overwaarde Effect).
4.5.9.
Alles tegen elkaar afwegend komt de kantonrechter daarom tot de conclusie dat Spaar Select niet alleen optrad als cliëntenremisier, die slechts klanten aanbracht bij Dexia, waarna Dexia een overeenkomst met die klant zou kunnen sluiten, maar dat Spaar Select [eisers] beleggingsadvies gaf en vervolgens de overeenkomst opstelde voor concrete beleggingsproducten. Dexia moet dan ook hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf.
4.5.10.
Nu vast staat dat Spaar Select geen vergunning had en Dexia dit had behoren te weten is de door [eisers] verzochte verklaring voor recht op de hierna in het dictum weergegeven wijze toewijsbaar. De dientengevolge door [eisers] geleden schade, bestaande uit al hetgeen [eisers] aan Dexia hebben betaald onder de litigieuze overeenkomst minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel, dient Dexia te vergoeden. Dit deel van de vordering wordt dan ook toegewezen. Eveneens staat hiermee vast dat [eisers] niet gehouden zijn enig bedrag aan restschuld aan Dexia te voldoen. De daarop betrekking hebbende verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.
4.5.11.
Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wordt geoordeeld dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [eisers] te vergoeden inleg verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. De in conventie daarop betrekking hebbende vordering zal op de hiervoor weergegeven wijze worden toegewezen.
hypotheekschade
4.6.
De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomst werd aangeraden, maar het moet [eisers] toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [eisers] en hun daarop betrekking hebbende vordering zal worden afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
4.7.
[eisers] hebben vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenleaseovereenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In deze procedure zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden die in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen. Gelet op het voorgaande bestaat ook in dit geval geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.8.
Dexia heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. Indien – zoals in het onderhavige geval – verweer wordt gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring, moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (ECLI:NL:HR:1996:ZC2215).
De kantonrechter stelt vast dat [eisers] eerst in 2018 een procedure zijn gestart met betrekking tot de al in 2006 beëindigde overeenkomst. Onvoldoende toegelicht is dat tegen die achtergrond het belang van hen bij onmiddellijke betaling zwaarder weegt dan het belang van Dexia bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
De gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt daarom afgewezen.
in reconventie
4.9.
Gelet op hetgeen in conventie is geoordeeld, moeten de reconventionele vorderingen worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
proceskosten en nakosten
4.10.
In conventie moet Dexia worden beschouwd als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. In reconventie wordt Dexia geheel in het ongelijk gesteld. Dexia zal daarom zowel in conventie als in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten.
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst met nummer 22082317 onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door hen als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eisers] niet alleen als klant aanbracht maar tevens persoonlijk had geadviseerd;
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen al hetgeen [eisers] aan Dexia hebben betaald onder de litigieuze overeenkomst minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening;
verklaart voor recht dat [eisers] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd zijn;
veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eisers] tot heden vastgesteld op € 98,01 aan explootkosten, € 79,00 aan griffierecht en € 144,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 36,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eisers] tot heden vastgesteld op € 450,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2019.