ECLI:NL:GHSHE:2019:3266
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer 200.230.930/01
arrest van 3 september 2019
in de zaak van
1
[appellante] ,
2.
[de vader van appellante]
,
3.
[de moeder van appellante]
,
allen wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna ook aan te duiden als de vrouw en haar vader en haar moeder (tezamen: haar ouders),
advocaat: mr. M. van Vliet te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: voorheen mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel, thans geen advocaat,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 september 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, gewezen tussen de vrouw en haar ouders als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/309200/HA ZA 16-416)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties A tot en met F;
het H12-formulier met producties 13 tot en met 25;
het pleidooi;
de op de rol van 18 juli 2019 door de vrouw en haar ouders genomen akte met productie 26.
2.2.
De vrouw en haar ouders hebben pleidooi gevraagd. Het pleidooi is gehouden op 10 juli 2019. Ter zitting waren de vrouw, haar vader en de man aanwezig. De vrouw en haar vader werden daarbij bijgestaan door hun advocaat. De moeder van de vrouw is niet verschenen.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Het gaat met name nog om de huwelijkse schulden.
3.2.
De rechtbank heeft (onder 2) vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
i.
i)
de man en de vrouw zijn op 24 oktober 1991 gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen;
ii)
uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn vier kinderen geboren;
iii)
partijen woonden tot het feitelijk uiteengaan van de man en de vrouw gezamenlijk in de woning aan de [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats] (hierna: de woning). Eén helft van de woning werd bewoond door de man en de vrouw, samen met hun kinderen, de andere helft werd bewoond door de ouders van de vrouw. De man, de vrouw en haar ouders zijn gezamenlijk - ieder voor één vierde onverdeeld aandeel - eigenaar van de woning;
iv)
op de gezamenlijke woning rusten drie hypotheken met de (twee) kenmerken [hypotheek 1] en [hypotheek 2] . De totale hypothecaire schuld bedraagt € 707.801,-- waarvoor alle partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn;
v)
de man heeft de woning in januari 2015 verlaten. Hij verblijft sindsdien in een huurappartement;
vi)
het verzoek van de vrouw tot echtscheiding is op 4 mei 2015 ingekomen bij de rechtbank Oost-Brabant;
vii)
daarop is bij beschikking van 24 september 2015 de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken;
viii)
de echtscheidingsbeschikking is op 20 oktober 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
ix)
in oktober respectievelijk september 2018 hebben partijen aan de ABN AMRO bank een onherroepelijke volmacht voor de verkoop van de woning verstrekt. De ABN AMRO bank heeft daarop de executoriale verkoop van de woning in gang gezet. De vrouw en haar ouders hebben kort daarna de woning verlaten.
3.3.
In eerste aanleg vorderen partijen in conventie en in reconventie – kort weergegeven – de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap.
3.4.
Op 29 juni 2017 heeft ten overstaan van de rechtbank een comparitie van partijen plaatsgevonden.
3.5.
De rechtbank heeft vervolgens in het bestreden vonnis, voor zover thans nog van belang, in conventie en reconventie, uitvoerbaar bij voorraad beslist dat de man en de vrouw ieder gehouden zijn de helft van de huwelijkse schulden te betalen.
De vordering van de vrouw in reconventie om op grond van art. 22 Rv de man te gelasten stukken in het geding te brengen en vervolgens haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, heeft de rechtbank afgewezen.
De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.6.
De vrouw en haar ouders hebben tijdig hoger beroep ingesteld, waarbij zij vier grieven hebben aangevoerd.
3.7.
Ter gelegenheid van het pleidooi en bij akte van 18 juli 2019 hebben de vrouw en haar ouders de grieven 1 en 2 en de daaraan verbonden vorderingen in hoger beroep ingetrokken. De vorderingen die thans nog voor liggen, zijn:
I. het gelasten van de man om, op grond van art. 22 Rv, stukken in het geding te brengen waaruit blijkt welke bedragen vanaf de peildatum door of namens hem aan gemeenschapsschulden zijn betaald en de vrouw en haar ouders in de gelegenheid te stellen op die stukken te reageren;
II. veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw en haar ouders van een bedrag van € 26.036,--, zijnde de achterstand in de verschuldigde hypothecaire rente die zij hebben voldaan alsmede de helft van de maandelijkse lasten van de hypothecaire schuld van partijen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen vergoeding;
III. veroordeling van de man tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.
3.7.1.
De door de vrouw en haar ouders aangevoerde grief 3 gaat over de inlossing van de aan de woning verbonden hypotheken.
Grief 4 van (alleen) de vrouw betreft de (huwelijkse) schulden.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van de vrouw en haar ouders toewijsbaar zijn.
De inlossing van de aan de woning verbonden hypotheken (grief 3)
3.8.1.
De
rechtbank
heeft naar aanleiding van het verzoek van de man te bepalen dat de eerste hypotheek wordt afgelost bij verkoop van de woning, het volgende (in rov. 4.16) overwogen:
“Hoewel de woning belast is met drie hypotheken heeft de vordering van de man slechts betrekking op één daarvan. [appellanten c.s.] voert daartegen geen verweer, zodat deze vordering kan worden toegewezen.”
Hiertegen keert zich de derde grief. Ter toelichting op deze grief voeren
de vrouw en haar ouders
het volgende aan.
Op de woning rust een drietal hypotheken waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn. De woning dient als onderpand voor deze schulden. Voor zover mogelijk dienen al deze hypotheken te worden ingelost bij de verkoop van de woning. Partijen zijn volledig aansprakelijk voor de restschuld.
3.8.2.
De
man
erkent dat op de gemeenschappelijke woning drie hypotheken rusten en dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de totale hypotheekschuld.
3.8.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, dat bij verkoop de drie op de woning rustende hypotheken zo veel als mogelijk dienen te worden afgelost en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de restschuld. De grief slaagt.
De huwelijkse schulden (grief 4)
3.9.1.
De vierde grief keert zich tegen het in rov. 4.32. van het vonnis waarvan beroep opgenomen (door de man verstrekte) overzicht van schulden.
Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte:
bij dit overzicht geen onderscheid heeft gemaakt tussen de huwelijkse schulden en de eigen schulden van de man;
geen acht heeft geslagen op de gemotiveerde betwisting van de vrouw en
haar vordering dat zij op grond van art. 22 Rv de onderliggende stukken wenst te ontvangen, heeft afgewezen.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de
vrouw
met een verwijzing naar de voor dit pleidooi overgelegde stukken (producties 13 tot en met 25), samengevat, het volgende aangevoerd.
De vrouw heeft er alles aan gedaan de huwelijkse schulden te voldoen. Thans zijn er geen lopende huwelijkse schulden meer. Als de man stelt dat er verrekend moet worden, moet hij wel met stukken komen. Hoewel hij had toegezegd stukken over te leggen en in overleg te treden, heeft hij dat niet gedaan. Haar conclusie luidt: “Dus handhaaft zij haar regresrecht”.
De vrouw betwist een aantal van de in genoemd overzicht opgenomen schulden, waartoe zij aanvoert dat deze vragen oproepen (Belastingdienst), eigen schulden van de man / onbekend zijn ( [makelaars] Makelaars, BSOB en ICS) dan wel reeds door haar zijn betaald (belastingschulden). Daarnaast stelt zij dat aan het overzicht nog de huwelijkse schulden die zij reeds heeft afgelost, moeten worden toegevoegd. Met name noemt zij een schuld aan de Belastingdienst en de achterstand van de man in de betaling van de hypotheek (€ 26.036,--) (aan laatstgenoemde schuld hebben de vrouw en haar ouders een separate vordering verbonden).
3.9.2.
De
man
heeft ter gelegenheid van het pleidooi over de achterstand in de betaling van de hypotheek (€ 26.036,--) (onder meer) het volgende verklaard:
“Het klopt dat wij de afspraak hadden dat ik de helft zou betalen. Vanaf juni 2015 heb ik niet meer betaald. Dat ging gewoon niet. Als de vrouw zegt dat zij dat heeft voldaan, dan zal dat wel.
(…)
Het klopt dat ik dat bedrag dan schuldig ben, maar ik kon en kan het niet betalen.
(…)
Ik kan er weinig aan veranderen, niet meer doen dan in mijn macht ligt.
(…)
Het klopt dat ik dat bedrag dan schuldig ben, maar kon en kan het niet betalen.
Ik kan geen kant meer op. Het schip is aan het zinken.
(…)
De oplossing weet ik niet op dit moment. Als het er niet is dan is het er niet. Als ik het heb, kan zij het krijgen. Er moet een streep onder en we moeten verder met ons eigen leven. Dat is wat ik graag geregeld zou willen hebben.”
In het geval het hof de vordering van de vrouw en haar ouders ten aanzien van de achterstand in de betaling van de hypotheek gegrond acht, doet de man een beroep op verrekening op grond van art. 6:127 BW (verrekening met tegenvordering).
De
man
voert daartoe het volgende aan.
De Belastingdienst heeft in de periode van oktober 2016 tot en met januari 2018 onder zijn werkgever loonbeslag gelegd voor een huwelijkse belastingschuld en tevens twee keer bij wijze van verrekening een belastingteruggaaf ingehouden. In totaal gaat het om een bedrag van € 19.950,70. Dit moet verrekend worden met de vordering van € 26.036,--.
De man heeft zijn loonstroken over de periode van oktober 2016 tot en met januari 2018 en voorlopige aanslagen over 2014 in het geding gebracht (mva, prod. H).
3.9.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
Regresvordering
3.9.3.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de huwelijkse schulden het volgende overwogen:
“4.34.	Tijdens de comparitie hebben zowel de advocaat [NAAM]dat de rechtbank een uitspraak dient te doen over de verdeling van de draagplicht van de huwelijkse schulden. Er hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de verrekening van betalingen van die schulden omdat partijen daar zelf uit komen. De rechtbank beslist daarom dat de man en de vrouw ieder gehouden zijn de helft van de huwelijkse schulden te dragen.”
3.9.3.2.	Voor zover de toelichting van de vrouw op de toegezonden producties ten behoeve van het pleidooi en het door de vrouw (eerst) ter gelegenheid van het pleidooi gevoerde betoog moet worden begrepen als een regresvordering ter zake diverse door haar afgeloste huwelijkse schulden, moet dit worden gezien als een vermeerdering van eis. Bij memorie van grieven hebben partijen immers alleen ter zake van de voor de man betaalde hypotheeklast een bedrag gevorderd. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie regel beperkt de aan de oorspronkelijke verweerder (thans appellant) toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Van uitzonderingen op deze regel is het hof niet gebleken. Het hof zal de regresvordering voor zover het betreft andere voor de man voldane schulden dan de helft van de hypotheeklasten, dan ook buiten beschouwing laten.
Vordering van € 26.036,-- en de helft van de maandelijkse termijnen hypothecaire lasten; wettelijke rente
3.9.3.3. Gezien de verklaring van de man ter zitting, moet het ervoor gehouden worden dat hij de vordering van de vrouw en haar ouders tot betaling van € 26.036,-- (de achterstand in de betaling van de hypotheek) en de door hem verschuldigde helft van de maandelijkse lasten van hypothecaire schuld van partijen, erkent. Deze vordering ligt daarom voor toewijzing gereed.
Verrekening met tegenvordering
3.9.3.4. Het hof dient thans te beoordelen of het beroep van de man op verrekening met tegenvordering hieraan in de weg staat (art. 6:127 lid 2 BW). Verrekening is slechts mogelijk indien – kort gezegd – de man de bevoegdheid heeft tot verrekening (art. 6:127 BW) en art. 6:136 BW niet aan verrekening in de weg staat. Artikel 6:136 BW bepaalt aldus:
“De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.“
Het hof is van oordeel dat art. 6:136 BW aan verrekening door de man in de weg staat. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Allereerst staat vast dat de vrouw de vordering van de man heeft betwist. Verder blijkt uit de in het geding gebrachte loonstroken over de periode van oktober 2016 tot en met januari 2018 dat er in die periode onder de werkgever van de man loonbeslag is gelegd, maar niet door wie en waarvoor. Voorts maken de in het geding gebrachte voorlopige aanslagen Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet 2014 (te ontvangen bedrag: € 811,--) en Inkomstenbelasting Premie volksverzekeringen Teruggaaf 2014 (terug te ontvangen: € 4.710,--) er melding van dat de uit te betalen bedragen (kunnen) worden verrekend met te betalen bedragen, maar de man heeft nagelaten de definitieve aanslagen of bewijzen van verrekening door de Belastingdienst over te leggen.
Derhalve kan het hof uit de in het geding gebrachte producties de gegrondheid van het beroep van de man op verrekening met een tegenvordering niet eenvoudig vaststellen. Nu de man overig bewijs van zijn (tegen)vordering niet heeft aangeboden, leidt dit ertoe dat zijn beroep op verrekening wordt verworpen.
Vordering op grond van art. 22 Rv
3.9.3.5. Aan het niet voldoen aan hun vordering op grond van art. 22 Rv hebben de vrouw en haar ouders ter gelegenheid van het pleidooi de conclusie verbonden dat de man in dat geval niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, waardoor zijn (tegen)vordering dient te worden afgewezen. Nu deze (tegen)vordering reeds op grond van art. 6:136 BW wordt verworpen, hebben de vrouw en de ouders van de vrouw geen belang meer bij hun vordering op grond van art. 22 Rv. Het hof zal die vordering dan ook afwijzen.
Wettelijke rente
3.10.1.
De
vrouw en haar ouders
hebben over het bedrag van € 26.036,-- en de helft van de maandelijkse lasten van hypothecaire schuld van partijen wettelijke rente gevorderd vanaf juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.10.2.
De
man
heeft daartegen geen verweer gevoerd.
3.10.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
3.10.3.1. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Wanneer geen sprake is van de in art. 6:81 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/ida7ce1c689502c5be013be4a8219c7e0a) BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in art. 6:83 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/ida02d11c59fd89c0c0f5d9d9a99cf1623) BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idc03dd3e6221a0b5b6933275660bef76b) Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idc03dd3e6221a0b5b6933275660bef76b) Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289).
bedrag van € 26.036,--
3.10.3.2. Voor zover de vrouw en haar ouders voor de ingangsdatum van de wettelijke rente zijn aangesloten bij de dagvaarding van de man in eerste aanleg, 10 juni 2016, overweegt het hof dat een dagvaarding van de man niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling door de vrouw en haar ouders in de hiervoor bedoelde zin.
3.10.3.3. De achterstand van de man in de voldoening van de hypotheekbetalingen is (eerst) in de memorie van grieven onbetwist gesteld op € 26.036,--. Nu daarin aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, en ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn (“ik kan geen kant meer op”, “het is een zinkend schip”, “de oplossing weet ik niet op dit moment”, “er moet een streep onder en we moeten verder met ons eigen leven”) is naar het oordeel van het hof voldaan aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. De wettelijke rente kan daarmee worden toegewezen met ingang van de datum van de memorie van grieven, zijnde 19 februari 2018 (in deze zin ook HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.4).
De maandelijkse termijnen na 19 februari 2018
3.10.3.4. De wettelijke rente voor het door de vrouw en haar ouders betaalde aandeel van de man in de maandelijkse hypotheeklasten na 19 februari 2018, zal het hof toewijzen over elk bedrag dat door de vrouw en haar ouders aan hypotheekrente voor de man is betaald met ingang van de datum waarop dat bedrag door hen is betaald. Op het moment dat de vrouw en haar ouders een termijn hypotheekrente voor de man betalen omdat hij deze niet tijdig zelf heeft voldaan, is de vordering opeisbaar en is de man op grond van hetgeen in 3.10.3.3. is overwogen ten aanzien van het nut van aanmaning, zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. Het hof zal aldus bepalen.
Proceskosten
3.11.
Het hof zal, met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen hebben een familierechtelijke relatie) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt de man om aan de vrouw en haar ouders € 26.036,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2018 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt de man om aan de vrouw en haar ouders de helft van de totale maandelijkse hypotheeklasten na 19 februari 2018 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over elk bedrag dat door de vrouw en haar ouders aan hypotheekrente voor de man is betaald met ingang van de datum waarop dat bedrag door hen is betaald tot aan de dag der voldoening;
waarbij geldt dat de man zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is op het moment dat de vordering opeisbaar wordt doordat de vrouw en haar ouders de termijn voor hem betalen;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, G.J. Vossestein en E.M.C. Dumoulin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2019.
griffier					rolraadsheer