ECLI:NL:CBB:2019:311
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/2103, 18/2251, 18/2351 en 18/2501
beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen
1. Vodafone Ziggo Group Holding B.V. en Vodafone Ziggo Group B.V.
, te Utrecht (VodafoneZiggo), appellanten in Awb 18/2103,
(gemachtigden: mr W. Knibbeler, mr A.A.J. Pliego Selie en mr. I.I. Lulof);
2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.,
te Rotterdam (KPN), appellanten in de zaak 18/2251,
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O van der Vijver en mr. M.S. Klijsen);
3. T-Mobile Netherlands Holding B.V., T-Mobile Netherlands B.V. en T-Mobile Thuis B.V.,
te Den Haag (T-Mobile), appellanten in de zaak 18/2351,
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en F. Simons);
4. Tele2 Nederland B.V.,
te Diemen (Tele2), appellante in de zaak 18/2501,
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr J. Apon);
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. R. Leijenaar, mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. S.B. van Duren, mr. B.S. Jansen, mr. R.M. Timmermans, mr. S.R. Kingma en mr. R.G.J. Gehring)
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
YouCa B.V.
, te Amsterdam (YouCa),
(gemachtigde: mr. A.Th. Meijer);
De Vereniging van Commerciële Omroepen
, te Amsterdam (VCO),
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger);
Eredivisie Media & Marketing C.V.
, te Amsterdam (EMM),
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken);
Voiceworks B.V.
en
Xenosite B.V.
, beide gevestigd te Almere (Voiceworks c.s.),
(gemachtigde: mr. N.J. Nicolai);
Nederlands-Duitse Internet Exchange B.V.
, te Enschede (NDIX),
(gemachtigde: dhr. J. van de Lagemaat);
Netrebel B.V.
, te Houten (Netrebel),
(gemachtigde: dhr. J.S. Kooiman).
Procesverloop
Op 27 september 2018 heeft ACM het besluit Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (bestreden besluit) genomen.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Op 18 december 2018 is een comparitie gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beslissing van 21 juni 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht en ACM verzocht de vertrouwelijke versie van dossierstuk 16A bijlage 6, waarbij het nummer correspondeert met de door ACM op 28 maart 2019 overgelegde openbare inventarislijst ter beoordeling van het College te sturen.
Op 24 juni 2019 heeft het College ACM verzocht om alle correspondentie met de WIK-consultant en ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport aan het College en gelijktijdig aan partijen te sturen.
ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken inzake de WIK (WIK-dossier) overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Het betreft de volgende stukken, waarbij de nummering correspondeert met de door ACM op 1 juli 2019 overgelegde openbare inventarislijst: 2, 4, 6, 11, 12, 14 tot en met 16, 18 tot en met 21, 24, 26, 27, 30 tot en met 32, 36 tot en met 45.
Overwegingen
1.1
Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
1.2
Deze beslissing ziet alleen op de stukken die ACM reeds in de procedure heeft overgelegd. ACM heeft verschillende gegevens betreffende de tariefbladen van partijen aan de WIK consultants verstrekt. De bijlagen met deze tariefbladen behorende bij de dossierstukken uit het WIK-dossier met nummer 8, 9, 13, 19 en 21 heeft ACM niet in de procedure overgelegd.
1.3
Anders dan op de inventarislijst staat aangegeven betreft dossierstuk 41 alleen de e-mail van ACM aan de WIK consultants van 27 juni 2017 en geen conceptrapport.
2. 	De door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Tegenover deze belangen staat dat onbeperkte kennisname van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.
Concurrentiegevoelige gegevens
3.1
ACM heeft de volgende stukken als (deels) vertrouwelijk aangemerkt omdat zij meent dat deze stukken concurrentiegevoelige gegevens bevatten zoals bedrijfs- en fabricagegegevens en gevoelige informatie over strategie en bedrijfsvoering: 16A voor zover het bijlage 6 betreft, 2, 4, 6, 11, 12, 14 tot en met 16, 18 tot en met 21, 24, 27, 30, 31, 36 voor zover het de digitale bijlagen betreft, 38 voor zover het de e-mail van 9 juni 2017 en de digitale bijlagen betreft, 40 voor zover het de e-mail van 23 juni 2017 betreft, 41, 43 voor zover het de e-mail van 29 juni 2017 betreft, 44 en 45.
3.2
Behalve wat betreft de hierna onder 3.3 genoemde (passages van de) stukken acht het College beperking van de kennisneming van de onder 3.1 genoemde stukken gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.
3.3
Dit geldt niet voor de volgende passages van de stukken, omdat daarvan niet voldoende gespecificeerd en concreet onderbouwd is dat het gaat om bedrijfs-, fabricage- of strategische gegevens, dan wel omdat het gegevens betreft die reeds openbaar zijn gemaakt in de openbare versie van het (definitieve) WIK-rapport. De beperking van de kennisneming van de volgende direct hierna genoemde passages van de stukken, is daarom niet gerechtvaardigd:
- Stuk 16 Concept rapport 30 maart 2017, pagina 13;
- Stuk 20 Concept rapport 7 april 2017, pagina 16;
- Stuk 40 de e-mail van 23 juni 2017.
Conceptrapporten
4.1
ACM heeft de bijlagen bij de volgende stukken als geheel vertrouwelijk aangemerkt omdat ACM meent dat deze bijlagen – het gaat om tussentijdse concepten van het WIK-rapport - zowel concurrentiegevoelige gegevens bevatten als gedachtewisselingen tussen de onderzoekers en ACM die kwalificeren als persoonlijke beleidsopvattingen van medewerkers van ACM in documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad in de zin van artikel 11, eerste lid van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob): 26, 32, 36 tot en met 40, 42, 43.
4.2
Het College stelt vast dat grote delen van de onder 4.1 genoemde conceptrapporten reeds openbaar zijn gemaakt. ACM heeft immers eerder in de procedure openbare versies overgelegd van eerdere conceptrapporten – dossierstukken 16 en 30 - en een openbare versie van het definitieve WIK-rapport. In haar mededeling heeft ACM niet nader aangeduid welke tekstdelen van de conceptrapporten volgens haar concurrentiegevoelige gegevens bevatten en welke tekstdelen volgens haar kwalificeren als intern beraad met daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen en niet aangegeven welke belangen het College ten aanzien van die tekstdelen dient af te wegen. Hetgeen ACM ter motivering in haar mededeling aangaande de beperking van de kennisneming heeft aangevoerd is naar het oordeel van het College reeds daarom te weinig specifiek en concreet, zodat de beperking van de kennisneming van de onder 4.1 genoemde conceptrapporten reeds om die reden niet gerechtvaardigd is.
4.3
Voor zover ACM met haar mededeling en de daarbij gegeven motivering heeft willen betogen dat het concept met opmerkingen integraal moet worden beschouwd als intern discussiestuk, overweegt het College als volgt. Het College acht in dit verband van belang dat de Wob een ondergrens vormt bij de beoordeling van een beroep op artikel 8:29 van de Awb. Die beoordeling vergt een autonome, op de voorliggende zaak toegesneden, beslissing op grond van een afweging van de ter zake dienende belangen, waarbij er op moet worden toegezien dat het evenwicht tussen de posities van partijen niet wordt verstoord. In dit geval gaat het om voor de beroepen relevante informatie over de totstandkoming van het Marktanalysebesluit Wholesale fixed access (WFA). VodafoneZiggo heeft gemotiveerd uiteengezet dat het WIK-rapport volgens haar bepalend is voor de conclusie in het Marktanalysebesluit WFA dat wholesale breedbandtoegang (WBT) over de kabel een substituut vormt voor andere toegangsvormen. Het beroep van VodafoneZiggo is tegen deze conclusie van ACM en de onderliggende conclusies uit het WIK-rapport gericht. VodafoneZiggo heeft bovendien onder verwijzing naar delen uit het Marktanalysebesluit WFA betoogd dat ACM invloed op de inrichting van de analyses van WIK en op het WIK-rapport zelf heeft uitgeoefend. Daarom heeft VodafoneZiggo in deze procedure een specifiek belang bij kennisname van de conceptrapporten teneinde in deze procedure de door haar gewenste positie te kunnen innemen. Het College onderkent ook het belang dat ACM heeft bij de mogelijkheid ten behoeve van intern beraad in een vertrouwelijk sfeer van gedachten te kunnen wisselen alsook het belang met haar adviseurs in vrijheid te kunnen communiceren met name wanneer het gaat om overleg betreffende bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Echter, zonder een nadere motivering van ACM die ontbreekt, ziet het College niet in dat het door partijen kennisnemen van de conceptrapporten onevenredige schade kan toebrengen aan het belang van ACM bij bescherming van, kort gezegd, de vrije interne meningsvorming. Beperking van de kennisneming van de onder 4.1 genoemde conceptrapporten is daarom niet gerechtvaardigd.
5. Het College kan alleen mede op de grondslag van de stukken waarvoor beperking van de kennisgeving gerechtvaardigd is uitspraak doen met toestemming van de andere partijen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Appellanten en derde-partijen wordt verzocht om uiterlijk op de zitting op 12 juli 2019 kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het beroep.
6. Het College stuurt de stukken 16 pagina 13, stuk 20 pagina 16, stuk 40 de e-mail van 23 juni 2017 en de concept rapporten behorende bij de stukken 26, 32, 36 tot en met 40, 42 en 43. terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient op uiterlijk 19 juli 2019 een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
Beslissing
Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de passages van de stukken 16, 20 en 40 zoals bepaald onder 3.3 en van de stukken 26, 32, 36 tot en met 40, 42 en 43 zoals bepaald onder 4.2 en 4.3 niet gerechtvaardigd is;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken voor het overige gerechtvaardigd is;
- verzoekt appellanten en derde-partijen om uiterlijk op de zitting op 12 juli 2019 aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken uitspraak doet op het beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen;
- bepaalt dat de documenten genoemd onder het eerste aandachtsstreepje worden teruggezonden aan ACM;
- verzoekt ACM op uiterlijk 19 juli 2019 een nieuwe versie van stuk 16 pagina 13, stuk 20 pagina 16, stuk 40 de e-mail van 23 juni 2017 en de concept rapporten behorende bij de stukken 26, 32, 36 tot en met 40, 42 en 43 aan het College en de andere partijen toe te sturen;
Aldus genomen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen als griffier, op 					.
w.g. H.S.J. Albers w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen