ECLI:NL:RBAMS:2019:6365
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonni
•
s
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/644815  / HA ZA  18-262
Vonnis van 22 mei 2019
in de zaak van de stichting
STICHTING  PINK RIBBON,
gevestigd te Amsterdam, eiseres  in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat:  mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,
tegen
1. de besloten  vennootschap  met  beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde  in conventie,
eiseres  in voorwaardelijke reconventie,
2. de besloten  vennootschap  met  beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3] ,
wonende te [woonplaats] , gedaagden  in conventie,
advocaat:  mr. J.A.M. Jonkhout  te Amersfoort.
Eiseres in conventie zal hierna worden aangeduid als Pink Ribbon. Gedaagden in conventie zullen in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde sub 1]   [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure  blijkt uit:
- de dagvaarding van 6  maart 2018;
- de akte houdende  inbreng producties van Pink Ribbon van 14 maart 2018, met    producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 24 oktober 2018 waarbij een verschijning van partijen (hierna: comparitie)  is bevolen;
- het proces-verbaal van de comparitie van 14 maart 2019, met de daarin vermelde stukken, waaronder  de conclusie  van antwoord  in reconventie,  met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Pink Ribbon heeft als doel het werven van fondsen voor de bestrijding van borstkanker en de verbetering van de leefomstandigheden en de verlenging van de levensduur van borstkankerpatiënten. [gedaagde sub 1] is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen, ontwerpen en verhandelen van cadeauartikelen en relatiegeschenken. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 3] is enig bestuurder van [gedaagde sub 2] .
2.2.
Voor de werving van fondsen sluit Pink Ribbon onder andere overeenkomsten met derden, die producten onder de merknaam Pink Ribbon mogen verkopen. Deze derden dragen een percentage van de opbrengst van deze verkopen af aan Pink Ribbon.
2.3.
Pink Ribbon en [gedaagde sub 1] hebben op 8juli 2014 zo'n overeenkomst (hierna: de donatieovereenkomst) gesloten. De donatieovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:
2
Donaties
2.1
Voor elk door [gedaagde sub 1] verkocht Product doneert [gedaagde sub 1] , of zal [gedaagde sub 1] bewerkstelligen dat de [naam partner] zal doneren, een bedrag aan Pink Ribbon
ten behoeve van het Goede Doel [rechtbank: in de overeenkomst verder aangeduid als Donatie]: (...)
2.2
[gedaagde sub 1] zal het totaalbedrag van de Donatie en overige bedragen die zij verschuldigd is aan Pink Ribbon op grond van ofin verband met deze Overeenkomst,(... ), uiterlijk vier werkdagen na afloop van elke kalendermaand waarin [gedaagde sub 1] de Donatie ten behoeve van Pink Ribbon heeft ontvangen, aan Pink Ribbon betalen(... ),
2.3 °(... )
°(... )Over de verschuldigde bedragen is een rente van 5% per maand verschuldigd. (...)
18.
Duur en beëindiging
19. l l  De Overeenkomst  wordt aangegaan  voor een periode van drie jaar en treedt in werking op  I  juli 2014 en eindigt  van    rechtswege op 30 juni 2017,  zonder dat daartoe enige opzegging of andere
(rechts)handeling is vereist. (...)
18.4
Uiterlijk op I december 2016 zal tussen Partijen overleg plaatsvinden over een mogelijke verlenging  van de Overeenkomst,  alsmede over de in dat geval  geldende  voorwaarden.
19
Gevolgen (be)eind(e)(iging) Overeenkomst
19.l l Zodra de Overeenkomst eindigt, zal [gedaagde sub 1] (i) onmiddellijk de Database om niet overdragen aan Pink Ribbon, en doneren aan Pink Ribbon ten behoeve van het Goede Doel (ii) 50% van de Armbanden en 100% van de Armband Bijproducten in overeenstemming met artikel 6.7 en
(iii) alle Promotie Producten. Partijen treden met elkaar in overleg ten aanzien van de verkoop van de overige onverkochte (Voorraad) Producten. (.. .)
(...)
19.5
Zodra de Overeenkomst is geëindigd, zal [gedaagde sub 1] het gebruik van het Merk van Pink Ribbon  met onmiddellijke  ingang staken.
Een bij de donatieovereenkomst behorend addendum luidt, voor zover hier van belang:
3
Verzoek  Vrijstelling BTW
3.1
[gedaagde sub 1] heeft ten aanzien van de Armband en het Magazine een verzoek om vrijstelling(... ) ingediend bij de daartoe bevoegde inspecteur, teneinde goedkeuring te verkrijgen dat een giftelement in de verkoop van de Armband en het Magazine wordt onderkend waarover geen BTW hoeft te worden afgedragen (het
"Verzoek").
Bij brief van 15 augustus 2014, (.. .), heeft de belastinginspecteur de vrijstelling waarop in het Verzoek [een] beroep wordt gedaan toegekend, mits wordt voldaan aan de in de brief gestelde voorwaarden (de
"Vrijstelling").
(...)
4
Vrijwaringen
4.1
Indien en voor zover de daartoe bevoegde belastinginspecteur de Vrijstelling weer intrekt en deze BTW alsnog heft, dan zal Pink Ribbon [gedaagde sub 1] vrijwaren voor de BTW die [gedaagde sub 1] verschuldigd is als gevolg van de Intrekking van de Vrijstelling, Indien en voor zover (i) [gedaagde sub 1] de Vrijstelling Magazine Donatie en de Vrijstelling Armband Donatie in overeenstemming met [de donatieovereenkomst] en dit Addendum aan Pink Ribbon heeft gedoneerd; en (ii) [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4.5; (hierna: de
"BTW Vrijwaring").
De in het addendum opgenomen vrijwaring is tevens opgenomen in nadien door partijen overeengekomen addenda.
2.4.
[gedaagde sub 1] heeft soortgelijke overeenkomsten als genoemd onder 2.3 ook gesloten met de zusterstichtingen van Pink Ribbon: Pink Ribbon België en Pink Ribbon Duitsland. De donatieovereenkomst met Pink Ribbon België respectievelijk Pink Ribbon Duitsland had een looptijd van 1 september 2014 tot en met 31 december 2017. Winkelketen [naam winkelketen] fungeerde voor [gedaagde sub 1] als afzetkanaal voor de verkoop van Pink Ribbon-producten in België en Duitsland.
2.5.
[naam 1] , [functie 1] van Pink Ribbon, heeft bij e-mail van 5 december 2016 aan [gedaagde sub 3] geschreven,  voor zover hier van  belang:
Dank voor het constructieve gesprek van 30 november jl en fijn dat we alle openstaande zaken (incl. financiën) tot 30/11/16 met elkaar hebben kunnen afronden.
Kort kwam de contractverlenging aan de orde. De donatieovereenkomst(... ) tussen [ [gedaagde sub 1] ] en [Pink Ribbon] beschrijft immers in artikel 18.4 dat Partijen uiterlijk per 1 december 2016 overleg zullen gaan voeren over de verlenging van de overeenkomst (na 30/6/2017).
[Pink Ribbon] heeft nagedacht over de contouren van de invulling van een nieuwe samenwerking/overeenkomst. We zullen die op de kortst mogelijke termijn met je delen om zo de gesprekken te starten. We streven er naar om indien we tot een vergelijk komen einde januari /begin februari met elkaar een nieuw contract te kunnen ondertekenen .
KWF kankerbestrijding heeft ons gevraagd om te onderzoeken of er ook nog derde partijen zijn die deze vorm van samenwerking kunnen invullen. We oriënteren ons op dit moment of dit een reële optie is.
2.6.
Pink Ribbon heeft besloten om voor de samenwerking na 1 juli 2017 een aanbesteding uit te schrijven voor [gedaagde sub 1] en twee andere kandidaten. Pink Ribbon heeft [gedaagde sub 1] op 16 februari 2017 laten weten dat [gedaagde sub 1] de aanbesteding niet had gewonnen. Pink Ribbon heeft het bericht bij e-mail van 27 februari 2017 schriftelijk aan [gedaagde sub 1] bevestigd. De e-mail luidt, voor zover hier van belang:
Weer terug van vakantie vind ik het toch netjes te bevestigen wat ik donderdag 16 februari jl. al aan je vertelde.
Ik bracht je helaas niet het goede nieuws door je te vertellen dat KWF/Pink Ribbon met een andere organisatie dan [gedaagde sub 1] zal gaan samenwerken . Dit betekent concreet dat wij, na afloop van onze huidige overeenkomst, geen nieuwe overeenkomst met [gedaagde sub 1] zullen aangaan.
Vanzelfsprekend zullen we de komende maanden voor de duur van ons huidige contract met elkaar samenwerken om de (pré)overdrachts- en afwikkelingsfase naar het einde van de overeenkomst toe goed afte handelen.
Ik heb je ook beloofd om, zodra we weten wat eventuele wensen zijn met betrekking tot overname van bestaande voorraden, we dit zo spoedig mogelijk aan jullie terugkoppelen.
2.7.
Tussen [gedaagde sub 3] en [naam 2] ( [functie 2] bij stichting KWF Kankerbestrijding en sprekend namens Pink Ribbon, hierna : [naam 2] ) is correspondentie gevoerd over de afwikkeling van de donatieovereenkomst en betaling door [gedaagde sub 1] aan Pink Ribbon van gelden op grond van de donatieovereenkomst. De correspondentie vermeldt, voor zover hier van belang:
[e-mail van 3 april 2017 van [gedaagde sub 3]  aan  [naam 2] ]
Naar aanleiding van dit bericht [rechtbank: de e-mail van 27 februari 2017] wil ik, (.. .), graag met je om de tafel om een aantal belangrijke zaken te bespreken in het licht van een volledige afwikkeling, zowel fysiek als financieel.
Dit betreft o.a. de vrijwaring uit artikel 4 van Addendum I, een vrijwaring waar wij helaas een beroep op moeten doen(...).
Verder wil ik conform artikel 19 van de overeenkomst in overleg treden over de verkoop (aan [Pink Ribbon]) van de "Voorraad onverkochte producten": dit betreft meer dan 250.000 onverkochte Pink Ribbon producten en is voor ons een cruciaal onderdeel van de afwikkeling. In de mail van
27 februari werd aangegeven dat [Pink Ribbon] met een idee hiervoor zou komen, echter tot op heden heb ik geen enkel bericht meer mogen ontvangen.
[e-mail van [naam 2] aan [gedaagde sub 3] van 7 april   2017]
Tegelijkertijd hebben ons signalen uit de markt bereikt die we zorgelijk vinden.(... ) Bovendien refereer jij inje onderstaande mail op contractuele afspraken. Dat heeft ons doen besluiten om de communicatie met [gedaagde sub 1] over onze openstaande (hoge) vorderingen op [gedaagde sub 1] nu in eerste instantie uit handen te geven en via onze advocaat [NAAM]. Wij kunnen ons niet permitteren dat [gedaagde sub 1] met deze betalingen in gebreke blijft.
Het spijt me zeer dat het zo moet verlopen. En we hopen van harte dat we uiteindelijk de samenwerking conform afspraken en in gezamenlijkheid kunnen voltooien. We zijn ook bereid om hier binnenkort met jullie over om tafel te zitten. Maar we willen dit scheiden van de afwikkeling van lopende financiële afspraken en verplichtingen vanuit [gedaagde sub 1] richting Pink Ribbon.
[e-mail van [gedaagde sub 3] aan [naam 2] van 12 april  2017]
Bij contract dienden we de donatieverzoeken met de Armband 2016 op 1 april voldaan te hebben. De eerste werkdag na( ... ) 1 april (3 april) heb ikje onderstaande mail gestuurd met het verzoek met elkaar rond de tafel te gaan. Deze mail heb ik na 5 weken complete radiostilte van jullie kant gestuurd: [naam 3] [rechtbank: [naam 3] , [functie 3] bij Pink Ribbon] gaf immers op
27 februari aan dat ze ons 'zo spoedig mogelijk' jullie idee zou laten weten over hoe met de voorraad
onverkochte producten om te gaan. (...)
Nogmaals: een onbegrijpelijke en volstrekt onnodige situatie is door jullie gecreëerd. Ik wil nog een laatste poging doen om gezamenlijk aan tafel te gaan om de openstaande punten te bespreken. Dat lijkt mij de weg die we op grond van onze jarenlange relatie met Pink Ribbon, de normale omgangsvormen en ter voorkoming van onnodige escalatie en kosten moeten bewandelen.
[e-mail van [naam 2] aan [gedaagde sub 3] van 18 april  2017]
Er is al sprake van een overschrijding van de betalingstermijn (en een herinnering) zonder opgaaf van reden.
Tenslotte voor wat betreft de huidige voorraden: hier zijn contractueel afspraken over gemaakt. Een gesprek over een eventuele overname van een deel van de huidige voorraad zien wij gescheiden van de lopende betalingsverplichting.
Wij zijn absoluut niet uit op een juridische strijd met [gedaagde sub 1] . Tegelijkertijd willen we wel dat de lopende financiële afspraken gewoon worden nagekomen /afgerond. (... ) Vandaar dat we nu echt eerst zekerheid willen over de bedragen die we tegoed hebben en dit los zien van een gesprek over de verdere afhandeling. We verwachten daarom dat [gedaagde sub 1] per ommegaande de openstaande financiële verplichtingen nakomt en het geld uiterlijk as vrijdag 21 april bij ons op de rekening staat.
We vertrouwen erop dat [gedaagde sub 1] er voor zorgt dat dit gebeurt. Waarna we zoals gezegd zeker bereid zijn het gesprek aan te gaan over de verdere afronding.
[e-mail [gedaagde sub 3] aan [naam 2] van 20 april  2017]
Om definitief afte handelen nam ik het initiatief om met elkaar om de tafel te gaan. Immers, we moeten nog overeenstemming bereiken over een aantal openstaande punten die invloed hebben op de uiteindelijke afrekening. Onder afrekening versta ik o.a. het saldo van de vorderingen die over en weer bestaan/ontstaan door de beëindiging van de samenwerking.
Hoe overeenstemming te bereiken?
Ik zie nog 3 opties:
1. Om de tafel gaan om alle facetten te bespreken en tot afspraken over de volledige afwikkeling en afrekening te komen. (... )
2. Een onafhankelijke derde vragen om een oordeel te geven over hoe we moeten afwikkelen/afrekenen
3. Mocht je echter  volharden  inje eis dat we eerst het genoemde  bedrag (wat dus een onjuist  bedrag  is en we hierbij formeel betwisten)  moeten  betalen voordat we een gesprek kunnen hebben denk ik  dat we er niet  [sic]
De omvang van deze suppletie is ca € 30k (... )en leidt dus, geheel volgens ons contract, tot een vermindering  van de vordering die Pink  Ribbon op [gedaagde sub 1]  heeft.
(...)
Voorraad  onverkochte producten
We dienen het volgens contract eens te worden over de verkoop van de voorraad onverkochte producten  aan [Pink Ribbon] (of een door jullie aan te wijzen  partner/derde  lijkt  me).
Op dit moment hebben wij op voorraad ca 345.000 Pink Ribbon producten.
De meest recente producten hebben we in nauwe samenspraak of zelfs deels in opdracht van/op verzoek van Pink Ribbon gemaakt, waaronder de armbanden 2014 en 2015 die we 'verplicht' bij [naam 4] moesten afnemen, de armband 2016 en de kleurboeken voor volwassenen, kerstkaarten en de notitieboeken. Het betreft ca 45.000 stuks met een gezamenlijke inkoopwaarde van ruim€ 90.000.
[e-mail van [naam 2] aan [gedaagde sub 3] van  l O mei 2017]
Je vraagt om een gesprek, oa vanwege een eventuele verrekening van de BTW. Voor ons staat het voldoen van de betalingsverplichtingen los van een eventuele verrekening van BTW. Maar mijn MT­ collega [naam 5] ( [functie 4] ) heeft aangegeven bereid te zijn om een afspraak hierover te maken. Wel wil hij dan vooraf de relevante documenten hierover (zoals een verklaring/statement van de belastingdienst) van je ontvangen, zodat hij dit ook kan voorbereiden (... ).
De secretaresse van [naam 5] zal contact opnemen voor een afspraak. Eventuele overige punten mbt de afronding  kunnen  we in een later stadium (na het voldoen  van de betalingen)  oppakken.
2.8.
Pink Ribbon heeft [gedaagde sub 1] bij brief van haar raadsman van 7 april 2017 gesommeerd tot betaling van een op dat moment openstaand bedrag van EUR 271.837,42 binnen een week na de brief. Pink Ribbon heeft de directie van [gedaagde sub 1] erop gewezen dat zij ervoor verantwoordelijk is dat de gelden uit hoofde van de verkopen beschikbaar blijven. Zij heeft de directie aansprakelijk gesteld voor het geval zij niet aan de gestelde zorgplicht  zou voldoen.
2.9.
[gedaagde sub 1] heeft ontdekt dat de nieuwe contractspartner van Pink Ribbon, [naam contractspartner] (hierna: [naam contractspartner] ) verpakkingsmaterialen en displays op de markt zou brengen die volgens [gedaagde sub 1] sterke gelijkenis zouden vertonen met de verpakkingen en displays die zij op de markt bracht. [gedaagde sub 1] heeft Pink Ribbon bij brief van haar raadsman van 5 juli 2017 aansprakelijk gesteld wegens inbreuken op haar intellectuele eigendomsrechten en onrechtmatig handelen (vanwege slaafse nabootsing door Pink Ribbon) tegenover [gedaagde sub 1] .
2.10.
Pink Ribbon heeft [gedaagde sub 1] bij dagvaarding van 15 augustus 2017 in kort geding betrokken voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Zij heeft daarbij betaling gevorderd van de uitstaande bedragen die [gedaagde sub 1] aan haar zou moeten voldoen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Pink Ribbon bij vonnis van 20 september 2017 afgewezen, met veroordeling van Pink Ribbon in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde sub 1] van EUR 4.710,-.
2.11.
[gedaagde sub 1] heeft bij brief van haar raadsman van 18 december 2017 aan Pink Ribbon geschreven, voor zover hier van belang, dat zij de vordering van Pink Ribbon van EUR 327.703,99  verrekende  met  haar vordering,  die zij op dat moment  begrootte  op EUR 661.345,-:
3
Het geschil in conventie
3.1.
Pink Ribbon vordert dat de rechtbank  bij vonnis,  uitvoerbaar  bij voorraad:
1. [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Pink Ribbon van een  bedrag   van
EUR 205.638,72, te vermeerderen met contractuele rente van 5% per maand over dit bedrag vanaf 1 april 2017 tot aan de dag der algehele   voldoening;
2. [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Pink Ribbon van een    bedrag van
EUR 66.198,70, te vermeerderen met contractuele rente van 5% per maand over dit bedrag vanaf 17 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Pink Ribbon van een bedrag van
EUR 54.737,02, te vermeerderen met contractuele rente van 5% per maand over dit bedrag vanaf 29 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan  Pink Ribbon van een  bedrag  van
EUR 1.129,55, te vermeerderen met contractuele rente van 5% per maand over dit bedrag vanaf 7 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [gedaagde sub 3] lnvestments en [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt tot het betalen van een bedrag aan schadevergoeding van EUR 327.703,99, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, voor zover [gedaagde sub 1] niet binnen twee weken na het te wijzen vonnis heeft voldaan aan de veroordelingen onder 1 tot en met 4.
6. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, met inbegrip van de nakosten, te betalen aan  Pink Ribbon  binnen 14 dagen   na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien en voor zover deze kosten niet voldaan zijn aan Pink Ribbon binnen 14 dagen na dagtekening van het  vonnis,
met veroordeling  van gedaagden  in de kosten van het geding.
3.2.
Pink Ribbon legt- onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken - aan haar vordering ten grondslag dat zij op grond van de tussen partijen geldende donatieovereenkomst een vordering op [gedaagde sub 1] heeft van (totaal) EUR 327.703,99. [gedaagde sub 1] heeft de vordering erkend maar is, ook na herhaalde aanmaningen, niet tot betaling van het bedrag overgegaan. Pink Ribbon heeft [gedaagde sub 2] erop gewezen dat zij persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de door Pink Ribbon geleden schade als zij de donaties niet ter beschikking zou houden voor Pink Ribbon. Gebleken is dat [gedaagde sub 1] de opbrengsten niet aan Pink Ribbon kan betalen. Zij heeft de donaties voor andere doeleinden gebruikt. [gedaagde sub 2] heeft daarmee als bestuurder van [gedaagde sub 1] onrechtmatig gehandeld tegenover Pink Ribbon. Op grond van artikel 2:11 BW is [gedaagde sub 3] naast [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de door Pink Ribbon geleden schade, die zij begroot op EUR 327.703,99.
3.3.
[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling  van  belang,  nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Onder de voorwaarde dat haar beroep op verrekening per 18 december 2017 niet slaagt, vordert [gedaagde sub 1] dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.	Pink Ribbon veroordeelt  om tegen  behoorlijk  bewijs van kwijting aan  [gedaagde sub 1] te voldoen een bedrag van EUR 28.830,--, te vermeerderen met wettelijke rente over dit  bedrag te rekenen  vanaf 19 januari 2017 tot aan de dag der algehele   voldoening;
en,
2	Primair:
Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk  bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1]  te voldoen een bedrag van EUR 45.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank  in  goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen  met de wettelijke rente over dit bedrag    te rekenen  vanaf 19 januari  2017 tot aan de dag der algehele  voldoening;
Subsidiair:
a. Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te voldoen de schade die is veroorzaakt door Pink Ribbon door het verhandelen van Pink Ribbon-producten in België en Duitsland via [naam winkelketen] , zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en,
b. Pink Ribbon veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis opgave te doen door middel van een door een registeraccountant op te maken verslag, waarin is opgenomen in welke omvang en tegen welke prijs het verhandelen als onder a. beschreven heeft plaatsgevonden vanaf 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017;
en,
3. Primair:
Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk  bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1]  te voldoen een bedrag aan schade van EUR 373.800,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank  in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen  met wettelijke rente over   dit bedrag te rekenen  vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag der algehele   voldoening;
Subsidiair:
Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te voldoen een bedrag aan schade, gelijk aan de waarde van de bij [gedaagde sub 1] per 1 juli 2017 verbleven, onverkoopbare restvoorraad aan Pink Ribbon-licentieproducten, op basis van een taxatie van een door een door de rechtbank te benoemen deskundige, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
en;
4. Pink Ribbon veroordeelt om tegen  behoorlijk  bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te voldoen  een  bedrag van EUR 4.915,-, te vermeerderen  met wettelijke  rente over dit  bedrag te rekenen  vanaf 20 september  2017 tot aan de dag der algehele  voldoening;
en;
5. Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk  bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1]  te voldoen een bedrag van EUR 2.141,89  aan door Pink Ribbon  onbetaald  gelaten facturen,   te vermeerderen  met wettelijke  rente over dit bedrag te rekenen  vanaf de dag van het  instellen  van de eis in reconventie tot aan de dag der agehele   voldoening;
en;
6. a.
i. Primair:
Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te voldoen een bedrag van EUR 208.800,- als schade wegens inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 20 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
en,
ii. Subsidiair:
Pink Ribbon veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te voldoen de door [gedaagde sub 1] geleden schade als gevolg van Pink Ribbons inbreukmakende, dan wel onrechtmatige handelingen, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 20 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en,
Pink Ribbon gebiedt om binnen twee weken na het te wijzen vonnis opgave te doen van de hoeveelheid Pink Ribbon-licentieproducten bestaande uit Pink Ribbon-armbanden, die vanaf 1 juli 2017 door of vanwege Pink Ribbon op de markt zijn gebracht, aan welke afnemers van Pink Ribbon of de door Pink Ribbon ingeschakelde derde partij met vermelding van de consumentenverkoopprijs, de inkoop/kostprijs en de aan Pink Ribbon toekomende donaties c.q. licentievergoedingen, welke opgave vergezeld dient te gaan van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 500,- voor iedere dag dat Pink Ribbon met de naleving van dit gebod in gebreke zal zijn.
b.
Pink Ribbon gebiedt om binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis te staken en gestaakt te  houden:
i. alle inbreuken op de aan [gedaagde sub 1] toekomende auteursrechten en niet­ geregistreerde modelrechten met betrekking tot de display en de verpakkingen van de zogeheten Pink Ribbon armbanden of andersoortige openbaarmakingen, verveelvoudigingen of gebruik in het handelsverkeer daarvan;
dan wel:
ii. het op onrechtmatige wijze slaafs nabootsen van de door [gedaagde sub 1] ontwikkelde, ontworpen en vormgegeven displays en verpakkingen van de zogeheten Pink­ Ribbon armbanden zulks i. zowel als ii. Op straffe van verbeurte  van een dwangsom  van EUR 1.000,- voor iedere overtreding van zodanig verbod te vermeerderen  met een  bedrag  van EUR 250,- voor  iedere dag dat een dergelijke overtreding  zal   voortduren.
7. Pink Ribbon veroordeelt in de kosten van het geding in reconventie, waarvan ter zake de vordering betrekking hebbend op de vergoeding van schade en/of afdracht van winst, alsmede tot staking wegen inbreuken op auteursrechten en modelrechten van [gedaagde sub 1] de kosten van dit geding in reconventie ex artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke [gedaagde sub 1] bij nadere akte zal opgeven.
3.5.
[gedaagde sub 1] legt- onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken - aan haar vordering ten grondslag dat zij een tegenvordering op Pink Ribbon heeft. Deze tegenvordering bestaat ten eerste uit een aan [gedaagde sub 1] opgelegde en door haar betaalde btw-post van EUR 28.830,-, als gevolg van het intrekken van de btw-vrijstelling door de belastingdienst. Op grond van de donatieovereenkomst moet Pink Ribbon [gedaagde sub 1] voor deze kosten vrijwaren. Verder is Pink Ribbon tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichten, dan wel heeft zij onrechtmatig tegenover [gedaagde sub 1] gehandeld. Gedurende de looptijd van de donatieovereenkomst heeft Pink Ribbon voor de afzet in Duitsland en België rechtstreeks aan [naam winkelketen] Pink Ribbon-producten geleverd. Hiermee droogde de afzet van [gedaagde sub 1] op grond van de donatieovereenkomsten met Pink Ribbon België en Pink Ribbon Duitsland op. [gedaagde sub 1] heeft als gevolg hiervan schade geleden die bij staat moet worden opgemaakt. Pink Ribbon is voor deze schade aansprakelijk. Ten derde heeft [gedaagde sub 1] een vordering op Pink Ribbon ter zake van de bij beëindiging van de donatieovereenkomst bij [gedaagde sub 1] achtergebleven voorraad. Door de handelwijze van Pink Ribbon is deze voorraad onverkoopbaar geworden. [gedaagde sub 1] begroot haar schade op dit punt op EUR 373.800,-. Pink Ribbon heeft de proceskostenveroordeling waartoe zij in de kortgedingprocedure is veroordeeld en vermeerderd met nakosten, EUR 4.915,-, niet aan [gedaagde sub 1] voldaan. Daarnaast heeft Pink Ribbon facturen van [gedaagde sub 1] tot een bedrag van EUR 2.141,89 niet voldaan. Tot slot heeft Pink Ribbon inbreuk gepleegd op het aan [gedaagde sub 1] toekomende auteursrecht en niet-geregistreerde gemeenschapsmodelrechten. [gedaagde sub 1] begroot de door haar als gevolg hiervan geleden schade op EUR 208.800,-. [gedaagde sub 1] vordert veroordeling van Pink Ribbon in de proceskosten, deels op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
3.6.
Pink Ribbon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingeg  aan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[gedaagde sub 1] heeft als meest verstrekkend verweer een beroep gedaan op nietigheid van de donatieovereenkomst. Volgens [gedaagde sub 1] is de donatieovereenkomst in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Dit verweer treft geen doel. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, zodat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Een partij die zich op een mededingingsrechtelijke nietigheid beroept kan dus (in beginsel) niet volstaan met een algemene aanduiding van het mededingingsrechtelijke verbod, gepaard gaande met de stelling dat dit verbod in het desbetreffende geval is geschonden. Vastgesteld wordt dat [gedaagde sub 1] niet aan de hiervoor weergegeven eis heeft voldaan. Zo heeft [gedaagde sub 1] feitelijk niets gesteld met betrekking tot de geografisch relevante productmarkt, de structuur van de relevante markt of op grond van welke feiten of omstandigheden kan worden geconcludeerd dat de donatieovereenkomst ertoe strekte dan wel tot gevolg heeft dat de mededinging op die markten wordt beperkt. Er moet dus uitgegaan worden van een rechtsgeldige overeenkomst.
4.2.
[gedaagden] heeft het bestaan en de omvang van Pink Ribbons vorderingen niet betwist. Maar zij stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] een tegenvordering heeft die de vorderingen van Pink Ribbon overstijgt. Volgens [gedaagde sub 1] heeft zij haar tegenvordering al verrekend met de vorderingen van Pink Ribbon door middel van haar verrekeningsverklaring van 18 december 2017 (zie 2.11). Om vast te kunnen stellen of de door [gedaagde sub 1] uitgebrachte verrekeningsverklaring doel heeft getroffen, moet eerst worden vastgesteld of [gedaagde sub 1] inderdaad over een tegenvordering beschikt die zij kon verrekenen. Pink Ribbon betwist dit namelijk. Naar de rechtbank begrijpt volgt de toelichting op de tegenvordering van [gedaagde sub 1] uit dat wat zij in voorwaardelijke reconventie naar voren heeft gebracht.
voorraad  Pink Ribbon-producten
4.3.
De rechtbank ziet aanleiding als eerste te beoordelen of, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, zij een vordering heeft op grond van een toerekenbare tekortkoming van Pink Ribbon door het niet voeren van deugdelijk overleg over de onverkochte voorraad Pink Ribbon-producten.
4.4.
Bij die beoordeling acht de rechtbank het volgende van belang. Partijen zijn overeengekomen dat zij, zodra de donatieovereenkomst eindigt, met elkaar in overleg zullen treden over de onverkochte producten (artikel 19.1). Dit is een zelfstandige, voor beide partijen, uit de donatieovereenkomst voortvloeiende verplichting. De donatieovereenkomst zou op 30 juni 2017 tot een einde komen. [gedaagde sub 1] heeft, nadat haar bekend was geworden dat met haar geen nieuwe donatieovereenkomst zou worden gesloten, gevraagd om met Pink Ribbon te spreken over de voorraad Pink Ribbon-producten (zie hiervoor onder 2.7). Op dat moment konden de producten nog worden verkocht, de donatieovereenkomst was toen nog niet tot een einde gekomen. Pink Ribbon heeft in haar correspondentie steeds laten weten een gesprek over de afwikkeling van de voorraden gescheiden te zien van de betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] en een dergelijk gesprek dus afgehouden. Ter comparitie is gebleken dat pas in augustus 2017, toen de looptijd van de donatieovereenkomst was verstreken en op aandringen van de voorzieningenrechter, voor het eerst gesprekken hebben plaatsgevonden over de afwikkeling van de voorraden.
4.5.
Door het ten onrechte afhouden v.an een gesprek over de afwikkeling van de voorraden is Pink Ribbon toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de donatieovereenkomst voortvloeiende verplichting. Als gevolg van het uitblijven van een gesprek over de afwikkeling van de voorraden heeft [gedaagde sub 1] haar voorraden niet meer kunnen verkopen. Zij mocht na het einde van de donatieovereenkomst het merk Pink Ribbon immers niet meer gebruiken terwijl voordien Pink Ribbon geen gesprek wilde aangaan. Als gevolg hiervan is de voorraad waardeloos voor haar geworden. Dit vormt schade voor [gedaagde sub 1] , die aan Pink Ribbon is toe te rekenen. Dit betekent dat Pink Ribbon schadeplichtig is tegenover [gedaagde sub 1] .
4.6.
[gedaagde sub 1] heeft haar schade begroot op EUR 373.800,-. Zij heeft dit bedrag als volgt toegelicht. Al tijdens de vergeefse pogingen om met Pink Ribbon tot overleg te komen, heeft zij voorstellen gedaan om te komen tot een redelijke oplossing voor de onverkochte voorraad. Bij brief van l juni 2017 had de raadsman van Pink Ribbon laten weten tot overleg bereid te zijn over de overname van de voorraad. Uitgangspunten daarbij moesten zijn de inkoopwaarde en dat rekening werd gehouden met incourantheid van de voorraad. [gedaagde sub 1] heeft in reactie daarop een berekening aan Pink Ribbon doen
toekomen op basis van die uitgangspunten. Daarbij is uitgegaan van afslag op de actuele inkoopwaarde van 25% en van 50%. Dat was op dat moment reëel omdat producten op dat moment nog via de website van Pink Ribbon verkocht konden worden en het voorstel nog voor overleg vatbaar was. Pink Ribbon heeft echter het overleg weer afgezegd en geen tegenvoorstellen gedaan. Het bedrag dat [gedaagde sub 1] nu als haar schade als gevolg van het totale verlies aan waarde van de restvoorraad per 1 juli 2017 begroot, is gebaseerd op de inkoopwaarde met een generieke afslag wegens incourantheid van 40%. Pink Ribbon heeft hier geen gemotiveerde betwisting tegenover gesteld. Dat uit de donatieovereenkomst geen verplichting voortvloeit voor Pink Ribbon om de voorraad over te nemen, is op zich juist. Dit doet er echter niet aan af dat [gedaagde sub 1] schade heeft geleden als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming en dat deze schade inmiddels bestaat uit een onverkochte voorraad. Pink Ribbon heeft verder gewezen op de diverse voorstellen die zij gedaan heeft rond het kort geding. De rechtbank ziet niet in hoe dergelijke voorstellen, gedaan na afloop van de donatieovereenkomst iets kunnen zeggen over de hoogte van de schade die [gedaagde sub 1] heeft geleden als gevolg van het ontbreken van overleg in het stadium dat de donatieovereenkomst nog liep en dus in de periode dat de voorraad voor haar nog niet waardeloos was geworden. Tot slot heeft Pink Ribbon aangevoerd dat [gedaagde sub 1] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de omvang van de voorraden was en dat [gedaagde sub 1] een deel van de voorraden zou hebben verkocht. Verder heeft Pink Ribbon haar twijfel uitgesproken over de door [gedaagde sub 1] bij de berekening van haar schade gehanteerde uitgangspunten. Pink Ribbon heeft echter niet concreet onderbouwd waarom de door [gedaagde sub 1] gehanteerde uitgangspunten volgens haar onjuist zijn. Dit had wel op haar weg gelegen. Allereerst heeft zij immers niet betwist dat het in eerste instantie de raadsman van Pink Ribbon is geweest die het uitgangspunt inkoopwaarde rekening houdend met incourantheid heeft voorgesteld. Verder moet gelet op de aard van de donatieovereenkomst voor Pink Ribbon zicht hebben bestaan op het aantal producten dat [gedaagde sub 1] verkocht, wat de omzetkanalen en de marges waren. Bovendien heeft zij zelf de gelegenheid voorbij laten gaan om over de wijze van waardering van de voorraad te onderhandelen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de door [gedaagde sub 1] gestelde en door Pink Ribbon onvoldoende gemotiveerd betwiste omvang van de schade, EUR 373.800,-.
4.7.
De conclusie kan daarmee worden getrokken dat [gedaagde sub 1] over een tegenvordering beschikt van ten minste EUR 373.800,-. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [gedaagde sub 1] tot haar verweer aangevoerd dat zij met haar brief van 18 december 2017 haar tegenvordering al heeft verrekend met de vordering van Pink Ribbon. In die brief heeft zij haar vordering verrekend tot een bedrag van EUR 327.703,99. Dit bedrag stemt overeen met het totaal door Pink Ribbon in deze procedure gevorderde bedrag. Anders dan door betwisting van de gestelde vorderingen van [gedaagde sub 1] , heeft Pink Ribbon tegen de verrekening niets aangevoerd. Nu op grond van het onder 4.3 tot en met 4.7 overwogene vaststaat dat [gedaagde sub 1] wel een vordering heeft waarmee kan worden verrekend, liggen de vorderingen in conventie voor afwijzing gereed.
4.8.
Omdat het verweer van [gedaagde sub 1] tegen de vorderingen tot betaling slaagt, zijn de vorderingen tegenover [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] al om die reden niet toewijsbaar.
4.9.
De rechtbank ziet in deze uitkomst van de procedure in conventie aanleiding tot proceskostencompensatie, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
in voorwaardelijke reconventie
4.10.
De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening per 18 december 2017 niet zal worden gehonoreerd. In conventie is geoordeeld dat de verrekeningsverklaring van 18 december 2017 doel heeft getroffen. De voorwaarde is daarmee niet vervuld, zodat de reconventionele vordering geen beoordeling behoeft.
4.11.
Bij deze uitkomst van de procedure komt de rechtbank derhalve niet toe aan een beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] mogelijk nog vorderingen heeft op Pink Ribbon uit hoofde van een vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, verkoop via [naam winkelketen] , vrijwaring voor BTW-naheffing, proceskostenveroordeling in kort geding en/of nog openstaande facturen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
compenseert de proceskosten,  in die zin dat partijen de eigen  kosten  dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac­ Donald, griffier, en in het openbaar  uitgesproken  op 22 mei  2019.
type: ERM coli: