ECLI:NL:CBB:2016:285
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 15/230
27301
Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 september 2016 in de zaak tussen
Smurfit Kappa Roermond Papier B.V., appellante
(gemachtigde: mr. M.R. Broekema),
en
minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) voor de categorie ‘Verlengde levensduur biomassa warmte’ van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (Aanwijzingsregeling 2014) afgewezen.
Bij besluit van 17 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. S.R. Kieffer, advocaat. Verder waren namens appellante aanwezig [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam bij appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Aan de zijde van verweerder is voorts verschenen ing. A.J. Hoogeveen.
Overwegingen
1.1
Appellante exploiteert een papierfabriek. De warmte en elektriciteit voor het productieproces worden geleverd door een biogasstoomketel in combinatie met twee anaerobe reactoren (vergisters), vier gasturbines in combinatie met afgassenketels en drie stoomketels in het zogenoemde ‘ketelhuis’. Op 1 juli 2003 is aan appellante voor een aardgasgestookte warmtekrachtkoppeling (de gasturbines en afgassenketels) op grond van artikel 72m, eerste lid, sub b, van de Elektriciteitswet 1998 MEP-subsidie (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie) verleend. Laatstelijk heeft appellante op 22 december 2006 hiervoor MEP-subsidie aangevraagd.
Op 27 juni 2014 heeft appellante op grond van het Besluit SDE subsidie aangevraagd voor de biogasstoomketel en de twee vergisters in de categorie ‘verlengde levensduur biomassa warmte’ van de Aanwijzingsregeling 2014.
1.2
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen op de grond dat de productie-installatie waarvoor subsidie is gevraagd niet voldoet aan de omschrijving in artikel 78, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling 2014. Voor de productie-installatie waarvoor appellante subsidie vraagt, heeft appellante geen MEP-subsidie ontvangen.
Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Zij heeft betoogd dat verweerder er ten onrechte van uitgaat dat de MEP-subsidie niet voor dezelfde productie-installatie is verleend omdat de gehele installatie één productie-installatie vormt. Verweerder heeft het primaire besluit gehandhaafd.
2.1
Appellante betoogt in beroep dat verweerder uitgaat van een onjuiste interpretatie en toepassing van artikel 1 van het Besluit SDE en artikel 78 van de Aanwijzingsregeling en in strijd handelt met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel.
2.2
Verweerder heeft in het verweerschrift zijn standpunt dat de gehele installatie niet als één productie-installatie als bedoeld in artikel 1 van het Besluit SDE kan worden beschouwd als volgt toegelicht:
“De productie-installatie waarvoor MEP-subsidie is ontvangen en de productie-installatie waarvoor SDE-subsidie is aangevraagd, draaien afzonderlijk van elkaar. Met andere woorden, wanneer de productie-installatie waarvoor MEP subsidie is ontvangen stilstaat, kan de productie-installatie waarvoor SDE subsidie is aangevraagd, blijven draaien en andersom. Dat er sprake is van een gedeelde stoomheader en gedeelde meet- en regeltechniek doet hier niets aan af. Dat sprake is van enige onderlinge verbinding, maakt volgens verweerder namelijk niet dat gesproken kan worden van één samenstel van voorzieningen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare warmte.
Bovendien zou er - indien zou worden uitgegaan van één productie-installatie - geen MEP-subsidie zijn verleend. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder w, van de Elektriciteitswet 1998 is omschreven wat onder een installatie voor warmtekrachtkoppeling wordt verstaan. Op het moment van aanvragen van MEP-subsidie door appellante was dit een installatie voor de gecombineerde opwekking van warmte en elektriciteit en mechanische energie, waarvan de warmte nuttig gebruikt wordt, anders dan voor de productie van elektriciteit, en waarin een brandstof,
niet zijnde een hernieuwbare energiebron
, wordt verstookt, en waarvoor een bij ministeriële regeling omschreven verklaring is verkregen. Wanneer er - zoals appellante stelt - sprake zou zijn van één productie-installatie, zou niet worden voldaan aan deze omschrijving. Er zou in de productie-installatie immers een brandstof, zijnde een hernieuwbare energiebron, worden verstookt. Hierop zouden de MEP-aanvragen zijn afgewezen.“
3.1
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE, wordt onder productie-installatie verstaan een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE wordt geen subsidie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, verstrekt indien voor dezelfde productie-installatie reeds op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 subsidie van meer dan € 0,00 is verstrekt, tenzij het een productie-installatie betreft die behoort tot een bij ministeriële regeling aangewezen categorie productie-installaties waarmee hernieuwbare elektriciteit hernieuwbaar gas, hernieuwbare warmte of hernieuwbare warmte en hernieuwbare elektriciteit wordt geproduceerd door middel van biomassa.
3.2
Ingevolge artikel 78, eerste lid, aanhef en onder a, van de Aanwijzingsregeling 2014 verstrekt de minister op aanvraag subsidie aan een producent van hernieuwbare warmte, geproduceerd door een bestaande productie-installatie waarvoor op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 subsidie van meer dan € 0,00 is ontvangen en waarvoor op het moment van aanvraag de subsidieperiode op grond van voorgenoemde artikelen ten minste 7 jaar daarvoor is aangevangen waarmee hernieuwbare warmte wordt geproduceerd uitsluitend door middel van allesvergisting.
4.1
Het College dient in dit geding de vraag te beantwoorden of verweerder op goede gronden heeft besloten de aanvraag voor SDE subsidie in de categorie ‘verlengde levensduur biomassa warmte’ af te wijzen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
4.2
Voor subsidie in de categorie ‘verlengde levensduur biomassa warmte’ stelt artikel 78, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling 2014 de eis dat de hernieuwbare warmte wordt geproduceerd door een bestaande productie-installatie waarvoor op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 subsidie van meer dan € 0,00 is ontvangen (MEP-subsidie). Tussen partijen is niet in geschil, en dat staat voor het College dan ook vast, dat voor de biogasstoomketel en twee anaerobe reactoren (vergisters) geen MEP-subsidie is ontvangen. De subsidie die appellante op grond van artikel 72 m van de Elektriciteitswet 1998 heeft ontvangen, betreft een aardgasgestookte warmtekrachtkoppeling in hetzelfde ketelhuis. Naar het oordeel van het College heeft verweerder het ketelhuis of wel de gehele installatie terecht niet als één productie-installatie als bedoeld in artikel 1 van het Besluit SDE aangemerkt. Het College neemt daartoe in aanmerking dat de biogasinstallaties en de WKK-installatie afzonderlijke installaties zijn die technisch onafhankelijk van elkaar functioneren. Niet betwist is dat, wanneer de biogasinstallatie stilstaat, de WKK-installatie kan blijven draaien en andersom. Dat de installaties op enige wijze met elkaar verbonden zijn en worden aangestuurd door dezelfde meet- en regeltechniek, is in dat verband onvoldoende. Ook de omstandigheid dat, naar appellante heeft gesteld, de meet- en regeltechniek zo is ingericht dat de omvang van de productie van hernieuwbare warmte in de biogasketel invloed heeft op de omvang van productie van warmte en elektriciteit in de gasturbines en ketels, doet aan het voorgaande niet af. Het College acht daarbij voorts van belang dat deze uitleg van het begrip productie-installatie strookt met de doelstelling van artikel 3, onder d, van het Besluit SDE. Uit de toelichting op dit artikel (Staatsblad 2007, nr. 410, p. 34) blijkt dat indien de voor subsidie in aanmerking komende periode korter wordt vastgesteld dan de levensduur van de installatie, zoals bij productie-installaties waar op grote schaal biomassa wordt bij- of meegestookt, de bepaling dat niet twee keer voor dezelfde productie-installatie subsidie wordt verleend niet geldt, om ook voor deze opties de mogelijkheid te borgen van subsidiëring gedurende de gehele technische levensduur van de productie-installatie. Artikel 3, onder d, van het Besluit SDE is uitgewerkt in artikel 78, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling 2014, waarin op de hoofdregel dat bestaande installaties niet subsidiabel zijn een uitzondering is gemaakt voor installaties die eerder MEP-subsidie hebben ontvangen (‘Verlengde levensduur’). Hieruit kan worden opgemaakt dat het moet gaan om de verlenging van de levensduur van een biogasinstallatie waarvoor eerder een MEP-subsidie is verleend. Dat appellante voor de biogasinstallatie op grond van de destijds geldende regelgeving niet voor MEP-subsidie in aanmerking kon komen omdat zij hiermee warmte - en niet elektriciteit - produceerde, terwijl op een later moment ook de productie van warmte in het kader van de MEP subsidiabel werd, baat appellante niet. Appellante heeft voor de onderhavige biogasinstallatie niet eerder subsidie ontvangen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder op goede gronden heeft beslist dat de biogasinstallatie niet voldoet aan de eis van artikel 78 van de Aanwijzingsregeling 2014 dat de hernieuwbare warmte wordt geproduceerd door een bestaande productie-installatie waarvoor op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 subsidie van meer dan
€ 0,00 is ontvangen.
4.3
Het College is voorts van oordeel dat het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
Met betrekking tot de door appellante als gelijk geval genoemde zaak SDE1335033 heeft verweerder geconcludeerd dat de subsidieverlening in die zaak door verweerder op een fout berust. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat verweerder genoopt zou zijn tot herhaling van een zodanige, door hem bij nader inzien onjuist geachte, toepassing van de wettelijke voorschriften. De stelling van appellante dat geen sprake is van een verkeerde beslissing, maar dat verweerder de wettelijke voorschriften in zijn uitvoeringspraktijk zodanig uitlegt dat subsidie wordt verleend voor alleen dat deel van productie dat in een hybride productie-installatie met behulp van hernieuwbare bronnen wordt opgewekt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat het in het geval van een hybride productie-installatie mogelijk is op basis van de wettelijke voorschriften alleen voor het gedeelte van de hernieuwbare energieproductie SDE-subsidie in aanmerking te komen, is door verweerder niet betwist en hier niet in geschil. Een bestendige gedragslijn van verweerder dat in een situatie als die van appellante wel subsidie wordt verleend, heeft appellante niet aannemelijk gemaakt.
Ten aanzien van de zaak SDE1331838 heeft verweerder verklaard dat de subsidie is verstrekt onder de Aanwijzingsregeling 2013. In de Aanwijzingsregeling 2013 was de voorwaarde dat voor de bestaande productie-installatie MEP-subsidie moest zijn ontvangen onbedoeld niet opgenomen. In artikel 78 van de (gewijzigde) Aanwijzingsregeling 2014 is deze voorwaarde echter wel opgenomen. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel faalt, reeds omdat de tekst van de Aanwijzingsregeling 2014 - welke in dit geval aan de orde is - niet dezelfde is als de tekst van de Aanwijzingsregeling 2013.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. E.R. Eggeraat en
mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2016.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir	w.g. A. Graefe