ECLI:NL:GHSHE:2019:3782
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.221.428/01
arrest van 15 oktober 2019
in de zaak van
1
[de v.o.f.] ,
2.
[appellant 2] ,
3.
[appellante 3] ,
allen gevestigd, dan wel wonende te [vestigings- dan wel woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellant 3] ,
advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Academisch Ziekenhuis [vestigingsnaam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 mei 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/220998 / HA ZA 16-285 gewezen vonnis van 7 juni 2017. De in het tussenarrest gebruikte nummering wordt hier voortgezet.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 mei 2019;
de rolbeslissing van 18 juni 2019 waarin het door [appellant 3] verzochte uitstel van vier weken voor het nemen van de akte na tussenarrest niet is verleend en voor het nemen van de akte een uitstel is verleend van één week, ambtshalve peremptoir;
de rolbeslissing van 23 juli 2019 waarin de antwoordakte na tussenarrest van [geintimeerde] is genomen en de akte na tussenarrest van [appellant 3] onder voorbehoud is genomen.
de rolbeslissing van 30 juli 2019 waarin de akte na tussenarrest van [appellant 3] is geweigerd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest van 21 mei 2019 heeft het hof geoordeeld dat voldoende is gesteld en komen vast te staan om [geintimeerde] te kunnen veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant 3] heeft geleden doordat [geintimeerde] het dialysecentrum ’s avonds niet opende waardoor geen avondmaaltijden zijn afgenomen. Het hof heeft aangekondigd de omvang van die schade te zullen begroten (rov. 6.6.4).
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de omvang van voornoemde schade en het hof heeft de zaak naar de rol van 18 juni 2019 verwezen voor akte na tussenarrest aan de zijde van [appellant 3] . [appellant 3] heeft deze akte niet (tijdig) genomen en daarmee geen nadere toelichting gegeven op de omvang van de schade. [geintimeerde] heeft zich in de akte van 23 juli 2019 wel nader uitgelaten over de omvang van de schade.
schadebegroting
9.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant 3] aangevoerd dat was afgesproken dat 3.000 maaltijden per jaar zouden worden afgenomen en dat dit aantal niet is gehaald omdat er geen avondmaaltijden werden afgenomen en omdat patiënten ’s middags meteen naar huis gingen of te ziek waren om te eten. Volgens [appellant 3] zijn er alleen broodmaaltijden en warme maaltijden afgenomen als lunch en zijn er geen avondmaaltijden (diners) afgenomen. [appellant 3] heeft verder toegelicht te hebben gerekend op 1.500 avondmaaltijden maal € 20,- en bijkomende drank van € 10,- per maaltijd (totaal € 45.000,-). Volgens [appellant 3] zou 30% van deze omzet winst zijn geweest, een relatief hoge marge omdat de kosten van huur en andere algemene kosten toch moesten worden betaald en dus niet ten laste kwamen van deze omzet. Uit deze stellingen in combinatie met de in het conceptverslag van 11 september 2008 genoemde aantallen maaltijden en drank begrijpt het hof dat [appellant 3] stelt jaarlijks € 13.500,- winst te zijn misgelopen wegens het niet doorgaan van de avonddialyse.
9.3.
[geintimeerde] heeft in haar akte van 23 juli 2019 betoogd dat de schade dient te worden begroot op nihil omdat de hoogte van de schade onvoldoende is onderbouwd.
Verder heeft [geintimeerde] betwist dat de avonddialyse (volledig) zou zijn gevuld indien deze zou zijn aangeboden en gesteld dat een eventuele verplichting avonddialyse aan te bieden pas na het addendum van 12 juli 2011 geldt (rov. 6.1.8). Volgens [geintimeerde] zijn er in vijf jaar tijd 16.622 maaltijden afgenomen (3.324 per jaar, waarmee is voldaan aan de in het conceptverslag opgenomen indicatie), waarvan er 7.957 lunch of diner zijn geweest ( [geintimeerde] noemt 1.591 per jaar).
Daarnaast betoogt [geintimeerde] te veel te hebben betaald voor bezetting van de balie omdat deze bijdrage was gebaseerd op bezetting tot 23:00 uur, terwijl er geen sprake was van dialyse in de avonduren. [geintimeerde] stelt dat ze een derde van deze bijdrage te veel heeft betaald en dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op eventuele schadevergoeding aan Naus.
9.4.
Ten aanzien van de omvang van de schade oordeelt het hof als volgt.
Dat er (meer) patiënten ’s avonds zouden zijn gekomen en er (meer) avondmaaltijden zouden zijn afgenomen indien er avonddialyse zou zijn aangeboden, acht het hof voldoende aannemelijk. Het hof zal de schade daarom niet vaststellen op nihil maar begroten conform artikel 6:97 BW, hetgeen betekent dat het hof de schade zal schatten aangezien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
Daarbij gaat het hof ervan uit dat het aanbieden van avonddialyse en daarmee het verkochte aantal avondmaaltijden in elk geval deels zou hebben geleid tot een afname van dialyse gedurende de dag en daarmee ook een afname van de vraag naar maaltijden tijdens de lunch en/of het ontbijt. Verder gaat het hof ervan uit dat de verplichting tot vergoeding van schade gold vanaf de bespreking op 17 maart 2009, waarin [geintimeerde] heeft gemeld dat de avonddialyse elk moment van start kon gaan (rov. 6.6.1). Tot slot neemt het hof in aanmerking dat partijen in het addendum per 1 juli 2011 de prijzen voor de warme maaltijd hebben verhoogd van € 10,- inclusief drank naar € 12,50 exclusief drank en de prijzen voor de lunch hebben verlaagd van € 10,- inclusief drank naar € 6,25 exclusief drank (rov. 6.1.8. en prod. 4 cva).
9.5.
Voor het antwoord op de vraag hoeveel avondmaaltijden zouden zijn afgenomen, sluiten zowel [appellant 3] , als [geintimeerde] aan bij de afspraak van circa 3.000 maaltijden op jaarbasis in totaal, waarbij [appellant 3] stelt 1.500 avondmaaltijden te hebben mogen verwachten.
Vervolgens verschillen partijen van mening over het aantal daadwerkelijk afgenomen maaltijden. [appellant 3] heeft gesteld dat er geen 3.000 maaltijden op jaarbasis zijn afgenomen, maar maximaal 1.500. Volgens [appellant 3] zijn er helemaal geen warme avondmaaltijden afgenomen en weinig warme lunches. [geintimeerde] heeft dit betwist. [geintimeerde] heeft op pagina 9 van haar antwoordakte aangevoerd dat uit facturen blijkt dat er 1.591 warme maaltijden (lunch/diner) per jaar zijn geweest. Het hof volgt [geintimeerde] hierin niet omdat een lunch kan bestaan uit een broodmaaltijd (het addendum definieert lunch en warme maaltijd apart) en gezien de openingstijden van het dialysecentrum geen diners zijn afgenomen. Het gaat er voor het begroten van de schade om hoeveel avondmaaltijden [appellant 3] in aanvulling op de gerealiseerde omzet had kunnen verkopen als [geintimeerde] ook avonddialyse had aangeboden. Het hof gaat er schattenderwijs van uit dat dit aantal 500 op jaarbasis bedraagt en dat er in dat geval 250 lunches op jaarbasis minder zouden zijn verkocht.
Het hof begroot de schade van [appellant 3] dan ook op de gemiste winst van 500 avondmaaltijden per jaar, waarop de wel verkregen winst van 250 lunches in mindering wordt gebracht.
De prijs van een avondmaaltijd begroot het hof op € 15,- inclusief drank. Deze, door [appellant 3] ter zitting genoemde prijs is door [geintimeerde] niet weersproken. Uitgaande van de eveneens door [appellant 3] genoemde en door [geintimeerde] niet betwiste winstmarge van 30% van de omzet is de winst € 4,50 per maaltijd. De prijs voor een lunch begroot het hof op over de gehele periode gemiddeld genomen op € 8,- inclusief drank. Uitgaande van de winstmarge van 30% is de winst € 2,40 per lunch.
Dit betekent dat [appellant 3] per jaar (500 maal € 4,50 is) € 2.250,- winst is misgelopen aan avondmaaltijden, waarvan (250 maal € 2,40 is) € 600,- is gecompenseerd door verkochte lunchmaaltijden. De gederfde winst per jaar bedraagt (€ 2.250,- min € 600,- is) € 1.650,-.
Dit is over de periode van 17 maart 2009 tot 30 september 2013 (afgerond 3,5 jaar) een bedrag van  € 5.775,-
9.6.
Het hof verwerpt het verweer van [geintimeerde] dat de schadevergoeding moet worden verminderd met een derde van de bijdrage die [geintimeerde] heeft betaald voor de baliemedewerker. Voor zover [geintimeerde] daarmee een beroep doet op 6:100 BW, staat naar het oordeel van het hof niet vast dat het niet doorgaan van avonddialyse heeft geleid tot voordeel aan de zijde van [appellant 3] , bestaande uit minder kosten voor de baliemedewerker. De baliemedewerker werkte ook voor het hotel/restaurant en niet alleen voor het dialysecentrum, is ter zitting in eerste aanleg onweersproken door [geintimeerde] naar voren gebracht (proces-verbaal 26 september 2016, pagina 9). De balie van een hotel is doorgaans ook in de avonduren geopend. Dat [appellant 3] wegens het niet doorgaan van avonddialyse minder kosten had aan baliebezetting, heeft [geintimeerde] in dit licht onvoldoende onderbouwd gesteld.
Voor zover [geintimeerde] stelt een vordering te hebben op [appellant 3] tot terugbetaling van een derde van de bijdrage aan de kosten van de baliemedewerker en zich bij wijze van verweer beroept op verrekening, heeft [geintimeerde] het bestaan van deze vordering eveneens onvoldoende onderbouwd. Zo was [geintimeerde] contractueel gehouden deze bijdrage te voldoen en heeft [geintimeerde] niet toegelicht op welke grondslag zij haar vordering baseert. Nog los daarvan is de gegrondheid van dit verweer naar het oordeel van het hof niet op eenvoudige wijze vast te stellen zodat het niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot schadevergoeding (artikel 6:136 BW).
rente
9.7.
Nu [appellant 3] bij haar vordering sub IV - betaling van de rente vanaf de datum van verschuldigdheid ervan - niet heeft toegelicht vanaf welke datum [geintimeerde] was gehouden de schade te vergoeden die [appellant 3] heeft geleden doordat [geintimeerde] het dialysecentrum ’s avonds niet opende waardoor geen avondmaaltijden zijn afgenomen, zal het hof deze rente toewijzen vanaf 19 mei 2016, zijnde de datum van de dagvaarding in eerste aanleg.
proceskosten
9.8.
[geintimeerde] is gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarin ziet het hof aanleiding [geintimeerde] gedeeltelijk in de proceskosten van [appellant 3] in beide instanties te veroordelen, namelijk in de helft van de advocaatkosten en in het griffierecht en de betekeningskosten. Het hof begroot deze kosten in eerste aanleg op € 1.266,54 (de helft van 2,5 punten maal € 452,- aan advocaatkosten, € 619,- griffierecht en € 82,54 explootkosten) en in hoger beroep op € 2.429,10 (de helft van 3 punten maal € 1.074,-, € 716,- griffierecht en € 102,10 explootkosten).
10
De uitspraak
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 7 juni 2017 voor zover daarin vergoeding van de schade die [appellant 3] heeft geleden doordat [geintimeerde] het dialysecentrum ’s avonds niet opende waardoor geen avondmaaltijden zijn afgenomen is afgewezen en voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] om € 5.775,- aan [appellant 3] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geintimeerde] gedeeltelijk in de proceskosten in beide instanties dat wil zeggen in de helft van de advocaatkosten en in het griffierecht en de betekeningskosten en begroot deze kosten aan de zijde van [appellant 3] in eerste aanleg op € 1.266,54 en in hoger beroep op € 2.429,10;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2019.
griffier					rolraad