ECLI:NL:RBROT:2019:6575
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6908764 / CV EXPL 18-19538
uitspraak: 17 mei 2019
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap
Totalroofcare B.V.
,
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. A. Gorthuis werkzaam bij Juridisch en Incassobureau Incasso Nederland V.O.F. Schiedam,
tegen
de besloten vennootschap
Rook Schilderwerken B.V.
,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. A.M. Jansen werkzaam bij ARAG SE te Leusden.
Partijen worden hierna TRC en Rook genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
het exploot van dagvaarding van 26 april 2018, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 1 augustus 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van de op 17 januari 2019 gehouden comparitie van partijen.
1.2.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten in conventie en reconventie
De kantonrechter gaat - voor zover thans van belang - uit van de volgende feiten.
2.1.
Naar aanleiding van een offerte die TRC aan Rook heeft uitgebracht, is op of omstreeks 11 juli 2017 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).
2.2.
Op grond van de overeenkomst heeft TRC bij een klant van Rook dakbedekkingswerkzaamheden verricht. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het herstellen van twee platte daken, het slopen en vervangen van bestaand randwerk, leveren en aanbrengen van ontluchting/rookgasafvoeren en aanbrengen van hemelwaterafvoeren.
2.3.
Voorts heeft TRC op verzoek van Rook twee nieuwe lichtkoepels geplaatst.
2.4.
TRC heeft per 8 november 2017 een garantiecertificaat afgegeven. Daarmee verklaart zij dat op de uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden alsmede op de geleverde dakbedekkingsmaterialen een garantietermijn van toepassing is van 10 jaar.
2.5.
Op enig moment is een van de door TRC geplaatste lichtkoepels weggewaaid.
2.6.
Op 17 januari 2018 heeft TRC aan Rook een factuur gestuurd voor een bedrag van € 10.662,57 inclusief BTW. Na aanmaningen van 12 en 19 februari 2018 heeft Rook op 10 maart 2018 aan TRC bericht dat een bedrag van € 8.500,00 is overgemaakt en dat het restant wordt overgemaakt als de grote lichtkoepel is teruggeplaatst.
2.7.
Tussen partijen is vervolgens gecommuniceerd over de herstelwerkzaamheden die volgens Rook door TRC moeten worden verricht.
3
Het geschil in conventie
De vordering in conventie
3.1.
TRC heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rook te veroordelen aan TRC te betalen € 3.052,60 aan hoofdsom, buitengerechtelijke kosten en leges voor het verzenden van een aangetekende brief, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 2.162,57 te rekenen vanaf 18 februari 2018 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Rook in de proceskosten.
3.2.
Aan die vordering heeft TRC naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat de dakrenovatiewerkzaamheden op of omstreeks 8 november 2017 zijn opgeleverd. Vervolgens heeft TRC Rook op 17 januari 2018 een factuur gestuurd. Rook heeft bedoelde factuur niet binnen de betalingstermijn voldaan en is daardoor per 18 februari 2018 in verzuim geraakt. Omdat betaling uitbleef, heeft TRC haar vordering ter incasso uit handen moeten geven. Na sommatie heeft Rook een bedrag van € 8.500,00 betaald, zodat nog een bedrag van € 2.162,57 aan hoofdsom resteert. TRC is incassokosten van € 881,63 aan haar gemachtigde verschuldigd. Deze kosten komen op grond van artikel 6:96 BW voor rekening van Rook. Tevens dient Rook de leges voor het verzenden van een aangetekende brief van € 8,40 aan TRC te vergoeden. Op grond van artikel 6:119 BW maakt TRC tevens aanspraak op de wettelijke rente vanaf 18 februari 2018.
Het verweer in conventie
3.3.
Rook concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vordering van TRC, met veroordeling van TRC in de proceskosten.
3.4.
Daartoe heeft Rook naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat TRC is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis en dat Rook het restant van de factuur daarom niet verschuldigd is. Rook betwist dat een schriftelijke en rechtsgeldige oplevering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Wel is er een rondje gelopen en daarbij is een aantal punten genoteerd die hersteld moesten worden, hetgeen TRC ook heeft gedaan. Achteraf is echter gebleken dat dit niet voldoende was. Doordat TRC een garantiecertificaat heeft afgegeven, heeft zij de bewijslast naar zich toegetrokken. Indien en voor zover Rook al enig bedrag aan TRC verschuldigd zou zijn, dan heeft Rook haar betalingsverplichting terecht opgeschort.
4
Het geschil in reconventie
De vordering in reconventie
4.1.
Rook heeft - samengevat - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TRC te veroordelen tot:
nakoming van de overeenkomst en zichtbare gebreken en thans bekende gevolgschade te verhelpen op verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per week dat TRC in gebreke blijft met een maximum van € 30.000,00;
betaling van een bedrag van € 1.667,00 voor de ontstane gevolgschade aan het plafond;
betaling van een bedrag van € 1.715,00 als vervangende schadevergoeding vanwege het opnieuw laten plaatsen van een lichtkoepel op het werkadres;
betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten.
4.2.
Aan die vordering heeft Rook naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat TRC is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat niet alle werkzaamheden volgens de overeenkomst zijn uitgevoerd, waardoor gebreken zijn ontstaan en sprake is van schade. Omdat TRC, ondanks ingebrekestelling door Rook, de lichtkoepel niet heeft hersteld, heeft Rook op grond van artikel 6:86 BW recht op vervangende schadevergoeding. Rook begroot die schade op € 1.175,00. Door lekkage is tevens schade aan de plafonds ontstaan, deze schade is begroot op € 1.667,00 en komt eveneens voor rekening van TRC. Het betreft een andere lekkage dan de lekkage die TRC tijdens de werkzaamheden heeft hersteld.
Het verweer in reconventie
4.3.
TRC concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vordering van Rook, met veroordeling van Rook in de proceskosten.
4.4.
TRC heeft daartoe naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat de werkzaamheden conform de overeenkomst zijn uitgevoerd en opgeleverd. TRC is niet aansprakelijk voor de schade aan de lichtkoepel. De lekkage aan het plafond van de klant van Rook is tijdens de werkzaamheden reeds door TRC hersteld. Rook heeft niet geklaagd over een nieuwe lekkage die zou zijn ontstaan.
5
De beoordeling
5.1.
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vordering in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
Ten aanzien van de processtukken
5.2.
Bij tussenvonnis is TRC in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk twee weken voor de te houden comparitie van partijen een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen.	 De datum van de comparitie van partijen is (na wijziging) bepaald op 6 november 2018. Deze zitting heeft geen doorgang gevonden omdat de gemachtigde van TRC één dag voor de geplande datum uitstel heeft verzocht. De kantonrechter heeft een nieuwe datum voor de comparitie van partijen bepaald op 17 januari 2019. Op 31 december 2018 heeft de gemachtigde van TRC een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord van eis in reconventie ingediend. Vervolgens heeft de gemachtigde van Rook op 9 januari 2019 een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie ingediend. Aan de verzoeken van de gemachtigde van Rook om de conclusie geheel dan wel  voor zover het de conclusie van repliek in conventie betreft buiten beschouwing te laten, wordt voorbijgegaan. Rook is immers niet geschaad in haar belangen en heeft op de conclusie en stellingen van TRC gereageerd. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de gang van zaken mee te wegen bij de beoordeling van de proceskosten.
De vordering van TRC
5.3.
De overeenkomst tussen TRC en Rook is te kwalificeren als een overeenkomst van aanneming van werk, zoals bedoeld in artikel 7:750 BW. Op grond van dit artikel is TRC als (onder)aannemer verplicht de opgedragen werkzaamheden aan het dak van de klant van Rook uit te voeren. Daartegenover staat de verplichting van Rook als opdrachtgever om daarvoor de overeengekomen prijs te betalen.
5.4.
De kantonrechter overweegt allereerst dat in het kader van een wederkerige overeenkomst een tekortkoming van de ene partij de andere partij niet ontslaat van zijn eigen verplichtingen uit de overeenkomst. Wel kan die andere partij onder omstandigheden zijn prestatie opschorten. TRC vordert nakoming van de betalingsverplichting van Rook. Rook meent dat hij niet gehouden is om de factuur van 17 januari 2018 van TRC te betalen, omdat TRC de overeengekomen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd. De kantonrechter begrijpt dit verweer als een beroep op artikel 6:262 lid 1 BW. Op grond van dit artikel kan een opdrachtgever zijn betalingsverplichting opschorten in afwachting van volledige nakoming door de opdrachtnemer.
5.5.
Bij de beoordeling of Rook gerechtigd is om haar betalingsverplichting op te schorten is van belang of de overeenkomst door TRC volledig is nagekomen. Gelet op het verweer van Rook moet allereerst worden beoordeeld of een oplevering van het werk heeft plaatsgevonden.
5.6.
Voor oplevering van een door een aannemer tot stand gebracht werk is nodig dat de aannemer te kennen geeft dat het werk klaar is om te worden opgeleverd (dat wil zeggen: dat hij het kenbaar ter beschikking van de opdrachtgever stelt) en dat de opdrachtgever het werk al dan niet onder voorbehoud aanvaardt. Bij gebreke van tijdige keuring en aanvaarding dan wel weigering onder aanwijzing van gebreken door de opdrachtgever wordt deze laatste geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd (artikelen 7:750 jo. 7:758 lid 1 BW).
5.7.
In dit geval leidt de kantonrechter uit de door partijen ingenomen stellingen af dat TRC aan Rook te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd als gevolg waarvan partijen het door Rook bedoelde rondje hebben gemaakt. Rook heeft ter zitting verklaard dat daarbij een aantal punten is genoteerd die hersteld moesten worden, naar het oordeel van de kantonrechter heeft Rook het werk daarmee onder voorbehoud aanvaard. Rook heeft eveneens ter zitting verklaard dat TRC de bedoelde punten heeft hersteld. Niet gesteld en evenmin is gebleken dat Rook het herstelde werk vervolgens binnen een redelijke termijn heeft gekeurd en aanvaard, zodat Rook geacht wordt het herstelde werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Voor zover Rook heeft bedoeld aan te voeren dat geen sprake is van een rechtsgeldige oplevering omdat deze niet schriftelijk is geschied, kan dit verweer haar niet baten. Uit de omstandigheid dat de oplevering stilzwijgend kan worden aanvaard, vloeit immers al voort dat voor aanvaarding geen schriftelijkheidsvereiste geldt.
5.8.
Gelet op het voorgaande wordt Rook, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW, geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Dit brengt vervolgens met zich dat het werk als opgeleverd en geaccepteerd moet worden beschouwd (artikel 7:758 lid 1 BW). De factuur van TRC van 17 januari 2018 is derhalve opeisbaar. Het beroep van Rook op opschorting van haar betalingsverplichting faalt nu TRC volledig is nagekomen (artikel 6:262 BW). De vordering van TRC tot betaling van het restant van de factuur ten bedrage van € 2.162,57 ligt dan ook voor toewijzing gereed.
5.9.
Het verweer van Rook dat achteraf is gebleken dat de werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd door TRC, wordt meegenomen in de beoordeling van de vordering in reconventie van Rook.
5.10.
Ten aanzien van de door TRC gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten is door Rook geen afzonderlijk verweer gevoerd en deze zullen dan ook als onbetwist en op de wet gegrond worden toegewezen.
5.11.
De apart gevorderde leges voor het verzenden van een aangetekende brief zijn niet toewijsbaar, nu deze kosten geacht worden te zijn begrepen in de buitengerechtelijke kosten.
De vordering in reconventie van Rook
5.12.
Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 7:758 BW het risico na oplevering voor de opdrachtgever is (lid 2) en dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (lid 3). Na de oplevering is de aannemer alleen nog maar aansprakelijk voor gebreken die ten tijde van de oplevering bestonden maar die de opdrachtgever redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken.
5.13.
Het is aan de opdrachtgever, in dit geval Rook, om feiten en omstandigheden te stellen die haar stelling kunnen dragen dat sprake is van een gebrek, dat, hoewel niet zichtbaar, wel bestond ten tijde van de oplevering. Rook heeft volstaan met de stelling dat verwacht mag worden dat een lichtkoepel dusdanig vast op het dak zit dat deze niet zal losraken en dat door TRC een garantiecertificaat is verstrekt. Rook heeft hiermee onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en daarmee niet geconcretiseerd wat de aard van het gestelde gebrek is en dat het gebrek redelijkerwijze ten tijde van de oplevering voor haar niet kenbaar was. Nu Rook niet aan haar stelplicht heeft voldaan is er geen plaats voor een bewijsopdracht. En wordt de vordering tot nakoming van de overeenkomst en tot betaling van vervangende schadevergoeding afgewezen.
5.14.
Op grond van het voorgaande is niet vast komen te staan dat het losraken van de lichtkoepel een gebrek is waarvoor TRC aansprakelijk is. De vordering in reconventie van Rook terzake vergoeding van de gevolgschade is dan ook niet toewijsbaar nu deze in het verlengde daarvan ligt.
Proceskosten in conventie en in reconventie
5.15.
Rook wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van TRC begroot op € 561,79 aan verschotten en € 360,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van € 180,00 per punt). Zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen ziet de kantonrechter aanleiding geen punt toe te kennen voor de door de gemachtigde van TRC genomen conclusie.
6
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Rook om aan TRC tegen kwijting te betalen het bedrag van € 3.044,20 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 2.162,57 vanaf 18 februari 2018 tot de dag van algehele voldoening;
in reconventie
wijst af de vorderingen van Rook;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Rook in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TRC vastgesteld op € 561,79 aan verschotten en € 360,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
28356