ECLI:NL:GHSHE:2019:2790
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.222.954/01
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
ARAG SE,
handelend onder de naam ARAG Rechtsbijstand,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Arag,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 november 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/124841 en rolnummer HA ZA 13-248 gewezen vonnissen van 16 maart 2016, 23 november 2016 en 5 april 2017.
5
Het vervolg van de procedure in hoger beroep
Bij het tussenarrest van 28 november 2017 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast.
De comparitie na aanbrengen is niet gehouden omdat partijen hebben verzocht de comparitie te annuleren. Vervolgens zijn tussen partijen de volgende processtukken gewisseld:
de door [appellant] genomen memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis, met vijf producties (genummerd 2 tot en met 6);
de door Arag genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de door [appellant] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
In principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is in juli 2002 in dienst getreden van de gemeente Weert (hierna: de gemeente). [appellant] is laatstelijk voor de gemeente werkzaam geweest binnen de afdeling Onderhoud Openbare Ruimte (hierna: OOR).
[appellant] heeft een rechtsbijstandsverzekering afgesloten bij Arag.
Als productie 38 bij de conclusie van repliek is het personeelsdossier van [appellant] bij de gemeente in het geding gebracht. In dat personeelsdossier bevindt zich een kopie van een brief van de gemeente aan [appellant] van 30 mei 2006, waarin onder meer het volgende staat.
‘Afgelopen woensdag, 24 mei, is mij door uw coordinator, dhr. [de coördinator] , gemeld dat u zich tijdens de pauze in de kantine onbehoorlijk gedragen heeft. U heeft namelijk uw collega, dhr. [de collega] , met een vlakke hand in het gezicht geslagen. Dit voorval is bevestigd door dhr. [de collega] (bovendien waren er nog diverse collega’s getuige van).
(…)
Alles afwegend heb ik besloten:
1.  (…)
2.  Ik verwijs u voor een intake bij de bedrijfspsycholoog, dhr. [de bedrijfspsycholoog] .
Ik vind de verwijzing naar de bedrijfspsycholoog aan de orde, omdat het mij opvalt dat uw gedrag in toenemende mate confronterend en conflicterend van aard is. Tot nu toe uitte zich dat in verbale zin, maar nu u zich fysiek heeft misdragen is dat voor mij een signaal dat uw gedrag zich de verkeerde kant op ontwikkeld. (…)’
- Bij brief van 27 juli 2009 heeft de gemeente aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Op 8 juli jongstleden heeft er een gesprek plaatsgevonden van het interim hoofd OOR (dhr. [interim hoofd OOR] ) en de P&O consulent (dhr. [P&O consulent] ) met jou. Daar waren ook je partner bij aanwezig en een gemeentelijk vertrouwenspersoon, in casu dhr. [de coördinator] . Dhr. [interim hoofd OOR] heeft jou aangegeven dat hij geen mogelijkheid meer ziet om jou te re-integreren in je wijkteam of zelfs in de afdeling OOR. Ter voorbereiding op dit gesprek heeft hij zich georiënteerd en heeft er een uitgebreid gesprek plaatsgevonden met je wijkteamleider (dhr. [wijkteamleider] ), waar ondermeer ook de P&O consulent bij aanwezig was. Daaruit werd duidelijk dat jouw terugkeer in het geheel géén draagvlak meer heeft bij je team.
Zonder hier aan op dit moment een verwijt te verbinden is het in ieder geval wel duidelijk dat terugkeer van jou in de afdeling voor zowel jou als de bedrijfsvoering te grote risico’s in zich bergt. Binnen de afdeling OOR zijn diverse pogingen stuk gelopen en uiteindelijk gestrand in verstoorde arbeidsverhoudingen. Het recente voorval in de [A-straat] en meer nog de daarop volgende bejegening door jou van je wijkteamleider enkele dagen later (wat het “keet incident” is gaan heten), heeft geleid tot een non-acceptatie onder jouw collega’s. Terugkeer “tegen wil en dank” zou onherroepelijk leiden tot een escalatie waar niemand mee gediend is.
Om tot een oplossing te komen wordt op jou een dringend beroep gedaan om mee te
werken aan een re-integratietraject naar een duurzame externe plaatsing, buiten de
organisatie van de gemeente Weert. Daartoe zullen een aantal stappen ondernomen
worden: (…)’
- Op 11 augustus 2009 heeft [appellant] bij Arag een verzoek ingediend om verlening van rechtsbijstand in een arbeidsconflict dat hij had met de gemeente. In dit verzoek heeft hij als omschrijving van het geschil waarvoor hij rechtsbijstand vraagt, het volgende opgenomen:
‘Ik werk bij de Gemeente Weert, afd OOR (onderhoud openbare ruimte). Eind april ben ik met psychische klachten de ziektewet in gegaan, daarbij werd ik 6 mei ook nog aan mijn enkel geopereerd. Ik zit nu nog steeds in de ziektewet (deels ook nog wegens mijn enkel) en ben in behandeling bij een psychotherapeut. Onlangs kreeg ik te horen dat
men mij na mijn herstel niet terug op de afd OOR wil plaatsen omdat men van mening is dat de terugkeer in het geheel geen draagvlak meer heeft binnen het team. Men doet een dringend beroep op mij om mee te werken aan een re-integratietraject naar een duurzame plaatsing buiten de organisatie van de Gemeente Weert. Vooraf gaand aan mijn ziekmelding ben ik tijdens mijn werk door een burger aangevallen en enkele dagen later ben ik uit mijn slof geschoten tov mijn teamleider. Hierdoor zou er een verstoorde arbeidsverhouding zijn ontstaan. De gemeente is hiermee gestart met het opbouwen van een dossier, maar tot nu toe is er geen dossier waaruit blijkt dat er sprake zou zijn van
verstoorde verhoudingen tussen mijn collegas en /of mijn leidinggevende en mijzelf. Voor het verlenen van ontslag is er volgens mij dus geen enkele grond aanwezig op dit moment. Ook is er naar mijn mening geen onderbouwing voor het niet laten terugkeren naar mijn wijkteam en afdeling. Zelf wil ik dat er intern gezocht wordt naar
een andere passende functie. (…)’
- [appellant] heeft bij brief van 14 augustus 2009 gereageerd op de brief van de gemeente van 27 juli 2009. In deze brief heeft [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Verder is in het gesprek van 8 juli jl niet gesproken over een absolute plaatsing buiten de organisatie van de gemeente Weert. Er werd in dit gesprek gesteld dat er een re-integratie traject naar een duurzame plaatsing werd aangeboden met de mogelijkheid om evtl. na scholing elders in de organisatie van de gemeente Weert geplaatst te kunnen worden.
Ik ga er nog steeds vanuit dat dit oorspronkelijke traject gevolgd kan worden en zou dan ook graag een uitgewerkt voorstel hieromtrent van U willen ontvangen.’
Bij primair besluit van 5 januari 2010 heeft het college van B&W van de gemeente besloten de onregelmatigheidstoeslag van [appellant] af te bouwen. Mr. [juriste bij Arag] (juriste bij Arag) heeft namens [appellant] een bezwaarschrift van 14 januari 2010 ingediend tegen dit besluit.
Bij e-mail van 6 januari 2010 heeft [appellant] aan Arag onder meer het volgende meegedeeld:
‘voor de duidelijkheid wil ik nogmaals zeggen, dat ik absoluut begrijp dat de Gemeente me niet op de afdeling OOR terug zal plaatsen en ik gezien de mogelijke ontslagprocedure die daaraan gekoppeld zou kunnen worden, in geen geval dit traject wil ingaan. Ik wil me voor 100% blijven inzetten voor het re-integratie traject, maar wil daarnaast wel duidelijkheid over mijn rechtspositie tijdens en na afloop van dit traject.’
- Bij e-mail van 19 maart 2010 heeft Arag aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Hierbij ontvangt u de reactie die ik ontving op de eerdere mail die ik namens u verzond nadat u mij telefonisch meedeelde geen overleg te willen voeren over de stukken die de wederpartij aan mij toezond, aangezien u zich principieel op het standpunt wilt stellen, dat u in dienst behoort te blijven bij de gemeente Weert. U neemt hiermee een risico. Telefonisch hebben wij hierover diverse malen deze week gesproken. Het aanbod om
eerst in onderhandeling te treden en daarna te beslissen wenst u niet. Naar verwachting volgt nu een verharding van standpunten, zoals ik u eerder meedeelde. (…) Naar verwachting zal uw werkgever thans eenzijdig beslissen u uit de functie te plaatsen en op enigerlei wijze een ontslagprocedure starten. Wanneer het ontslagmoment zal vallen is niet te voorspellen.
Uiteraard zullen wij namens u bezwaar aantekenen, maar nogmaals wil ik benadrukken dat u hiermee een risico neemt. Wanneer uw werkgever verwijten gaat maken omtrent uw functioneren, dan kan UWV een en ander zelfstandig toetsen bij de aanvraag van een WW/bovenwettelijke/aansluitende WW. (…)’
Bij primair besluit van 30 juli 2010 heeft het college van B&W besloten dat [appellant] uit zijn functie wordt geplaatst en niet in zijn functie kan terugkeren. Mr. [juriste bij Arag] heeft namens [appellant] een bezwaarschrift van 9 september 2010 ingediend tegen dit besluit.
Bij primair besluit van 10 maart 2011 heeft het college van B&W aan [appellant] met ingang van 15 maart 2011 eervol ontslag verleend met toepassing van artikel 8:8 CAR/UWO. Mr. [juriste bij Arag] heeft namens [appellant] een bezwaarschrift van 15 april 2011 ingediend tegen dit besluit.
Bij beslissing op bezwaar van 11 januari 2012 heeft het college van B&W de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten van 5 januari 2010, 30 juli 2010 en 10 maart 2011 ongegrond verklaard.
Bij e-mail van 14 februari 2012 heeft een medewerker van het klachtenbureau van Arag het volgende meegedeeld aan [appellant] :
‘Gisteren hebben wij uw klacht besproken en hebt u aangegeven dat u geen vertrouwen meer in mevr. [juriste bij Arag] hebt. Uiteraard betreur ik dat en heb dit met ook met haar besproken. Ik heb besloten dat een collega uw zaak gaat overnemen en ik bericht u daar morgen over. Ik neem aan dat u het concept beroepschrift wel ontvangen hebt.’
De verlening van rechtsbijstand aan [appellant] is vervolgens overgenomen door mr. [jurist bij Arag] van Arag.
Van de zijde van Arag is namens [appellant] tegen de beslissing op bezwaar van 11 januari 2012 een beroepschrift ingediend bij de Sector Bestuursrecht van de rechtbank Roermond. De rechtbank heeft dat beroep bij uitspraak van 14 mei 2012 (kennelijk) niet-ontvankelijk verklaard omdat het griffierecht niet tijdig is betaald en omdat binnen de daarvoor gegeven termijn de gronden van het beroep niet zijn ingediend.
Bij brief van 4 oktober 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] Arag aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van – voor zover thans van belang – het niet tijdig indienen van de gronden voor het beroep bij de Sector Bestuursrecht van de rechtbank en voor het niet tijdig betalen van het griffierecht.
6.2.1.
In het geding in eerste aanleg vorderde [appellant] , na zijn eis bij akte van 10 juni 2014 te hebben verminderd, verklaringen voor recht inhoudende:
1.   dat Arag toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en meer specifiek tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die uit de overeenkomst is voortgevloeid;
2.   dat Arag aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de door [juriste bij Arag] en/of [jurist bij Arag] gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad jegens [appellant] ;
3.   dat de schade die [appellant] als gevolg van de jegens hem door Arag gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad heeft geleden, wordt becijferd € 213.817,65 exclusief de verschuldigde wettelijke rente;
alsmede veroordeling van Arag om aan [appellant] € 213.817,65 te betalen, met veroordeling van Arag in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[appellant] heeft vervolgens bij akte van 1 juni 2016 een voorwaardelijke eisvermeerdering geformuleerd. Die voorwaardelijke eisvermeerdering speelt in hoger beroep geen rol omdat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.1.2 dat de betreffende voorwaarde niet vervuld is en [appellant] bovendien in hoger beroep zijn eis wederom heeft gewijzigd.
6.2.2.
[appellant] heeft aan zijn vordering, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
Arag, althans haar juristen [juriste bij Arag] en [jurist bij Arag] , hebben verzuimd de gronden voor het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 11 januari 2012 tijdig in te dienen en het griffierecht tijdig te betalen. Als gevolg daarvan is het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Arag moet de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en lijdt, vergoeden. Het gaat daarbij met name om inkomensschade over de periode tot aan het pensioen van [appellant] . Deze inkomensschade bedraagt € 207.744,15 en is opgebouwd uit de volgende posten:
a.   € 68.242,43 ter zake verlies onregelmatigheidstoeslag;
b.   € 81.907,75 ter zake minder loon;
c.   € 52.867,70 ter zake verlies afdracht pensioenpremies;
d.   €   4.726,28 ter zake verlies collectieve ziektekostenverzekering (IZA).
Het door [appellant] na eisvermindering gevorderde bedrag van € 213.817,65 bestaat uit de volgende posten:
€ 207.744,16 ter zake de voormelde inkomensschade;
€ 3.780,-- ter zake drie door de gemeente verbeurde maar niet geïnde dwangsommen voor het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften;
€ 3.239,78 ter zake redelijke kosten ter vaststelling schade en aansprakelijkheid;
€ 2.813,72 ter zake buitengerechtelijke kosten.
/- € 3.760,-- (aftrekpost) ter zake een door de gemeente aan [appellant] voldaan bedrag ter compensatie voor de niet door Arag bij de gemeente geïncasseerde dwangsommen.
6.2.3.
Arag heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 december 2013 een comparitie na antwoord gelast.
6.2.5.
In het tussenvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
Arag erkent dat zij aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat Arag in de beroepsprocedure tegen het besluit op bezwaar van 11 januari 2012 de beroepsgronden niet tijdig heeft ingediend en het griffierecht niet tijdig heeft betaald (rov. 4.2).
Arag heeft onvoldoende onderbouwd dat vernietiging van het besluit op bezwaar van 11 januari 2012 (hof: door een kennelijke verschrijving maakt de rechtbank hier melding van een besluit van 12 augustus 2012), voor zover dat betrekking heeft op het ontslagbesluit, niet vernietigd zou zijn indien het beroep tegen het besluit op bezwaar inhoudelijk zou zijn behandeld. Voor de beide andere onderdelen van het besluit op bezwaar, te weten de afbouw van de onregelmatigheidtoeslag en de uitfunctieplaatsing, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het besluit zou zijn vernietigd indien het beroep inhoudelijk zou zijn behandeld (rov. 4.3.3).
De gevolgen van het ontslagbesluit vinden dus hun oorzaak in een beroepsfout van Arag. De gevorderde verklaringen voor recht moeten dus worden gegeven voor zover de daarop betrekking hebbende vorderingen hun grondslag vinden in het ontslagbesluit (rov. 4.3.5).
De door [appellant] gestelde schadepost ter zake het verlies van onregelmatigheidstoeslag is niet toewijsbaar (rov. 4.4.1, eerste deel).
De door [appellant] gestelde schadepost ter zake verlies collectieve ziektekostenverzekering is niet toewijsbaar (rov. 4.4.1, tweede deel).
Bij de bepaling van de hoogte van de schadeposten minder loon en verlies afdracht pensioenpremies is van belang welke periode daarbij als uitgangspunt wordt gehanteerd. Er is geen aanleiding om [appellant] te volgen in zijn stelling dat hij zonder het ontslag tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd bij de gemeente in dienst zou zijn gebleven (rov. 4.4.2.).
[appellant] dient zich bij akte uit te laten over de volgens hem wel in acht te nemen periode en op de in die periode te lijden schade (rov. 4.4.3).
De rechtbank heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen in rov. 4.4.3 van het vonnis is overwogen.
6.2.6.
In het tussenvonnis van 23 november 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
Er is geen aanleiding om de beslissing uit het tussenvonnis van 16 maart 2016 over de onrechtmatigheidstoeslag te herzien (rov. 2.1.1).
Hoe lang [appellant] bij de gemeente in dienst zou zijn gebleven als het ontslagbesluit van 15 maart 2011 zou zijn vernietigd, moet worden geschat op basis van een afweging van de goede en kwade kansen. Het is reëel om ervan uit te gaan dat [appellant] , als het ontslagbesluit zou zijn vernietigd, op 1 juli 2015 zou zijn ontslagen vanwege de reorganisatie van de ambtelijke organisatie van de gemeente. De schade moet dus berekend worden over de periode van 15 maart 2011 tot 1 juli 2015 (rov. 2.3).
De schade ter zake minder loon moet berekend worden op basis van het verschil tussen het netto loon dat [appellant] over de genoemde periode zou hebben ontvangen bij de gemeente en het netto-bedrag aan WW-uitkering en het netto-loon dat hij in de genoemde periode daadwerkelijk heeft ontvangen. [appellant] moet een netto-berekening hiervan overleggen (rov. 2.4).
De schade ter zake verlies afdracht pensioenpremies moet netto berekend worden op basis van het verschil tussen de pensioenaanspraken die [appellant] in de genoemde periode zou hebben opgebouwd bij het pensioenfonds van de gemeente en de pensioenaanspraken die hij in de genoemde periode daadwerkelijk heeft opgebouwd. [appellant] moet een netto berekening hiervan overleggen (rov. 2.4.1).
De rechtbank heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen in rov. 2.4 en 2.4.1 is overwogen.
6.2.7.
In het eindvonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
Hetgeen [appellant] in zijn akte na tussenvonnis heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding om terug te komen van de in het tussenvonnis van 23 november 2016 neergelegde beslissing over de bij de berekening van de schade in aanmerking te nemen periode (rov. 2.2 tot en met 2.2.2).
[appellant] heeft de gevraagde berekening over de genoemde periode niet verschaft. De rechtbank ziet geen aanleiding om [appellant] daartoe nog een gelegenheid te geven (rov. 2.3).
De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij de door Arag verschafte berekening (rov. 2.4).
Voor wat betreft de schadepost minder loon zal de rechtbank het door Arag berekende bedrag van € 11.554,-- toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldata van het loon dat [appellant] in de genoemde periode zou hebben ontvangen als hij toen nog in dienst van de gemeente zou zijn geweest (rov. 2.4.1).
De schadepost verlies afdracht pensioenpremies wordt afgewezen, omdat van die schadepost geen berekening of onderbouwing over de genoemde periode is gegeven (rov. 2.4.2).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
voor recht verklaard dat Arag toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en meer specifiek tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die uit de overeenkomst is voortgevloeid;
voor recht verklaard dat Arag aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de door [juriste bij Arag] en/of [jurist bij Arag] gepleegde onrechtmatige daad jegens [appellant] en dat de schade € 11.554,-- exclusief wettelijke rente bedraagt;
Arag veroordeeld om aan [appellant] € 11.554,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals nader omschreven in r.o. 2.4.1. van het vonnis;
Arag veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
6.3.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert nu, naast vernietiging van het bestreden vonnis, samengevat:
A.   een verklaring voor recht dat Arag toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de rechtsbijstandverzekeringsovereenkomst althans in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die zij heeft gesloten met [appellant] , en dat Arag jegens [appellant] aansprakelijk is voor de daardoor geleden en te lijden schade;
B.   een verklaring voor recht dat Arag aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de door mr. [juriste bij Arag] en/of mr. [jurist bij Arag] gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad jegens [appellant] ;
C.   een verklaring voor recht dat de schade van [appellant] als gevolg van de wanprestatie en/of onrechtmatige daad € 208.859,82 bruto bedraagt, exclusief de verschuldigde wettelijke rente;
D. en G.   veroordeling van Arag om aan [appellant] het netto equivalent van € 208.859,82 te betalen, verminderd met het reeds door Arag betaalde bedrag van € 13.599,20 netto en vermeerderd met wettelijke rente;
E.   veroordeling van Arag om aan [appellant] ter zake incassokosten € 2.813,72 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;
F.   veroordeling van Arag om aan [appellant] ter zake kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid € 3.239,78 inclusief btw te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van Arag in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na beoordeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
6.3.2.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 5 april 2017. Hij heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn gewijzigde eis.
6.3.3.
Arag heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 16 maart 2016, 23 november 2016 en 5 april 2017. Arag heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en tot:
primair: het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellant] , behoudens voor zover het betreft het bedrag van € 3.760,-- ter zake de dwangsommen die de gemeente aan [appellant] verschuldigd zou zijn geweest vanwege het te laat beslissen op de bezwaarschriften;
subsidiair: het ongegrond verklaren van het principaal hoger beroep en het bekrachtigen van het vonnis van 5 april 2017;
een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, inclusief nakosten.
Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
6.4.1.
[appellant] heeft in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep betoogd dat Arag niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidenteel hoger beroep omdat dit hoger beroep is ingesteld nadat de appeltermijn is verlopen.
6.4.2.
Het hof verwerpt dit betoog. Op grond van artikel 339 lid 3 Rv kon Arag immers incidenteel hoger beroep instellen bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep. Arag heeft dat gedaan, zodat het incidenteel hoger beroep ontvankelijk is. Op grond van artikel 337 lid 2 Rv stond het Arag vrij om daarbij ook grieven te richten tegen de aan het eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen.
Met betrekking tot grief 1 in incidenteel hoger beroep: zou het ontslagbesluit in geval van een inhoudelijke behandeling van het beroep bij de bestuursrechter in stand zijn gebleven?
6.5.1.
In rov. 4.3.3 van het tussenvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Arag onvoldoende heeft onderbouwd dat vernietiging van het besluit op bezwaar van 11 januari 2012, voor zover dat betrekking heeft op het ontslagbesluit, niet vernietigd zou zijn indien het beroep tegen het besluit op bezwaar inhoudelijk zou zijn behandeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het incident op de [A-straat] van 26 maart 2009 niet aan [appellant] te verwijten is en dat het tijdsverloop tussen beide andere incidenten (het incident van 24 mei 2006 en het incident van 23 april 2009) zodanig lang is geweest dat die incidenten het ontslagbesluit (van 10 maart 2011) niet kunnen rechtvaardigen.
6.5.2.
Grief 1 in incidenteel hoger beroep is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt Arag naar de kern genomen dat zij, indien het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 11 januari 2012 bij de sector bestuursrecht van de rechtbank inhoudelijk zou zijn behandeld, de gronden voor het ontslagbesluit van 10 maart 2011 had kunnen aanvullen en toelichten. Volgens Arag zou dit ertoe hebben geleid dat het beroep ongegrond zou zijn verklaard en dat het ontslagbesluit van 10 maart 2011 in stand zou zijn gebleven.
6.5.3.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat de beroepsfouten van Arag – het niet tijdig indienen van de gronden van het beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank en het niet tijdig betalen van het griffierecht – ertoe hebben geleid dat het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 11 januari 2012 niet-ontvankelijk is verklaard. Als gevolg daarvan kan niet meer met zekerheid worden vastgesteld hoe de beroepsprocedure zou zijn geëindigd, indien de beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. Er rest geen andere mogelijkheid dan het maken van een inschatting van de afloop die de beroepsprocedure zonder de genoemde beroepsfouten zou hebben gehad, waarbij zo goed mogelijk rekening moet worden gehouden met goede en kwade kansen.
6.5.4.
Het hof komt bij het maken van die inschatting, rekening houdend met de beschikbare gedingstukken waaronder het personeelsdossier van [appellant] , tot hetzelfde oordeel als de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 16 maart 2016. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat weliswaar sprake is geweest van de drie bovengenoemde incidenten, maar dat het tijdsverloop tussen die incidenten ruim is geweest en bovendien onvoldoende duidelijk is geworden dat van het incident van 26 maart 2009 aan [appellant] een verwijt te maken is. Het tijdsverloop tussen het laatste incident (van 23 april 2009) en het ontslagbesluit van 10 maart 2011 is bovendien zodanig lang dat het incident kennelijk door de gemeente niet als bijzonder ernstig is beschouwd.
6.5.5.
Voor zover Arag meent dat tevens sprake is geweest van andere incidenten, heeft zij haar stellingen onvoldoende concreet toegelicht. Het betoog van Arag dat de gemeente in de beroepsprocedure een toelichting had kunnen geven in de vorm van getuigenverklaringen van leidinggevenden en collega’s van [appellant] en van functionarissen van de afdeling P&O, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Arag heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke doorslaggevende nadere informatie daarbij naar voren zou zijn gekomen.
6.5.6.
Het hof neemt bij het voorgaande tevens in aanmerking dat een ontslagbesluit ingrijpend is en dat het bestuursorgaan daarom moet zorgen voor vastlegging van gegevens die een dergelijk besluit in voldoende mate onderbouwen. Het ontbreken daarvan komt volgens bestuursrechtelijke rechtspraak in beginsel voor rekening van het bestuursorgaan.
6.5.7.
Beide partijen hebben over en weer bewijs aangeboden van hun stellingen over het wel dan wel niet goed functioneren van [appellant] . Het hof passeert die bewijsaanbiedingen. Het gaat bij de beoordeling van de onderhavige grief om een inschatting van de afloop die de beroepsprocedure zou hebben gehad indien de beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt. Het hof moet die inschatting maken aan de hand van goede en kwade kansen. Naar het oordeel van het hof heeft Arag haar stelling dat het beroep bij een inhoudelijke behandeling ongegrond zou zijn verklaard, onvoldoende onderbouwd. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen aanleiding aanwezig. Het hof tekent daar ook bij aan dat in beroepsprocedures bij de sector bestuursrecht van de rechtbank niet de civielrechtelijke bewijsregels gelden. Gesteld noch gebleken is dat in de procedure bij de sector bestuursrecht, indien het beroep wel ontvankelijk zou zijn geweest, bewijslevering door getuigen zou hebben plaatsgevonden.
6.5.8.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 1 in incidenteel hoger beroep
Met betrekking tot de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep: zou [appellant] bij vernietiging van het ontslagbesluit zijn ontslagen per 1 februari 2013?
6.6.1.
In rov. 4.3.4. van het tussenvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Arag onvoldoende heeft onderbouwd dat, als het besluit op bezwaar van 11 januari 2012 wel vernietigd zou zijn, de gemeente [appellant] op een andere grond zou hebben ontslagen, bijvoorbeeld ongeschiktheid voor de functie in samenhang met een door te voeren personeelsreductie van 20%. Daarop aansluitend heeft de rechtbank in rov. 2.3 van het tussenvonnis van 23 november 2016 onder meer als volgt geoordeeld:
‘Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de visie van Arag, inhoudend dat een ontslag reeds per 1 februari 2013 op basis van artikel 8:8 CAR-UWO in het verschiet had gelegen, op onvoldoende grondslag berust. Dat er geen uitzicht meer bestond op (herstel van) een vruchtbare samenwerking is onvoldoende onderbouwd gesteld.’
6.6.2.
De grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep zijn tegen deze oordelen gericht. Arag heeft de grieven van een gezamenlijke toelichting voorzien. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
6.6.3.
In de toelichting op de grieven heeft Arag naar de kern genomen betoogd dat, indien het beroep tegen de beslissing op bezwaar gegrond zou zijn verklaard en het ontslagbesluit van 10 maart 2011 zou zijn vernietigd, [appellant] per 1 februari 2013 zou zijn ontslagen wegens een andere ontslaggrond, zoals ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie in de zin van artikel 8:6 CAR-UWO, in samenhang met een door te voeren reductie van het personeelsbestand van de gemeente.
6.6.4.
Het hof ziet in hetgeen Arag heeft aangevoerd, onvoldoende grondslag om aan te kunnen nemen dat, indien het beroep tegen de beslissing op bezwaar inhoudelijk zou zijn behandeld en het ontslagbesluit zou zijn vernietigd, de gemeente [appellant] al per 1 februari 2013 opnieuw zou hebben ontslagen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gemeente, indien het beroep gegrond zou zijn verklaard en het ontslagbesluit zou zijn vernietigd, aan een nieuw ontslag meer ten grondslag had moeten leggen dan enkel de drie bovengenoemde incidenten. De enkele stelling van Arag dat de collega’s van [appellant] bang voor hem waren en niet meer met hem wilden samenwerken, acht het hof in dit verband onvoldoende onderbouwd. Arag heeft onvoldoende toegelicht waar die angst en onwil dan op gebaseerd zouden zijn. Dat de bestuursrechter zou hebben geoordeeld dat de drie genoemde incidenten het ontslag niet konden dragen, heeft het hof hiervoor al aangenomen.
6.5.5.
Arag heeft nog aangevoerd dat bij vernietiging van het ontslagbesluit het besluit om [appellant] uit zijn functie te plaatsen in elk geval in stand zou zijn gebleven. Omdat er binnen de gemeente geen andere functie was waar [appellant] gekwalificeerd voor was, zou de gemeente volgens Arag tot ontslag op een andere grond zijn overgegaan. Het hof verwerpt dit standpunt, omdat Arag onvoldoende heeft onderbouwd dat voor [appellant] bij de gemeente geen andere passende functie voorhanden zou zijn geweest. Dat blijkt in elk geval niet uit de door Arag in het incidenteel appel aangehaalde producties.
6.6.6.
Op de kwestie van de noodzakelijke personeelsreductie zal het hof hierna bij de behandeling van grief I in principaal hoger beroep ingaan. De stellingen van Arag bevatten in het licht van de overgelegde producties onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen aannemen dat een mede op die reden gebaseerd ontslag al per 1 februari 2013 zou zijn gegeven.
6.6.7.
Om bovenstaande redenen acht het hof in het kader van de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep bewijslevering niet aan de orde, en verwerpt het hof deze grieven.
Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: einde schadeperiode op 1 juli 2015?
6.7.1.
In rov. 2.3 van het tussenvonnis van 23 november 2016 heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:
‘De rechtbank ziet daarentegen wel toereikende uitgangspunten voor de stelling van Arag inhoudende dat de ingrijpende reorganisatie van de ambtelijke organisatie, met name op het gebied van uitvoerende taken waar [appellant] op was aangewezen, uiteindelijk geleid zou hebben tot zijn ontslag wegens reorganisatie op grond van artikel 8:3 CAR-UWO. De rechtbank acht het dan ook reëel om rekening te houden met de door Arag bepleite – vermoedelijke – ontslagdatum van 1 juli 2015. Dat betekent dat de schade berekend moet worden over de periode 15 maart 2011 tot 1 juli 2015.
6.7.2.
Grief I in principaal hoger beroep is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat hij, indien de beroepsfouten van Arag niet hadden plaatsgevonden, niet per 1 juli 2015 zou zijn ontslagen maar per 1 juli 2015 met behoud van zijn ambtenarenstatus zou zijn gedetacheerd bij [milieuservices overheidsdiensten] Milieuservices Overheidsdiensten B.V. Het hof begrijpt mede uit de toelichting op grief II in principaal hoger beroep dat [appellant] meent dat hij dan tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven van de gemeente, althans tot dat moment de arbeidsvoorwaarden had behouden die hij bij de gemeente genoot.
6.7.3.
Arag heeft in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep aangevoerd dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 van het tussenvonnis van 23 november 2016, inhoudende:
‘dat [appellant] met de door hem bepleite periode van 16 jaar blijk geeft van een al te rooskleurige visie op de bestendigheid van zijn aanstelling bij de gemeente Weert.’
Aan Arag kan worden toegegeven dat grief I in principaal hoger beroep op dit punt aan duidelijkheid te wensen overlaat. Het is aan het hof om de strekking van de grief door uitleg te bepalen, waarbij rekening moet worden gehouden met hetgeen beide partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen. Uit het door [appellant] in de toelichting op zijn grieven ingenomen stelling dat de aanname van de rechtbank dat het reëel zou zijn om rekening te houden met 1 juli 2015 onjuist is en dat zijn schade moet worden berekend over de periode tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd, blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat de bezwaren van [appellant] zich mede richten tegen de hierboven geciteerde passage uit rov. 2.3 van het tussenvonnis. Om dezelfde reden moet worden aangenomen dat de grieven van [appellant] zich mede richten tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4.2 van het tussenvonnis van 16 maart 2016, luidende:
‘De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake kan zijn van het hanteren van een dergelijk lange periode van – in casu – 21 jaar tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd bij de gemeente.’
Dat [appellant] mogelijk (ten onrechte, door een miskenning van artikel 337 lid 2 Rv) meende dat de appeltermijn tegen deze vonnissen was verstreken, voert niet tot een ander oordeel over de uitleg van grief I in principaal hoger beroep. Door de grief wordt aan het hof in volle omvang de vraag voorgelegd of de schade van [appellant] berekend moet worden over de periode 15 maart 2011 tot 1 juli 2015, dan wel tot een latere datum, uiterlijk tot zijn pensioendatum.
6.7.4.
Arag heeft betwist dat [appellant] , indien het ontslagbesluit zou zijn vernietigd, langdurig in dienst van de gemeente zou zijn gebleven. Volgens Arag zou [appellant] bij de reorganisatie die in 2015 heeft plaatsgevonden en waarbij naar een personele reductie van 20% werd gestreefd, niet voor een detachering vanuit de gemeente en evenmin voor herplaatsing in de gemeente in aanmerking zijn gekomen.
6.7.5.
Het hof is van oordeel dat Arag dit verweer tegenover de gemotiveerde en met producties onderbouwde stelling van [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd. Uit het door [appellant] overgelegde raadsvoorstel van 25 maart 2015 (prod. 2 bij de memorie van grieven) blijkt dat het de bedoeling was dat een aanzienlijk deel van de betrokken medewerkers in dienst zou blijven van de gemeente en zou worden gedetacheerd bij [milieuservices overheidsdiensten] Overheidsdiensten. Uit de door [appellant] overgelegde ‘Rapportage Resultaten Plaatsingsprocedure Openbaar Gebied’ van september 2015 (prod. 3 bij de memorie van grieven) blijkt dat deze plannen daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende onderbouwd dat [appellant] behoorde tot, althans zou hebben behoord tot, de groep van 9 medewerkers die blijkens de genoemde rapportage (pagina 2 onder A) boventallig waren geworden. Naar het oordeel van het hof heeft Arag ook onvoldoende onderbouwd dat [appellant] , anders dan zijn naaste collega’s, niet voor een dergelijke detachering met behoud van zijn dienstverband bij de gemeente in aanmerking zou zijn gekomen. Arag heeft niet gesteld en evenmin onderbouwd dat [appellant] op basis van regels van anciënniteit of afspiegeling niet voor de detachering in aanmerking zou zijn gekomen. Ook de stelling van Arag dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie die aan de detachering in de weg zou staan en die geleid zou hebben tot een ontslag per 1 juli 2015, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Arag heeft zich niet beroepen op onderdelen van het in het geding gebrachte personeelsdossier van [appellant] die daarvoor voldoende aanknopingspunten kunnen bieden.
6.7.6.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief I in principaal hoger beroep terecht is voorgedragen. De periode waarover Arag aan [appellant] inkomensschade moet vergoeden, eindigt dus niet op 1 juli 2015.
De verdere beoordeling in hoger beroep
6.8.1.
Met het voorgaande is niet gezegd dat [appellant] , in de hypothetische situatie waarin de beroepsfouten van Arag niet zouden hebben plaatsgevonden, tot aan zijn pensioen bij de gemeente in dienst zou zijn gebleven. Ook staat niet vast dat [appellant] in de huidige situatie waarin die beroepsfouten zich wel hebben voorgedaan, over de periode van 3 september 2016 tot en met juli 2031 zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering, zoals [appellant] in productie 5 bij de memorie van grieven tot uitgangspunt heeft genomen. Voorts is tussen partijen in geschil of, indien [appellant] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd geen inkomen uit arbeid meer zal verwerven, dat aan Arag of mede aan [appellant] zelf toe te rekenen is.
6.8.2.
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Tijdens de comparitie van partijen wenst het hof met partijen de feiten en omstandigheden te bespreken die, rekening houdend met goede en kwade kansen, bij de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade van belang zijn. Het hof wil de comparitie ook benutten om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
6.8.3.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. Dat geldt ook voor de beoordeling van de grieven 4 en 5 in incidenteel hoger beroep en de grieven II en III in principaal hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bepaalt dat partijen – [appellant] in persoon en Arag deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.8.2 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2019
griffier					rolraad