ECLI:NL:GHAMS:2019:3162
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-002105-13 (ontneming)
Datum uitspraak: 7 augustus 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 april 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-656173-12 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Ghana) op [geboortedag] 1963,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting
zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 121.476,00. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft
de officier van justitie dit bedrag gewijzigd in een bedrag van
€ 98.201,25
.
De rechtbank Amsterdam heeft - nadat eerder een veroordelend strafvonnis was gewezen - bij vonnis van 19 april 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag
van
€ 8.380,00
ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij onherroepelijk arrest van het hof Amsterdam van 13 augustus 2014 is de betrokkene veroordeeld voor de feiten 1, 2, 4 en 5, kort gezegd voor:
1) een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, of hem daartoe middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt;
2) poging tot oplichting, meermalen gepleegd;
4) valsheid in geschrift gepleegd in een authentieke akte, meermalen gepleegd en opzettelijk
gebruik maken van een valse authentieke akte, als ware die echt en onvervalst, meermalen gepleegd; en
5) het zonder daartoe gerechtigd te zijn de titel van advocaat [NAAM], meermalen gepleegd.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemd ontnemingsvonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
24 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het
Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt
dan de rechtbank.
Proces-verbaal eerste aanleg
Vastgesteld wordt dat het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg op 5 april 2013 in de ontnemingszaak niet is uitgewerkt in een proces-verbaal. Dit gebrek is niet een van de in de wet genoemde gronden voor terugwijzing en evenmin valt in te zien dat een dergelijk gebrek niet door een nieuwe behandeling in hoger beroep zou kunnen worden hersteld. Het hof wijst de zaak daarom niet terug naar de rechtbank.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft - aan de hand van de schriftelijke conclusie van 1 maart 2018 en haar pleitnota -
ter zitting in hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, primair verzocht het vonnis te bevestigen,
met dien verstande dat nog rekening moet worden gehouden met € 962,00 aan extra kosten die alsnog in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Subsidiair heeft zij betoogd dat, in geval het hof anders beslist, een transactieberekening moet worden toegepast op alleen de 32 aangiften van de IND. Meer subsidiair heeft zij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op onderdelen betwist. In de kern heeft de raadsvrouw betoogd, dat bepaalde inkomsten onterecht als niet legaal zijn aangemerkt en dat de veroordeelde een hoger legaal inkomen had dan bij de vermogensvergelijking in kaart is gebracht. Tot slot heeft zij gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van de schriftelijke conclusie van 20 juli 2018 en haar requisitoir gevorderd dat het wederrechtelijk voordeel wordt geschat op een bedrag van € 85.629,00 en dat, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van
€ 80.000,00
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt als volgt.
Grondslag van de vordering
Gezien de in de hoofdzaak bewezenverklaarde periode is artikel 36e, tweede lid (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van toepassing. Het hof is van oordeel - anders dan door de raadsvrouw is betoogd - dat in het kader van genoemd artikel kan worden vastgesteld dat de veroordeelde niet alleen voordeel heeft genoten uit de feiten 1, 2, 4 en 5 waarvoor hij is veroordeeld in de strafzaak, maar ook uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan.
Dat in het rapport artikel 36e, derde lid Sr genoemd wordt als basis van de berekeningsmethode in plaats van het tweede lid van dat artikel, doet niet af aan het voorgaande en kan gelet op de context niet anders zijn dan een vergissing.
In het arrest in de strafzaak is - kort samengevat - bewezenverklaard dat de veroordeelde een gewoonte heeft gemaakt van het zich op wederrechtelijke wijze gedurende enkele jaren bezig gehouden met het verlenen van hulp aan vreemdelingen bij het zich verschaffen van een verblijf in Nederland. Bewezen verklaard is voorts dat hij zich in dat kader schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van notariële akten en pogingen tot oplichting van de IND, dat hij vreemdelingen heeft vertegenwoordigd
en zich bij die bemiddeling heeft uitgegeven als advocaat. Uit de zaakdossiers 1, 4, 5, 6, 7 en 8 in de strafzaak blijkt dat in die gevallen de vreemdelingen de veroordeelde geld moesten betalen voor zijn bemiddeling. Het hof heeft in de strafzaak onder meer overwogen, dat de forse bedragen die de vreemdelingen hem moesten betalen een belangrijke bron van zijn inkomsten vormden.
Aanwijzingen dat de veroordeelde zich buiten de bewezenverklaarde zes gevallen bezig heeft gehouden met frauduleuze hulpverlening op grotere schaal, vormen - naar uit de overige stukken van het dossier blijkt - de gevallen genoemd in de paraplu aangifte van de IND
waarbij de veroordeelde steeds als gemachtigde betrokken was, de aangifte van vervalsing van samenlevingscontracten met daarin steeds dezelfde valsheidskenmerken
door de - in de paraplu aangifte genoemde - notaris mr. [naam 1],
de omstandigheid dat bij de doorzoeking in de woning van de veroordeelde (handmatig) vervalste samenlevingscontracten zijn aangetroffen - van andere notarissen dan de eerder genoemde notaris - alsmede de overige stukken, te weten een grote hoeveelheid IND dossiers, zijnde aanvragen tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning en een usb-stick met daarop samenlevingscontracten in word-formaat met betrekking tot andere vreemdelingen dan genoemd in de bewezenverklaring.
In het licht van het voorgaande gaat het hof voorbij aan het primaire en subsidiaire standpunt van de raadsvrouw,
nu tal van concrete aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde meer soortgelijke feiten heeft begaan.
Rest de bespreking van hetgeen in het kader van het meer subsidiaire standpunt door de raadsvrouw
naar voren is gebracht.
Het hof stelt het volgende voorop.
Het hof acht in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen aannemelijk dat de veroordeelde uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld en uit soortgelijke feiten, gepleegd in de periode van
1 januari 2009 tot en met 25 mei 2012, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan het arrest in
de strafzaak, de stukken van het dossier in de strafzaak en aan de inhoud van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met nummer 20101078493 van 28 oktober 2015 (met als bijlage
het financieel onderzoek/het ontnemingsdossier, p. 1 tot en met p. 1976), opgesteld door de verbalisant [verbalisant 1] (hierna: het rapport). Het voordeel is berekend aan de hand van een zogeheten uitgebreide kasopstelling.
In de onderzoeksperiode van 1 juni 2009 tot en met 29 mei 2012 hadden de veroordeelde en zijn partner, met wie hij een gezamenlijke financiële huishouding voerde, de beschikking over een legaal inkomen van in totaal € 84.905,99. Dit inkomen bestond vrijwel geheel uit uitkeringen en verschillende soorten toeslagen.
De veroordeelde heeft over de jaren 2010, 2011 en 2012 geen aangiften inkomstenbelasting ingediend
bij de Belastingdienst.
Niet gebleken is dat de veroordeelde in deze periode een legaal inkomen uit loon heeft verkregen. Voor zover hij stelt geld te hebben verdiend met (legale) activiteiten heeft hij daar geen administratie van bijgehouden.
In het rapport staat dat de veroordeelde en zijn partner in de onderzoeksperiode contant en giraal een bedrag van ruim € 180.000,00 feitelijk hebben uitgegeven.
Uit het financiële onderzoek is gebleken
dat sprake was van zeer veel contante kasstortingen en girale overboekingen op de bankrekening van
de veroordeelde en zijn partner met onduidelijke herkomst. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing
van voornoemd bedrag neemt ook het hof dit bedrag bij de bespreking van hetgeen meer subsidiair
door de verdediging naar voren is gebracht, als uitgangspunt.
Het hof constateert dat de veroordeelde op 25 juli 2012 (pag. AP000057 e.v.) en 30 augustus 2012 (pag. 0734 e.v.) (wisselende en onduidelijke) verklaringen heeft afgelegd over de herkomst van deze gelden. Kort en zakelijk weergegeven komt een en ander erop neer, dat hij de enige is die contant geld stort/giraal overmaakt op de verschillende bankrekeningen en dat het (contante en girale) geld afkomstig is van juridisch advies aan vreemdelingen, de handel in auto’s en eerder afgesloten spaarrekeningen en leningen, in welk verband meer specifiek door de verdediging het navolgende naar voren is gebracht.
Giraal ontvangen proceskosten € 12.509,00
De veroordeelde heeft op zijn bankrekening proceskostenvergoedingen ontvangen afkomstig van
de IND of de rechtbank.
Het hof is van oordeel - anders dan door de raadsvrouw is betoogd - dat
de omstandigheid dat deze geldbedragen een legitieme bron hebben, onvoldoende is om te stellen
dat de ontvangen gelden kunnen worden aangemerkt als legaal ‘inkomen’.
Het hof gaat er vanuit dat de veroordeelde ook in deze procedures valse stukken heeft overgelegd en
zich ten onrechte heeft voorgedaan als advocaat, hetgeen meebrengt dat de gelden die naar aanleiding daarvan zijn verkregen niet kunnen worden gekwalificeerd als legale inkomsten. Gesteld, noch ook maar enigszins aannemelijk geworden is dat van voornoemde handelswijze in deze gevallen geen sprake zou zijn geweest.
Particuliere betalingen € 12.360,00
De veroordeelde heeft geldbedragen van diverse personen op zijn bankrekening ontvangen, die door
de veroordeelde worden aangeduid als giften/onkostenvergoeding van vreemdelingen.
Het hof overweegt dat in alle gevallen waarnaar door het openbaar ministerie onderzoek is gedaan (de zaakdossiers) is gebleken dat sprake is van frauduleuze aanvragen en/of het zich ten onrechte voordoen als advocaat. In de overige gevallen (de eerder genoemde paraplu aangifte van de IND) is ook sprake geweest van het inbrengen door de veroordeelde van vervalste stukken. Op grond daarvan is in het rapport geconcludeerd dat genoemde ontvangsten verband houden met de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Nu de veroordeelde niet concreet en verifieerbaar aannemelijk heeft gemaakt  dat aan de gevallen waar wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verondersteld, bonafide dienstverlening ten grondslag heeft gelegen, is het hof van oordeel dat de overboekingen zijn terug te voeren op geleverde strafbare diensten en mitsdien de ontvangsten daaruit als wederrechtelijk verkregen zijn aan te merken.
Voorwaardelijk getuigenverzoek
De raadsvrouw heeft in hoger beroep het voorwaardelijk verzoek gedaan de personen van wie de betalingen afkomstig zijn te horen als getuige. Zij heeft haar verzoek onderbouwd door in algemene zin te stellen dat sprake is van legale inkomsten. Het hof wijst haar verzoek af, gelet op het gebrek aan concrete onderbouwing daarvan.
Autohandel
De verdediging heeft gesteld dat de veroordeelde inkomsten heeft gegenereerd uit de handel in auto’s
en heeft daartoe in hoger beroep stukken ingebracht. De veroordeelde heeft in zijn financiële verhoor van 25 juli 2012 verklaard dat hij ongeveer twaalf auto’s heeft geëxporteerd en dat hij ongeveer € 450,00 overhield per auto. Het hof gaat uit van deze verklaring van de veroordeelde en zal met deze inkomsten rekening houden. Aan de uitgavenkant zal € 11.911,27 (dat in het ontnemingsrapport als uitgave in verband met de aanschaf van auto’s bij de girale uitgaven is betrokken) op de girale uitgaven in mindering worden gebracht. Daarnaast zal nog € 1.000,00 in mindering worden gebracht op de uitgaven in verband met hetgeen de verdediging gemotiveerd heeft gesteld over een betaling van € 1.000,00 met de omschrijving ‘teruggaaf voorschot Musso’, nu dit betrekking had op de aankoop van een auto, een Ssangyong Musso met kenteken [kenteken] (p. 1475, 1477 en 1872, 1873). Voor het overige gaat het hof voorbij aan hetgeen met betrekking tot de autohandel is gesteld, nu het hof uitgaat van de eigen verklaring van de veroordeelde dat hij 12 maal € 450,00 heeft overgehouden aan de autohandel.
[naam 2], betalingen van in totaal € 17.274,75
In de periode van 31 augustus 2009 tot en met 9 maart 2010 heeft [naam 2] vijf bedragen gestort op
de bankrekening van de veroordeelde, waarbij een omschrijving ontbreekt. De veroordeelde heeft op
25 juli 2012 (pag. AP 000068) verklaard dat hij aan [naam 2] auto’s heeft verkocht en verscheept naar Ghana. Op 13 oktober 2017 (proces-verbaal van verhoor getuige pag. 2/3) heeft [naam 2] als getuige
bij de raadsheer-commissaris bevestigd dat hij in 2008/2009 via de veroordeelde auto’s - voor zijn broer en voor zichzelf - heeft gekocht. Het hof zal geen rekening houden met de stortingen door [naam 2] die niet als inkomsten kunnen worden aangemerkt, nu immers de veroordeelde met het verkregen geld auto’s heeft gekocht. De door de veroordeelde mogelijk met deze transacties behaalde winst is reeds verdisconteerd in de hiervoor genoemde inkomsten uit autohandel ten bedrage van € 5.400,00.
Spaarrekeningen
Uit het financiële onderzoek is naar voren gekomen dat de veroordeelde sinds 18 maart 1999 (en voor
het laatst op 19 augustus 2003) totaal € 13.786,25 uitgekeerd heeft gekregen aan spaartegoeden.
De veroordeelde heeft op 30 augustus 2012 verklaard dat hij uit de in 1996 afgesloten spaarrekeningen
in 2005 een bedrag van in totaal € 25.000,00 (pag. 0739) heeft ontvangen.
De stelling dat een deel van de contante stortingen op de bankrekening van de veroordeelde in de periode 1 juni 2009 tot en met 29 mei 2012 afkomstig is van spaartegoeden - en dus een legale herkomst heeft - acht het hof niet aannemelijk, gelet op de bevindingen in het financiële onderzoek, het tijdsverloop en
bij gebrek aan een concrete en verifieerbare onderbouwing daarvan.
Leningen
De stelling van de verdediging, dat de veroordeelde in 2006 of 2007 geld aan zijn beide broers heeft geleend en dat zij hem dat geld vanaf 2008 of 2009 in delen hebben terugbetaald op zijn bankrekening, acht het hof niet aannemelijk. De enkele verklaring die [naam 3] op 7 april 2016 bij de
raadsheer-commissaris heeft afgelegd over een lening overtuigt niet, te meer daar [naam 4] op diezelfde datum heeft verklaard dat hij nooit geld heeft geleend van familie; hij heeft alleen geld van
de veroordeelde in bewaring gekregen. Daarbij komt dat op geen enkele manier is gebleken van een deugdelijke en verifieerbare schriftelijke vastlegging van dergelijke overeenkomsten.
Money transfers
Het is aannemelijk - gelet op het rapport - dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode € 58.758,54 contant via money transfers heeft verzonden.
De stelling van de verdediging, dat de geldbedragen die de veroordeelde op deze manier overmaakte naar personen in het buitenland (zoals Ghana en Togo) in elk geval deels betrekking hebben op de (legale) handel in auto’s en moeten worden beschouwd als een soort ‘wisselgeld’ in plaats van als uitgaven van de veroordeelde zelf, acht het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. De stukken die de verdediging in hoger beroep heeft geproduceerd, zoals vrachtbrieven, overtuigen daartoe evenmin. Het hof zal het gehele geldbedrag dat via money transfers is verzonden, daarom beschouwen als contante uitgave van de veroordeelde.
Conclusie van het hof
Op grond van de onderzoeksresultaten van het financieel onderzoek (de stukken van het ontnemingsdossier) en overige genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat de veroordeelde aanzienlijk meer uitgaven heeft gedaan dan uit legale bron kunnen worden verantwoord.
Het hof ontleent de berekening en inschatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de onderdelen van de uitgebreide kasopstelling zoals gehanteerd in het rapport en neemt deze over.
Anders dan in het rapport zal het hof bij de girale uitgaven (onder 5.3.4.1 in het rapport, met de omschrijving ‘auto’) een bedrag van € 12.911,27 in mindering brengen (€ 11.911,27 plus € 1.000,00), zoals hierboven overwogen onder het kopje autohandel. Het totaal aan girale uitgaven komt daarmee op een bedrag van € 81.105,71.
Voorts zal het hof bij de legale ontvangsten een bedrag van € 5.400,00 (12x € 450,00) optellen, zoals eveneens overwogen onder het kopje autohandel. Het totaal aan legale ontvangsten komt daarmee op een bedrag van € 91.305,99.
Berekening aan de hand van de uitgebreide kasopstelling:
Beginsaldo contant en giraal:			€ -3.550,76 (negatief bedrag)
Legale ontvangsten:				€ 91.305,99 +/+
Eindsaldo contant en giraal:			€     -763,07 (negatief bedrag) -/-
= beschikbaar voor het doen van uitgaven:	€ 88.518,30.
Feitelijke uitgaven:
Giraal:						€   81.105,71 -/-
Contant:					€   86.641,93 -/-
Totaal						€ 167.747,64.
= verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)	€   79.229,34.
Het hof schat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op, afgerond
€ 79.229,00.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep
de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, aangezien de ontnemingsvordering is aangekondigd op 8 augustus 2012 en het hof thans op 7 augustus 2019 arrest wijst, zeven jaren na aanvang van de criminal charge. Als uitgangspunt heeft te gelden twee jaren per rechterlijke instantie, zodat een overschrijding van de periode als geheel heeft plaatsgevonden van drie jaren. Het hof zal daarom de verplichting tot betaling aan de Staat matigen tot € 75.000,00.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel,
de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 75.000,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 79.229,00 ( negenenzeventigduizend tweehonderdnegenentwintig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 75.000,00 (vijfenzeventigduizend euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin
zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. J.D.L. Nuis en mr. S. Clement, in tegenwoordigheid
van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof
van 7 augustus 2019.
Mr. [NAAM]mede te ondertekenen.
Een geschrift, te weten een aangifte van de IND van 13 april 2012, opgemaakt door [naam 5], p. A000236 tot en met p. A000239 van het strafdossier.
Een proces-verbaal van aangifte door notaris [naam 1] van 23 februari 2012 met nummer PL13MG 2011078493-12, opgesteld in de wettelijke vorm door [naam 6] en [naam 7], p. A000241 e.v. van het strafdossier.
Een proces-verbaal van bevindingen betreffend ‘onderzoek documenten woning’ met nummer 2011078493 van 31 mei 2012, opgesteld in de wettelijke vorm door [naam 8] en [naam 9], p. P000410 e.v. van het strafdossier en een proces-verbaal van onderzoek usb stick van 14 juni 2012 met nummer 2011078493, opgesteld in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 2], p. P000720 e.v. met bijlagen van het strafdossier.
P. 8, 9 en 10 van het rapport en de daarin genoemde bijlagen.
P. 7 van het rapport.
P. 14 tot en met 18 van het rapport en de daarin genoemde bijlagen.
P. 13 van het rapport en de daarin genoemde bijlagen.
P. 13 van het rapport en de daarin genoemde bijlagen.
P. 1468 van het ontnemingsdossier.
P. 17 van het rapport en de daarin genoemde bijlagen, p. 1625 van het ontnemingsdossier.
Het rapport en de tabel op p. 1869, bijlage 5 bij het proces-verbaal van bevindingen, berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met nummer 20101078493 van 23 oktober 2015 met 8 bijlagen, opgesteld in de wettelijke vorm door de verbalisant [verbalisant 1], ontnemingsdossier p. 1769 tot en met 1773.