ECLI:NL:GHAMS:2019:3847
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	: 200.262.331/01 SKG
zaaknummer rechtbank	: C/13/664971 / KG ZA 19-414 SP/EB
arrest van de meervoudige familiekamer van 22 oktober 2019
inzake
[de man] ,
wonend te [plaats] ,
APPELLANT,
advocaat: mr. C.M. Achekar te Almere,
tegen:
[de vrouw] ,
wonend te [plaats] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. H.A. From te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 2 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2019, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. De appeldagvaarding (met de producties 1 tot en met 4) bevat de grieven.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de vrouw zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties, advocaatsalaris daaronder begrepen.
Voor het geval het hof zou oordelen dat de zaak zich niet leent voor behandeling als spoedappel, heeft de man gevorderd de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis voor de duur van de procedure in hoger beroep te schorsen.
Naar het hof begrijpt concludeert de vrouw tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de man.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2019 doen bepleiten door hun advocaten, mr. [NAAM]. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk is op 28 maart 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
2.3
Partijen hebben samen één dochter, [de minderjarige] , geboren [in] 2011. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw. In het ouderschapsplan zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“ (…)
Artikel 3 – Verzorging en opvoeding
Artikel 3.1 Zorg/contactregeling
Partijen achten het niet noodzakelijk om een vastomlijnde contactregeling af te spreken. Het contact tussen [de minderjarige] en haar vader wordt in goed onderling overleg ingevuld. Indien specifieke, zwaarwegende omstandigheden dit vragen, kan de zorg/contactregeling in de toekomst aangepast worden.
Artikel 3.2 – Vervoer
De vader zal zorgdragen voor het halen en brengen van het kind.
(…)”
2.4
Op 12 maart 2019 is de man tegelijk met de vrouw op het kantoor van de advocaat [NAAM]. Hij heeft de wachtkamer verlaten op verzoek van een medewerker van het kantoor.
2.5
De vrouw heeft op 20 maart 2019 bij de politie aangifte van bedreiging tegen de man gedaan. In het proces-verbaal staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Sinds een maand of twee, ik meen me te herinneren dat het was op maandag, 11 februari 2019, omstreeks 14:00 uur, is [de man] mij gaan bedreigen. Omdat ik hem toen vertelde dat iemand anders had. Sinds kort heb ik namelijk een nieuwe man in mijn leven, [X] . Op dat moment vreesde ik voor mijn leven. Want [de man] reageerde heel heftig en riep tegen mij, in het Egyptisch Arabisch, “Ik maak je dood. Jij bent van mij”.
Sindsdien zei [de man] meer dan eens tegen mij: “Jij bent nog mijn vrouw. Als je met een andere man gaat maak ik je dood”. (…) Ook scheldt [de man] mij uit en zegt dan veel slechte woorden. Zo noemt hij mij een hoer.
Op dinsdag 12 maart 2019, omstreeks 14:40 uur, maakte [de man] mij zo bang door zijn gedrag dat ik de politie belde. Er is toen politie bij mij thuis gekomen en met [de man] zou een stopgesprek worden gevoerd. Dit heeft echter niets geholpen. [de man] blijft mijn doen en laten in de gaten houden, en haalt [de minderjarige] van school wanneer hem dat zo uitkomt.
Vandaag, woensdag 20 maart 2019, omstreeks 09:00 uur gebeurde het volgende: [de man] stond weer te wachten in de straat, en ditmaal stond hij bij de auto van mijn vriend [X] te wachten. Ik kwam samen met [X] uit mijn woning. (…) Ik hoorde (…) [de man] in het Egyptisch Arabisch, een taal die ik in woord en geschrift beheers, tegen mijn vriend zeggen: “Ik ben in de situatie om je dood te maken”. Ik hoorde mijn vriend vragen: “Waarom?” Waarop ik [de man] hoorde zeggen: “Je neemt mijn vrouw mee”. Mijn vriend zei daarop: “Ik heb papieren gezien dat ze is gescheiden”. [de man] zei daarop: ”Dat is nep. (…)”.”
2.6
[X] heeft bij de politie aangifte van eenvoudige mishandeling tegen [de man] gedaan. In het proces-verbaal van 27 maart 2019 staat daarover het volgende:
“Op maandag, 25 maart 2019, omstreeks 09:00 uur kwam ik uit de woning van mijn vriendin, [de vrouw] (…) om geld in de parkeermeter te doen. Op het moment dat ik terugliep naar de woning werd ik opeens van achteren vastgegrepen. Ik voelde hoe met meer dan geringe kracht een arm om mijn hals werd geslagen, waardoor ik in een soort houdgreep werd vastgenomen. (…) Ik schrok heel erg en de nekklem was zo stevig dat ik nauwelijks adem kon halen en mij niet kon bewegen. Tegelijkertijd voelde ik hoe er met meer dan geringe kracht, met duidelijke opzet mij pijn te doen, meer dan eens met een tot een vuist gebalde hand op mijn rug werd gestompt, ter hoogte van mijn nieren. (…) Ik kan mij niet meer herinneren hoe vaak dit gebeurde. Maar het was achter elkaar (…). Vervolgens liet de aanvaller (…) mij los. Waarop ik voorover viel en op de stoep terechtkwam. Op het moment dat ik weerloos op de grond lag kreeg ik nog twee harde schoppen in mijn rug, waardoor ik ineenkromp van de pijn. Vervolgens werd ik ook nog hard en met opzet tegen mijn rechterknie geschopt. (…) Ondertussen hoorde ik mijn aanvaller, die ik inmiddels herkende als de ex van mijn vriendin, in het Egyptisch Arabisch, een taal die ook ik in woord en geschrift beheers, als een bezetene tegen mij schreeuwen. Zo schreeuwde hij: “Jij hebt de hele nacht in mijn bed gelegen en mijn vrouw zitten neuken”. (…) Op dat moment zei deze man in het Egyptisch Arabisch tegen mij: “Ik heb je vannacht gefilmd toen je op het balkon een sigaret stond te roken”. Ik begreep dat hij ook ’s nachts voor de woning van mijn vriendin postte. (…)”
2.7
In een aan de politie gerichte medische verklaring van 25 maart 2019 heeft de huisarts van [X] naar aanleiding van een beoordeling op die dag als voorlopige diagnose gesteld: “contusie rug, contusie knie en niercontrustie met hematurie. Röntgenonderzoek van de wervelkolom volgt nog.”
2.8
Op 28 maart 2019 heeft de vrouw nogmaals aangifte van bedreiging gedaan. In het proces-verbaal staat onder meer: “Vandaag donderdag 28 maart 2019 omstreeks 16.00 uur was ik bij het zwembad aan [adres] omdat mijn dochter zwemles had. [X] was met ons mee omdat ik uit angst voor [de man] niet alleen heen durf. (…) Ik zag dat [de man] de uitgang van het zwembad uit liep en naar [X] en mij toeliep. Ik zag dat [de man] met snelle stappen naar mij toe liep en tussen [X] en mij in ging staan. (…) [de man] stak zijn hand in de binnenzak van zijn jas. Ik raakte in paniek omdat ik bang was dat [de man] een mes in zijn jas had zitten. [de man] heeft namelijk al twee weken tegen mij geroepen dat hij een mes heeft en dat hij mij en [X] gaat vermoorden hiermee. (…) Ik hoorde [de man] tegen mij schreeuwen: “Je bent een hoer! Je bent een dochter van een hoer.! Ik heb een mes meegenomen! Die man heb mijn vrouw weggenomen!” (…)
Ik hoorde dat [de man] ook tegen [X] aan het schreeuwen was. Ik hoorde dat [de man] tegen [X] schreeuwde en hem in het Egyptisch uitschold voor “Je bent een dief en een boef. Je hebt mijn vrouw gestolen en mijn gezin kapot gemaakt. Je bent een homo!” (…) Ik hoorde [de man] steeds schreeuwen: “Ik heb een mes bij mij! Ik heb een mes bij mij!”.”
2.9
[X] is op 28 maart 2019 als slachtoffer verhoord door de politie over het incident bij het zwembad, waarbij hij heeft verklaard dat hij aangifte doet van bedreiging door de man. In het proces-verbaal van verhoor staat onder andere het volgende: “Ik hoorde dat hij (hof: de man) in het Arabische, Egyptische taal tegen [de vrouw] zei: “Jij hoer ik maak je af, ik maak je helemaal dood.” Vervolgens zei hij in het Arabisch ook tegen mij dat hij mij helemaal dood zou maken.
Ik zag dat [de man] zijn rechterhand onder zijn jas was verstopt. Ik zag niet wat hij in zijn hand had. Ik vertrouwde het niet en pakte mijn mobiele telefoon om 112 te bellen.
Toen ik dit deed hoorde ik [de man] , in het Arabisch zeggen: “pak je telefoon maar om de politie te bellen. Ik maak je af voordat de politie hier komt.”
Ik deed een paar stappen naar achter en [de vrouw] ook. Ik zag vervolgens dat [de man] een groot mes in zijn rechter hand had. Ik zag dat het lemmet van het mes ongeveer (10) tien cm groot was. Ik zag dat [de man] het mes zo in zijn handen had dat iedereen het kon zien. (…)
Ik zag dat [de man] werd gefouilleerd maar dat het mes niet werd aangetroffen. (…)
Ik zag dat de politie later nog de auto had doorzocht maar daar ook geen mes had aangetroffen. Ik vermoed dat [de man] het mes ergens heeft neergegooid.”
2.10
Bij brief van 30 maart 2019 heeft het openbaar ministerie de man bericht dat hij niet zal worden vervolgd voor het incident bij het zwembad. Als reden is gegeven dat er naar het oordeel van de officier van justitie onvoldoende bewijs is.
2.11
Op 29 april 2019 heeft de man aangifte gedaan van stalking door de vrouw en [X] . In het proces-verbaal van aangifte staat onder meer: “Sinds [de vrouw] een nieuwe vriend heeft gekregen (…) die ik hierna: “ [X] ”, ga noemen is de relatie tussen [de vrouw] en mij slecht geworden. (…) Sinds de komst van [X] mag ik mijn dochter [de minderjarige] niet meer zien. (…) Ook worden er sinds de komst van [X] meldingen gedaan door [de vrouw] bij de politie, waarbij zij mij beschuldigd van mishandeling van [X] en dat ik [de vrouw] beledig en bedreig. Ook geeft zij steeds door aan de politie dat ik haar opzoek terwijl dit niet zo is. (…)”
2.12
De man heeft het Ouder Kind Team in Amsterdam verzocht te bemiddelen. Inmiddels is Jeugdbescherming Regio Amsterdam bij partijen betrokken geraakt.
2.13
De man heeft een verzoek ingediend bij de rechtbank Amsterdam tot het vaststellen van een contactregeling met [de minderjarige] . Op 20 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek een half jaar aangehouden in afwachting van de stappen die partijen in samenspraak met de hulpverlening van Jeugdbescherming Regio Amsterdam ten aanzien van de verdeling van de zorgtaken zullen zetten. De rechtbank heeft de tussen partijen gemaakte afspraken over de zorgregeling vastgesteld als voorlopige zorgregeling. Deze regeling houdt onder andere in dat [de minderjarige] de man elke zaterdag van 12.30 uur tot 19.30 uur en elke dinsdag van 15.30/15.45 uur tot 19.30 uur ziet, waarbij de vrouw [de minderjarige] naar het verblijfsadres van de vader bij HVO brengt en ophaalt. Daarnaast mag de man [de minderjarige] elke donderdagavond 10 minuten bellen.
3
Beoordeling
3.1.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover thans van belang:
(i) de man verboden gedurende één jaar na betekening van het vonnis zich te begeven naar en/of zich te bevinden in de gebieden te [plaats] die worden begrensd door de volgende straten:
Plattegrond 1: de [a-straat] , de [b-straat] , de [c-straat] , de [d-straat] , de [gracht] , het wandelpad langs het water tot aan de [e-straat] , de Oostelijke zijde van de [e-straat] en het in het verlengde daarvan gelegen voetgangerspad over het marktplein ( [plantsoen] ) tot aan de [a-straat] ,
Plattegrond 2: de [f-straat] , de [kade] , het wandelpad in het verlengde van, en doorlopend tot en met het [pad] ,
alles met inbegrip van de genoemde straten, een en ander zoals gemarkeerd op de aan het vonnis gehechte plattegronden;
(ii) de man verboden gedurende één jaar na betekening van het vonnis - anders dan via zijn advocaat - persoonlijk, schriftelijk, telefonisch of anderszins contact op te nemen met de vrouw.
Op overtreding van voornoemde veroordelingen heeft de voorzieningenrechter een dwangsom gesteld van € 250,- per keer tot een maximum van € 5.000,- is bereikt.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met drie grieven op. De vrouw voert verweer.
3.2
Het hof stelt voorop dat, omdat een contactverbod en een straatverbod een inbreuk vormen op het recht om vrijelijk te communiceren en zich vrijelijk te verplaatsen, toewijzing van dergelijke vorderingen eerst aan de orde is, indien sprake is van in hoge mate aannemelijke feiten en omstandigheden die een dergelijke inbreuk kunnen rechtvaardigen.
3.3
In de kern komen de grieven erop neer dat er geen rechtvaardiging is voor de hiervoor genoemde inbreuken. De man stelt in grief 1 aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn verklaring over de gebeurtenis bij het kantoor van de advocaat [NAAM]. Volgens de man heeft de vrouw hem gevraagd om mee te gaan naar het kantoor van haar advocaat [NAAM][de minderjarige] vast te leggen en was er geen sprake van dat hij haar achtervolgde.
Grief 2 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat, nu de feiten op onderdelen steun bieden aan de stellingen van de vrouw, er geen reden is om aan de rest van haar verklaringen en die van haar partner te twijfelen. De man betwist, zo begrijpt het hof, dat de stellingen van de vrouw worden bevestigd door de feiten. Dat de man de vrouw bij het zwembad zou hebben bedreigd of beledigd, is niet komen vast te staan. De man wijst daarbij op de omstandigheid dat hij bericht heeft ontvangen dat hij niet zal worden vervolgd, omdat er onvoldoende bewijs is en dat de vrouw en haar vriend verschillend over dit voorval verklaren. De man wijst verder op ongerijmdheden in de aangifte van de partner van de vrouw.
In grief 3 ten slotte betoogt de man dat, in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen, rechtstreeks contact tussen partijen ten aanzien van zaken die [de minderjarige] aangaan, noodzakelijk is. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] , zodat overleg noodzakelijk is. Zowel het contact- als het straatverbod staat aan de hulpverlening door Jeugdbescherming in de weg staan: het is hierdoor niet mogelijk te werken aan het verbeteren van de communicatie tussen partijen, terwijl begeleiding van de omgang door het Ouder Kind Team evenmin mogelijk is, omdat dit team zijn kantoor heeft in het verbodsgebied.
3.4
De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat de man haar al sinds de echtscheiding in 2016 lastig valt en haar sinds maart 2019 overal naartoe achtervolgt, ook naar haar advocaat. Zij heeft meermaals contact opgenomen met de politie wanneer de man haar achtervolgde, maar niet van iedere melding is proces-verbaal opgemaakt. Dat de verklaringen van de vrouw en haar partner over het incident bij het zwembad van elkaar verschillen, doet niet af aan het feit dat de verklaringen van haar vriend bevestigen dat de man zich regelmatig zeer dreigend en gewelddadig opstelt jegens de vrouw. Het verschil tussen de verklaringen komt doordat de vrouw volledig in paniek was en verlamd door angst. Verder is wel degelijk sprake van overeenstemming tussen de aangifte van haar partner en de verwondingen opgenomen in de verklaring van de huisarts.
Vanwege het gedrag van de man zijn partijen op dit moment niet in staat samen uitvoering te geven aan het ouderschap over [de minderjarige] , waardoor hulpverlening nodig is. Dit is echter geen reden om het straat- en contactverbod op te heffen. Bovendien heeft de vrouw aan Jeugdbescherming laten weten dat zij bereid is mee te werken aan ouderschapsbemiddeling en bereid is met de man te communiceren over de omgang tussen hem en [de minderjarige] via een apart daarvoor aangemaakt emailadres.
Zowel het straat- als het contactverbod moeten in stand blijven, omdat anders de veiligheid van de vrouw niet is gewaarborgd.
3.5
Hoewel duidelijk is dat de relatie tussen partijen in ieder geval vanaf maart 2019 verstoord is, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat de man zich daarbij op zodanige wijze heeft gedragen dat een straat- en een contactverbod op zijn plaats zijn. Partijen hebben ieder hun eigen lezing over het bezoek door de man aan het kantoor van de advocaat [NAAM]. Geen van deze lezingen worden ondersteund door bijvoorbeeld verklaringen van derden. In het kader van deze kort gedingprocedure bestaat geen plaats om te onderzoeken wie gelijk heeft.
Daarnaast is, gelet op de seponering door het Openbaar Ministerie van de aangifte inzake het zwembad-incident, de bedreiging door de man eveneens onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof wijst verder erop dat de aangiftes van de vrouw en haar partner alle zijn gedaan in maart 2019. Dat de man de vrouw daarvoor of daarna ook lastig heeft gevallen, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Ter zitting heeft de man erop gewezen dat partijen voor maart 2019 regelmatig over en weer via WhatsApp contact met elkaar zochten en heeft hij een WhatsAppbericht van de vrouw laten zien, waaruit naar het oordeel van het hof geenszins de door de vrouw gestelde slechte verstandhouding blijkt. Weliswaar heeft de vrouw betoogd dat het bericht door [de minderjarige] is verstuurd, maar gezien het tijdstip van verzending, midden in de nacht, alsmede de leeftijd van [de minderjarige] , acht het hof dit niet aannemelijk.
3.6
Het voorgaande brengt mee dat de vrouw niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat sprake is van een (toekomstige) dreiging, die een contact- en straatverbod rechtvaardigt.
3.7
Daarbij neemt het hof nog het volgende in aanmerking. De man heeft een brief van Jeugdbescherming overgelegd waaruit blijkt dat [de minderjarige] op dit moment klem zit tussen haar ouders. Het in eerste aanleg opgelegde contact- en straatverbod bemoeilijkt de hulpverlening door Jeugdbescherming ernstig. Jeugdbescherming acht het noodzakelijk dat ouders gaan leren communiceren op ouderniveau door middel van hulpverlening, maar door het contactverbod acht Jeugdbescherming dat niet haalbaar. Ter zitting is gebleken dat al enige tijd geen omgang tussen de man en [de minderjarige] plaatsvindt en dat het de bedoeling is dat – in ieder geval gedurende enige tijd – begeleide omgang plaatsvindt. De dichtstbijzijnde vestiging van het Ouder Kind Team, dat deze begeleiding op zich kan nemen, bevindt zich in het gebied dat door het straatverbod wordt bestreken. Hoewel de vrouw heeft laten weten dat zij bereid is mee te werken aan ouderschapsbemiddeling en het aanmaken van een e-mailadres voor het contact tussen partijen over de omgang en dat zij zich daarbij niet zal beroepen op het contact- en straatverbod, acht het hof het van belang dat partijen in voorkomende gevallen ook bijvoorbeeld telefonisch contact kunnen hebben. Het is daarnaast in het belang van [de minderjarige] dat het contact tussen haar en de man in een voor haar bekende omgeving plaatsvindt.
Ook om die reden zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van de vrouw alsnog afwijzen.
3.8
Gelet op de gespannen verhouding tussen partijen geeft het hof partijen in overweging om, zolang de hulpverlening bij partijen betrokken is en zij werken aan de verbetering van hun communicatie, het contact tussen hen te beperken tot noodzakelijk contact over [de minderjarige] . De man heeft reeds in eerste aanleg gezegd dat hij niet meer in de straat waar de vrouw woont zal komen en het hof gaat ervan uit dat hij zich aan deze toezegging zal houden.
3.9
De vordering om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen, behoeft gelet op het voorgaande niet behandeld te worden.
3.10
Het hof ziet aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren omdat partijen voormalige echtgenoten zijn.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende in kort geding:
wijst de vorderingen van de vrouw alsnog af;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, A.R. Sturhoofd en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.