ECLI:NL:GHARL:2018:9385
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-000372-18
Uitspraak d.d.:	17 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 19 december 2017 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 3 maart 2014 met parketnummer 18-830478-13 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [1955] ,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Procesgang en omvang van het hoger beroep
In eerste aanleg is de verdachte door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van de onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde feiten, te weten – kort gezegd – schennis van de eerbaarheid op een openbare plaats (feit 1 subsidiair) en het in bezit hebben van kinderpornografie (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 191 dagen, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, waaraan verbonden de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich – kort gezegd – onder behandeling zal laten stellen van een forensische polikliniek. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven goederen onttrokken dienen te worden aan het verkeer. De rechtbank heeft verder de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 18-630331-11 en heeft dat gedeelte van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, te weten één maand gevangenisstraf, omgezet naar een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis en heeft de proeftijd van het niet ten uitvoer gelaste deel van de vordering verlengd met één jaar.
De verdachte heeft tegen dit vonnis op 12 maart 2014 hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft in hoger beroep bij arrest van 20 juni 2016 het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland vernietigd en opnieuw recht gedaan. De verdachte is bij dat arrest ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van de onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 71 dagen waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, alsmede een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof bepaald dat de onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven goederen onttrokken dienen te worden aan het verkeer. Het hof heeft verder de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 18-630331-11 en heeft dat gedeelte van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, te weten één maand gevangenisstraf, omgezet naar een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis.
De verdachte heeft op 30 juni 2016 tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij arrest van 19 december 2017 het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep voor het overige verworpen.
Gelet op het vorenstaande is de omvang van het hoger beroep thans beperkt tot het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, waarbij het hof uitgaat van de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde zoals bepaald in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 juni 2016.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 januari 2015, 29 januari 2016 en 6 juni 2016 en – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – van 3 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde een gevangenisstraf voor de duur van 31 dagen waarvan 20 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wordt opgelegd. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. P.TH. van Jaarsveld, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is – voor zover na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad in hoger beroep aan de orde is – tenlastegelegd dat:
2:
hij in of omstreeks de periode van 22 september 2011 tot en met 12 augustus 2013 te [plaats] , in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) gegevensdrager(s)
(te weten: een externe harde schijf merk Medion en/of een USB stick, merkloos grijs en/of een USB stick merk Kruidvat, zwart en/of een laptop merk Asus en/of een USB stick merkloos, blauw)
bevattende (een) afbeelding(en), te weten 7 foto('s) en/of 13 film(s)
- in bezit heeft gehad en/of
zich door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft tot (die) afbeeldingen,
terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken welke voornoemde seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:
het oraal en/of vaginaal penetreren met de penis van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong
en/of het naakt (laten) poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt, waarbij deze personen opgemaakt zijn en/of door het camerastandpunt en/of de onnatuurlijke pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld worden gebracht (waarbij) de afbeeldingen (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en/of strekken tot seksuele prikkeling
en/of het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt
en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt terwijl op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is
(waarbij) de afbeeldingen (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en/of strekken tot seksuele prikkeling
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 2 ten laste gelegde feit. Volgens de raadsman kan op basis van de beschikbare bewijsmiddelen niet bewezen worden verklaard dat verdachte opzet had op het in bezit hebben van de ten laste gelegde foto’s. Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat verdachte van mening is dat hij niet opnieuw kinderporno heeft gedownload na zijn eerdere veroordeling en dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen zich bevonden moeten hebben op gegevensdragers die hij van de politie heeft teruggekregen na die eerdere zaak. Volgens de verdediging kan de omstandigheid dat de enige vijf "accessible" afbeeldingen van de maak/wijzig datum 31 maart 2013 waren, ook het gevolg zijn van het verplaatsen van bijvoorbeeld meerdere mappen van een gegevensdrager zonder dat verdachte zich ervan bewust was dat deze bestanden zich nog op die gegevensdrager bevonden. Derhalve kan het voor het bezit, in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, benodigde opzet niet bewezen worden aangezien niet kan worden vastgesteld of verdachte zich bewust was van het aanwezig zijn van de voornoemde afbeeldingen, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat het door de verdediging geschetste scenario niet weerlegd kan worden met de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen en dat thans eveneens niet meer achterhaald kan worden of de gegevensdragers van de eerdere zaak, welke volgens verdachte kinderpornografisch materiaal zouden bevatten, daadwerkelijk zijn teruggegeven aan verdachte.
Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting en door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen kinderporno-onderzoek d.d. 27 augustus 2013 en het hierop aanvullende proces-verbaal van bevindingen kinderporno-onderzoek d.d. 1 november 2013 blijkt dat op een onder verdachte in beslag genomen laptop van het merk Asus, in de "accessible files", vijf kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen. Het vorenstaande leidt naar het oordeel van het hof weliswaar tot een zwaarwegend vermoeden inzake bezit van afbeeldingen in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, maar is in zijn algemeenheid voor het bewijs van strafbaar bezit op zichzelf niet voldoende. Daarmee komt de beoordeling van de tenlastelegging feitelijk neer op de beantwoording van de vraag of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte deze kinderpornografische foto’s in bezit had en het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke vorm, daarop was gericht.
Verdachte heeft consequent ontkend dat hij na zijn eerdere veroordeling kinderporno heeft gedownload of dat hij opzet heeft gehad op het bezit daarvan. Volgens verdachte heeft hij vermoedelijk per abuis gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal van de politie teruggekregen na een eerdere zaak en heeft hij de bestanden op de gegevensdragers, in de veronderstelling dat daar geen kinderpornografisch materiaal op was achtergebleven, naar zijn nieuwe laptop gekopieerd. Dit gekopieerde kinderpornografisch materiaal zou de politie tijdens het onderhavige onderzoek door de politie op de laptop van verdachte hebben aangetroffen.
Hoewel kan worden vastgesteld dat verdachte feitelijk gezien in het bezit is geweest van kinderporno, ontbeert het dossier informatie op grond waarvan het niet geheel onaannemelijke door de verdediging geschetste scenario dat verdachte gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal van de politie heeft teruggekregen, kan worden weerlegd. Van andere en/of bijkomende omstandigheden, waaruit de wetenschap van de verdachte omtrent de aanwezigheid van het kinderpornografisch materiaal op zijn laptop, blijkt uit onderhavig strafdossier niet.
Gezien deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat het strafdossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om te komen tot een bewezenverklaring van de voor strafbaarheid benodigde “wetenschap” (in de zin van bewustheid) dat zich kinderpornografische afbeeldingen bevonden op de laptop waarover verdachte beschikkingsmacht had, mede gelet op de omstandigheid dat het een geringe hoeveelheid foto’s betreft. Aldus kan niet bewezen worden verklaard dat verdachte welbewust kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad en dient ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde vrijspraak te volgen.
Bepaling van de straf ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde
Nu de rechtbank voor het onder 1 subsidiair en het onder 2 ten laste gelegde één hoofdstraf heeft uitgesproken, zal het hof gelet op artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering de straf ten aanzien van het niet aan zijn oordeel onderworpen onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van 31 dagen waarvan 20 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals zij gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Rechtdoende op het hoger beroep, na terugwijzing door de Hoge Raad:
Bepaalt de door de rechtbank opgelegde straf voor het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde op een gevangenisstraf voor de duur van
31 (eenendertig)
dagen waarvan
20 (twintig) dagen
voorwaardelijk met een proeftijd van
2 (twee) jaren
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. L.T. Wemes, voorzitter,
mr. T.H. Bosma en mr. M. van Seventer, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. W.D. de Boer, griffier,
en op 17 oktober 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. M. van Seventer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.