ECLI:NL:GHAMS:2015:5452
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof				: 200.169.440/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2784406 CV EXPL 14-4437
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.A. Tuinman te Amsterdam,
tegen:
AMSTERDAM-INN B.V.
, voorheen genaamd Centre Hotel B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Centre Hotel genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 23 april 2015 in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer gewezen vonnissen van 15 december 2014 en 30 maart 2015 tussen Centre Hotel als eiseres en [appellant] als gedaagde. Daarbij heeft [appellant] tevens een incidentele vordering tot (primair) schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans (subsidiair) zekerheidstelling ex artikel 235 Rv ingesteld en producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord in het incident van Centre Hotel, met producties;
- akte ter aanvulling c.q. herstel van de conclusie van antwoord in incident van Centre Hotel, met producties;
- antwoordakte van [appellant].
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
[appellant] heeft incidenteel gevorderd dat het hof primair de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep van 30 maart 2015 (verder ook: het bestreden eindvonnis) zal schorsen voor de duur van de appelprocedure, althans subsidiair aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis de voorwaarde zal verbinden dat Centre Hotel voorafgaande zekerheid stelt door terhandstelling van een aan [appellant] gerichte abstracte bankgarantie afgegeven door een onder toezicht van De Nederlandse Bank staande kredietinstelling voor een bedrag ter hoogte van het bedrag waarvoor Centre Hotel het bestreden eindvonnis ten uitvoer wil leggen of wil gebruiken, vermeerderd met de (handels)rente en kosten, met veroordeling van Centre Hotel in de (na)kosten van dit incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Centre Hotel heeft in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellant] in de (na)kosten daarvan.
2
Beoordeling
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende.
2.1.1
Centre Hotel huurt sinds april 2009 het pand aan de Leidsegracht 111 te Amsterdam (hierna: het gehuurde) van [appellant] en exploiteert daarin een hotel. In artikel 9.2 van de bij de huurovereenkomst tussen partijen horende Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen) is onder meer bepaald dat, indien een partij nadere vaststelling van de huurprijs verlangt en partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, die huurprijs wordt vastgesteld door drie deskundigen: iedere partij benoemt een deskundige en beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige.
2.1.2
Op 13 september 2012 heeft Centre Hotel bij de kantonrechter een verzoek                       ex artikel 7:304 lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend tot benoeming van een deskundige voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Centre Hotel heeft in dat verband de nietigheid van artikel 9 van de Algemene Bepalingen ingeroepen. [appellant] heeft verweer gevoerd en heeft een op artikel 7:291 lid 3 BW gebaseerd tegenverzoek tot goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen gedaan. Bij beschikking van 20 november 2012 heeft de kantonrechter de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel (BHAC) tot deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. De kantonrechter oordeelde dat artikel 9 van de Algemene Bepalingen kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van de wettelijke regeling wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. Het tegenverzoek van [appellant] is bij genoemde beschikking door de kantonrechter afgewezen op grond van het oordeel dat het beding onder artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. Tegen deze beschikking heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
2.1.3
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 juli 2013 heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter van 20 november 2012 bekrachtigd en die beschikking - conform de daartoe strekkende incidentele vordering van Centre Hotel - alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van artikel 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van [appellant] heeft het hof overwogen dat, nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, Centre Hotel terecht de nietigheid (bedoeld is: vernietigbaarheid) van het beding heeft ingeroepen en dat onder die omstandigheden [appellant] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen. Tegen deze beschikking heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld.
2.1.4
Tijdens de cassatieprocedure is Centre Hotel een procedure ex artikel 7:303 lid 1 BW tot verlaging van de huurprijs gestart. Bij het bestreden eindvonnis is de vordering van Centre Hotel in zoverre toegewezen dat de huurprijs van het gehuurde door de kantonrechter is vastgesteld per 13 september 2012 op € 212.865,18 per jaar, per 13 september 2013 op € 180.698,88 per jaar, per 13 september 2014 op € 148.532,58 per jaar, per 13 september 2015 op € 116.366,28 per jaar en per 13 september 2016 op                   € 84.200,00 per jaar, telkens exclusief btw. De kantonrechter heeft bij deze vaststelling het op 20 december 2013 door de BHAC uitgebrachte rapport gevolgd. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld aan Centre Hotel te voldoen de huurpenningen die Centre Hotel ingevolge de hiervoor weergegeven huurprijsvaststelling teveel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten, de kosten van het conservatoir beslag, de kosten van het rapport van de BHAC en de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.1.5
Bij beschikking van 3 april 2015, derhalve kort na het bestreden eindvonnis, heeft de Hoge Raad de beschikking van dit hof van 16 juli 2013 vernietigd en het geding naar het gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft overwogen dat, ook indien het van de wettelijke regeling afwijkende beding - hier: artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen - door de huurder is vernietigd, nog goedkeuring daarvoor kan worden verkregen en dat door die goedkeuring het beding alsnog rechtsgeldig wordt. Het hof had het tegenverzoek van [appellant] om goedkeuring van het beding dan ook moeten behandelen, ongeacht of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Ten aanzien van de klacht van [appellant] dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren oordeelt de Hoge Raad dat die klacht faalt, omdat het door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht een beslissing is die vatbaar is voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.2
Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] - samengevat - het volgende aangevoerd. [appellant] loopt een groot restitutierisico met betrekking tot het bedrag van circa € 155.000,-, vermeerderd met handelsrente, dat hij op basis van het bestreden eindvonnis aan Centre Hotel moet betalen, omdat Centre Hotel, gezien haar slechte financiële situatie, onvoldoende verhaal zal bieden. Bovendien berusten de vonnissen waarvan beroep op meerdere juridische misslagen, waarvan er een bij voorbaat vaststaat. Ten gevolge van de vernietiging van de beschikking van het hof van 16 juli 2013 door de Hoge Raad beschikt Centre Hotel (met terugwerkende kracht) immers niet meer over een advies van een deskundige als bedoeld in artikel 7:304 lid 1 BW, terwijl een in de onderhavige procedure aan de orde zijnde vordering tot nadere huurprijsvaststelling ingevolge die wetsbepaling slechts ontvankelijk is, indien deze vergezeld gaat van een dergelijk advies. De kantonrechter heeft bij het wijzen van de vonnissen waarvan beroep hiermee geen rekening kunnen houden. Het in weerwil van deze ontwikkeling ten uitvoer leggen van het eindvonnis levert volgens [appellant] misbruik van bevoegdheid door Centre Hotel op, zeker met het oog op het restitutierisico en de onzekere uitkomst van de procedure bij het gerechtshof Den Haag. In ieder geval wegen in dergelijke omstandigheden de belangen van [appellant] bij handhaving van de status quo zwaarder dan die van Centre Hotel bij spoedige tenuitvoerlegging, althans dient daaraan de voorwaarde te worden verbonden dat Centre Hotel zekerheid stelt.
2.3
Centre Hotel heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4
Bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis waarvan beroep slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Het hof stelt vast dat de kantonrechter in de onderhavige procedure is uitgegaan van een juridisch uitgangspunt dat, gezien de nadien gegeven beschikking van de Hoge Raad in de procedure tot benoeming van een huurprijsdeskundige, niet juist blijkt te zijn. De kantonrechter is immers uitgegaan van de beschikking van dit hof van 16 juli 2013 in de benoemingsprocedure, terwijl die beschikking in cassatie door de Hoge Raad, oordelende dat het hof het tegenverzoek tot goedkeuring van [appellant] had moeten behandelen, is vernietigd. Door deze beschikking van de Hoge Raad staat, anders dan door de kantonrechter op basis van voornoemde beschikking van het hof is aangenomen, niet meer vast dat hier een, voor ontvankelijkheid van een vordering tot huurprijsverlaging vereist rapport van een deskundige in de zin van artikel 7:304 lid 1 BW voorhanden is. Het rapport van de BHAC van 20 december 2013 kan - ongeacht of de beschikking van de kantonrechter waarbij die deskundige is benoemd (nog) uitvoerbaar bij voorraad is - vooralsnog niet als zodanig worden aangemerkt, nu het gerechtshof Den Haag zich in de verwijzingsprocedure eerst moet buigen over het tegenverzoek van [appellant] tot goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen waarin een afwijkende regeling voor de benoeming van deskundigen is opgenomen. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het eindvonnis klaarblijkelijk berust op een, weliswaar verschoonbare, juridische misslag. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis voordat het hof, met inachtneming van de uitkomst van de verwijzingsprocedure, bij eindarrest heeft geoordeeld over de vordering tot huurprijsverlaging, misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Om die reden zal de (primaire) incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging worden toegewezen.
2.6
Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen partijen verder ten aanzien van de (primaire en subsidiaire) incidentele vordering naar voren hebben gebracht geen bespreking meer.
2.7
Het oordeel over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.8
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant].
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis voor de duur van de bij dit hof aanhangige appelprocedure;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 2 februari 2016 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.