ECLI:NL:PHR:2019:1094
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/00733
Zitting: 10 september 2019
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 15 februari 2018 door het hof Den Haag wegens “de voortgezette handeling van 1: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod en 2: medeplegen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich of een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en medeplegen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en gelden voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 (a) Sr. Tevens heeft het hof de gevangenneming van verdachte bevolen.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. K.A. Krikke, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt over de beslissing van het hof op een verzoek tot het horen van vier getuigen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 februari 2018 houdt voor zover het de in cassatie bestreden beslissing van het hof betreft onder meer in:
“Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de raadsman mede:
Mijn cliënt is op de hoogte van de zitting van heden. Hij bevindt zich op dit moment in Turkije, om zaken rondom het overlijden, in oktober 2017, van zijn vader af te wikkelen.
Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 11 april 2017 heb ik ontvangen. De conclusie die de raadsheer-commissaris trekt, heeft mij verbaasd. Ik lees niet terug dat de te horen getuigen totaal onvindbaar zijn, ik lees zelfs dat twee van hen gedetineerd zitten in Turkije. Verondersteld mag worden dat die twee getuigen zonder al te veel moeite gevonden kunnen worden. Na de coupe in Turkije is het wellicht een onrustige periode geweest, maar inmiddels valt te verwachten dat er weer een liaison traject opgezet wordt.
Concluderend heb ik dus bezwaar tegen zowel de conclusie van de raadsheer-commissaris als tegen de omstandigheid dat vervolgens, sinds april 2017, niets is ondernomen met betrekking tot het horen van de getuigen. Ik persisteer derhalve bij het verzoek de getuigen te horen.
De verdediging heeft geen nadere (verblijfs)informatie over deze getuigen.
In reactie op dit standpunt van de raadsman deelt de advocaat-generaal mede dat hij zich, in navolging van de raadsheer-commissaris, op het standpunt stelt dat afgezien moet worden van het horen van de getuigen.
Op een vraag van de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat hij geen informatie heeft over of er nog op enige wijze actie is ondernomen sinds de raadsheer- commissaris zijn proces-verbaal schreef.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Gelet op het proces-verbaal van de raadsheer- commissaris en op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting van heden is aangevoerd, alsmede het tijdsverloop sinds het hof de getuigenverzoeken heeft toegewezen, acht het hof het thans onaannemelijk dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen worden. Het verzoek van de raadsman wordt afgewezen.”
5. Het hierboven bedoelde proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 11 april 2017 houdt als zijn constatering in:
“Ter terechtzitting van 30 januari 2015 is door het Gerechtshof Den Haag op verzoek van de verdediging de beslissing genomen de zaak naar ondergetekende terug te verwijzen, teneinde als getuigen te horen: [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Hiertoe is op 22 oktober 2015 een rechtshulpverzoek uitgegaan naar de Turkse autoriteiten, onder lurisnummer: KLR-U-2015 015 925.
De raadsheer-commissaris heeft kennis genomen van de uitvoeringsstukken van de Turkse autoriteiten d.d. 29 april 2016 en 9 maart 2017.
Uit de uitvoeringsstukken d.d. 29 april 2016 komt naar voren dat getuige [betrokkene 2] zich niet bevond op het opgegeven adres. Voorts blijkt uit de stukken dat deze getuige niet kon worden aangehouden, ondanks dat door meer dan één rechtbank in Turkije een bevel daartoe was uitgevaardigd.
Uit de uitvoeringsstukken d.d. 9 maart 2017 komt naar voren dat de politiemedewerkers van de afdeling KOM in het district Yüksekova onderzoek hebben gedaan naar de woon- of verblijfplaatsen van de overige voornoemde getuigen. Ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] is gebleken dat zij zich in detentie bevinden in Hakkari, in het district Yüksekova. [betrokkene 4] bleek te zijn verhuisd, naar verluid vanwege recente terreuraanslagen in het district Yüksekova.
Naar aanleiding van voormelde berichtgeving uit Turkije, heeft de raadsheer-commissaris, -door tussenkomst van het internationaal rechtshulpcentrum- inlichtingen ingewonnen bij de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (AIRS) van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, betreffende de mogelijkheden om deze getuigen te kunnen (doen) horen in Turkije.
Uit de informatie van de AIRS komt naar voren dat waar de rechtshulprelatie de laatste tijd al precair was, de liason officer thans door de recente ontwikkelingen in Turkije ook zijn netwerk aldaar is kwijtgeraakt. Zo rechtshulpverzoeken in de huidige situatie al doorgang kunnen vinden, zal de afhandeling daarvan naar verwachting lang duren, aldus het AIRS.
De raadsheer-commissaris stelt vast dat het bij deze stand van zaken onaannemelijk is dat voornoemde getuigen binnen aanvaardbare termijn ten overstaan van de raadsheer- commissaris een verklaring kunnen afleggen en stelt het dossier ter beschikking ter appointering.”
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 januari 2015 houdt voor zover het de bedoelde getuigen betreft in:
“De raadsman geeft op dat de verdachte van oordeel is ten onrechte te zijn veroordeeld en dat hij daartoe een aantal getuigen wil horen.
De raadsman deelt namens de verdachte het volgende mede:
Ik handhaaf hetgeen ik in mijn appelmemorie heb vermeld. Er is kennelijk iets gebeurd vanuit de afzender waar mijn cliënt geen weet van had. De verdediging is heel erg op zoek naar hetgeen aan de Turkse kant is gebeurd om te kunnen onderbouwen dat cliënt te goeder trouw is geweest. Hij had een eerlijke groeten- en fruithandel. De Turkse autoriteiten hebben bepaalde informatie aan de Nederlandse overheid gegeven. De verdediging wil de betrouwbaarheid van die informatie kunnen toetsen. Daarom wil de verdediging (...), [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , (…), [betrokkene 3] en [betrokkene 4] horen. Dit zijn allemaal mensen die volgens de Turkse autoriteiten op een of andere manier betrokken zouden zijn geweest bij het verschepen dan wel het leveren van de partij drugs. De verdediging wil achterhalen wat de intentie was van deze mensen, wat dan de eventuele contacten met cliënt zouden zijn geweest en wat dan de eventuele wetenschap van cliënt zou zijn geweest. (…)
De raadsman begrijpt dat het lastig is dat de getuigen in het buitenland verblijven, maar is het er niet mee eens dat ze daarom maar niet gehoord moeten worden. Als deze getuigen in Nederland zouden hebben gewoond, zouden ze wel gehoord worden. (…)
Na beraad wordt het onderzoek om 14:58 uur hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof een aantal getuigen heeft afgewezen en een aantal heeft toegewezen.
- (…)
- Het verzoek om [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuigen te horen zal worden toegewezen.
De zaak zal naar de raadsheer-commissaris worden verwezen teneinde deze getuigen ten overstaan van de raadsheer- commissaris en in aanwezigheid van de raadsman te horen. Indien de getuigen zich in het buitenland bevinden zal het verhoor bij voorkeur via een videoverbinding plaatsvinden.”
7. Gelet op art. 415 Sv zijn de artikelen 287 en 288 Sv ook in hoger beroep toepasselijk. Voor zover van belang luidt art. 288 Sv:
“1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen; “
8. Het hof heeft het verzoek van de raadsman, zoals uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 februari 2018 naar voren komt, afgewezen omdat onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen worden. Daarmee is het wettelijke criterium van art. 288, eerste lid onder a, Sv toegepast. De klacht in het middel beperkt zich terecht tot de vraag of de beslissing van het hof onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd is. In de kern gaat het daarbij om de vraag of de door het hof opgegeven argumenten de conclusie kunnen dragen dat onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen worden.
9. De door het hof gebezigde argumenten zijn (1) het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris (randnummer 5) ; (2) hetgeen door de verdediging ter terechtzitting van 1 februari is aangevoerd (randnummer 4); (3) het tijdsverloop sinds het hof de getuigenverhoren heeft toegewezen. Ik bespreek deze argumenten in omgekeerde volgorde.
10. Uit de toelichting onder 3 van de cassatieschriftuur leid ik af dat de steller van het middel in het derde argument een verwijt aan de verdediging leest: “In de eerste plaats kan verzoeker geen verwijt worden gemaakt van de lange duur van de zaak.” Het hof neemt het tijdsverloop tussen 30 januari 2015 en 1 februari 2018 in aanmerking en een verwijt aan de verdediging valt daarin niet te lezen. Overigens heeft het hof de behandeling van de zaak op 15 september 2017 aangehouden op verzoek van de verdediging. Hoe dan ook is het in aanmerking nemen van het tijdsverloop van drie jaar niet onbegrijpelijk.
11. Bij de afwijzing betrekt het hof als gezegd hetgeen door de verdediging op 1 februari 2018 over het horen van de getuigen is aangevoerd. Als ik het goed zie komt hetgeen is aangevoerd neer op twee punten: (1) de getuigen moeten zijn te vinden (maar de verdediging kan daarover geen nadere informatie verschaffen); (2) sinds april 2017 is ter bevordering van het horen van de getuigen niets ondernomen. Het eerste argument is mede in het licht van het niet verschaffen van nadere inlichtingen wel erg algemeen en gaat langs de constateringen van de raadsheer-commissaris heen. Het adres van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] is bekend, terwijl [betrokkene 4] en [betrokkene 2] zich niet bevinden op de opgegeven adressen. De steller van het middel gaat daarop niet specifiek in. Het argument dat sinds april 2017 niets is ondernomen is feitelijk juist, maar ik wijs er op dat evenzeer geldt dat niet is gesteld of gebleken dat de verdediging tussentijds ter bespoediging van de afhandeling concrete maatregelen heeft bepleit. De zitting van het hof van 15 september 2017 is op verzoek van de verdediging aangehouden. Hetgeen van de kant van de verdediging is aangevoerd, biedt geen enkele basis voor een spoedige daadwerkelijke realisatie van het rechtshulpverzoek. Dat het hof ter afwijzing van het verzoek ook hetgeen door de verdediging is aangevoerd in aanmerking heeft genomen is dus niet onbegrijpelijk.
12. Het centrale argument voor de afwijzing ligt naar het mij voorkomt in de inhoud van het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris. In de schriftuur lees ik niet dat de inhoud van dat proces-verbaal wordt betwist. In de kern wordt als argument (schriftuur onder 2 en 3) aangevoerd dat wat op in april 2017 een beletsel voor de uitvoering van het rechtshulpverzoek is dat in februari 2018 niet meer behoeft te zijn. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof niet heeft onderzocht of de beletselen voor het horen van de getuigen in februari 2018 niet waren vervallen.
13. Zo uitdrukkelijk als dit punt in cassatie naar voren wordt gebracht heeft de raadsman het in feitelijke aanleg niet onder de aandacht van het hof gebracht. Ik lees in het proces-verbaal van 1 februari 2018 uit de mond van de raadsman in dit verband slechts : “Na de coupe in Turkije is het wellicht een onrustige periode geweest, maar inmiddels valt te verwachten dat er weer een liaison traject opgezet wordt.” Dat is een weinige stellige mededeling over al dan niet gewijzigde omstandigheden en het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarop niet is ingegaan. In zoverre is van een onbegrijpelijke motivering van de afwijzing van het verzoek dus geen sprake. Het had mogelijk anders gelegen indien de verdediging aan het hof het verzoek had gedaan bij AIRS na te vragen of in februari 2018 nog onverkort gold dat voor zover rechtshulpverzoeken in de huidige situatie al doorgang kunnen vinden de afhandeling daarvan naar verwachting lang zal duren.
14. De afwijzing van het hof is met de verwijzing naar de constateringen van de raadsheer-commissaris niet primair gebaseerd op de al dan niet vindbaarheid van de getuigen
, maar op problemen bij de uitvoering van de rechtshulp.
Dat het hof ambtshalve gehouden was te onderzoeken
of die in april 2017 aanwezige problemen door wijziging van de omstandigheden nog bestonden in februari 2018, zie ik bij gebrek van aanwijzingen in die richting niet in. Het hof heeft daarbij kennelijk ook betrokken dat de liaison officier zijn netwerk is kwijtgeraakt en zo’n netwerk is niet zo maar te herstellen.
15. In het licht van hetgeen is aangevoerd door de verdediging, het tijdsverloop van drie jaren sinds de inwilliging van het verzoek tot het horen van de getuigen door het hof en de problemen bij de daadwerkelijke uitvoering van de rechtshulp meen ik dat niet gezegd dat onvoldoende inspanningen zijn gerealiseerd om het horen van de getuigen (al dan niet via een videoverbinding) te realiseren. Zelfs al zou - anders dan ik meen - juist zijn dat nader onderzoek geboden is en na dergelijk onderzoek komt vast te staan dat de getuigen alsnog kunnen worden gehoord, dan is daarmee nog niet gezegd dat het horen mogelijk is binnen een aanvaardbare termijn. De omstandigheid dat verdachte niet in de gelegenheid is om de getuigen te ondervragen betekent mijns inziens evenmin dat van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geen sprake is geweest.
In verband daarmee nog het volgende.
16. Beide bewezenverklaarde feiten betreffen (het voorbereiden van) het binnen het grondgebied van Nederland brengen (vanuit Iran) van ongeveer 127,7 kilogram van een materiaal bevattende heroïne. De heroïne was verstopt in een container met levensmiddelen. Het standpunt van de verdediging is dat verdachte weliswaar betrokken was bij het transport van de container, maar dat hij meende dat het reguliere handel in levensmiddelen betrof. Aan het verzoek tot het horen van de vier getuigen ligt in de kern ten grondslag dat zij kunnen verklaren dat verdachte niet wist van de heroïne en dan ook niet bij de organisatie van het transport betrokken is geweest.
17. Uiteraard is voor het bewijs gebruik gemaakt van de bekennende verklaring van verdachte over zijn betrokkenheid bij het transport van de container. Aan het bewijs van wetenschap van heroïne in de container heeft het hof een bewijsoverweging gewijd. Die overweging luidt als volgt:
“Met de rechtbank is het hof van oordeel dat meer in het bijzonder onderstaande feiten en omstandigheden naast genoemde verklaringen van medeverdachte [betrokkene 4] redengevend zijn op het punt van de betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereiding van de invoer en de daadwerkelijke invoer van de container met heroïne.
a) De verdachte heeft verklaard dat hij in verband met de container meerdere keren onder de naam van [verdachte] naar [betrokkene 5] van [A] heeft gebeld en dat hij zich tegenover [betrokkene 5] op 27 december 2010 heeft voorgedaan als [verdachte] en papieren betrekking hebbende op [B] en de container, aan [betrokkene 5] heeft overhandigd. Dit deel van de verklaring van de verdachte is in overeenstemming met de verklaring van [betrokkene 5] tegenover de politie, de door [betrokkene 5] aan de politie ter beschikking gestelde camerabeelden van 27 december 2010 en de conclusie van de verbalisant na het bekijken van de fotoprints van de camerabeelden dat de manspersoon op de fotoprint 7 gelijkenis vertoont met de verdachte. De verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat hij deze handelingen niet op eigen naam heeft verricht.
b) Uit de tapgesprekken van de verdachte volgt dat de verdachte in de weken voorafgaand aan de invoer van de container in Nederland op 30 december 2010 en op die dag op regelmatige basis telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 6] op het telefoonnummer [0001] . Dit is het nummer dat ook bij [C] te Iran was vermeld op de factuur die betrekking heeft op de lading levensmiddelen in de container. Uit de inhoud van de telefoongesprekken in combinatie met de dagen en tijdstippen waarop werd gebeld, maakt hef hof op dat deze gesprekken over de container gingen, dat de verdachte [betrokkene 6] op de hoogte hield van de ontwikkelingen rondom de container en dat er sprake is van versluierd taalgebruik, onder meer door gebruik van de woorden "mijn gast" als er kennelijk over de container wordt gesproken. De verdachte heeft voor dit versluierd taalgebruik geen aannemelijke verklaring gegeven, terwijl het onder normale omstandigheden niet voor de hand ligt dat de ontvanger van een container met levensmiddelen op zo'n regelmatige basis en in versluierd taalgebruik de verzender van de container van de voortgang van de verzending op de hoogte houdt.”
18. Daarmee geeft het hof drie argumenten die verdachte linken aan een heroïnetransport. Allereerst de verklaring van de getuige [betrokkene 7]
die door de rechter-commissaris is gehoord en die blijkens de bewijsvoering belastend heeft verklaard over de rol van verdachte (en over zijn eigen rol). Dan het hierboven onder randnummer 16 sub a) bedoelde gedrag (telefoongesprekken) op naam van een ander. Belastend is met name dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven waarom hij niet op eigen naam heeft gehandeld. Voorts de onder randnummer 16 sub b) bedoelde telefoongesprekken waarvoor verdachte geen aannemelijke verklaring geeft.
19. Voor zover de getuigen zouden (kunnen) verklaren dat verdachte geen bemoeienis heeft gehad met het transport, heeft verdachte geen belang bij die verklaring. Immers verdachte heeft zijn bemoeienis met het transport erkend en die bemoeienis is ook in de bewijsvoering nader onderbouwd. Voor zover de getuigen zouden (kunnen) verklaren dat verdachte niet wist dat het om transport van heroïne ging, is de bewijswaarde daarvan nogal beperkt. Als de getuigen niet weten dat verdachte heroïne heeft ingevoerd, sluit dat namelijk niet uit dat verdachte met anderen bewust heroïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Van min of meer bepalende betekenis is het ontbreken van een aannemelijke verklaring voor verdachtes nogal opmerkelijke bemoeienis met het transport. Dat heeft verdachte geheel in eigen hand.
20. Het accent bij de mogelijkheden om zich te verweren ligt daarmee niet zozeer bij het horen van getuigen, maar vooral bij de opstelling van verdachte. Dat brengt mij tot de slotsom dat het achterwege blijven van het horen van de vier getuigen niet tot de conclusie leidt dat verdachte geen eerlijke berechting in de zin van art. 6 EVRM heeft gehad.
21. Het middel faalt.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Onvindbaarheid van de getuigen heeft wellicht voor ogen gestaan bij de parlementaire behandeling van art. 288 lid 1 onder a Sv (Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p.3). Vgl. ook Corstens, Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2018, p. 715/716 alwaar de weigeringsgrond wordt samengevat met het woord onvindbaarheid. De weigeringsgrond omvat bijvoorbeeld ook de situatie dat een getuige in het buitenland een straf uitzit en geen toestemming, al dan niet in de vorm van een video-conferentie (art. 131a Sv)  krijgt te verklaren. Zie Keulen/Knigge, Strafprocesrecht, Deventer 2016, p. 455.
Zie voor gevallen van feitelijke onmogelijkheid om zich in het buitenland bevindende traceerbare getuigen te horen Bas de Wilde, Stille getuigen, VU Amsterdam 2015, p. 313-320.
Dat ligt anders bij de onverklaarde afwezigheid van een getuige. Zie HR 25 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7190, NJ 2006/411. Vgl. ook voor geboden nader onderzoek door de rechter-commissaris naar een adres van een getuige HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9137, NJ 2011/92.
Vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili t. Duitsland), en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rov. 3.5 en 3.9.
De verklaringen van [betrokkene 7] zijn voor het bewijs gebruikt. Uit de aanvulling op het arrest komt naar voren dat uit het vernietigde vonnis van de rechtbank onder meer de bewijsmiddelen 26 en 27 zijn overgenomen bevattende de verklaringen van deze medeverdachte. Het gaat hier dus niet om een van de vier verzochte getuigen: diens voornaam is namelijk [betrokkene 4] ( [betrokkene 4] ). Voor de vier verzochte getuigen geldt dat hun verklaring niet door het bewijs is gebruikt. Het zijn dus getuigen à decharge.
In de toelichting op het middel (schriftuur onder 4 en 5)  worden deze bewijsoverwegingen kennelijk min of meer ten overvloede bestreden. Enig verband met het middel dat klaagt dat de beslissing over de vier getuigen onbegrijpelijk dan wel onvoldoend gemotiveerd is, wordt echter niet gelegd. Ik zie gelet op de vrijblijvendheid van de inrichting van deze klachten tegen de bewijsmotivering geen aanleiding daarover meer te zeggen dan dat die bewijsoverwegingen mij niet onjuist of onbegrijpelijk voorkomen en dat ze sterk zijn verweven met de feiten zodat voor nadere toetsing in cassatie geen ruimte is.