ECLI:NL:GHSHE:2017:2282
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.157.821/02
arrest van 30 mei 2017
in de zaak van
1
[Groep] Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Logistics] Logistics B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [appellante] en ieder afzonderlijk als [Groep] Groep en [Logistics] Logistics,
advocaat: mr. W.A. Entzinger te Groningen,
tegen
[Nederland B.V.] Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/253852/HA ZA 12-625 gewezen vonnis van 2 juli 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 maart 2016;
de akte van [appellante] van 21 maart 2017;
de akte van [geïntimeerde] van 21 maart 2017 met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.
Het hof roept - met verwijzing naar het tussenarrest van 22 maart 2016 - in herinnering dat partijen medio 2010 een aannemingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij [geïntimeerde] zich heeft verplicht tot het leveren en monteren van een bitumenleiding en van een installatie voor het vullen en verladen van bitumen. Het werk werd deels tegen een aanneemsom, deels in regie uitgevoerd. [geïntimeerde] is in het najaar van 2010 met de overeengekomen werkzaamheden begonnen en heeft facturen aan [appellante] verstuurd. [appellante] heeft de facturen gedateerd 24 december 2010 en later onbetaald gelaten. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden met ingang van 28 maart 2011 opgeschort. De nog te verrichten werkzaamheden zijn in opdracht van [appellante] door een derde uitgevoerd.
In deze procedure vordert [geïntimeerde] ruim € 800.000,-- aan openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie vorderde [appellante] afgifte van tekeningen, herstel van gestelde gebreken aan de bitumenleiding, vervanging van pakkingen en schadevergoeding.
De rechtbank wees de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toe en de vorderingen van [appellante] af. Tegen dit vonnis hebben beide partijen hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft haar vorderingen tot afgifte van tekeningen en vervanging van pakkingen ingetrokken.
6.1.2.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder meer de volgende beslissingen genomen:
- [geïntimeerde] zal worden toegelaten te bewijzen dat de automatiseringswerkzaamheden die deel uitmaakten van het werk waarvoor partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, op 28 maart 2011 waren voltooid. De eerste principale grief slaagt in zoverre (rov. 3.6.3);
- de rechtbank heeft terecht aangenomen dat [appellante] rekening hield met hogere kosten dan de in de eerdere offertes in verband met de montage van de installatie genoemde bedragen. De tweede principale grief slaagt niet (rov. 3.7.3);
- ( met betrekking tot de derde en vierde principale grief): op [geïntimeerde] rust de bewijslast ter zake van de verrichte werkzaamheden, het geleverde materiaal en materieel, van het feit dat de door haar in rekening gebrachte prijs redelijk is en dat, voor zover de in rekening gebrachte prijs meer dan 10% uitstijgt boven de afgegeven richtprijs, het werk waarvoor opdracht is gegeven en wat is uitgevoerd, wezenlijk verschilt van het werk waarvoor richtprijzen zijn afgegeven (rov. 3.8.6). Het hof gaat er voorshands van uit dat de in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht en dat het in rekening gebrachte materiaal en materieel daadwerkelijk is geleverd (rov. 3.8.7). Dat impliceert echter nog niet een redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW (rov. 3.8.8). Het hof gelast een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke prijs in rekening heeft gebracht. Met het oog daarop heeft het hof een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd (rov. 3.8.12);
- ook indien materiaal/materieel is geleverd in strijd met een afspraak van partijen om op voorhand goedkeuring te vragen door middel van een bestelbon, betekent dat zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die echter niet zijn gesteld of gebleken, niet dat [appellante] de kosten van dat daadwerkelijk wel geleverde materiaal en ingezette materieel niet verschuldigd zou zijn. De vijfde principale grief slaagt niet (rov. 3.9.3);
- de bespreking van de zesde principale grief (prijsindicaties en beoordeling 10%-bandbreedte) wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht (rov. 3.10);
- bewijs omtrent de uitleg van de in de e-mail van 2 september 2010 neergelegde aanvullende afspraken is niet aan de orde. Ook indien daaraan de door [appellante] bepleite betekenis zou moeten worden gegeven, leidt dat niet tot verval van recht van [geïntimeerde] op betaling van door haar verrichte WTB werkzaamheden. De zevende principale grief slaagt niet. De incidentele grief in zoverre wel (rov. 3.11.3);
- de werkbonnen doen niet af aan de verplichting van [geïntimeerde] om aan [appellante] een redelijke prijs in rekening te brengen. Voor zover een andersluidend oordeel in de bestreden overweging van de rechtbank zou moeten worden gelezen, slagen de principale grieven 8b en 8c. De principale grief 8a behoeft geen verdere bespreking (rov. 3.12.3);
- de negende principale grief (door [appellante] gestelde dubbele facturering) slaagt niet (rov. 3.13.5);
- ( met betrekking tot de tiende principale grief): uit de enkele betaling van twee facturen door [appellante] kan niet worden afgeleid dat [appellante] erkende een opslag van 10% verschuldigd te zijn (rov. 3.14.3). Het hof zal aan de deskundige de vraag voorleggen of het door [geïntimeerde] gehanteerde opslagpercentage van 10% gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, onderdeel van een redelijke prijs kan uitmaken (rov. 3.14.4);
- het hof houdt de beslissing op de elfde grief (voor zover gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] ) aan tot na het deskundigenbericht (rov. 3.15.3);
- de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] op 28 maart 2011 de nakoming van haar verbintenissen mocht opschorten. Vaststaat immers dat [appellante] toen in verzuim verkeerde, aangezien zij een aantal facturen, waarvan de betalingstermijn was verstreken, onbetaald had gelaten. Bovendien verkeerde [geïntimeerde] op dat moment niet in verzuim (rov. 3.16.3);
- nu [appellante] inmiddels alle facturen van [geïntimeerde] heeft betaald en opschorting door [geïntimeerde] dus niet meer aan de orde is, komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de reconventionele vorderingen van [appellante] . Het gaat dan om de vordering tot herstel van de bitumenleiding en de betaling van schadevergoeding wegens gestelde gebreken aan de thermische olieleiding en de olietank (rov. 3.16.4);
- voor wat betreft eerstgenoemde vordering heeft het hof een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de vraag of de door [geïntimeerde] geleverde en geïnstalleerde bitumenleiding de eigenschappen bezit die [appellante] , op wie de bewijslast rust, op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten. Het hof heeft een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd (rov. 3.16.8);
- de reconventionele schadevordering van [appellante] is hoe dan ook niet toewijsbaar, omdat het gevolgschade betreft en de aansprakelijkheid voor dergelijke schade in de toepasselijke algemene voorwaarden is uitgesloten (rov. 3.16.10).
6.1.3.
Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol van 19 april 2016 verwezen voor akte-wisseling door partijen omtrent – kort gezegd – de uit te voeren deskundigenonderzoeken. Omdat partijen geen akte namen is de zaak ter rolle van 17 mei 2016 ambtshalve geroyeerd. In april 2017 hebben partijen het hof laten weten de zaak te willen hervatten. Partijen hebben vervolgens ieder een op 21 maart 2017 gedateerde akte genomen.
Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke prijs in rekening heeft gebracht en het opslagpercentage van 10%:
6.1.4.
Partijen zijn het eens omtrent de persoon van de te benoemen deskundigen. Zij stellen voor:
a. a) de heer [deskundige 1] van [B.V.] B.V., gevestigd aan de [adres] , [postcode] [plaats]	, als deskundige op het gebied van engineering van industriële (bitumen verlaad) installaties;
b) de heer [deskundige 2] van [onderneming 1] , gevestigd aan de [adres] , [postcode] [plaats] , als deskundige op het gebied van WTB-installaties;
c) de heer [deskundige 3] van [onderneming 2] , gevestigd aan [adres] , [postcode] [plaats] , als deskundige op het gebied van E&I-installaties.
6.1.5.
Partijen wensen de in genoemd tussenarrest in rov. 3.8.12 en 3.14.4 door het hof geformuleerde vragen (met een hierna te noemen aanpassing) aan deze drie deskundigen voor te leggen, welke vragen iedere deskundige op zijn eigen vakgebied (dus WTB, E&I en engineering van industriële bitumen verlaad installaties) dient te beantwoorden.
[geïntimeerde] wenst de laatste door het hof in rov. 3.8.12 sub 1 geformuleerde vraag als volgt wijzigen:
“
Het systeem van verwarming door middel van stoom is gewijzigd in een systeem van verwarming door middel van thermische olie. Is de stoomleiding komen te vervallen? Zo ja, zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd waarvan de kosten het vervallen van de stoomleiding compenseren? Zo nee, zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd?
Voorts wenst [geïntimeerde] de deskundigen voor wat betreft de vraag of werkzaamheden zijn uitgevoerd, aanvullend te vragen:
“
WTB complexiteit leidingwerk: zijn er ten aanzien van het uitgevoerde werk meer lassen uitgevoerd (met als gevolg ook een toename van het aantal montage-uren) dan ten opzichte van het werk waarvoor is geoffreerd? Zo ja, wat is de omvang van de toename van het aantal lassen alsmede het aantal montage-uren en zijn in verband hiermee ten opzichte van de geoffreerde werkzaamheden extra werkzaamheden uitgevoerd?
”
[appellante] heeft geen suggesties voor aan de deskundigen voor te leggen vragen, anders dan de door het hof geformuleerde vragen. [appellante] heeft zich niet uitgelaten omtrent de door [geïntimeerde] verzochte wijzigingen en aanpassingen in de vraagstelling. Gelet op randnummer 1 van haar akte houdt het hof het er voor dat [appellante] niet op voorhand van die wijzigingen/aanvullingen kennis heeft genomen.
Ten aanzien van de vraag of de door [geïntimeerde] geleverde en geïnstalleerde bitumenleiding de eigenschappen bezit die [appellante] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten:
6.1.6.
Partijen stellen voor met betrekking tot deze vraag te benoemen de heer [deskundige 4] , wonende aan de [adres] , [postcode] [plaats] .
6.1.7.
[appellante] heeft geen suggesties voor de aan deze deskundige voor te leggen vragen, anders dan de door het hof in rov. 3.16.8 geformuleerde vragen.
[geïntimeerde] verzoekt die vragen zodanig aan te passen dat – kort gezegd – een onderscheid wordt gemaakt tussen de bitumenleiding zelf en de pig.
6.2.
[appellante] zal eerst in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] in haar akte van 21 maart 2017 voorgestelde wijzigingen en aanvullingen op de aan de deskundigen voor te leggen vragen.
6.3.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 13 juni 2017 voor akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in 6.2 vermelde doeleinde. (Geen antwoord-akte [geïntimeerde] );
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017.
griffier					rolraadsheer