ECLI:NL:GHAMS:2019:1598
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004695-16 (ontneming)
datum uitspraak: 4 april 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 juni 2010 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-741009-07 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Egypte) op [geboortedag] 1972,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 608.037,02.
De veroordeelde is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 10 mei 2010 – kort samengevat – veroordeeld ter zake van medeplegen van oplichting, meerdere malen gepleegd.
Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 4 juni 2010 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 642,772,76 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is in de strafzaak bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 juni 2015 veroordeeld ter zake van – kort samengevat – oplichting, meermalen gepleegd.
Voorts heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 5 juni 2015 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 713.755,60 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft cassatie ingesteld tegen beide vonnissen.
De Hoge Raad heeft in de strafzaak bij arrest van 6 december 2016 het arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van de in het bestreden arrest genoemde voorwerpen. De veroordeling wegens oplichting, meerdere malen gepleegd is in stand gebleven.
Voorts heeft de Hoge Raad in de ontnemingsprocedure bij arrest van 6 december 2016 het arrest van het hof vernietigd en terugverwezen, wegens het ontbreken van een toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 maart 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, met dien verstande dat het hof de bewijsmiddelen zoals vermeld in de ‘aanvullende beslissing’ (het hof begrijpt: aanvulling van het verkorte vonnis, inhoudende een opgave van bewijsmiddelen) van de rechtbank Haarlem van 25 november 2010 overneemt en aanvult met het navolgende.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 653.279,56 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is gebaseerd op de in het arrest van het hof van 5 juni 2015 door veroordeelde gepleegde oplichtingen en omvat tevens vervolgprofijt, de rente die is behaald op de inbeslaggenomen bedragen.
Standpunt van de raadsvrouw
De raadsvrouw heeft primair gesteld dat de veroordeelde geen voordeel heeft genoten van de oplichtingen zoals deze bewezen zijn verklaard. Subsidiair heeft zij gesteld dat het gebruikelijk is dat bij 419-fraude meerdere mensen betrokken zijn waardoor niet al het profijt aan de veroordeelde kan worden toegerekend. Hoeveel deelnemers er bij de bewezen verklaarde feiten betrokken zijn, blijkt niet uit het onderzoek, zodat niet te bepalen is of en, zo ja, hoeveel voordeel de veroordeelde genoten heeft.
Oordeel van het hof
De veroordeelde is bij arrest van het hof van 5 juni 2015 veroordeeld voor oplichting van een viertal slachtoffers. De in de bewezenverklaring vermelde geldbedragen heeft het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt genomen. Deze bedragen zijn terug te vinden in de bewijsmiddelen, zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank en de voetnoten bij dit arrest. Hieruit volgt tevens het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde heeft behaald met het - zonder expliciet bedrag - bewezenverklaarde feit 3. Het verweer dat niet al het profijt aan de veroordeelde kan worden toegerekend wordt verworpen, nu uit het voornoemde arrest in de strafzaak volgt dat bewezen is verklaard dat de veroordeelde de oplichtingen alleen heeft gepleegd en er onvoldoende aanwijzingen zijn dat sprake is geweest van medeplegen. Het hof betrekt bij dat oordeel dat de veroordeelde niet heeft verklaard, laat staan aannemelijk gemaakt dat niet alleen hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten, maar ook niet dat de opbrengsten uit de bewezenverklaarde feiten zijn verdeeld over één of meerdere personen.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan dan als volgt worden berekend:
LEE
€ 15.850,00
€ 30.000,00
€ 45.850,00									TOTAAL € 45.850,00
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het proces-verbaal ontneming wederrechtelijk voordeel, pagina 6, blijkt dat het profijt € 15.850,00 bedraagt en dat onduidelijk is waarom de vordering met € 30.000,00 is verhoogd.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Reeds in het proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel wordt op pagina 5 een bedrag van 30.000,00 genoemd (zonder valuta) welk bedrag aan Lee is verzocht om te betalen. Uit bijlage X-6-1 blijkt dat Lee een bedrag van 30.000,00
euro
heeft overgemaakt. In het arrest van de strafzaak is vervolgens oplichting van Lee door de veroordeelde bewezenverklaard voor de bedragen € 15.850,00 en € 30.000,00.
[naam 1]
€   12.850,00
USD 349.359,00
= € 257.670,75
€   22.700,00
USD 130.000,00
= €  96.718,99
€ 102.300,00
USD   75.000,00
=
€  53.968,48
€        850,00
€ 138.700,00
USD 554.359,00
= € 408.358,22		TOTAAL € 547.058,22
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag met betrekking tot [naam 1] zoals dat in de strafzaak bewezen is verklaard, namelijk € 547.056,53 onjuist is. Dit bedrag is lager en betreft € 546.443,88, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de bewijsmiddelen waaruit bovenstaande bedragen blijken wordt het verweer van de raadsvrouw dat het bedrag lager dient te worden vastgesteld verworpen.
Voorwaardelijk verzoek
Voorts heeft de raadsvrouw met betrekking tot [naam 1] het voorwaardelijke verzoek gedaan een onderzoek in te stellen naar wie de bankrekening met nummer [rekeningnummer] heeft geopend, hoe deze zich heeft gelegitimeerd, en of het geld ook daadwerkelijk is bijgeschreven en afgeschreven.
De advocaat-generaal stelt dat er geen noodzaak is tot het verrichten van nader onderzoek aangaande de bankrekening.
Het hof overweegt als volgt.
Gelet op het tijdstip waarop het verzoek door de verdediging is gedaan beoordeelt het hof het verzoek aan de hand van het noodzaakcriterium. Gelet op het veroordelend arrest geldt daarbij als vaststaand dat de veroordeelde degene is geweest die [naam 1] heeft opgelicht. Aannemelijk is dan ook dat hij degene is geweest die door de oplichting wederrechtelijk is verrijkt. Ook hier geldt dat de veroordeelde niet heeft verklaard, laat staan aannemelijk gemaakt dat niet alleen hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten, maar ook niet dat de opbrengsten uit de bewezenverklaarde feiten zijn verdeeld over één of meerdere personen. Het hof betrekt bij de beoordeling van het verzoek tot nader onderzoek verder dat de bankrekening niet daadwerkelijk op naam van de veroordeelde behoeft te hebben gestaan om daarvan als verdachte uiteindelijk te kunnen profiteren. Het antwoord op de vraag op wiens naam de bankrekening stond is daarom niet relevant voor de vaststelling van het profijt dat de veroordeelde heeft behaald. Het voorwaardelijk verzoek tot het instellen van nader onderzoek naar genoemde bankrekening wordt daarom afgewezen wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe.
[naam 2]
€ 37.009,95
USD 2.317,00
= € 7.784,09
€ 10.500,00
USD 1.500,00
= € 1.134,22
€ 47.509,95
USD 2.500,00
= € 1.899,26
USD 1.300,00
= €    993,66
USD 7.617,00    =
€  5.811,23			TOTAAL € 53.321,18
[naam 3]
AUD 3.200,00
AUD 1.604,00
AUD 4.804,00 =
€ 2.641,00
TOTAAL € 2.641,00
Het hof schat met inachtneming van het voorgaande het totaal van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel behaald uit de bewezenverklaarde feiten op een bedrag van:
Lee 			€   45.850,00
[naam 1]		€ 547.058,22
[naam 2]	€   53.321,18
[naam 3]
€     2.641,00 +
Totaal voordeel		€ 648.870,40
Vervolgprofijt
Het hof stelt het vervolgprofijt, overeenkomstig de door de advocaat-generaal overgelegde renteberekening, op een bedrag van
€ 4.410,00
.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op
€ 648.870,40 + € 4.410,00 = € 653.280,40
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft verzocht tot matiging van de betalingsverplichting op grond van de beperkte draagkracht van de veroordeelde en de schending van de redelijke termijn.
Het hof overweegt als volgt.
In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat de veroordeelde wel enig, maar onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Er is op dit moment onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Het hof zal rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het conservatoir beslag dat is gelegd onder de veroordeelde is op 11 december 2007 aan de veroordeelde betekend, waarbij is verwezen naar de ontnemingsvordering. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak is afgerond bij arrest van 4 april 2019 heeft deze procedure als geheel een periode van ruim elf jaar bestreken. Gelet op deze lange duur van de totale procedure ziet het hof aanleiding de betalingsverplichting te matigen met een bedrag van € 5.000,00, hetgeen naar het oordeel van het hof een passende maatregel betreft in deze zaak.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 648.280,40
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 648.280,40 (zeshonderdachtenveertigduizend tweehonderdtachtig euro en veertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 648.280,40 (zeshonderdachtenveertigduizend tweehonderdtachtig euro en veertig cent).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. N.A. Schimmel en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 april 2019.
=========================================================================
[…]
Proces-verbaal van bevindingen met nummer NW&MN06/007-1176 van 20 december 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (Bijlage Z-1, p. 3 en p. 13).
Proces-verbaal van bevindingen met nummer NW&MN06/007-1176 van 20 december 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (Bijlage Z-1, p. 4 en p. 38).  Bijlage X-6-1-3 van het dossier, waaruit blijkt dat het om de valuta euro gaat.
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 6, bijlage Z5-1a, p. 2 en bijlage Z5-2)
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 7 en bijlage Z5-2).
Omgerekend met de wisselkoers op 8 mei 2007.
Zaaksdossier 5 [naam 1]: bijlage Z5-1a,  p. 3 en bijlage Z5-2.
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 7 en bijlage Z5-2).
Omgerekend met de wisselkoers op 22 juni 2007.
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 6, bijlage Z5-1a, p. 3 en bijlage Z5-2).
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 7 en bijlage Z5-2).
Omgerekend met de wisselkoers op 13 sept 2007.
Zaaksdossier 5 [naam 1]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1308 van 6 februari 2008, opgesteld door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (p. 7 en bijlage Z5-1a, p.3).
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 19 en bijlage X38, p. 18.
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 18 en bijlage X38, p. 18.
Omgerekend met de wisselkoers op 7 februari 2007.
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 19 en bijlage X38, p. 19.
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 18 en bijlage X38, p. 18.
Omgerekend met de wisselkoers op 1 maart 2007.
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 18 en bijlage X38, p. 18.
Omgerekend met de wisselkoers van 2 maart 2007.
Zaaksdossier 9 [naam 2]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding  van artikel 225, 326, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007 van 11 maart 1010, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], p. 18 en bijlage X38, p. 18.
Omgerekend met de wisselkoers van 5 maart 2007.
Zaaksdossier 7 [naam 3]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420 bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1306 van 7 februari 2008 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4] (p. 6 en bijlage Z-7-5).
Zaaksdossier 7 [naam 3]: Proces-verbaal ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 225, 326, 420 bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht met nummer NW&MN06/007-1306 van 7 februari 2008 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4] (p. 6 en bijlage Z-7-6).
Het hof gaat uit van het omgerekende bedrag zoals blijkt uit de bewezenverklaring in de strafzaak. Omgerekend naar de daadwerkelijke wisselkoers van 1 juni 2006 respectievelijk 30 juni 2006 betreft het een bedrag echter totaal € 2.810,51.