ECLI:NL:OGHACMB:2019:96
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019					Beschikking no.:
Registratienummers: SXM201800397  SXM2018H00226
Uitspraak: 28 juni 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
de besloten vennootschap
CARIBBEAN LIQUORS & TOBACCO B.V.
,
gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk verweerster,
thans appellante,
gemachtigde: mr. C.M.P. van Hees,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonende in Sint Maarten,
oorspronkelijk verzoeker,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. C.J. Koster.
De partijen worden hierna CLT en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 14 november 2018 ingekomen beroepschrift is CLT in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 3 oktober 2018 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
1.2
Bij dat beroepschrift, waaraan producties zijn gehecht, heeft CLT twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen in hoger beroep (die ertoe strekken dat enkele verzoeken van [geïntimeerde] niet onderscheidenlijk slechts beperkt worden gehonoreerd) zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij een op 20 februari 2019 ingekomen verweerschrift, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat hij zal worden toegelaten om in hoger beroep gratis te procederen en dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, met veroordeling van CLT in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Op de zitting van het Hof te Sint Maarten van 22 februari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] en namens CLT haar statutair directeur G. Greaux (hierna: Greaux) zijn verschenen, vergezeld van hun gemachtigden. Zij hebben allen het woord gevoerd, de beide gemachtigden aan de hand van pleitnotities. CLT had op voorhand nieuwe producties toegezonden; die zijn aan het procesdossier toegevoegd.
1.5
Aansluitend is beschikking aangezegd en bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
Voor zover vereist zal het Hof [geïntimeerde] toelating verlenen om ook in hoger beroep kosteloos te procederen.
2.2.1
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.2.2 [
geïntimeerde] is sinds 25 april 2000 in loondienst werkzaam voor CLT. Als “sales representative” verkoopt [geïntimeerde] dranken en sigaretten en hij ontvangt daarvoor van CLT, naast een vast loon van NAf 2.700,- per maand, een verkoopcommissie. Het totale inkomen dat [geïntimeerde] daarmee verdiende varieerde in de periode 2006-2014 tussen NAf 92.934,10 en NAf 157.342,83 per jaar. In 2015 bedroeg zijn jaarinkomen NAf 116.818,97 en in 2016 NAf 105.797,38.
2.2.3
Met ingang van 1 oktober 2016 heeft CLT de verkoopcommissie op de zogenaamde BAT-producten verlaagd van 6,5% tot 1%. Per 1 oktober 2017 is ook de commissie voor de non BAT producten verlaagd en wel tot 3%.
2.2.4
Op 24 november 2017 heeft CLT [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 maart 2018 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en CLT gesommeerd hem zijn loon door te betalen en hem weer tot het werk toe te laten.
2.2.5
Bij beschikking van 20 juni 2018 heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een vergoeding van NAf 152.000,-. CLT heeft vervolgens gebruik gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om het verzoek in te trekken.
2.3
In de met dit hoger beroep bestreden beschikking van 3 oktober 2018 heeft het Gerecht op verzoek van [geïntimeerde]:
a. voor recht verklaard dat het op 24 november 2017 gegeven ontslag nietig is;
b. CLT veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het brutoloon van NAf 8.022,16 per maand vanaf 24 november 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
c. voor recht verklaard dat [geïntimeerde] recht heeft op 6,5% van de netto marge over zowel de BAT als de non-BAT producten;
d. CLT veroordeeld tot betaling van US$ 4.595,56 bruto aan commissie over de BAT-producten (over de periode oktober 2016 tot 24 november 2017) alsmede – zo begrijpt het Hof – het deel van het loon over die periode dat bestaat uit 6,5% van de netto marge op de overige producten;
e. CLT veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen, alsmede de wettelijke rente, over de beide commissie posten vanaf de dag van opeisbaarheid van de te onderscheiden loonbestanddelen;
en CLT in de proceskosten veroordeeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders verzochte.
2.4
In hoger beroep heeft CLT berust in de beslissing inzake de nietigheid van het ontslag. Het gaat haar uitsluitend nog om de oordelen over de betalingsverplichtingen. Zij klaagt daarbij dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is gebonden aan de verlagingen van de commissie en, voorts dat de verplichting om [geïntimeerde] een gefixeerd bedrag aan loon door te betalen niet in tijd is beperkt.
2.5
Ten aanzien van beide verlagingen van de percentages aan commissie geldt dat de overgelegde stukken en de door partijen op de zitting afgelegde verklaringen er geenszins op wijzen dat [geïntimeerde] rechtsgeldig met de verlagingen heeft ingestemd. De stellingen van CLT op dit punt schieten tekort en haar bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd. CLT heeft ter zitting ook uitdrukkelijk erkend dat deze grondslag het niet haalt, zodat deze kwestie verder onbesproken kan blijven.
2.6
Het komt er daarmee op aan of CLT, in het licht van de artikelen 7A:1614y en 6:248 lid 2 BW en de relevante rechtspraak op dit punt, in het bijzonder
HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet), eenzijdig tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden heeft kunnen overgaan. Aan de hand van die maatstaven wordt als volgt beslist.
2.7
Uit de overgelegde jaarstukken van CLT blijkt dat het resultaat na belastingen over 2016 was teruggelopen tot een verlies van US$ 684.306,- tegenover winsten van US$ 24.886,- over 2015 en US$ 135.349,- over 2014. Dat is een ernstige verslechtering en het is begrijpelijk dat CLT zich geroepen heeft gevoeld om maatregelen te nemen. CLT wijt de terugval vooral aan maatregelen van BAT die tot gevolg hadden dat de marges van CLT op de BAT producten terugliepen van gemiddeld 28%-32% naar minder dan 10%. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] er echter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onweersproken op gewezen dat zijn verkoopcommissie werd berekend op basis van de door CLT ontvangen nettomarge, zodat de terugval in verkoopmarge reeds leidde tot een aanzienlijke verlaging van de kosten,die door de verkopers werd gedragen. Dat naast deze salaristerugval, een risico dat weliswaar inherent is aan het werken op commissiebasis maar daarmee niet minder ingrijpend voor de verkopers en hun gezinnen, van die verkopers nog een offer kon worden gevraagd in de vorm van een zeer forse verlaging van het commissie percentage, en dat deze maatregel naast de voornoemde evenredige daling van de variabele kosten noodzakelijk en proportioneel was, heeft CLT onvoldoende gemotiveerd. CLT heeft evenmin toegelicht waarom het voorstel dat [geïntimeerde] had gedaan om zijn vaste salaris met 50% te verlagen “niet werkbaar” was. Een laatste bezwaar, ten slotte, is dat is gesteld noch gebleken dat de verlagingen een tijdelijk karakter zouden hebben en dat de commissie weer wordt verhoogd zodra de resultaten dat toelaten. Er is met dat alles geen sprake van een redelijk voorstel waarvan de weigering door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
2.8
Voor de verlaging van de commissie voor de non BAT producten in 2017, die voor [geïntimeerde] nog ingrijpender gevolgen had, geldt het volgende.
Uit de jaarrekeningen blijkt dat er in 2017 een verlies van US$ 1.188.217,- is geleden, mede doordat de verkopen waren teruggevallen waartegen over slechts een beperkte afname van de (vaste) salariskosten heeft gestaan. Niet inzichtelijk gemaakt is echter in hoeverre deze ontwikkelingen al speelden voor oktober 2017 dan wel dat deze het gevolg zijn geweest van de orkaan Irma. Daarmee is evenmin duidelijk welk effect de eerdere maatregelen hadden gesorteerd en kan ook niet goed worden beoordeeld of in augustus 2017, toen de verlaging met [geïntimeerde] is besproken, nieuw ingrijpen noodzakelijk was. Van belang daarbij is dat het afnemen van de resultaten een ondernemersrisico is waarvoor kan worden gereserveerd en dat mede daarom niet te licht op de werknemers mag worden afgewenteld. Waar CLT een appel doet op haar verkopers met de strekking dat van hen na de vette jaren kan worden verlangd dat zij in mindere tijden wat inleveren, dan geldt dat in sterkere mate voor de onderneming en haar aandeelhouders. Ook is het zo dat wanneer zich bedrijfseconomische ontwikkelingen voordoen die van dien aard zijn dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt, zoals naar CLT stelt het geval is geweest, het voorleggen van een sanerings-/ afvloeiingsplan aan de Directie Arbeid en/of de rechter een meer geëigende weg is dan het uitoefenen van druk op de werknemers met een beroep op voor hen niet steeds goed controleerbare doemscenario’s.
Ook hier moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde] niet heeft hoeven instemmen met de verlaging die hem, zeker in combinatie met de vorige, een zeer aanzienlijk deel van zijn inkomen zou kosten. Dat [geïntimeerde] zich een jaar lang niet actief tegen de verlaging heeft verzet, leidt niet tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de houding van zijn collega’s. In hoeverre deze wel met de verlagingen hebben ingestemd is omstreden maar kan om diezelfde reden verder in het midden blijven.
2.9
De slotsom is dat tussen partijen onverminderd geldt dat de commissie 6,5% van de netto marge bedraagt en dat de verklaring voor recht van die strekking en de (door)betalingsverplichtingen voor zover die op dat percentage zijn gebaseerd in stand moeten blijven. In zoverre falen de klachten.
2.10
Gegrond is daarentegen de klacht dat de doorbetaling van het gefixeerd gemiddelde loon slechts behoort te gelden tot het moment dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden weer heeft hervat. Vanaf dat moment kan en moet [geïntimeerde] weer naar zijn realiter behaalde verkoopresultaten worden beloond en dient hij ook mee te delen in de eventuele nadelige gevolgen die de orkaan Irma voor de verkoopmogelijkheden heeft gehad. Dat wordt door [geïntimeerde] op zichzelf ook niet bestreden.
2.11
Wel lag het op de weg van CLT om [geïntimeerde] na zijn terugkeer zoveel mogelijk in staat te stellen zijn oude klanten weer te bedienen. De omstandigheid dat deze klanten mogelijk door andere verkopers waren overgenomen komt, als gevolg van het nietige ontslag, voor rekening van CLT. Niet overtuigend is het betoog van Greaux ter zitting dat een gebruikelijke herstructurering van de werkzaamheden de reden is dat [geïntimeerde] tijdens de eerste maanden na zijn terugkeer nagenoeg geen commissie heeft verdiend. Er is echter onvoldoende aanleiding om, zoals [geïntimeerde] heeft bepleit, de gefixeerde vergoeding nog een tijd te laten doorlopen. Daarbij weegt mee dat [geïntimeerde] in de lastige periode na Irma (zij het met terugwerkende kracht) steeds een gegarandeerd inkomen heeft genoten en hij in dat opzicht hoogstwaarschijnlijk meer heeft ontvangen dan zijn collega’s. Indien [geïntimeerde] meent dat hem, mede vanwege het ontslag en zijn succesvolle weigering de commissieverlagingen te accepteren, geen faire kans wordt gegund, kan hij in rechte (volledige) nakoming van de verplichting tot wedertewerkstelling vorderen, waarbij dan alle actuele omstandigheden kunnen worden betrokken.
2.12
Voor (verdere) matiging van de toegewezen bedragen bestaat evenmin aanleiding. Dat de situatie na Irma zodanig is dat CLT de bedragen niet kan opbrengen is gesteld noch gebleken. CLT heeft de achterstallige bedragen in oktober 2018 volledig of voor een groot deel betaald en zij bestaat nog steeds. De ongelijkheid in arbeidsvoorwaarden die thans aanwezig is heeft CLT over zichzelf afgeroepen en zij dient daarvoor in overleg met alle werknemers, onder wie [geïntimeerde], een regeling te treffen die recht doet aan ieders belangen.
2.13
De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. De veroordeling tot betaling van een bedrag van NAf 8.022,16 bruto per maand met verhoging zal in de tijd worden beperkt tot 15 oktober 2018. Met die kanttekening zal de bestreden beschikking worden bevestigd. Bij die uitkomst is een compensatie van de kosten van het hoger beroep aangewezen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft echter in stand omdat CLT in die instantie onverminderd de overwegend in het ongelijk gestelde partij is.
2.14
Voor bewijslevering is, zo volgt uit het vorenstaande geen plaats, omdat partijen geen, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd, omstandigheden hebben gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verleent [geïntimeerde] admissie om in hoger beroep kosteloos te procederen;
bevestigt de beschikking waarvan beroep, met dien verstande dat de veroordeling van CLT om vanaf 24 november 2017 aan [geïntimeerde] zijn gebruikelijke loon te betalen slechts tot 15 oktober 2018 is gefixeerd op NAf 8.022,16 bruto per maand ;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, E.A. Saleh en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 28 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.