ECLI:NL:RBAMS:2019:8149
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/671017 / KG ZA 19-880 MW/TF
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2019
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van drie september 2019,
advocaat [NAAM]. W.S. van Dijk te Haarlem,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE
,
gevestigd te München (Duitsland),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en Allianz worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 3 oktober 2019 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Allianz heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aanwezig met mr. [NAAM]. Aan de zijde van Allianz was aanwezig [naam schadebehandelaar] , schadebehandelaar, met mr. [NAAM]. T.M. Munnik.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn de bestuurders geweest van [naam bv] (hierna: [naam bv] ). [eiser sub 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor [naam bv] via Cadenza Management Limited (hierna: Cadenza). In juli 2012 zijn alle aandelen in [naam bv] overgenomen door Dockwise White Marlin B.V. (hierna: Dockwise). [naam bv] en Dockwise hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als bestuurders aansprakelijk gesteld wegens de aankoop van een schip zonder de statutair vereiste goedkeuring en de verzwijging daarvan. Onder meer twee commissarissen zijn ook door hen aansprakelijk gehouden.
2.2.
Over deze aansprakelijkheden is geprocedeerd. Bij vonnis van deze rechtbank van 30 september 2015 zijn de vorderingen van [naam bv] en Dockwise grotendeels toegewezen. In hoger beroep is op 5 juni 2018 verstaan dat dit vonnis nietig is, nadat het gerechtshof te Amsterdam prejudiciële vragen aan de Hoge Raad had gesteld en beantwoord had gekregen (ECLI:NL:GHAMS:2018:1859). Vervolgens heeft deze rechtbank opnieuw de vorderingen van [naam bv] en Dockwise beoordeeld en bij vonnis van 13 februari 2019 uitspraak gedaan. Daarbij zijn hun vorderingen andermaal grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in strijd met de statuten hebben gehandeld en [naam bv] hebben blootgesteld aan grote financiële risico’s, waarmee zij hun taken als bestuurder van [naam bv] onbehoorlijk hebben vervuld. Ook van de twee commissarissen is geoordeeld dat zij hun taken onbehoorlijk hebben vervuld. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Cadenza jegens [naam bv] toerekenbaar is tekortgeschoten. [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , de twee commissarissen en Cadenza zijn veroordeeld om de schade die [naam bv] en Dockwise hebben geleden te vergoeden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.3.
[naam bv] en Dockwise hebben een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Allianz. In de polis van [naam bv] is de aansprakelijkheid beperkt tot 10 miljoen US dollars, inclusief kosten voor (onder meer) het voeren van verweer door aangesproken bestuurders. Die bestuurders zijn op grond van de polisvoorwaarden jegens Allianz verplicht om verweer te voeren (“all appropriate defences”) en hun kosten vooraf met Allianz af te stemmen. Allianz heeft in het kader van het verweer namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , de twee commissarissen en een bedrijfsaccountant tot nu toe ruim 2,2 miljoen euro aan advocaatkosten voldaan, waarvan 1,3 miljoen euro voor [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Zij heeft tot medio 2016 hun advocaatkosten in hoger beroep voldaan.
2.4.
Begin 2013 hebben partijen afgesproken dat in het vervolg de advocaatkosten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot een percentage van 20-25% niet door Allianz hoefden te worden vergoed (de allocatieregeling). Dit in verband met het feit dat een deel van de kosten niet gedekt was of met werkzaamheden te maken had die ten behoeve van Cadenza werden verricht.
2.5.
In een e-mail van 10 november 2015 heeft Allianz aan de toenmalige advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] het voorstel gedaan om ten behoeve van het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 30 september 2015 een gefixeerd bedrag van € 100.000,- aan kosten te betalen, waarin alle advocaatwerkzaamheden in het kader van het hoger beroep waren begrepen. Na betaling daarvan zou zij dan geen vergoedingen meer doen voor eventuele nadere ontwikkelingen of een ander verloop dan vooraf ingeschat. Op 25 november 2015 is de toenmalige advocaat [NAAM](de
fee
-afspraak). Allianz heeft het bedrag van € 100.000,- voldaan. Daarna zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] nog bijgestaan door andere, opvolgende advocaten, onder meer van advocatenkantoor Loyens & Loeff.
2.6.
In een brief van 29 juli 2019 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de buitengerechtelijke vernietiging van de
fee
-afspraak ingeroepen wegens dwaling en misbruik van omstandigheden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen  samengevat - Allianz te veroordelen om de te maken en reeds gemaakte kosten van verweer, die door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden respectievelijk zijn gemaakt in het hoger beroep tegen de vonnissen van deze rechtbank van 30 september 2015 en 13 februari 2019, te vergoeden.
3.2.
Allianz voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen in dit kort geding strekken ertoe dat Allianz wordt veroordeeld om geldbedragen te voldoen. Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. Deze maatstaf voor een geldvordering geldt ook in dit geval waarin de grondslag van de vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] nakoming van een verzekeringsovereenkomst inhoudt.
4.2.
Zij stellen dat uit hoofde van de polisbepalingen al hun kosten van verweer in hoger beroep door Allianz moeten worden betaald. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wijzen erop zij als verzekeringnemer jegens Allianz verplicht zijn om verweer te voeren tegen de claim van bestuurdersaansprakelijkheid. Partijen hebben een gezamenlijk belang dat zo goed mogelijk verweer wordt gevoerd en Allianz heeft daarvoor meer financiële middelen beschikbaar dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Daartegen voert Allianz aan dat zij zorgvuldig moet omgaan met iedere aanspraak op de polis, omdat ze de belangen van alle verzekerden onder de polis in acht moet nemen en ervoor moet waken dat er nog voldoende resteert voor voldoening van een eventuele veroordeling van de verzekerden. De kosten moeten worden betaald uit de verzekerde som en de verzekeraar loopt het risico van aansprakelijkheid als men niet goed toeziet op de omvang van verweerkosten. Zij voert verder aan dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met de
fee
-afspraak (zie hiervoor onder 2.5) afstand hebben gedaan van enig recht om Allianz te verzoeken zorg te dragen voor aanvullende vergoeding van advocaatkosten in hoger beroep, bovenop het door Allianz al betaalde bedrag van € 100.000,-. Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is echter de meest logische en redelijke uitleg van de
fee
-afspraak dat deze zag op één hoger beroep procedure, dat wil zeggen de kosten die zijn gemaakt tot de prejudiciële vraagstelling door het gerechtshof aan de Hoge Raad. Die afspraak geldt volgens hen nu niet meer.
4.3.
Bij de vraag wat partijen met de
fee
-afspraak zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de e-mail van 10 november 2015 heeft Allianz met zoveel woorden als onderdeel van haar aanbod bedongen dat zij na betaling van een
fixed fee
van € 100.000,- geen vergoedingen meer zou voldoen voor eventuele nadere ontwikkelingen of een ander verloop van het hoger beroep dan vooraf ingeschat. Allianz wordt erin gevolgd dat aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] na hun instemming hiermee redelijkerwijs geen aanspraak meer toekomt op aanvullende vergoedingen voor het volledige hoger beroep. De afspraak is wat dat betreft duidelijk.
4.4.
Vervolgens moet worden beoordeeld of aannemelijk is dat de buitengerechtelijke vernietiging van de
fee
-afspraak door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] (zie hiervoor onder 2.6) in rechte standhoudt.
4.4.1.
Daarvoor moet eerst worden bezien of de vernietiging, die bij brief van 29 juli 2019 is gedaan, is verjaard zoals Allianz betoogt. De vernietiging wegens dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. De dwaling bestaat er volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit dat Allianz hen in de e-mail van 10 november 2015 een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft toen het voorstel voor de
fee
-afspraak gedaan met de mededeling dat als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet akkoord zouden gaan, de in de polis opgenomen weg van een arbitrageprocedure diende te worden bewandeld voor de vraag of Allianz nog gehouden was om dekking te verlenen en de kosten van het verweer in hoger beroep te vergoeden. De rechtbank had in het vonnis van 30 september 2015 namelijk overwogen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als bestuurders van [naam bv] bewust de markt hadden misleid en opzettelijk in strijd met de statuten van [naam bv] hadden gehandeld. Dit leverde volgens Allianz onder de polis een grond op voor uitsluiting van dekking. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat de polis geen algemeen arbitragebeding kende maar uitsluitend een beding voor zogeheten allocatievraagstukken, en dat zij onder de druk van het alternatief van een kostbare arbitrageprocedure akkoord zijn gegaan met het voorstel van Allianz van de
fixed fee.
Geen van partijen heeft zich erover uitgelaten wanneer [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ontdekt dat de polis geen algemeen arbitragebeding bevat. Daarom kan niet worden geoordeeld dat het beroep op verjaring wegens dwaling is verjaard.
4.4.2.
De buitengerechtelijke vernietiging wegens misbruik van omstandigheden, waarop [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zich beroepen, verjaart drie jaar nadat de invloed van het misbruik heeft opgehouden te werken. Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft Allianz de omstandigheid misbruikt dat in het vonnis van 30 september 2015 is overwogen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun onrechtmatige handelingen opzettelijk hebben verricht. Allianz heeft dat aangegrepen om de
fee
-afspraak af te dwingen, terwijl in het vonnis van 13 februari 2019 dergelijke overwegingen ontbreken. Eerst op 5 juni 2018, toen het gerechtshof heeft verstaan dat het vonnis van 30 september 2015 nietig was, heeft de invloed van het misbruik volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] opgehouden te werken met als gevolg dat de vernietiging wegens misbruik van omstandigheden niet is verjaard. Zij worden hierin voorshands gevolgd.
4.4.3.
Voor de beoordeling van het beroep van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op dwaling en misbruik van omstandigheden zijn de omstandigheden bij het aangaan van de
fee
-afspraak van belang. Op 30 september 2015 was het vonnis van de rechtbank gewezen, waarin de rechtbank oordeelde dat bij [eiser sub 1] en [eiser sub 2] sprake was van opzet. Zij wilden tegen dat vonnis in hoger beroep en hun toenmalige advocaat [NAAM]hoger beroep inschatten op een bedrag van € 150.000,- Allianz had tot dan toe de kosten van de procedure vergoed. Zij maakte echter op dat moment jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een voorbehoud van dekking onder de polis omdat bewust handelen door de verzekerde in strijd met statuten van dekking is uitgesloten. Bovendien meende Allianz dat het bedrag van € 150.000,- bovenmatig was. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden hetgeen heeft geleid tot het voorstel van Allianz van een
fixed fee
van € 100.000,- ter dekking van alle werkzaamheden in het kader van de hoger beroep procedure, zonder afstand te doen van de allocatieregeling. Het voorstel was niet onderhandelbaar en Allianz wees erop dat indien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het voorstel niet zouden accepteren de in de polis opgenomen arbitrageprocedure zou moeten worden bewandeld. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn hiermee akkoord gegaan met de mededeling dat het
fee
bedrag alleen het honorarium van de advocaat [NAAM], griffierechten, vertaalkosten en eventuele deskundigen.
4.4.4.
Uit deze gang van zaken volgt dat de
fee
-afspraak kan worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. Aannemelijk is dat voor partijen op dat moment de kern van hun geschil was dat Allianz een voorbehoud maakte wegens uitsluiting van dekking, terwijl [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vergoeding wensten van hun kosten in hoger beroep. De mededeling van Allianz over de arbitrageprocedure is terzijde gedaan. Allianz had een stevige onderhandelingspositie omdat in het vonnis van 30 september 2015 was geoordeeld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met opzet hadden gehandeld. Het eindvoorstel van Allianz was niet onderhandelbaar. Het is onder deze omstandigheden niet aannemelijk dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het voorstel zouden hebben afgewezen indien Allianz de onjuiste mededeling over de arbitrageprocedure achterwege zou hebben gelaten (artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a BW), zodat het beroep op dwaling onvoldoende kans van slagen heeft.
4.4.5.
Dit laatste geldt ook voor het beroep van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op misbruik van omstandigheden. Volgens hen zou geen redelijk handelend persoon vrijwillig een aanspraak op vergoeding van alle kosten in het hoger beroep onverplicht en ongedwongen inruilen tegen vergoeding van slechts € 100.000,- met alle risico’s van dien. Daarmee miskennen zij dat Allianz zich op dat moment gerechtvaardigd op het vonnis van 30 september 2015 kon beroepen voor haar standpunt dat het maar de vraag was of er voor de proceskosten dekking was onder de polis.
4.4.6.
De conclusie van dit alles is dat het goed mogelijk is dat de buitengerechtelijke vernietiging van de
fee
-afspraak geen stand houdt, zodat in dit vonnis van de geldige totstandkoming van die afspraak wordt uitgegaan.
4.5.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Allianz hen nog steeds houdt aan de
fee
-afspraak. Volgens hen is het zo onvoorzien dat het gerechtshof prejudiciële vragen zou stellen aan de Hoge Raad en vervolgens wegens nietigheid van het vonnis van 30 september 2015 de zaak terug zou verwijzen naar de rechtbank, dat de afspraak niet meer tussen partijen van toepassing is (artikelen 6:248 lid 2 en 6:258 BW). Terecht voert Allianz daartegen echter aan dat onderdeel van de
fee
-afspraak was dat Allianz € 100.000,- zou betalen voor alle advocaatwerkzaamheden in het kader van het hoger beroep. Na betaling daarvan zou zij dan geen vergoedingen meer doen voor eventuele nadere ontwikkelingen of een ander verloop dan vooraf ingeschat (zie hiervoor onder 2.5). Het was dus duidelijk dat onverwachte ontwikkelingen in het hoger beroep in de afspraak waren begrepen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben overigens zelf de preliminaire grief, dat het vonnis van 30 september 2015 nietig was, opgeworpen zodat zij rekening konden houden met de mogelijkheid dat het gerechtshof de zaak zou terugverwijzen naar de rechtbank, de rechtbank hen andermaal aansprakelijk zou houden wegens onbehoorlijk bestuur en zij andermaal in hoger beroep zouden gaan. Aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] komt dan ook jegens Allianz contractueel geen beroep toe op aanvullende vergoeding van kosten en het is niet onaanvaardbaar dat Allianz hen daaraan houdt. Allianz mag voorshands in redelijkheid ongewijzigde instandhouding van de
fee
-afspraak verwachten.
4.6.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen verder dat de allocatieregeling (zie hiervoor onder 2.4) niet langer tussen partijen geldt. Deze regeling hield volgens hen verband met advocaatkosten voor niet-gedekte claims, wat zich niet meer voordoet, en voor verweer van Cadenza wat niet of nauwelijks meerwerk heeft gegeven. In het hoger beroep voeren zij inmiddels niet langer gezamenlijk verweer met Cadenza, aldus [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Allianz voert daartegen aan dat de dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 13 februari 2019 door de advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] is uitgebracht mede namens Cadenza. In hoger beroep zullen ook niet-gedekte claims aan de orde komen. De rol van Cadenza lijkt niet uitgespeeld: zij is immers door de rechtbank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor wijziging van de regeling moet bovendien een arbitrageprocedure worden gestart (artikel 7.3. van de polis) zodat de voorzieningenrechter niet bevoegd is, aldus steeds Allianz.
Partijen hebben de allocatieregeling niet in tijd beperkt. Deze duurt dus in beginsel voort totdat de claim van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] jegens Allianz is afgedaan. Het is denkbaar dat de regeling bijstelling behoeft, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, maar het gemotiveerde verweer van Allianz maakt dat op dit moment nog niet aannemelijk. Dus ook als een wijziging van de allocatieregeling in arbitrage moet worden voorgelegd is er onvoldoende grond om in kort geding daarop vooruitlopend aan Allianz enige betalingsverplichting op te leggen.
4.7.
Al het voorgaande heeft betrekking op de verzekeringspolis van [naam bv] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] leggen aan hun vorderingen tot slot de Dockwise polis (zie hiervoor onder 2.3) ten grondslag en stellen dat voor die polis de
fee
-afspraak en de allocatieafspraak niet zijn gemaakt. Allianz voert daartegen aan dat de aanspraak op enige uitkering gegrond op de Dockwise polis is verjaard.
Artikel 7:942 BW bepaalt dat de verjaring jegens de verzekeraar intreedt drie jaar nadat de verzekerde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. In dit geval is op 25 september 2012 schriftelijk door Dockwise jegens Allianz aanspraak gemaakt op uitkering, mede namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Deze datum kan worden aangemerkt als de dag waarop [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met de opeisbaarheid van de uitkering bekend waren. Daarna hebben zij op 10 oktober en 4 december 2017 Allianz aangemaand om haar verplichtingen onder (onder meer) de Dockwise polis na te komen. Dat is meer dan drie jaar later, zodat die brieven geen tijdige stuiting van de verjaring kunnen bevatten. Intussen had Allianz op 3 februari 2016 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een e-mail gestuurd waaruit zij hebben afgeleid dat Allianz dekking onder de Dockwise polis weigerde. Zij worden er niet in gevolgd dat op dat moment pas de verjaringstermijn van artikel 7:942 BW is aangevangen. Voorshands hebben zij uit hoofde van de Dockwise polis dan ook geen aanspraken jegens Allianz.
4.8.
De slotsom luidt dat in dit kort geding de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet toewijsbaar zijn. De niet besproken standpunten van partijen kunnen verder buiten beschouwing blijven. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Allianz worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.992,00
- salaris advocaat
€	980,00
Totaal	€ 	2.972,00.
4.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Allianz tot op heden begroot op € 2.972,00,
5.3.
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2019.
type:
coll: