ECLI:NL:GHSHE:2019:3345
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.245.883/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/331941 / FA RK 17-3233
beschikking van de meervoudige kamer van 12 september 2019
inzake
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] (België),
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. A.I. Cambier te Terneuzen , thans zonder advocaat,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. C.L. de Koeijer te Terneuzen .
Deze beschikking gaat over
[minderjarige 1]
(hierna: [minderjarige 1] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010, en
[minderjarige 2]
(hierna: [minderjarige 2] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure, voor zover het betreft het gezag en de omgang, gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 6 juni 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 september 2018, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over de kinderen af te wijzen, alsook het verzoek van de vader tot het vaststellen van een wekelijkse zorgregeling af te wijzen en de voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: de kinderalimentatie) te bepalen op nader aan te duiden bedragen, kosten rechtens.
2.2.
Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2018, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de moeder ongegrond te verklaren en voormelde beschikking te bekrachtigen,, althans voor zover de grieven van de moeder betreffende de kinderalimentatie gegrond worden verklaard, de grieven van de vader gegrond te verklaren en opnieuw rechtdoende de kinderalimentatie overeenkomstig de wettelijke maatstaven vast te stellen, kosten rechtens.
2.3.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 30 november 2018, heeft de moeder verzocht de vader in het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans diens grief ongegrond te verklaren, kosten rechtens.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het journaalbericht met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen op 21 maart 2019;
- het journaalbericht met bijlagen van de advocaat [NAAM], ingekomen op 11 juni 2019.
3
De feiten
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend. De kinderen verblijven bij de moeder.
3.2.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
- bepaald dat het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voortaan zal worden uitgeoefend door beide ouders;
- bepaald dat tussen partijen ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] een
voorlopige
zorgregeling geldt waarbij de kinderen iedere week van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader verblijven, alsmede de helft van alle feestdagen en vakanties;
- bepaald dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen:
- € 215,-- per kind per maand met ingang van 1 februari 2017 tot 13 april 2017;
- € 137,-- per kind per maand met ingang van 13 april 2017 tot 1 mei 2017;
- € 145,-- per kind per maand met ingang van 1 mei 2017 tot 1 november 2017;
- € 28,50 per kind per maand met ingang van 1 november 2017 tot 1 juni 2018;
-
voorlopig
€ 28,50 per kind per maand vanaf 1 juni 2018,
waarbij het eventueel door de vader teveel betaalde over de periode van 1 februari 2017 tot 1 juni 2018 niet hoeft terug te betalen en dit bedrag ook niet in aanmerking voor verrekening komt.
4
De omvang van het geschil
Gezag en omgang
4.1.
De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan.
De kinderen raken klem tussen de ouders. De kinderen hebben behoefte aan een eenduidige, rustige opvoeding en partijen staan lijnrecht tegenover elkaar. Er vindt geen of nauwelijks communicatie tussen de ouders plaats. De vader gaat over tot fysiek geweld als het hem niet aanstaat en hij begeeft zich op het criminele pad. Het initiatief voor het ouderschapsbemiddelingstraject moet van de moeder uitgaan.
Door het onherroepelijke karakter van de voorlopige zorgregeling is de moeder ontvankelijk in haar verzoek. Er kan niet van de moeder worden verlangd dat zij de afspraak dat de wekelijkse zorgregeling gecontinueerd zou worden, dient na te komen. De wekelijkse omgang is te belastend voor de kinderen, ongeacht of de kinderen bij oma moederszijde in [plaats 1] of bij de moeder in België verblijven. Het voorval tussen de vader en oma moederszijde heeft ertoe geleid dat de omgang tijdelijk is stopgezet. De moeder is bereid om afspraken te maken over het vervoer, maar de vader houdt alles af.
4.2.
De vader voert, kort samengevat, het volgende aan.
Er is geen reden af te wijken van het uitgangspunt van gezamenlijk gezag. Aan het klemcriterium is niet voldaan. De vader erkent dat hij eenmaal ruzie heeft gehad met oma moederszijde, maar hij betwist dat hij overgaat tot fysiek geweld wanneer zaken hem niet aanstaan. Hij heeft zich in het verleden begeven in de drugshandel, ook toen partijen nog een relatie hadden. De vader heeft zes maanden in België gewoond om zijn straf door middel van  elektronisch toezicht te kunnen uitzitten. Hij woont nu weer bij zijn vader in [plaats 2] . De vader is schulden aan het aflossen en aan het sparen, zodat hij een eigen woning kan kopen. De ouderschapsbemiddeling is niet van de grond gekomen, omdat de gemeente geen indicatie afgeeft voor kinderen die in het buitenland wonen. Ondanks dat er geen ouderschapsbemiddeling heeft plaatsgevonden is de onderlinge relatie en de communicatie tussen de ouders inmiddels een stuk verbeterd en kunnen zij samen afspraken maken over de kinderen. Zij hebben afspraken gemaakt over het halen en brengen van de kinderen. Ook is er afgesproken dat de overdracht van de kinderen niet langer bij oma moederzijde plaatsvindt maar aan de deur bij de andere ouder. Verder is afgesproken dat de contactregeling op zondagavond eindigt vanwege de afstand tussen partijen. De vader heeft zich erbij neergelegd dat de kinderen in België verblijven omdat hij het niet in het belang van de kinderen vindt als zij weer moeten verhuizen en wisselen van school.
De moeder heeft nooit bezwaar gemaakt tegen de wekelijkse contactregeling, die al sinds 13 april 2017 loopt, totdat zij plannen had om naar België te verhuizen. De contactregeling loopt nog steeds en verloopt goed. De kinderen zijn ieder weekend bij de vader van vrijdag uit school tot zondagavond. Tijdens vakanties en vrije dagen zijn de kinderen ook bijna altijd bij de vader.
4.3.
De raad brengt ter zitting, kort samengevat, het volgende naar voren.
De raad adviseert het gezamenlijk gezag in stand te laten. Verder is er geen reden om aan te nemen dat de huidige contactregeling niet goed zou zijn voor de kinderen. Wel is van belang dat het voor de kinderen duidelijk is dat de contactregeling zo blijft doorlopen. Voor de kinderen zou het ook goed zijn als de vader contact heeft met de school van de kinderen en daarin interesse toont.
Kinderalimentatie
4.4.
De grieven van de moeder zien op de draagkracht van de vader en de draagkracht van de moeder.
4.5.
De grieven van de vader zien op de draagkracht van de vader.
4.6.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Het hof overweegt het volgende.
Rechtsmacht
5.2.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.  Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
Gezag
5.3.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.3.2.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kinderen uitoefenen. In hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht ziet het hof onvoldoende redenen om aan te nemen dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] klem of verloren zullen raken tussen de ouders of dat afwijzing anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De vader heeft ter zitting in hoger beroep onweersproken naar voren gebracht dat de onderlinge verstandhouding en de communicatie tussen de ouders inmiddels is verbeterd, ondanks dat er geen ouderschapsbemiddeling heeft plaatsgevonden. De ouders hebben in onderling overleg nadere afspraken gemaakt over de contactregeling tussen de vader en de kinderen, aldus de vader. Niet is gebleken dat de gezamenlijke gezagsuitoefening tot problemen heeft geleid. De vader heeft ter zitting verder onweersproken naar voren gebracht dat hij de moeder niet in haar taak als verzorgende ouder belemmert en dat hij door de moeder te nemen beslissingen aangaande de kinderen niet dwarsboomt. Naar het oordeel van het hof is niet te verwachten dat hij dit in de toekomst anders zal gaan doen. De vader handelt in het belang van de kinderen en hij berust in de verhuizing van de kinderen naar België. Ook voor het overige is niet gebleken van contra-indicaties voor gezamenlijk gezag. Grief 1 van de vrouw faalt.
5.3.3.
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft het gezag bekrachtigen.
Contactregeling
5.4.1.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.4.2.
Tussen partijen is in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dient te worden vastgesteld.
5.4.3.
Het hof volgt de moeder in haar standpunt dat zij ontvankelijk is in haar verzoek met betrekking tot de voorlopige contactregeling, nu deze beslissing een onherroepelijk
karakter heeft in die zin dat deze regeling, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Voorts is het hof gebleken dat de omstandigheden zijn gewijzigd ten opzichte van het moment waarop de ouders de contactregeling zijn overeengekomen. De kinderen verblijven bij de moeder in België en gaan daar naar school, bij welke situatie de vader zich heeft neergelegd.
5.4.4.
Ondanks dat de moeder en de kinderen in België verblijven wordt nog altijd uitvoering gegeven aan de zeer uitgebreide voorlopige contactregeling en verloopt deze regeling goed, zo heeft de vader onweersproken ter zitting aangevoerd. De kinderen verblijven derhalve ieder weekend bij de vader. Ook heeft de vader onweersproken naar voren gebracht dat de kinderen hun vakanties en vrije dagen grotendeels bij de vader doorbrengen. Er heeft zich eenmaal een incident voorgedaan, maar van verdere incidenten is niet gebleken. De vader heeft onweersproken aangevoerd dat de communicatie tussen de ouders steeds beter verloopt en dat zij nadere afspraken hebben gemaakt over de contactregeling. De ouders zijn overeengekomen dat de contactregeling op zondagavond eindigt en dat de overdracht van de kinderen voortaan bij de andere ouder plaatsvindt. Ook over het halen en brengen hebben zij afspraken gemaakt. De contactregeling loopt geruime tijd en niet is gebleken dat deze regeling niet in het belang van de kinderen is. Het hof acht de voorlopige contactregeling met de door de ouders daaraan in onderling overleg gemaakte aanpassingen het meest in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
5.4.5.
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft de voorlopige contactregeling vernietigen.
Kinderalimentatie
Ingangsdatum/terugwerkende kracht
5.5.1.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 1 februari 2017, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Hoogte behoefte kinderen
5.5.2.
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 427,-- per kind per maand in 2017 is niet in geschil en staat daarmee vast.
Draagkracht
5.5.3.
Ten aanzien van de draagkracht van de moeder overweegt het hof het navolgende.
Het door de rechtbank becijferde netto besteedbaar inkomen van de moeder in 2017, € 1.771,-- per maand en de daarbij behorende draagkracht volgens de formule van € 234,-- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast. Weliswaar heeft de moeder aangevoerd dat de berekening van de door de rechtbank vastgestelde voorlopige kinderalimentatie niet meer actueel is door het ontslag van de moeder bij [bedrijf] , maar zij heeft dit op geen enkele wijze met bewijsstukken onderbouwd. Eveneens heeft zij nagelaten inzichtelijk te maken welke gevolgen dit zou hebben voor haar draagkracht. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat de draagkracht van de moeder ongewijzigd blijft.
5.5.4.
Ten aanzien van de draagkracht van de vader overweegt het hof het navolgende.
De moeder stelt dat de forfaitaire draagkrachtformule gecorrigeerd dient te worden omdat de vader bij zijn ouders woont en daardoor geen woonlasten heeft. Over de periode dat de vader in België woonachtig was, heeft naar het oordeel van het hof de vader voldoende aannemelijk gemaakt dat hij huurlasten had. Het hof acht het voorts voldoende aannemelijk, gelet op hetgeen de vader heeft aangevoerd, dat hij thans en ook over de periode dat hij bij zijn vader woonachtig is geweest woonlasten heeft (gehad). Het voorgaande in aanmerking nemende ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de forfaitaire rekenwijze. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de contactregeling, bedraagt de zorgkorting 35%.
Grief 3 van de vrouw faalt ten aanzien van beide onderdelen (woonlasten en zorgkorting).
5.5.5
Nu de grief van de moeder voor zover betrekking hebbende op de kinderalimentatie faalt, komt het hof niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel appel van de vader en dus niet aan de beoordeling van de opgevoerde schulden en verdeling van de behoefte van [naam] . Het hof zal de bestreden beschikking voor wat betreft de kinderalimentatie bekrachtigen.
5.6
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
5.7
Al het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 6 juni 2018, doch uitsluitend voor zover het de voorlopige contactregeling betreft;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking tot [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2010, en [minderjarige 2]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012, een voorlopige contactregeling vast inhoudende dat de kinderen iedere week van vrijdag uit school tot zondagavond bij de vader verblijven, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de moeder de kinderen op vrijdag naar de vader brengt en de vader de kinderen op zondag naar de moeder terugbrengt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, L.T.L.G. Pellis en E.H. Schijven-Bours en is op 12 september 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.