ECLI:NL:GHAMS:2019:820
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.237.150/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland		: 5895204 \ CV EXPL 17-3660
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2019
inzake
VATFREE NL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. R. Elkerbout te Amsterdam,
tegen:
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. P.P.J. van Ginneken te Amsterdam.
Partijen worden hierna VATFree en SNBV genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
VATFree is bij dagvaarding van 6 maart 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 6 december 2017 (tussenvonnis) en 20 december 2017 (eindvonnis) die onder bovengenoemd zaaknummer zijn gewezen tussen VATfree als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en SNBV als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft VATFree zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en – onder wijziging van eis – geconcludeerd als aan het slot van die memorie vermeld.
VATFree heeft daarbij tevens een incidentele vordering ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv, met veroordeling van SNBV in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
SNBV heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties verweer gevoerd zowel in de hoofdzaak als in het incident en – voor wat betreft het incident – geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van VATFree in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident:
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. VATfree was vanaf 2007 actief op de luchthaven Schiphol (verder: de luchthaven), die commercieel door SNBV wordt geëxploiteerd. SNBV heeft toen een tweetal brievenbussen aan VATfree ter beschikking gesteld waarvan de een zich achter de douane bevindt en de andere bij de incheckbalie in de vertrekhallen. Reizigers die de EU verlaten kunnen in deze brievenbussen hun door de douane afgestempelde aankoopbonnen deponeren, vergezeld van een aan VATFree verleende volmacht om namens hen bij de winkeliers waar zij aankopen hebben verricht de betaalde btw terug te vragen. SNBV heeft een aantal medewerkers van VATFree toegang verschaft tot de brievenbus achter de douane door middel van de afgifte van zogenoemde Schipholpassen. Op 6 december 2011 zijn partijen een overeenkomst aangegaan voor de huur (door VATfree van SNBV) van een balie in een van de terminals, zulks voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 november 2011. Partijen zijn, voorts, op 23 juni 2012 een concessieovereenkomst aangegaan waarbij SNBV aan VATFree het recht heeft verleend om btw aan niet-EU reizigers te restitueren. De concessieovereenkomst is met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 november 2011 en eindigend op 31 oktober 2016. Bij brief van 22 april 2016 heeft SNBV VATFree op de hoogte gebracht van haar voornemen om de samenwerking, na ommekomst van de overeengekomen termijn van vijf jaar, te beëindigen per 1 november 2016. VATFree heeft per e-mail van 3 mei 2016 gereageerd op de door SNBV aangekondigde beëindiging van de concessieovereenkomst en haar om uitleg verzocht. Hierna heeft op 12 mei 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen waarbij SNBV als redenen voor de beëindiging heeft aangegeven dat VATFree niet voldoet aan gehanteerde rendementscriteria en dat er bij SNBV ontevredenheid bestaat over de kwaliteit van de dienstverlening door VATFree.
In eerste aanleg vorderde VATfree in conventie, voor zover in dit incident van belang en kort gezegd, i) een verklaring voor recht dat SNBV misbruik maakt van een economische machtspositie door de overeenkomsten op te zeggen en VATfree de toegang tot de luchthaven te ontzeggen en ii) een bevel VATfree toe te staan voormelde brievenbussen op de bekende locaties te plaatsen en geplaatst te houden.
Bij het bestreden (eind)vonnis zijn deze vorderingen afgewezen. In reconventie is VATFree veroordeeld het gebruik van de brievenbussen op de luchthaven te staken en de sleutels hiervan tezamen met de aan VATFree en haar medewerkers verstrekte Schipholpassen bij SNBV in te leveren. Tenslotte is de door VATFree ex artikel 223 Rv ingestelde provisionele vordering afgewezen wegens gebrek aan belang. Ingevolge het bestreden vonnis heeft VATfree haar activiteiten op de luchthaven gestaakt.
2.2.
VATFree heeft hoger beroep ingesteld en in de hoofdzaak (onder meer) gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen, de vorderingen van SNBV (in reconventie) alsnog af te wijzen en primair voor recht te verklaren dat SNBV misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt, daardoor jegens VATFree wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en derhalve gehouden is de schade te vergoeden die VATFree als gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat.
2.3.
In het onderhavige incident heeft VATFree primair gevorderd (i) een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende een bevel voor SNBV om, voor de duur van het onderhavige geding, VATFree per ommegaande toegang te verlenen tot de luchthaven tegen redelijke, transparante en niet-discriminatoire voorwaarden, meer specifiek door te dulden dat VATFree twee dropboxen plaatst op de locaties bij de douane voor en achter de paspoortcontrole, partijen genoegzaam bekend, (ii) te dulden dat VATFree – zonder enige interventie van SNBV – al dan niet tijdens een overbruggingsperiode een (tijdelijke) serviceovereenkomst met Travelex aangaat om haar klanten te kunnen bedienen, zulks (a) tegen de voorwaarden zoals die tussen partijen golden voordat de concessieovereenkomst van kracht werd; dan wel (b) tegen de redelijke voorwaarden zoals bepaald /aanbevolen door een door het hof nader aan te wijzen deskundige; dan wel (c) onder de voorwaarden van de concessieovereenkomst, en subsidiair een beslissing te nemen die het hof in goede justitie geraden acht, telkens met veroordeling van SNBV in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. VATFree heeft hiertoe aangevoerd dat haar (voorspelde) omzetdaling in 2018 ten opzichte van het jaar daarvoor 43,2% bedraagt. VATFree stelt dat het voor haar als kleine onderneming ondoenlijk is om gedurende de periode dat de onderhavige bodemprocedure duurt bijna de helft van haar omzet te moeten missen. Hierdoor wordt VATFree direct in haar voortbestaan bedreigd. VATfree meent dat de incidentele vordering voldoet aan de criteria als vermeld in het tweede lid van artikel 223 Rv. Naast de vereiste samenhang met de hoofdvordering heeft VATfree voldoende belang bij toewijzing. Zij heeft gemotiveerd uiteengezet waarom haar verwijdering van de luchthaven door SNBV evident misbruik van een economische machtspositie door laatstgenoemde oplevert. Gelet hierop acht zij de kans gering dat het bestreden vonnis in hoger beroep in stand blijft. Tegen de achtergrond als hiervoor geschetst kan, mede gelet op het geringe belang dat SNBV heeft bij het niet toelaten van VATFree tot de luchthaven gedurende de onderhavige bodemprocedure, van VATFree niet worden gevergd dat zij de afloop hiervan afwacht, aldus steeds VATFree.
2.4.
SNBV heeft tegen de incidentele vordering verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.5.
Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van eiser niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling dient het hof de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin.
2.6.
Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf voldoet de incidentele vordering aan de criteria als vermeld in - het tweede lid van - artikel 223 Rv. Afgezien van het feit dat de incidentele vordering voldoende  samenhangt met de hoofdvorderingen, zou VATfree immers voldoende belang hebben bij toewijzing van haar provisionele vordering in die zin dat, indien haar overige stellingen zouden worden gevolgd, van haar niet zou kunnen worden gevergd dat zij de uitkomst van de hoofdzaak zou afwachten. De gevraagde voorziening zal echter worden afgewezen, omdat het hof VATfree niet in haar stellingen volgt. Voor dat oordeel is het volgende redengevend.
Wat er zij van de (in de hoofdzaak te beantwoorden) vraag of SNBV misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie door de overeenkomsten op te zeggen en VATfree de toegang tot de luchthaven te ontzeggen, vaststaat dat de concessieovereenkomst per 1 november 2016 is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen duur daarvan. Hierna hebben partijen nog onderhandeld over een tijdelijke/beperkte voortzetting van het gebruik van de brievenbussen en Schipholpassen door VATFree, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt. Nu de concessieovereenkomst is geëindigd, heeft VATFree vooralsnog geen enkel recht (meer) op de exploitatie van brievenbussen op de luchthaven. Het hof wil op zichzelf wel aannemen dat VATfree er een groot belang bij heeft haar commerciële activiteiten (in de luchthaven) uit te oefenen, maar daar staat het voorshands even groot geachte belang van SNBV tegenover om niet gedwongen te worden zaken te doen met een door haar onbetrouwbaar geachte partner met wie zij geen overeenkomst meer heeft.  Gelet op het feit dat de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen van VATFree heeft afgewezen en de kans van slagen van het appel in de hoofdzaak voorshands niet zo groot moet worden geacht dat daarop thans door toewijzing van de provisionele vordering zou moeten worden vooruitgelopen, zal die vordering worden afgewezen. Het hof neemt hierbij, ten slotte, nog in aanmerking dat de pleidooien in de hoofdzaak reeds op 21 mei 2019 zullen worden gehouden, waarna – naar moet worden aangenomen – binnen afzienbare tijd arrest in de hoofzaak zal worden gewezen.
2.7.
VATFree zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van dit incident.
2.8.
In de hoofdzaak zal worden verstaan dat op 21 mei 2019 pleidooien zullen worden gehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
verwijst VATFree in de proceskosten van dit incident, aan de zijde van SNBV gevallen en tot op heden begroot op € 1.074,= wegens kosten van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
:
verstaat dat de zaak staat voor pleidooien op 21 mei 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.C. Meijer en C. Uriot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.