ECLI:NL:RBAMS:2012:9375
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 366351 / HA ZA 07-924
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIENERVELD ONROEREND GOED B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.T.J. Hoff,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMCO RUIMTEBOUW B.V.,
gevestigd te Best,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JANSSEN DE JONG GROEP B.V.,
gevestigd te Son,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna Drienerveld en Remco c.s. (en afzonderlijk Remco en Janssen de Jong) worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 december 2011 (hierna: het tussenvonnis), met de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek van Remco, met producties,
de conclusie van dupliek van Janssen de Jong,
de akte uitlating producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis onder 4.3. is op grond van de deskundigenrapporten van Vrouwenvelder, Sluijter en Hagenaars – afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien – geoordeeld dat de feitelijke sneeuwbelasting aanzienlijk lager was dan de constructie zou hebben moeten kunnen dragen. Geconcludeerd is dat sprake was van een constructiefout.
Onder 4.10. is de vordering tegen de verzekeraars afgewezen. Zoals in het tussenvonnis onder 4.13. is overwogen, staat thans ter beoordeling of Remco c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de ontstane schade aan het bedrijfspand en zo ja, wat de omvang van de schade is. Partijen zijn bij re- en dupliek in de gelegenheid gesteld zich daarover (nader) uit te laten.
2.2.
Remco c.s. heeft bij conclusie van dupliek – kort samengevat – betoogd dat sprake
is van eindbeslissingen in het tussenvonnis die gebaseerd zijn op onjuiste feitelijke grondslagen. Remco c.s. verzoekt dan ook om die eindbeslissingen te herzien.
2.3.
De rechtbank is bevoegd om tot heroverweging van een eindbeslissing over te gaan, indien die eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank heeft op grond van de deskundigenrapporten, die nodig werden geacht voor de beoordeling van de onderhavige vordering tegen de verzekeraars en Remco c.s., gemotiveerd geoordeeld dat sprake was van een constructiefout. Remco c.s. is in de gelegenheid gesteld op de deskundigenrapporten te reageren en dat heeft zij ook daadwerkelijk gedaan. De stellingen die Remco c.s. thans aan het herzieningsverzoek ten grondslag heeft gelegd (en de stukken die in dat kader nog zijn overgelegd) zijn reeds in het tussenvonnis beoordeeld dan wel berusten kennelijk op een andere lezing van de deskundigenrapporten. Niet gebleken is echter dat in het tussenvonnis sprake is van beslissingen die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
2.4.
De conclusie op grond van het voorgaande is dan ook dat zal worden volhard bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist.
aansprakelijkheid Remco
2.5.
Het bedrijfspand is ingestort als gevolg van een constructiefout van Remco. Die constructiefout is erin gelegen dat, zoals uit het tussenvonnis volgt, Remco niet heeft voldaan aan de in NEN 6702 neergelegde norm voor veiligheidsklasse 2.
Derhalve is Remco tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Verder is in het tussenvonnis onder 4.4. reeds geoordeeld dat sprake is van een garantie in ruime zin, zodat Remco niet alleen aansprakelijk is voor de constructie maar ook voor de juiste materialen en de geschiktheid van het bedrijfspand.
Remco is derhalve aansprakelijk voor de door Drienerveld als gevolg van de instorting van het bedrijfspand geleden schade.
Remco heeft een beroep gedaan op overmacht wegens extreme sneeuwval en daartoe verwezen naar haar algemene voorwaarden, waarin onder meer is bepaald dat in geval van onwerkbaar weer nakoming van de opdracht in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Dit beroep gaat niet op. Op grond van de service- en garantieregeling rustte op Remco de verplichting om te zorgen voor een goede constructie, de juiste materialen en geschiktheid van het bedrijfspand. Ervan uitgegaan had derhalve mogen worden dat het bedrijfspand ten tijde van de sneeuwval daaraan voldeed. Niet valt in te zien dat Remco niet aan die verplichting heeft kunnen voldoen als gevolg van de extreme sneeuwval. Gesteld noch gebleken is dat en zo ja, welke maatregelen Remco in dit verband had willen treffen.
Voor zover Remco stelt dat de garantie niet mag worden gezien als een afzonderlijke garantie naast artikel 7A:1645 (oud) BW, geldt dat, nu de service- en garantieregeling een specifieke voorwaarde noemt die in voornoemd artikel ontbreekt, de garantie moet worden gezien als een zelfstandige garantie naast en in aanvulling op die van artikel 7A:1645 (oud) BW. Het had op de weg van Remco gelegen om expliciet vast te leggen dat de garantie geen andere strekking heeft dan artikel 7A:1645 (oud) BW, indien dat was bedoeld. Dit is echter niet gebeurd. Met betrekking tot de samenloop met paragraaf 12 van de UAV 1989 wordt met Drienerveld geoordeeld dat de in de overeenkomst opgenomen bepalingen die afwijken van de standaardvoorwaarden in de UAV prevaleren boven de UAV.
Voor zover Remco zich heeft beroepen op eigen schuld van Drienerveld, gaat dit beroep niet op. In het licht van de verplichting van Remco om in te staan voor de goede staat (van het onderhoud) van het bedrijfspand, heeft zij dit beroep onvoldoende met stukken onderbouwd.
aansprakelijkheid Janssen de Jong
2.6.
Anders dan Janssen de Jong aanvoert, betreft de aansprakelijkheid van Remco een schuld van Remco die voortvloeit uit een rechtshandeling waarop de 403-verklaring van toepassing is. Voor zover Janssen de Jong heeft betoogd dat zij niet aansprakelijk is omdat de 403-verklaring is ingetrokken geldt het volgende. Zoals in het tussenvonnis onder 2.2. is vermeld, is de 403-verklaring van 12 mei 1986 van (de voorgangster van) Janssen de Jong begin 2004 vervangen door een nieuwe verklaring en is de nieuwe 403-verklaring (die niet meer bij de Kamer van Koophandel te traceren is) op 15 maart 2006 ingetrokken. Nu de aannemingsovereenkomst is aangegaan op 14 oktober 1998 en de instorting van het bedrijfspand plaatsvond op 26 november 2005, is de conclusie dat de aansprakelijkheid wordt gedekt door de nieuwe 403-verklaring.
Janssen de Jong heeft in haar conclusie van dupliek gesteld dat de nieuwe 403-verklaring en de tekst daarvan bepalend is voor het vaststellen van de reikwijdte van haar eventuele aansprakelijkheid en dat zij haar aansprakelijkheid heeft kunnen beperken tot na een bepaalde datum aangegane schulden en openvallende termijnen. Zoals hiervoor is overwogen is de nieuwe 403-verklaring niet meer te traceren. Verder geldt dat Janssen de Jong de nieuwe 403-verklaring zelf niet in het geding heeft gebracht en bovendien niet heeft toegelicht in hoeverre zij haar aansprakelijkheid heeft beperkt. Janssen de Jong heeft op dit punt dus niet voldaan aan haar stelplicht. In het licht van het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de nieuwe 403-verklaring dezelfde inhoud heeft als die van 12 mei 1986. De conclusie is dan ook dat Janssen de Jong aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van Remco.
hoofdelijke aansprakelijkheid Remco c.s.
2.7.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat Remco en Janssen de Jong hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Drienerveld geleden schade.
omvang schade
2.8.
Drienerveld heeft de gevorderde schadevergoeding gebaseerd op het als productie 28 overgelegde rapport van Troostwijk. In dit rapport is de begroting van de schade berekend op basis van zowel de verkoopwaarde als de herbouwwaarde.
Nu Drienerveld bij conclusie na deskundigenbericht heeft gesteld dat herbouw op dit moment onwaarschijnlijk is, wordt het niet redelijk geacht om uit te gaan van de herbouwwaarde (en de daarmee hoger uitvallende kosten), maar zal de verkoopwaarde als uitgangspunt gelden.
Blijkens het rapport van Troostwijk is de schade gebaseerd op het verschil in waarde vóór en na de instorting van het bedrijfspand en beloopt de waardevermindering
EUR 6.317.501,--, gebaseerd op kapitalisatiefactor 9. De extra sloopkosten zijn bepaald op EUR 237.500,-- en de huurderving gedurende 13 weken op EUR 231.434,--.
Remco c.s. heeft in een door haar zelf opgestelde schadebepaling de oorspronkelijke aanneemsom zoals die in 1998 is overeengekomen als uitgangspunt voor de schade genomen. Met Drienerveld wordt geoordeeld dat die aanneemsom niets zegt over de waarde eind 2005, zodat de schadeopstelling van Remco c.s. niet tot uitgangspunt kan dienen. Verder heeft Remco c.s. geen stukken overgelegd waaruit een ander bedrag aan waardevermindering op basis van de juiste uitgangspunten zou moeten volgen.
De rechtbank is van oordeel dat toepassing van een kapitalisatiefactor, waarbij de schade wordt begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, in het onderhavige geval op zijn plaats is. Nu het bedrijfspand is ingestort wordt het redelijk geacht om kapitalisatiefactor 9 toe te passen. Daarbij komt dat ook de door de verzekeraars ingeschakelde schade-expert GAB in haar rapport is uitgegaan van kapitalisatiefactor 9. Remco c.s. heeft betwist dat kapitalisatiefactor 9 moet worden toegepast. Het had op de weg van Remco c.s. gelegen om tegenover de rapporten van Troostwijk en GAB met bewijsstukken concreet te onderbouwen welke kapitalisatiefactor dan wel als uitgangspunt voor de berekening van de schadevergoeding heeft te gelden. Dat heeft Remco c.s. echter nagelaten. Als onvoldoende concreet betwist moet het er derhalve voor worden gehouden dat de in het rapport van Troostwijk vermelde waardevermindering op basis van de verkoopwaarde juist is.
sloopkosten
2.9.
Bij akte uitlating producties van 18 april 2012 heeft Drienerveld gesteld dat de sloopkosten niet voor haar rekening zijn gekomen maar zijn gedragen door de verzekeraar van de huurder. Dit brengt mee dat thans geen sprake is van schade aan de zijde van Drienerveld, zodat de gevorderde sloopkosten niet voor toewijzing in aanmerking komen.
huurderving
2.10.
De door Drienerveld opgevoerde huurderving van EUR 231.434,--, zoals in het rapport van Troostwijk is vermeld, zal, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden toegewezen.
slotsom schadevergoeding
2.11.
Op grond van het voorgaande zal de door Drienerveld geleden schade worden
bepaald op in totaal EUR 6.548.935,-- (EUR 6.317.501,-- plus EUR 231.434,--), te vermeerderen met de – niet weersproken – wettelijke rente vanaf 26 november 2005.
verwijzing schadestaatprocedure
2.12.
Drienerveld heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd in verband met een mogelijk door haar nog te ontvangen schadevergoeding van de huurder of de verhuurder in verband met gederfd huurgenot en eventuele huurderving ingeval van herbouw.
Geoordeeld wordt als volgt. Voor toewijzing van die vordering moet de mogelijkheid van schade aannemelijk zijn. Nu Drienerveld heeft gesteld dat herbouw onwaarschijnlijk is en zij geen huurovereenkomst in het geding heeft gebracht waaruit de duur van de huurovereenkomst blijkt, is onvoldoende aannemelijk geworden dat Drienerveld de door haar gestelde schade zal lijden. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal dan ook worden afgewezen.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidsstelling
2.13.
Remco c.s. heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij
voorraad en daartoe gesteld dat er een groot restitutierisico bestaat. Subsidiair heeft
Remco c.s. verzocht aan een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv .
Nu Remco c.s. het restitutierisico onvoldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd, weegt het belang van Drienerveld bij de door haar verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad  zwaarder dan het door Remco c.s. gestelde belang. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal dan ook worden toegewezen. Ook het betoog van Remco c.s. dat aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad voorafgaande zekerheidstelling moet worden verbonden, slaagt niet. Niet is gebleken immers dat Drienerveld, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het toewijsbare bedrag.
buitengerechtelijke kosten
2.14.
De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Drienerveld heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
proceskosten
2.15.
Remco c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld. Op die grond is Remco c.s. eveneens de deskundigenkosten verschuldigd, die – zoals in het tussenvonnis onder 4.12. is vermeld – in totaal
EUR 82.562,05 bedragen. Aldus worden de kosten aan de zijde van Drienerveld begroot op:
dagvaarding		EUR	     70,85
griffierecht			4.732,00
deskundigenkosten 	             82.562,05
salaris advocaat
19.266,00
(6,0 punten x tarief EUR 3.211,00)
Totaal			EUR   106.630,90
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld.
2.16.
Hetgeen verder door partijen in het kader van de onderhavige procedure naar voren is gebracht zal, als reeds in het voorgaande besproken dan wel als niet ter zake dienende, buiten beschouwing worden gelaten.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt Remco c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Drienerveld te betalen een bedrag van EUR 6.548.935,00 (zes miljoen vijfhonderdachtenveertig duizendnegenhonderdvijfendertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 november 2005 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt Remco c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Drienerveld tot op heden begroot op EUR 106.630,90, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op
27 juni 2012.