ECLI:NL:GHSHE:2019:2547
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.229.535
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven 5388587)
arrest van 16 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Project Promotions B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Project Promotions,
advocaat: mr. R.A. Rila,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A.J. Werner.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 maart 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2017,
- het herstelexploot van 5 december 2017,
- het anticipatie-exploot van 8 december 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met productie).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Project Promotions vordert in het hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Van 15 maart tot en met 18 maart 2016 stond [geïntimeerde] samen met BMO met een stand op de Technishow beurs in de Jaarbeurs in Utrecht . Voor deze beurs heeft [geïntimeerde] bij Project Promotions twee hostesses ingehuurd. In de offerte van 9 maart 2016 is (conclusie van antwoord) opgenomen dat de werkzaamheden van de hostesses bestaan uit:
“De hostesses zullen op een vriendelijke manier:
- de bezoekers enthousiasmeren een bezoek te brengen aan u stand;
- de bezoekers voorzien van informatie;
- enquêtes afnemen bij de beursbezoekers;
- alle overige hand- en spandiensten verrichten.”
3.2.
Voor het afnemen van de enquêtes is door BMO een ipad beschikbaar gesteld aan de hostesses.
3.3.
Tijdens de beurs is een demorobotje ter waarde van € 170,00 (excl. btw) van de stand van [geïntimeerde] ontvreemd.
3.4.
Project Promotions heeft aan [geïntimeerde] drie facturen, gedateerd 22 maart 2016, gestuurd van € 608,63, € 285,56 en € 1.130,59, in totaal derhalve € 2.024,78. [geïntimeerde] heeft de facturen voor de hostesses voor de helft betaald.
3.5.
Bij brief van 23 september 2016 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk voor dat deel dat correspondeert met het deel van de door haar onbetaald gelaten facturen van Project Promotions.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Project Promotions heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd betaling van de openstaande facturen, een bedrag van € 1.782,96 te vermeerderen met de rente over € 1.375,39.
4.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 maart 2017 de vordering van Project Promotions vrijwel volledig afgewezen. Toegewezen is het bedrag van € 14,92. Daartoe heeft hij overwogen, kort samengevat, dat Project Promotions onvoldoende heeft gepresteerd wat de inzet van de hostesses betreft, dat de algemene voorwaarden van Project Promotions niet van toepassing zijn, dat [geïntimeerde] op tijd heeft geklaagd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW en dat [geïntimeerde] terecht het contract als ontbonden beschouwt voor zover niet is gepresteerd naar wat zij mocht verwachten.  Tegen de toewijzing van het bedrag van € 14,92 en de vermeerdering  met wettelijke handelsrente heeft [geïntimeerde] niet geappelleerd, zodat de verschuldigdheid van dat bedrag is gegeven.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Het hof ziet aanleiding grief 2, die betrekking heeft op de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Project Promotions, als eerste te behandelen. Project Promotions voert aan dat, anders dan de kantonrechter heeft beslist, haar algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, [geïntimeerde] betoogt (conclusie van antwoord) dat zij de algemene voorwaarden nooit van Project Promotions heeft ontvangen, om welke reden mr. [NAAM]23 september 2016 (productie 3 bij conclusie van antwoord) de vernietiging van de algemene voorwaarden heeft ingeroepen (vgl. artikel 6:233 onder b jo. artikel 6:234 BW). Door Project Promotions is daarop in de memorie van antwoord niet uitgelegd dat en zo ja, op welke wijze zij de algemene voorwaarden bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld aan [geïntimeerde] . Volgens vaste rechtspraak (vgl.  HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394) rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden, in dit geval Project Promotions, de (stelplicht en) bewijslast van de terhandstelling. Mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] heeft Project Promotions niet aan deze stelplicht ten aanzien van de terhandstelling voldaan. Het moet er daarom voor worden gehouden dat geen terhandstelling heeft plaatsgevonden. Evenmin is door Project Promotions aangevoerd dat zij aan [geïntimeerde] op andere wijze een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op de vernietigbaarheid door [geïntimeerde] slaagt dus. De vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (art. 6:232 BW) is daarmee beantwoord.  Grief 2 kan niet slagen.
5.2.
Anders dan Project Promotions in punt 24 van haar Memorie van Grieven stelt, leest het hof in grief 2 ook dat Project Promotions van mening is dat [geïntimeerde] door eerst op 14 april 2016 klachten te uiten, niet tijdig bij haar heeft geklaagd.
Voor zover Project Promotions zich beroept op de klachttermijn uit de algemene voorwaarden gaat het hof daaraan voorbij, omdat het hiervoor heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de contractuele relatie tussen partijen. Het hof zal het beroep op het niet tijdig klagen dan ook beoordelen aan de hand van artikel 6:89 BW.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat de enquêtes werden afgenomen op een iPpad van BMO. Toen  de directeur van BMO terug was van vakantie heeft [geïntimeerde] ontdekt dat er geen
leads
waren gegenereerd.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] binnen bekwame tijd nadat de directeur van BMO terug was van vakantie en ontdekte dat er geen
leads
waren gegenereerd, hiervan kennis gegeven aan Project Promotions. Hierbij is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden dat Project Promotions door tijdsverloop benadeeld is in de beoordeling van de tegen haar geuite klachten over de door haar verrichte werkzaamheden. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.  (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317).
De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] door op 14 april 2016 te klagen, tijdig, in de zin van artikel 6:89 BW, heeft geklaagd.
5.3.
Met de eerste grief komt Project Promotions op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onvoldoende heeft gepresteerd wat de inzet van de hostesses betreft.
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat is overeengekomen dat de hostesses de hiervoor onder 3.1 vermelde werkzaamheden zouden  uitvoeren. Project Promotions vordert betaling van de op hun werkzaamheden betrekking hebbende factuurbedragen, die op zichzelf niet in geschil zijn. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de ingehuurde hostesses de overeengekomen werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd en beroept zich aldus, zo begrijpt het hof, op een tekortkoming in de nakoming van de met Project Promotions gesloten overeenkomst op grond waarvan zij de overeenkomst partieel heeft ontbonden. Dat is een bevrijdend verweer, nu [geïntimeerde] zich beroept op de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, namelijk de ontbinding van de overeenkomst. Op grond van de hoofdregel van artikel 149 en 150 Rv rust op [geïntimeerde] de last de daartoe relevante feiten te stellen en zo nodig te bewijzen.
5.4.
Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] als productie 5 bij memorie van antwoord een overzicht in het geding gebracht van de in 2018 door hostesses gegenereerde leads. Project Promotions heeft nog niet gereageerd op dit overzicht. Het hof zal Project Promotions daarom in de gelegenheid stellen hierop bij akte te reageren. Het hof zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.
5.5.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 augustus 2019 voor akte aan de zijde van Project Promotions tot het onder 5.4 vermelde doel;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.
griffier							rolraadsheer