ECLI:NL:GHDHA:2017:3385
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.190.063/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/459641/ HA ZA 14-953
arrest van 28 november 2017
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. K.J. de Rooij te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Curatoren,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het geding
1.1
Bij exploot van 18 april 2016 is [appellant] in beroep gekomen van het op 20 januari 2016 door de rechtbank Rotterdam tussen partijen (en anderen) gewezen vonnis (ECLI:NL:RBROT:2016:444).
1.2
Bij arrest van 7 juni 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.
1.3
Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] een aantal grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep.
1.4
Curatoren hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
1.5
Op 20 juni 2017 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van pleitaantekeningen. Ter zitting van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
De beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.24 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i)	[appellant] is vrijgevestigd medisch specialist voor urologie. [appellant] oefende zijn praktijk sinds 1991 uit in het door Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis geëxploiteerde ziekenhuis (hierna: het Ruwaard van Putten), op grond van een tussen hen tot stand gekomen toelatingsovereenkomst. Sinds 1 september 1998 voerde [appellant] zijn werkzaamheden (voor gezamenlijke rekening) uit in maatschapsverband met [naam maat] (hierna: [naam maat]); later is daar een derde maat bijgekomen. De maatschap had ook een toelatingsovereenkomst met Stichting het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis (hierna: het Van Weel-Bethesda). In de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten is onder meer het volgende bepaald:
‘Artikel 17	Praktijkoverdracht (…)
Goodwill
17.2
Tenzij het tegendeel schriftelijk is vastgelegd, heeft de medisch specialist recht op goodwill ten aanzien van de uit hoofde van de onderhavige overeenkomst in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.
Aan de onderhavige overeenkomst kunnen ten aanzien van de goodwill niet meer rechten worden ontleend, dan op het moment van aangaan van de onderhavige overeenkomst bestonden.’
ii)	Vanaf 2012 was, in verband met financiële problemen, de inspanning van het Ruwaard van Putten gericht op regionale samenwerking met Stichting Maasstad Ziekenhuis (hierna: het Maasstad). In dat kader heeft het Ruwaard van Putten met het Maasstad een intentieverklaring ondertekend, waarin partijen de intentie hebben uitgesproken op alle gebieden die zich aandienen samen te werken.
iii)	Eind 2012 is in samenspraak met de Inspectie voor de Volksgezondheid de afdeling cardiologie van het Ruwaard van Putten gesloten, waarna de vakgroep cardiologie van het Maasstad samen met Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia (hierna: het Ikazia) en het Van Weel-Bethesda de cardiologische zorg vanuit het Ruwaard van Putten op zich heeft genomen. Het Ruwaard van Putten werd (vanaf 1 december 2012) onder verscherpt toezicht gesteld. Op 29 mei 2013 beëindigde de Inspectie voor de Volksgezondheid de verscherpte ondertoezichtstelling.
iv)	Het Ruwaard van Putten is in overleg getreden met het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda, alsmede twee zorgverzekeraars, CZ en Achmea. Dit overleg heeft geleid tot een intentieverklaring van 19 december 2012, op basis waarvan de betrokken partijen een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis nader zouden onderzoeken. De zorgverzekeraars waren met name bij het overleg betrokken in verband met te maken afspraken over zorginkoop en schuldsanering. In de intentieverklaring staat onder meer:
‘Het Ruwaard van Putten ziekenhuis heeft, mede als gevolg van recente ontwikkelingen rond cardiologie, een analyse gemaakt van haar huidige en toekomstige mogelijkheden. Deze analyse heeft geleid tot de conclusie dat een zelfstandig ziekenhuis niet langer mogelijk is.
Het Ruwaard van Putten ziekenhuis, nieuwe stijl heeft toekomst als een satellietziekenhuis waarbij de kernfuncties gerealiseerd worden middels samenwerking in de regio. (…)
Tegen deze achtergrond hebben de verzekeraars CZ en Achmea en het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis de volgende intentie uitgesproken:
 Verzekeraars zijn bereid om met het Ruwaard van Putten ziekenhuis financiële afspraken te maken (…) om de transitieperiode te overbruggen.
 In de komende maanden vraagt het een gezamenlijke uitwerking van het nieuwe profiel van de locatie Spijkenisse (zorgverzekeraars – ziekenhuizen).
 Verzekeraars zijn in beginsel bereid te contracteren met de overnemende partij van het Ruwaard van Putten ziekenhuis (…).
 (…)
 Het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis zijn bereid tot een overname onder condities van het Ruwaard van Putten ziekenhuis als na onderzoek (inhoudelijk, juridisch en financieel) blijkt dat dit mogelijk en verantwoord is c.q. aan randvoorwaarden is voldaan.’
v)	Een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis bleek niet mogelijk, voornamelijk in verband met gevraagde inspanningen van derde partijen in verband met benodigde schuldsanering bij het Ruwaard van Putten en benodigde financiële middelen voor een overname.
vi)	Het Ruwaard van Putten is op 24 juni 2013 gefailleerd, met aanstelling van Curatoren als curatoren. Het faillissement is voorafgegaan door een zogenaamde prepackprocedure: het bestuur van het Ruwaard van Putten heeft op 5 juni 2013 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft het verzoek dezelfde dag gehonoreerd, met de boodschap dat het doel van de prepack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Vervolgens hebben Curatoren als stille bewindvoerders hun werkzaamheden aangevangen.
vii)	Tijdens de prepackperiode zijn gesprekken gevoerd met twee overnamekandidaten, namelijk het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda aan de ene kant en een investeringsonderneming aan de andere kant.
viii)	Op 24 juni 2013 hebben Curatoren (mondeling) overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum i.o. (hierna: SMC i.o.) over een doorstarttransactie. Een schriftelijke overeenkomst is op 1 juli 2013 door en namens Curatoren en SMC i.o. ondertekend. SMC i.o. is een samenwerkingsverband van het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda. Uiteindelijk is het Spijkenisse Medisch Centrum B.V. (hierna: het SMC) opgericht op 8 juli 2013. Zorg in Regio Zuid Coöperatief U.A. (hierna: de Coöperatie) is enig aandeelhouder van het SMC. De Coöperatie is op 5 juli 2013 opgericht door het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda.
ix)	SMC i.o. heeft van Curatoren gekocht de ‘activa’ voor een bedrag van € 6 miljoen. Activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als: immateriële activa, inventaris en voorraad. Immateriële activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als handelsnamen en domeinnamen van het Ruwaard van Putten, het recht om in de plaats te treden van het Ruwaard van Putten ter zake van licenties, vergunningen en overeenkomsten waarbij het Ruwaard van Putten partij is alsmede de (overige) goodwill van het Ruwaard van Putten. In de overeenkomst is de koopprijs uitgesplitst aldus, dat voor de immateriële activa € 1 wordt betaald, terwijl het restant van de koopsom de koopprijs is voor de inventaris en voorraad. Voorts is in de overeenkomst bepaald:
‘6.1.	De overdracht van de Activa vindt voor zover mogelijk zowel economisch, feitelijk als juridisch plaats per 24 juni 2013, 00.00 uur. Met ingang van dat tijdstip wordt het voorheen door RvP gedreven ziekenhuis geëxploiteerd voor rekening en risico van Koper en komen alle verdiensten en kosten voor de exploitatie vanaf die datum toe aan Koper en zal koper die verdiensten afrekenen met de medische staf en kosten betalen aan derden waaronder leveranciers.’
Over de overname staat in het faillissementsverslag voorts:
‘Hiermee heeft SMC een doorstart van het ziekenhuis bevestigd, in die zin dat het ziekenhuis per faillissementsdatum (24 juni 2013, 0.00 uur) wordt gedreven voor rekening en risico van SMC.
(…)
In het kader van de transactie zal SMC aan een groot deel van het personeelsbestand van RPZ dienstverbanden aanbieden. (…) Ook heeft SMC inmiddels aan het grootste gedeelte van de medische staf de aanbieding gedaan om bij SMC in loondienst te treden.’
x)	Op 25 juni 2013 is namens de medische staf van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda aan de medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten geschreven:
‘Met de transitie van het Ruwaard van Putten ziekenhuis naar Spijkenisse Medisch Centrum, hetgeen onder de regie van de 3 ziekenhuizen valt, is de vraag actueel hoe de medische zorg de komende periode zal worden ingevuld.
Het ligt voor de hand de specialisten van het voormalig Ruwaard hiervoor te benaderen, echter het verplicht overnemen van deze specialisten is door de samenwerkende ziekenhuizen altijd als onbespreekbaar aangemerkt.
Voor de overgangssituatie is daarom een commissie ingesteld, bestaande uit de stafvoorzitters van de 3 ziekenhuizen, aangevuld met maatschapsvertegenwoordigers per vakgebied vanuit de 3 ziekenhuizen. Morgen zal een ieder van het voormalige Ruwaard van Putten ziekenhuis hier verder per vakgroep van op de hoogte gesteld worden.
Gezien de ingrijpende situatie en de persoonlijke consequenties is uw aanwezigheid van groot belang. Niet verschijnen zal door ons ook als een signaal worden opgevat.’
xi)	Op 26 juni 2013 heeft [naam maat] de maatschap met (onder anderen) [appellant] opgezegd in verband met het faillissement van het Ruwaard van Putten en het einde van de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten. Tussen partijen heeft een bindend-adviesprocedure plaatsgevonden, waarbij bindend adviseurs op 22 juli 2014 hebben vastgesteld dat de maatschap tussen partijen is geëindigd per 1 juli 2013. In een vervolg op deze procedure hebben bindend adviseurs op 16 december 2014 overwogen dat zij een deskundige zullen benoemen om hen in te lichten over de waarde van de praktijk voor urologie in het Van Weel-Bethesda medio 2013. Deze deskundige heeft op 23 juni 2015 geadviseerd dat de goodwill van die praktijk medio 2013 is in te schatten op € 71.667 per persoon.
xii)	Op 27 juni 2013 kreeg [appellant], net als vrijwel alle andere medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten, een arbeidsovereenkomst aangeboden bij het SMC voor de duur van zes maanden, met ingang van 1 juli 2013.
xiii)	Op 2 juli 2013 hebben Curatoren [appellant] (en alle andere medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten) bericht dat zij de lopende overeenkomsten tussen hem en het Ruwaard van Putten geen gestand wensen te doen.
xiv)	In juli 2013 ontvingen de medisch specialisten van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda van het bestuur een brief waarin onder meer staat:
‘Wij hebben ook een beroep op u gedaan om vanuit uw kennis en kunde een bijdrage te leveren aan de doorstart. De inzet die u daarvoor levert is zowel op de lange termijn als op de korte termijn naar onze opvatting beslist noodzakelijk. Wij spreken onze waardering uit voor de additionele inspanning die u naast de praktijk in het eigen ziekenhuis levert ten behoeve van Spijkenisse Medisch Centrum.
Ons bereiken berichten dat de vrees bestaat dat vanuit de specialisten die voorheen verbonden waren aan het Ruwaard van Putten, een claim neergelegd zal worden bij medisch specialisten die vanuit de drie overnemende ziekenhuizen werkzaam zijn voor Spijkenisse Medisch Centrum. Een dergelijke claim zou bijvoorbeeld betrekking hebben op verloren gegane goodwill en inkomstenderving. De Raden van Bestuur van de overnemende ziekenhuizen hebben bij de planvorming dit punt uitdrukkelijk onder ogen gezien en hebben zich terzake laten adviseren. Op basis daarvan menen wij dat een dergelijke claim geen juridische basis heeft en niet toewijsbaar is.
Dat neemt niet weg dat er dezerzijds begrip is voor het feit dat dergelijke geluiden tot onrust leiden. Om die onrust weg te nemen heeft de Raad van Bestuur besloten u als medisch specialist te vrijwaren voor dergelijke aansprakelijkheden. Die vrijwaring ziet op aanspraken op schadevergoeding in verband met verloren gegane goodwill en inkomstenderving van medisch specialisten die een toelating hadden bij Stichting Ruwaard van Putten Ziekenhuis, welke direct of indirect voortvloeien uit de werkzaamheden die u verricht in Spijkenisse Medisch Centrum of welke werkzaamheden u verricht in het eigen ziekenhuis in verband met de doorstart van Spijkenisse Medisch Centrum.’
xv)	Op 18 juli 2013 heeft het Van Weel-Bethesda aan [appellant] bericht:
‘Naar ik heb begrepen is de maatschap urologie per 24 juni 2013, op de dag van het faillissement van het Ruwaard van Puttenziekenhuis geëindigd; ook heb ik begrepen dat er geen plannen zijn om met de maten waaruit deze maatschap was samengesteld een nieuwe maatschap te vormen.
(…)
Nu de maatschap waarvan je deel uitmaakte – naar ik begrijp – is beëindigd en daarmee
de grond
van je toelating binnen ons ziekenhuis is weggevallen, is ook je toelating tot ons ziekenhuis van rechtswege geëindigd op 24 juni jl.’
xvi)	In een document genaamd ‘Kaders samenwerking maatschappen Spijkenisse Medisch Centrum’, met als ondertitel ‘Kaders geformuleerd op basis van bijeenkomsten met voorzitters raden van bestuur, voorzitters medische staven en voorzitters van de stafmaatschappen van het Ikazia Ziekenhuis, Maasstad Ziekenhuis en het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis en een afvaardiging van de directie van het Spijkenisse Medisch Centrum’ d.d. 25 september 2013 staat onder meer:
‘Inzet Medisch specialisten Spijkenisse
 Maatschappen hebben de vrijheid om te kiezen voor het wel of niet opnemen van de medisch specialisten uit het SMC binnen hun maatschap/coöperatie/in loondienst.
(…)
Voorwaarden samenwerking en transitie mogelijkheden
 De maatschappen dienen tijdig (vóór 18-10-2013) kenbaar te maken of ze voornemens zijn om (een deel van) de medisch specialisten uit het SMC onderdeel te laten uitmaken van één van hun maatschappen (al dan niet in loondienst of als maat).
- Dit om ervoor te zorgen dat de medisch specialisten uit het SMC tijdig weten waar ze aan toe zijn.
- In zoverre dit mogelijk is zal een onderbouwing worden gegeven waarom er wel/geen plaats voor hen is in de toekomst. De voorzitters van de medische staven communiceren de uitkomst aan de medisch specialisten van het SMC.
 Er kan voor gekozen worden om de medisch specialisten uit Spijkenisse een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden onder de vlag van het SMC, totdat een meer definitief besluit genomen wordt. (…)
 Minimaliseren van de volgende risico’s ten aanzien van Spijkenisse:
- Continuïteit van zorg in SMC door wegvallen medisch specialisten.
- Relatie met huisartsen als gevolg van niet opnemen van medisch specialisten uit Spijkenisse in de coöperatie.’
xvii)	Aan [appellant] is op 28 oktober 2013 bericht dat hem (na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd) geen arbeidsovereenkomst of toelatingsovereenkomst zal worden aangeboden.
xviii)	Voorafgaand aan het einde van zijn dienstverband bij het SMC per 1 januari 2014, op 1 november 2013, heeft de bestuursvoorzitter van het SMC met [appellant] afgesproken dat deze laatste een time out neemt en dat het SMC in de tussentijd een waarnemer zal aantrekken. Vervolgens is op 6 november 2013 een vacature geopend voor een uroloog bij het SMC. In de vacature staat:
‘Bij gebleken geschiktheid kan toetreding tot de maatschap van het Van Weel-Bethesda ziekenhuis plaatsvinden.’
xix)	Per brief van 11 november 2013 aan de medisch specialisten is de stand van zaken ten aanzien van de verdere vormgeving van het SMC weergegeven. Ten aanzien van urologie is daarbij bericht dat één uroloog geen dienstverband krijgt aangeboden en dat de formatie/inzet wordt geregeld vanuit het Van Weel-Bethesda.
xx)	[appellant] is op 22 november 2013 per direct op non-actief gesteld (met behoud van inkomen tot het einde van zijn dienstverband, per 1 januari 2014).
xxi)	Op 15 januari 2014 heeft [appellant] gesolliciteerd naar de onder xviii) genoemde vacature. Hierop is hem vanuit het SMC per brief van 17 januari 2014 mede gedeeld dat hij niet zal worden uitgenodigd voor een gesprek. [appellant] had [naam maat] op de hoogte gesteld van zijn sollicitatie in een brief van 15 januari 2014:
‘Ik begrijp dat jij het mandaat hebt gekregen om de urologiepraktijk van het Spijkenisse MC vanuit het VWB vorm te geven. Gezien mijn toelatingsovereenkomst met het Van Weel, die onverkort van kracht is, kan ik mijn expertise en kennis ook in dit opzicht gebruiken.
Ook is het in je eigen belang dat ik deze functie verkrijg. (…) onze maatschap (…) [bestaat] nog steeds. Uit de advertentie volgt dat jij en het Spijkenisse MC ook vinden dat onze maatschap nog steeds in takt is. Anders kan namelijk een uroloog, die werkzaam zal zijn in het Spijkenisse MC, niet op termijn tot onze maatschap toetreden. Mocht een andere uroloog de positie verkrijgen, dan wordt deze in staat gesteld om mijn praktijk voort te zetten en zich op termijn in mijn praktijk in te kopen. Het kan natuurlijk niet de bedoeling zijn dat jij de dan vastgestelde goodwill voor mijn praktijk volledig incasseert en profiteert van de (deels) door mij opgebouwde verdiencapaciteit.’
[naam maat] heeft [appellant] in dit verband op 24 januari 2014 gemaild:
‘Nu jouw dienstverband met het smc niet is voortgezet wordt daarvoor een opvolger gezocht. De cooperatie geeft er de vo[o]rkeur aan de praktijk te laten voortzetten door een jonge uroloog die met jong elan de praktijk verder kan uitbouwen. We hebben daartoe binnenkort een gesprek met een “jonge klare”.’
En op 26 januari 2014:
‘Nog even een korte reactie. Het lijkt mij niet voor de hand te liggen dat, wanneer er een uroloog zich in Spijkenisse inkoopt, dat geld naar mij gaat, maar eerder naar (…) [jou].’
xxii)	In een brief van 21 februari 2014 heeft het SMC nader uiteengezet waarom het [appellant] niet heeft uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek:
‘1.	Na het faillissement is specialisten verbonden aan het voormalig Ruwaard van Putten Ziekenhuis een tijdelijke loondienst overeenkomst aangeboden. Aan deze tijdelijke overeenkomst (…) konden geen rechten voor de toekomst ontleend worden. Dit is in diverse gesprekken benadrukt. De tijdelijke arbeidsovereenkomst die [[appellant]] had is 31 december 2[01]3 van rechtswege geëindigd. Dit is [[appellant]] in een gesprek op 28 oktober 2013 medegedeeld. Hierbij is ook de reden, uitingen en gedrag van [[appellant]] en geen mogelijkheid tot samenwerking binnen de coöperatie ziekenhuizen, toegelicht.
2.	[[appellant]] heeft inderdaad gesolliciteerd op de vacature en ik heb besloten hem niet uit te nodigen voor een gesprek. Dat kan niet als een verrassing zijn gekomen. Immers, zou Spijkenisse Medisch Centrum [[appellant]] de positie hebben willen aanbieden, dan was hem wel een verlenging van het dienstverband aangeboden. Ik heb in de periode 24 juni 2013 tot 22 november 2013 diverse gesprekken met [[appellant]] gevoerd. De uitingen (zowel intern en extern) die [[appellant]] in deze periode heeft gedaan, hebben mede geleid tot het besluit hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en niet uit [te] nodigen voor een sollicitatiegesprek. (…)
5.	(…) Wij zullen [[appellant]] geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Ook zullen wij hem niet in vrije vestiging toegang tot het Spijkenisse Medisch Centrum verlenen. (…) Vanaf 24 juni 2013 is duidelijk gemaakt dat specialisten in Spijkenisse Medisch Centrum altijd gelieerd moeten zijn aan een maatschap/vakgroep van de coöperatie ziekenhuizen. Reden hiervoor is dat door het beperkte zorgprofiel specialisten niet het volledige pallet van hun specialisme kunnen bedrijven. Een andere reden is dat de kwaliteit van zorg in het Spijkenisse Medisch Centrum gewaarborgd wordt door de maatschappen in de coöperatie ziekenhuizen.’
xxiii)	De sollicitatieprocedure heeft niet geleid tot de benoeming van een uroloog.
xxiv)	Momenteel wordt de functie urologie in het SMC ingevuld door de Maatschap [naam maatschap 1] die daartoe met het SMC een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Maten zijn [maat a], [maat b], [maat c] en [maat d] [maat e] en [maat f] zijn maat via [vennootschap 1] en [vennootschap 2]
2.3
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, na (voorwaardelijke) vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- gedaagden (waaronder Curatoren) hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade ad € 1.963.570, vermeerderd met rente;
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 3.888,88;
subsidiair:
indien de bindend adviseurs het oordeel van de deskundige volgen en [appellant] een bedrag van € 71.667 heeft ontvangen,
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade ad € 1.891.903 vermeerderd met rente;
- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 3.888,88;
meer subsidiair:
verklaart voor recht dat:
a. Curatoren pro se toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [appellant] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
en, onder de voorwaarde dat de vordering genoemd subsidiair onder a. wordt toegewezen, mede verklaart voor recht dat:
b. SMC c.s. (dat wil zeggen: het SMC, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda), [naam maat], Maatschap [maat e] en [maat f] en Maatschap [naam maatschap 2] onrechtmatig profiteren van de toerekenbare tekortkoming van Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
nog meer subsidiair:
verklaart voor recht dat
a. SMC c.s. en Curatoren onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
b. [naam maat], Maatschap [maat e] en [maat f] en Maatschap [naam maatschap 2] onrechtmatig profiteren van het onrechtmatig handelen van SMC c.s. en Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
uiterst subsidiair:
verklaart voor recht dat [naam maat], Maatschap [maat e] en [maat f], Maatschap [naam maatschap 2], de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
2.4
Bij wijze van slotsom heeft de rechtbank in rov. 4.29 van het vonnis waarvan beroep overwogen, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de overige vorderingen van [appellant], met uitzondering van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, in welk verband de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft partijen toegestaan van het vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen.
2.5
Het door [appellant] ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met uitzondering van rov. 4.14, 4.15, 4.16 en de eerste volzin van rov. 4.13, en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis in hoger beroep bij memorie van grieven (onder N) en na eisvermindering bij gelegenheid van pleidooi (waarbij toerekenbare tekortkoming als grondslag van de vordering is prijs gegeven), zakelijk weergegeven:
primair
Curatoren, pro se, hoofdelijk zal veroordelen om
a. uit hoofde van onrechtmatige daad aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.754.560,--, zijnde:
- € 162.764,33 aan gederfde goodwill,
- € 1.540.269,86 aan gederfde inkomsten, en
- € 51.526,-- aan bruto pensioenschade
en
uit hoofde van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.888,88 (inclusief BTW);
meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat Curatoren, pro se, onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden en/of zal lijden;
Curatoren, pro se, hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [appellant] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
zowel primair als meer subsidiair
Curatoren, pro se, hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag van betaling.
2.6
Curatoren hebben geconcludeerd, kort weergegeven, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, en onder bepaling dat [appellant] hierover wettelijke rente verschuldigd zal zijn wanneer hij de kosten niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest heeft voldaan, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.7
Op grond van diverse stellingen stelt [appellant] zich op het standpunt dat Curatoren – niet in hun hoedanigheid van stille bewindvoerder of faillissementscurator, maar – persoonlijk aansprakelijk zijn nu zij jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, zowel gedurende de prepackprocedure als daarna, en hij daardoor schade heeft geleden. Voor zover na de eiswijziging in hoger beroep relevant, voert [appellant] daartoe in de eerste plaats aan – zo maakt het hof op uit memorie van grieven, nrs. 90-91 en 132-133, die kennelijk als samenvatting van zijn standpunt zijn bedoeld – dat
Curatoren zijn praktijk door middel van de in rov. 2.2 onder ix) genoemde (koop)overeenkomst (de activa-overeenkomst) aan het SMC hebben overgedragen;
zijn praktijk in ieder geval feitelijk door Curatoren aan het SMC is overgedragen, althans door het SMC is voortgezet, hetgeen door Curatoren is gefaciliteerd;
Curatoren zich geen rekenschap hebben gegeven van de bezwaren die de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten voorafgaand aan de prepackprocedure over de plannen van de ziekenhuizen kenbaar hebben gemaakt, althans hen daarover niet hebben gesproken;
Curatoren de belangen van de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten, waaronder hijzelf, hebben veronachtzaamd, terwijl zonder hun medewerking Curatoren de doorstart niet konden realiseren en terwijl deze medisch specialisten de grootste schuldeiser in het faillissement zijn;
Curatoren, mede in het kader van de wettelijke verplichtingen die op de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten en het Ruwaard van Putten zelf rusten (onder andere vastgelegd in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst) juist rekenschap hadden behoren te geven van de bijzondere belangen van [appellant];
de handelwijze van Curatoren hem schade heeft berokkend;
de door hem geleden schade is veroorzaakt (niet door het faillissement van het Ruwaard van Putten maar) door het zich om niet toe-eigenen van zijn praktijk door SMC c.s. onder auspiciën (door toedoen) van Curatoren.
Verder voert [appellant] nog aan dat
Curatoren na voltooiing van de doorstart stelselmatig de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten niet hebben voorzien van informatie over tussen hen en SMC c.s. gemaakte afspraken (memorie van grieven, nr. 178);
(ook) uit de ‘uitloopdekkingskwestie’ blijkt dat Curatoren zich onvoldoende van hun taken hebben gekweten en ondeugdelijk hebben gehandeld (memorie van grieven, nrs. 191-203);
(ten gevolge van) de wijze waarop Curatoren en het SMC de doorstart hebben vormgegeven de verkrijging van de praktijken van de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten een bijzonder prettige bijvangst was waarvoor SMC c.s. geen enkele vergoeding aan de specialisten, waaronder [appellant], hebben betaald (memorie van grieven, nrs. 245-251);
Curatoren en SMC c.s. in de eerste dagen na het faillissement en de doorstart tegenstrijdige mededelingen over de positie van de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten hebben gedaan, waaronder het persbericht van Curatoren van 24 juni 2013 met de onjuiste mededeling dat alle overeenkomsten met de medisch specialisten voorlopig gecontinueerd zouden worden (memorie van grieven, nrs. 252-260);
Curatoren niet erop hebben toegezien dat conform de mededeling van 25 juni 2013 alle medisch specialisten van het Ruwaard van Putten een arbeidsovereenkomst van het SMC aangeboden zouden krijgen (memorie van grieven, nr. 261);
[appellant] noch in de voorbereiding van de doorstart, noch in de uitwerking daarvan is betrokken, en dat Curatoren en SMC c.s. zijn verzoeken daartoe stelselmatig hebben genegeerd, alsof [appellant] geen enkele positie meer had (memorie van grieven, nr. 266);
([appellant] zich niet aan de indruk kan onttrekken dat) Curatoren in samenspraak met SMC c.s. de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten gedurende de prepackperiode bewust niet bij het proces hebben betrokken en in de periode na de doorstart bewust onjuiste mededelingen hebben gedaan om ervoor te zorgen dat de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten de zorgverlening zouden continueren (memorie van grieven, nr. 262).
2.8
Partijen zijn in essentie het erover eens dat ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Curatoren de aan te leggen maatstaf de zogeheten Maclou-norm is. Ook naar het oordeel van het hof leent deze norm zich hier voor toepassing, rekening houdend met de eigen taakuitoefening van Curatoren als stille bewindvoerders tijdens de prepackprocedure. De Maclou-norm is door de Hoge Raad geformuleerd in zijn arrest van 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727, en houdt in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In zijn arrest van 16 december 2011, ELCI:NL:HR2011:BU4204, NJ 2012/515, heeft de Hoge Raad in dit verband het volgende overwogen:
‘3.4.2 (…) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel (…) komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.
3.4.3
De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, (…) terughoudendheid (…). Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.’
2.9
De rechtbank heeft in rov. 4.5 van het vonnis waarvan beroep terecht overwogen dat ten tijde van het aanvragen van de prepackprocedure sprake was van een reële faillissementssituatie. Hieruit volgt dat voor Curatoren de ruime mate van vrijheid bestond als bedoeld in de hier geciteerde rechtsoverwegingen van de Hoge Raad. Als stille bewindvoerder waren Curatoren in zoverre aan regels gebonden dat de rechtbank bij de toewijzing van het verzoek tot de prepackprocedure als doel daarvan had aangemerkt het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Curatoren stellen dat – binnen het korte tijdsbestek waarin zij hun taak als bewindvoerder moesten uitvoeren – hun was gebleken dat het SMC (i.o.) de hoogste prijs voor de activa van het Ruwaard van Putten bood en dat het SMC (i.o.) de (door de rechter-commissaris goedgekeurde) activa-overeenkomst niet was aangegaan indien het zich ertoe had moeten verplichten met alle medisch specialisten van het Ruwaard van Putten een toelatingsovereenkomst te sluiten (memorie van antwoord, nrs. 30, 32, 45 en 74). In rov. 4.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank terecht als uitgangspunt genomen dat het een partij die na faillissement een doorstart wil realiseren, vrij staat de doorstart vorm te geven op een wijze die haar goeddunkt. [appellant] heeft dit alles niet weersproken.
2.10
In het licht van het voorgaande kunnen de stellingen van [appellant], die naar de kern genomen inhouden dat Curatoren zijn positie en zijn belangen (bewust en/of stelselmatig) hebben genegeerd en veronachtzaamd, niet tot het oordeel leiden dat Curatoren niet hebben gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Er was geen sprake van enigerlei verplichting tot het betrekken van [appellant] bij de (doorstart)onderhandelingen met het SMC i.o. of tot het verschaffen van informatie daarover aan [appellant], waarvan de schending zou leiden tot de persoonlijke aansprakelijkheid van Curatoren jegens [appellant]. Evenmin bestond voor Curatoren een verplichting ervoor zorg te dragen of erop toe te zien dat [appellant] een arbeids- of toelatingsovereenkomst met het SMC of een (goodwill)vergoeding aangeboden zou krijgen.  Voor zover [appellant] betoogt dat Curatoren (door de wijze waarop zij de doorstart hebben vorm gegeven) eraan hebben meegewerkt dat zijn praktijk hem werd ontnomen en kosteloos werd voortgezet door SMC c.s., heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat Curatoren met dat vooropgezette doel hebben gehandeld, zoals ook de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.5 van het vonnis waarvan beroep. Dat Curatoren het onjuiste van de hun verweten gedragingen inzagen of behoorden in te zien, heeft [appellant] evenmin voldoende gemotiveerd gesteld. Ook in zoverre is hij in zijn stelplicht tekortgeschoten. Dit betekent dat de grieven van onderdelen G tot en met I falen.
2.11
Nu niet kan worden geoordeeld dat Curatoren persoonlijk aansprakelijk zijn jegens [appellant], komt het hof niet toe aan [appellant]’ beroep op art. 6:166 BW en ook niet aan zijn betoog met betrekking tot de bepaling van de omvang van de door hem geleden schade.
2.12
Voor het aanvaarden van een verzwaarde stelplicht voor Curatoren of omkering van de bewijslast acht het hof geen termen aanwezig. Hierop stranden de grieven van onderdeel J.
2.13
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat het door hem aangeboden bewijs (memorie van grieven, nrs. 285-287) in het licht van hetgeen hierboven is overwogen deels niet terzake dienend is, en omdat hij onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
2.14
Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep doel mist. De in rov. 4.29 van het bestreden vonnis gegeven bindende eindbeslissing inhoudende dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen, zal worden bekrachtigd. Nu het geding in staat van wijzen is als bedoeld in art. 355 Rv, zal het hof de zaak zelf afdoen en de vordering afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van Curatoren.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de in rov. 4.29 van het vonnis van 20 januari 2016 gegeven bindende eindbeslissing;
wijst de vordering van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten gevallen aan de zijde van Curatoren en tot op heden begroot op
in eerste aanleg:
- nihil aan verschotten en € 6.422,-- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
in hoger beroep:
- € 1.631,-- aan verschotten, € 13.740,-- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, A.J.M.E. Arpeau en M.H. van der Woude, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.