ECLI:NL:GHAMS:2019:2278
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001190-17
datum uitspraak: 27 juni 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2015 in gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-701036-15 (hierna: zaak A) en 13-703377-14 (hierna: zaak B), alsmede 13-850664-12 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [geboortedag] 1983,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Ter Apel, Gevangenis te Ter Apel.
Procesgang
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in zaak A onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een ISD-maatregel voor de duur van 2 jaar en voor het in zaak A onder 2 en het in zaak B ten laste gelegde schuldig verklaard zonder oplegging van straf.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 17 november 2015 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan. Het hof heeft de verdachte daarbij voor het in zaak A onder 2 en in zaak B ten laste gelegde vrijgesproken en hem voor het in zaak A onder 1 ten laste gelegde veroordeeld.
De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 28 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:527) het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015 vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de ten aanzien van het onder zaak A onder 2 en zaak B ten laste gelegde genomen beslissingen en de strafoplegging en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juni 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlasteleggingen
Aan de verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd
in
zaak A onder 2
dat:
hij op of omstreeks 07 januari 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
en in
zaak B
dat:
hij op of omstreeks 12 december 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het openbaar ministerie ten aanzien van beide ten laste gelegde feiten niet‑ontvankelijk wordt verklaard in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.
De verdediging heeft te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).
In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).
Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht.
De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof ten aanzien van beide ten laste gelegde feiten het openbaar ministerie – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.
Oplegging van straf ten aanzien van het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde
Inleiding
De Hoge Raad heeft de veroordeling voor het in zaak A onder 1 door het hof op 17 november 2015 bewezen verklaarde in stand gelaten, maar de beslissing tot de strafoplegging vernietigd. Het hof moet daarom beslissen over de strafoplegging voor het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde.
Oordeel van de rechtbank, eerder oordeel van het hof en standpunten van partijen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in zaak A onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een ISD-maatregel voor de duur van 2 jaar.
Het hof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 17 november 2015 voor het in zaak A onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in zaak A onder 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 140 dagen.
De raadsvrouw heeft het hof primair verzocht de verdachte geen straf of maatregel op te leggen vanwege het tijdsverloop sinds de bewezen feiten. Subsidiair heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Oordeel van het hof
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal die gevolgd werd door geweld tegen een beveiliger van de winkel. Winkeldiefstal is een ergerlijk feit dat doorgaans overlast en schade veroorzaakt voor het gedupeerde winkelbedrijf. Nadat de verdachte op heterdaad was betrapt heeft hij de beveiliger die hem had aangehouden geduwd en slaande bewegingen naar en tegen zijn lichaam gemaakt. Dit geweld maakt de gepleegde winkeldiefstal ernstiger. Door een dergelijk handelen is immers de lichamelijke integriteit van de beveiliger aangetast en een voor hem en andere aanwezigen intimiderende situatie geschapen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 3 juni 2019 is hij eerder ter zake van vermogensdelicten, waaronder diefstal met geweld en mishandeling onherroepelijk veroordeeld. Het hof weegt dit in het nadeel van de verdachte.
Gelet op de ernst van het bewezen feit en de recidive van de verdachte is de door het hof op 17 november 2015 opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden in beginsel passend. In strafmatigende zin houdt het hof echter rekening met de tijd - ruim 4 jaar - die sinds het bewezenverklaarde is verstreken en (in het verlengde van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht) met de omstandigheid dat de verdachte in de tussentijd diverse malen is veroordeeld. Het hof zal daarom de op te leggen gevangenisstraf matigen, maar acht het bewezen feit echter te ernstig om te volstaan met een schuldig verklaring zonder oplegging van straf, zoals bepleit door de raadsvrouw.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van drie maanden passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 7 april 2012 opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 100,00, subsidiair 2 dagen hechtenis. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden en de draagkracht van de verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, alsmede gelet op de tijd die sinds de onderhavige vordering is verstreken, aanleiding om de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het in zaak A onder 2 en in zaak B ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Veroordeelt de verdachte voor het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 13 januari 2015, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 7 april 2012, parketnummer 13-850664-12, voorwaardelijk opgelegde geldboete van € 100,00, subsidiair 2 dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong en mr. M. Iedema en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 juni 2019.
[........]