ECLI:NL:GHSHE:2019:2278
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.231.708/01
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [motorsport] Motorsport
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.G. Mensink te Borne,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.T. van Dalen te Groningen,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 januari 2018 door [geïntimeerde] ingeleide geding na verwijzing bij arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in cassatie tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 september 2015, verweerder in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en [appellant] als verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
1
Het geding in cassatie.
Voor het geding in cassatie verwijst het hof naar voormeld arrest.
2
Het geding na verwijzing
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de oproeping van [geïntimeerde] ;
de akte van [geïntimeerde] met producties;
de antwoordmemorie na verwijzing van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit geding kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
( i) [appellant] bouwt competitieauto's voor de motorsport en heeft zich gespecialiseerd in het afstellen van motoren voor race- en rallyauto's.
(ii) [geïntimeerde] is een particulier die wedstrijden met raceauto's rijdt.
(iii) Partijen zijn omstreeks november 2009 overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] een 2.5 liter motorblok zal leveren vóór de start van het Europees Autocross Kampioenschap in februari 2011 (hierna: EAK 2011), tegen betaling van een koopprijs van € 25.000,--. [geïntimeerde] heeft een aanbetaling gedaan van € 10.000,—.
(iv) Op enig moment in 2010 heeft [geïntimeerde] het frame van de auto, waarin de motor moet worden geplaatst, bij [appellant] gebracht.
( v) Tijdens het aftesten eind 2010 is het motorblok tweemaal stukgelopen, met als gevolg dat het motorblok niet voor de start van het EAK 2011 aan [geïntimeerde] is geleverd.
vi) Met instemming van [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens aan [geïntimeerde] een 2.3 liter motorblok in bruikleen meegegeven, in afwachting van door [appellant] bestelde onderdelen voor het gereed maken van het 2.5 liter motorblok.
(vii) Na betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 10.500,— heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een factuur verzonden waarin een koopprijs van € 25.000, exclusief btw is opgenomen en waarin die koopprijs inclusief btw wordt gefactureerd, verminderd met de reeds gedane betalingen. Ook is aan de factuur een lijst met onderdelen gehecht, voor een bedrag van € 3.455,— inclusief btw (ten behoeve van het 2.3 liter motorblok).
(viii) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de inhoud van hun overeenkomst en de omvang van de overeengekomen koopprijs, over het al dan niet inbegrepen zijn van de hiervoor in (vii) bedoelde onderdelen in de koopprijs en over de afspraken die zijn gemaakt over de teruggave van het 2.3 liter motorblok en de aflevering van het 2.5 liter motorblok.
(ix) In oktober of november 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] verzocht het 2.3 liter motorblok terug te brengen, hetgeen [geïntimeerde] heeft geweigerd.
( x) Bij brief van 15 februari 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat is afgesproken dat [geïntimeerde] het 2.3 liter motorblok in de loop van het seizoen zou teruggeven, waarna [appellant] , met behulp van een aantal onderdelen uit dit motorblok, het 2.5 liter motorblok gereed zou maken. [appellant] heeft nakoming van de overeenkomst geëist.
(xi) [geïntimeerde] heeft bij brief van 28 februari 2012 geantwoord dat hij het 2.3 liter motorblok zou teruggeven zodra het 2.5 liter motorblok gereed was. [geïntimeerde] heeft [appellant] een termijn van veertien dagen gesteld om het door hem bestelde motorblok te leveren.
(xii) Op 8 mei 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat [appellant] is tekortgeschoten in zijn verplichting tot levering van het 2.5 liter motorblok. [geïntimeerde] heeft daarbij aanspraak gemaakt op terugbetaling van het voldane bedrag van € 20.500,— en heeft toegezegd na betaling het 2.3 liter motorblok aan [appellant] te zullen teruggeven.
(xiii) Bij brief van 18 mei 2012 heeft [appellant] betwist dat hij is tekortgeschoten. Hij heeft geschreven dat de nakoming van de overeenkomst wordt verhinderd door [geïntimeerde] , nu deze weigert het 2.3 liter motorblok terug te geven.
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in conventie gevorderd - verkort weergegeven en na wijziging van eis - veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van het 2.3 liter motorblok, betaling van € 12.705,— en vergoeding van door [appellant] geleden schade als gevolg van het niet-nakomen door [geïntimeerde] van de bruikleenovereenkomst.
3.3.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, kort weergegeven, ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van € 20.500,-, omdat [appellant] zich niet heeft gehouden aan zijn verplichting om het 2.5 liter motorblok voor de aanvang van het seizoen 2011 te leveren.
3.4.
De rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft in haar vonnis van 25 september 2013, samengevat, voor recht verklaard dat de koopovereenkomst met betrekking tot het 2.5 liter motorblok is ontbonden, [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 20.500,- te betalen, [geïntimeerde] veroordeeld om op straffe van een dwangsom binnen 48 uur het 2.3 liter motorblok aan [appellant] terug te geven en het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
3.5.
[appellant] is van voormeld vonnis in beroep gekomen en heeft in zijn hoger beroep dagvaarding vernietiging daarvan gevorderd, alsmede toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . In zijn memorie van grieven vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] tot:
I. een bedrag ad € 9.250,00 (incl. BTW, zijnde het restant van de hoofdsom voor de levering van het 2.5 liter motorblok, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012, de dag der aanzegging van de wettelijke rente, dan wel de dag der dagvaarding alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 1.158.00, althans een zodanig bedrag in goede justitie te bepalen;
II. een bedrag ad € 3.455,00 (incl. BTW), betreffende (de schade aan) de geleverde onderdelen, althans een zodanig bedrag  in goede justitie te bepalen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012, dan wel de dag der dagvaarding;
III. een bedrag ad € € 29.750,00 (excl. BTW), betreffende (de schade aan) het 2.3 liter motorblok, althans een zodanig bedrag in goede justitie te bepalen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012. dan wel de dag der dagvaarding;
IV. de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten, een en nader te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de dag na het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn van veertien dagen.
3.6.
In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.7.
Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft in zijn arrest van 29 september 2015 het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 25 september 2013 wat betreft de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot het 2.5 liter motorblok, de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de koopsom van € 20.500,- en de veroordeling van [geïntimeerde] tot teruggave van het 2.3 liter motorblok, in stand gelaten. In afwijking van de rechtbank heeft het hof [geïntimeerde] voorts veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.445,- in hoofdsom voor door [appellant] geleverde onderdelen en betaling van € 12.500,- aan schadevergoeding wegens slijtage aan het 2.3 liter motorblok.
3.7.1.
Het hof heeft, voor zover van belang, geoordeeld dat [geïntimeerde] door de weigering om het 2.3 liter motorblok aan [appellant] af te geven, in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en dat dit meebrengt dat [appellant] niet in verzuim is geraakt met betrekking tot de levering van het 2.5 liter motorblok, zodat [geïntimeerde] niet bevoegd was de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden (rov. 2.3).
Voorts heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] de (slijtage)schade aan het 2.3 liter motorblok aan [appellant] dient te vergoeden en heeft het hof de hoogte van de schadevergoeding door schatting bepaald (rov. 2.5).
Verder heeft het hof overwogen (a) dat [appellant] niet (meer) bereid is het 2.5 liter motorblok aan [geïntimeerde] te leveren, terwijl hij anderzijds wel betaling van de hoofdsom voor dit motorblok van [geïntimeerde] vordert, (b) dat [appellant] vanwege de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst in wezen (ook) ontbinding van de koopovereenkomst vordert, en (c) dat [appellant] in feite wenst dat hij van zijn leveringsverplichting wordt ontslagen (rov  2.6).
Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] , zoals die had moeten worden begrepen, dat de betreffende onderdelen geen onderdeel uitmaken van de oorspronkelijke koopovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken (rov 2.7).
3.8.
In zijn arrest van 4 februari 2017 heeft de Hoge Raad op het door [geïntimeerde] ingestelde cassatieberoep en het door [appellant] ingestelde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, voormeld arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
3.8.1.
De Hoge Raad heeft hierbij in het door [geïntimeerde] ingesteld principale cassatieberoep overwogen dat het hof hetzij ten onrechte zijn oordeel in rov 2.3 en 2.5 enkel heeft gegrond op de wederzijdse verklaringen ter comparitie zonder daarbij rekening te houden met de schriftelijke stukkenwisseling en de daarin ingenomen standpunten van [geïntimeerde] , hetzij ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom de gang van zaken ter comparitie de doorslag heeft gegeven ten gunste van het standpunt van [appellant] (rov 4.4.4 en 4.5.2).
Ten slotte heeft de Hoge Raad in het principale cassatieberoep geoordeeld, dat niet blijkt of het hof in zijn overweging in rov 2.7 het verweer van [geïntimeerde] tegen de stelling van [appellant] dat de desbetreffende onderdelen geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke koopovereenkomst, in zijn beoordeling heeft betrokken (rov 4.6.3).
3.8.2.
In het incidentele cassatieberoep, ingesteld door [appellant] , heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof, door in rov 2.6 te overwegen, (a) dat [appellant] niet (meer) bereid is het 2.5 liter motorblok aan [geïntimeerde] te leveren, terwijl hij anderzijds wel betaling van de hoofdsom voor dit motorblok van [geïntimeerde] vordert, (b) dat [appellant] vanwege de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst in wezen (ook) ontbinding van de koopovereenkomst vordert, en (c) dat [appellant] in feite wenst dat hij van zijn leveringsverplichting wordt ontslagen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (rov 5.1).
3.9.
[geïntimeerde] vordert in zijn akte na verwijzing:
- vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie
Leeuwarden van 29 september 2015, waarbij het gerechtshof [geïntimeerde] heeft
veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.445,00 te vermeerderen
met de wettelijke rente, een bedrag van € 12.500,00 aan schadevergoeding te
vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten in eerste aanleg in hoger
beroep heeft gecompenseerd, met dien verstande dat ieder der partijen de eigen
kosten draagt, en opnieuw rechtdoende naar het oordeel van [geïntimeerde] uw gerechtshof
tot de volgende veroordeling moet komen:
- dat [geïntimeerde] verzoekt om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar:
I te verklaren voor recht dat de tussen partijen in november 2009 gesloten
koopovereenkomst met betrekking tot een 2.5 liter motorblok is ontbonden;
II [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
€ 20.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien
dagen na dagtekening van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland,
locatie Assen van 25 september 2013, tot de dag der algehele voldoening;
III [appellant] alsnog te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste
aanleg en in hoger beroep, inclusief de kosten die [geïntimeerde] moet maken in het
kader van deze verwijzingsprocedure.
3.10.
[appellant] concludeert in zijn antwoordmemorie na verwijzing dat zijn vorderingen, zoals verwoord in het petitum van zijn memorie van grieven, met inachtneming van het door de Hoge Raad gewezen arrest dienen te worden toegewezen.
Procedure na verwijzing Hoge Raad.
3.11.
Het hof dient als rechter naar wie deze zaak is verwezen, als processueel beoordelingskader artikel 424 Rv te hanteren. Daarin is bepaald dat de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De verwijzingsrechter dient de zaak op het bestaande beroep verder te behandelen en af te doen. Indien de vernietiging een uitspraak van de appelrechter betreft, zoals in deze zaak aan de orde is, is de appelinstantie onvoltooid gebleven en duurt deze dus voort, ook als het geding is verwezen naar een andere appelrechter.
3.12.
[geïntimeerde] heeft in zijn akte na verwijzing de in 3.9. vermelde vorderingen ingesteld.  Echter [geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 25 september 2013. Aangezien zoals hiervoor is overwogen, deze verwijzingsprocedure dient te worden beschouwd als een voortzetting van het hoger beroep, kan [geïntimeerde] niet worden ontvangen in zijn vorderingen, zoals vermeld in 3.9. Het hof gaat er van uit dat [geïntimeerde] , gezien zijn memorie van antwoord, concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van 25 september 2013.
Schuldeisersverzuim [geïntimeerde] ter zake van levering 2.5 liter motorblok door [appellant] ?
Maatstaf.
3.13.
Ingevolge artikel 424 Rv en gezien het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, dient het beroep op schuldeisersverzuim door [appellant] , die in zijn grieven 1 tot en met 3 bezwaren maakt tegen het afwijzend oordeel van de rechtbank daarover, opnieuw beoordeeld te worden.
In artikel 6:58 BW is bepaald dat een schuldeiser in verzuim komt, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend.
Onderzocht dient te worden of [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is geraakt door niet in de loop van het seizoen van het EAK 2011, welk seizoen start in februari en eindigt in oktober, op het door [appellant] gedane verzoek het 2.3 liter motorblok aan [appellant] terug te geven.
Stelplicht en bewijslast.
3.14.
Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de last rust voldoende te stellen en bij voldoende betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is geraakt door niet het 2.3 liter motorblok aan [appellant] terug te geven. Immers [appellant] beroept zich op rechtsgevolgen van zijn stelling, namelijk dat hij, [appellant] , niet in verzuim is geraakt door het 2.5 liter motorblok niet te leveren.
Stellingen [appellant] .
3.15.
[appellant] heeft gesteld dat is afgesproken dat [geïntimeerde] het 2.3 liter motorblok in de loop van het EAK 2011 aan [appellant] af zou geven, waarna [appellant] mede met (een aantal) onderdelen uit het 2.3 liter motorblok, het 2.5 liter motorblok gereed zou maken en [geïntimeerde] het EAK 2011 met het 2.5 liter motorblok af zou kunnen maken (inl dgv nr 8.).
[appellant] stelt verder dat hij een aantal speciaal voor het 2.5 liter motorblok gemaakte onderdelen in het 2.3 liter motorblok heeft gemonteerd, dat onder andere de complete cilinderkop, de inlaat, carter, oliepomp en aandrijvingen, olietank, ECU, kabelboom, distributie en afdekkappen speciaal gefabriceerd zijn voor het 2.5 liter motorblok en dat zonder deze onderdelen hij, [appellant] , het 2.5 liter motorblok niet compleet kon maken en aftesten (inl dgv 9).
Uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg blijkt dat [appellant] heeft verklaard dat op het 2.3 liter motorblok onderdelen zaten die speciaal voor [geïntimeerde] gemaakt waren en die voor het 2.5 liter blok nodig waren, dat de onderdelen voor de 2.3 liter en de 2.5 liter motor gelijk zijn, dat [geïntimeerde] wist dat hij, [appellant] , onderdelen van het 2.5 liter blok
op de 2.3 liter motor had gezet en dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] de 2.3 liter motor zou brengen als hij tijd had, zodat [appellant] de motor af kon maken.
[appellant] stelt [geïntimeerde] te hebben verteld dat veel onderdelen van het 2.5 liter motorblok voor het 2.3 liter motorblok gebruikt zouden worden en dat [geïntimeerde] [appellant] belemmert in de uitvoering van de overeenkomst om het 2.5 liter motorblok te leveren door het motorblok van 2.3 liter niet af te geven (akte [appellant] 3 juli 2013, nr. 16. en 17., cvpp hoger beroep blz. 2, 2e al.).
De door [appellant] vervaardigde onderdelen zijn volgens hem nergens anders te koop en speciaal voor [geïntimeerde] ontwikkeld voor de autocross en die onderdelen zitten in het 2.3 liter motorblok en dienen te worden overgezet naar het 2.5 liter motorblok (laatstgenoemde akte, nr. 17.).
[appellant] heeft tekeningen overgelegd van de speciaal voor [geïntimeerde] vervaardigde onderdelen (productie 21 bij laatstgenoemde akte).
In zijn memorie van grieven heeft [appellant] voormelde stellingen herhaald (grieven 1 tot en met 3).
Voorts heeft [appellant] foto’s overgelegd van naar zijn zeggen een standaard 2.3 liter motorblok en het gewijzigde motorblok, alsmede van standaard- en aangepaste onderdelen (mvg, producties 11a tot en met 16b).
[appellant] voert aan dat alle genoemde onderdelen uniek zijn en dat het opnieuw vervaardigen daarvan circa € 7.800,- exclusief speciale en exotische materialen zou kosten (mvg nr 42.).
Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij de onderdelen in het 2.3 liter motorblok heeft gemonteerd, dat die bestemd waren voor het 2.5 liter motorblok, dat hij die onderdelen zelf heeft gemaakt en dat hij eind maart 2011 tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij die onderdelen nodig had voor het 2.5 liter motorblok.
Verweer [geïntimeerde] .
3.16.
[geïntimeerde] voert aan dat de stelling van [appellant] , dat hij voor oplevering van het 2.5 liter motorblok onderdelen van het 2.3 liter motorblok nodig zou hebben, onjuist is (cva/e nr. 44.). Nader werpt [geïntimeerde] op dat [appellant] niet aangeeft waarom hij die onderdelen niet elders zou kunnen halen en op het 2.5 liter motorblok zou kunnen monteren (cva/e nr. 58.), althans dat [appellant] tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij de onderdelen voor het 2.5 motorblok zou bestellen, waarmee [appellant] volgens [geïntimeerde] aangaf dat hij het 2.3 motorblok niet nodig had (mva nr. 67.).
3.17.
Het hof constateert, gezien de weergave hierboven van de stellingen van [appellant] , dat [appellant] concreet en onderbouwd heeft gesteld welke onderdelen speciaal voor [geïntimeerde] zijn gemaakt, uniek zijn en gemonteerd zijn op het 2.3 liter motorblok en dat het opnieuw maken van deze onderdelen voor het 2.5 liter motorblok ten minste € 7.800,- zou kosten en dat [geïntimeerde] dit wist.
3.18.
Bij de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] merkt het hof op dat het verweer van [geïntimeerde] niet consistent is. Het hof verwijst hiervoor naar de overwegingen van de Advocaat-Generaal in haar conclusie en maakt die tot de zijne. In paragraaf 3.15 van die conclusie wordt met verwijzing naar vindplaatsen aangegeven dat [geïntimeerde] enerzijds stelt dat hij niet wist dat [appellant] het 2.3 liter motorblok nodig had, maar dat [geïntimeerde] anderzijds ook stelt dat het 2.3 liter motorblok (inderdaad) terug moest naar [appellant] , maar dat [appellant] daarover nog contact met hem zou opnemen. Daarnaast, aldus de Advocaat-Generaal, voert [geïntimeerde] aan dat hij (in oktober 2011) het motorblok niet terug wilde geven omdat hij geen garantie had hoe het verder zou gaan, maar tijdens de comparitie in hoger beroep stelt [geïntimeerde] dan dat hij de onderdelen naar [geïntimeerde] (lees: [appellant] ) wilde brengen. Het enerzijds door [geïntimeerde] gestelde, namelijk dat hij tijdens het seizoen geen wetenschap had van het standpunt van [appellant] dat hij onderdelen van het 2.3 liter motorblok nodig had voor het bouwen van het 2.5 liter motorblok (zie naast de door de Advocaat-Generaal genoemde vindplaatsen ook nog akte na verwijzing nr. 42.) en anderzijds de stellingen van [geïntimeerde] waaruit volgt dat hij wel wist van het standpunt van [appellant] dat onderdelen van het 2.3 liter motorblok nodig waren voor het bouwen van het 2.5 liter motorblok, zijn stellingen die zonder nadere toelichting, welke het hof niet heeft aangetroffen, niet met elkaar zijn te rijmen.
3.19.
[geïntimeerde] voert voorts zelf aan dat halverwege het seizoen 2011 [appellant] tegen hem, [geïntimeerde] , heeft gezegd dat hij, [appellant] , het 2.3 liter motorblok nodig had om onderdelen over te zetten op het 2.5 liter motorblok en dat om die reden het 2.5 liter motorblok niet kon worden opgeleverd  (cva/e nr. 37. en 38.). Uit deze eigen stelling van [geïntimeerde] volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] halverwege het seizoen wist dat [appellant] zich op het standpunt stelde dat hij onderdelen van het 2.3 liter motorblok nodig had om het 2.5 liter motorblok te kunnen leveren.
[geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij, toen [appellant] zich halverwege het seizoen op het standpunt stelde dat hij het 2.3 liter motorblok nodig had om het 2.5 liter motorblok te leveren, uitdrukkelijk tegen dat standpunt van [appellant] bezwaar heeft gemaakt door [appellant] voor te houden dat op grond van de overeenkomst tussen partijen [appellant] het 2.5 liter motorblok inclusief de benodigde onderdelen moest opleveren zonder eerst  de 2.3 liter motor en de daarop gemonteerde onderdelen te retourneren. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat hij, toen [appellant] zich halverwege het seizoen op het standpunt stelde dat hij het 2.3 liter motorblok nodig had om het 2.5 liter motorblok te leveren, uitdrukkelijk tegen dat standpunt van [appellant] bezwaar heeft gemaakt omdat [appellant] de onderdelen op het 2.3 liter motorblok technisch gezien niet nodig zou hebben voor de bouw van het 2.5 liter motorblok.
[geïntimeerde] heeft slechts gesteld dat hij niet op het verzoek van [appellant] om het 2.3 liter motorblok aan hem af te geven is ingegaan omdat hij anders zonder motorblok zou komen te zitten tijdens het raceseizoen en omdat [appellant] niet de garantie kon geven dat hij tot levering van het 2.5 liter motorblok zou overgaan (cva/e nr. 66.) aangezien [appellant] in dat geval eerst betaling van de volgens hem, [appellant] , verschuldigde restant koopsom zou eisen (cva/e nr. 67.). Indien [geïntimeerde] het voorgaande zo tegen [appellant] heeft geuit, dan heeft [geïntimeerde] toen dus geen bezwaren gebaseerd op wat zou zijn overeengekomen of bezwaren van technische aard ingebracht tegen het standpunt van [appellant] , dat de onderdelen op het 2.3. liter motorblok nodig waren voor het bouwen van het 2.5 liter motorblok.
3.20.
De overwegingen in 3.18. en 3.19., leiden het hof tot het oordeel dat de betreffende onderdelen op het 2.3 liter motorblok  nodig waren voor de bouw van het 2.5 liter motorblok en dat [geïntimeerde] halverwege het seizoen wist dat [appellant] het 2.3 liter motorblok en de daarop gemonteerde onderdelen terug wilde om daarmee het 2.5 liter motorblok te kunnen bouwen. Het hof is op grond daarvan van oordeel dat [appellant] zich terecht op schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] beroept. Immers gelet op voormelde vaststellingen, mocht [appellant] van [geïntimeerde] verwachten dat [geïntimeerde] het 2.3. liter motorblok aan [appellant] zou retourneren. Door dat niet te doen heeft [geïntimeerde] nakoming van de verbintenis van [appellant] om aan [geïntimeerde] een 2.5 liter motorblok te leveren verhinderd.
[geïntimeerde] heeft niet voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de oorzaak van voormelde verhindering hem niet kan worden toegerekend. De enkele veronderstellingen van [geïntimeerde] dat hij bij teruggave van het 2.3 liter motorblok enige tijd niet over een motor zou kunnen beschikken tijdens het raceseizoen en dat [appellant] betaling zou eisen van de restant koopsom en de onderdelen, voordat hij het 2.5 liter motorblok zou afgeven, kunnen niet tot de conclusie leiden dat het niet afgeven van het 2.3 liter motorblok niet aan hem, [geïntimeerde] , kan worden toegerekend.
3.21.
Grieven 1 tot en met 3 van [appellant] slagen dus.
Het voorgaande leidt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] tot ontbinding van de overeenkomst tot levering van het 2.5 liter motorblok en de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 20.500,- heeft toegewezen en voor zover de rechtbank de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het restant van de hoofdsom voor levering van het 2.5 liter motorblok heeft afgewezen.
De vordering van [appellant] in hoger beroep, te weten afwijzing van voornoemde vorderingen van [geïntimeerde] tot ontbinding van de overeenkomst tot levering van het 2,5 liter motorblok en tot afwijzing van het opnieuw betalen van € 20.500,- en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het restant van de hoofdsom voor de levering van het 2.5 liter motorblok, zullen worden toegewezen.
3.22.
Ter zake van de restant hoofdsom heeft [appellant] € 9.250,- inclusief BTW gevorderd. [appellant] , op wie de stelplicht rust, heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat partijen voor het 2,5 liter motorblok een prijs van € 25.000,- exclusief BTW zijn overeengekomen. Dienaangaande stelt [appellant] slechts dat er borden in zijn bedrijf hangen waarop is vermeld dat prijzen exclusief BTW zijn. Daarmee maken de algemene voorwaarden, waarop [appellant] zich beroept, echter nog geen deel uit van de overeenkomst met [geïntimeerde] . [appellant] heeft zelf ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat niet met zoveel woorden is gezegd dat de prijs nog met BTW vermeerderd moest worden. Blijkens de facturen van 5 november 2009 en 8 april 2011, waarop handgeschreven staat dat de facturen zijn gericht aan “ [geïntimeerde] ” respectievelijk “ [initialen van geintimeerde] ”, waaruit het hof begrijpt dat [geïntimeerde] bedoeld is, zijn de facturen gericht aan [geïntimeerde] als particulier, aangezien enige vermelding dat op een bedrijf duidt ontbreekt. [appellant] heeft ook niet gesteld dat [geïntimeerde] zich namens een bedrijf heeft gepresenteerd bij [appellant] . Als vaststaand feit, waartegen niet is gegriefd of anderszins bezwaar gemaakt, is opgenomen dat [geïntimeerde] als particulier dient te worden aangemerkt. Het lag dan ook op de weg van [appellant] om bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk aan te geven dat de prijs van € 25.000,- nog moest worden vermeerderd met BTW. Ten slotte is van belang dat [appellant] na betalingen van € 20.500,- in totaal zelf aan [geïntimeerde] schriftelijk heeft bevestigd dat hij nog € 4.500,- tegoed had. De vordering van [appellant] is gezien het voorgaande tot een bedrag van
€ 4.500,- toewijsbaar en zal voor het overige worden afgewezen.
3.22.1.
De door [appellant] gevorderde wettelijke rente is gelet op het voorgaande toewijsbaar. De ingangsdatum van 15 januari 2012 is niet weersproken.
3.22.2.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00 zullen worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft slechts aangevoerd dat hiervoor geen juridische grondslag bestaat, maar uit bovenstaand oordeel volgt dat hiervoor wel grond is. De hoogte van deze kosten zijn niet bestreden.
Maken onderdelen deel uit van de oorspronkelijke koopovereenkomst?
3.23.
De Hoge Raad heeft in het principale cassatieberoep geoordeeld, dat niet blijkt of het hof in zijn overweging in rov 2.7 het verweer van [geïntimeerde] tegen de stelling van [appellant] dat de desbetreffende onderdelen geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke koopovereenkomst, in zijn beoordeling heeft betrokken (rov 4.6.3).
Ingevolge artikel 424 Rv voornoemd en gezien het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, dient opnieuw beoordeeld te worden of de door [appellant] bij [geïntimeerde] in rekening gebrachte onderdelen tot het bedrag van € 3.455,- inclusief BTW deel uitmaken van de oorspronkelijke koopovereenkomst van het 2.5 liter motorblok tegen de prijs van € 25.000,-.
In grief 5 keert [appellant] zich tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering van
€ 3.455,-, zo begrijpt het hof.
Stelplicht en bewijslast.
3.24.
Op [appellant] rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de plicht voldoende te stellen dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] onderdelen aan [geïntimeerde] zou leveren, zoals vermeld op een bijlage bij de factuur van 8 april 2011 en dat [geïntimeerde] daarvoor € 3.455- inclusief BTW aan [appellant] diende te betalen. [appellant] beroept zich immers op rechtsgevolgen van zijn stelling, te weten betaling door [geïntimeerde] .
Stellingen [appellant] .
3.25.
[appellant] heeft naar voren gebracht dat de betreffende onderdelen aan [geïntimeerde] zijn geleverd en dat die onderdelen door [geïntimeerde] zelf aan het 2.3. liter motorblok zijn gemonteerd (inl dgv nr 11.) en dat die onderdelen later door [geïntimeerde] zijn besteld en door [appellant] zijn geleverd (mvg nr. 55).
3.26.
Voormelde stellingen van [appellant] zijn naar het oordeel van het hof ongenoegzaam om aan te kunnen nemen dat partijen naast de levering van het 2.5 liter motorblok een aparte overeenkomst hebben gesloten ter zake van de levering van de onderdelen zoals gespecificeerd in de bijlage van de factuur van 8 april 2011. [appellant] heeft namelijk zelf ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat er tussen partijen niet gesproken is over welke onderdelen [geïntimeerde] bij de motor zou krijgen. [geïntimeerde] bevestigt ter comparitie dat over deze losse onderdelen nooit is gesproken. Uit de aard van de onderdelen zelf, zoals gespecifieerd in voornoemde  bijlage, volgt niet zonder meer dat die onderdelen niet tot de te leveren motor zouden behoren.
Voormelde stellingen zijn, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, eveneens onvoldoende om, anders dan [appellant] kennelijk subsidiair aanvoert, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] aan te kunnen nemen.
Het voorgaande brengt mee dat grief 5 faalt, dat de vordering van [appellant] tot betaling door [geïntimeerde] van € 3.455,- ter zake voormelde onderdelen terecht door de rechtbank is afgewezen. Vanwege de vernietiging van het bestreden vonnis als gevolg van het slagen van de grieven 1 tot en met 3, zal deze afwijzing opnieuw worden uitgesproken.
Schadevergoeding 2.3 liter motorblok?
3.27.
Ingevolge artikel 424 Rv en gezien het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, dient de vordering van [appellant] , strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 29.750,00 (excl. BTW) betreffende de schade aan het 2.3 liter motorblok, gelet op hetbezwaar dat [appellant] in zijn grief 6 maakt tegen het afwijzend oordeel van de rechtbank daarover, opnieuw beoordeeld te worden.
Stelplicht en bewijslast.
3.28.
Overeenkomstig artikel 150 Rv dient [appellant] voldoende te stellen omtrent de schade en het causaal verband met het handelen van [geïntimeerde] en dient [appellant] dat zo nodig aan te tonen.
Stellingen [appellant] .
3.29.
In de toelichting op grief 6 stelt [appellant] dat [geïntimeerde] het 2.3 liter motorblok geheel vernield aan hem, [appellant] , heeft teruggegeven. Zijn schade beloopt daarom volgens [appellant] de aanschafprijs van € 29.750,- exclusief BTW. [appellant] baseert zijn vordering tot schadevergoeding op niet-nakomen van [geïntimeerde] van zijn verplichtingen uit hoofde van  de tussen partijen gemaakte afspraken, althans op tekortschieten in de nakoming  van een tussen partijen gesloten bruikleenovereenkomst, althans op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] .
Verweer [geïntimeerde] .
3.30.
[geïntimeerde] , die gezien zijn memorie van antwoord uitgaat van een bruikleenovereenkomst, voert aan dat [appellant] wist dat met het 2.3 liter motorblok crosswedstrijden gereden zouden worden en dat het motorblok dus tot het uiterste gebruikt zou worden, dat alle onderdelen extreem slijten en aan het einde van het raceseizoen niet meer bruikbaar zijn.
Subsidiair werpt [geïntimeerde] op dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] . Indien [appellant] de onderdelen voor het 2.5 liter motorblok aan het begin van het raceseizoen had besteld, dan had hij direct tijdens het raceseizoen het 2.3 liter motorblok kunnen vervangen.
3.31.
Het hof constateert allereerst dat door [appellant] niet is gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de schade als gevolg van het door [appellant] toegestane gebruik van het 2.3 liter motorblok zou moeten vergoeden, zodat de door [appellant] gevorderde vergoeding daarop niet kan worden gebaseerd.
Vervolgens dient bezien te worden of [geïntimeerde] niet als een goed huisvader voor het 2.3 liter motorblok heeft gezorgd. In dit verband stelt het hof vast dat [geïntimeerde] met instemming van [appellant] met het 2.3 liter motorblok mocht racen. [appellant] wist dus dat [geïntimeerde] niet een ongebruikt motorblok kon teruggeven. Gelet op het voorgaande is het 2.3 liter motorblok ten gevolge van het gebruik waartoe het geleend is weliswaar in waarde verminderd, maar heeft [appellant] onvoldoende gesteld voor het oordeel dat [geïntimeerde] voor de waardevermindering als gevolg van het toegestane gebruik, gezien het bepaalde in artikel 7A:1784 BW, als bruiklener kan worden aangesproken.
3.31.1.
Wel staat, gezien de eigen stelling van [geïntimeerde] (cva/e nr 37 en 38), tussen partijen vast dat [appellant] halverwege het seizoen aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat hij het 2.3 liter motorblok nodig had om het 2.5 liter motorblok op te kunnen leveren. Het hof beschouwt dit als een dringende reden die [geïntimeerde] als gebruiker noopte om het geleende 2.3 liter motorblok aan [appellant] als uitlener terug te geven, zoals bedoeld in artikel 7A:1788 BW. De tweede helft van het seizoen is het 2.3 liter motorblok dus niet gebruikt met instemming van [appellant] . Zo doende heeft [geïntimeerde] in zoverre niet voldaan aan zijn verplichting om als een goed huisvader als bedoeld in artikel 7A:1781 BW voor de 2.3 motor te zorgen. De schade als gevolg van het gebruik na de mededeling van [appellant] dat hij het 2.3 liter motorblok terug wilde, dient daarom te worden vergoed.
3.31.2.
Voor de begroting van de schade gaat het hof uit van een aanschafprijs van het 2.3 liter motorblok van € 29.750,-. [geïntimeerde] heeft gesteld dat aan het eind van een raceseizoen de motor tot het uiterste is gebruikt en onderdelen niet meer bruikbaar zijn. Hiertegenover heeft [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat na een seizoen racen, waarbij gebruikelijk onderhoud wordt verricht, een racemotor nog enige restwaarde van belang heeft. Het hof houdt het er op grond van het voorgaande voor dat doorgaans een racemotor aan het einde van het raceseizoen feitelijk als afgeschreven moet worden beschouwd. De waarde van het 2.3 liter motorblok aan het einde van het raceseizoen wordt daarom door het hof vastgesteld op nihil.
Aangezien het 2.3 liter motorblok gedurende de tweede helft van het seizoen niet is gebruikt met instemming van [appellant] wordt [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden voor de  waardevermindering van het 2.3 liter motorblok als gevolg van het gebruik daarvan  gedurende een half seizoen.
Het hof, van oordeel zijnde dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, vindt in voorgaande uitgangspunten aanleiding de schade niet op een ander bedrag te schatten dan in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 september 2015 is gedaan. Een bedrag van € 12.500,- zal daarom worden toegewezen. Dit zal worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 februari 2012, welke ingangsdatum onbetwist is gebleven. De gevorderde BTW zal worden afgewezen omdat de verschuldigdheid daarvan niet is onderbouwd. Grief 6 slaagt dus en leidt in zoverre tot vernietiging van het betreden vonnis.
Bewijsaanbiedingen.
3.32.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen stellingen of verweren zijn die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
Proceskosten.
3.33.
Aangezien partijen over en weer op punten in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd, zoals in de beslissing vermeld.
Slotsom.
3.34.
Op grond van al het bovenstaande zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover daartegen in hoger beroep is opgekomen. Het hof merkt in dit verband op dat de beslissing in het vonnis onder 3., te weten de veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van het 2.3. liter motorblok aan [appellant] , in hoger beroep niet aan de orde is nu daartegen geen grief is gericht. De overige beslissingen vermeld in het vonnis waarvan beroep, zullen worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen, zoals hierna vermeld in de uitspraak. Grief 4 heeft, gelet op het voorgaande, geen zelfstandig belang en wordt daarom verworpen.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen zoals ingesteld bij zijn akte na verwijzing;
vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 25 september 2013 zoals in de beslissing onder 1., 2., 4., 5. en 6. vermeld en opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 4.500,00 en € 12.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 1.158.00;
verklaart dit arrest wat voormelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zo, dat ieder partij de eigen kosten draagt;
wijst het door partijen meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en P.M.A. van Dijken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019.
griffier					rolraadsheer