ECLI:NL:PHR:2019:535
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/05044 J
Zitting: 28 mei 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 23 oktober 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen jeugddetentie. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is, nu het hof enerzijds overweegt de verdachte vrij te spreken van het (door openlijk geweld) toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, terwijl het hof anderzijds overweegt dat “het zwaar lichamelijk letsel van het slachtoffer wel het gevolg is geweest van de geweldpleging en dat de verdachte hiervoor mede verantwoordelijk is”, althans dat de strafoplegging onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid van art. 141 lid 2 sub 2 Sr, terwijl het hof de ernst van het letsel als zodanig ook heeft laten meewegen in de (hoogte van de) strafoplegging.
Aan de verdachte is primair tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 19 juni 2016 te Utrecht, openlijk, te weten op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, Café de Jaloezie aan de Nobelstraat, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde] en/of [betrokkene 1] welk geweld bestond uit een of meermalen stompen en/of slaan in het gezicht van die [benadeelde] en/of [betrokkene 1] terwijl dit door hem gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel, te weten twee uit de mond geslagen tanden, althans enig lichamelijk letsel voor [benadeelde] ten gevolge heeft gehad.”
5. Ten laste van de verdachte is daarvan bewezenverklaard dat:
“hij op 19 juni 2016 te Utrecht openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, Café de Jaloezie aan de Nobelstraat, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde] welk geweld bestond uit een of meermalen stompen en/of slaan in het gezicht van die [benadeelde] terwijl dit geweld zwaar lichamelijk letsel, te weten twee uit de mond geslagen tanden voor [benadeelde] ten gevolg heeft gehad.”
6. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:
“ “Gelet op de tenlastelegging ligt eerst de vraag voor of verdachte zich samen met een ander of anderen heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging tegen [benadeelde] .
“ Het hof stelt op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.
“ Verdachte was op 19 juni 2016, omstreeks drie uur in de vroege ochtend, in café de Jaloezie in Utrecht. Het was op dat moment nog druk in het kleine café. Verdachte was daar onder meer met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Volgens verdachte ontstond er op enig moment wat geduw en getrek, zijn vrienden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waren hierbij betrokken. Dit liep snel uit de hand. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij een duw kreeg en dat hij toen van zich afgeslagen heeft. Hij zag zich gedwongen om te slaan, omdat er in het opstootje al geduwd en geslagen werd door anderen. Zo voorkwam hij, naar eigen zeggen, dat hij zelf geslagen zou worden.
“ In deze vechtpartij heeft [benadeelde] meerdere klappen gehad, waaronder op zijn mond. Hierdoor heeft [benadeelde] twee tanden verloren.
“ Gelet op de verklaring van [getuige] heeft verdachte [benadeelde] geslagen.
“ Op grond hiervan staat voor het hof vast dat de verdachte opzet heeft gehad op het openlijk en in vereniging plegen van de tenlastegelegde geweldshandelingen en daaraan een voldoende significante bijdrage heeft geleverd. Het hof vindt daarom het primair tenlastegelegde bewezen, voor zover het betreft het openlijk in vereniging plegen van geweld.
“ Alle verklaringen in aanmerking genomen is het hof evenwel van oordeel dat met een onvoldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het aan [benadeelde] toegebrachte zware lichamelijke letsel is toegebracht door verdachte. In het bijzonder gelet op de verklaring van aangever zelf, die heeft verklaard dat hij vier klappen gekregen heeft, kan niet buiten redelijke twijfel worden uitgesloten dat een ander dan verdachte hem zodanig hard geslagen heeft dat zijn tanden uit mond zijn geraakt. De twijfel van het hof hieromtrent leidt ertoe dat verdachte op dit punt zal worden vrijgesproken.
“ Ten overvloede merkt het hof op dat het zwaar lichamelijk letsel van het slachtoffer wel het gevolg is geweest van de geweldpleging en dat verdachte hiervoor mede verantwoordelijk is.”
7. Voorts heeft het hof ten aanzien van de opgelegde straf overwogen:
“ “Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
“ Verdachte heeft zich, in een café en te midden van uitgaanspubliek, samen met anderen schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging. Door de klappen die het slachtoffer heeft gekregen zijn bij hem twee tanden uit zijn mond geraakt. Uit de namens het slachtoffer ter terechtzitting afgelegde verklaring valt op te maken dat dit voor het slachtoffer veel gevolgen heeft gehad. Het slachtoffer heeft veel pijn ondervonden door het letsel, tijdens de tandartsbehandelingen en met eten. Ook heeft hij gevoelens van schaamte gekend door het ontbreken van zijn voortanden. Inmiddels is één en ander hersteld door middel van kronen, maar dit blijft een kwetsbaar gebied. Het slachtoffer heeft aangegeven dat het voor altijd een financiële en mentale zorg voor hem zal blijven. Door aldus te handelen, heeft verdachte samen met anderen inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Daarnaast leveren dergelijke feiten ook gevoelens van onveiligheid op in de samenleving in zijn algemeenheid.
“ Gelet op de ernst van het gepleegde feit, de LOVS-oriëntatiepunten voor de straftoemeting (jeugd) en de zeer ernstige gevolgen voor het slachtoffer vindt het hof oplegging van een werkstraf voor de duur van 60 uren passend en geboden.”
8. Vooropgesteld moet worden dat met de invoering van de Wet van 25 april 2000 tot wijziging van artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht (
Stb.
2000, 173, i.w.tr. 12 mei 2000) personen op grond van art. 141, eerste lid, Sr aansprakelijk kunnen worden gesteld voor groepsgeweld ook als niet aantoonbaar is dat zij een deel van dat geweld voor hun rekening hebben genomen. Uit de memorie van toelichting volgt dat door deze wetswijziging de historische verhouding tussen art. 141 en de deelnemingsfiguur medeplegen weer enigszins wordt hersteld. Zij strekt ertoe dat de jurisprudentiële verruiming die het medeplegen ten deel is gevallen, ook voor openlijke geweldpleging zal gelden, in die zin dat ook strafbaar kan zijn degene die zelf geen geweld heeft gepleegd.
Uit die memorie blijkt voorts dat het “voldoende is dat de betrokkene opzet op het in vereniging plegen van openlijk geweld heeft gehad, en daaraan een voldoende significante bijdrage heeft geleverd. […] Wie heeft bijgedragen aan de openlijke geweldpleging, is aansprakelijk op grond van het eerste lid; wie daadwerkelijk zelf geweld tegen personen of goederen heeft aangewend, riskeert onder de daar vermelde omstandigheden de strafverhoging van het tweede lid.”
Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat het tweede lid van art. 141 Sr aldus is te verstaan dat de daarin vermelde zwaardere strafbedreigingen uitsluitend betrekking hebben op de dader van het in het eerste lid omschreven misdrijf van wie komt vast te staan dat hij zelf goederen heeft vernield onderscheidenlijk dat het door hemzelf gepleegde geweld een van de telkens onder art. 141, tweede lid, sub 1, 2 of 3, Sr omschreven gevolgen heeft gehad.
“Onbillijk ware het, de verzwaring toe te passen op ieder, die deelneemt aan eene geweldpleging waarin door daden van anderen de bedoelde ernstige gevolgen zijn ontstaan”.
9. In de onderhavige zaak is de tenlastelegging blijkens de toevoeging “terwijl dit door hem gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel, te weten twee uit de mond geslagen tanden, althans enig lichamelijk letsel voor [benadeelde] ten gevolge heeft gehad” in het primair tenlastegelegde (mede) toegesneden op een vervolging ter zake van art. 141, tweede lid, sub 2, althans sub 1, Sr. Het hof heeft de gevolgen van het gepleegde geweld die in verband met art. 141 tweede lid Sr in de tenlastelegging zijn opgenomen, bewezenverklaard, zij het niet als zijnde gepleegd door de verdachte, en het bewezenverklaarde vervolgens gekwalificeerd als “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr. In de bewijsoverweging merkt het hof “ten overvloede” op “dat het zwaar lichamelijk letsel van het slachtoffer wel het gevolg is geweest van de geweldpleging en dat verdachte hiervoor mede verantwoordelijk is”. Vervolgens besteedt het hof uitdrukkelijk aandacht aan de gevolgen van het geweld in de strafmaatoverweging. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat weliswaar niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zelf het letsel bij het slachtoffer heeft veroorzaakt waardoor de strafverzwarende omstandigheden van art. 141, tweede lid, Sr buiten beschouwing dienen te blijven, maar dat de gevolgen van het groepsgeweld − binnen de grenzen van art. 141, eerste lid, Sr – wél de ernst van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde inkleuren en mogen worden betrokken bij de bepaling van de straf.
10. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het door openlijk geweld toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, gaat het uit van een verkeerde lezing van ‘s hofs arrest. Het hof heeft de verdachte immers veroordeeld wegens openlijke geweldpleging en vastgesteld dat door het toegepaste (groeps)geweld zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer is toegebracht. Dat het hof niet bewezen heeft verklaard dat het de verdachte zelf is geweest die het zware lichamelijke letsel aan het slachtoffer heeft toegebracht, doet daaraan niet af, maar brengt slechts mee dat de zwaardere strafbedreiging van art. 141, tweede lid, Sr niet op de verdachte van toepassing is. Gelet op de bij de bewezenverklaring doorgestreepte woorden “door hem gepleegde” in de tenlastelegging en de kwalificatie van het bewezenverklaarde als “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, heeft het hof de strafverzwaring zoals bedoeld in art. 141, tweede lid, Sr dan ook buiten beschouwing gelaten. Voor de kwalificatie van art. 141, eerste lid, Sr zijn de bewezenverklaarde gevolgen van het delict overigens niet relevant. Ook zonder gevolgen kan immers sprake zijn van het openlijk met verenigde krachten tegen personen of goederen gepleegd geweld.
11. Voorts kan − anders dan de steller van het middel in de toelichting aanvoert − uit HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0247, niet blijken dat de verdachte slechts strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van geweld, indien die gevolgen redelijkerwijs als gevolg van het uitoefenen van dat geweld aan de verdachte kunnen worden toegerekend. Dit arrest – voor zover hier van belang - ziet immers op de vraag wanneer het door de verdachte uitgeoefende geweld een strafverzwarende omstandigheid oplevert als bedoeld in art. 141, tweede lid, Sr, maar sluit niet uit dat de verdachte mede verantwoordelijk wordt gehouden voor de gevolgen van het groepsgeweld bij een veroordeling op grond van art. 141, eerste lid, Sr.
12. Daarmee faalt de klacht dat sprake zou zijn van een innerlijke tegenstrijdige en daarmee onbegrijpelijke bewijsvoering.
13. In het verlengde van het voorgaande ligt de klacht dat de strafoplegging onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof de ernst van het letsel ten nadele heeft meegewogen in de hoogte van de strafoplegging, terwijl de gevolgen van het geweld niet door de verdachte zelf zijn ontstaan. Ook deze klacht faalt. Geen rechtsregel staat er immers aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met de gevolgen van het bewezenverklaarde, in dit geval openlijke geweldpleging zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr. Ook stond het het hof vrij om mede gelet op de zeer ernstige gevolgen voor het slachtoffer een straf op te leggen die hoger ligt dan het LOVS-oriëntatiepunt (jeugd) voor ‘openlijk geweld personen’.
Indien geen sprake is van een strafverzwarende omstandigheid zoals bedoeld in art. 141, tweede lid, Sr, is de rechter bij een veroordeling op grond van art. 141, eerste lid, Sr uiteraard wel gebonden aan het maximum van de hierop gestelde straf.
Het hof heeft een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen jeugddetentie, opgelegd en heeft daarmee het in dit geval geldende strafmaximum hoe dan ook niet overschreden.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de vordering van de benadeelde partij niet het bedrag in aftrek heeft genomen dat reeds aan het slachtoffer is uitgekeerd door het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof in het midden heeft gelaten of het reeds door het Schadefonds Geweldsmisdrijven aan de benadeelde partij uitgekeerde bedrag van € 2.500,- al dan niet een voorschot in de zin van art. 13, eerste lid, Wet schadefonds geweldsmisdrijven (hierna: Wsg) betreft, waardoor zijn beslissing onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.
16. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman namens de verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij − voor zover hier van belang − aangevoerd:
“Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is het standpunt van de verdediging niet gewijzigd ten opzichte van ons standpunt in eerste aanleg. Ik wil 17. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de raadsman namens de verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft aangevoerd:
15. “Ik verzoek u om een bedrag van € 1.631,01 toe te wijzen aan de benadeelde partij en het overige niet ontvankelijk te verklaren, nu niet duidelijk is of de benadeelde partij iets moet terugbetalen aan het schadefonds.”
18. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de door de benadeelde partij gevorderde materiële schade – voor zover hier van belang – overwogen:
“Ten aanzien van de gevorderde materiële schade heeft de raadsman van verdachte zich op het standpunt gesteld dat van een toe te kennen vergoeding moet worden afgetrokken het voorschot dat is uitgekeerd door het Schadefonds Geweldsmisdrijven”. [….]
Het hof past, anders dan door de raadsman verzocht, geen aftrek toe van het bedrag dat reeds is uitgekeerd door het Schadefonds Geweldsmisdrijven.”
19. Art. 6 Wsg luidde in de periode van 1 januari 2012 tot 1 april 2019:
"1. Het fonds houdt bij het doen van een uitkering rekening met schadevergoeding die het slachtoffer langs burgerrechtelijke weg kan verhalen of heeft verhaald en met overige vergoedingen van schade die als gevolg van het misdrijf aan het slachtoffer zijn of kunnen worden vergoed.
2. In het geval dat het fonds van oordeel is, al dan niet op verzoek van de aanvrager, dat het afwachten van de procedures bedoeld in het eerste lid onredelijk lang zou duren, kan het fonds aan de aanvrager een uitkering toekennen. Het fonds stelt daarbij de voorwaarde dat het door het slachtoffer ontvangen vergoedingen bedoeld in het eerste lid, waarvan het fonds na de uitkering kennis krijgt, alsnog in mindering op het bedrag van de uitkering kan brengen.
3. Het fonds kan bij de toekenning de op grond van het eerste lid door het slachtoffer ontvangen vergoedingen in mindering brengen. Indien het fonds na de uitkering kennis krijgt van een aan het slachtoffer gedane vergoeding, bedoeld in het eerste lid, kan het dit bedrag alsnog in mindering op het bedrag van de uitkering brengen. Het fonds doet mededeling van deze verrekening aan de aanvrager.
4. De Staat treedt voor het bedrag dat het fonds aan de aanvrager heeft uitgekeerd in de rechten die deze ter zake van de door hem geleden schade tegenover derden heeft.”
20. Artikel 13 Wsg luidde in de periode 1 januari 1994 van tot 1 april 2019:
“1 De commissie kan, vooruitlopend op haar beslissing, een voorlopige uitkering doen.
2 De beslissing tot het toekennen van een uitkering doet een vordering op het fonds ontstaan voor het bij die beslissing toegekende bedrag. De secretaris zorgt dat de beslissing zo spoedig mogelijk ten uitvoer wordt gelegd.”
21. Op grond van art. 6 Wsg (oud) kan dus een uitkering worden gedaan, waarna sprake is van subrogatie waardoor de benadeelde partij geen vergoeding voor de betreffende schade meer kan vorderen. Maar ook kon (en kan), vooruitlopend op een beslissing over de toekenning van een uitkering, op grond van art. 13, eerste lid, Wsg door het Schadefonds een voorlopige uitkering worden gedaan. In dat geval is geen sprake van subrogatie en kan de benadeelde partij schade vorderen, die later verrekend kan worden met het fonds.
22. Het hof is er blijkens zijn arrest vanuit gegaan dat de raadsman van de verdachte zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een door het Schadefonds Geweldsmisdrijven uitgekeerd voorschot. Dit is niet onbegrijpelijk nu in de onderhavige zaak door de verdediging slechts is aangevoerd dat niet duidelijk is of de benadeelde partij iets moet terugbetalen aan het schadefonds en niet dat sprake zou zijn van een uitkering door het Schadefonds Geweldsmisdrijven op basis van art. 6 Wsg waardoor de benadeelde partij geen vergoeding van haar schade meer kan vorderen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de benadeelde partij haar schade van de verdachte kan vorderen. Uit de omstandigheid dat het hof heeft geoordeeld dat geen aftrek dient te worden toegepast van het bedrag dat reeds door het Schadefonds Geweldsmisdrijven is uitgekeerd, blijkt dat het hof er kennelijk ook van is uitgegaan dat het door het door het Schadefonds Geweldsmisdrijven uitgekeerde bedrag is gedaan in de vorm van een voorschot in de zin van art. 13, eerste lid, Wsg, hetgeen meebrengt dat de benadeelde partij haar schade van de verdachte kan vorderen en dat nadien tussen de benadeelde partij en het Schadefonds een verrekening kan plaatsvinden. Mede gelet op hetgeen door de verdediging daartoe is aangevoerd, is zijn beslissing niet ontoereikend gemotiveerd.
23. Het middel faalt.
24. Beide middelen falen en het tweede middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Kamerstukken II
1998/99, 26519, 3, p. 3 e.v. Zie hieromtrent bijv. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1320.
Kamerstukken II
1998/99, 26519, 3, p. 6.
De interpretatie van art. 141 lid 2 Sr is door de wetswijziging in 2000 niet veranderd. Zie
Kamerstukken II
1998/99, 26519, 3, p. 6. Zie voor deze interpretatie HR 6 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8498,
NJ
1990/637 m.nt. G.E. Mulder, r.o. 5.2. Zie ook HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3230 en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2489,
NJ
2017/473.
Kamerstukken II
1878/79, 110, 3, p. 90. Ook opgenomen in H.J. Smidt/J.W. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz.
, tweede deel, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 91;.
Vgl. W. Wedzinga,
Openlijke geweldpleging
(diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 106.
Ik merk daarbij ten overvloede op dat de LOVS oriëntatiepunten hoe dan ook geen recht zijn in de zin van art. 79 RO, omdat die oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Zie onder meer HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236,
NJ
2014/364 m.nt. M.J. Borgers.
Vgl. HR 30 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW0475,
NJ
2006/314; HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:87,
NJ
2019/123 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.8.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt voorafgaande aan HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0872.