ECLI:NL:GHSHE:2016:3462
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.185.671/01
arrest van 2 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 28 december 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 309358 KG ZA 15-835)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met vijf grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] huurde van [geïntimeerde] bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] .
De huurovereenkomst (als bedoeld in artikel 7:230a BW) is door opzegging door [geïntimeerde] geëindigd per 19 april 2014. De ontruiming is aangezegd tegen 1 augustus 2014.
Bij beschikking van 11 februari 2015 is de termijn voor de ontruiming verlengd voor de duur van een jaar tot 1 augustus 2015.
Bij beschikking van 27 november 2015 is het verzoek om een tweede ontruimingstermijn te bepalen afgewezen en is het tijdstip van de ontruiming bepaald op 28 december 2015.
3.2.
[appellant] vordert kort gezegd om, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] :
- te verbieden om tot ontruiming van het pand over te gaan, op straffe van een dwangsom;
- te verbieden over te gaan tot (verdere) executie van de beschikking van 27 november 2015, op straffe van een dwangsom;
- te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3.
[appellant] wenst te komen tot schorsing van de executie van laatstgenoemde beschikking, dat wil zeggen de ontruimingsveroordeling, omdat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden.
Hij voert daartoe eerst het volgende aan.
Uit een brief van de gemeente Tilburg van 11 februari 2015 is [appellant] gebleken dat [geïntimeerde] bij zijn sloopmelding niet de vereiste gegevens had aangeleverd. [geïntimeerde] heeft deze omstandigheid - in strijd met artikel 21 Rv - bewust achtergehouden tijdens de mondelinge behandeling op 13 november 2015. Gelet hierop berust de beschikking van 27 november 2015 op een feitelijke dan wel juridische misslag. In die beschikking is namelijk uitdrukkelijk overwogen dat het belang van [geïntimeerde] zwaarder weegt dan dat van [appellant] , aangezien [geïntimeerde] heeft gesteld zo spoedig mogelijk te willen starten met de sloop- en bouwwerkzaamheden, terwijl [geïntimeerde] wist dat hij niet zou kunnen gaan slopen. Ook is niet vermeld dat de gedane sloopmelding was geweigerd. Als [appellant] tijdens de mondelinge behandeling de beschikking over de brief van de gemeente had gehad, dan zou de belangenafweging in zijn voordeel zijn uitgevallen.
Het hof merkt op dat [appellant] niet aangeeft tot welk moment de schorsing zou moeten duren, maar aannemelijk is tot het einde van de langst mogelijke termijn die de wet de kantonrechter biedt, namelijk tot 1 augustus 2016.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Daartegen keren zich de grieven 1, 2 en 4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.4.1.
De voorzieningenrechter heeft - in navolging van [appellant] - bij zijn beslissing de maatstaf van Ritzen-Hoekstra (HR 22 april 1983, NJ 1984/145) voorop gesteld:
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
In betreffende casus ging het om een schorsing van de executie van een voorlopig uitvoerbaar ontruimingsvonnis in afwachting van de beslissing in het ingestelde hoger beroep.
3.4.2.
De onderhavige casus verschilt van die in Ritzen-Hoekstra in zoverre dat, ingevolge artikel 7:230a lid 8 BW tegen de beschikking van 27 november 2015 geen hogere voorziening openstaat. Ook als de beschikking inhoudelijk onjuist zou zijn, of [geïntimeerde] in strijd met artikel 21 Rv zou hebben gehandeld, dan nog kan geen hoger beroep worden ingesteld.
Dit is wellicht anders indien [appellant] zich had beroepen op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod én hij op die grond hoger beroep zou hebben ingesteld. Het een noch het andere is gebeurd, althans daarvan is niet gebleken.
Uitgangspunt is dan dat de beschikking van de kantonrechter van 27 november 2015 onherroepelijk en onaantastbaar is. De maatstaf van Ritzen-Hoekstra, die van een andere situatie uitgaat, is derhalve niet zonder meer toepasbaar. Zo kan het beroep van [appellant] op juridische en feitelijke misslagen in de beschikking hem niet baten, nu die misslag niet herstelbaar is en er in beginsel van uitgegaan moet worden dat de beschikking rechtens regelt wat tussen partijen geldt, ook al zou die beschikking een dergelijke misslag bevatten.
Het hof neemt nog in overweging dat, gelet op de gestelde handelwijze van [geïntimeerde] (verzwijging), de beschikking wellicht herroepbaar is op grond van artikel 382 Rv, maar [appellant] heeft niet gesteld dat hij een zodanig procedure heeft geëntameerd, terwijl de termijn van drie maanden waarbinnen herroeping aanhangig moet worden gemaakt, sedert 11 februari 2015, inmiddels is verstreken.
3.4.3.
Het hof neemt verder in overweging dat het in Ritzen-Hoekstra ging om een toegewezen vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst woonruimte. In hoger beroep zou die beslissing vernietigd kunnen worden, met als gevolg dat de huurovereenkomst doorloopt.
De onderhavige zaak verschilt van die situatie wezenlijk. Door de opzegging van de huurovereenkomst is de huurovereenkomst geëindigd, hier per 19 april 2014. Vanaf het moment waartegen de ontruiming is aangezegd, 1 augustus 2014, verblijft [appellant] zonder recht of titel in de bedrijfsruimte, behoudens zolang de kantonrechter op de voet van die bepaling de ontruimingsverplichting schorst. Aan die (eenmalig verleende) schorsing is inmiddels (onherroepelijk) een einde gekomen. Ook de laatste ontruimingstermijn, die tot 28 december 2015, is verstreken. Er bestaat geen mogelijkheid om de kantonrechter op de voet van artikel 7:230a BW een nieuwe termijn te verzoeken. Dit heeft tot gevolg dat, zelfs als de schorsing van de executie van de beschikking zou worden gelast, [appellant] in beginsel zonder recht of titel gebruik maakt van de bedrijfsruimte. Aan een beslissing tot schorsing van de executie kan geen verblijfstitel worden ontleend. [geïntimeerde] hoeft het verblijf van [appellant] in het bedrijfspand zonder recht of titel niet te dulden. Niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] , naar de toestand van nu, geen rechtens te respecteren belang heeft bij executie.
3.4.4.
Ook is nog niet gezegd dat de kantonrechter, ware hij op de hoogte van het feit dat nog geen sloopmelding was gedaan, [appellant] in het gelijk zou hebben gesteld, althans een langere ontruimingstermijn zou hebben gegund. In zijn beslissing heeft de kantonrechter het bestaan van een sloopmelding helemaal niet betrokken. Zijn beslissing is gegrond op het bestaan van een omgevingsvergunning (die niet in geschil is). [appellant] heeft ook geen beroep gedaan op het ontbreken van een sloopmelding (zo blijkt uit de aantekeningen van de mondelinge behandeling). Dit verzuim is niet herstelbaar, dus ook niet in dit executiegeding, nu geen hoger beroep tegen de beschikking van 27 november 2015 openstaat.
Het is niet aan de kortgedingrechter (ook niet in hoger beroep) om een nieuwe afweging te maken, daarbij de sloopmelding betrekkende, want dat zou neerkomen op een verkapt appel, terwijl evenmin een prognose kan worden gemaakt van de uitkomst in hoger beroep van de ontruimingsbeslissing, namelijk dat sprake is van een zodanige misslag dat vernietiging van de beschikking in de rede ligt, omdat dat rechtsmiddel niet openstaat. Er zal vanwege de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de beslissing van de kantonrechter dienen te worden uitgegaan.
3.4.5.
Vorenstaande neemt niet weg dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW kan maken om [appellant] te dwingen de bedrijfsruimte te verlaten, maar daarvan sprake is vanwege het onherroepelijke karakter van de beschikking waarvan schorsing wordt gevraagd, niet snel sprake (zoals uiteengezet in rov. 3.4.3). De in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde gronden doen zich niet voor, maar die opsomming is niet limitatief. Wel kan als uitgangspunt worden genomen dat hij, die door verzwijging van rechtens relevante informatie een (apert) onjuiste rechterlijke beslissing verkrijgt, van die beslissing geen gebruik behoort te (kunnen) maken.
3.4.6.
De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 27 november 2015 overwogen dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij thans beschikt over een onherroepelijke omgevingsvergunning voor de bouw van vier woningen. Dit wordt door [appellant] niet betwist. [appellant] stelt dat hem na de zitting is gebleken dat door [geïntimeerde] geen sloopmelding was gedaan en dat de gedane sloopmelding niet (meer) in behandeling was.
[geïntimeerde] erkent dat hij geen sloopmelding heeft gedaan. Hij stelt dat hij, na de asbestinventarisatie zo’n melding zal doen (een sloopvergunning is niet nodig).
Uit deze gang van zaken kan niet worden afgeleid dat de gestelde verzwijgingen aanleiding zou hebben gegeven tot een zodanig onjuiste beslissing dat [geïntimeerde] de gewraakte beschikking niet zou mogen executeren. De kantonrechter behoefde het ontbreken van de sloopmelding, waarop door [appellant] geen beroep werd gedaan, niet ambtshalve in de beoordeling te betrekken.
3.4.7.
Deze handelwijze van [geïntimeerde] kan voorshands ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt. [appellant] heeft zich bovendien niet op die rechtsgrond beroepen (hij verlangt schorsing van de executie op grond van Ritzen-Hoekstra). In het kader van onrechtmatige daad zou wellicht herstel in natura kunnen worden gelast. In dat geval zou de bodemrechter kunnen oordelen dat [appellant] nog maximaal tot 1 augustus 2016 (de duur van de ontruimingsbescherming) in het bedrijfspand mag verblijven. Inmiddels is deze datum verstreken, zodat het niet langer opportuun is de schorsing van de executie tot die datum te gelasten. Daar komt nog bij dat [appellant] daar niet zo veel aan heeft, omdat hij in dit kort geding niet heeft gevorderd te worden toegelaten tot het gehuurde, hoewel hij wel stelt dat hem die toegang wordt verhinderd doordat [geïntimeerde] nieuwe sloten heeft gemonteerd. Het gaat hem kennelijk er alleen om niet te ontruimen.
Het hof gaat er hierbij niet aan voorbij dat artikel 7:230a BW nog de mogelijkheid biedt voor een derde ontruimingstermijn van een jaar. Naar het oordeel van het hof staat het voorshands evenwel in onvoldoende mate van zekerheid vast dat de kantonrechter, ware hij geroepen tot het beoordelen van een daartoe strekkende verzoek, dat zou honoreren.
3.4.8.
De conclusie is dat de vorderingen in zoverre niet toewijsbaar zijn. De grieven falen.
3.5.
[appellant] heeft zich mede beroepen op een noodtoestand hierin bestaande dat hij geen opslaglocatie heeft gevonden voor de te ontruimen zaken, mede omdat hij die niet kan betalen. Daarop heeft grief 3 betrekking Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze omstandigheden voor risico van [appellant] komen, die immers al sinds de huuropzegging, dus al voor 19 april 2014, wist dat de ontruiming aanstaande was. De kantonrechter heeft hem bovendien in de beschikking van 27 november 2015 nog een laatste termijn van een maand gegeven (en daarbij kan nog worden opgeteld de tijd tot heden; partijen hebben niet gesteld dat de ontruiming al heeft plaatsgevonden). Dit tijdsverloop moet voldoende zijn geweest.
De gestelde noodtoestand geeft derhalve geen grond om tot schorsing van de executie te beslissen.
3.6.
De conclusie is dat de grieven falen. Grief 5, die betrekking heeft op de proceskosten, deelt dit lot. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellant] zal in de proceskosten worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer