ECLI:NL:GHARL:2019:7155
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.783
(zaaknummer rechtbank Overijssel 430008)
arrest van 3 september 2019
in de zaak van
de stichting
Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Twente
,
gevestigd te Hengelo (Ov.),
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: ROC Twente,
advocaat: mr. M.F. Groen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH Nederland B.V.
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Ricoh,
advocaat: mr. O.J.W. Reijnders.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 november 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte na tussenarrest tevens houdende verzoek terug te komen op bindende eindbeslissingen onder rechtsoverwegingen 2.7 en 2.10 van Ricoh, gedateerd 19 maart 2019, echter niet ter rolle genomen maar wel op voorhand aan het hof en de wederpartij gezonden, met producties;
- de antwoordakte na tussenarrest, tevens akte houdende uitlating verzoek van Ricoh terug te komen op bindende eindbeslissing en voorwaardelijk verzoek van ROC Twente  gedateerd 23 april 2019, echter niet ter rolle genomen maar wel op voorhand aan het hof en de wederpartij gezonden, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 21 mei 2019. Ter voorbereiding op de comparitie van partijen heeft mr. [NAAM]14 mei 2019 een akte aanvullende producties aan het hof en aan ROC Twente gestuurd. Daarop heeft mr. [NAAM]brief van 16 mei 2019, waarbij zij productie 53 opnieuw aan het hof en aan Ricoh heeft gestuurd. In aanvulling op het proces-verbaal vermeldt het hof dat het mr. [NAAM]voor te dragen. Mr. [NAAM]bij brief van 5 juni 2019 en mr. [NAAM]12 juni 2019. Beide brieven zijn aan het dossier toegevoegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 november 2018 een comparitie van partijen gelast, waarin de gevolgen van de beslissingen van het hof in dat arrest voor de afrekening van de overeenkomst tussen partijen aan de orde komen.
Verzoeken om terug te komen van beslissingen
2.2
Ricoh heeft het hof verzocht terug te komen van zijn bindende eindbeslissing dat de in 2009 overeengekomen kortingsregeling van 50% ook zou gelden voor printers. Volgens haar zijn de printers niet opgenomen en getarifeerd in de mantelovereenkomst. Er zou daarom sprake zijn van een juridische en feitelijke misslag. Het hof willigt het verzoek niet in, omdat er geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Het verwijst in de eerste plaats naar zijn motivering in rechtsoverweging 2.10 van zijn tussenarrest van 27 november 2018, die door de argumenten van Ricoh niet wordt ontzenuwd. Het hof voegt daaraan toe, dat uit de door Ricoh opgestelde machinelijsten ook blijkt dat Ricoh printers, te herkennen aan de aanduidingen MSP of MRP, feitelijk aan ROC Twente heeft verhuurd. Ter comparitie (zie p. 5 van het proces-verbaal) heeft Ricoh er geen verklaring voor kunnen geven op welke grondslag deze printers dan aan ROC Twente waren verhuurd, als zij niet zouden zijn verhuurd op basis van de mantelovereenkomst.
2.3
ROC Twente heeft het hof verzocht, voor het geval rechtsoverweging 2.13 van het tussenarrest van 27 november 2018 zo moet worden gelezen dat ROC Twente voor de apparatuur die is geplaatst op de locatie aan de Prins Bernhardlaan te Rijssen (de “Danka-apparaten) na 1 juli 2010 een maandhuur van € 3.000 is verschuldigd, ook al is daar geen apparatuur geplaatst, van deze beslissing terug te komen. Hij voert aan dat de print- en kopieerbehoefte van deze vestiging na 1 juli 2010 drastisch is afgenomen en dat er in oktober 2010 slechts een apparaat is geplaatst, waarvoor € 65 per maand in rekening werd gebracht, welke huur via de gewone kwartaalfacturen werd betaald. Zou hij voor dit apparaat € 3.000 per maand moeten betalen, dan zou hij in totaal € 90.000 moeten betalen, een bedrag dat de door Ricoh gestelde commerciële afkoop van € 54.000 ver overtreft.
2.4
Het hof heeft in de bedoelde rechtsoverweging slechts beslist dat partijen naar aanleiding van de e-mails van 31 augustus 2008, 15 mei 2009 en 29 oktober 2009, zoals ook volgt uit de e-mail van [de inkoopadviseur van Ricoh] van 4 november 2009, zijn overeengekomen dat voor de Danka-apparaten een maandhuur van € 3.000 in rekening zou worden gebracht. Partijen hadden toen kennelijk in gedachte om de bestaande apparatuur op de locatie te Rijssen te vervangen door 3 nieuwe apparaten. Deze beslissing van het hof brengt niet mee dat geen rekening kan worden gehouden met een later in onderling overleg uitgevoerde wijziging die inhield dat op die locatie in Rijssen slechts een eenvoudig apparaat werd geplaatst en dat de kopieer- en printbehoefte van die locatie voor het overige op een andere locatie van ROC Twente werd vervuld. Dat betekent weer dat het hof rekening zal houden met deze nadere wijziging zonder dat het nodig is een bindende eindbeslissing te heroverwegen. Het hof acht deze aanvulling van de stellingen van ROC Twente aanvaardbaar en niet in strijd met de tweeconclusieregel. In de eerste plaats heeft ROC Twente meermalen en ook ter gelegenheid van het de comparitie van partijen aangegeven dat de wijze van factureren door Ricoh van de Danka-apparaten voor haar onduidelijk was. Ook voor het hof is dit ’verschmerzen’ van de huur over de huur van de overige apparaten onduidelijk gebleven (zie verder 2.9). In de tweede plaats is deze aanvulling het gevolg van de beslissingen van het hof in het tussenarrest van 27 november 2018 en zijn verzoek de stellingen aan te passen aan deze beslissingen. In de derde plaats heeft Ricoh niet betwist dat na 1 juli 2010 slechts één apparaat in die vestiging in Rijssen is geplaatst. In de vierde plaats acht het hof het onwenselijk dat ROC Twente op basis van onjuist gebleken feitelijke gegevens voor een periode van ruim 3 jaar € 3.000 per maand zou moeten betalen als huur voor apparaten die Ricoh niet heeft geplaatst.
Berekeningen op basis van de beslissingen uit het tussenarrest van 27 november 2018
2.5
Beide partijen hebben berekeningen overgelegd aan de hand waarvan zij hebben uiteengezet tot welke uitkomst de beslissingen van het hof leiden. Ricoh heeft een en ander als volgt berekend. Zij heeft alsnog een korting van 50% berekend voor bijgeplaatste apparatuur. Dat komt uit op een bedrag van € 26.024,31 ten gunste van ROC Twente. Ricoh heeft verder de korting voor de overige apparatuur gewijzigd van 43,3% naar 50%, wat leidt tot een bijstelling ten gunste van ROC Twente van € 38.147,46. De som van beide bedragen is € 64.171,77. Verder heeft zij in haar berekening van de omvang van de door haar gestelde vordering op ROC Twente de contractuele rente gewijzigd in de wettelijke handelsrente, wat een verschil oplevert van € 56.766,90. Het totaal van de korting en de gewijzigde rentevoet is € 137.518,52. Dit bedrag heeft ROC Twente volgens Ricoh te veel betaald, toen hij op 25 augustus 2014 € 341.017,42 betaalde ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2014.
2.6
Vertrekpunt voor ROC Twente is dat de machinebijlagen, die in het geding zijn gebracht, onderling verschillen en daarom geen betrouwbaar uitgangspunt voor berekeningen vormen. Hij heeft op basis van de kwartaalfacturen van Ricoh vastgesteld welke apparaten hij in welke periodes in huur van Ricoh had en heeft op basis van de oude huurprijzen genoemd in de machinebijlage die [de accountmanager van Ricoh] van Ricoh in 2012 heeft opgesteld bepaald, welke maandhuur vanaf 1 november 2009, dus met 50% korting, voor de apparaten gold (nr. 26 antwoordakte van 23 april 2019, met verwijzing naar de bijlagen E en J, die Ricoh ter voorbereiding op het verhoor aan de getuigen heeft gestuurd). Als een apparaat niet voorkwam op de machinebijlage, is ROC Twente ervan uitgegaan dat het ging om een nieuw bijgeplaatst apparaat en heeft hij een korting van 50% op de in rekening gebrachte huur aangehouden. Volgens ROC Twente heeft Ricoh hem over de periode van 1 november 2009 tot 1 februari 2013 (€ 195.261 + € 77.254 =) € 272.515 inclusief BTW (exclusief de vergoeding voor kopieën) te veel in rekening gebracht (nr. 30 antwoordakte van 23 april 2019).
2.7
Het hof leidt uit nrs. 21 en 45 van de antwoordakte van ROC Twente van 23 april 2019 af dat ROC Twente zijn verweer tegen de berekening door Ricoh van het aantal door hem gemaakte kleurenkopieën niet verder handhaaft, zodat het hof uitgaat van de opgaven door Ricoh (€ 154.182,69 inclusief BTW, zie nr. 68 van de conclusie van dupliek in reconventie). Wel heeft ROC Twente aangegeven, dat Ricoh de korting niet pas vanaf 1 februari 2010 had moeten berekenen, maar al vanaf 1 november 2009. Uitgaande van de door Ricoh gefactureerde aantallen over die periode heeft ROC Twente berekend dat Ricoh hem voor de kopieën € 21.740 inclusief BTW te veel in rekening heeft gebracht. De som van dit bedrag en € 272.515 (2.6) is € 294.255.
2.8
Het hof heeft tijdens de comparitie van partijen Ricoh verzocht commentaar te leveren op de berekeningswijze van ROC Twente (p. 4 en 6 van het proces-verbaal). Ricoh heeft aangegeven dat ROC Twente heeft verzuimd de maandhuur van € 3.000 te betrekken die zij voor de huur van de Danka-apparatuur was verschuldigd en die zij over de huur van de overige machines heeft uitgesmeerd. Daarom zou de voorkeur te geven zijn aan de opstelling van Ricoh.
2.9
Het hof kiest de benadering van ROC Twente omdat zij door haar eenvoud overtuigt: aan de hand van de facturen van Ricoh wordt vastgesteld welke apparaten feitelijk werden gehuurd en aan de hand van de door Ricoh opgegeven oude huurprijzen werd de korting vastgesteld. Dat ROC Twente bij de uitvoering van de berekeningen op deze basis fouten heeft gemaakt heeft Ricoh niet, althans niet gemotiveerd, aangevoerd. De berekeningen door Ricoh acht het hof niet inzichtelijk, omdat daarin telkens op een voor hem onduidelijke manier de huur van de Danka-apparatuur is uitgesmeerd (het door Ricoh genoemde ‘verschmerzen’). Het hof geeft er de voorkeur aan zo simpel mogelijk de verschuldigde huur voor de Danka-apparaten enerzijds en die voor de overige apparatuur anderzijds vast te stellen en deze uiteindelijk bij elkaar op te tellen. Een en ander brengt mee dat Ricoh ROC Twente € 294.255 inclusief BTW te veel in rekening heeft gebracht voor de apparatuur, uitgezonderd de Danka-apparatuur, en voor de kleurenkopieën over de periode van 1 november 2009 tot 1 februari 2010.
2.10
Het door Ricoh vanaf p. 7 van de akte van 19 maart 2019 uiteengezette betoog dat ROC Twente door de beslissingen van het hof onevenredig wordt bevoordeeld, omdat (1) de kortingsregeling tot 1 februari 2013 heeft gelopen en daarom 3 jaar en 3 maanden heeft geduurd en dus 3 maanden te lang en (2) Ricoh na 1 februari 2013 tot het feitelijke einde van de relatie tussen partijen in het geheel geen huur in rekening heeft gebracht, verwerpt het hof. Het feit dat partijen tegen het einde van de huurperiode beslissingen hebben genomen die gunstig zijn voor ROC Twente heeft geen invloed op de uitleg van de afspraak uit 2009. Juist omdat het gaat om voor ROC Twente gunstige afspraken uit 2013 is zonder nadere toelichting van Ricoh die echter niet is gegeven, niet duidelijk geworden waarom de afspraak uit 2009 ROC Twente onredelijk heeft bevoordeeld. Dat Ricoh zich de consequenties van de afspraak uit 2009 onvoldoende heeft gerealiseerd, komt voor haar rekening.
De Danka-apparaten
2.11
Het hof heeft in 2.4 beslist dat hij rekening zal houden met latere wijzigingen in de afspraken rondom de Danka-apparaten. In 2.3 is het betoog van ROC Twente weergegeven dat op de locatie in Rijssen uiteindelijk slechts één apparaat is geplaatst, waarvoor vanaf oktober 2010 een maandhuur in rekening is gebracht van € 65, die is betaald via de gewone kwartaalfacturen. Dat betekent dat Ricoh vanaf 1 juli 2010 ROC Twente niet € 3.000 in rekening mocht brengen. Deze beslissing botst niet met de eerdere afspraak dat Ricoh de overeenkomst ter zake van de Danka-apparaten zou afkopen. Ter comparitie heeft ROC Twente - onweersproken door Ricoh - verklaard dat het kopieer- en printwerk, voor zover die het in Rijssen geplaatste apparaat te boven ging, op een andere locatie van ROC Twente werd uitgevoerd. Ricoh kwam daarom door de wijziging van de afspraak niet te kort. Een andere beslissing zou tot het ongewenste resultaat leiden dat ROC Twente tot 1 februari 2010 € 90.000 aan Ricoh zou hebben moeten betalen ter zake van de locatie te Rijssen, zonder dat daar enige dienstverlening van Ricoh tegenover stond.
2.12
ROC Twente heeft verder gesteld dat uit rechtsoverweging 2.13 van het tussenarrest van het hof van 27 november 2018 volgt dat Ricoh over de periode januari tot en met juni 2010 voor de Danka-apparaten een maandhuur van € 3.000 in rekening mocht brengen, maar dat hem over die periode € 9.080 te veel in rekening is gebracht. Verder heeft Ricoh € 5.273 voor het Danka-apparaat AF1022 in rekening gebracht als huur voor de maanden juli en augustus 2010, terwijl het apparaat al vóór 1 juli 2010 retour was genomen. Voor het Danka-apparaat IRC322ON heeft Ricoh hem over de periode maart tot en met juli 2010 een huur van € 1.347 in rekening gebracht, terwijl het apparaat daarvóór al was afgevoerd. Een vergelijkbaar verwijt met betrekking tot het Danka-apparaat Afficio 2090 heeft ROC Twente na verweer door Ricoh ter comparitie laten vallen. De overige stellingen heeft Ricoh niet bestreden. Een en ander betekent dat Ricoh ROC Twente met betrekking tot de Danka-apparaten (€ 9.080 + 5.273 + 1.347 =) € 15.700 exclusief BTW, dat is € 18.683 inclusief 19% BTW te veel in rekening heeft gebracht.
Pro C900S
2.13
Ricoh heeft gesteld dat partijen in april 2011 het MP1350-apparaat hebben vervangen door de Pro C900S, een modern kleurenkopie-apparaat, voor een huur van € 2.692,68 per maand en dat de Pro C900S buiten de mantelovereenkomst is geplaatst, omdat het apparaat in 2006 nog niet bestond en er een aparte overeenkomst is opgesteld die is ondertekend door de voorzitter van het college van bestuur van ROC Twente, zodat voor dit apparaat de kortingsregeling niet geldt. ROC Twente heeft aangevoerd dat de plaatsing is geschied onder de mantelovereenkomst en dat niet is aangegeven dat de kortingsregeling voor deze bijgeplaatste machine niet zou gelden.
2.14
Het hof beslist dat de Pro C900S als kleurenkopie-apparaat op basis van de mantelovereenkomst in huur is gegeven, omdat de plaatsing viel binnen de reikwijdte van de aanbesteding en het apparaat werd geplaatst ter vervanging van een apparaat dat onder de mantelovereenkomst viel. Dit brengt mee dat voor de Pro C900S ook de kortingsregeling heeft gegolden. Daaruit volgt weer dat de door ROC Twente gemaakte berekeningen niet behoeven te worden aangepast.
Slotsom
2.15
Gezien de beslissingen van het hof in rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van 4 oktober 2016 met betrekking tot het blijven voortduren van de mantelovereenkomst, rechtsoverweging 2.16 van het tussenarrest van 27 november 2018 over de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ricoh en de beslissingen in dat tussenarrest en dit arrest over de uitleg van de afspraken tussen partijen uit november 2009 en de rekenkundige gevolgen daarvan, slagen de grieven van ROC Twente en zal het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2014 worden vernietigd.
2.16
De beslissingen leiden tot de volgende uitkomsten. ROC Twente heeft vanaf januari 2012 niet meer de volledige facturen van Ricoh voldaan, omdat hij vond dat hij te veel betaalde. Hij heeft een bedrag van € 383.772,69 inclusief BTW onbetaald gelaten (zie onder meer nr. 49 van de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Tussen partijen is niet meer in geschil dat Ricoh ROC Twente € 154.182,69 inclusief BTW te veel in rekening heeft gebracht wegens pooling van kleurenkopieën (zie 2.7), zodat een hoofdsom van Ricoh in conventie resteert van € 229.590. In 2.9 en 2.12 heeft het hof beslist dat Ricoh ROC Twente (€ 294.255 + € 18.683 =) € 312.938 inclusief BTW te veel in rekening heeft gebracht. Dat brengt mee dat per saldo ROC Twente een vordering van (€ 312.938 - € 229.590 =) € 83.348 op Ricoh heeft.
2.17
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Ricoh in conventie zullen worden afgewezen. De vorderingen van ROC Twente zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 83.348. Daarover is Ricoh de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd, omdat het een verbintenis uit onverschuldigde betaling betreft. Conform eis zal de ingangsdatum worden bepaald op 21 mei 2013, de dag van instellen van de eis in reconventie. De door ROC Twente gevorderde boete, die op grond van artikel 14.1 van zijn inkoopvoorwaarden is gesteld op het toerekenbaar tekortschieten door Ricoh, zal worden afgewezen. Ricoh heeft terecht aangevoerd dat het sturen van onjuiste facturen niet kan worden beschouwd als een toerekenbaar tekortschieten door haar. De gevorderde buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten zullen worden toegewezen conform de geldende tarieven, omdat Ricoh terecht heeft opgemerkt dat uit artikel 14.2 inkoopvoorwaarden onvoldoende duidelijk blijkt dat zij aansprakelijk zou zijn voor de volledige buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. De buitengerechtelijke incassokosten zullen conform artikel 2 van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten op basis van de som van het gevorderde bedrag in conventie (€ 253.309,13) en de toegewezen hoofdsom in reconventie (€ 83.348), te weten € 336.657,13, worden vastgesteld op € 4.091,57. ROC Twente heeft in nr. 45 antwoordakte van 23 april 2019 ook handelsrente over de proceskosten opgevoerd, maar die zal niet worden toegekend, omdat zij niet is gevorderd. Als in het overzicht een vermeerdering van eis moet worden gelezen, wordt zij niet toegestaan, omdat zij tardief is. Voor zover de vordering van ROC Twente betrekking heeft op ongedaanmaking van hetgeen hij heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van 12 augustus 2014, zal zij aldus worden toegewezen dat Ricoh wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen ROC Twente aan haar heeft betaald ter voldoening aan dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 10 februari 2015, de dag van het nemen van de memorie van grieven.
2.18
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ricoh in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van ROC Twente zullen worden vastgesteld op € 3.600 voor salaris gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ROC Twente zullen worden vastgesteld op:
■ explootkosten	€  	99,84
■ griffierecht	€  	5.114,00
■
getuigentaxen	€  	0,00
totaal verschotten	€	5.213,84, en
voor salaris advocaat [NAAM]€ 336.657,13 bepaalde liquidatietarief:
5 punten x tarief VI	€  	19.595,00
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2014, en opnieuw rechtdoende:
in conventie
wijst de vorderingen van Ricoh af;
in reconventie
veroordeelt Ricoh tot betaling aan ROC Twente van € 83.348,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 21 mei 2013 tot en met de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Ricoh tot betaling aan ROC Twente van € 4.091,57;
veroordeelt Ricoh tot terugbetaling aan ROC Twente van al hetgeen ROC Twente aan haar heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van 12 augustus 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 10 februari 2015 tot en met de dag van algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Ricoh in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van ROC Twente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.600 voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.213,84 voor verschotten en op € 19.595,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, S.B. Boorsma en H. Manuel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.