ECLI:NL:CBB:2019:408
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/100, 17/103 t/m 105, 17/108, 17/110, 17/162, 17/163 en 17/448 t/m 459
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2019 in de zaken tussen
1. N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS Groep)
te Utrecht,
2. NS Reizigers B.V. (NSR)
te Utrecht,
3. NS Stations B.V. (NSS),
te Utrecht,
4. NedTrain B.V. (NedTrain),
te Utrecht,
appellanten (hierna ook gezamenlijk NS)
(gemachtigden: mr. M. Smeets en mr. J. Gielen),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. O.F. Essens en mr. J. de Vries).
Procesverloop
Bij brieven van 8 december 2016 heeft ACM naar aanleiding van zes afzonderlijke verzoeken van 30 november 2016 van NSS, NSR en NedTrain als bedoeld in artikel 68c, tweede lid, van de Spoorwegwet (Sw) tot goedkeuring van de voorwaarden en vergoedingen van diensten en dienstvoorzieningen voor de spoorconcessie Drechtsteden, Alblasserwaard en Vijfheerenlanden, respectievelijk de concessies regionaal spoorvervoer december 2020-2035 in de provincie Friesland en de provincie Groningen, inclusief de spoorverbinding naar Leer, aan NSS, NSR en NedTrain mededeling gedaan als bedoeld in artikel 68c, zesde lid, van de Sw.
Bij brief van 22 december 2016 heeft ACM nogmaals, aan NSS, mededeling gedaan als bedoeld in artikel 68c, zesde lid, van de Sw.
Bij zes afzonderlijke besluiten van 6 maart 2017 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bij brief van 28 februari 2017 gewijzigde voorwaarden en vergoedingen van NSR, NSS en NedTrain goedgekeurd.
NS heeft tegen de mededelingen van 8 december 2016 en 22 december 2016, alsmede tegen de bestreden besluiten, beroep ingesteld.
ACM heeft bij besluiten van 27 juli 2017 (de wijzigingsbesluiten) de bestreden besluiten aldus gewijzigd dat de aan de goedkeuring verbonden voorschriften zijn geschrapt.
Bij brief van 10 oktober 2017 heeft NS op de wijzigingsbesluiten gereageerd. Hierop heeft ACM bij brief van 15 maart 2018 een reactie gegeven. Vervolgens heeft NS daarop bij brief van 19 april 2018 gereageerd.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van ACM is tevens het woord gevoerd door drs. R.M. Timmerman en G. Salvo MSc.
Overwegingen
1.1
NSS, NSR en NedTrain hebben, ieder afzonderlijk, op 30 november 2016 om goedkeuring verzocht van de voorwaarden en vergoedingen voor het aanbod van diensten en dienstvoorzieningen in het kader van de aanbesteding van de concessies regionaal spoorvervoer december 2020-2035 in de provincie Friesland en de provincie Groningen, inclusief de spoorverbinding naar Leer (hier: de concessies Noord-Nederland), alsmede voor de aanbesteding van de concessie Drechtsteden, Alblasserwaard en Vijfheerenlanden (hierna: de DAV-concessie).
1.2
Bij brieven van 8 december 2016 (de mededelingen) heeft ACM aan NSS, NSR en NedTrain, samengevat en voor zover hier van belang, medegedeeld dat de door hen in hun verzoeken gehanteerde invulling van het begrip “redelijke winst” niet consistent is met de methodiek die de ACM hanteert in de gereguleerde sectoren. ACM acht de door hen gehanteerde invulling ongewenst, omdat afwijkingen in de methodiek kunnen resulteren in een te hoge winstopslag en als gevolg daarvan niet meer wordt voldaan aan de vereisten uit artikel 68, eerste lid, van de Sw, gelezen in verbinding met artikel 19, van het besluit tot implementatie van Richtlijn 2012/34/EU. Tegen die achtergrond heeft ACM NSS, NSR en NedTrain verzocht haar binnen vier weken te laten weten of en in hoeverre de vergoedingen worden aangepast.
1.3
Bij brief van 22 december 2016 (hierna samen met de brieven van 8 december 2016: de mededelingen) heeft ACM nogmaals, aanvullend, op de aanvraag van NSS gereageerd. Deze brief beperkt zich tot de door NSS te hanteren voorwaarden waarvoor NSS om goedkeuring heeft verzocht.
1.4
Naar aanleiding van de mededelingen hebben NS en ACM nader overleg gevoerd en hebben zij samen onderzocht wat de hoogte van de “redelijke winst” conform de ACM-methodiek zou zijn. NSS, NSR en NedTrain hebben naar aanleiding daarvan hun tarieven aangepast aan de door ACM voorgestane berekeningsmethodiek en daarvoor, bij gewijzigde verzoeken van 28 februari 2017, om goedkeuring gevraagd.
2. Bij de zes bestreden besluiten van 6 maart 2017 heeft ACM de door NSR, NSS en NedTrain aan haar voorgelegde voorwaarden voor toegang, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdeel b, van de Sw en voor levering van diensten, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdeel c, van de Sw, alsmede de vergoedingen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Sw, goedgekeurd voor zover deze betrekking hebben op de aanbesteding van de DAV-concessie en de concessies Noord-Nederland. ACM heeft aan haar goedkeuringsbesluiten voorschriften verbonden.
3. Bij de zes wijzigingsbesluiten van 27 juli 2017 heeft ACM de zes bestreden besluiten gewijzigd, in die zin dat ACM de aan de goedkeuringsbesluiten verbonden voorschriften heeft geschrapt.
4. De beroepen van NS gericht tegen de bestreden besluiten hebben op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op de wijzigingsbesluiten.
5. De beroepsgronden van NS spitsen zich toe op de vraag of ACM van NS mocht verlangen dat zij de door ACM gehanteerde berekeningsmethodiek zou toepassen voor wat betreft de door NS bij haar tarieven voor dienstvoorzieningen te hanteren “redelijke winst”.
6. Alvorens toe te kunnen komen aan beantwoording van deze vraag, dient het College eerst – voor zover nodig ambtshalve – de vraag te beantwoorden of de beroepen tegen de mededelingen respectievelijk de (gewijzigde) bestreden besluiten ontvankelijk zijn. Wat betreft de mededelingen staat ter beoordeling of dit op rechtsgevolg gerichte besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen beroep kan worden ingesteld. Wat betreft de (gewijzigde) bestreden besluiten moet worden bezien of NS (nog) belang heeft bij een beoordeling van de daartegen gerichte beroepen, nu ACM met deze besluiten de gevraagde goedkeuring heeft gegeven.
Het College overweegt hierover als volgt.
7.1
Aan de mededelingen en de bestreden besluiten ligt de in artikel 68c van de Sw geregelde procedure ten grondslag. Dit artikel luidde ten tijde en voor zover hier van belang:
“	1. Onverminderd het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 5, paragraaf 1, mag een exploitant van een dienstvoorziening in het kader van een aanbesteding als bedoeld in artikel 68b, eerste lid, de voorwaarden voor toegang, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdeel b, of voor verlening van diensten, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdeel c, of de vergoedingen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, pas toepassen nadat deze voorwaarden of vergoedingen zijn goedgekeurd door de Autoriteit Consument en Markt.
2. De exploitant van een dienstvoorziening doet het verzoek tot goedkeuring ten minste zes weken voorafgaand aan de datum waarop een aanbesteding als bedoeld in artikel 61, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000, is gestart.
3. De Autoriteit Consument en Markt beoordeelt binnen zes weken na ontvangst van het verzoek of de voorwaarden of vergoedingen, bedoeld in het eerste lid, in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68. Indien gegevens die de Autoriteit Consument en Markt noodzakelijk acht voor een beoordeling ontbreken, wordt de exploitant van de dienstvoorziening hiervan binnen een week na ontvangst van het verzoek op de hoogte gesteld. Deze exploitant wordt in de gelegenheid gesteld deze gegevens binnen een redelijke termijn alsnog aan te leveren in een door de Autoriteit Consument en Markt aan te geven vorm.
4. De Autoriteit Consument en Markt kan de termijn, bedoeld in het derde lid, eerste volzin, eenmaal met zes weken verlengen. Zij doet hiervan schriftelijk mededeling aan de exploitant van de dienstvoorziening die het verzoek heeft ingediend.
5. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat de voorwaarden of vergoedingen in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68, keurt zij de toepassing hiervan goed.
6. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat de voorwaarden of vergoedingen niet in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68, doet zij hiervan mededeling aan de desbetreffende exploitant. Zij deelt hierbij mede op welke punten niet voldaan is aan het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68.
7. De exploitant van de dienstvoorziening deelt de Autoriteit Consument en Markt binnen vier weken na de datum van de mededeling, bedoeld in het zesde lid, schriftelijk mede in hoeverre de voorwaarden of vergoedingen worden aangepast aan die mededeling. De Autoriteit Consument en Markt beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van de mededeling van de exploitant van de dienstvoorziening, bedoeld in de eerste volzin, op het verzoek tot goedkeuring, of de voorwaarden of vergoedingen in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68.
(…)”
7.2
Uit de tekst en systematiek van artikel 68c van de Sw leidt het College af dat de wetgever heeft gekozen voor een systeem waarbij de exploitant van een dienstvoorziening de door hem in het kader van een aanbesteding gehanteerde voorwaarden of tarieven pas mag toepassen nadat zij zijn goedgekeurd. Daartoe dient de exploitant uiterlijk zes weken voor de start van de aanbesteding een verzoek tot goedkeuring te doen. Indien ACM meent dat de voorwaarden of vergoedingen waarvoor de goedkeuring is verzocht in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68 van de Sw, volgt daarop op grond van artikel 68c, vijfde lid, van de Sw direct een (definitief) besluit tot goedkeuring van de voorwaarden of vergoedingen. Indien ACM echter meent, zoals in dit geval, dat de voorwaarden of vergoedingen waarvoor de goedkeuring is gevraagd, niet in overeenstemming zijn met deze bepalingen doet zij daarvan mededeling aan de desbetreffende exploitant. De exploitant dient in dat geval aan ACM mee te delen of, en zo ja, in hoeverre, hij de voorwaarden of vergoedingen aan de mededeling van ACM aanpast. Na deze mededeling volgt de definitieve beoordeling van ACM of de voorwaarden en vergoedingen in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 67, eerste of tweede lid, of 68 van de Sw. Deze definitieve beoordeling wordt neergelegd in een besluit als bedoeld in artikel 68c, zevende lid, tweede volzin, van de Sw.
7.3
Het in het zevende lid bedoelde besluit van ACM kan, anders dan NS heeft betoogd, zowel een besluit tot goedkeuring als een besluit tot het onthouden van goedkeuring inhouden. Bij dit besluit dient ACM volgens de tekst van dit artikellid immers te beoordelen of de voorwaarden en vergoedingen in overeenstemming zijn met de betreffende regelgeving. Deze beoordeling kan zowel tot een positieve als een negatieve uitkomst leiden. Oordeelt ACM dat de voorwaarden en vergoedingen daarmee niet in overeenstemming zijn, dan is daarvan volgens artikel 68c, eerste lid, het rechtsgevolg dat de exploitant de voorwaarden of tarieven in het kader van een aanbesteding niet mag toepassen. Zijn de voorwaarden en vergoedingen volgens ACM wel in overeenstemming met deze regelgeving, zoals ACM in dit geval bij de bestreden besluiten heeft vastgesteld, dan mag de exploitant de tarieven wel toepassen bij de aanbesteding.
7.4
Hieruit volgt dat de bestreden besluiten, die zijn genomen op grond van het zevende lid, en waarin de definitieve beoordeling over de door NS ter goedkeuring voorgelegde voorwaarden of tarieven zijn neergelegd, besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
8.1
Vervolgens staat ter beoordeling van het College of de aan de bestreden besluiten voorafgaande mededelingen van ACM, die zijn gedaan op grond van het zesde lid, eveneens als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb zijn aan te merken.
8.2
Naar het oordeel van het College is dit niet het geval, omdat deze mededelingen er niet op zijn gericht verandering te brengen in de bestaande rechtsverhouding en dus niet op rechtsgevolg zijn gericht. Uit wat hierboven over de tekst en systematiek van artikel 68c van de Sw is overwogen, volgt dat de in het zesde lid bedoelde mededeling slechts een voorlopig oordeel van ACM behelst omtrent de aan haar door de exploitant van de dienstvoorziening ter goedkeuring voorgelegde voorwaarden of vergoedingen. Het definitieve standpunt van ACM volgt pas nadat de exploitant zich over de mededeling van ACM heeft uitgelaten in het daarop volgende besluit op grond van het zevende lid. Zoals ACM ter zitting heeft toegelicht, is in de periode gelegen tussen de mededeling en het daarna te nemen besluit ruimte voor overleg – dat naar het College begrijpt in dit geval ook veelvuldig tussen NS en ACM heeft plaatsgevonden – en kan dit definitieve besluit op basis van nieuwe inzichten, feiten en omstandigheden afwijken van het eerder meegedeelde, voorlopige standpunt.
8.3
Het College ziet voorts in dit geval geen aanleiding om de mededelingen, voor wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen, gelijk te stellen met een appellabel besluit, omdat sprake zou zijn van een bestuurlijk rechtsoordeel. Een bestuurlijk rechtsoordeel is een oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van publiekrechtelijke voorschriften, waarvan de toepassing tot de bevoegdheid van het bestuursorgaan behoort. Volgens vaste jurisprudentie van het College, zoals onder andere blijkend uit zijn uitspraak van 17 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:5) en de daarin opgenomen verwijzingen naar eerdere uitspraken, kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in een gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen voor wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen, worden gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling waartegen in rechte kan worden opgekomen, zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.
8.4
Voor zover de mededelingen in dit geval al zouden zijn aan te merken als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel als bedoeld in de hierboven genoemde jurisprudentie, geldt dat niet valt in te zien waarom het in dit geval voor NS onevenredig belastend zou zijn om de op de mededelingen volgende besluiten af te wachten en daartegen beroep in te stellen. Daartoe wijst het College erop dat de exploitant van de dienstvoorziening na ontvangst van de mededeling volgens het zevende lid binnen vier weken aan ACM dient mee te delen in hoeverre hij de voorwaarden of vergoedingen aanpast aan de mededeling. Het is daarbij aan de exploitant om te bezien of hij de tarieven of voorwaarden waarvoor de goedkeuring was gevraagd al dan niet wenst aan te passen. Vervolgens dient ACM binnen drie weken na ontvangst van de mededeling van de exploitant te beoordelen of de al dan niet aangepaste voorwaarden of vergoedingen in overeenstemming zijn met de betreffende regelgeving.
Dit betekent dat NS betrekkelijk snel in rechte duidelijkheid had kunnen krijgen over de rechtmatigheid van het standpunt van ACM, indien zij na ontvangst van de mededelingen haar tarieven niet had aangepast, maar ACM had gevraagd daarover definitieve besluiten te nemen. Tegen die besluiten had NS vervolgens beroep kunnen instellen en zo nodig een voorlopige voorziening kunnen vragen.
De keuze van NS om naar aanleiding van de mededelingen haar tarieven en voorwaarden aan te passen in plaats van daarover definitieve besluitvorming op grond van het zevende lid af te wachten, zoals ter zitting toegelicht ingegeven door vrees voor reputatieschade, mede in verband met het ontstane publieke debat over de rol van NS bij een eerdere aanbesteding, komt voor haar eigen risico en maakt niet dat de hierboven geschetste procedure onevenredig belastend moet worden geacht.
9. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van NS tegen de mededelingen niet‑ontvankelijk zijn.
10. Over de ontvankelijkheid van de beroepen van NS gericht tegen de (gewijzigde) bestreden besluiten, oordeelt het College als volgt.
11.1
Naar vaste jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld de uitspraak van het College van
7 mei 2019 (ECLI:Nl:CBB:2019:189) en de daarin genoemde jurisprudentie, geldt dat procesbelang ontbreekt als het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het beroep nastreeft, niet daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor hem geen feitelijke, maar hooguit theoretische betekenis kan hebben. Als procesbelang ontbreekt, is het beroep niet-ontvankelijk.
11.2
Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de bij de bestreden besluiten opgelegde voorschriften, resteert geen procesbelang meer nu deze voorschriften bij de wijzigingsbesluiten geheel zijn komen te vervallen. Dit zou anders kunnen zijn indien NS door de opgelegde voorschriften schade zou hebben geleden, maar dat is gesteld noch gebleken.
11.3
Het College stelt vast dat ACM met de wijzigingsbesluiten geheel aan de verzoeken van NS is tegemoetgekomen nu daarbij de betreffende tarieven of voorwaarden zonder nadere voorschriften zijn goedgekeurd. Dat betekent dat NS geen belang (meer) heeft bij de beoordeling van de beroepen. Anders dan NS stelt, strekken de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten zich niet verder uit dan tot de voorwaarden of tarieven die NS blijkens de gewijzigde verzoeken tot goedkeuring voornemens was te hanteren bij de aan te besteden concessies. In de bestreden besluiten is ook uitdrukkelijk vermeld dat ACM met de beoordeling van de voorwaarden en tarieven geen goedkeuring geeft voor de toepassing van het kostentoerekeningssysteem op diensten en dienstvoorzieningen die niet ter goedkeuring zijn voorgelegd. Ook hierin is dus geen belang gelegen voor NS bij een beoordeling van de beroepen tegen de bestreden besluiten.
12. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen tegen de bestreden besluiten niet‑ontvankelijk zijn.
13. Ter voorlichting aan partijen merkt het College nog het volgende op. Slotsom is dat het College in het kader van de hier aan de orde zijnde beroepen niet toekomt aan toetsing van het standpunt van ACM over de wijze van vaststelling van de “redelijke winst”. Uit wat onder 8.4 is overwogen, volgt dat de door NS gewenste inhoudelijke beoordeling in beginsel wel kan geschieden in het kader van een beroep tegen een op grond van het zevende lid genomen besluit waarin ACM oordeelt dat de ter goedkeuring voorgelegde tarieven of voorwaarden, vastgesteld aan de hand van de door NS gewenste methodiek, niet in overeenstemming zijn met de betreffende regelgeving.
14. Nu ACM met de wijzigingsbesluiten aan appellanten is tegemoetgekomen, ziet het College in zoverre aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Het College veroordeelt verweerder in de door NS gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.304,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de brieven van 10 oktober 2017 en 19 april 2018, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van vier of meer samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Bpb). Tevens zal het betaalde griffierecht ter zake van de beroepen gericht tegen de bestreden besluiten van 6 maart 2017 ter hoogte van, in totaal, € 2.664,- (waarvan € 333,- aan NS Groep, € 666,- aan NNS, € 999,- aan NSR en € 666,- aan NedTrain) moeten worden vergoed.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen niet-ontvankelijk;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van, in totaal, € 2.664,- aan NS Groep, NSS, NSR en NedTrain (zoals gespecificeerd in rechtsoverweging 14) te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van NS tot een bedrag van € 2.304,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen