ECLI:NL:GHAMS:2018:393
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer		     : 200.156.658/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/501336 / HA ZA  11-2576
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
MONUMENTENMAATSCHAPPIJ VALERBOSCH B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom aangeduid als Valerbosch en [geïntimeerde] .
In deze zaak heeft het hof een op 19 april 2016 uitgesproken tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.
Vervolgens zijn op 7 juli 2016 aan de zijde van Valerbosch vier getuigen gehoord en op 13 april 2017 aan de zijde van [geïntimeerde] twee getuigen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Nadien hebben partijen de volgende stukken overgelegd:
- memorie na enquête aan de zijde van Valerbosch, met een productie;
- memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] .
Ten slotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in genoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist. In dat tussenarrest zijn de grieven II en III reeds behandeld. Tevens heeft het hof daarin onder 3.8.5 overwogen dat de kop en de bewoordingen van artikel 9 (van de koopovereenkomst) zonder meer de verwachting wekken dat de verkoper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid, zodat het hof voorshands bewezen acht dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid en [geïntimeerde] daaruit in redelijkheid heeft mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden. Vervolgens heeft het hof Valerbosch toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Valerbosch achtereenvolgens als getuigen doen horen: [C] (architect), [D] (makelaar/taxateur), H. [A] (makelaar) en [B] (voormalig bewoner/filmmaker).
2.2.1
[C] heeft het volgende verklaard:
“Ik heb gisteren even ruggenspraak gehouden met de advocaat [NAAM]laten uitleggen. Ik heb geen stukken gelezen.
Ik ben voorafgaand aan de koop één keer bij de bezichtiging aanwezig geweest, dat was heel kort nadat [geïntimeerde] interesse in het pand had getoond. Behalve ikzelf waren daarbij aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] , een deskundige/bouwkundige uit Den Haag die [geïntimeerde] had meegenomen en misschien was ook de eigenaar van het pand daarbij aanwezig.
Wij hebben een rondgang gemaakt door het pand, waarbij wij zijn begonnen in het souterrain en vandaar langzaam omhoog zijn gelopen. Al lopend door het souterrain, waarbij ik naast de makelaar liep, heb ik met mijn voet op de grond gestampt en gezegd: dat klinkt naar beton, dat klinkt goed. Dat is de enige opmerking die ik heb gemaakt. De makelaar antwoordde daarop: ja dat klinkt inderdaad stevig. Wij hebben niet gesproken over de fundering en ook niet of het pand was onderheid.
U houdt mij voor mijn verklaring van 12 augustus 2011 (conclusie van antwoord, productie 8) waarin ik bevestig dat de verkopend makelaar bij de rondgang in het pand in het souterrain in het bijzijn van [geïntimeerde] zelf zei dat hij vermoedde dat er een nieuwe fundering onder het pand zat. Hierover verklaar ik nu dat je niet onder de grond kunt kijken of er fundering onder het pand zit. Ik denk dat de makelaar bedoelde, zoals ik dat hiervoor ook heb verklaard, dat het goed klonk, dat wil zeggen dat er beton was gestort. Beton stort je niet zomaar, maar dat stort je op pulspalen, de bouwpalen. Althans dat was zo in die tijd, tot 2011/2012.
U houdt mij voor een brief van makelaar [A] van 26 augustus 2011, die ik voor akkoord heb getekend en waarin staat dat [A] geen garantie heeft gegeven dat de fundering zou zijn vernieuwd en dat [A] ook niet heeft verklaard dat het pand opnieuw zou zijn onderheid (conclusie van antwoord, productie 7). Wat in die brief staat is absoluut juist, daar kom ik niet op terug.
U houdt mij voor een e-mail van [E] van 22 juni 2015 (memorie van antwoord, productie H) waarin staat dat ik op 26 mei 2011 door het pand ben gelopen en dat naar mijn herinnering “de fundering niet of nauwelijks aan de orde is geweest”. De woorden “of nauwelijks” heb ik doorgestreept. Ook heb ik deze e-mail voor akkoord ondertekend. Ik heb de woorden “of nauwelijks” doorgestreept, omdat er niet over de fundering is gesproken, althans niet met de heer [geïntimeerde] . Er is alleen maar op de grond gestapt en niet over de fundering gesproken. Er was ook geen scheur te bekennen en ook geen enkele verzakking.
[geïntimeerde] heeft mij geen opdracht gegeven om goed naar de fundering te kijken. Het ging puur om een eerste indruk. Tijdens de bezichtiging op 26 mei 2011 was de fundering voor [geïntimeerde] ook geen heikel punt.
Na de rondgang heeft de heer [geïntimeerde] mij verzocht met hem samen te werken. Het eerste wat ik toen deed was een bezoek aan het archief van Bouw en Woning Toezicht. Daar heb ik alle beschikbare stukken doorgelopen en niets gevonden over funderingsherstel, althans niets wat bij Bouw en Woning Toezicht bekend was. Als er opnieuw zou zijn gefundeerd, dan zou dat met een vergunning moeten zijn en daar heb ik niets over gevonden. Er werd wel eens een betonvloer over oude fundering gestort om de boel waterdicht te houden en daar werd dan geen archief van bijgehouden. Het achterhuis had nog de originele plavuizen vloer. Als je een pand opnieuw gaat funderen, dan neem je het hele huis mee en niet alleen een deel, want anders gaat het scheuren.
Na afloop van het onderzoek in het archief heb ik, dat was een paar dagen erna, [geïntimeerde] telefonisch gemeld dat ik niets had gevonden over funderingsherstel.
Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst.”
2.2.2
[D] heeft het volgende verklaard:
“Ik heb mij als volgt op dit getuigenverhoor voorbereid. Ik heb mijn verklaring van destijds uit 2011 opgevraagd bij de heer [F] , dat is de eigenaar van Babs Persoons Makelaar en deze verklaring nogmaals gelezen. Verder heb ik ook de aanmelding van destijds opgezocht, dat zijn de gegevens met betrekking tot het pand toen dat te koop stond. Ook heb ik de correspondentie die ik destijds met de heer [geïntimeerde] heb gevoerd, een paar mailtjes, nog even gelezen. Behalve met de heer [F] heb ik verder met niemand meer gesproken voorafgaand aan dit getuigenverhoor.
Ik was niet aanwezig bij bezichtigingen voorafgaand aan de koop. Ik ben op maandag 30 mei 2011 met makelaar [A] door het pand gelopen om dat pand op verzoek van [geïntimeerde] te taxeren. Toen was volgens mij de mondelinge koop al gesloten, er was overeenstemming, dat weet ik zeker. Ik ben nooit met de heer [geïntimeerde] door het pand gelopen.
U houdt mij voor een brief van makelaar [A] van 29 augustus 2011 (conclusie van antwoord,  productie 9) die ik voor akkoord heb getekend en die inhoudt dat [A] geen garantie heeft gegeven dat de fundering zou zijn vernieuwd en dat [A] ook niet heeft verklaard dat het pand opnieuw zou zijn onderheid. Ik bedoel dat [A] naar mij toe geen garantie heeft gegeven of heeft verklaard dat de fundering vernieuwd zou zijn. De fundering is wel ter sprake gekomen. [A] heeft tegen mij gezegd dat er over de fundering  niets bekend was. Dat betekent dat je niets ziet en ook niets weet, alleen dat je ooit een keer aan de beurt bent. Dat kan op korte termijn zijn of op lange termijn. Dat kan soms pas over 80 jaar zijn. Als fundering in een pand is hersteld dan kun je daar doorgaans fysiek iets van zien. Dat was hier niet het geval. Als je wilt weten of er funderingsherstel is geweest, dan is het bouwarchief de voor de hand liggende bron.
Of er door de heer [A] is gezegd dat hij onderzoek heeft laten doen in het bouwarchief, kan ik mij niet herinneren. Het is 6 jaar geleden en hoe dat gesprek precies is verlopen, dat weet ik niet meer.
Op de vraag of het mogelijk is zonder onderzoek iets te zeggen over het funderingsherstel, antwoord ik dat het doorgaans is te zien aan een nieuwe plint in het souterrain. Ik zeg dat dat doorgaans is te zien, maar dat dat niet met zekerheid is te stellen.”
2.2.3
[A] heeft het volgende verklaard:
“Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor de advocaat [NAAM]orde geweest of ik mij alles nog kon herinneren van wat er destijds speelde. Uiteraard hebben wij besproken wat er sindsdien voor ontwikkelingen zijn geweest. Het is inmiddels immers 4 jaar geleden. Ik heb ook mijn verklaringen van destijds nog doorgenomen.
Voorafgaand aan de koop ben ik twee maal aanwezig geweest bij bezichtigingen van het pand. De eerste keer was de heer [B] in het pand aanwezig, maar ben ik alleen met de heer [geïntimeerde] en zijn compagnon [G] door het pand gelopen. [B] is niet mee door het pand gelopen.
De tweede keer heb ik het pand bezichtigd met de heer [geïntimeerde] en de heer [C] , de architect. Of de heer [G] die tweede keer ook aanwezig was, weet ik niet meer. Ik dacht van niet, maar ik sluit het niet uit.
Ik ben nog een derde keer in het pand geweest met de taxateur, de heer [D] . Ik weet niet of die derde keer de heer [geïntimeerde] daarbij ook aanwezig was.
De eerste keer heb ik met [geïntimeerde] over de fundering gesproken. [geïntimeerde] was namelijk tevoren in een pand geweest waar alles schots en scheef stond. Ik heb hem gezegd dat mij over de fundering van dit pand niets bekend was en dat ik nog met de gemeente had gebeld, dat doen wij standaard, waar ook niets over de fundering bekend was. Dat zegt evenwel niet alles. Daarom heb ik met de heer [geïntimeerde] afgesproken dat ik nog een keer naar het pandenarchief zou gaan om te onderzoeken of er überhaupt iets bekend was. Het was overduidelijk dat er in het achterhuis een bak was geplaatst, dat was waarschijnlijk in de jaren 60 gedaan. Maar dat wil niet zeggen dat er ook nieuwe palen onder het pand zitten. Dat wordt wel vaker gedaan: alleen een nieuwe bak en geen nieuwe palen.
De tweede keer, in aanwezigheid van de heer [C] , kwam ook de fundering aan de orde, namelijk de grote hoeveelheid beton in het achterhuis, dat duidt op een nieuwe bak, een jaren 60 bak. Je kan zien dat het niet 10 jaar geleden is gedaan maar 50 jaar geleden. Dat kon je zien aan de constructie. Een nieuwe kelderbak betekent nog niet een nieuwe fundering. Er lag een dikke betonnen vloer in het voorhuis. [C] zou ook nog onderzoek bij de gemeente doen of hij daar iets kon vinden over de fundering. Wij wisten niets over de fundering.
De derde keer, in aanwezigheid van de heer [D] , was hetzelfde verhaal. Ik heb aan [D] gezegd dat er bij de gemeente niets bekend was over de fundering. In mijn gesprek met de heer [D] is niet ter sprake gekomen dat er nog aan onderzoek zou worden gedaan.
Artikel 9 van de koopovereenkomst is geen standaard tekst. Die heeft [geïntimeerde] met zijn notaris toegevoegd. De notaris heeft de gehele koopovereenkomst opgesteld.
Artikel 9 van de koopovereenkomst is naar mijn mening als volgt bedoeld. Wij hadden al een afspraak met het pandenarchief. Mocht het nu zo zijn dat daaruit zou blijken dat het pand onderheid is dan zouden wij dat later invullen. Maar de basis van de koopovereenkomst was dat [geïntimeerde] wist dat wij ook niets wisten.
Van mijn opdrachtgever, de heer [B] heb ik ook geen informatie gekregen over de fundering van het pand. Hij zei van het begin af aan dat hem daarover ook niets bekend was.
Ik weet niet of Makelaarskantoor Babs Persoons aansprakelijk is gesteld door Valerbosch. Ik werk daar niet meer.”
2.2.4
[B] heeft het volgende verklaard:
“Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor het tussenarrest van het hof gelezen. Voor het overige heb ik geen stukken gelezen. Ik heb alleen met mijn advocaat [NAAM].
Ik was tijdens de bezichtigingen wel in het pand aanwezig, maar ik heb niet aan de bezichtigingen deelgenomen. Ik denk niet dat ik na afloop van de bezichtigingen nog met één van de mensen die bij die bezichtigingen aanwezig waren, heb gesproken. Ik was te druk bezig om daar aandacht aan te schenken.
De eerste keer dat het pand werd bezichtigd, heb ik voor [geïntimeerde] de deur open gedaan, omdat de makelaar er nog niet was. [geïntimeerde] is toen buiten blijven wachten. Als ik mij goed herinner, was dat ook de enige keer dat ik de heer [geïntimeerde] in het pand heb gezien. De heer [geïntimeerde] was één van de kijkers. Er kwamen natuurlijk veel meer mensen het pand bekijken.
Er zijn meer bezichtigingen geweest waarbij de heer [geïntimeerde] aanwezig was. Dat heeft de makelaar mij verteld.
De architect, de heer [C] , die kende ik toevallig. Ik weet niet of ik hem nog gesproken heb.
De eerste keer dat [geïntimeerde] het pand kwam bekijken, heeft hij daar rondgelopen. Ik ben inderdaad niet mee geweest, want ik was aan het werk.
In mijn aanwezigheid is niets over de fundering van het pand besproken.
In mijn kantoor is een bak gebouwd van een halve meter hoog. Daarover heeft [geïntimeerde] iets gezegd en gevraagd wat die bak betekende. Ik ben geen bouwkundige, dus daar kon ik geen antwoord op geven. Bij dat gesprek was ook de makelaar aanwezig. In mijn aanwezigheid heeft de makelaar daarover toen niets gezegd.
De koopovereenkomst is gemaakt door de notaris in opdracht van [geïntimeerde] . Ik heb die overeenkomst gelezen en het concept was volgens mij in orde. De definitieve koopovereenkomst was natuurlijk niet in orde, die is de oorzaak van deze procedure.
Ik wist niets van de fundering. Ik had het pand ook nog niet zolang in bezit. Toen ik het pand kocht van een bekende heb ik daaraan ook geen aandacht aan besteed.
Ik woonde zelf in het pand. Ik heb het pand niet in privé gekocht, maar via Valerbosch. Als je een dergelijk pand kocht via een B.V. dan hoefde je in die tijd geen overdrachtsbelasting te betalen.”
2.3
Vervolgens heeft [geïntimeerde] in contra-enquête zichzelf en [G] (belegger) als getuigen doen horen:
2.3.1
[geïntimeerde] heeft het volgende verklaard:
“Voor dit getuigenverhoor heb ik nog even summier doorgelezen wat er door mij in het verleden allemaal is verklaard. Ik heb niet de getuigenverklaringen gelezen die in deze procedure al zijn afgelegd. De eerste keer dat ik voorafgaand aan de koop het pand heb bekeken waren daar aanwezig: de makelaar, de heer [G] en de heer [B] . De heer [B] zat beneden in zijn kantoor. Ik ben nog een keer voorafgaand aan de koop in het pand geweest, ik geloof, maar dan moet ik heel diep in mijn geheugen graven, met de architect. Ik geloof dat de makelaar toen ook aanwezig was. Over wat er tijdens de bezichtiging allemaal is besproken en verklaard over de fundering van het pand, verklaar ik het volgende: wij hebben in Leiden een aantal beleggingspanden, maar wij gingen nu voor de eerste keer in Amsterdam een pand kopen. Wij bezochten allereerst een pand aan de Prinsengracht, waar wij ons een hoedje schrokken omdat dat pand helemaal was verzakt. Toen wij binnen kwamen bij het pand waar het nu om gaat zei ik tegen de makelaar dat wij geen ervaring hebben en kennis met Amsterdamse panden en dat wij wilden dat de fundering in orde was. Met name gelet op onze ervaring met het pand dat wij zojuist hadden bekeken. Toen zijn wij het pand doorgelopen, van boven naar beneden, ook in de kelder. Toen heb ik gevraagd of het pand onderheid was. De makelaar bevestigde dit door te zeggen dat er betonnen bakken waren, die je ook kon zien, en dat daaronder palen zaten. Ik vroeg toen aan de makelaar wanneer het pand opnieuw was onderheid. De makelaar zei dat hij dat niet wist, maar dat hij dat zou uitzoeken.
De tweede keer tijdens de bezichtiging met de architect kwam ook de fundering aan de orde, daar was de makelaar ook bij. Het was een Amsterdamse architect en hij zei dat het pand was onderheid met palen, maar dat bekeken zou worden wanneer dat voor het laatst was gebeurd. Toen zei de makelaar dat hij bezig was om dat uit te zoeken.
U houdt mij voor dat partij Valerbosch stelt dat ik twijfels moet hebben gehad over de garantie in de koopovereenkomst, nu de oorspronkelijke monumentale vloer nog in de grond lag, er geen facturen waren voor de palen en een visuele inspectie liet zien dat het pand was verzakt en dat er scheuren waren als gevolg van verzakkingen.
Mijn reactie daarop is dat ik als een sperwer door het pand liep om te kijken of ik scheuren zag na mijn ervaring met het pand aan de Prinsengracht. Ik zag geen scheuren. In de kelder ligt gewoon een betonnen vloer en geen vloer met monumentale tegeltjes. Bij een marmeren vloer zou ik scheuren kunnen hebben gezien, maar die lag er niet.
Mij is voorgehouden door de makelaar dat er wel een factuur voor nieuwe palen was. De makelaar zei dat hij die zou meenemen bij het transport bij de notaris. Toen wij bij de notaris aan tafel zaten en de notaris aan de makelaar vroeg waar de factuur was zei deze: die heb ik niet en hij zei dat er geen nieuwe palen waren geslagen. Vervolgens liep de makelaar weg. Er is mij steeds door de makelaar voorgehouden dat er nieuwe palen waren en toen bleek dat dat niet zo was, was dat voor mij een enorme domper.
U houdt mij voor dat partij Valerbosch stelt dat zowel de verkopend makelaar, de architect en de taxateur mij bij herhaling erop hebben gewezen dat over de fundering niets bekend was.
Mijn reactie daarop is dat dit niet waar is. Al vanaf de stoep van het pand heb ik geroepen dat de fundering voor mij het hoofdonderwerp was. Ik kwam net van een oud pand vandaan wat verzakt was. De fundering is als onderwerp zelfs opgenomen in de koopovereenkomst, die ook is getekend. Alleen de datum moest nog worden ingevuld wanneer de nieuwe palen waren aangebracht.
Ik heb de getuigenverklaringen niet van te voren gelezen. Ik heb ze ook niet van mijn advocaat [NAAM]. Mijn hoofd staat ook helemaal niet naar deze zaak. Ik heb de inhoud van de verklaringen niet met mijn advocaat [NAAM][G] .
Ik heb alleen een betonnen vloer gezien in een kamertje achter in het pand in de kelder waar ook de heer [B] zijn kantoor had. Een ander soort vloer in het voorhuis aan de gracht in de kelder heb ik niet gezien.
De architect die tijdens het getuigenverhoor zou hebben verklaard dat hij overleg met mij had gehad, dat hij mij zou adviseren en bij Bouw en Woningtoezicht zou verifiëren of er opnieuw is onderheid en mij daarover zou bellen, heeft dat niet gedaan. Hij was enorm traag en ik heb afscheid van hem genomen.
Aan  wie de factuur was gericht, interesseert mij niet als het werk maar uitgevoerd was.
De heer [G] is niet bij mij in loondienst.”
2.3.2
[G] heeft het volgende verklaard:
“Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid door mijn agenda er nog eens op terug te slaan. Want het is al een tijd geleden. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor geen stukken gelezen en ook geen getuigenverklaringen. Ik heb gisteren met de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gesproken die mij de procedure heeft uitgelegd en mij heeft verteld dat er vragen gesteld kunnen worden over de afspraken en wat er tijdens de bezichtiging zou zijn verklaard. U houdt mij voor dat ik tijdens het pleidooi bij het hof op 18 februari 2016 aanwezig was. Dat klopt.
De eerste keer dat ik in het pand aanwezig was, waren daarbij ook aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] en de heer [B] die in zijn kantoor zat. De tweede keer dat ik in het pand was, waren daar aanwezig: de makelaar, de heer [geïntimeerde] en de architect. Of de heer [B] aanwezig was, weet ik niet.
Naar aanleiding van uw vraag wat er tijdens de bezichtiging besproken en verklaard is over de fundering van het pand verklaar ik het volgende. Wij waren een week tevoren bij een pand geweest aan de Prinsengracht dat verzakt was en waar water in de kelder stond. Toen wij dit pand bezochten wilden wij weten hoe het met de fundering is gesteld en of er wateroverlast was in de kelder. De makelaar gaf aan dat er een nieuwe kelderbak was aangebracht. De heer [geïntimeerde] vroeg aan de heer [B] hoe het met wateroverlast zat. De heer [B] antwoordde dat er geen wateroverlast was. Wij hebben het souterrain bekeken. Aan de achterzijde was het kantoortje van de heer [B] , waar een getegelde vloer lag met zichtbaar het bovenstuk van de fundering, die besmeerd was met cement. Aan de voorzijde van het souterrain was een geheel betonnen vloer. Dat was een lege ruimte. De tegelvloer aan de achterzijde was niet gloednieuw en ook niet stokoud en gelegd in, volgens mij, landelijke stijl. Die vloer zag er op zich goed uit. De voorzijde van het pand boven het souterrain was kantoor, de achterzijde boven het souterrain was woonruimte en had een chique uitstraling. Wij hebben gevraagd wanneer de fundering is vervangen want dat was wel een voorwaarde om het pand te kopen. De makelaar zou onderzoek plegen in het register wanneer de bak was vervangen en wanneer het pand opnieuw was onderheid. Dat heeft hij ook zo afgesproken waar ik bij was. Later is dat ook in de koopovereenkomst opgenomen. Ik weet dat omdat ik betrokken ben geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst. De notaris uit Leiden heeft de koopovereenkomst opgesteld. Ik doe samen met de heer [geïntimeerde] aan beleggingen, wij zijn zakenpartners bij projecten op ad hoc basis. In die samenwerking houd ik mij bezig met de financiering en het lezen van contracten.
Voordat de transportakte werd getekend, vroeg de notaris aan de makelaar wat hij zou kunnen invullen over de hersteldatum van de fundering. Toen werd het even stil. Vervolgens is de makelaar gaan bellen met de verkoper, dat deed hij buiten op de gang en toen hij binnen kwam zei hij dat hij die datum niet kon aanleveren en dat hij de stukken daar voor niet had.
De architect die bij een van de bezichtigingen aanwezig was, heeft gezegd dat de kelderbak eruit zag alsof deze recentelijk vervangen was en dat zijn aanname was dat de fundering ook was vervangen, maar dat zou hij nog uitzoeken. De uitkomst van dat onderzoek heb ik nooit gehoord.
Ik heb met de heer [geïntimeerde] niet inhoudelijk gesproken over dit getuigenverhoor.
Artikel 9 van de koopovereenkomst is op ons initiatief in de koopovereenkomst opgenomen, in overleg met de notaris.”
2.4
Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of na aflegging van bovenvermelde  getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, Valerbosch is geslaagd in het leveren van tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Het hof is van oordeel dat Valerbosch daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.
2.4.1
Onder verwijzing naar hetgeen het hof in het tussenarrest onder 3.8.4 heeft overwogen, gaat het erom of Valerbosch terecht het – uit twee cumulatieve onderdelen bestaande – standpunt inneemt dat
- [geïntimeerde] tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was;
en
- zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [geïntimeerde] hem, [geïntimeerde] , er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was.
2.4.2
[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij al vanaf de stoep van het pand heeft geroepen dat de fundering voor hem het hoofdonderwerp was, hij net bij een oud pand was geweest waar hij zich een hoedje was geschrokken omdat dat helemaal was verzakt en dat hij tegen de verkopend makelaar heeft gezegd geen ervaring te hebben met Amsterdamse panden en wilde dat de fundering in orde was. De makelaar heeft volgens [geïntimeerde] desgevraagd bevestigd dat het pand was onderheid door te zeggen dat er betonnen bakken waren, die je ook kon zien, en dat daaronder palen zaten maar dat hij niet wist wanneer het pand voor het laatst was onderheid en dat zou uitzoeken. Ook tijdens de tweede bezichtiging met de makelaar en de Amsterdamse architect kwam de fundering aan de orde, waarbij de architect opmerkte dat het pand was onderheid met palen, maar dat bekeken zou worden wanneer dat voor het laatst was gebeurd en de makelaar zei dat hij bezig was om dat uit te zoeken. De architect die bij Bouw en Woningtoezicht zou verifiëren of er opnieuw is onderheid en hem, [geïntimeerde] , daarover zou bellen, heeft dat niet gedaan. De fundering is als onderwerp zelfs in de koopovereenkomst opgenomen, waarbij alleen nog moest worden ingevuld op welke datum de nieuwe palen waren aangebracht, aldus de verklaring van [geïntimeerde] .
2.4.3
De verklaring van [geïntimeerde] over de fundering en het nog te verrichten onderzoek  wordt bevestigd door die van zijn zakenpartner [G] die eveneens bij de twee bezichtigingen aanwezig was en betrokken is geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst. Volgens [G] hebben zij gevraagd wanneer de fundering is vervangen omdat dat wel een voorwaarde was om het pand te kopen. Afgesproken is dat de makelaar onderzoek zou plegen in het register wanneer de bak was vervangen en wanneer het pand opnieuw was onderheid. Dat is later ook in de koopovereenkomst opgenomen. De architect die bij een van de bezichtigingen aanwezig was, heeft gezegd dat de kelderbak eruit zag alsof deze recentelijk vervangen was en dat zijn aanname was dat de fundering ook was vervangen, maar dat hij dat nog zou uitzoeken. De uitkomst van dat onderzoek heeft hij, [G] , nooit gehoord.
[G] heeft verklaard dat de notaris voorafgaand aan het tekenen van de transportakte aan de makelaar vroeg wat hij zou kunnen invullen over de hersteldatum van de fundering, dat het toen even stil werd en de makelaar vervolgens buiten op de gang is gaan bellen met de verkoper, daarna binnen kwam en zei dat hij die datum niet kon aanleveren en daar de stukken niet voor had.
2.4.4
Tegenover de verklaringen van [geïntimeerde] en [G] staan die van  verkopend makelaar [A] , architect [C] , taxateur [D] en voormalig bewoner [B] . Uit geen van laatstgenoemde verklaringen valt (overtuigend) op te maken dat [geïntimeerde]
niet
kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was. Voor zover voornoemde getuigen [geïntimeerde] er (al dan niet bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, hebben zowel de makelaar als de architect met [geïntimeerde] afgesproken onderzoek naar de fundering in te stellen.
2.4.4.1 Zo heeft makelaar [A] verklaard dat hij bij de eerste bezichtiging met [geïntimeerde] en diens compagnon [G] over de fundering heeft gesproken en [geïntimeerde] tevoren in een pand geweest was waar alles schots en scheef stond. Hij heeft tegen [geïntimeerde] gezegd dat hem over de fundering van dit pand niets bekend was, dat hij nog met de gemeente had gebeld, waar ook niets over de fundering bekend was maar dat dit niet alles zegt en hij daarom met [geïntimeerde] heeft afgesproken nog een keer naar het pandenarchief te gaan om te onderzoeken of er überhaupt iets bekend was. Ook de tweede keer, in aanwezigheid van architect [C] , kwam de fundering aan de orde naar aanleiding van de grote hoeveelheid beton in het achterhuis, hetgeen duidt op een nieuwe kelderbak die, aan de constructie te zien, stamt uit de jaren 60. Een nieuwe kelderbak betekent nog niet een nieuwe fundering. [C] zou ook nog onderzoek bij de gemeente doen of hij daar iets kon vinden over de fundering, aldus de verklaring van [A] .
2.4.4.2 Architect [C] heeft in dat verband verklaard dat hij voorafgaand aan de koop het pand eenmaal heeft bezichtigd in aanwezigheid van de makelaar en [geïntimeerde] en, lopend naast de makelaar door het souterrain, met zijn voet op de grond heeft gestampt en gezegd heeft: dat klinkt naar beton, dat klinkt goed en dat de makelaar daarop antwoordde dat dit inderdaad stevig klonk. Beton stort je niet zomaar, maar dat stort je op pulspalen, de bouwpalen. Volgens [C] is er niet over de fundering gesproken en ook niet of het pand was onderheid. Na de rondgang heeft [geïntimeerde] hem verzocht met hem samen te werken en heeft hij het archief van Bouw en Woning Toezicht geraadpleegd en alle beschikbare stukken doorgelopen maar niets gevonden over funderingsherstel. Enkele dagen na het onderzoek in het archief heeft hij dit telefonisch aan [geïntimeerde] gemeld, aldus [C] .
2.4.4.3 De verklaring van taxateur [D] legt in dit opzicht geen gewicht in de schaal aangezien daaruit blijkt dat hij niet bij de bezichtigingen voorafgaand aan de koop aanwezig is geweest en nooit met [geïntimeerde] door het pand heeft gelopen.
2.4.4.4 Aan voornoemde verklaringen voegt de verklaring van [B] als voormalig bewoner evenmin iets toe, nu deze tijdens de bezichtigingen wel in het pand aanwezig was maar daaraan niet heeft deelgenomen en zich niet kan herinneren na afloop van de bezichtigingen nog met één van de mensen die bij die bezichtigingen aanwezig waren te hebben gesproken.
2.4.5
Uit het voorgaande volgt dat Valerbosch niet de stelling van [geïntimeerde] heeft ontkracht dat hij tijdens de bezichtigingen kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand/de fundering essentieel voor hem was. Aangezien het standpunt van Valerbosch bestaat uit twee cumulatieve onderdelen (zie onder 2.4.1) is zij reeds hierom niet geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs.
Het hof merkt – ten overvloede – op dat het feit dat de makelaar en de architect [geïntimeerde] er (bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was,  geen ander licht op de zaak werpt. Kennelijk hebben beiden aanleiding gezien nader onderzoek naar de fundering in te stellen en er aldus blijk van gegeven zich te realiseren dat de fundering voor [geïntimeerde] essentieel was of minstgenomen heel belangrijk. Uit geen van de verklaringen blijkt evenwel dat makelaar [A] aan [geïntimeerde] heeft laten weten of het onderzoek in het pandenarchief iets had opgeleverd en evenmin dat hij op enigerlei wijze aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat laatstgenoemde geen belang mocht hechten aan de woorden “p.m.” in de koopovereenkomst. Ook bestrijdt [geïntimeerde] dat architect [C] hem na onderzoek bij Bouw en Woningtoezicht heeft gebeld.
De conclusie is dat Valerbosch niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. De grieven I en IV tot en met X in principaal appel falen.
Overige grieven in principaal appel
2.5
Met de
grieven XII en XIV
(grief XI ontbreekt) komt Valerbosch op tegen de beslissing van de rechtbank (zie rov. 4.8 tussenvonnis en rov. 2.1 eindvonnis) dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in artikel 7:17 BW en Valerbosch in verband met deze tekortkoming in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt, zodat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de gemaakte of te maken kosten om de fundering in goede staat te brengen. Volgens Valerbosch heeft de rechtbank bij de beoordeling niet betrokken de vraagtekens die ten aanzien van de fundering zijn gerezen voorafgaand en tijdens de totstandkoming van de koopovereenkomst en de twijfels die deze vraagtekens bij [geïntimeerde] hadden moeten oproepen. Valerbosch heeft geen mededelingen gedaan, laat staan garanties gegeven op grond waarvan [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de fundering opnieuw was onderheid. Onder deze omstandigheden rust op [geïntimeerde] een onderzoeksplicht, aldus  (samengevat) het standpunt van Valerbosch.
2.5.1
Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in dit geval een onderzoeksplicht had is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet erop worden gelet dat de mededelingsplicht van de verkoper mede ertoe strekt een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens, voor zover de verkoper daarvan op de hoogte is. Echter, onder de thans bewezen geachte omstandigheden (zie rov. 2.4.5) dat Valerbosch de verwachting heeft gewekt dat zij garandeerde dat het pand opnieuw was onderheid, hoefde van [geïntimeerde] niet verwacht te worden nog nader onderzoek daarnaar te doen. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat Valerbosch aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. De grieven XII en XIV falen.
2.6
De rechtbank heeft de door Valerbosch gevorderde boete van € 350.000,-- alsmede gevolgschade wegens het niet tijdig afnemen van het pand door [geïntimeerde] afgewezen omdat, samengevat, Valerbosch haar garantieverplichting jegens [geïntimeerde] toerekenbaar niet is nagekomen, zodat [geïntimeerde] terecht de nakoming van zijn verplichtingen jegens Valerbosch heeft opgeschort en van verzuim aan zijn zijde dus geen sprake is. Hiertegen zijn de
grieven XIII en XVI
gericht.
2.6.1
Onder verwijzing naar rov. 3.8.5 van het tussenarrest waarin het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, het oordeel van de rechtbank heeft gevolgd ten aanzien van de garantieverplichting van Valerbosch en gelet op het niet-slagen van het door Valerbosch geleverde tegenbewijs als hiervoor onder rov. 2.4.5 overwogen, blijven de bestreden vonnissen op dit onderdeel in stand. De onderhavige grieven hebben geen succes.
2.7
De rechtbank heeft de stelling van Valerbosch verworpen dat op de door [geïntimeerde] geleden (en door Valerbosch te vergoeden) schade in mindering dient te worden gebracht een bedrag wegens aftrek nieuw voor oud. Hiertegen is
grief XV
gericht.
2.7.1
Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft Valerbosch ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat en tot welk bedrag een nieuwe fundering meer waard is dan een (oude) fundering in goede staat. Ook laatstgenoemde grief faalt.
Grieven in incidenteel appel
2.8
De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] opgevoerde schadeposten 6 en 7 in de begroting van [X] Bouwconstructies B.V. (hierna [X] ) met betrekking tot funderingsherstel en extra kosten naar beneden bijgesteld en bepaald op € 175.000,-- inclusief btw. Hiertegen is
grief 1
gericht.
2.8.1
Volgens [geïntimeerde] heeft het verdiepen van de vloer geen extra kosten met zich meegebracht, terwijl gesteld noch gebleken is dat de kosten die voor het grondwerk en het storten van beton en wapening worden begroot, lager zouden zijn geweest indien de vloer niet zou worden verdiept. Daarom heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het door middel van de kostenopstelling geclaimde bedrag niet geheel voor toewijzing in aanmerking komt. Ook de door van [X] begrote extra kosten (schadepost 7) zijn volgens [geïntimeerde] voldoende gespecificeerd en komen geheel voor toewijzing in aanmerking. Als er al reden zou zijn de schadeposten naar beneden bij te stellen, had de rechtbank moeten motiveren waarom zij deze gezamenlijk heeft begroot op een bedrag van  € 175.000,--, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
2.8.2
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat uitsluitend de kosten die direct met het funderingsherstel samenhangen bij de beoordeling van de hoogte van de schade dienen te worden betrokken (rov. 2.7.4 eindvonnis). Gelet op de gemotiveerde betwisting door Valerbosch had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen (ook) in hoger beroep voldoende inzichtelijk te maken welke kosten in de kostenopstellingen direct met het funderingsherstel samenhangen. Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, komen de kosten niet volledig voor toewijzing in aanmerking. Aangezien ook in hoger beroep andere aanknopingspunten ontbreken, volgt het hof de rechtbank in haar oordeel de vergoeding van de schade naar beneden bij te stellen en te begroten op € 175.000,--. Aangezien het een schatting van de schade betreft en de rechtbank inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij  niet tot volledige schadevergoeding is overgegaan, acht het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt voldoende gemotiveerd. De grief faalt.
2.9
Met
grief 2
komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot betaling van de contractuele boete. Daartoe voert hij aan dat artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst ertoe strekt om beide partijen te beschermen tegen vertraging in de levering van het pand, met alle (financiële) consequenties van dien. Deze vertraging kan worden veroorzaakt door het niet meewerken aan de feitelijke/juridische levering. Aangezien dit begrip in de overeenkomst niet nader wordt gespecificeerd, kan er van worden uit gegaan dat bij elke vorm van niet meewerken aan de feitelijke/juridische levering de boete wordt verbeurd. Niet valt in te zien waarom, zoals de rechtbank heeft overwogen, een beroep op non-conformiteit een beroep op dit boetebeding zou uitsluiten, aldus [geïntimeerde] .
2.9.1
Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt, is op het verzuim in verband met non-conformiteit blijkens de tekst van de overeenkomst geen boete gesteld. Evenmin als in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in hoger beroep feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot een ruime uitleg van artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst. De grief heeft dan ook geen succes.
2.10
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade afgewezen. Hiertegen is
grief 3
gericht. Volgens [geïntimeerde] zal het pand tijdens het funderingsherstel niet bewoonbaar en derhalve niet  verhuurbaar zijn, zodat hij huurinkomsten zal mislopen. Welke schade hij  nog meer zal lijden is nog niet voorzienbaar, zodat de vordering in een schadestaatprocedure nader dient te worden opgemaakt, aldus [geïntimeerde] .
2.10.1
Voor een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming  of onrechtmatige daad aannemelijk is gemaakt. Aangezien [geïntimeerde] de mogelijkheid van schade als door hem aangegeven aannemelijk heeft gemaakt, komt zijn vordering voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt en de bestreden vonnissen zullen in zoverre worden vernietigd.
Slotsom; proceskosten
2.11
De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en de vonnissen waarvan beroep in zoverre zullen worden bekrachtigd. Valerbosch zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
De grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen en grief 3 in incidenteel appel slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen in zoverre worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een bedrag voor de overige schade, op te maken bij staat zal alsnog worden toegewezen. Aangezien het incidenteel appel deels slaagt, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren.
3
Beslissing
in principaal en incidenteel appel:
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis van 13 februari 2013 en het eindvonnis van 5 maart 2014,  voor zover de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade heeft afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst deze vordering alsnog toe;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt Valerbosch in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.601,-- aan verschotten en € 16.315,-- voor salaris en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
compenseert de kosten van het geding in incidenteel appel, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J.A. Dun, J.E. Molenaar en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.