ECLI:NL:OGEAA:2019:522
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 5 juni 2019
Behorend bij KG nr. AUA201900981
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[Eiseres]
,
wonende in Aruba,
eiseres,
hierna te noemen: “[Eiseres]”,
gemachtigde: mr. H.F. Falconi,
tegen:
de naamloze vennootschap
DUFRY ARUBA N.V.
,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna te  noemen: “Dufry”,
gemachtigde: mr. L.J. Pietersz.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de tijdens de mondelinge behandeling van 9 mei 2019 overgelegde producties zijdens beide partijen.
1.2
De zaak werd verwezen naar de rol voor akte uitlating regeling. Ter rolle van 22 mei 2019 hebben partijen het gerecht medegedeeld dat zij geen minnelijke regeling hebben bereikt. Vonnis werd vervolgens bepaald op heden.
2
DE FEITEN
2.1
Dufry is een
global travel retailer
met winkels in 67 landen. Op Aruba heeft Dufry 80 werknemers in dienst.
2.2 [
Eiseres] is op 3 december 2003 in dienst getreden van Dufry. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van
Assistant Warehouse Manager
tegen een bruto loon van Afl. 3.300,- per maand vermeerderd met
incentive
.
2.3
Artikel 4.10 van het bij Dufry geldende handboek bepaalt:
“
In cases where the employee due to improper actions and/or serious infractions of company rules, causes a irreparable breach of confidence and trust between employee and employer, employer may terminate the work agreement as per immediately. The following cases may serve as an example:

Proof of theft, actual of attempted, of company property (..)
”
2.4
Dufry heeft [Eiseres] op 25 februari 2019 geschorst met behoud van loon hangende onderzoek wegens “
Destruction Mars Bites 150 gr. (1 Caha di 9 paki cu Mars Bites inventario di Dufry Aruba cu a wordu comi sin authorizacion)”
.
2.5
Dufry heeft [Eiseres] vervolgens op 1 maart 2019 op staande voet ontslagen. In de brief staat als ontslagreden opgenomen:
“(..)
Motibo cu a come chuculati (MARS BITES 150 gr) cu ta inventario di Dufry Aruba.
Mester tene na cuenta cu e producto ta di compañia y apesar cu eta expire, coi producto cu no ta dibo come no ta acceptabel y como Warehouse Assistant Manager bo persona mester sa Dufry Aruba su proceduranan.
Bo persona ta aware di Dufry Aruba su procedura, mirando cu bo tin varios aña den servicio.
(..)
2.6 [
Eiseres] heeft bij brief van haar gemachtigde van 5 maart 2019 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. [Eiseres] heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
Eiseres] vordert in haar verzoekschrift – samengevat en voor zover hier van belang – dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
- Dufry veroordeelt c.q. beveelt vanaf 1 maart 2019 [Eiseres] haar loon plus emolumenten door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn geëindigd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en verhoging ex artikel 7A:1614q BW;
- Dufry beveelt om [Eiseres] tot het werk toe te laten onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- per dag dat Dufry nalaat om het rechterlijk bevel te voldoen;
- Dufry veroordeelt in de proceskosten.
3.2 [
Eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij zonder geldige reden is ontslagen en het ontslag nietig is.
3.3
Dufry voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [Eiseres] in de proceskosten. Dufry stelt dat de aan het ontslag ten grondslag liggende gedraging van [Eiseres] zodanig ernstig is dat dit het ontslag op staande voet rechtvaardigde. De voor een goede arbeidsrelatie fundamentele vertrouwensband is dusdanig beschadigd dat van Dufry in redelijkheid niet verwacht kan worden dat zij de dienstbetrekking met [Eiseres] voortzette, aldus Dufry.
3.4
Op de stellingen van partijen zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
4
DE BEOORDELING
4.1
Van spoedeisend belang is genoegzaam gebleken.
4.2
Volgens artikel 7A:1615p BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In lid 2, onderdeel d en k van dit artikel is verder bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of als de werknemer op andere wijze dan in lid 2 sub a t/m j uit een gezet grovelijk de plichten veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst hem oplegt.
4.3
Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436; NJ 2000/190; JAR 2000/45 (
Prins/Hema
)).
4.4
In de pleitaantekeningen van Dufry staat vermeld dat [Eiseres] laatstelijk werkzaam was als
Warehouse Supervisor
. Nu [Eiseres] heeft gesteld dat zij laatstelijk werkzaam was als
Warehouse Assistant Manager
en dit ook zo in de ontslagbrief staat vermeld, zal het gerecht van dit laatste uitgaan.
4.5
Dufry heeft onweersproken gesteld dat er bij Dufry een procedure geldt voor het uit de inventaris kunnen halen van producten die over de expiratiedatum zijn (de procedure voor
damaged products
). Deze procedure houdt in:
- de producten worden geteld en toegezonden naar de
damaged location
,
- er wordt ter goedkeuring een
damaged request
gestuurd naar de
warehouse manager
,
- de warehouse manager stuurt het vervolgens ter goedkeuring door naar de directeur,
- na goedkeuring wordt aan
accounting
verzocht om de betreffende producten uit de inventaris te halen,
- na verificatie door de warehouse medewerkers, kan het product vernietigd of uitgedeeld worden.
Er zijn speciale formulieren beschikbaar om een
damaged request
te doen. [Eiseres] heeft ter zitting, in tegenstelling tot hetgeen in het inleidend verzoekschrift staat, erkend dat zij op de hoogte is van het bestaan van deze procedure. Het gerecht acht in dit verband de (door Dufry weersproken) stelling van [Eiseres] dat in het verleden
expired products
zonder inachtneming van deze procedure toch werden uitgedeeld in de winkel niet aannemelijk geworden.
4.6 [
Eiseres] heeft de in de ontslagbrief genoemde Mars Bites die over de expiratiedatum waren zonder de hiervoor weergegeven procedure te volgen uit de inventaris gehaald en uitgedeeld aan collega’s. [Eiseres] heeft vervolgens de lege verpakkingen aan elkaar geniet en bij de voorraad bewaard. Ter zitting heeft [Eiseres], in tegenstelling tot hetgeen in het inleidend verzoekschrift staat, op vragen van de rechter geantwoord dat zij ook van de Mars Bites heeft gegeten.
4.7
De voornoemde gedragingen van [Eiseres] zijn aan het licht gekomen doordat de leverancier van de Mars Bites een creditnota aan Dufry wilde geven voor de producten die over de expiratiedatum waren, maar de producten eerst wilde zien voordat zij de creditnota zou geven. Toen de inventaris niet bleek te kloppen heeft [Eiseres] aan Dufry verteld dat zij een aantal van de Mars Bites met collega’s had opgegeten, zo heeft Dufry onweersproken gesteld.
4.8
De stelling van Dufry dat [Eiseres] fraude heeft gepleegd omdat zij lege verpakkingen bewaarde wordt niet gevolgd. Immers heeft [Eiseres] gesteld dat zij dit deed zodat bij voorraadcontrole geen tekort zou ontstaan. Dat zij dit heeft gedaan om het wegnemen van goederen te verdoezelen is niet aannemelijk geworden. Dufry heeft verder nog gesteld dat na het ontslag is gebleken dat er verschillende andere producten uit de inventaris ontbraken. Evenwel is gesteld noch aannemelijk geworden dat [Eiseres] voor die verschillen verantwoordelijk is, terwijl dit ook niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Tenslotte heeft Dufry nog verwezen naar eerdere waarschuwingen die [Eiseres], voor ander soort overtredingen, heeft gekregen. Ook deze waarschuwingen zijn niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat het in casu draait om het tegen de procedureregels van Dufry in, uitdelen en opeten van de inhoud van negen zakjes Mars Bites die over de expiratiedatum waren en die (bij tijdige verkoop) een gezamenlijke verkoopprijs van US$ 36,- vertegenwoordigden.
4.10 [
Eiseres] heeft door het uit de inventaris wegnemen en uitdelen van de Mars Bites zonder daarbij de geëigende procedure te volgen haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en met name de huisregels van Dufry, geschonden. Zij heeft daarmee immers goederen van Dufry uit de inventaris weggenomen en vervolgens ter consumptie gedeeld met collega’s, terwijl zij bekend was met de procedure van Dufry voor het uit de inventaris halen van
damaged products
.
4.11
Dufry heeft terecht gesteld dat zij er mede gelet op de aard van haar onderneming groot belang bij heeft dat de procedure voor
damaged products
wordt gevolgd, omdat bij het niet naleven van de procedure niet valt te controleren welke producten wanneer uit de inventaris worden gehaald. Dufry heeft voorts terecht gesteld dat ook in geval van ‘bagatel-delicten’, dat wil zeggen diefstal of het zich toe-eigenen door een medewerker van artikelen of producten met een (zeer) geringe of verwaarloosbare waarde, ontslag op staande voet kan volgen. Het is niet zo dat altijd bij iedere (ook geringe) diefstal en ongeacht de relevante individuele omstandigheden ontslag op staande voet
moet
volgen.
4.12
Ondanks de schending door [Eiseres] van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en het belang van Dufry bij strikte handhaving van de procedureregels betreffende
damaged products
, is naar het voorshands oordeel van het gerecht ontslag op staande voet in dit geval niet gerechtvaardigd, gelet op de persoonlijke en financiële gevolgen van het ontslag op staande voet voor [Eiseres] en de overige relevante omstandigheden. Daarbij wordt meegewogen dat [Eiseres] ruim 15 jaar in dienst is bij Dufry en dat zij dus gedurende lange tijd haar arbeidskracht heeft ingezet voor Dufry. Dufry heeft er op gewezen dat het functioneren van [Eiseres] blijkens de overgelegde waarschuwingen niet altijd vlekkeloos is geweest, maar uit die documentatie volgt tevens dat de laatste waarschuwing van lang geleden is, deze dateert uit 2012. Verder is voldoende aannemelijk dat het ontslag ingrijpende financiële gevolgen voor [Eiseres] heeft.  Voorts weegt in dit kader mee dat geen sprake is geweest van het heimelijk meenemen van goederen van Dufry met het doel zich deze toe te eigenen, maar van het op de werkvloer met collega’s nuttigen van enkele chocolaatjes die over de expiratiedatum waren en derhalve aangemerkt werden als
damaged goods
. Daarbij komt dat het bij Dufry niet ongebruikelijk is dat producten die over de expiratiedatum zijn worden uitgedeeld onder het personeel. Waar het om gaat is dat [Eiseres] de bij Dufry daarvoor geldende procedure niet heeft gevolgd. Uit de door Dufry geciteerde regels uit het handboek kan niet worden afgeleid dat het in strijd met die procedure uitdelen en/of nuttigen van
damaged products
onder de noemer fraude/diefstal valt, zodat bestraffing met ontslag op staande voet op die basis niet juist is. Ook anderszins kan niet worden aangenomen dat de overtreding van [Eiseres] op basis van de door Dufry geciteerde regels uit het handboek per definitie tot ontslag op staande voet dient te leiden. Verder geldt dat gesteld noch gebleken is dat [Eiseres] bij Dufry eerder twijfel opgeroepen zou hebben omtrent haar betrouwbaarheid.
4.13
Al met al concludeert het gerecht dat voorshands oordelend een dringende reden voor onverwijlde opzegging ontbreekt, en dat een minder verstrekkende maatregel, zoals een (ernstige) waarschuwing, hier had volstaan.
4.14
Uit het voorgaande vloeit voort dat voldoende aannemelijk is geworden dat het aan [Eiseres] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden. Om die reden dient er thans van uit gegaan te worden dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt en [Eiseres] recht heeft op doorbetaling van loon en op wedertewerkstelling. De vordering van [Eiseres] tot loonbetaling en wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Dufry te laat heeft betaald en in verzuim is gekomen, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 15%.
4.15
De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, zij het gemaximeerd.
4.16
Dufry zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [Eiseres] worden veroordeeld.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht, rechtdoende in kort geding:
5.1
veroordeelt Dufry tot betaling aan [Eiseres] van het loon over de periode van 1 maart 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW tot een maximum van 15% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2
beveelt Dufry om [Eiseres] weder te werk te stellen in haar laatstelijke functie, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- per dag voor iedere dag dat Dufry nalaat om aan dit bevel te voldoen, zulks tot een maximum van Afl. 50.000,-;
5.3
veroordeelt Dufry in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [Eiseres], welke tot de datum van uitspraak worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierechten, Afl. 228,21 aan oproepingskosten en Afl. 1.500,00 aan gemachtigdensalaris;
5.4
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.