ECLI:NL:RBDHA:2019:3938
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/539494 / HA ZA 17-978
Vonnis van 17 april 2019
in de zaak van
[eiser]
, te [plaats 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Stol te Den Haag (conventie) en mr. H.J. Delhaas te Amsterdam (reconventie),
tegen
WENSHOLT BV
, te Zoetermeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.J. Scholten en mr. S.H. Wiggers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Wensholt worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 augustus 2017, met producties,
de conclusie van antwoord en eis in reconventie, met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 28 februari 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2018 en de daarin genoemde producties,
de akte van Wensholt van 5 september 2018, met producties,
de akte van [eiser] van 17 oktober 2018, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
algemeen/totstandkoming Raamcontract Wensholt/Panteia
2.1.
[eiser] oefent in [plaats 2] een advocatenpraktijk uit in een eenmanszaak onder de naam ‘ [handelsnaam eiser] ’. Mr. [de advocaat I] (‘ [de advocaat I] ’) is al sinds enige jaren als advocaat [NAAM].
2.2.
Wensholt is op 17 januari 2015 opgericht door [X] (‘ [X] ’) en [Y] . [X] was in 1999 voor zichzelf begonnen met het bemiddelen van drukwerk voor verschillende opdrachtgevers, onder wie beleids- en onderzoeksbureau Panteia (‘Panteia’). Panteia liet tot 2005 verschillende facilitaire diensten uitvoeren door haar toenmalige dochtervennootschap EIM@YourService B.V. (‘EIM’). Deze facilitaire werkzaamheden zijn begin 2005 overgedragen aan Wensholt. Wensholt heeft daartoe de aandelen van EIM overgenomen van Panteia. Daarbij heeft Wensholt ook de groep van 28 personeelsleden overgenomen die bij EIM in dienst was. Onderdeel van de afspraken was eveneens dat Panteia aanvullende opdrachten aan Wensholt zou geven, bijvoorbeeld voor het leveren van drukwerk.
2.3.
Panteia en Wensholt hebben hun samenwerking op 24 juli 2007 vastgelegd in een
raamovereenkomst (hierna: ‘het Raamcontract’). Het Raamcontract is gesloten voor de duur van 15 jaren. Het Raamcontract houdt, kort weergegeven en voor zover van belang, in dat Panteia en Wensholt, en de aan hen gelieerde werkmaatschappijen, zich met ingang van 1 januari 2008 zullen vestigen in een kantoorpand aan het adres [adres] en dat Panteia een groot aantal facilitaire zaken, waaronder de receptie en de kantine, zal uitbesteden aan de Wensholt. Via Service Level Agreements (SLA’s) zal een kwaliteitsniveau worden afgesproken met een marktconforme prijs-kwaliteitverhouding, waarbij uitgangspunt is dat Panteia een goede prijs-kwaliteitsverhouding krijgt en Wensholt in de gelegenheid wordt gesteld om een redelijke winst te maken, aldus de considerans van het Raamcontract. Over de uitgangspunten met betrekking tot de facilitaire zaken die ten behoeve van alle werkmaatschappijen van Panteia worden uitgevoerd is in het Raamcontract het volgende opgenomen:
‘Uitgangspunten

De looptijd van het raamcontract is 15 jaar, voorzien van een afnameverplichting vanuit Panteia. (…) Binnen de eerste vijf jaar van het contract zal Panteia het overeengekomen minimumniveau van Wensholt dienen af te nemen.

Iedere 5 jaar zal er een diepgaande evaluatie ( .) plaatsvinden op basis waarvan partijen gewijzigde inzichten en omstandigheden opnieuw aan de orde kunnen stellen die van directe invloed kunnen zijn op omvang, aard en prijs van de benoemde werkzaamheden.
(…)

Als verrekeningsmodel wordt de formule van integrale loonkosten plus 15% fee gehanteerd.
(…)

Indien de continuïteit van Panteia structureel en fundamenteel over meerdere jaren bekeken in negatieve zin zich ontwikkelt, zal het contract opengebroken worden en zal in alle redelijkheid naar oplossingen gezocht worden.
(…)’
2.4.
Panteia en Wensholt hebben op 4 december 2008 een huurovereenkomst voor de duur van 15 jaren ondertekend. Daarin is overeengekomen dat Wensholt van 1 december 2007 tot en met 30 november 2022 een gedeelte van het pand aan het [adres] (waarin ook Panteia is gevestigd) huurt van (onder)verhuurder Panteia.
2.5.
De werkzaamheden uit het Raamcontract zijn aan de kant van Wensholt uitgevoerd door haar werkmaatschappen EIM, WH Faciliteiten B.V. (‘WH Faciliteiten’) en FW Advies B.V. (handelend onder de naam FWA Drukwerk, ‘FWA Drukwerk’). WH Faciliteiten en EIM voerden de kantine, receptie en facilitaire diensten uit. FWA Drukwerk voerde de drukwerkzaamheden uit.
2.6.
De andere werkmaatschappijen van Wensholt waren WH Tekstverwerking B.V. (‘WH Tekst’) en WH Grafisch B.V. (‘WH Grafisch’). Deze werkmaatschappijen voerden tekstverwerkings- en grafische werkzaamheden uit. Wensholt hield 100% van de aandelen in deze werkmaatschappijen en is bestuurder daarvan.
2.7.
WH Tekst en WH Grafisch zijn op 27 mei 2014 na eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. N.F. Barthel (‘de Curator) als curator.
2.8.
[X] is (via een houdstermaatschappij) bestuurder van Wensholt. Zijn zoon [Q] (‘ [Q] ’) is eveneens actief binnen de Wensholt groep.
2.9.
[eiser] heeft [X] en Wensholt vanaf 2002 diverse malen bijgestaan als advocaat, onder meer in een in 2014 door de Curator tegen Wensholt en [X] aangespannen (bestuurders)aansprakelijkheidszaak in verband met de faillissementen van de faillieten (hierna: ‘dossier curator’) en een bodemprocedure tussen Wensholt en Panteia over de aanpassing van het Raamcontract (hierna: ‘dossier Panteia’). De werkzaamheden in het dossier Panteia werden in een later stadium vooral verricht door [de advocaat I] .
dossier Panteia
2.10.
Panteia heeft eind november 2011 aan Wensholt bericht dat zij het Raamcontract conform de daarin opgenomen clausule wil openbreken, omdat de personeelsbezetting van Panteia sinds 2008 met 25% was gedaald en verwacht werd dat Panteia over 2011 een aanzienlijk verlies zal lijden. Panteia was tevens met ingang van 27 november 2011 onder toezicht gesteld van de afdeling bijzonder beheer van de bank die haar financierde.
2.11.
Panteia heeft tussen 2011 en 2015 drie omvangrijke reorganisaties uitgevoerd, waarbij het personeelsbestand fors is gekrompen, van 255 fte (in 2007) naar circa 100 fte (in januari 2016).
2.12.
Tussen Panteia en Wensholt zijn in de periode 2012-2014 verschillende juridische procedures gevoerd. Die procedures hebben onder meer ertoe geleid dat:
- Panteia op 19 februari 2014 is veroordeeld tot het stellen van een bankgarantie op grond van het Raamcontract;
- op 19 augustus 2014 een schikking is getroffen over een huurachterstand van Wensholt;
- Wensholt op 19 november 2014 is veroordeeld tot betaling van € 65.000,- aan Panteia ter aflossing van een geldlening.
2.13.
Panteia en Wensholt hebben in 2014 gesprekken gevoerd over het aanpassen van het Raamcontract. In een e-mail van 24 december 2014 heeft Panteia aan Wensholt bericht dat zij voldoende aanleiding en noodzaak ziet om het Raamcontract open te breken, omdat de omzet en het personeel van Panteia in vijf jaar is gehalveerd, nog maar 55% van het pand in gebruik is, de resultaten uit de gewone bedrijfsvoering in 2011 en 2014 (naar verwachting) zwaar negatief zijn en de liquiditeit van Panteia uitermate krap is. Op 24 februari 2015 heeft, buiten aanwezigheid van [eiser] of [de advocaat I] , een bespreking plaatsgevonden, waarbij Panteia een voorstel heeft gedaan om het Raamcontract en de huurovereenkomst te beëindigen tegen betaling van € 250.000,-, vergoeding van € 30.000,- aan verhuiskosten en overname van negen werknemers. Op 25 februari 2015 heeft [eiser] [X] en [Q] de conceptbrief aan de advocaat [NAAM], met het verzoek om daarop hun op- en aanmerkingen te geven. In de conceptbrief staat onder meer:
‘Zoals u bekend heeft cliënte haar bedrijfsvoering gericht op nakoming van de overeenkomst met Panteia. Na de overeenkomst met Panteia was sprake van een hele andere onderneming dan daarvoor. Met overname van werknemers van Panteia en met het aangaan van een dure huurovereenkomst werd cliënte volledig afhankelijk van de omzet die zij zou genereren uit de overeenkomst met uw cliënte. Dat is nu nog steeds zo. (…) Een oplossing zou zijn als uw cliënte al het personeel van cliënte over zou nemen, zulks met uitzondering van de heer [Q] . Er is dan geen personeel meer, geen huurovereenkomst meer, dus geen kosten meer en aan de andere kant is er ook geen omzet van uw cliënte meer. Dat zou elkaar in evenwicht houden. (…) Cliënte is bereid om te denken aan een regeling (…) Deze regeling houdt in dat de overeenkomst tussen partijen vanaf een bepaald tijdstip wordt beëindigd. Hetzelfde geldt voor de huurovereenkomst. Uw cliënte neemt alle personeel van cliënten over. Daarnaast betaalt uw cliënte ( .) eenmalig een bedrag van EUR 500.000,00 ten finale kwijting over en weer (…).’
2.14.
Per e-mail van 5 maart 2015 heeft [eiser] onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
‘Gistermiddag sprak ik [X] ( [X] , rb) telefonisch. (…) Het komt erop neer dat [X] een afkoop van 5 [A] tegen finale kwijting te weinig vindt. [X] overweegt om 6 ton te vragen. Dat moet natuurlijk wel goed onderbouwd worden. Ik denk niet dat het verstandig is om te zeggen dat jullie 2 ton winst per jaar maken. Ik heb [X] gezegd dat je je ook niet te rijk moet rekenen. Het gaat erg slecht met Panteia en het is maar de vraag of ze het tot juni 2022 uithouden. Als ze het tot die tijd uithouden, dan is het de vraag hoeveel procedures jullie met ze moeten voeren in die tijd. Met [X] ben ik het wel eens dat jullie je niet van het contract af moeten laten zetten met te weinig geld. (…)’
Diezelfde dag heeft [eiser] de onder 2.13 genoemde conceptversie van het e-mailbericht aan de advocaat [NAAM], met dien verstande dat daarin een eenmalige afkoopsom van € 600.000,- is voorgesteld.
2.15.
Per e-mail 17 maart 2015 heeft dhr. [A] (‘ [A] ’, algemeen directeur bij Panteia) aan Wensholt bericht dat Panteia aan het onderzoeken is wat op dat moment de benodigde inzet voor Panteia van de kantine, receptie en facilitaire diensten zou moeten zijn en wat volgens Panteia tegelijkertijd de verlaging van het Raamcontract zou moeten zijn. Volgens [A] is Panteia uit het tot dan toe verrichte onderzoek gebleken dat de benodigde werkzaamheden uitkomen op een jaarlijks bedrag van afgerond € 350.000 (exclusief btw). Ten slotte kondigt [A] aan dat Panteia op basis van deze bevindingen voor de factuur van de maand maart een bedrag van € 35.291,67,- in plaats van de gefactureerde € 50.198,48 zal betalen.
2.16.
Na ontvangst van het bovengenoemde bericht heeft [eiser] diezelfde dag per e-mail onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
‘Panteia betaalt 15.000 euro te weinig op de factuur van begin deze maand ( .) Wat kunnen we doen? Ik besprak dat vanavond met [X] . (….) Op weg naar huis bedacht ik me dat het ook mogelijk zou zijn om het faillissement aan te vragen van Panteia als incassomiddel (of er mee dreigen en kijken wat er gebeurd). Dat is snel, goedkoop en effectief. Dan kun je niet de huur verrekenen, want dan zeggen ze of zouden ze kunnen zeggen dat wij hebben opgehouden onze schulden te betalen. Het is de vraag of je het moet doen. Panteia is tenslotte jullie grootste klant. Aan de andere kant moet wie kaatst de bal verwachten. Het is een paardenmiddel, maar we kunnen er eens over nadenken.’
2.17.
Op 23 maart 2015 heeft [eiser] aan (de advocaat [NAAM]) Panteia bericht dat het noodzakelijk is dat Wensholt het volledige factuurbedrag ontvangt en dat hij Wensholt heeft geadviseerd een faillissementsaanvraag in overweging te nemen, als de betaling niet voor 12:00 uur is ontvangen. Diezelfde middag heeft [Q] aan [eiser] bericht dat het restant niet is ontvangen. Hij heeft [eiser] verzocht de faillissementsaanvraag te starten, waarna [eiser] op 24 maart 2015 het faillissement heeft aangevraagd. Panteia heeft kort voor de faillissementszitting het resterende factuurbedrag alsnog betaald.
2.18.
Bij dagvaarding van 15 juni 2015 is Panteia bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure gestart tegen Wensholt (‘de Bodemprocedure’). Panteia heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het Raamcontract vanwege de structureel verslechterde situatie van Panteia moet worden opengebroken en dat wordt bepaald dat een door Panteia in het geding gebrachte formule deel uitmaakt van het Raamcontract.
2.19.
In verband met de Bodemprocedure heeft [Q] op 24 juni 2015 een e-mailbericht aan [de advocaat I] gestuurd met zijn commentaar op de dagvaarding. [Q] schrijft onder meer:
“37. Indien het bedrag vastgesteld zal worden op 22.5K zullen er 55% van de mensen uit moeten bij wenholt. Wij kunnen de reorganisatie niet betalen en gaan daardoor failliet.”
2.20.
Op 11 februari 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden in de Bodemprocedure. Wensholt werd daarbij bijgestaan door [de advocaat I] . Wensholt en Panteia zijn op de comparitie overeengekomen dat de comparitie twee weken (tot 25 februari 2016) zou worden aangehouden om te bezien of partijen tot een regeling konden komen, waarbij Wensholt als eerste een voorstel zou doen. Omdat de verhouding tussen [X] en [A] was verstoord, is afgesproken dat [Q] en de heer [B] (adviseur van Panteia) het schikkingsoverleg zouden voeren. [Q] heeft vervolgens op 17 februari 2016 een ‘praatstuk’ aan [B] verstuurd met een aantal voorstellen voor aanpassing of afkoop/ontbinding van het Raamcontract. [B] heeft vervolgens op 23 februari 2016 de volgende reactie aan [Q] verstuurd:
“Allereerst dank voor de prettige gesprekken. (…) Laat ik vooropstellen dat ik het gevoel heb dat we tot een oplossing moeten kunnen komen. We zijn er nog niet, maar we zijn wel op de goede weg. Ik zie het toegestuurde voorstel/praatstuk ook als een poging om er samen uit te komen. Ik zal hieronder reageren op het praatstuk, waarbij mijn uitgangspunt telkens is om de gezamenlijke oplossing concreter te maken en te zorgen dat we donderdag niet meer naar Den Haag hoeven af te reizen. (…)
Voorstel 1 (aanpassen huidig contract)
De rechter heeft tijdens de zitting aangegeven dat het raamcontract moet worden aangepast aan de hand van de actuele omstandigheden. Ook heeft de rechter aangegeven dat Wensholt zich niet kan verschuilen achter het personeelbestand (de rechter noemde dit het ondernemersrisico).
(…)
[A] ( [A] , rb) is trouwens graag bereid om afspraken te maken m.b.t. het aanleveren van grafisch werk. Daarnaast is [A] ook bereid om een brug te slaan richting Merin m.b.t. een huurverlaging en het uitvoeren van facilitaire werkzaamheden. (…)
Het overnemen van medewerkers en/of het direct meebetalen aan het afvloeien van medewerkers is geen optie voor Panteia. Jullie kunnen en moeten deze trajecten echt zelf gaan inzetten. Hierbij wil ik ook genoemd hebben dat van de oorspronkelijke 28 medewerkers er nog maar 6 in dienst zijn bij jullie. (…)
Voorstel 2 (contract ontbinden)
Panteia is ook bereid om te kijken of een algeheel afscheid mogelijk is. Het overnemen van werknemers is ook hier echter geen optie voor Panteia. (…)”
2.21.
[de advocaat I] heeft op 24 februari 2016 aan [de advocaat [NAAM]] (de advocaat [NAAM]) verzocht om de rechter te vragen de comparitie nog enkele weken aan te houden, aangezien de onderhandelingen onder meer vanwege privéomstandigheden aan de kant van [B] minder ver waren gevorderd dan gehoopt. [de advocaat [NAAM]] heeft daarop geantwoord dat een aanhouding niet akkoord is, dat partijen die dag tot een vergelijk moeten kunnen komen en dat partijen elkaar de volgende dag om 10:00 uur bij de rechtbank zien, indien dat niet lukt.
2.22.
Op 24 februari 2016 heeft aan het einde van de dag een bespreking plaatsgevonden tussen [X] , [Q] , [A] en [B] . De advocaten waren bij deze bespreking niet aanwezig. Diezelfde nacht (om 00:20 uur) heeft [Q] het volgende bericht aan [A] en [B] verstuurd:
“Na onze gesprekken van heden middag en het gesprek van deze avond hebben wij, lees [X] en [Q] , nog uitvoering gesproken over “het Mechanisme”.
Het besproken mechanisme is dat er 50% van het raamcontract gaat voor Panteia, waarmee er ook 50% van de huurprijs gaat voor Wensholtgroep.
Concreet, het terug brengen van het raamcontract naar 250.000 euro staat gelijk aan een korting op de huur van 50.000 euro. Dit alles per 1-1-2017 in te laten gaan om zo wensholtgroep de tijd te geven om hier op een verantwoorde menselijke manier naartoe te werken.
In aanvulling op het besproken en hierboven genoemde mechanisme, dienen wij nog overeenstemming te bereiken over de onderstaande punten:
duidelijkheid omtrent de uit te voeren werkzaamheden die onder het aangepaste contract vallen;
de periode waarop het aangepaste contract van toepassing is;
uitwerking van de drukwerkovereenkomst;
de brug naar Merin.
Om verdere uitwerking te bewerkstelligen dienen wij een verzoek in voor extra tijd. In basis zien we mogelijkheden om er gezamenlijk uit te komen.”
De bovenstaande e-mail en het daarin opgenomen voorstel zijn niet vooraf met [de advocaat I] besproken.
2.23.
[A] heeft de volgende ochtend (rond 8:00 uur) in reactie op de bovenstaande e-mail het volgende aan [Q] geantwoord:
“Dank voor je bericht. Ik ben geen voorstander van het indienen van extra tijd. Het moet echt mogelijk zijn om vanochtend in Den Haag tot een algehele oplossing te komen en dit kan de rechter vervolgens vastleggen.
Mocht dit onverhoopt niet lukken, dan kunnen we gezamenlijk weer ‘de agenda’s trekken’ en zoeken naar een nieuw tijdstip.
We zien elkaar dus om 10:00 uur in Den Haag”
2.24.
Onderweg naar Den Haag heeft [de advocaat I] [Q] geadviseerd het onder randnummer 2.22 weergegeven voorstel in te trekken. [Q] heeft daarop op 25 februari 2016 om 08:39 uur het volgende bericht aan [A] verstuurd:
“We nemen formeel afstand van de laatste email. We hebben geen idee hoe deze aan jullie verstuurd is. Het staat ook haaks op de gesprekken die we hebben gevoerd en de email die we stuurden om 22.02 aan [B] .
We zien elkaar 10 uur in den haag.”
Vervolgens heeft [Q] de volgende e-mail aan [de advocaat I] verstuurd:
“Hieronder de email welke ik zojuist aan Dhr. [A] heb gestuurd op basis van ons telefonische contact. Ik denk zelf dat de 50% deal niet verkeerd is voor ons, maar gezien je stelligheid dat A.: Dit teveel korting op de Raamovereenkomst en B.: De rechtbank/Rechter niet kan beslissen hoeveel de overeenkomst bijgesteld kan worden, hebben [X] en ik besloten de email, om er van af te zien, aan [A] te sturen. Ik heb zoveel als mogelijk de tekst aangehouden zoals je me hebt doorgegeven.”
2.25.
Op 25 februari 2015 is de comparitie in de bodemprocedure voortgezet, waarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.26.
Per e-mail van 7 maart 2016 heeft [X] onder meer het volgende aan [de advocaat I] bericht:
“(…) moet mij ook van het hart dat Wensholt uitgebreid en serieus heeft geprobeerd te onderhandelen terwijl Panteia slechts, na lang aandringen, pas in een laat stadium bleef bij de rekenmethode die in de aanklacht is gebleven.
Panteia laat m.i. duidelijk zien niet te willen onderhandelen! (…)”
2.27.
Voor de maandbedragen van april en mei 2016 heeft Panteia aanvankelijk minder betaald dan het gefactureerde bedrag. In reactie op een sommatie van [de advocaat I] heeft [A] op 18 april 2016 onder meer aan Wensholt bericht dat de rechter op de comparitiezittingen heeft gezegd dat het Raamcontract moet worden aangepast aan de hand van de actuele omstandigheden, waarmee de door Panteia gepresenteerde formule rekening houdt. Uiteindelijk heeft Panteia na (dreiging met) een faillissementsaanvraag alsnog het volledige factuurbedrag voor de beide maanden betaald.
2.28.
Op 1 juni 2016 heeft de rechtbank vonnis gewezen (‘het vonnis van 1 juni 2016’). De rechtbank heeft onder meer het volgende beslist en overwogen:
“
5 De beoordeling
5.1.
Partijen leven al jaren in onmin over de uitvoering en de omvang van de dienstverlening onder het Raamcontract. Panteia vordert thans een verklaring voor recht dat het Raamcontract moet worden opengebroken en in alle redelijkheid naar oplossingen moet worden gezocht. (…)
5.2
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt (…) voldoende dat de continuïteit van Panteia zich structureel en fundamenteel over meerdere jaren in negatieve zin heeft ontwikkeld. (…) De onder 3.1.A gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.
5.3.
WensHolt heeft in dit verband een beroep gedaan op de “afnamegarantieverplichting” als verwoord onder de uitgangspunten van het Raamcontract (…). WensHolt leest daarin dat gedurende de gehele looptijd van vijftien jaar een afnamegarantieverplichting voor Panteia bestaat van tenminste de omvang als bij aanvang van het Raamcontract.
(…)
5.6.	(….)
De rechtbank maakt uit ( .) samenstel van bepalingen op dat voor de eerste vijf jaar van het Raamcontract een verplichting bestond voor Panteia tot afname van het met WensHolt overeengekomen minimumniveau en dat na afloop van die vijf jaar dit minimumniveau voor het eerst kan worden aangepast. Anders dan WensHolt betoogt met verwijzing naar de zinsnede dat op termijn het minimumniveau voor de werkzaamheden is uit te breiden, is de rechtbank van oordeel dat het de bedoeling van partijen is dat het minimumniveau van de werkzaamheden niet alleen worden uitgebreid, maar ook kan worden teruggebracht. De rechtbank maakt dat mede op uit het bepaalde onder “Bemensing en prijs formatieplan facilitaire zaken”: daar is expliciet opgenomen dat uitgegaan wordt van een bezetting die “gelet op de werkzaamheden en de omvang van het pand minimaal nodig is voor Panteia. Het is daarmee een bezetting die Panteia onder andere omstandigheden ook zelf aangenomen zou kunnen hebben”. Daarmee is het vertrekpunt van de (nadere) invulling van het Raamcontract gegeven: het gaat om de behoefte van Panteia. Afhankelijk van de omstandigheden kan die groter of kleiner zijn dan het bij aanvang afgesproken minimumniveau.
5.7.	(…)
Nu als onweersproken vaststaat dat het personeelsbestand van Panteia in de afgelopen jaren is gehalveerd en het aantal gehuurde vierkante meters kantooroppervlakte ook, ligt een bijstelling naar beneden voor de hand. De omvang van de werkzaamheden voor de receptie, kantine en de facilitaire zaken zal moeten worden aangepast aan de actuele behoefte van Panteia.
5.9.
Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of de door Panteia opgestelde formule, die als productie 20 bij dagvaarding is overgelegd, op basis waarvan volgens Panteia afgerekend moet worden voor de door WensHolt verrichte werkzaamheden, deel uitmaakt van het Raamcontract.
De rechtbank overweegt het volgende. In het Raamcontract is uitgegaan van een verrekeningsmodel met de formule van integrale loonkosten plus 15% fee voor het afrekenen van geleverde facilitaire (vermeld onder “uitgangspunten”). Weliswaar beoogt Panteia met het gevorderde een redelijke oplossing aan te dragen voor het tussen partijen bestaande geschil, maar een grondslag daarvoor ontbreekt. Het gevorderde onder 3.1. B zal worden afgewezen.
(…)
6 De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
(…)
6.1.
verklaart voor recht dat de continuïteit van Panteia zich structureel en fundamenteel over meerdere jaren bekeken in negatieve zin heeft ontwikkeld, dat het Raamcontract opengebroken moet worden en dat in alle redelijkheid naar oplossingen gezocht moet worden,
(…)
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
(…)”
2.29.
Na ontvangst van het vonnis heeft [de advocaat I] bij brief van 1 juni 2016 onder meer het volgende aan [de advocaat [NAAM]] bericht:
“(…) De rechter heeft geoordeeld dat het contract zou moeten worden aangepast aan de actuele situatie van Panteia en dat partijen daar in onderling overleg uit moeten komen. Hoewel Wensholt het niet eens is met de beslissing dat het contract aangepast dient te worden aan de actuele situatie van Panteia - er zal nog overleg plaatsvinden over een hoger beroep – zij is voorafgaand aan de procedure (onverplicht) al bereid geweest in redelijkheid aanpassingen in het contract door te voeren.
Aanpassingen van het contract zijn eerder afgestuit op een houding van Panteia die door Wensholt als dwingend is ervaren en op onuitvoerbare, onrealistische eisen van Panteia. De rechtbank heeft de vordering tot het verbindend verklaren van de formule dan ook afgewezen. Het vonnis brengt in zoverre geen nieuwe situatie. Er is nog steeds een contract dat uitgevoerd moet worden tot het moment dat partijen overeenstemming bereiken over een aanpassing. Aanpassingen dienen redelijk te zijn.
De situatie bij Panteia is inmiddels veranderd. Zo zou er een vooruitzicht zijn op winst. Ook zijn er nieuwe huurders in het pand getrokken en krijgt cliënte opdracht van Panteia ook ten gunste van deze nieuwe huurders werkzaamheden te verrichten, is er één receptie en één kantine. Panteia maakt direct of indirect gebruik van alle diensten die Wensholt ter uitvoering van het contract verricht. Het is de vraag of de actuele situatie een aanpassing vergt van het bestaande contract. Graag verneem ik hoe u daarover denkt.”
[de advocaat [NAAM]] heeft op deze e-mail slechts geantwoord dat zijn cliënt (Panteia) direct in contact zal treden met Wensholt. [de advocaat I] heeft daarop geantwoord dat een overleg via de advocaten de kans op een regeling veel groter maakt, nu partijen onderling eerder ondanks vele pogingen tot overleg er niet uit zijn gekomen en de verhoudingen sindsdien niet zijn verbeterd. Ook verzoekt [de advocaat I] om terug te komen op de vraag uit zijn eerdere brief.
2.30.
Op 1 juni 2016 (omstreeks 18:00 uur) heeft [de advocaat I] onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
“Ons belang is volgens mij om op een zakelijke manier overleg te voeren. Als Panteia tot een regeling wil komen, dan kan ze een voorstel doen. Panteia kan dat op papier zetten. Dan kunnen wij dat in alle rust op voordelen en nadelen beoordelen. Het is niet nodig om bij elkaar te komen met Panteia. Er mag zeker géén beslissing worden genomen op een mondeling overleg. Zo een snelle oplossing is per definitie slecht en geeft later grote problemen. Ik raad aan om als Panteia contact met jullie zoekt, te antwoorden dat Panteia een voorstel op papier kan doen en dat Wensholt daar vervolgens serieus naar zal kijken.
(…)
Panteia wenst een aanpassing aan háár situatie. Panteia dient daar een betere uitleg over te geven. Ik verzoek [de advocaat [NAAM]] daarom terug te komen op mijn vraag of de actuele situatie nog wel een aanpassing van het contract nodig maakt. Vervolgens dient Panteia een voorstel te doen. Het is immers Panteia die stelt dat er een aanpassing nodig is.”
[X] heeft hierop diezelfde avond onder meer het volgende op geantwoord:
“(…) Zowel [Q] als ik zullen nadat jij dit schrijven naar [de advocaat [NAAM]] hebt gestuurd niet ingaan op een uitnodiging van Panteia.
Mocht in de nabije toekomst het wel nodig zijn, gaat dat in overleg met jou.
Daarom ben ik het met je eens dat het nu Panteia is die met een serieus voorstel moet komen.
WensHolt heeft meer dan eens een creatief plan bedacht en besproken en Panteia vond het toentertijd nodig om zich consequent te houden aan hun eigen bedachte rekenformule.
Dit is door de rechter naar de prullenmand verwezen.”
2.31.
Bij e-mailbericht van diezelfde avond heeft [A] onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
“(…) Het Raamcontract is per heden dus opengebroken. Over de maand juni zal derhalve niet het gefactureerde maandbedrag worden voldaan, maar het bedrag dat is aangepast aan onze behoefte.
In het vonnis is bepaald dat het Raamcontract moet worden aangepast aan de actuele behoefte van Panteia. (…) Hieronder de actuele behoefte van Panteia weergegeven voor de receptie, kantine en de facilitaire zaken.
Receptie
1 fte receptioniste (van 08.30 uur tot 17:30 uur)
Kantine
1 fte meewerkend voorman 0,5 fte assistent
Facilitaire zaken
0,5 fte meewerkend voorman
Ik zou graag deze week met jullie in gesprek treden om het bovenstaande te bespreken. Het lijkt mij zinvol om voor de toekomst een formule af te spreken, zodat niet steeds onderhandeld hoeft te worden over de behoefte van de betreffende periode. (…) Graag hoor ik wanneer jullie beschikbaar zijn.”
2.32.
[Q] heeft het bovenstaande bericht doorgestuurd aan [de advocaat I] . [de advocaat I] antwoordt dat hij de volgende dag aan het eind van de middag op dit bericht zal terugkomen. De volgende dag (2 juni 2016) (12:19 uur) heeft [de advocaat I] het volgende aan [de advocaat [NAAM]] bericht:
“(…) Verder bericht ik u dat ik kennis nam van het e-mailbericht van de heer [A] van gisteravond. Ik zal niet op die reactie ingaan. Ik leg de reactie wel aan de rechter over.
Panteia kondigt aan het raamcontract niet na te zullen komen. Cliënte dient daarom opnieuw een faillissementsaanvraag in. (…)”
Bij e-mail van diezelfde middag (12:57 uur) heeft [de advocaat I] onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
“In mijn bericht aan [de advocaat [NAAM]] van zojuist, zie bijlage, kondigde ik aan dat we opnieuw het faillissement van Panteia aan zullen vragen.
Ik schreef [de advocaat [NAAM]] tevens dat we niet ingaan op de reactie die [A] gisteravond op het vonnis gaf, maar dat we die reactie wel aan de rechter over zullen leggen. Uit de reactie van [A] blijkt immers dat Panteia ons een dictaat wil opleggen.”
2.33.
Bij brief van 7 juni 2016 heeft [de advocaat I] aan Panteia bericht dat Panteia op grond van de mededeling van [A] dat het gefactureerde maandbedrag niet zal worden voldaan, in verzuim verkeert. [de advocaat I] sommeert Panteia binnen twee dagen het gefactureerde bedrag van € 50.105,70 te betalen, bij gebreke waarvan het faillissement zal worden aangevraagd. Vervolgens heeft [de advocaat I] de sommatiebrief, met een concept faillissementsaanvraag, per e-mail aan [X] en [Q] doorgestuurd. In zijn e-mailbericht schrijft [de advocaat I] onder meer:
“(…) Het factuurbedrag over de maand juni 2016 is door het verzuim opeisbaar geworden. Wij stellen Panteia met het bericht in de gelegenheid binnen twee dagen na heden de opeisbare vordering te voldoen. We sturen met de brief een concept faillissementsrequest mee. Een en ander zoals met [X] is besproken.”
[X] heeft hierop geantwoord:
“wat mij betreft is dit ok.”
2.34.
Bij brief van 8 juni 2016 heeft Panteia onder meer het volgende aan Wensholt bericht:
“Op basis van het vonnis van 1 juni jl. is het Raamcontract niet langer maatgevend en moeten partijen in alle redelijkheid een oplossing vinden. Bij deze sommeer ik jullie uiterlijk maandag 13 juni a.s. met mij bijeen te komen of in een briefwisseling tot een oplossing te geraken op basis van en overeenkomstig hetgeen ik heb aangegeven in mijn e-mail van 1 juni jl. Indien jullie nalatig blijven en dinsdag 14 juni a.s. geen oplossing is bereikt, zal Panteia overgaan tot ontbinding van het Raamcontract.”
2.35.
Bij brief van 10 juni 2016 (door [de advocaat I] opgesteld) heeft Wensholt op de hiervoor weergegeven brief van Panteia van 8 juni 2016 gereageerd. Wensholt schrijft onder meer:
“(…) Vorige week woensdag is via de advocaat, onverplicht, aan de advocaat [NAAM]te geven op de actuele toestand, want sinds de procedure aanhangig is gemaakt is er veel veranderd. Dit was bedoeld als startschot voor een (onverplicht) overleg. Panteia noch haar advocaat [NAAM].
’s Avonds ontvingen wij jouw
( [A] , rb.)
e-mail waarin je stelt dat Panteia het maandbedrag niet meer zal voldoen en waarin je namens Panteia toch een eigen invulling voor het contract dicteert. Die mededeling en dat dictaat zijn niet in overeenstemming met het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft toepassing van een formule door Panteia afgewezen. Je bent er bovendien van op de hoogte dat de formule die je voorstelt niet werkbaar is en dus ook geen redelijke oplossing vormt. Aanpassingen dienen redelijk te zijn, in redelijk overleg worden gevonden. Dat houdt ook in dat WensHolt haar hoofd boven water moet kunnen houden. Volgens het contract dient Wensholt in staat gesteld te worden een redelijke winst te maken. In de oplossingen die jij tot nu toe namens Panteia hebt voorgesteld is WensHolt niet levensvatbaar, laat staan rendabel.
(…)
Wij zijn – onverplicht – bereid overleg te hebben over een aanpassing van het raamcontract. Als Panteia een aanpassing van het contract wenst, dan dient Panteia echter eerst duidelijkheid te geven over haar actuele toestand, waaronder de huidige winstvooruitzichten, de nieuwe huurders en de groeiende groep werkstudenten. Dat is volgens het vonnis de basis voor een aanpassing van het contract.”
2.36.
In reactie op de brief van 10 juni 2016 heeft [A] bij e-mail van 11 juni 2016 het volgende aan [X] en [Q] bericht:
“Op 1 juni jl. heb ik jullie, in lijn met het vonnis d.d. 1 juni jl., aangegeven wat de
actuele behoefte van Panteia is
en jullie verzocht met mij in gesprek te treden. (…) Jullie advocaat [NAAM]zal worden en dat jullie voor een derde keer het faillissement van Panteia zouden aanvragen. Ondanks deze mededeling heb ik jullie per brief van 8 juni jl. nogmaals de gelegenheid geboden om met mij in gesprek te treden. Jullie geven nu aan wel bereid te zijn om een gesprek te hebben, maar stellen hierbij de voorwaarde: “dan dient Panteia echter eerst duidelijkheid te geven over haar actuele toestand, waaronder de huidige winstvooruitzichten, de nieuwe huurders en de groeiende groep werkstudenten. Dat is volgens het vonnis de basis voor een aanpassing van het contract.”
Dit is niet juist. Het gaat niet om de actuele
toestand
van Panteia, maar het gaat om de actuele
behoefte
van Panteia.
(…)
Ik ben maandag ( .) en dinsdag ( .) beschikbaar voor een overleg. Ik hoor graag wanneer jullie beschikbaar zijn zodat we snel en voor 15 juni a.s. een oplossing kunnen bereiken. Ik hoop dan ook dat jullie maandag of dinsdag komen praten, we moeten verder en daardoor ben ik ook genoodzaakt om de sommatie te handhaven.”
2.37.
Na ontvangst van het bovenstaande e-mailbericht heeft [Q] dit bericht doorgestuurd aan [de advocaat I] met de vraag ‘hoe nu verder?’. [de advocaat I] heeft daarop geantwoord:
“Het is niet nodig om een reactie te geven op het bericht van [A] . We doen er het beste aan om het bericht te negeren. Inmiddels zijn de uittreksels ontvangen die nodig zijn voor de faillissementsaanvraag. We dienen de faillissementsaanvraag maandag in.”
2.38.
[de advocaat I] heeft bij verzoekschrift van 13 juni 2016 het faillissement van Panteia aangevraagd.
2.39.
Bij e-mail van 14 juni 2016 heeft [Q] onder meer het volgende aan [de advocaat I] en [eiser] bericht:
“(…) In de email van afgelopen zaterdag spreek [A] over een sommatie die hij door zal zetten. Is dat een aansprakelijkstelling? Ik maak me er zorgen over! Doen we het allemaal wel goed? Misschien zie ik het allemaal niet juist, maar als ik eea bij elkaar op tel dan heb ik een slecht gevoel. (…)”
2.40.
Bij aangetekende brief van 15 juni 2016 heeft Panteia aan Wensholt bericht dat Panteia het Raamcontract per 1 juli 2016 zal ontbinden. Panteia licht dit in de brief als volgt toe:
“(…) Op basis van de laatste procedure is het duidelijk geworden, dat het Raamcontract moet worden aangepast aan de actuele behoefte van Panteia. Ik heb jullie zowel op 1 juni jl. als op 8 juni jl. gevraagd om hierover in gesprek te treden. Jullie zijn hiertoe niet bereid gebleken. Een oplossing is hierdoor onmogelijk geworden. Sterker nog, dit is de derde keer dat jullie ons faillissement op oneigenlijke gronden aanvragen.
Op basis van het bovenstaande en derhalve jullie verzuim om in gesprek te treden, bericht ik jullie hierbij dat Panteia het Raamcontract ontbindt per 1 juli 2016. (…) Ik zal laten uitrekenen wat een redelijke vergoeding is voor de werkzaamheden die in juni hebben plaatsgevonden. Dit bedrag zal ik vervolgens aan jullie overmaken.”
2.41.
Bij brief van 15 juni 2016 heeft [de advocaat I] aan [de advocaat [NAAM]] bericht dat Panteia door onder meer de ontbindingsbrief van diezelfde dag in verzuim verkeert. [de advocaat I] heeft Panteia gesommeerd de ontbindingsverklaring in te trekken en te verklaren dat Panteia het Raamcontract volledig nakomt, bij gebreke waarvan Wensholt een kort geding aanhangig zal maken. [de advocaat I] heeft dit bericht vervolgens doorgestuurd naar [X] en [Q] . In de begeleidende e-mail schrijft [de advocaat I] :
“(…) Een en ander zoals besproken met [X] . Met een kort geding kunnen we problemen vóór zijn. Ook gaat er voor Panteia een dreigende werking van een kort geding uit.”
2.42.
Panteia heeft op 20 juni 2016 de helft van het door Wensholt gefactureerde bedrag voor de maand juni 2016 betaald.
2.43.
Bij beschikking van 5 juli 2016 heeft de rechtbank Den Haag het namens Wensholt indiende verzoek tot faillietverklaring van Panteia afgewezen. De rechtbank overweegt in het vonnis onder meer:
“(…) In deze procedure heeft te gelden – hoe ook partijen mogen twisten en hoe ze ook het vonnis van 1 juni jl. als hun eigen overwinning zien – dat de gemotiveerde betwisting van verweerster, onder meer door de verwijzing naar dat zeer recente vonnis, aan het summierlijk blijken van de vordering van verzoekster in de weg staat (…)”
2.44.
[de advocaat I] heeft Panteia namens Wensholt in kort geding gedagvaard tegen de kort geding zitting van 27 juli 2016. In de dagvaarding heeft [de advocaat I] onverkorte nakoming van de verplichtingen uit het Raamcontract gevorderd, waaronder de verplichting tot betaling van een maandelijkse vergoeding van € 50.105,70 per juli 2016.
2.45.
Bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2016 (‘het vonnis van 10 augustus 2016’) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen van Wensholt afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe in het vonnis onder meer het volgende overwogen:
“4.3.	De overgelegde correspondentie in aanmerking nemende, kan worden vastgesteld dat Panteia in de twee weken na het vonnis driemaal (op 1, 8 en 11 juni 2016) aan WensHolt heeft verzocht (dan wel haar heeft gesommeerd) om met elkaar in overleg te treden. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten om aan te nemen dat dit geen redelijk verzoek (dan wel redelijke sommatie) was en/of dat van WensHolt in alle redelijkheid niet kon worden gevergd hierop in te gaan en/of dat er sprake was van gegronde redenen om daarop te reageren op de wijze zoals WensHolt dat heeft gedaan.
4.4.
Niet valt in te zien dat en waarom de omstandigheid dat Panteia in haar brief van 1 juni 2016 haar actuele behoefte weergeeft en aangeeft op basis daarvan met elkaar in overleg te willen treden, onredelijk zou zijn. Dit is immers hetgeen in het vonnis onder 5.6, een-na-laatste zin, en 5.7, laatste zin, wordt genoemd als zijnde het vertrekpunt van een nadere invulling van het Raamcontract en hetgeen waaraan de omvang van de werkzaamheden zal moeten worden aangepast. Overigens is in het vonnis niet geoordeeld dat de door Panteia voorgestelde formule niet redelijk is, zoals WensHolt lijkt te veronderstellen met haar verwijzingen naar de afwijzing door de rechtbank van de betreffende vordering van Panteia. Integendeel, volgens de overwegingen in het vonnis heeft Panteia hiermee beoogd een redelijke oplossing aan te dragen voor het tussen partijen bestaande geschil. Er bestaat echter geen grondslag op basis waarvan de rechtbank kan bepalen dat die formule tussen partijen zal hebben te gelden. De afwijzing van de betreffende vordering leidt er dan ook niet toe dat deze formule niet meer bij het overleg tussen partijen betrokken zou kunnen worden.
4.5.
De opmerking van Panteia in haar brief van 1 juni 2016 over de betaling over de maand juni (“over de maand juni zal derhalve niet het gefactureerde maandbedrag worden voldaan, maar het bedrag dat is aangepast aan onze behoefte”) beschouwt WensHolt blijkens haar uitlatingen als zijnde niet overeenkomstig het vonnis en/of als een dictaat. Ook dat wordt niet gevolgd, gezien de bewoordingen van deze zin in combinatie met de overige tekst van de brief. Er wordt immers gesproken over een bedrag dat is aangepast aan de behoefte, hetgeen zoals voormeld ook in het vonnis tot uitgangspunt wordt genomen. Voorts wordt er nog geen bedrag genoemd en verzoekt Panteia aan het einde van haar bericht om een gesprek om het bovenstaande te bespreken. Verder wordt door Panteia weliswaar reeds op 8 juni 2016 de ontbinding van het Raamcontract aangekondigd, maar uitsluitend voor het geval WensHolt niet wenst te overleggen. Voor dat overleg biedt Panteia in dezelfde brief uitdrukkelijk weer een opening. Van een tekortschieten van Panteia om gehoor te geven aan het bepaalde in het vonnis is de voorzieningenrechter dan ook niet gebleken.
4.6.
Daar komt bij dat WensHolt op de brieven van Panteia (waarvan de inhoud zoals voormeld niet onredelijk kan worden geacht) heeft gereageerd met het aankondigen van een faillissementsaanvraag (één dag na het wijzen van het vonnis), het eisen dat Panteia eerst duidelijkheid moet geven over (onder andere) haar winstvooruitzichten, voordat er aan de zijde van WensHolt bereidheid bestaat om te overleggen en het indienen van een faillissementsaanvraag (die door de rechtbank is afgewezen). Dat kan allerminst worden beschouwd als een constructieve bijdrage aan het met elkaar in redelijkheid zoeken naar een oplossing.
4.7.
Gelet op al het vorenstaande is voor een veroordeling van Panteia in dit geding tot nakoming van het ongewijzigde Raamcontract geen plaats. In het verlengde daarvan is er evenmin grond voor toewijzing van het sub II gevorderde geldbedrag dat ziet op het verschil tussen hetgeen Panteia aan WensHolt heeft betaald over de maand juni 2016 en hetgeen zij op basis van het ongewijzigde Raamcontract verschuldigd zou zijn.
(…)”
2.46.
Nog op de dag van de uitspraak is het kort geding vonnis op het kantoor van [eiser] besproken. Bij dat gesprek waren naast [eiser] , [de advocaat I] , [X] , [Q] , diens echtgenote en [Z] (de schoonzoon van [X] , hierna ‘ [Z] ’) aanwezig.
2.47.
Op 16 augustus 2016 heeft [de advocaat I] aan Wensholt bericht dat hij hoger beroep (met spoed) heeft aangetekend tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij e-mail van 18 augustus 2016 heeft [Z] geantwoord dat het aantekenen van hoger beroep niet is besproken met Wensholt en dat hij niet begrijpt dat Wensholt vooraf niet in de gelegenheid is gesteld om commentaar te leveren op de dagvaarding in hoger beroep.
2.48.
Op 19 augustus 2016 heeft Wensholt alle lopende opdrachten aan [eiser] en [de advocaat I] ingetrokken. Wensholt heeft vervolgens [de advocaat [NAAM]] van [Advocatenkantoor] (‘ [de advocaat [NAAM]] ’) ingeschakeld als advocaat. In overleg met [de advocaat [NAAM]] heeft Wensholt het hoger beroep ingetrokken. Bij brief van 23 augustus 2016 heeft Wensholt de ontbinding van het Raamcontract betwist en Panteia uitgenodigd voor nader overleg over een redelijke oplossing. Panteia heeft deze uitnodiging van de hand gewezen, omdat overleg volgens Panteia een ‘gepasseerd station’ was. Wensholt heeft vervolgens nogmaals een kort geding aanhangig gemaakt. In dit kort geding heeft Wensholt onder meer gevorderd dat Panteia wordt veroordeeld om in redelijkheid verder te onderhandelen en de financiële verplichtingen uit het Raamcontract bij wijze van voorschot deels in redelijkheid na te komen, totdat het Raamcontract is aangepast of totdat in rechte is komen vast te staan dat het Raamcontract al dan niet is ontbonden. Bij vonnis van 20 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen van Wensholt (in conventie) afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“4.4.	Om redenen zoals overwogen in het kort gedingvonnis van 10 augustus 2016 onder 4.3 tot en met 4.6 is de voorzieningenrechter van oordeel dat WensHolt, anders dan Panteia, haar verplichting(en) uit het vonnis van 1 juni 2016 - en daarmee dus ook uit hoofde van het Raamcontract - niet behoorlijk is nagekomen. Die - onder 2.11 geciteerde - overwegingen moeten hier als overgenomen worden beschouwd. Kort gezegd komt het er op neer dat Panteia WensHolt tot driemaal toe - op een alleszins redelijke wijze - heeft uitgenodigd voor een overleg over de aanpassing van het Raamcontract en dat de reacties daarop van WensHolt als onredelijk moeten worden aangemerkt. Het aankondigen - en vervolgens ook nog indienen - van een faillissementsaanvraag kan in ieder geval niet worden beschouwd als een constructieve bijdrage aan de oplossing van het probleem.
4.5.
Daarmee is WensHolt toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Panteia. Panteia heeft WensHolt op 8 juni 2016, onder opgaaf van reden, in gebreke gesteld en haar in de gelegenheid gesteld om het overleg vóór 14 juni 2016 alsnog op een redelijke wijze op te pakken. WensHolt heeft hiervan geen gebruik gemaakt, zodat zij in verzuim is geraakt. (…) Zelfs na het vonnis van 1 juni 2016 was WensHolt niet bereid over te gaan tot een redelijk overleg. Geheel ten onrechte verklaarde zij zich onverplicht bereid tot overleg en trachtte zij het faillissement van Panteia te bewerkstelligen. In die situatie kan van Panteia niet worden verlangd dat zij de samenwerking met WensHolt nog langer voortzet en was sprake van een zodanig zwaarwegende reden dat de ontbinding van het Raamcontract gerechtvaardigd is.
(…)”
In hetzelfde vonnis heeft de voorzieningenrechter Wensholt in reconventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 19.976,66 aan verschuldigde huur, te vermeerderen met rente.
2.49.
In februari 2017 hebben Wensholt en Panteia ter beëindiging van hun geschil over het Raamcontract en de huurovereenkomst, die inmiddels door Wensholt was opgezegd, een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in dat:
partijen vaststellen dat het Raamcontract en de huurovereenkomst zijn geëindigd;
Wensholt een bedrag van € 10.000,- aan Panteia betaalt;
Wensholt het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 1 juni 2016 intrekt.
dossier curator
2.50.
Begin december 2014 heeft de Curator ten laste van Wensholt en [X] conservatoir beslag gelegd op – onder meer  een bankrekening en de (gemeenschappelijke) woning van [X] . In het onderliggende verzoekschrift tot beslaglegging heeft de Curator zich op het standpunt gesteld dat Wensholt haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door in de aanloop naar de eigen faillissementsaanvragen aan acht werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, terwijl de wetenschap bestond dat deze niet konden worden nagekomen. Volgens de Curator heeft Wensholt misbruik gemaakt van de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van WH Grafisch en WH Tekst, door deze aanvraag te gebruiken voor het op goedkope wijze laten afvloeien van overbodige werknemers, zonder aan hen de normale arbeidsrechtelijke bescherming te bieden (door ontslagaanvragen via het UWV). Volgens de Curator zijn Wensholt en [X] (als rechtspersoon-bestuurder en indirect bestuurder) op de grond van de artikel 2:9, 2:11 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers door deze onbehoorlijke taakvervulling hebben geleden, waaronder een vordering van het UWV (die de loonverplichtingen van de faillieten heeft moeten overnemen) ter hoogte van € 74.129,69.
2.51.
Nadat beslag was gelegd, hebben [X] en [Q] contact opgenomen met [eiser] . Op 5 december 2014 heeft op het kantoor van [eiser] een bespreking plaatsgevonden, waarbij [X] , zijn vrouw, en [Q] [eiser] om advies hebben gevraagd. Enkele dagen daarna heeft [eiser] het verzoekschrift tot beslaglegging ontvangen.
2.52.
Op 15 december 2014 heeft [eiser] namens Wensholt en [X] een e-mail gestuurd aan de kantoorgenoot van de Curator. [eiser] heeft onder meer het volgende geschreven:
“(…) Naar ik aanneem zult u op korte termijn dagvaarden. Ik zou graag inhoudelijk vooraf met u de discussie aan gaan. Ik sta cliënten sedert jaren bij en kan u verzekeren dat er niet geknoeid is.
(…)
Als de heer [X] een verwijt kan worden gemaakt, dan is het wellicht dat hij de werknemers te lang in dienst heeft gehouden. De heer [X] is zich er van bewust geweest dat zijn werknemers een gezin hebben en hij heeft tot het uiterste geprobeerd om de werknemers in dienst te houden, ondanks mijn herhaalde adviezen om ontslagvergunningen aan te vragen. De ondernemingen zijn structureel verliesgevend. Ik heb de indruk dat als de ontslagvergunningen waren aangevraagd, deze vergunningen ook daadwerkelijk waren afgegeven. Door de houding van de heer [X] hebben de werknemers anderhalf tot twee jaar langer salaris uitbetaald gekregen.
(…)
Ik zou graag willen trachten om in overleg te komen tot een situatie waarin de procedure niet aanhangig wordt gemaakt.”
2.53.
In reactie op de bovenstaande e-mail heeft de kantoorgenoot van de Curator bij brief van 16 december 2014 onder meer het volgende aan [eiser] geantwoord:
“(…) U geeft aan dat u de heer [X] al geruime tijd geleden bewust hebt gemaakt van de noodzaak om ontslagvergunningen aan te vragen. Dit heeft [X] desondanks herhaaldelijk (bewust) nagelaten. Het nalaten hiervan, maakt dat [X] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
(…)
Zoals blijkt uit het beslagverlof zal de curator volgende week de dagvaarding uitbrengen. Dit laat onverlet dat een minnelijke regeling de voorkeur boven een contentieuze verdient.
De curator is vanzelfsprekend bereid om een gesprek met u en de heer [X] aan te gaan, waarbij een reëel schikkingsvoorstel natuurlijk in overweging genomen zal worden.”
2.54.
Per e-mail van 19 december 2014 heeft [eiser] aan de Curator laten weten dat de dagvaarding op zijn kantooradres kan worden betekend. Op 24 december 2014 heeft de Curator de dagvaarding betekend. In de dagvaarding stelt de Curator onder meer:
“75. 	De onrechtmatigheid of het ernstig verwijtbare karakter wordt gegeven door kort gezegd geen alternatieve wijze van reorganisatie te onderzoeken en geen alternatieve wijze van ontslag van de werknemers trachten te hebben bewerkstelligd. Dit terwijl de bestuurders werden omringd door adviseurs, te weten de accountant en de (insolventie)advocaat, welke laatste schriftelijk heeft verklaard veelvuldig geadviseerd te hebben om ontslagvergunningen aan te vragen. Dat advies is niet door de bestuurders opgevolgd.(…)
76.	Het onrechtmatig handelen ziet erop dat de bestuurders niet in een eerder stadium de adviezen van deskundigen heeft opgevolgd en zijn gaan reorganiseren, de bestuurders geen pogingen hebben ondernomen om op andere wijze dan middels het faillissementsrecht te reorganiseren. De bestuurders hebben begin 2014 simpelweg een plan is uitgevoerd waarbij de werknemers op een wijze ontslagen werden, die de bestuurders niets kostte.”
2.55.
Op 2 januari 2015 heeft [eiser] de dagvaarding doorgestuurd aan [de accountant] (‘ [de accountant] ’), de accountant van Wensholt, met de mededeling dat de alinea’s 39 tot en met 58 verwijten omvatten die betrekking hebben op werkzaamheden die door [de accountant] zijn uitgevoerd.
2.56.
Tussen 12 en 20 maart 2015 heeft [eiser] een drietal concepten van de in te dienen conclusie van antwoord opgesteld en aan [X] en [Q] voorgelegd. In het derde concept heeft [eiser] ook aangehaald dat hij als raadsman [X] heeft geadviseerd om een ontslagvergunning aan te vragen voor een medewerkster.
Ook heeft [eiser] rondom diezelfde periode per e-mail overleg gehad met [de accountant] over het verwijt van de Curator dat Wensholt ervoor heeft gekozen om de twee vennootschappen failliet te laten gaan, terwijl er doorbetaald had kunnen worden. [de accountant] heeft op 23 maart 2015 een brief opgesteld, die is gericht aan [eiser] . In de brief gaat [de accountant] in op een aantal stellingen van de Curator in de dagvaarding ten aanzien van de administratie van WH Tekst en WH Grafisch.
2.57.
[eiser] heeft op de rolzitting van 25 maart 2015 een conclusie van antwoord ingediend. De hiervoor genoemde brief van [de accountant] van 23 maart 2015 is als productie bij de conclusie van antwoord gevoegd. In de conclusie van antwoord haalt [eiser] nogmaals het door hem aan Wensholt gegeven advies aan. In de conclusie van antwoord wordt namens Wensholt onder meer het volgende aangevoerd:
“29. 	(…) De heer [X] kreeg eind 2012, begin 2013 het advies van zijn raadsman om ontslagvergunningen aan te vragen bij het UWV. Op die manier kon de heer [X] zijn personeel af laten vloeien en op personeelskosten besparen. (…)
(…)
33	De heer [X] besloot geen ontslagvergunningen aan te vragen, hoewel hem dringend geadviseerd was om dat wèl te doen, waarbij erop gewezen werd dat via deze weg hoogstwaarschijnlijk de werknemers zouden afvloeien, zonder dat daar kosten aan verbonden waren. Als betrokken werkgever was de heer [X] vastbesloten het personeel in de diverse vennootschappen zo lang als mogelijk in dienst te houden. Iedere maand is er één en als het niet meer kan, dan moet het ook ècht niet meer gaan.
34.	Had de heer [X] het advies van zijn raadsman opgevolgd, dan had hij géén spaargeld in de ondernemingen gestopt en zeker geen pensioengeld van hem en zijn echtgenote, dan had hij zolang het kon met het salaris van de werknemers ook zijn eigen managementvergoeding daadwerkelijk laten uitbetalen, dan was de tweede drukpers niet gekocht en dan waren de eerste ontslagvergunningen al in 2010, 2011 toen forse verliezen waren gelezen en al twee jaar sprake was van een negatief eigen vermogen, aangevraagd, desnoods was er collectief ontslag aangevraagd . De handelswijze van de heer [X] heeft ertoe geleid dat een deel van de werknemers in de huidige lange crisis nog steeds een baan heeft en dat de werknemers waar de curator op wijst in de inleidende dagvaarding nog een baan hebben gehad tot mei 2014 (waarbij zij door het faillissement aanspraak kunnen maken op de loongarantieregeling), in plaats van 2010, 2011 of uiterlijk 2012. Door de opstelling van de heer [X] is het personeel absoluut niet benadeeld.”
2.58.
Bij brief van 16 juni 2015, gericht aan [eiser] , heeft de advocaat [NAAM]conclusie van antwoord. In de brief staat onder meer:
“(…) het UWV heeft een vordering ingediend van in totaal € 74.129,69 ( .). De curator heeft inmiddels reeds 300 uur aan het faillissement besteed, dat gelijk staat aan een schadepost van € 50.000,--. Deze salariskosten van de curator zullen verder toenemen, indien niet tot een minnelijke regeling wordt gekomen en er daadwerkelijk een procedure gevoerd gaat worden. (…) Wellicht is het om die reden voor [X] c.s. van belang om tijdig tot een schikking te komen, zodat de op hen te verhalen schade niet verder zal toenemen. (…) De bereidheid om te schikken zijdens de curator is er nog steeds.”
[eiser] heeft een afschrift van de brief vervolgens per e-mail doorgestuurd naar [X] en [Q] . [Q] heeft daarop het volgende aan [eiser] bericht:
“Ik begrijp uit deze brief dat ze van de procedure af willen! Lees ik dit goed? Waarom zou de curator dit willen toevoegen? En willen we dat?”
[eiser] heeft daarop het volgende geantwoord:
“Het is een onzin brief [Q] . Ik sprak er net met [X] over.”
2.59.
Op 18 september 2015 heeft de Curator rechtstreeks een brief aan [X] en [Q] gestuurd. In de brief schrijft de Curator dat hij het spijtig vindt dat niet is gereageerd op zijn brief van 16 juni 2015 en dat hij nog altijd open staat voor een minnelijke regeling.
2.60.
In een brief van 7 oktober 2015 heeft [de accountant] gereageerd op een rapport van een door de Curator ingeschakelde deskundige.
2.61.
Op 6 november 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. De zaak is daarna verwezen naar de rol van 16 december 2015 zodat partijen zich konden laten weten of zij al dan niet willen verder procederen.
2.62.
Bij e-mail van 19 november 2015 heeft [eiser] onder meer het volgende aan [X] en [Q] bericht:
“Vandaag heb ik weer contact opgenomen met het kantoor van de curator. (…) Er is contact geweest met UWV en UWV wil haar claim niet laten vallen als de curator een regeling treft. Dat houdt in dat de curator geen regeling kan treffen tegen finale kwijting. Ik heb gezegd dat op die wijze het treffen van een regeling eigenlijk geen zin heeft. Ik denk dat het verstandig is dat wij zelf contact opnemen met UWV.
Over een eventuele regeling met de curator heb ik gezegd dat er simpelweg geen geld is. Tijdens de zitting heeft [X] aangeboden om te betalen wat er al onder het beslag ligt. Ik heb een slag om de arm gehouden en gezegd dat het gaat om een bedrag tussen de € 20.000,- en € 30.000,- en dat dat bedrag bedoeld is voor het pensioen van [X] . [advocaat/kantoorgenoot]
(de advocaat/kantoorgenoot van de Curator, rb.)
heeft gevraagd of er niets bijbetaald kan worden. Ik heb gezegd dat er verder niets is.
Ik heb de indruk dat er wel een mogelijkheid bestaat om in iedere geval de zaak met de curator af te wikkelen. Hebben jullie iets waaruit blijkt dat de betaling aan [X] ter zake van de lijfrente bedoeld was voor de oude dag. Hebben jullie iets waaruit blijkt wat er exact onder het beslag viel? (…) Kunnen jullie al iets zeggen over het vermoedelijke resultaat over 2015”
[Q] heeft hierop onder meer het volgende geantwoord:
“2014 en 2015 komen ronde de nul uit. [de accountant]
( [de accountant] , rb.)
zal met veel moeite een kleine winst uit de cijfers persen in 2014 en 2015. Dat is eerder om de bank tevreden te stellen dan echte realiteit. (…) Als we met Barthel schikken kunnen we ook een afbetalingsregeling treffen met UWV. Of is dat geen optie? Bijvoorbeeld maandelijks een x bedrag.”
[X] heeft het volgende geantwoord:
“( .) gelukkig enige beweging. Wil hier even over nadenken kom er na het weekend op terug.”
Bij e-mail van 24 november 2015 heeft [X] het volgende aan mr. [de advocaat [NAAM]] (‘ [de advocaat [NAAM]] ’, toenmalig advocaat/kantoorgenoot van [eiser] ) bericht:
“Afgesproken met [eiser] ( [eiser] , rb)
We gaan het UWV bellen en wel mevrouw [C]
Vragen uitstel bij de rechter
Kopen Barthel af voor een zo laag mogelijke prijs”
2.63.
Op 7 december 2015 heeft [eiser] aan [X] en [Q] bericht dat de Curator een bod zou willen horen, maar dat [eiser] tegen de Curator heeft gezegd dat Wensholt en [X] een definitieve regeling willen, waarin ook UWV is betrokken. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [Q] geantwoord:
“(…) Wat is de strategie voor de komende dagen. De 16de is het al snel. De zaak moet opgelost worden anders kunnen we als bedrijf en familie niet verder. Daarbij zijn de kosten voor het procederen, pleiten, napleiten e.d. te hoog.”
2.64.
Bij brief van 22 december 2015 heeft de Curator aan de rechtbank bericht dat de Curator op basis van de wet de belangen van de bevoorrechte schuldeisers behartigt en dat de kans verwaarloosbaar is dat het UWV bij een schikking het meerdere alsnog zal gaan verhalen. Ook heeft de Curator bericht dat hij geen problemen heeft met een nader uitstel van zes weken indien dit leidt tot een reëel voorstel en een minnelijke regeling.
2.65.
Bij e-mail van 22 januari heeft het UWV het volgende aan [de advocaat [NAAM]] bericht:
“(…) De curator gaat de 27e vonnis vragen, dat ondersteunt het UWV. Dat laat onverlet dat als u de curator een reëel schikkingsvoorstel doet en het UWV zich daarin kan vinden, een schikking altijd mogelijk is. Het contact verloopt via de curator die in de procedure ook de belangen van het UWV behartigt op basis van artikel 57 Fw.”
2.66.
Bij e-mail van 25 januari 2016 heeft [de advocaat [NAAM]] aan [X] en [Q] bericht dat de-mail van het UWV in tegenspraak is met de eerdere stelling van de Curator dat hij geen volmacht had om namens het UWV een regeling te treffen en dat het UWV ook de inhoudelijke vragen namens Wensholt niet beantwoordt. [de advocaat [NAAM]] heeft op 26 januari 2016 pleidooi gevraagd bij de rechtbank, welk verzoek door de rechtbank is afgewezen.
2.67.
De rechtbank heeft op 3 augustus 2016 vonnis gewezen (‘het vonnis van 3 augustus 2016’). De rechtbank heeft de vorderingen van de Curator tegen Wensholt en [X] toegewezen. In het vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“4.2.	Vaststaat dat de groep reeds lange tijd in zwaar weer verkeerde en dat moest worden ingegrepen. (…) Zoals Wensholt cs zelf uiteen gezet hebben, waren de mogelijkheden om kosten te besparen op een gegeven moment uitgeput en lukte het niet extra omzet te genereren. Een redelijk denkend bestuurder zou in de gegeven omstandigheden – overeenkomstig het bij herhaling aan Wensholt cs gegeven dringend advies – eind 2012 het personeelsbestand hebben ingekrompen. Wensholt cs zelf vermelden dat zij dit bij de neergang na 2010 al hadden kunnen doen.
4.3.
Partijen nemen als uitgangspunt dat de groep onvoldoende middelen had voor de ontslagvergoedingen die de kantonrechter pleegt te bepalen. Niet ter discussie staat dat, als destijds overeenkomstig het gegeven advies ontslagvergunningen waren aangevraagd, de aanvragen de bedrijfseconomische toets zouden hebben doorstaan. (…) Hiermee is in confesso dat de groep eind 2012 het personeelsbestand had kunnen inkrimpen door personeel met vergunning van het UWV te ontslaan.
4.4.
Wensholt cs hebben er echter welbewust voor gekozen om het herhaald en dringend gegeven advies om het personeelsbestand in te krimpen door ontslagvergunningen aan te vragen naast zich neer te leggen. Zij hebben juist ingezet op het zo lang mogelijk aan het werk houden van het personeel. Wensholt cs hebben toegelicht dat “de heer [X] wilde zijn personeel ontzien en behoeden voor ontslag. (…) De heer [X] hoopte op betere tijden. Deze betere tijden kwamen echter niet.”
4.5.
Het siert Wensholt cs dat zij hebben geprobeerd om het personeel van de groep zo lang mogelijk in dienst te houden. Zoals de curator met juistheid naar voren heeft gebracht, is het belang van het personeel echter maar één van de verschillende belangen die een ondernemer moet dienen.
4.6.
Het siert [X] ook dat hij heeft afgezien van betaling van zijn managementvergoeding, dat hij privé spaartegoeden en pensioengelden aan de groep heeft geleend en daarmee letterlijk persoonlijk heeft geïnvesteerd. Hiermee verschafte hij liquiditeiten aan de groep. Hij heeft hiermee echter ook, daar waar kostenbesparing noodzakelijk was, de schulden van de groep met deze vorderingen doen oplopen.
(…)
4.8.
In de gegeven omstandigheden was de welbewust door Wensholt cs gemaakt keus om het personeel zo lang mogelijk in dienst te houden niet in het ondernemingsbelang van de groep, dat juist vergde dat het personeelsbestand werd ingekrompen. Als gevolg van deze keus is de situatie van teveel personeel in verhouding tot het voorhanden werk en structureel (te) hoge personeelskosten in stand gehouden. (…)
(…)
4.11.
De rechtbank constateert verder dat WH Grafisch in 2012 de enige niet verliesgevende dochtermaatschappij binnen de groep was. Zoals Wensholt cs hebben toegelicht zijn in de conceptjaarrekening over 2013 de huurkosten niet langer ponds ponds gewijs over de groepsmaatschappijen verdeeld, maar zijn deze toebedeeld aan WH Grafisch. Daarnaast had WH Grafisch niet langer een vordering op maar een schuld aan Wensholt. De curator heeft gesteld dat het resultaat van WH Grafisch door deze verschuivingen negatief werd. Wensholt cs hebben daar geen afdoende andere verklaring voor gegeven; zij hebben alleen benadrukt dat er geen stelselwijziging is doorgevoerd en dat de verschuivingen fiscaal toelaatbaar waren, aangezien – naar niet in geschil is – het resultaat van de groep ‘onder de streep’ gelijk is gebleven. De accountant van de groep heeft toegelicht dat de verschuiving van een vordering van WH Grafisch op Wensholt naar een schuld aan Wensholt te verklaren is door de loonbetalingen die feitelijk werden verricht door Wensholt. Dit is echter op geen enkele manier cijfermatig onderbouwd. Dat kon wel worden verwacht, temeer daar de vordering van WH Grafisch op Wensholt de voorgaande jaren steeds € 18.000 was en de omzet in de concept-jaarrekening over 2013 op een andere manier is weergegeven dan wel toebedeeld in de jaarrekeningen tot en met 2012.
4.12.
Gezien het voorgaande neemt de rechtbank bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand aan dat de boekhoudkundige verschuivingen binnen de groep tot een negatief resultaat van WH Grafisch in 2013 hebben geleid. De curator heeft er voorts onweersproken op gewezen dat door deze boekhoudkundige verschuivingen de voor faillissement vereiste pluraliteit van schuldenaren is gecreëerd.
(…)
4.14.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Wensink cs de faillissementssituatie in de hand hebben gewerkt door (i) eind 2012 welbewust, tegen het ondernemingsbelang in, het personeelsbestand niet in te krimpen door personeel met ontslagvergunningen te ontslaan (ii) begin 2014 personeel dat het ‘problematische’ dtp-werk deed over te hevelen naar een niet-actieve dochtermaatschappij met een werkneemster voor wie geen werk was en het personeelsbestand van de dochtermaatschappij met het volgens Wensholt cs evenzeer ‘problematische’ drukwerk uit te breiden en (iii) voor het jaar 2013 binnen de groep boekhoudkundig verschuivingen door te voeren waardoor WH Grafisch dat in 2012 niet verliesgevend was, dat wel was in 2013. Met het aanvragen van de faillissementen is vervolgens de inkrimping van personeel bewerkstelligd die veel eerder doorgevoerd had kunnen en moeten worden.
(…)
4.20.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Wensholt in de gegeven omstandigheden door welbewust en in strijd met de bij herhaling dringende gegeven adviezen en in strijd met het ondernemingsbelang van de groep, het personeelsbestand van de groep niet in te krimpen en vervolgens de faillissementen in de hand te werken, niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend. Uit het voorgaande blijkt ook dat aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is.
(…)
4.24.
Het in de gegeven omstandigheden eerst welbewust afzien van het aanvragen van ontslagvergunningen in een situatie waarin inkrimping van het personeelsbestand noodzakelijk is en het vervolgens laten aankomen op een faillissement, levert oneigenlijk en onrechtmatig gebruik van faillissementsrecht op. Daarmee wordt aan de betrokken werknemers de arbeidsrechtelijke bescherming ontnomen die zij wel zouden hebben gehad indien ontslagvergunningen zouden zijn aangevraagd. Dat geldt eens temeer nu niet in geschil is dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij ontslagaanvragen voor de groep mogelijk niet tot ontslag van deze acht werknemers zou hebben geleid. Bovendien worden de met de ontslagen gepaard gaande kosten verlegd naar het UWV en ontstaat verdere schade omdat de boedelkosten van de curator bij een voorzienbaar gebrek aan baten niet kunnen worden voldaan. Daarmee is de bevoegdheid om de eigen faillissementen aan te vragen gebruikt voor een ander doel dan zij is verleend, te weten om daar waar de groep eind 2012 al werknemers had kunnen en moeten ontslaan, te bewerkstelligen dat de werknemers van de faillieten werden ontslagen zonder dat hen de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden en met verlegging van de kosten van ontslag naar het UWV.
(…)”
2.68.
Op 19 augustus 2016 heeft Wensholt de relatie met [eiser] beëindigd en de behandeling van het dossier curator overgedragen aan [de advocaat [NAAM]] . Wensholt en [X] hebben aanvankelijk hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 augustus 2016. Het hoger beroep is ingetrokken, nadat op 16 februari 2018 tussen Wensholt en [X] enerzijds en de Curator anderzijds een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. De partijen zijn daarin overeengekomen dat Wensholt en [X] een bedrag van € 75.000,- aan de Curator betalen en dat zij daarnaast, voor zover in deze aansprakelijkheidsprocedure in reconventie wordt geoordeeld dat [eiser] enig bedrag aan Wensholt moet betalen, de Curator de helft van het door de rechtbank toegewezen bedrag zal ontvangen, tot een maximum van € 89.129,69 (het resterende boedeltekort na betaling van € 75.000,-).
openstaande declaraties [eiser] /verdere procedureverloop
2.69.
Nadat Wensholt op 19 augustus 2016 de relatie met [eiser] heeft beëindigd, heeft [eiser] Wensholt bij e-mail van 7 september 2016 erop gewezen dat nog een bedrag van € 46.781,78 openstaat in verband met declaraties. Het betreft facturen die betrekking hebben op werkzaamheden van [de advocaat I] in het dossier Panteia in de maanden april 2016 tot en met juli 2016 en het griffierecht voor de kort geding procedure.
2.70.
In reactie op het betalingsverzoek heeft [de advocaat [NAAM]] bij brief van 29 september 2016 namens Wensholt onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
“(…) De declaraties komen buitensporig voor en ook lijkt er sprake van mogelijke beroepsfouten. Cliënte zal een nader onderzoek hiernaar starten. Het onderzoek betreft niet alleen de werkzaamheden waarvoor de declaraties nog openstaan, maar ook voor in het verleden verrichte diensten.
Cliënte zal nadere betalingen voorlopig opschorten. Het onderzoek zal naar verwachting een maand in beslag nemen. (…)”
2.71.
Bij brief van 28 november 2016 heeft Wensholt aan [eiser] bericht dat Wensholt van mening is dat [eiser] en [de advocaat I] zijn tekortgeschoten in de behartiging van de belangen van Wensholt in het dossier Panteia en het dossier curator.
2.72.
Bij brief van 5 december 2016 heeft Wensholt een klacht bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (‘de Deken’) ingediend tegen [eiser] en [de advocaat I] . Op 11 juli 2017 heeft de Deken het klachtdossier voorgelegd aan de Raad van Discipline (‘RvD’). De RvD heeft op 12 februari 2018 uitspraak gedaan in beide tuchtzaken. De RvD heeft (in het dossier Panteia) een deel van de klachten tegen [de advocaat I] gegrond verklaard. De RvD heeft (in het dossier curator) één klachtonderdeel tegen [eiser] niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. Tegen de beslissing van de RvD hebben partijen hoger beroep ingesteld bij het Hof van Discipline (‘HvD’). Op de zitting van het HvD heeft Wensholt een aantal klachtonderdelen ingetrokken. Het HvD heeft bij beslissing van 9 juli 2018, evenals de RvD, de klacht tegen [de advocaat I] op twee onderdelen gegrond verklaard. De HvD heeft de na intrekking nog resterende klachten tegen [eiser] , evenals de RvD, ongegrond verklaard.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert  samengevat  dat de rechtbank Wensholt bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 51.765,61, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 juli 2017 en met de proceskosten.
3.2.
[eiser] vordert kort gezegd betaling van de openstaande declaraties van mei, juni, juli en augustus 2016, die betrekking hebben op de werkzaamheden die [eiser] (in de persoon van [de advocaat I] ) in de maanden april 2016 tot en met juli 2016 heeft verricht en het griffierecht dat voor de kort geding procedure is betaald.
3.3.
Wensholt voert verweer.
in reconventie
3.4.
Wensholt vordert – samengevat  dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
i. [eiser] veroordeelt tot betaling aan Wensholt van een schadevergoeding van € 511.474,80,- in verband met toerekenbare tekortkomingen in het dossier Panteia, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis;
[eiser] veroordeelt tot betaling aan Wensholt van een schadevergoeding van € 124.977,49 in verband met toerekenbare tekortkomingen in het dossier curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis;
subsidiair
voor recht verklaart dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wensholt in het dossier Panteia en gehouden is deze schade te vergoeden die Wensholt daardoor heeft geleden en bepaalt dat deze schade zal worden opgemaakt bij staat, waartoe in ieder geval gerekend zal worden de schade die Wensholt heeft geleden als gevolg van:
a. het uitblijven van een schikking met Panteia ten aanzien van het Raamcontract,
b. de ontbinding van het Raamcontract door Panteia,
c. het onnodig voeren van de laatste faillissementsprocedure en het kort geding,
d. het inwinnen van advies en bijstand voor de faillissementsaanvraag van WH Faciliteiten en een tweede kort geding tegen Panteia,
e. de verhuizing van Wensholt,
f. het noodgedwongen sluiten van een vaststellingsovereenkomst.
voor recht verklaart dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wensholt in het dossier curator en gehouden is deze schade te vergoeden die Wensholt daardoor heeft geleden en bepaalt dat deze schade zal worden opgemaakt bij staat, waartoe in ieder geval gerekend zal worden de schade die Wensholt heeft geleden als gevolg van:
a. het onnodig voeren van de procedure tegen de Curator,
b. het uitblijven van een schikking met de Curator, voordat de Curator de procedure tegen Wensholt startte,
c. het verliezen van de procedure tegen de Curator.
3.5.
Wensholt stelt dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem als advocaat [NAAM]. [eiser] (in het dossier curator) en [de advocaat I] (in het dossier Panteia, voor wiens handelswijze [eiser] aansprakelijk is) hebben niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]. De volgende handelingen zijn volgens Wensholt onzorgvuldig geweest.
in het dossier Panteia
i. [de advocaat I] heeft op 25 februari 2016 geïnstrueerd om het door [Q] aan Panteia gedane schikkingsvoorstel in te trekken.
[de advocaat I] heeft op 2 juni 2016 zonder overleg met Wensholt geweigerd overleg te voeren met Panteia en aangekondigd een faillissementsaanvraag bij Panteia in te dienen, waarna [de advocaat I] vervolgens deze faillissementsaanvraag heeft doorgezet zonder Wensholt te informeren over de procesrisico’s.
[de advocaat I] heeft op 10 juni 2016 gesteld dat Wensholt onverplicht is tot het in overleg treden over het Raamcontract en hij heeft aan dat overleg voorwaarden namens Wensholt gesteld.
[de advocaat I] heeft na ontvangst van de sommatie door Panteia van 8 juni 2016 nagelaten Wensholt te informeren en te waarschuwen voor de risico’s van ontbinding van het Raamcontract.
[de advocaat I] heeft op 11 juni 2016 geïnstrueerd om niet te reageren op de laatste sommatie van Panteia en heeft de betreffende sommatietermijn bewust laten verstrijken.
[de advocaat I] heeft in de kort geding procedure op 27 juli 2016 ongewijzigde instandhouding van het Raamcontract gevorderd.
in het dossier curator
i. [eiser] heeft Wensholt voorafgaand aan de werkzaamheden in de zaak tegen de Curator geen opdrachtbevestiging gestuurd en hij heeft verzuimd te wijzen op de procesrisico’s en kosten, ook niet gedurende de procedure.
[eiser] heeft zich onvoldoende ingespannen om namens Wensholt een schikking te bereiken met de Curator en hij heeft Wensholt onjuist voorgelicht over de schikkingsvoorstellen die van de zijde van de Curator zijn gedaan.
[eiser] heeft, zonder noodzaak daartoe, in de procedure gesteld dat hij Wensholt in het verleden had geadviseerd om werknemers middels een ontslagvergunning te ontslaan en dat Wensholt zijn adviezen niet had opgevolgd.
[eiser] heeft de accountant van Wensholt ( [de accountant] ) ten onrechte niet meegenomen naar de comparitiezitting van 6 november 2015.
Wensholt stelt dat zij door het onzorgvuldig handelen van [eiser] en [de advocaat I] schade heeft geleden. In het dossier Panteia geldt dat als [de advocaat I] een schikking met Panteia niet had gefrustreerd, Wensholt hoogstwaarschijnlijk met Panteia een aanpassing van het Raamcontract had kunnen overeenkomen langs de lijnen van het voorstel dat [Q] op 25 februari 2016 had gedaan. In het dossier de curator geldt dat Wensholt zonder de tekortkoming van [eiser] een gunstiger schikking met de Curator had kunnen treffen op basis waarvan Wensholt een bedrag van € 60.000,- tot € 70.000,- aan de Curator had moeten betalen. Subsidiair had Wensholt bij zorgvuldiger verweer van [eiser] (punten iii. en iv.) een significant betere kans had gehad om in de procedure in het gelijk te worden gesteld, aldus – steeds  Wensholt
3.6.
[eiser] voert verweer.
in conventie en in reconventie
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eiser] vordert betaling van nog openstaande declaraties voor de werkzaamheden van [de advocaat I] in het dossier Panteia. De declaraties hebben volgens de toelichting van [eiser] betrekking op de volgende werkzaamheden:
de factuur van 4 mei 2016 ter hoogte van € 1.558,28 (werkzaamheden april 2016) ziet op correspondentie met Wensholt en Panteia en het opstellen van een faillissementsaanvraag;
de factuur van 2 juni 2016 ter hoogte van € 4.796,54 (mei 2016) ziet op het opstellen van aansprakelijkstelling aan het bestuur en de commissarissen van Panteia en het voorbereiden van de faillissementszitting;
de factuur van 4 juli 2016 ter hoogte van € 12.893,49 (juni 2016) ziet op overleg en correspondentie met Wensholt en Panteia over de uitleg van het vonnis van 1 juni 2016, het opnieuw opstellen van een faillissementsaanvraag, het opnieuw aansprakelijk stellen van het bestuur en de commissarissen van Panteia en werkzaamheden voor het verstrekken van een complex loonkostenoverzicht van Wensholt;
de factuur van 2 augustus 2016 ter hoogte van € 25.604,47 (juli 2016) ziet op (het voorbereiden van) de faillissementszitting, de kort geding zitting en correspondentie met Wensholt;
de factuur van 17 augustus 2016 ter hoogte van € 3.886,- ziet op het griffierecht voor het kort geding en het hoger beroep van het kort geding (bij creditfactuur van 6 september 2016 is € 1.957,- voor het griffierecht voor het hoger beroep gecrediteerd).
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat tussen [eiser] en Wensholt een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen (artikel 7:401 BW) . Nu partijen verder niets concreets over de invulling van de destijds aan [eiser] gegeven opdracht hebben gesteld, zal tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] destijds een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om Wensholt als advocaat [NAAM]te staan in het geschil met Panteia over de aanpassing van het Raamcontract. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat aan alle door [de advocaat I] verrichte werkzaamheden een opdracht van Wensholt ten grondslag heeft gelegen. Ten slotte dient tot vaststaand uitgangspunt dat alle gedeclareerde werkzaamheden in het dossier Panteia door [de advocaat I] zijn verricht. Voor zover Wensholt heeft aangevoerd dat de frequentie en duur van de werkzaamheden is overdreven, wordt dat verworpen, nu Wensholt die stelling tegenover de onderbouwde declaraties verder niet heeft geconcretiseerd of nader heeft onderbouwd.
4.3.
De declaraties hebben als gezegd betrekking op de werkzaamheden van [de advocaat I] in de maanden april 2016 tot en met juli 2016 in het dossier Panteia en het griffierecht voor het kort geding. Wensholt heeft onder meer aangevoerd dat de declaraties niet verschuldigd zijn omdat alle gedeclareerde werkzaamheden niet nodig waren geweest als [de advocaat I] op 25 februari 2016 niet had geadviseerd het voorstel van [Q] van 25 februari 2016 in te trekken. Dit verweer berust op de stelling dat [de advocaat I] met het desbetreffende advies is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis als advocaat. Zoals de rechtbank hierna in reconventie zal toelichten, wordt Wensholt niet in deze stelling gevolgd (zie rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.19). De rechtbank is van oordeel dat [de advocaat I] met het desbetreffende advies niet onzorgvuldig heeft gehandeld, zodat dit verweer van Wensholt tegen de declaraties alleen al daarom geen doel treft.
4.4.
Wensholt heeft verder als verweer tegen de declaraties van 4 mei 2016 en 2 juni 2016 aangevoerd dat het indienen van een faillissementsaanvraag in combinatie met een persoonlijke aansprakelijkstelling van [A] en de commissarissen van Panteia disproportioneel en niet in het belang van Wensholt was, aangezien Panteia de grootste en belangrijkste klant van Wensholt was en [de advocaat I] hiermee onnodig olie op het vuur gegooid heeft.
4.5.
Ook dit verweer slaagt niet. Vast staat dat Wensholt op dat moment belang had bij het inzetten van nadere middelen om betaald te krijgen, aangezien Panteia niet het gehele maandbedrag van april 2016 had betaald en Wensholt het volledige maandbedrag nodig had om haar personeel te kunnen blijven betalen. Ook staat als onweersproken vast dat Wensholt destijds ermee heeft ingestemd om een faillissementsaanvraag te gebruiken om betaling af te dwingen. Ten slotte heeft [eiser] onweersproken gesteld dat [X] en [Q] aan [de advocaat I] opdracht hebben gegeven om de commissarissen en [A] persoonlijk aansprakelijk te stellen, aangezien zij eerder zelf in privé aansprakelijk waren gesteld door Panteia (zie conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 88 en productie 14 van Wensholt). De gedeclareerde incassohandelingen zijn dus met instemming van Wensholt verricht. De handelingen hebben bovendien hun doel (en dus ook het belang van Wensholt) gediend, aangezien vaststaat Panteia na het uitgaan van de stukken, kort voor de faillissementszitting van 24 mei 2016, alsnog tot volledige betaling van de facturen van april en mei 2016 is overgegaan. Tegen deze achtergrond valt dan ook niet in te zien dat de
desbetreffende handelingen van [de advocaat I] onder de toenmalige omstandigheden onnodig of disproportioneel waren.
4.6.
Wensholt heeft ten slotte als verweer aangevoerd dat zij de facturen van juli en augustus 2016 niet hoeft te betalen, aangezien de daarin gedeclareerde werkzaamheden onnodig waren en een tekortkoming van [de advocaat I] opleveren.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden gebrekkig zijn en een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis opleveren, zoals hierna zal worden geoordeeld, de opdrachtgever nog niet van zijn betalingsverplichting ontslaat. Immers, loon is ook verschuldigd over gebrekkige prestaties. De opdrachtgever kan in dat geval wel schadevergoeding vorderen (en het loon met de schadevergoeding verrekenen) en de betaling van het loon vooruitlopend op de verrekening opschorten. Ook, en in het bijzonder, kan de opdrachtgever bij een gebrekkige prestatie de opdracht (gedeeltelijk) ontbinden op de voet van artikel 6:265 BW (zie voor dit één en ander de conclusie van Advocaat-Generaal mr. M.L.C.C. Lückers van 11 januari 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:40) en Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/131).
4.8.
In dit geval is niet gesteld of gebleken dat Wensholt de overeenkomst met [eiser] (gedeeltelijk) heeft ontbonden. Wensholt heeft de relatie met [eiser] op 19 augustus 2016 beëindigd, maar die beëindiging moet, nu van ontbinding niet is gebleken, als een opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever worden aangemerkt (artikel 7:408 BW). Een opzegging doet de betalingsverplichting voor de werkzaamheden die de advocaat (op basis van uurtarief) vóór de opzegging heeft verricht, niet vervallen. Het voor die werkzaamheden verschuldigde loon moet ook na opzegging in beginsel alsnog worden betaald (zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/184). Wensholt heeft niet toegelicht dat en zo ja, waarom, dat in dit geval anders is. De enkele stelling dat de gedeclareerde werkzaamheden als een tekortkoming moeten worden aangemerkt, zonder dat verder wordt toegelicht welke juridische gevolgen daaraan worden verbonden en dat, als gevolg van een rechtsgeldig ingeroepen ontbinding, een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan is, is gelet op het vorenstaande onvoldoende.
4.9.
Tot uitgangspunt dient dan ook dat Wensholt in beginsel een betalingsverplichting heeft voor het bedrag van de openstaande declaraties (€ 46.781,78 aan hoofdsom). Wensholt heeft echter een beroep op verrekening gedaan met de schadevergoeding die Wensholt in reconventie op grond van de gestelde toerekenbare tekortkomingen vordert. Om vast te stellen of Wensholt nog enig bedrag aan [eiser] moet betalen, zal de rechtbank dus eerst moeten vaststellen:
i) of en zo ja, in hoeverre, sprake is van een tekortkoming van [eiser] ,
ii) zo ja, of en hoeverre Wensholt daardoor schade heeft geleden die door [eiser] moet worden vergoed,
iii) zo ja, of na de verrekening met die schade nog een door Wensholt aan [eiser] te betalen bedrag of juist andersom een door [eiser] aan Wensholt te betalen bedrag resteert.
4.10.
Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank nu eerst de vorderingen in reconventie beoordelen, alvorens verder op de vordering in conventie te beslissen.
in reconventie
algemeen/zorgplicht advocaat
4.11.
Aan de orde is de vraag of [eiser] respectievelijk [de advocaat I] in de nakoming van de tussen Wensholt en [eiser] overeenkomst van opdracht is tekortgeschoten (of, anders gezegd, of [eiser] of [de advocaat I] bij de uitvoering van die opdracht een beroepsfout heeft gemaakt). De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.12.
Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.
Bij de beantwoording van de vraag of aan die zorgplicht is voldaan, wordt volgens vaste rechtspraak als uitgangspunt genomen dat een advocaat [NAAM]een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige voldoende zorgvuldigheid is betracht, is mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (Hoge Raad 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304). De zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat [NAAM]voert, zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico's. Wanneer een advocaat [NAAM]een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat [NAAM]te beslissen.
Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat [NAAM]over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
dossier Panteia, intrekking voorstel [Q] (verwijt i.)
4.13.
Volgens Wensholt bestaat een van de tekortkomingen van [de advocaat I] in het dossier Panteia erin dat [de advocaat I] op 25 februari 2016 aan Wensholt heeft geadviseerd om het eerder door [Q] gedane voorstel in te trekken. Dit voorstel van [Q] hield volgens diens e-mail van de nacht van 24 op 25 februari 2016 in dat (zie randnummer 2.22):
i) met ingang van 1 januari 2017
ii) de inkomsten uit het Raamcontract 50% zouden worden teruggebracht en
iii) gelijktijdig de huurprijs voor Wensholt met 50% omlaag zou gaan;
met dien verstande dat in aanvulling daarop nog overeenstemming moest worden bereikt over een aantal punten, waaronder de uitwerking van de drukwerkovereenkomst.
4.14.
De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van het advies van [de advocaat I] moet worden gekeken naar de toenmalige omstandigheden en naar de informatie die [de advocaat I] op 25 februari 2016 had over de (financiële) positie van Wensholt. In verband is het volgende van belang. Tussen partijen is niet in geschil dat Wensholt per februari 2016 voor haar inkomsten uitsluitend of hoofdzakelijk afhankelijk was van het Raamcontract. Wensholt had op dat moment het volledige toenmalige maandbedrag van circa € 50.000,- nodig om de huur en de toenmalige personeelskosten te kunnen betalen. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat Wensholt onmiddellijk in betalingsproblemen zou komen ten opzichte van het personeel, als de inkomsten uit het Raamcontract zouden afnemen. Dat een terugval in de inkomsten uit het Raamcontract grote gevolgen kon hebben, volgt ook uit het commentaar van [Q] op de dagvaarding in de bodemprocedure: ‘
Indien het bedrag vastgesteld zal worden op 22.5K zullen er 55% van de mensen uit moeten bij Wensholt. Wij kunnen de reorganisatie niet betalen en gaan daardoor failliet.”
(zie randnummer 2.19).
4.15.
Vast staat dus dat Wensholt in de toenmalige situatie geen halvering van de inkomsten uit het Raamcontract zou kunnen dragen, zonder dat gelijktijdig ook de kosten van het personeel sterk zouden zijn afgenomen. Weliswaar was in het voorstel dat [Q] op 25 februari 2016 aan Panteia had gedaan ook voorzien in een verlaging van de huur € 50.000,- per 1 januari 2017, maar niet in geschil is dat die huurverlaging alleen niet voldoende was om de verlaging van de inkomsten uit het Raamcontract (die in het voorstel met € 200.000,- omlaag zouden gaan) te compenseren. Om aan die terugval in inkomsten te kunnen voldoen, moesten ook de personeelskosten per 1 januari 2017 zijn gereduceerd, of moesten uit andere bronnen extra inkomsten worden gegenereerd. Het stond op dat moment vast dat de afname van de personele lasten volledig voor rekening en risico van Wensholt zou komen, aangezien Panteia op 23 februari 2016 duidelijk te kennen had gegeven dat dit het ondernemersrisico van Wensholt was en dat het overnemen of het meebetalen aan het afvloeien van werknemers door Panteia geen optie was.
4.16.
Op de mondelinge behandeling in onderhavige bodemprocedure is discussie ontstaan tussen partijen over de vraag in hoeverre Wensholt in staat zou zijn geweest om de benodigde afname van het personeel in de door [Q] voorgestelde overgangsperiode (tot 1 januari 2017) te bewerkstelligen. [eiser] heeft gesteld dat uit de informatie die [de advocaat I] op dat moment had verkregen, bleek dat in de periode tot 1 januari 2017 van drie werknemers het contract zou aflopen. Wensholt heeft als productie 85 een overzicht gepresenteerd waaruit volgt dat van vijf werknemers de contracten zouden eindigen, maar Wensholt heeft tegenover de betwisting van [de advocaat I] niets gesteld waaruit kan volgen dat deze lijst op 25 februari 2016 bij [de advocaat I] bekend was. Overigens heeft Wensholt gesteld dat ook uitgaande van deze lijst nog vijf medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd (drie bij het restaurant, twee bij EIM) die zich bezig hielden met de uitvoering van het Raamcontract, zouden moeten afvloeien. Uitgaande van de informatie die [de advocaat I] had, zouden dat nog meer personeelsleden moeten zijn. Hoe dan ook staat vast dat Wensholt voor een behoorlijk aantal personeelsleden van WH Faciliteiten en EIM ontslag zou hebben moeten aanvragen of een andere oplossing moest vinden, om aan de voorgestelde inkomstenverlaging van 50% te kunnen voldoen.
4.17.
[eiser] heeft gemotiveerd gesteld  en Wensholt heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken – dat op 25 februari 2016 nog geenszins vaststond dat het UWV ook daadwerkelijk een ontslagvergunning voor de werknemers zou afgeven, aangezien het UWV zich mogelijk op het standpunt zou kunnen stellen dat Wensholt zelf had ingestemd met een aanpassing van het Raamcontract, zonder dat daartoe een noodzaak bestond. De omstandigheid dat het UWV, naar (achteraf) is gebleken, op 22 september 2016 op grond van bedrijfseconomische redenen ontslagvergunningen voor personeelsleden van Wensholt (althans haar werkmaatschappij WH Faciliteiten) heeft afgegeven, weerlegt deze stelling van [eiser] niet, aangezien in dit besluit van het UWV is meegewogen dat het Raamcontract per 1 juli 2016 was ontbonden, wat op 25 februari 2016 nog niet aan de orde was. Bovendien heeft [eiser] onweersproken gesteld dat als het UWV al toestemming voor ontslag zou hebben verleend, Wensholt waarschijnlijk nog een transitievergoeding zou hebben moeten betalen aan het personeel. [eiser] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat Wensholt, in elk geval voor zover [de advocaat I] op basis van de hem bekende informatie kon inschatten, op dat moment onvoldoende geld beschikbaar had om die vergoedingen te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet onbegrijpelijk dat [de advocaat I] zich tegen deze achtergrond op het standpunt heeft gesteld dat aan het voorstel van [Q] om de inkomsten uit het Raamcontract met 50% te verlagen (financiële) risico’s kleefden die [Q] op dat moment nog niet volledig waren te overzien.
4.18.
Bij het bovenstaande komt dat in het voorstel van [Q] nog een aantal voor Wensholt belangrijke punten open lag, waarover nog overeenstemming moest worden bereikt, zoals de opdrachten voor het drukwerk. Dat dit drukwerk een belangrijk element van een gewijzigd Raamcontract was, volgt ook uit de eigen stelling van Wensholt dat zij bereid was om genoegen te nemen met een verlaging van 50%, mits – naast een redelijke overgangstermijn – ook het drukwerk dat Wensholt al jaren voor Panteia deed zou worden bestendigd (zie akte Wensholt van 5 september 2018, nummer 3.5). Over de bestendiging van dat drukwerk waren in het voorstel van [Q] nog geen bindende afspraken gemaakt. Weliswaar had Panteia op 23 februari 2016 verklaard dat [A] bereid was om afspraken te maken over het aanleveren van grafisch werk, maar Wensholt heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat op dat moment al zeker was dat Panteia hierin volledig aan de wensen van Wensholt zou tegemoetkomen. De rechtbank kan [eiser] dan ook volgen in zijn stelling dat dit, naast de onzekerheden over het afvloeien van personeel, een belangrijk risico was dat aan het voorstel van [Q] kleefde.
4.19.
Ten slotte moet bij de beoordeling van het handelen van [de advocaat I] worden meegewogen dat [de advocaat I] kort voor de hervatting van de comparitiezitting met dit voorstel werd geconfronteerd, terwijl Panteia al in de voorafgaande correspondentie te kennen had gegeven geen nader uitstel te willen en op zitting tot overeenstemming te willen komen. [de advocaat I] moest dus in korte tijd een inschatting maken van de risico’s die het nieuwe voorstel van [Q] met zich bracht voor de positie van Wensholt. Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk of onzorgvuldig te achten dat [de advocaat I] aan Wensholt heeft geadviseerd het voorstel in te trekken, om zo te voorkomen dat Wensholt gebonden zou worden gehouden aan een voorstel (een verlaging van de inkomsten met 50%) dat mogelijk verstrekkende gevolgen zou hebben als Wensholt een aantal belangrijke – op dat moment nog onzekere – randvoorwaarden niet kon waarmaken. De conclusie is dan ook dat [de advocaat I] niet in tekortgekomen in de nakoming van zijn opdracht als advocaat [NAAM].
handelingen na vonnis van 1 juni 2016 (verwijten ii., iii., iv., v. en vi.)
4.20.
De rechtbank zal de tekortkomingen die Wensholt onder randnummer 3.5 (ii. tot en met vi.) van dit vonnis aan [de advocaat I] verwijt gezamenlijk gespreken, aangezien deze nauw met elkaar samenhangen. Deze handelingen houden immers allemaal verband met de strategie die op advies van [de advocaat I] na het vonnis van 1 juni 2016 door Wensholt is ingezet en kunnen in zoverre niet los van elkaar worden gezien.
4.21.
Bij de beoordeling van de handelingen van [de advocaat I] staat voorop dat door het vonnis van 1 juni 2016 een nieuwe situatie was ontstaan. De rechter had geoordeeld dat het Raamcontract vanwege negatieve ontwikkelingen aan de kant van Panteia opengebroken moest worden en dat in alle redelijkheid naar oplossingen gezocht moest worden. Ook was overwogen dat de omvang van de werkzaamheden voor de receptie, kantine en de facilitaire zaken moest worden aangepast aan de actuele behoefte van Panteia. Duidelijk was dus dat beide partijen zich op basis van dit vonnis constructief moesten opstellen en met elkaar in overleg moesten gaan om tot een aanpassing van het Raamcontract te komen, afgestemd op de actuele behoefte van Panteia.
4.22.
Panteia heeft vervolgens, na een eerste bericht van [de advocaat I] aan [de advocaat [NAAM]] , per e-mail van 1 juni 2016 aan Wensholt opgegeven wat volgens Panteia haar actuele behoefte was voor de receptie, kantine en facilitaire diensten (zie randnummer 2.31). In datzelfde bericht heeft Panteia aangekondigd dat zij, omdat het Raamcontract was opengebroken, voor de maand juni niet het gefactureerde, maar het aan haar actuele behoefte aangepaste bedrag zou betalen. Panteia heeft in de e-mail nog geen concreet bedrag genoemd, maar tussen partijen is niet in geschil dat dit, uitgaande van de in de e-mail omschreven actuele behoefte, zou kunnen neerkomen op een bedrag van ongeveer
€ 15.000,-, ongeveer 2/3e minder dan het gefactureerde bedrag.
4.23.
[de advocaat I] heeft gesteld dat uit dit bericht bleek dat Panteia aan Wensholt een dictaat wilde opleggen, op basis van haar eigen formule die eerder in de bodemprocedure door de rechter was afgewezen. Panteia kon Wensholt juridisch niet sommeren hiermee akkoord te gaan. Panteia liet volgens [de advocaat I] zien dat zij niet wilde bewegen en weigerde inzicht te geven in haar actuele toestand (de nieuwe winstvooruitzichten, nieuwe huurders), terwijl die gegevens in de optiek van [de advocaat I] van belang waren voor de beoordeling van de aanpassing van het Raamcontract en in het overleg moesten worden betrokken. Aldus hield Panteia volgens [de advocaat I] zelf redelijk overleg tegen en kwam Panteia zelf de verplichtingen uit het vonnis van 1 juni 2016 niet na.
4.24.
Van de zijde van [eiser] is verder nog toegelicht dat Wensholt door de opstelling van Panteia met een acuut probleem werd geconfronteerd, omdat Wensholt de salarissen voor juni 2016 niet meer kon betalen als Panteia slechts € 15.000,- zou betalen, terwijl Panteia niet van haar eigen (eerder verworpen en voor Wensholt niet rendabele) formule wilde wijken. Wensholt stond door de opstelling van Panteia met de rug tegen de muur. [de advocaat I] heeft met het indienen van een faillissementsaanvraag enig tegenwicht willen bieden en Panteia tot betaling willen bewegen. Dat was volgens [de advocaat I] gegeven de situatie een redelijke stap. Het starten van een kort geding was een te grote gok, omdat Panteia altijd veel verhinderdata opgaf en het zeer de vraag was of een kort geding tijdig (voordat de salarissen moesten worden betaald) kon plaatsvinden. Daarnaast heeft [de advocaat I] met zijn brief van 10 juni 2016 geprobeerd om overleg op gang te brengen over een voor Wensholt rendabele voorzetting van het Raamcontract. De oplossing werd gezocht in inkomsten die samenhingen met de nieuwe huurders en het realiseren van nieuwe drukwerk activiteiten. [de advocaat I] wilde dit aspect in het overleg betrekken, maar Panteia wees dit consequent van de hand met de stelling dat de rechtbank had bepaald dat de subjectieve behoefte van Panteia leidend was, aldus  steeds  [eiser] .
4.25.
De rechtbank overweegt als volgt. Op zichzelf valt te volgen dat [de advocaat I] het standpunt innam dat de aankondiging van Panteia dat Panteia met onmiddellijke ingang, gelet op de door haar geschetste behoefte, nog slechts € 15.000,- zou betalen, vanuit de positie van Wensholt bezien niet redelijk was. Eveneens valt te volgen dat [de advocaat I] namens Wensholt betoogde dat bij de invulling van de actuele behoefte van Panteia ook objectieve gegevens over (onder meer) nieuwe huurders van belang waren. Ten slotte is verdedigbaar dat [de advocaat I] zich op het standpunt stelde dat voor twijfel vatbaar was of de bepaling dat het Raamcontract moest worden opengebroken, (juridisch) betekende dat de bestaande verplichtingen per direct waren vervallen en Panteia per direct nog slechts een op haar actuele behoefte afgestemd bedrag aan Wensholt hoefde te betalen.
4.26.
Dit één en ander neemt echter niet weg dat [de advocaat I] naar het oordeel van de rechtbank vervolgens een voor Wensholt onevenredig groot risico heeft genomen door in reactie op het voorstel van Panteia het faillissement van Panteia aan te vragen en de uitnodiging tot overleg van Wensholt te negeren, althans de voorwaarde te stellen dat Panteia eerst duidelijkheid moest verschaffen over haar actuele toestand (zie randnummer 2.35). Weliswaar had een faillissementsaanvraag vóór het vonnis van 1 juni 2016 ertoe geleid dat Panteia alsnog tot betaling van het volledige factuurbedrag was overgegaan, maar zoals hiervoor onder randnummer 4.21 is vooropgesteld, had het vonnis van 1 juni 2016 een nieuwe situatie doen ontstaan. Het Raamcontract was opengebroken en partijen moesten in redelijkheid met elkaar onderhandelen over een op de actuele behoefte van Panteia afstemde aanpassing van het Raamcontract. Met die nieuwe situatie en de daarin te verwachten constructieve houding van beide partijen verhield zich niet dat een faillissementsaanvraag werd ingediend om betaling van het op de ‘oude’ (van vóór de openbreking van het contract) afspraken gebaseerde vergoeding af te dwingen, ook als de hiervoor onder randnummer 4.25 geschetste kanttekeningen bij het voorstel van Panteia konden worden geplaatst. Daarbij is van belang dat dit pas een eerste voorstel was en dat Panteia in de e-mail van 1 juni 2016 (en ook in haar latere brieven van 8 en 10 juni 2016) duidelijk te kennen had gegeven dat zij open stond voor overleg en tot drie maal toe aan Wensholt een uitnodiging gedaan om in gesprek te treden. Weliswaar heeft [de advocaat I] gesteld dat overleg geen zin had en dat Panteia alleen maar toepassing wilde van haar eigen (volgens Wensholt onredelijke) formule, maar [de advocaat I] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een gezamenlijk overleg tussen de betrokken partijen op voorhand zinloos zou zijn geweest. Immers, Wensholt is na de e-mail van 1 juni 2016 nooit het gesprek met Panteia aangegaan. Verder valt in het vonnis van 1 juni 2106 niet terug te lezen dat de rechter de door Panteia gepresenteerde formule als onredelijk zou hebben verworpen, zoals [de advocaat I] als argument voor de onredelijke houding van Panteia aanvoerde. In rov. 5.9 van het vonnis van 1 juni 2016 was slechts overwogen dat er geen rechtsgeldige grondslag is voor de rechtbank om te bepalen dat die formule tussen partijen geldt. Over de redelijkheid van die formule heeft de rechtbank geen inhoudelijk oordeel gegeven, anders dan dat Panteia hiermee ‘een redelijke oplossing’ beoogde aan te dragen voor het tussen partijen bestaande geschil (randnummer. 5.9 van het vonnis van 1 juni 2016).
4.27.
Ook als [de advocaat I] een verdedigbaar standpunt had met zijn stelling dat de gegevens over de nieuwe huurders in het overleg moesten worden betrokken en dat de weigering van Panteia om die gegevens te verstrekken dus niet terecht was, had [de advocaat I] het verstrekken van die gegevens geen voorwaarde mogen maken voor de bereidheid om het gesprek aan te gaan. Er lag immers een duidelijke instructie in het vonnis van 1 juni 2016 aan partijen (ook Wensholt) om in redelijkheid met elkaar in overleg te treden over de aanpassing van het Raamcontract. Het weigeren of stellen van voorwaarden aan het aanvaarden van de uitnodiging tot overleg, paste niet bij de constructieve houding die op grond van het vonnis werd verwacht.
4.28.
[de advocaat I] had als redelijk handelend advocaat [NAAM]geschetste omstandigheden een reële kans was dat het weigeren van overleg en het indienen van een faillissementsaanvraag op basis van de ‘oude’ situatie als een niet-constructieve en buitenproportionele houding zou worden uitgelegd, welk handelen in strijd is met de veroordeling van het vonnis van 1 juni 2016, ook als evengoed een aantal (juridische) kanttekeningen bij de juistheid en redelijkheid van het eerste voorstel van Panteia kon worden geplaatst. Daarbij is met name van belang dat het slechts om een eerste voorstel ging, Panteia duidelijk uitnodigde om in nader overleg te treden en er nog voldoende ruimte was om te onderhandelen over een redelijke oplossing en het voor de maand juni te betalen bedrag. [de advocaat I] had moeten inschatten dat er bij handhaving van deze strategie (het weigeren van overleg en het aanvragen van het faillissement op basis van de ‘oude’ situatie) een reële kans was dat de rechter tot het oordeel zou komen dat niet Panteia, maar Wensholt de verplichting uit het vonnis om in redelijk overleg te treden over de aanpassing van het Raamcontract, niet nakwam.
4.29.
Daarbij komt dat dat de risico’s van de gekozen strategie voor Wensholt na 8 juni 2016 aanzienlijk stegen, aangezien Panteia had aangekondigd dat zij zou overgaan tot ontbinding van het Raamcontract, indien Wensholt niet uiterlijk op 13 juni 2016 met Panteia bijeen zou komen om tot een oplossing te geraken. Dat zou betekenen dat Wensholt bij voortgaan op de ingeslagen weg het risico liep dat zij het Raamcontract (en daarmee haar grootste bron van inkomsten) helemaal zou kwijtraken, als de rechter het betoog van [de advocaat I] niet zou volgen en zou oordelen dat niet Panteia, maar Wensholt in verzuim was.
4.30.
Naar het oordeel van de rechtbank had [de advocaat I] onder deze omstandigheden, als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, moeten afzien van het indienen van een faillissementsaanvraag en Wensholt moeten adviseren in te gaan op de uitnodiging tot overleg. De rechtbank weegt daarbij ook mee dat [de advocaat I] niet deugdelijk heeft toegelicht welk bezwaar eraan kleefde om Wensholt dat overleg aan te laten gaan. [de advocaat I] had [X] en [Q] immers al duidelijk geadviseerd dat er geen beslissing mocht worden genomen op een mondeling overleg, zodat niet valt in te zien dat er een risico zou zijn dat Wensholt zich zou binden aan nadelige afspraken. Dat op voorhand al vaststond dat Panteia niet tot enige beweging bereid was, is onvoldoende onderbouwd (zie hiervoor, randnummer 4.26). Bovendien zou Wensholt in het (hypothetische) geval dat zij met Panteia aan tafel was gaan zitten, niet later kunnen worden tegengeworpen dat zij nooit het gesprek met Panteia is aangegaan. Indien Wensholt alsdan van mening was dat Panteia met haar opstelling de verplichting uit het vonnis van 1 juni 2016 niet nakwam, had Wensholt dat in een kort geding aan de orde hebben kunnen stellen.
4.31.
Weliswaar zou er in deze (hypothetische) situatie een risico zijn geweest dat Panteia op 18 juni 2016 veel minder dan het gefactureerde bedrag zou betalen en dat niet voldoende tijdig een kort geding kon worden ingesteld om betaling te bewerkstelligen, maar dat risico was er ook indien een faillissementsaanvraag zou worden ingediend. Ook dan was geenszins zeker dat dit tot volledige betaling had geleid, terwijl de rechtbank hiervoor al heeft toegelicht dat de risico’s en potentiële gevolgen van die strategie veel groter waren, omdat er alsdan een reële risico was dat het Raamcontract met succes zou kunnen worden ontbonden. Die belangenafweging had ertoe moeten leiden van een faillissementsaanvraag af te zien en in elk geval eerst op de uitnodiging tot overleg in te gaan.
4.32.
In elk geval had [de advocaat I] de faillissementsaanvraag na 8 juni 2016 niet mogen doorzetten, zonder Wensholt eerst deugdelijk voor te lichten over het risico (ook in de zin van kans) dat voortzetting van de koers mogelijk ertoe zou kunnen leiden dat Panteia het Raamcontract met succes zou kunnen ontbinden omdat Wensholt het vonnis van 1 juni 2016 niet nakwam, en welke gevolgen dat zou hebben. [de advocaat I] had dat risico moeten afzetten tegen de risico’s die Wensholt liep als zij van een aanvraag zou afzien en het gesprek zou aangaan. In dat geval had Wensholt voldoende geïnformeerd kunnen beslissen welke weg zij wilde inslaan. Niet is komen vast te staan dat [de advocaat I] deze risicoanalyse met Wensholt heeft gedeeld. Evenals het HvD sluit de rechtbank geenszins uit dat [de advocaat I] dit niet heeft gedaan, omdat hij de risico’s van de door hem gekozen strategie ook zelf heeft onderschat.
4.33.
Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat [de advocaat I] in zijn zorgplicht als advocaat [NAAM]adviseren te weigeren het overleg aan te gaan met Panteia (althans voorwaarden aan de bereidheid tot overleg te verbinden) en het faillissement van Panteia aan te vragen. [de advocaat I] had Panteia in plaats daarvan moeten adviseren het gesprek aan te gaan. [de advocaat I] had de hiervoor omschreven processtrategie uitsluitend mogen inzetten nadat hij (i) Wensholt voorafgaand deugdelijk had voorgelicht over de risico’s en kansen van deze strategie en (ii) vervolgens geïnformeerde instemming van Wensholt had gekregen om de faillissementsaanvraag toch door te zetten, maar deze deugdelijke voorlichting heeft hij niet gegeven.
4.34.
De rechtbank voegt hier voor de volledigheid het volgende aan toe. Volgens Wensholt heeft [de advocaat I] ook onzorgvuldig gehandeld door in het kort geding van 27 juli 2016 ongewijzigde nakoming van het Raamcontract te vorderen. Die vordering is als losstaande handeling bezien, naar de toenmalige stand van zaken waarin Panteia het Raamcontract had ontbonden, niet onzorgvuldig te achten. De vordering in het kort geding kan echter niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande strategie van [de advocaat I] , die uitging van de stelling dat Panteia in verzuim was door in de e-mail van 1 juni 2016 een dictaat aan Wensholt op te willen leggen, waarvoor geen (juridische) grondslag bestond. Hiervoor is al toegelicht dat ook als met [de advocaat I] wordt aangenomen dat pleitbaar was dat het eerste voorstel van Panteia voor Wensholt niet redelijk was, dit niet wegneemt dat de daarop ingezette reactie van Wensholt (weigeren in overleg te treden en het faillissement aanvragen) onevenredig riskant was. Als onderdeel van die totale (te riskante) strategie is de namens Wensholt gedane vordering in kort geding ook als onzorgvuldig aan te merken.
4.35.
Partijen nemen met juistheid tot uitgangspunt dat [eiser] als werkgever van [de advocaat I] aansprakelijk is voor de beroepsfouten die [de advocaat I] als advocaat [NAAM][eiser] aangenomen opdracht heeft gemaakt. Aldus staat vast dat [eiser] op grond van de hiervoor omschreven onzorgvuldige handelingen van [de advocaat I] in het dossier Panteia, tegenover Wensholt is tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht.
causaal verband/schade
4.36.
Vervolgens dient zich de vraag aan of en zo ja, in hoeverre Wensholt als gevolg van de hiervoor vastgestelde tekortkomingen in het dossier Panteia schade heeft geleden.
4.37.
Daarvoor moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin Wensholt zich thans bevindt – waarin Wensholt op advies van [de advocaat I] na het bericht van [A] van 1 juni 2016 niet met Panteia in gesprek is gegaan, hetgeen vervolgens heeft geleid tot een ontbinding van het Raamcontract  en de hypothetische situatie waarin Wensholt zich had bevonden, indien de beroepsfouten niet waren begaan.
4.38.
Wensholt heeft de kern twee schadeposten aan de orde gesteld, die volgens Wensholt het gevolg zijn van de tekortkoming. Allereerst (i) stelt Wensholt schade te hebben geleden vanwege het uitblijven van een schikking met Panteia. Daarnaast (ii) wordt vergoeding van de advieskosten van [de advocaat [NAAM]] en de kosten van het tweede kort geding gevorderd. De rechtbank zal beide posten hierna bespreken.
(i) uitblijven van een schikking
4.39.
Ten aanzien van de onder (i) gestelde schade (het uitblijven van een schikking) moet naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt worden genomen dat door de beroepsfout van [eiser] de kans van Wensholt op het verder onderhandelen over een aanpassing van het Raamcontract is ontnomen. Als gevolg van de door [de advocaat I] ingezette strategie is Wensholt niet ingegaan op de uitnodiging van Panteia na 1 juni 2016 om in overleg te treden. [de advocaat I] had Wensholt moeten adviseren in overleg te treden (zie rechtsoverweging 4.30). Door de beroepsfout is Wensholt de kans om een betere uitkomst te bewerkstelligen in de onderhandelingen met Panteia verloren.
4.40.
Het causaal verband (in de zin van
condicio sine qua non
) tussen de beroepsfout en het verlies van een kans op succes is hiermee dus gegeven. Ten aanzien van de vraag wat de schade is die aan het verlies van die kans is verbonden, geldt dat niet met zekerheid valt vast te stellen wat in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout – waarin Wensholt en Panteia het overleg met elkaar waren aangegaan – het eindresultaat was geweest. Uit de rechtspraak volgt dat in een dergelijke geval de schade die aan het verlies van de kans op een beter resultaat is verbonden, moet worden geschat aan de hand van de goede kansen en kwade kansen die Wensholt had gehad indien de beroepsfout achterwege was gebleven en er verder was onderhandeld (vgl. Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:BX7491).
4.41.
Op grond van het vonnis van 1 juni 2016 moesten Wensholt en Panteia in redelijkheid naar oplossingen zoeken voor een aanpassing van het Raamcontract. Naar het oordeel van de rechtbank kan het faillissement van een van de partijen of een beëindiging van het resterende contract, zonder betaling van een afkoopsom, niet als een redelijke uitkomst worden aangemerkt. Uit het aanbod dat [Q] op 25 februari 2016 aan Panteia heeft gedaan volgt dat Wensholt het Raamcontract wilde behouden en bereid was om daarvoor stappen te zetten met een aantal forse neerwaartse aanpassingen, ook al toen het vonnis van 1 juni 2016 (waarin Panteia grotendeels in het gelijk is gesteld) nog niet was gewezen. Andersom was ook Panteia gebonden aan het oordeel in het vonnis van 1 juni 2016 dat in redelijkheid naar oplossingen moest worden gezocht, waarbij werd uitgegaan van een aanpassing van het bestaande Raamcontract. Dit een en ander wegende acht de rechtbank op zichzelf wel aannemelijk dat verder overleg uiteindelijk binnen een redelijke termijn tot overeenstemming over een aanpassing van het Raamcontract had geleid.
4.42.
Hoe de invulling van het Raamcontract er alsdan concreet had uitgezien en welke voorwaarden daaraan zouden zijn verbonden, valt niet met zekerheid vast te stellen en zal moeten worden geschat. Voor de invulling van de mogelijke scenario’s zijn in elk geval de uitgangspunten van belang die in het vonnis van 1 juni 2016 zijn geformuleerd, te weten dat:
de omvang van de werkzaamheden voor de receptie, de kantine en de facilitaire zaken zal moeten worden aangepast aan de actuele behoefte van Panteia;
onweersproken is dat het personeelsbestand van Panteia en het aantal gehuurde vierkante meters kantooroppervlakte was gehalveerd, zodat een neerwaartse bijstelling van de facilitaire zaken voor de hand ligt;
de afvloeiingskosten van het personeel en advocaatkosten voor eigen rekening van Wensholt komen;
Wensholt alleen het aantal uren dat een medewerker ten behoeve van Panteia werkzaamheden verricht bij Panteia in rekening kan brengen;
in het Raamcontract is uitgegaan van een verrekeningsmodel met de formule integrale loonkosten plus 15% fee voor facilitaire zaken.
4.43.
De rechtbank stelt vast dat in het dossier twee concretere mogelijke scenario’s zijn gepresenteerd, een voor Panteia wenselijk scenario en een voor Wensholt wenselijk scenario. Het voor Panteia wenselijke scenario is in de e-mail van [A] van 1 juni 2016 gepresenteerd (randnummer 2.31) en kwam, zo begrijpt de rechtbank, per saldo neer op een verlaging van de maandelijkse inkomsten met ongeveer 2/3 ten opzichte van het bestaande bedrag (hierna: Scenario Panteia). Het voor Wensholt wenselijke scenario is in deze procedure gepresenteerd, namelijk een schikking langs de lijnen van het eerdere voorstel van [Q] , inhoudende een verlaging van de inkomsten met 50% met een gelijktijdige verlaging van de huur met 50% (randnummer 2.22) (hierna: Scenario Wensholt). In beide scenario’s lag nog een aantal zaken open, waaronder de uitwerking van de drukwerkovereenkomst.
4.44.
Uit het bovenstaande volgt wat de waarschijnlijke bandbreedte was voor een uiteindelijk schikkingsresultaat. Naar het oordeel van de rechtbank dient de schade dan ook te worden begroot door schatting van de kans dat één van deze twee scenario’s de basis voor de aanpassing van het Raamcontract zou zijn geworden, dat wil zeggen dat de kans moet worden geschat (in percentages) dat het Raamcontract was aangepast conform het Scenario Panteia en de kans moet worden geschat dat het Raamcontract was aangepast conform het Scenario Wensholt. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven om zich bij akte over deze kansverdeling uit te laten.
4.45.
Verder acht de rechtbank zich thans nog onvoldoende voorgelicht over de winst die Wensholt in elk van deze hypothetische scenario’s per saldo nog over de resterende periode van het Raamcontract zou hebben kunnen genereren. [eiser] heeft terecht gesteld dat daarbij ook de kosten moeten worden betrokken die Wensholt in elk van de mogelijke scenario’s had moeten betalen voor het laten afvloeien (of elders inzetten) van het bij het Raamcontract betrokken personeel. Partijen dienen daarom bij akte eveneens uit te laten over de winst die Wensholt in elk van de hiervoor genoemde beide hypothetische scenario’s (al dan niet) had genoten, waarbij partijen in elk geval gemotiveerd in moeten gaan op de volgende punten:
of en tot welk bedrag het huurcontract zou zijn aangepast in het Scenario Panteia;
wat in elk van de scenario’s de benodigde personeelsbezetting voor het aangepaste Raamcontract zou zijn geweest, met inachtneming van de overweging in het vonnis van 1 juni 2016 dat Wensholt alleen het aantal uren dat een medewerker ten behoeve van Panteia werkzaamheden verricht, bij Panteia in rekening kan brengen;
wat in elk van de scenario’s de waarschijnlijke (transitie)kosten zouden zijn geweest die Wensholt voor het laten afvloeien (of elders inzetten) van overbodig personeel zou hebben moeten betalen; en
of in elk van beide scenario’s drukwerkopdrachten zouden zijn bestendigd en zo ja, wat de waarschijnlijke omvang van de drukwerkportefeuille voor de resterende periode alsdan zou zijn geweest (en wat daarvan na aftrek van kosten als winst zou hebben geresteerd)?
4.46.
Iedere verdere beslissing over de schade onder (i) wordt in afwachting van de nadere aktewisseling aangehouden. Wel overweegt de rechtbank op voorhand het volgende.  [eiser] heeft in zijn antwoordakte aangevoerd dat Wensholt hooguit afgeleide schade heeft, aangezien het personeel bij de werkmaatschappijen in dienst was en de vergoeding die op grond van het Raamcontract was verschuldigd, niet aan Wensholt maar aan de werkmaatschappijen werd betaald. Dit betoog wordt niet gevolgd. Vast staat dat Wensholt de contractuele wederpartij van Panteia was in het Raamcontract. Er is namens Wensholt over de aanpassing daarvan onderhandeld. [eiser] heeft ook telkens namens Wensholt betaling op grond van het Raamcontract gevorderd. Dat volgt bijvoorbeeld uit de sommatie van [de advocaat I] van 7 juni 2016 voor de factuur van juni 2016 en de dagvaarding in het kort geding, waarin eveneens wordt gesteld dat Panteia verplicht is de maandelijkse vergoeding aan Wensholt te betalen. Daaruit volgt dat Wensholt de direct belanghebbende bij het Raamcontract was. De aan de gemiste kans verbonden schade, indien aanwezig, is dan ook door Wensholt geleden.
(ii) kosten [Advocatenkantoor]
4.47.
Wensholt heeft een bedrag van € 19.001,81 gevorderd ter vergoeding van de kosten van [Advocatenkantoor] ( [de advocaat [NAAM]] ) in september en oktober 2016. De kosten voor de maand september (€ 13.476,17) zien op advies over de faillissementsaanvraag van WH Faciliteiten en de opschorting van de facturen. [eiser] heeft deze kosten (en het causaal verband met de tekortkoming) niet, althans onvoldoende bestreden. Deze kosten zullen dan ook worden toegewezen.
4.48.
De kosten voor het tweede kort geding in oktober 2018 (€ 5.525,64) zijn eveneens toewijsbaar. [eiser] heeft aangevoerd dat het voeren van een tweede kort geding onnodig was. De rechtbank volgt [eiser] niet in deze stelling. Het is begrijpelijk en ook redelijk te achten dat Wensholt met een tweede kort geding heeft willen proberen om haar schade te beperken en Panteia weer tot overleg over het Raamcontract te bewegen. Dat Wensholt het hoger beroep tegen het kort geding vonnis had ingetrokken, doet daaraan niet af. Wensholt heeft onweersproken gesteld dat de kans dat het spoedappel op korte termijn zou dienen klein was, terwijl eveneens begrijpelijk is dat Wensholt, na overleg met [de advocaat [NAAM]] , niet een procedure in hoger beroep wilde voortzetten die gebaseerd was op de argumentatie van [de advocaat I] , die in kort geding was verworpen en waarin volgens de nieuwe advocaat [NAAM]. Naar het oordeel van de rechtbank is de kans verwaarloosbaar klein dat dit spoedappel zou zijn geslaagd. Het is dan ook navolgbaar en niet onredelijk dat Wensholt in plaats daarvan met een andere vordering in een ander kort geding (strekkende tot een veroordeling van Panteia tot voorlopig in redelijkheid (door)onderhandelen en deels in redelijkheid nakomen van de financiële verplichtingen) heeft geprobeerd haar schade zo veel mogelijk te beperken.
4.49.
Uit het voorgaande volgt tevens dat het verweer van [eiser] dat sprake is van eigen schuld aan de schade omdat het spoedappel is ingetrokken, niet slaagt. Dit beroep moet als weinig kansrijk worden ingeschat en het is redelijk dat Wensholt op een andere wijze haar schade heeft proberen te beperken.
4.50.
De rechtbank zal in het eindvonnis de vordering ten aanzien van de kosten van [Advocatenkantoor] toewijzen.
dossier curator, onvoldoende voorgelicht over procesrisico’s (i)
4.51.
Wensholt heeft in het dossier curator onder meer gesteld dat [eiser] haar nooit heeft voorgelicht over de risico’s van de procedure die de Curator aanspande. [eiser] had na ontvangst van het verzoekschrift tot beslaglegging en de dagvaarding Wensholt schriftelijk moeten informeren over de slagingskans van de procedure, de daaraan verbonden procesrisico’s en de kosten, waaronder de advocaatkosten en de oplopende salariskosten van de Curator. [eiser] heeft Wensholt alleen voorgehouden dat de Curator een slechte zaak had. Op zijn minst had [eiser] erop moeten wijzen dat er toch een mogelijkheid was dat Wensholt de zaak zou verliezen en dat Wensholt dan een substantieel bedrag aan de Curator zou moeten betalen, aldus  steeds  Wensholt.
4.52.
De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] bij het aannemen van de opdracht op 5 december 2014 deze niet op schrift heeft bevestigd en evenmin op enig moment een schriftelijke uiteenzetting van de proceskansen, de risico’s en de aan de procedure verbonden advocaatkosten heeft gegeven, terwijl gedragsregel 8 van de (toenmalige) Gedragsregels voor de advocatuur de advocaat [NAAM], onzekerheid of geschil, belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan de cliënt te bevestigen. Naar het oordeel van de rechtbank kan daaraan echter niet het gevolg worden verbonden dat [eiser] is tekortgekomen in zijn zorgplicht als advocaat [NAAM]. Daarvoor is het volgende van belang.
4.53.
De kern van het verwijt van Wensholt is dat [eiser] haar niet heeft voorgelicht over de aan de procedure verbonden procesrisico’s en (advocaat)kosten en over het risico van de oplopende salariskosten van de Curator. Door het ontbreken van deze voorlichting heeft Wensholt geen geïnformeerde afweging kunnen maken of zij wilde schikken of verder wilde procederen, aldus Wensholt.
4.54.
Tussen partijen staat evenwel vast dat [eiser] , hoewel niet op schrift gesteld, wel voorafgaand aan het voeren van verweer in de procedure een inschatting heeft gegeven van de kans dat de Curator in de procedure in het gelijk zou worden gesteld. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] tegen Wensholt heeft gezegd dat de Curator een slechte zaak had, waarmee [eiser] tot uitdrukking heeft gebracht dat niet in de lijn der verwachting lag dat de vordering van de Curator zou worden toegewezen.
4.55.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat dit een onzorgvuldige inschatting van de proceskansen was. De Curator had Wensholt en [X] als bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort van WH Grafisch en WH Tekst, onder meer op grond van artikel 2:248 en 2:9 BW. De Curator stelde zich op het standpunt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hadden vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen was. Volgens de Curator hadden de bestuurders het faillissementsrecht misbruikt, door bewust een situatie te creëren waarin de failliete vennootschappen verlieslatend waren gemaakt, om overtollige werknemers op een zo goedkoop mogelijke wijze te kunnen af te laten vloeien. [eiser] heeft gesteld dat dit verwijt van de Curator niet kansrijk was, ook gelet op de jurisprudentie ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid en de daarvoor te hanteren terughoudende maatstaf. [eiser] heeft als argument tegen de aansprakelijkheid van de bestuurders onder meer aangevoerd dat Wensholt in 2012 het advies van [eiser] om ontslagvergunningen aan te vragen had genegeerd, omdat Wensholt het personeel zo lang mogelijk in dienst wilde houden. In dat verband wees [eiser] er ook op dat [X] zelfs zijn spaargeld en pensioengeld in de ondernemingen had gestopt. Naar [eiser] stelde, waren de werknemers juist niet benadeeld door de handelswijze van [X] , omdat zij ondanks de crisis nog tot mei 2014 een baan hebben gehad in plaats van 2010, 2011 of uiterlijk 2012.
4.56.
Uit een annotatie bij het vonnis van 3 augustus 2016 (in de JOR 2017/14) volgt dat [eiser] in zijn inschatting dat een toewijzing van de vordering gelet op het feitencomplex en de jurisprudentie niet geheel in de lijn der verwachting lag wordt gesteund door mede-advocaat (en toenmalige voorzitter van de specialisatieverenging INSOLAD) [de advocaat V] , die in zijn annotatie onder meer het volgende heeft geschreven over het vonnis:
“3. De rechtbank wijst op basis van dit feitencomplex alle vorderingen van curator Barthel toe en dat bevreemdt. Let wel: ik matig mij niet een beter oordeel aan dan de rechter, die ongetwijfeld een lijvig dossier voor zich heeft gehad. Maar op grond van slechts deze weergave van de feiten ligt dit strengst denkbare oordeel niet voor de hand. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW dient de lat hoog te (blijven) liggen. In dit geval te meer, gelet op het feit dat de bewijsvermoedens van lid 2 geen ondersteunende rol spelen. Daarbij gaat het bij art. 2:248 BW om bestrijding van misbruik. Aansprakelijkheid kan slechts aan de orde zijn indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen betekent dat sprake moet zijn van handelen zoals geen redelijk denkend bestuurder die voor zijn taak berekend is en die taak nauwgezet vervult – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben (…) De rechtbank formuleert een en ander echter precies omgekeerd. Zie onder meer “Een redelijk denkend bestuurder zou ( ..) het personeelsbestand hebben ingekrompen” (r.o. 4.2), en “Naar het oordeel van de rechtbank heeft X ( ..) niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend” (r.o. 4.20). De rechtbank zou zich niet het hoofd moeten breken over wat een model-bestuurder zou doen. Het gewraakte beleid is mogelijk naïef, wellicht zelfs dom, maar dat op zichzelf zijn allemaal geen (laat staan: goede) gronden voor aansprakelijkheid.
4. Nu ik toch aan het mopperen ben, zet ik ook nog wat vraagtekens bij de overwegingen van de rechtbank over de malaise in de grafische sector. Enerzijds leidt die de rechtbank tot de vaststelling dat het al jaren kommer en kwel was en eerder ingrijpen dus nodig was. Maar anderzijds is die malaise al zo langdurig aan de gang dat de rechtbank het geen geldige “andere” oorzaak van het faillissement meer vindt. Hoe logisch is het om iemand te verwijten dat hij in 2012 niet reeds ingrijpend heeft gesaneerd (of toen wellicht al het faillissement had aangevraagd) en de mede daarop gebaseerde aangifte drie jaar later te betitelen als misbruik van recht?
5. Welke verwijten zijn in een situatie als de onderhavige dan wel reëel? Daarbij denk ik dan toch vooral aan de schade die (individuele) crediteuren hebben geleden omdat de bestuurder de vennootschap (die specifieke) schulden heeft laten aangaan op een moment dat hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet binnen een behoorlijke termijn zou kunnen voldoen en geen verhaal bood voor de daardoor ontstane schade. (…) De bestuurder wordt in een dergelijk geval aansprakelijk, maar slechts ten opzichte van crediteuren wier vordering dateert van na die peildatum. Afgaande op r.o. 2.19 uit bovenstaand vonnis zouden dat in casu “slechts” schulden zijn ten behoeve van het personeel en schulden aan de bestuurder X zelf. Dan resteert de vraag of het personeel – dat in de ogen van de rechtbank jaren eerder al met een ontslagvergunning en (als ik r.o. 4.3 goed begrijp) zonder enige vergoeding ontslagen had moeten zijn – nu wel benadeeld is doordat de bestuurder hun dienstverbanden heeft gerekt ten koste van zijn eigen managementfees en het pensioen van zijn echtgenote.”
4.57.
Wensholt heeft hiertegenover gesteld dat zij een reëel risico liep om de procedure te verliezen. Wensholt heeft die stelling echter niet verder toegelicht of onderbouwd, anders dan met het vaststaande gegeven dat de rechter de vordering van de Curator uiteindelijk heeft toegewezen. Uit het enkele feit de Wensholt in deze zaak door een rechter in het ongelijk is gesteld, kan echter nog niet worden afgeleid dat de vooraf door [eiser] gegeven inschatting van de proceskansen ongefundeerd of onzorgvuldig was. Integendeel, uit de hiervoor aangehaalde annotatie van [de advocaat [NAAM]] uit de JOR volgt dat de inschatting van [eiser] wordt gesteund door een redelijk bekwaam (op het vakgebied gespecialiseerd) vakgenoot.
4.58.
De conclusie is dan ook dat [eiser] Wensholt vooraf, weliswaar niet schriftelijk, maar wel mondeling een voldoende zorgvuldige en gefundeerde inschatting heeft gegeven van de kans dat de Curator in de procedure zijn vordering toegewezen zou kregen.
4.59.
Verder geldt dat ervan mag worden uitgegaan dat Wensholt in voldoende mate in zicht had wat de (minimale) financiële risico’s waren als Wensholt, in weerwil van de inschatting van [eiser] , in de procedure toch in het ongelijk zou worden gesteld. In de dagvaarding had de Curator immers gesteld dat de bestuurders aansprakelijk waren voor de door hen veroorzaakte schade, in elk geval bestaande uit de boedelkosten en de vordering van het UWV op basis van de loongarantieregeling. De door het UWV ingediende vordering was volgens de Curator € 74.129,29, terwijl de met de afwikkeling gemoeide kosten in de dagvaarding op ten minste € 25.000,- werden geschat. Wensholt heeft niet weersproken dat zij met de inhoud van de dagvaarding bekend was. Het moet Wensholt (als professionele partij met ervaring in procederen) voldoende duidelijk zijn geweest dat er een risico was dat zij, mits in het ongelijk gesteld, tot betaling van een bedrag van ten minste € 100.000,- zou kunnen worden veroordeeld, alsook de eventuele proces- en beslagkosten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat Wensholt ten tijde van het maken van de keuze om al dan niet te procederen niet heeft begrepen dat er bij procederen een mogelijkheid was dat zij met een substantiële vordering zou komen te zitten.
4.60.
Ten slotte staat weliswaar vast dat [eiser] vooraf geen op de zaak (op schrift gestelde) toegespitste inschatting van de waarschijnlijke advocaatkosten en andere kosten van de procedure heeft gegeven, maar anderzijds staat ook vast dat Wensholt op 5 december 2014 (toen [eiser] de opdracht aannam) al gedurende ongeveer tien jaar (met enkele tussenpozen) een zakelijke relatie met [eiser] had gehad. [eiser] had in die periode voor Wensholt meerdere (bodem)procedures gevoerd. Tegen die achtergrond mag worden verondersteld dat Wensholt bekend was met de gang van zaken in bodemprocedures, het uurtarief van [eiser] en de wijze waarop [eiser] gewoonlijk zijn kosten bij Wensholt in rekening bracht. Ook mocht bij Wensholt bekend worden verondersteld dat zij in de proceskosten zou kunnen worden veroordeeld, als zij in de procedure in het ongelijk zou worden gesteld. Wensholt heeft ook niet weersproken dat zij hier inmiddels voldoende inzicht in had. Op basis van deze kennis moest Wensholt in staat worden geacht om zich na ontvangst van de dagvaarding een voldoende beeld te hebben kunnen vormen van de (salaris)kosten die aan de procedure waren verbonden. Weliswaar heeft [Q] op 9 november 2015 (na de comparitie) aan [eiser] geschreven dat ‘hij wat geschrokken is van de facturen van afgelopen vrijdag. Totaal incl btw 24.000’ (productie 53 Wensholt), maar Wensholt heeft verder niet toegelicht waarom uit die mededeling volgt dat Wensholt gelet op haar eerdere ervaringen met procedures, na ontvangst van de dagvaarding niet binnen een voldoende bandbreedte een inschatting kon maken van de advocaatkosten die aan het voeren van een procedure waren verbonden.
4.61.
De rechtbank is van oordeel dat Wensholt zich, ondanks het ontbreken van een voorafgaande schriftelijke analyse over de procesrisico’s en totale (advocaat)kosten, na ontvangst van de dagvaarding in voldoende mate een beeld heeft kunnen vormen van de procesrisico’s en de aan de procedure verbonden (advocaat)kosten. Niet valt in te zien waarom Wensholt onder de gegeven omstandigheden niet een voldoende geïnformeerde afweging heeft kunnen maken tussen procederen en schikken. Weliswaar staat vast dat Wensholt nog niet eerder met een bestuurdersaansprakelijkheidszaak te maken had gehad, maar Wensholt heeft verder niet toegelicht waarom dat maakt dat Wensholt onvoldoende geïnformeerd was om een procesbeslissing te kunnen nemen, ook gezien de voorlichting van [eiser] over de kansen van de zaak, de inhoud van de dagvaarding en de ervaring van Wensholt met (kosten) in eerdere procedures.
4.62.
Aan het bovenstaande kan worden toegevoegd dat [eiser] terecht heeft gesteld dat er uiteindelijk ook geen andere keuze was dan verweer voeren in de procedure. De Curator had beslag gelegd op het spaargeld en (het aandeel in de) echtelijke woning van [X] . De Curator moest op korte termijn een bodemprocedure starten. [eiser] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat hij nog in contact is getreden met de Curator over een schikking, maar dat dit niet binnen handbereik lag. Als onvoldoende weersproken staat vast dat, naar [eiser] destijds wist (en gelet op zijn kennis over de negatieve bedrijfsresultaten van de groep van Wensholt), voor een schikking niet meer beschikbaar was dan het spaargeld waarop beslag was gelegd (circa € 30.000,-), aangezien [X] niet wilde dat het woonhuis zou worden verkocht. Als onweersproken staat vast dat de Curator niet bereid was om voor een bedrag van € 30.000,- een schikking te treffen. Het is begrijpelijk dat [eiser] toen verweer is gaan voeren, ook gezien de op dat moment door hem gemaakte (en goed verdedigbare) inschatting van de proceskansen van Wensholt.
4.63.
Al met al kan niet worden geoordeeld dat [eiser] met zijn voorlichting en proceskeuzes na de ontvangst van de dagvaarding is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als advocaat, ook al zou het beter zijn geweest als hij toen nog schriftelijk een volledige analyse van de procesrisico’s en waarschijnlijke kosten met Wensholt had gedeeld.
4.64.
Wensholt heeft nog gewezen op de brief van de Curator van 16 juni 2015, waarin de Curator aankondigde dat de kosten van het faillissement inmiddels waren opgelopen tot € 50.000,-. Volgens Wensholt is [eiser] zijn informatie- en waarschuwingsplicht niet nagekomen door de brief te bestempelen als een onzinbrief. Dit betoog slaagt evenmin. De beslissing van [eiser] om door te procederen was begrijpelijk, aangezien [eiser] niet meer wist dan dat er voor een schikking € 30.000,- beschikbaar was, wat voor de Curator niet aanvaardbaar was. [eiser] heeft niet onzorgvuldig gehandeld door de brief van de Curator voor dat moment te passeren en de comparitie van partijen af te wachten.
onvoldoende inspannen om een schikking te bereiken (ii)
4.65.
Wensholt heeft gesteld dat [eiser] zich onvoldoende heeft ingespannen om een schikking te bereiken. Volgens Wensholt wilde [eiser] kost wat kost procederen. Verder heeft [eiser] Wensholt voorgehouden dat de Curator wilde procederen, terwijl de Curator open stond voor een schikking. Ook heeft [eiser] Wensholt voorgehouden dat een schikking geen zin had als het UWV niet zou meewerken, terwijl verwacht mocht worden dat dit geen probleem zou zijn aangezien het UWV had laten weten dat hij zich achter een reëel schikkingsvoorstel aan de Curator zou kunnen scharen, aldus Wensholt.
4.66.
Ook deze verwijten treffen geen doel. De rechtbank heeft hiervoor onder rechtsoverweging 4.62 al overwogen dat de afweging van [eiser] om in de procedure verweer te voeren, goed verdedigbaar was. [eiser] wist op dat moment slechts dat er € 30.000,- beschikbaar was voor een schikking, wat voor de Curator onvoldoende was. [eiser] heeft onder die omstandigheden terecht eerst de ontwikkelingen op de comparitiezitting afgewacht. Vast staat dat [eiser] na de zitting, op 19 november 2015, aan Wensholt heeft bericht dat hij contact had gehad met de advocaat [NAAM]dat hij tegen de Curator had gezegd dat er simpelweg geen geld was en dat er voor een schikking niets meer was dan het spaargeldbedrag van € 20.000,- tot € 30.000,- wat onder het beslag lag (zie de e-mail van 19 november 2015, randnummer 2.62). [eiser] heeft tevens onvoldoende weersproken gesteld dat [X] op de comparitiezitting nog had bevestigd dat hij niet meer dan dit bedrag kon betalen. Het moet op dat moment duidelijk zijn geweest voor Wensholt dat [eiser] ervan uitging dat er maximaal € 30.000,- beschikbaar was om een schikking te treffen. [eiser] mocht daar ook gerechtvaardigd van uitgaan, gelet op de mededeling van [X] Wensholt op de zitting, de kennis van [eiser] van het dossier Panteia (waarin werd betoogd dat Wensholt financieel met de rug tegen de muur stond) en de e-mail van [Q] van 9 november 2015, waarin hij vroeg of er nog iets kon worden gedaan aan de advocaatkosten omdat een slechte zomer en magere maanden de winsten van de eerste zes maanden hadden doen verdampen (productie 53 Wensholt).
4.67.
Het lag na het bericht van 19 november 2015 op de weg van Wensholt, [X] en [Q] om [eiser] erop te attenderen dat de veronderstelling van [eiser] onjuist was, dat er eventueel meer geld beschikbaar was voor een regeling en dat zij bereid waren, indien nodig, voor een hoger bedrag te schikken. Wensholt heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat na 19 november 2015 aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat Wensholt eventueel voor een hoger bedrag dan € 30.000,- wilde en kon schikken. Als er op dat moment dus al meer geld voor een schikking beschikbaar was, valt in elk geval niet aan [eiser] te verwijten dat hij daarvan niet op de hoogte was. Het kan zijn dat uit de berichten van de Curator (van 22 december 2015) en het UWW (van 22 januari 2016) volgde dat via de Curator een totale schikking met de Curator en het UWV kon worden getroffen. Onweersproken is echter dat een schikking voor ongeveer € 30.000,- niet mogelijk was, terwijl dit voor zover [eiser] bekend was (en mocht zijn) het maximale was dat Wensholt kon bieden. Derhalve valt niet aan [eiser] te verwijten dat hij na deze berichten geen nader bod meer heeft gedaan of met Wensholt de mogelijkheden van een schikking tegen een hoger bedrag dan € 30.000,- heeft besproken.
4.68.
De conclusie is dat [eiser] niet onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van zijn verplichting om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te beproeven.
stellen dat Wensholt adviezen [eiser] had genegeerd (iii)
4.69.
Wensholt heeft verder gesteld dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld door in de procedure tegen de Curator te stellen dat Wensholt zijn eerdere advies om werknemers via een ontslagvergunning te ontslaan, niet had opgevolgd. Deze stelling was niet relevant, terwijl [eiser] andersom Wensholt hiermee heeft blootgesteld aan het voorzienbare en vermijdbare risico dat deze stelling met succes tegen Wensholt zou worden gebruikt, aldus Wensholt.
4.70.
De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [eiser] dit advies destijds inderdaad heeft gegeven, nu dit in de door Wensholt becommentarieerde (concept) conclusie van antwoord was opgenomen en Wensholt daar nooit opmerkingen over heeft gemaakt. Daarnaast heeft [eiser] onweersproken gesteld dat de adviezen op de comparitie aan de orde zijn geweest en dat [X] toen langs dezelfde lijnen heeft verklaard. [eiser] heeft verder toegelicht dat hij met de stelling over het negeren van het advies, de handelswijze van [X] in een positieve context heeft willen plaatsen. [eiser] heeft hiermee willen illustreren dat [X] het personeel zo lang mogelijk in dienst heeft willen behouden en het belang van het personeel boven zijn eigen belang heeft gesteld. [eiser] zag dit als een argument tegen het verwijt van de Curator dat sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat het faillissement was gebruikt om personeel goedkoop te ontslaan. Dat deze gedachte van [eiser] goed verdedigbaar was, vindt bevestiging in de onder rechtsoverweging 4.56 weergeven annotatie van [de advocaat [NAAM]] bij het vonnis van 3 augustus 2016. De annotator stelt zich immers eveneens de vraag of het wel logisch is om iemand te verwijten dat hij in 2012 niet reeds ingrijpend heeft gesaneerd (of toen wellicht al het faillissement had aangevraagd) vervolgens de mede daarop gebaseerde aangifte drie jaar later te betitelen als misbruik van recht. Daarnaast heeft de annotator, evenals [eiser] in de procedure, zich de vraag gesteld of de werknemers door de handelswijze van Wensholt wel benadeeld zijn, als zij in 2011 of 2012 al zonder vergoeding hadden kunnen worden ontslagen.
4.71.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] niet onzorgvuldig heeft gehandeld, of de belangen van Wensholt onaanvaardbaar op het spel heeft gezet, door de stelling over het negeren van de adviezen van de raadsman ter verdediging van Wensholt aan te voeren. Uit het enkele feit dat de rechtbank het negeren van de adviezen uiteindelijk op bepaalde punten juist aan Wensholt heeft tegengeworpen in plaats van dit in het voordeel van Wensholt te laten spreken, volgt niet dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM]Wensholt pleitende omstandigheid had kunnen en mogen aanvoeren, op de wijze zoals [eiser] heeft gedaan.
niet meenemen accountant naar de zitting (iv)
4.72.
Wensholt heeft ten slotte gesteld dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld door de accountant ( [de accountant] ) niet mee te nemen naar de comparitiezitting. De accountant zou veel beter dan [X] of [eiser] in staat zijn geweest om te reageren op het verwijt van de Curator dat sprake zou zijn van grondslagwijzigingen in de jaarrekeningen en de reactie van de accountant van de Curator op de brief van [de accountant] van 23 maart 2015.
4.73.
De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat [eiser] met behulp van de accountant (die op deze onderdelen het beste een inhoudelijke toelichting kon geven, omdat zij bij de totstandkoming van de jaarrekeningen betrokken was) verweer heeft gevoerd tegen de in de dagvaarding geformuleerde verwijten. [eiser] heeft [de accountant] schriftelijk laten reageren op de verwijten die de Curator in de dagvaarding had gemaakt ten aanzien van (de stelselwijzingen in) de (concept)jaarrekeningen. De reactie van [de accountant] is als productie in de procedure overgelegd. Later heeft [eiser] [de accountant] nog, voorafgaand aan de comparitie, schriftelijk laten reageren op het antwoord van de door de Curator ingeschakelde deskundige. [eiser] heeft er aldus voor gekozen om de verwijten van de Curator te weerleggen door schriftelijke verklaringen van de accountant van Wensholt. Het stond [eiser] vrij, en het was ook een verdedigbare keuze, om voor het verweer hiermee te volstaan en de accountant niet mee te nemen naar de zitting. Wensholt heeft bovendien niet toegelicht wat het meenemen van de accountant naar de zitting zou hebben toegevoegd bovenop het schriftelijke standpunt dat de accountant al had gegeven. Wensholt heeft alleen in algemene zin gesteld dat [eiser] en [X] vragen van de rechter moesten beantwoord waartoe zij niet in staat waren, maar Wensholt heeft verder niet concreet toegelicht welke vragen dat waren, waarom die doorslaggevend waren en welke verandering de aanwezigheid van de accountant hierin had kunnen brengen. Aldus kan niet worden geoordeeld dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld door de accountant niet naar de comparitiezitting mee te nemen.
4.74.
De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [eiser] in het dossier Curator is tekortgeschoten in de nakoming van zijn (zorg)verplichtingen als advocaat [NAAM].
De vorderingen in reconventie in het dossier Curator zullen in het eindvonnis worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
4.75.
Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie wordt in afwachting van de nadere aktewisseling over de schade aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2019 voor een akte aan de zijde van Wensholt met het onder rechtsoverweging 4.44 en 4.45 omschreven doel (uitlaten over de kansschade, zoals daar omschreven); [eiser] krijgt vervolgens gelegenheid om op een termijn van zes weken (dus op de rol van 10 juli 2019) bij antwoordakte te reageren;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.
type: 2431