ECLI:NL:GHSHE:2018:5278
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.203.683/01
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
1
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Stichting [stichting]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellante 1] c.s., en afzonderlijk als [appellante 1] respectievelijk de Stichting,
advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,
tegen
1
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,
2.
Gemeente Heerlen ,
zetelend te Heerlen ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. J.B.C. Tummers te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante 1] c.s. als eiseressen en [geïntimeerde 1] en de Gemeente als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/209445 HA ZA 15-443)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en met producties;
de memorie van antwoord van de Gemeente met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] met producties;
het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brieven van 8 maart 2018 en 12 maart 2018 door [appellante 1] c.s. toegezonden producties, die [appellante 1] c.s. bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht;
de bij brief van 12 maart 2018 door [geïntimeerde 1] toegezonden producties, die [geïntimeerde 1] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
De rechtbank heeft in de r.o. 2.1. en volgende van het vonnis waarvan beroep vastgesteld van welke feiten zij uitgaat bij de beoordeling van het geschil. [appellante 1] c.s. hebben met grief 1 bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling, die in hun ogen onvolledig is. De grief faalt, omdat de rechtbank niet gehouden is om aan het begin van het vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden, terwijl uit de inhoud van de
r.o. 4.12, 4.15 en 4.17 blijkt dat de rechtbank bij het geven en motiveren van haar beslissingen rekening heeft gehouden met het specifieke feit waarop de grief doelt, te weten: de opdracht aan de taxateur (zie hierna onder h), randnummer 1.5.).
Het hof geeft hierna een nieuw overzicht van de (relevante) vaststaande feiten.
a. a)	[appellante 1] is actief op de vastgoedmarkt in [plaats] , als koper, verkoper en verhuurder van kantoorpanden. [appellante 1] is eigenaresse van kantoorruimte met een verhuurbare vloeroppervlakte van 12.200 m² aan de [adres 1] te [plaats] .
b)	De Stichting is eigenaresse van kantoorruimte met een verhuurbare vloeroppervlakte van 6.000 m² aan de [adres 2] te [plaats] .
c)	[geïntimeerde 1] treedt op als projectontwikkelaar met betrekking tot het zogenaamde [complex] , een complex van gebouwen dat is gelegen op en rondom het stationsgebied in het centrum van [plaats] .
d)	Mede naar aanleiding van het per 1 januari 2016 eindigen van de huurovereenkomst van het bestaande stadskantoor, heeft de Gemeente besloten om zich, tezamen met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), te huisvesten in het [complex] . Meer concreet heeft de Gemeente besloten om het appartementsrecht dat recht geeft op het exclusieve gebruik van kantoorgebouw G-H (hierna: het appartementsrecht, of: appartementsrecht G/H) in eigendom te verwerven en om een deel van de zich daarin bevindende kantoorruimte te verhuren aan UWV. De Gemeente en UWV zijn daartoe een principehuurovereenkomst aangegaan, waarin UWV zich verplicht om aan de Gemeente een huurprijs van € 145,- per m² te betalen.
e)	De Gemeente heeft op 4 oktober 2013 opdracht gegeven aan [Taxaties] Taxaties B.V. te [plaats] (hierna: [Taxaties] Taxaties) om de marktwaarde van het appartementsrecht te taxeren, uitgaande van de peildatum 19 december 2013.
f)	[geïntimeerde 1] heeft op 25 oktober 2013 een aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot het appartementsrecht gedaan aan de Gemeente (prod. 7 inl. dagv.).
g)	Op 30 januari 2014 hebben [geïntimeerde 1] en de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartementsrecht (prod. 1 inl. dagv.). Het appartementsrecht geeft recht op het exclusieve gebruik van 5.766 m² bruto vloeroppervlakte aan kantoorruimte. De koopprijs bedroeg € 10.900.000,- exclusief BTW en vrij op naam.
De koopovereenkomst is gesloten onder de volgende opschortende voorwaarden:
- dat het College van burgemeester en wethouders de overeenkomst zal goedkeuren, nadat de Gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld om wensen en bedenkingen kenbaar te maken als bedoeld in artikel 169 lid 4 van de Gemeentewet (artikel 10.1.1), en
-	dat tussen de Gemeente en UWV een huurovereenkomst tot stand zal komen op basis van het door de Gemeente op 29 januari 2014 aan UWV gedane aanbod (artikel 10.2.1).
h)	Op 3 februari 2014 heeft [Taxaties] Taxaties de definitieve versie van het taxatierapport (prod. 5 inl. dagv., hierna: de Taxatie) vastgesteld en doen toekomen aan de Gemeente. In de Taxatie wordt de marktwaarde van het kantoorpand getaxeerd op € 10.735.000,- exclusief BTW en vrij op naam.
De Taxatie bevat, voor zover relevant, het volgende:
‘
1. Taxatiewaarden
(…)
1.4. Opdracht
Op 04-10-2013 heeft de opdrachtgever de opdracht verstrekt aan opdrachtnemer.
Deze taxatie zal gebruikt worden voor interne besluitvorming en een aankoopbeslissing.
De taxatiepeildatum is vastgesteld op 19-12-2013.
Bij de taxatieopdracht werden wel instructies door de opdrachtgever verstrekt (zie 1.5).
De waardering is gebaseerd op de door opdrachtgever verstrekte plattegronden, gevelimpressies en bestek.
1.5.
Bijzonderheden
Op deze taxatie zijn de volgende bijzonderheden, zoals speciale, ongebruikelijke of extreme veronderstellingen en/of situaties van toepassing. Door opdrachtgever
[zijn, hof]
de volgende aanwijzingen verstrekt:
uitgangspunt voor de taxatie is het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie. Dit op basis van de volgende verder uitgangspunten;
de beschouwingsperiode en eerste huurtermijn bedragen 15 jaren met ingang van
01-01-2016;
de aanvangshuurprijs bedraagt € 145,- per m2 VVO;
een onderhuurder huurt gedurende de eerste 10 jaren op basis 3.300 m2 BVO een gedeelte van het object. De overgebleven metrage wordt ingevuld door opdrachtgever. Indien onderhuurder aan het einde van deze huurtermijn metrage afstoot en/of de overeenkomst beëindigd, neemt opdrachtgever (als hoofdhuurder) de vrijgekomen metrage tegen de vigerende huurprijs voor de resterende periode binnen de 15 jaren over. Leegstandsrisico en mutatiekosten zijn derhalve volstrekt afwezig gedurende de eerste huurtermijn van 15 jaren;
de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet terug vorderbare BTW op exploitatie en investering bedraagt 30%. In het TMI rekenmodel is dit door de taxateurs vertaald naar een BTW vervangende opslag van 1,50 % ter compensatie van de niet verrekenbare BTW op de exploitatie (en wordt geïndexeerd) en een constante vergoeding van € 200.000,- per jaar (15-jarige annuïteit op basis van circa 1,8 mln. BTW schade op de investering en met 5% rekenrente).
1.6.
Getaxeerde waarden
Marktwaarde kosten koper
€ 10.120.000
zegge: TIENMILJOEN EENHONDERD TWINTIGTIGDUIZEND EURO
Marktwaarde vrij op naam
€ 10.735.000
zegge: TIENMIJOEN ZEVENHONDERD VIJFENDERTIGDUIZEND EURO
Voorts heeft de opdrachtgever verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Deze wordt bepaald als het residu van de marktwaarde en de (nieuw)bouwkosten van de opstal.
Residuele grondwaarde per m2 BVO
€ 240
zegge: TWEEHONDERD VEERTIG EURO
Aldus naar beste kennis en wetenschap gedaan en namens [Taxaties] Taxaties B.V. op 3 februari 2014
ondertekend door
[namen en handtekeningen twee taxateurs, hof]
(…)
2. Protocol en conclusie
2.1. Werkwijze
Voorafgaande aan de uitvoering van deze taxatie zijn de uitgangspunten van de taxatie in overleg met de opdrachtgever vastgesteld. Nadat de uitgangspunten zijn vastgesteld zijn de taxateurs van [Taxaties] Taxaties B.V. tot uitvoering overgegaan.
Bij de uitwerking en het vaststellen van de waardering is gebruikt gemaakt van het zogenoemde ‘4-ogen principe’. Dit houdt in dat bij het uitwerken van de taxatiemethodiek, het vaststellen van kengetallen (huurwaardes, rendementen en kapitalisatiefactoren) en de waardering tenminste 2 taxateurs van [Taxaties] Taxaties B.V. zijn betrokken.
Beide taxateurs ondertekenen de rapportage.
De voorlopige resultaten van de taxatie zijn vervolgens besproken met de opdrachtgever waarna noodzakelijke wijzigingen zijn doorgevoerd. De eventuele wijzigingen zijn uitsluitend noodzakelijk geworden wegens aanvankelijke feitelijke onjuistheden.
De taxatie is verricht volgens een DCF berekening. De betreffende berekening is opgenomen in dit rapport. Bij de definitieve waardevaststelling is rekening gehouden met de uitgangspunten van: International Valuation Standards (IVS) en of de Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS) Taxatie standaarden (“Redbook”).
De rekenmodellen die ten grondslag liggen aan deze taxatie zijn gemaakt in het Taxatie Management Systeem. Het Taxatie Management Systeem is een taxatiesysteem voor taxatieprofessionals in de commercieel vastgoedbranche. Het systeem werkt met de Taxatierichtlijn Commercieel Vastgoed©, die gebaseerd is op reeds bestaande theoretische en praktische normen. Het systeem is daarmee RICS Red Book en IVS/IFRS proof.
(…)
4. Gebruik
4.1. Gebruiker
De totale nieuwbouwontwikkeling alsmede het gewaardeerde object worden thans gerealiseerd. De waardering is gebaseerd op een huurovereenkomst van opdrachtgever in combinatie met een (onder)huurder.
4.2.
Huurovereenkomsten
De huurder huurt in totaal 3.300 m2 BVO in de nieuwbouw, zijnde (circa) 2.805 m2 WO en de huurprijs bedraagt € 145,- / m2. De overige metrage wordt ingevuld door opdrachtgever met als uitgangspunt dezelfde huurprijs van €145,- / m2.
4.3.
Opmerkingen
Zie uitgangspunten in onderdeel 1.5.
(…)
9. Markt
(…)
10. Beoordeling
10.1.
Locatie beoordeling
Van oudsher zijn binnenstedelijke locaties aan de rand van het centrum en in het bijzonder in een stationsgebied de aangewezen locaties voor kantoorvestigingen. [plaats] vormt hier geen uitzondering op. Anderzijds heeft [plaats] de afgelopen 2 decennia gewerkt aan een revitalisatie van het stationsgebied waarbij inmiddels de aanwezige (drugs)overlast ter plaatse is geminimaliseerd. De realisatie van het [complex] vormt het grootschalige sluitstuk met als doel het stationsgebied te verbinden met de binnenstad.
Op basis van deze totale herontwikkeling wordt het gebied als kantoorlocatie aantrekkelijker en is de locatie in combinatie met de ontwikkeling van het [complex] als ‘goed’ te omschrijven.
10.2.
Object beoordeling
De taxateurs beoordelen het object als goed op basis van, enerzijds, de bouwfysieke kwaliteit van de nieuwbouw en, anderzijds, de goede functionaliteit van het marktconform opgeleverde kantoorcomplex.
10.3.
Totale beoordeling en courantheid
In relatie tot verwerving van het nieuwbouwcomplex voor (langdurig) eigen gebruik, is de courantheid van het object minder relevant. Echter in het geval van o.a. vervreemding, deelverhuur etc., zal de kantoorruimte moeten concurreren met de overige kantoorvoorraad in [plaats] . De marktomschrijving in dit taxatierapport schetst een duidelijk beeld van aanbodoverschot. Deels ontstaat een structurele leegstand in de gedateerde kantoorvoorraad waarvoor in principe vraaguitval van toepassing is. De leegstand in de marktconforme kantoorruimte in [plaats] is veelal langdurig bij zowel grotere als kleinere metrages omdat de marktopname onvoldoende aanwezig is.
De realisatie van nieuwbouw kantoorruimte vergroot de kantoorvoorraad, resulteert in meer langdurige leegstand in de reeds aanwezige kantoorruimte (voor zover de nieuwbouw marktvraag uit de markt neemt) en zet concurrerende huurprijzen onder druk.
De waardering is gebaseerd op de beleggingswaarde van het object met de Gemeente Heerlen als hoofdhuurder en met onderhuurder. Op basis van een sale-and-lease-back constructie met een langdurige overeenkomst (15 jaar), een meer dan marktconforme huurprijs, een uiterst solvabele (hoofd)huurder en een modern, nieuwbouw kantoorgebouw vormt het getaxeerde object een courante belegging.’
i. i)	Het College van burgemeester en wethouders heeft op 4 februari 2014 het principebesluit tot aankoop van het appartementsrecht genomen.
j)	De Gemeenteraad heeft in zijn vergadering van 11 maart 2014 bij wege van zienswijze ingestemd met het principebesluit (prod. 18 inl. dagv.).
k)	Op 25 juli 2014 is de huurovereenkomst tussen de Gemeente en UWV ondertekend (prod. 21 inl. dagv.).
De eerste aanleg
3.2.1.
[appellante 1] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, samengevat:
primair:
1.	voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling;
2.	[geïntimeerde 1] beveelt om de koopsom ad € 10.900.000,- vermeerderd met BTW aan de Gemeente terug te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3.	voor recht verklaart dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante 1] c.s.;
4.	de Gemeente en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade die [appellante 1] c.s. lijdt en heeft geleden, deze schade op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2014;
subsidiair:
5.	de Gemeente beveelt om de koopovereenkomst als steunmaatregel aan te melden bij de Europese Commissie en de
stand still
in acht te nemen, inhoudende dat de Gemeente het gekochte niet in gebruik neemt en niet mag verhuren of in gebruik laten nemen door een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellante 1] c.s., samengevat en voor zover nog relevant, ten grondslag gelegd dat nakoming van de koopovereenkomst leidt tot onrechtmatige overheidssteun, zodat de overeenkomst nietig is en [geïntimeerde 1] dient te worden verplicht om de volledige koopsom terug te betalen aan de Gemeente. [geïntimeerde 1] en de Gemeente hebben, nu de koopovereenkomst onrechtmatige overheidssteun inhoudt, ook onrechtmatig gehandeld jegens [appellante 1] c.s., zodat laatstgenoemden recht hebben op vergoeding van de daardoor bij hen veroorzaakte schade.
3.2.3.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben afzonderlijk verweer gevoerd.
3.2.4.
Bij rolbeschikking van 4 november 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016.
3.2.5.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante 1] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat en voor zover nog relevant, dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] op basis van de koopovereenkomst een niet-marktconform voordeel heeft ontvangen van de Gemeente, zodat zowel de vorderingen onder 1 en 2 als de vorderingen onder 3 en 4 (en de vordering onder 5) moeten worden afgewezen.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante 1] c.s. hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep.
3.3.2.
Ten gevolge van de wijziging van eis in hoger beroep luidt het gevorderde onder 1 thans (dat het hof)
‘voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling, dan wel deze koopovereenkomst te vernietigen wegens strijd met een dwingende wetsbepaling’
.
Daarnaast is het subsidiair gevorderde (onder 5) vervallen.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door
[appellante 1] c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.3.	In verband met de grieven is het volgende van belang.
Grief 1 is in het voorgaande besproken en verworpen (zie r.o. 3.1).
Grief 5 is niet gericht tegen enige door de rechtbank genomen beslissing. De grief richt zich tegen de inhoud van r.o. 4.11 in het vonnis waarvan beroep, die uitsluitend een overzicht bevat van de door partijen in het geding gebrachte (taxatie)rapporten. Het door [appellante 1] c.s. gestelde in de toelichting op grief 5 zal aan de orde komen in verband met grief 9, die betrekking heeft op (beslissingen van de rechtbank in verband met) de inhoud van de genoemde (taxatie)rapporten.
Grief 10 is gericht tegen de uiteindelijke beslissing van de rechtbank en heeft, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, geen zelfstandig belang.
De grieven 1, 5 en 10 blijven hierna buiten verdere beschouwing.
3.3.4.
Onder randnummer 2.1 van de memorie van grieven voeren [appellante 1] c.s. aan dat hun stellingen op de voorgaande [27, hof] pagina’s moeten worden aangemerkt als grieven tegen het vonnis waarvan beroep [naast de tien grieven die onmiddellijk daarna worden vermeld en toegelicht, hof].
Het hof verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die [appellante 1] c.s. aanvoeren ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De stelling zoals hiervoor vermeld is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellanten in de randnummers 1-1.130 van hun memorie van grieven vermeld standpunt, naast andere wel door [appellante 1] c.s. nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep (opnieuw) aan de orde wordt gesteld. Het hof zal de inhoud van het eerste deel van de memorie van grieven, voor zover relevant en als zodanig voor de wederpartij kenbaar, betrekken bij de bespreking van de grieven 2-4 en 6-9.
3.3.5.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep zijn [appellante 1] c.s. uitgebreid ingegaan op een kennelijk - op enig moment en jegens enige bij de realisatie van het [complex] -complex betrokken partij - door de Gemeente afgegeven huurgarantie. [appellante 1] c.s. heeft daarbij de vraag aan de orde gesteld of het afgeven van deze huurgarantie als zodanig in overeenstemming is met het MEO-beginsel (pleitnota nrs. 4.5, 4.10. en 5.2.). Aldus ingekleed stellen [appellante 1] c.s. met hun stellingen inzake de huurgarantie een volledig nieuw onderwerp aan de orde.
Voor het geval [appellante 1] c.s. daarmee een nieuwe, zelfstandige, grondslag willen aanvoeren voor hun vorderingen, overweegt het hof dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel zich hiertegen verzet. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen hier van toepassing is. Daarbij is met name van belang dat niet is gebleken dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] ondubbelzinnig erin hebben toegestemd dat de grondslag van de vorderingen wordt uitgebreid, en evenmin dat deze (beoogde) uitbreiding volgt in reactie op nieuw-voorgevallen of -gebleken feiten en omstandigheden.
De genoemde stellingen inzake de huurgarantie in relatie tot het MEO-beginsel en de overheidssteun in het algemeen zijn voorts niet van een concrete en inzichtelijke onderbouwing voorzien en zullen ook om die reden hierna buiten verdere beschouwing blijven.
Voor zover het gestelde aan het slot van het pleidooi moet worden opgevat als een verzoek om inzake de (gestelde) huurgarantie toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 22 Rv, jegens de Gemeente en/of [geïntimeerde 1] , wijst het hof dit verzoek gelet op het voorgaande af.
Het juridische kader
3.4.1.	Het juridische kader voor de beoordeling van het onderhavige geschil is in eerste instantie Europeesrechtelijk van aard. Vertrekpunt is het bepaalde in artikel 107 lid 1 VWEU, dat luidt:
‘1.	Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’
Een steunmaatregel valt binnen het bereik van deze bepaling als cumulatief is voldaan
alle
daarin genoemde voorwaarden (zie o.m. HvJ EU 16 mei 2002, C-482/99, Frankrijk-Commissie), te weten:
1.	er is sprake van een voordeel voor een onderneming of ondernemingen;
2.	het voordeel wordt door de Staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd;
3.	het voordeel komt ten goede aan een bepaalde onderneming of bepaalde ondernemingen;
4.	het voordeel leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging;
5.	het voordeel leidt tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.
Onder ‘voordeel’ in de voorwaarde onder 1 wordt verstaan een economisch voordeel dat een marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Of daarvan sprake is wordt beantwoord met behulp van het
private investor principle
, ook wel:
market economy operator
(of:
investor
)
principle
(hierna: het MEO-beginsel), aan de hand waarvan wordt getoetst of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te doen (zie de Mededeling van de Commissie aan de lidstaten, Pb EG 1993, C307/3 en, o.m., HvJ EG 8 mei 2003, nr. C-328/99 en C-399/00, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, Jur. P. I-40335). In de literatuur wordt het MEO-beginsel ook wel samengevat met de vraag: ‘zou een private investeerder een vergelijkbare investering onder normale markteconomische voorwaarden aanvaardbaar vinden?’.
3.4.2.
De Europese Commissie heeft tot taak toe te zien op de naleving van artikel 107 VWEU. Behoudens rechterlijke toetsing door de Unierechters is aan haar het exclusieve oordeel voorbehouden over de vraag of een steunmaatregel in overeenstemming is met het verdrag.
Op grond van artikel 108 lid 3 VWEU is een overheidsinstantie verplicht tot aanmelding bij de Commissie van de invoering of wijziging van steunmaatregelen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor maatregelen die aan de hiervoor genoemde voorwaarden 1-5 voldoen. De Commissie beoordeelt vervolgens of de aangemelde steunmaatregel inderdaad valt binnen het bereik van het verbod in artikel 107 lid 1 VWEU. In de tussentijd mag de betrokken overheidsinstantie de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering brengen (de zogenaamde
stand still
-verplichting). Gebeurt dit wel, dan is sprake van onrechtmatige overheidssteun.
Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht werd de toepassing van artikel 108 VWEU door de Commissie beheerst door Verordening EG
nr. 659/1999 van 22 maart 1999 (Pb 1999, L83 p. 1; hierna: de Procedureverordening), die inmiddels is opgevolgd door een nieuwe Procedureverordening, Verordening EU
nr. 2015/1589 van 13 juli 2015 (Pb 2015, L 248/9).
3.4.3.
Door middel van (onder andere) Verordening EU nr. 800/2008 van 6 augustus 2008 (Pb 2008, L 214/3, ook wel: de Algemene Groepsvrijstellingsverordening) heeft de Commissie bepaalde steunmaatregelen uitgezonderd van de aanmeldingsverplichting ex artikel 108 lid 3 VWEU. Gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen relevant is voor de onderhavige zaak.
Op grond van de Verordening EU nr. 1998/2006 van 15 december 2006 (Pb 2006, L 379/5) en, vervolgens, de Verordening EU nr. 1407/2013 van 18 december 2013 (Pb EU 2013,
L 352/1, hierna: de
De-minimis
-verordening(en)) is ten aanzien van steunmaatregelen met een beperkte financiële omvang bepaald dat zij worden geacht niet aan alle criteria van artikel 107 lid 1 VWEU te voldoen, en daarom zijn vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting van artikel 108 lid 3 VWEU. Relevant voor de onderhavige zaak is (mogelijk) de
De-minimis
-verordening van 18 december 2013, die in werking is getreden op 1 januari 2014 en die, in hoofdregel, ziet op overheidssteun die niet méér bedraagt dan
€ 200.000,- over een periode van drie belastingjaren. Deze verordening komt kort aan de orde in de r.o. 3.8.5. en 3.8.9.
3.4.4.
De exclusieve bevoegdheid van de Commissie zoals hiervoor genoemd, belet niet dat de nationale rechter het begrip overheidssteun uitlegt, met name om vast te stellen of een concrete steunmaatregel had moeten worden gemeld bij de Commissie (zie o.m. HvJ EU 30 november 1993, nr. C-189/91, Kirsammer-Hack). Uitleg door de nationale rechter kan aan de orde zijn in het kader van een zaak als de onderhavige, waarin een derde/concurrent een beroep doet op de - rechtstreeks werkende -
stand still
-verplichting in artikel 108 lid 3 VWEU.
Als de nationale rechter tot het oordeel komt dat ten onrechte geen aanmelding heeft plaatsgevonden en de
stand still
-verplichting wordt geschonden, dient hij aan die schending
‘overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft’
(zie o.m. HvJ EU 21 juli 2005, nr. C-71/04, Xunta de Galicia). Daartoe dient
vast te staan
dat een bepaalde maatregel overheidssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU oplevert (zie o.m. HvJ EU 11 maart 2010, nr. C-1/09, CELF II).
De door het Hof van Justitie bedoelde consequenties kunnen naar Nederlands materieel recht, dat hier van toepassing is, volgen uit het bepaalde in (onder meer) de artikelen 3:40 e.v., 3:296, 6:203, 6:212 en 6:162 BW, waarbij, gezien het bepaalde in artikel 3:15 BW, in verband met de positie van overheidsinstanties ook kan worden gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Gezien de uitspraak van de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1)
‘moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend’
.
Dit zal er in de regel toe leiden dat de desbetreffende overheidsinstantie wordt verplicht om de verleende steun terug te vorderen. In verband daarmee kan de overeenkomst waarin de steun besloten ligt als geheel nietig worden verklaard. Essentieel is dat die maatregel wordt getroffen die bevordert dat de mededingingssituatie van vóór de onrechtmatige uitkering van de overheidssteun wordt hersteld (zie o.m. HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, Residex, en, in vervolg daarop, HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0539, Residex 2). Daarnaast kan, om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun te herstellen, een verplichting tot schadevergoeding worden opgelegd (zie o.m. HvJ EU 11 december 2008, nr. C-334/07, Jurispr. P. I-9465, Commissie-Freistaat Sachsen).
3.4.5.	Om de betrokken nationale overheden houvast te bieden bij de toepassing van
artikel 107 VWEU heeft de Commissie, onder meer, vastgesteld de ‘Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties’ (Pb 1997/C209/03, hierna: Mededeling-97).
Mededeling-97 betreft als zodanig alleen de verkoop van gronden en gebouwen. Op basis van de uitvoeringspraktijk van de Commissie wordt de mededeling naar analogie toegepast op de aankoop van onroerende zaken (zie o.m. de Beschikking van 14 december 2004, Pb C(2004) 4748, Lemwerder).
Mededeling-97 bevat geen recht in de zin van regelgeving of beleidsregels en legt de lidstaten ook geen verplichtingen op. Zij is opgesteld om een algemeen richtsnoer te bieden aan de praktijk.
3.4.6.	Mededeling-97 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘I.	INLEIDING
(…)
Onderstaande richtsnoer voor de lidstaten
-	behelst een eenvoudige procedure waarmee de lidstaten de verkoop van gronden en gebouwen zodanig kunnen behandelen dat staatssteun vanzelf uitgesloten is;
-	geeft duidelijk de gevallen van verkoop van gronden en gebouwen aan die bij de Commissie dienen te worden aangemeld om te kunnen nagaan of bij een bepaalde transactie er eventueel van steun sprake is en of die steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt;
(…)
II.	BEGINSELEN
1.	Verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure
(…)
2.	Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure
a)	Taxatie door een onafhankelijk deskundige
Indien openbare instanties geen gebruik maken van de onder punt 1 beschreven procedure, moet vóór de verkooponderhandelingen een taxatie door een of meer onafhankelijke taxateurs van onroerend goed worden verricht om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De aldus vastgestelde marktprijs is de minimale aankoopprijs die kan worden overeengekomen zonder dat staatssteun verleend wordt.
Een "taxateur van onroerend goed" is een te goeder naam en faam bekendstaand persoon die:
-	het vereiste diploma heeft behaald in een erkend opleidingsinstituut of een gelijkwaardige universitaire opleiding heeft gevolgd;
-	relevante ervaring heeft en in staat is de waarde van gronden en gebouwen te bepalen naargelang de ligging en de categorie ervan.
Indien in een lidstaat geen erkende universitaire opleiding bestaat, moet de taxateur van onroerend goed zijn aangesloten bij een erkende beroepsorganisatie die zich met de taxatie van onroerend goed bezighoudt, en ofwel
-	zijn aangewezen door een rechterlijke instantie of door een gelijkwaardige, onafhankelijke instantie, ofwel
-	tenminste over een erkend diploma van middelbaar/secundair onderwijs beschikken en voldoende beroepsscholing met aansluitend tenminste drie jaar praktijkervaring in een kennis van het taxeren van grond van gebouwen in de betrokken streek.
De taxateur dient zijn taken onafhankelijk uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie. (…)
Onder "marktwaarde" wordt verstaan, de prijs waartegen de gronden en gebouwen op de datum van waardering bij onderhandse overeenkomst tussen een willige verkoper en een van de verkoper onafhankelijke koper zouden kunnen worden verkocht, waarbij wordt aangenomen dat de betrokken gronden en gebouwen openlijk op de markt worden aangeboden, dat de marktvoorwaarden een regelmatige transactie mogelijk maken en dat, de aard van de gronden en gebouwen in aanmerking genomen, een normaal tijdsbestek beschikbaar is om over de verkoop te onderhandelen.
b)	Marge
Indien het na een redelijke inspanning om de gronden en gebouwen tegen de marktwaarde te verkopen duidelijk wordt dat de gronden en gebouwen tegen de door de taxateur vastgestelde waarde niet kunnen worden verkocht, wordt een afwijking van ten hoogste 5% van deze prijs geacht met de marktvoorwaarden overeen te komen. Indien het na nogmaals een redelijk tijdsbestek duidelijk is dat het terrein niet tegen de door de taxateur vastgestelde waarde met aftrek van deze marge van 5% verkocht kan worden, kan op basis van de inmiddels verkregen kennis en ontvangen aanbiedingen de waarde opnieuw worden vastgesteld.
(…)’
3.4.7.	Als de in Mededeling-97 opgenomen richtlijnen worden gevolgd, is de desbetreffende overheidsinstantie niet gehouden tot aanmelding bij de Commissie van de invoering van een steunmaatregel en geldt dus ook niet de
stand still
-verplichting.
Voor de onderhavige zaak is van belang dat de aankoop van onroerende zaken, uitgaande van Mededeling-97, in elk geval geen aan te melden overheidssteun oplevert als die aankoop geschiedt na een onafhankelijke taxatie van de marktwaarde, die als minimum koopprijs zal gelden, en als daarbij is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden.
Uit de inhoud van Mededeling-97 mag niet worden afgeleid dat geen andere methodes mogen worden gebruikt om verkoopprijzen vast te stellen die beantwoorden aan reële marktwaarden dan de in de mededeling beschreven biedprocedure of taxatie (zie HvJ EU 2 september 2010, C-290/07 P, Scott, en HvJ EU 16 december 2010, C-239/09, Seydaland). Voor de onderhavige zaak is dit laatste overigens niet relevant, omdat de Gemeente zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat zij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de taxatie-optie, zodat daarom geen sprake is van verboden overheidssteun. De Gemeente bespreekt weliswaar de theoretische mogelijkheid dat langs een andere weg dan (de biedprocedure en) de taxatie wordt vastgesteld dat de koopprijs van het appartementsrecht niet op bezwaren stuit in het licht van het bepaalde in artikel 107 lid 1 VWEU, maar geeft aan die mogelijkheid geen concrete invulling waar het betreft de koopprijs van het appartementsrecht in de onderhavige overeenkomst.
Evenmin relevant is het bepaalde in Mededinging-97 inzake de marge van 5%, nu gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot het appartementsrecht sprake is geweest van een situatie waarin het na een redelijke inspanning niet mogelijk was om dat recht tegen de markwaarde te verkopen, of, zoals in dit geval, aan te kopen.
3.4.8.
Mededeling-97 is inmiddels opgevolgd door de ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ (Pb 2016/C261/1, hierna: Mededeling-16).
In Mededeling-16 wordt (onder nr. 66) vooropgesteld dat een voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 van het VWEU een voordeel is dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Dit uitgangspunt wordt (opnieuw) geconcretiseerd door middel van het MEO-beginsel (nrs. 73 e.v.).
Over de verkoop van gronden door de overheid wordt vermeld dat
‘een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende’
is als waarderingsmethode om de marktconformiteit van een transactie te bepalen (nr. 103-slot).
3.4.9.	Ten slotte verdient vermelding dat op 1 juli 2018 in werking is getreden de Wet Terugvordering staatssteun (Wet van 21 februari 2018, S. 2018, 99, hierna: WTs)). Deze wet biedt een grondslag voor de terugvordering van overheidssteun, in hoofdzaak naar aanleiding van terugvorderingsbesluiten van de Commissie. Het bepaalde in artikel 7 van de WTs kan ook relevant zijn voor de terugvordering van overheidssteun zonder dat daaraan een besluit van de Commissie ten grondslag ligt. Lid 4 van deze bepaling (die betrekking heeft op de rente over het ongedaan te maken steunbedrag) kan ook relevant zijn voor overheidssteun die voortvloeit uit overeenkomsten.
Partijen hebben geen aandacht besteed aan de (mogelijke) relevantie van de WTs voor de onderhavige zaak. Zo nodig zal het hof partijen daartoe op een later moment in staat stellen.
De grieven 2, 3 en 4
3.5.1.
Het voorgaande biedt voldoende aanknopingspunten om een oordeel te geven over de grieven 2, 3 en 4.
3.5.2.
Met de grieven 2 en 3 voeren [appellante 1] c.s. aan, samengevat, dat de rechtbank haar vonnis ten onrechte heeft gewezen op basis van Mededeling-97. Volgens [appellante 1] c.s. had de rechtbank toepassing moeten geven aan Mededeling-16 (grief 2), in het bijzonder waar het betreft het MEO-beginsel (grief 3).
c.s. miskennen aldus dat de vraag of sprake is van onrechtmatige overheidssteun moet worden beantwoord op basis van een toetsing
ex tunc
, dat wil zeggen: op basis van de kenbare marktsituatie en de voorzienbare marktontwikkelingen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst (zie o.m. HvJ EU 16 mei 2002, C-482/99, Frankrijk-Commissie; HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1).
Hiervan uitgaande ligt het voor de hand om ook waar het betreft de ‘richtsnoeren voor de praktijk’ uit te gaan van de mededeling die gold op 30 januari 2014, toen de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht werd aangegaan. [appellante 1] c.s. hebben niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel, dat betekent dat de Gemeente in verband met de onderhavige koopovereenkomst onverkort en uitsluitend Mededeling-97 (en niet Mededeling-16) tot uitgangspunt diende te nemen.
Overigens hebben [appellante 1] c.s. ook niet duidelijk gemotiveerd aangegeven waarom zij belang hechten aan toepassing van/toetsing aan Mededeling-16 in plaats van Mededeling-97. Zowel in verband met het MEO-beginsel als in verband met de positie van de taxatie als waarderingsmethode is geen sprake van fundamentele verschillen tussen de beide mededelingen, [appellante 1] c.s. hebben althans niet deugdelijk gemotiveerd op dergelijke, voor deze zaak relevante verschillen gewezen.
In de toelichting op grief 2 (nr. 2.13) wijzen [appellante 1] c.s. er zelf op dat Mededeling-16 is gebaseerd op jurisprudentie van de Unierechter en beschikkingen van de Commissie uit de jaren daarvóór. Het hof zal daarom hierna ook een enkele keer verwijzen naar de inhoud van Mededeling-16, met name als die inhoud is gebaseerd op bronnen uit de periode vóór het sluiten van de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H. Dit laat onverlet dat de bruikbaarheid van de Taxatie dient te worden beoordeeld op basis van (uitsluitend) Mededeling-97.
Gelet op het voorgaande falen de grieven 2 en 3.
3.5.3.
Met grief 4 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, waar het betreft de vraag of in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente sprake is van overheidssteun, de stelplicht en bewijslast ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rusten op [appellante 1] c.s. Volgens [appellante 1] c.s. volgt uit nader door haar genoemde Europese jurisprudentie dat zij voldoende dienen te stellen dat sprake is van staatssteun en dat de Gemeente vervolgens dient te bewijzen dat andere marktdeelnemers een vergelijkbaar object of het object zelf zouden hebben gekocht voor de prijs die de Gemeente ervoor heeft betaald.
c.s. miskennen aldus dat de onderhavige procedure, op grond van het beginsel van de nationale procedurele autonomie, wordt gevoerd op basis van het Nederlandse procesrecht (zie reeds HvJ EG 11 december 1973, nr. 120/73 (Lorenz) en HvJ EG 16 december 1976, nr. 33/76 (Rewe)). Onder dat procesrecht valt het bewijsrecht in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waaronder de bepaling inzake de bewijslastverdeling in artikel 150 Rv. Op grond van de hoofdregel van deze bepaling zal de partij (in dit geval [appellante 1] c.s.) die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten (bij voldoende gemotiveerde betwisting) de bewijslast dragen van die feiten of rechten. De jurisprudentie waarop [appellante 1] c.s. zich beroepen om hun andersluidende opvatting te onderbouwen betreft de procedures op grond van de eerder genoemde Procedureverordeningen. Deze jurisprudentie mist in de onderhavige zaak de relevantie die [appellante 1] c.s. eraan willen toekennen.
c.s. hebben niet aangevoerd en deugdelijk onderbouwd dat het onmogelijk of uiterst moeilijk is om in deze zaak een bepaald bewijs te leveren, en dat om die reden, gelet op (onder meer) het doeltreffendheidsbeginsel, grond bestaat voor een andere bewijslastverdeling dan conform de hoofdregel van artikel 150 Rv (zie in dit verband o.m. HvJ EU 7 september 2006, C-526/04, Laboratoires Boiron). Het hof zijn ook anderszins geen redenen gebleken om tot dit oordeel te komen.
Gelet op het voorgaande faalt grief 4.
Het (proces)belang bij [appellante 1] c.s.
3.6.1.	Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente en van [geïntimeerde 1] in hoger beroep is het verweer dat [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen gevorderde wegens een gebrek aan belang. Dit verweer is in eerste aanleg verworpen (zie r.o. 4.2. in het vonnis waarvan beroep). Het kan in hoger beroep opnieuw aan de orde komen op grond van de devolutieve werking. Nu het slagen van het verweer betekent dat [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen gevorderde, zal het hof dit verweer als eerste bespreken.
3.6.2.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen ter onderbouwing van hun beroep op het ontbreken van belang dat [appellante 1] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds geheel verschillende ondernemingen uitoefenen, en dat, voor zover de ondernemingen alle drie actief zijn op de kantorenmarkt, in elk geval niet kan worden gezegd dat [appellante 1] c.s. zich in hetzelfde marktsegment begeven als [geïntimeerde 1] . Volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] is dit laatste het geval, omdat [appellante 1] c.s. geen hoogwaardige kantoorruimte aanbieden die qua uitstraling, locatie, ruimte, faciliteiten en ‘duurzaamheid’ vergelijkbaar is met de
state of the art
kantoorruimte van [geïntimeerde 1] . De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen dat [appellante 1] c.s. daarom door de koopovereenkomst niet wezenlijk en individueel worden geraakt en dat zij daarom niet vallen binnen het Europeesrechtelijke belanghebbende-criterium in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU (en zoals neergelegd in de artikelen 1 onder h van de beide Procedureverordeningen en nader uitgewerkt in Europese rechtspraak). Om deze reden kunnen [appellante 1] c.s. zich volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] niet beroepen op de staatssteunregels in het VWEU en dienen zij in hun daarop gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
[appellante 1] c.s. hebben het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde gemotiveerd weersproken.
3.6.3.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] baseren hun verweer uitdrukkelijk op het bepaalde in artikel 3:303 BW (zie o.m. cva Gemeente nr. 53 en cva [geïntimeerde 1] nr. 17).
Het hof stelt voorop dat met ‘belang’ in artikel 3:303 BW wordt gedoeld op ‘procesbelang’, dat wil zeggen (toegespitst op de onderhavige situatie): het belang dat de eisende partij heeft bij de vordering als zodanig, waarvan moet worden onderscheiden het (achterliggende, materiële) belang dat deze partij wil dienen met het instellen van de vordering. De aanwezigheid van (voldoende) procesbelang wordt verondersteld, maar kan in uitzonderingsgevallen ontbreken. De rechter dient terughoudend te zijn met het oordeel dat het een procespartij ontbreekt aan (voldoende) procesbelang.
3.6.4.
De stellingen van [appellante 1] c.s. komen er, zeker na het intrekken van de subsidiaire vordering onder 5 (zie r.o. 3.3.1.), op neer dat zij nadeel ondervinden van de in de koopovereenkomst besloten liggende ongeoorloofde overheidssteun en dat zij tegen deze aantasting van hun (vermogens)rechten en belangen willen optreden door het instellen van de daartoe geëigende vorderingen onder 1-4 jegens de Gemeente en [geïntimeerde 1] .
3.6.5.
Het hof is van oordeel dat [appellante 1] c.s. voldoende (proces)belang hebben bij deze vorderingen, nu het voor hun positie verschil maakt of de ingestelde vorderingen (al dan niet, geheel of gedeeltelijk) worden toegewezen. Daarbij is nog van belang dat de vordering tot verklaring voor recht onder 1 niet op zichzelf staat, maar nauw is verbonden met de vordering onder 2, die kan worden beschouwd als strekkende tot het treffen van een
‘passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun’
(zie HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1). Eenzelfde verband bestaat tussen de verklaring voor recht onder 3 en de vordering onder 4, die kan worden beschouwd als strekkende tot het wegnemen van het nadeel dat [appellante 1] c.s. (naar zij stellen) hebben ondervonden en nog zullen ondervinden van de (vermeende) overheidssteun.
3.6.6.
Het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde doet niet af aan dit oordeel. De bepalingen in de Procedureverordeningen en de Europese jurisprudentie waarop de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich beroepen missen rechtstreekse relevantie voor de onderhavige, op het Nederlandse vermogensrecht gebaseerde, procedure voor de Nederlandse civiele rechter. Bezien in dit laatste kader hebben de stellingen van de Gemeente en [geïntimeerde 1] geen betrekking op het procesbelang, maar op de vraag of [appellante 1] c.s. jegens de Gemeente en jegens [geïntimeerde 1] rechten kunnen ontlenen aan de staatssteunbepalingen in het VWEU en of zij van de (eventuele) niet-naleving daarvan daadwerkelijk nadeel hebben ondervonden en/of zullen ondervinden. Dit zijn (in de onderhavige context) vragen van materieelrechtelijke aard, op het gebied van de relativiteit en de causaliteit. Deze kwesties kunnen in een later stadium aan de orde komen, als zou komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun (zoals ook door de Gemeente wordt onderkend, zie mva p. 27).
Ter wille van de duidelijkheid overweegt het hof nog dat de desbetreffende stellingen van partijen het hof geen aanleiding geven om thans reeds te oordelen dat de vorderingen van [appellante 1] c.s. hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komen vanwege het ontbreken van relativiteit en/of causaal verband.
3.6.7.
Voor de volledigheid overweegt het hof dat [geïntimeerde 1] heeft gesteld (zie cva nr. 18) dat het Europese staatssteunrecht geen grondslag biedt voor een civielrechtelijke vordering jegens haar op basis van onrechtmatige daad en dat [appellante 1] c.s. (ook) om die reden niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.
Het hof laat de juistheid van dit materieelrechtelijke standpunt van [geïntimeerde 1] voor dit moment in het midden. Het daaraan ontleende verweer van [geïntimeerde 1] kan, zo nodig, op een later moment aan de orde komen. Beoordeling van het verweer vergt een inhoudelijke behandeling van het geschil. Zou het verweer slagen, dan leidt dat eventueel tot afwijzing van het gevorderde.
Onrechtmatige overheidssteun, algemeen
3.7.	In r.o. 3.4.1. heeft het hof weergegeven aan welke vijf cumulatieve voorwaarden voldaan moet zijn, wil sprake zijn van overheidssteun waarop de
stand still
-bepaling (in uitgangspunt) van toepassing is.
In r.o. 4.6. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen niet in geding is dat de aankoop van het appartementsrecht is bekostigd door een overheidsorgaan, uit openbare middelen, en dat [geïntimeerde 1] een [ook in de zin van: één, hof] ondernemer is, zodat vast staat dat aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof ervan uit zal gaan dat aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan. Deze voorwaarden zullen daarom hierna buiten verdere beschouwing blijven.
In het debat van partijen is, naar aanleiding van voorwaarde 1, de meeste aandacht uitgegaan naar de vraag of [geïntimeerde 1] in verband met de aankoop van het appartementsrecht een niet-marktconform voordeel heeft genoten. Behandeling van deze kwestie door het hof, naar aanleiding van de grieven 6-9, kan achterwege blijven als de (vermeende) overheidssteun aan [geïntimeerde 1] niet heeft geleid tot een (dreigende) vervalsing van de mededinging en/of een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten (zie de voorwaarden 4
en 5).
De rechtbank is niet op deze laatste kwesties ingegaan, omdat zij tot het oordeel is gekomen dat niet aan de voorwaarde onder 1 wordt voldaan, zodat reeds daarom geen sprake is van onrechtmatige overheidssteun (zie r.o. 4.17-slot). Het hof zal hierna allereerst de voorwaarden 4 en 5 aan de orde stellen, er veronderstellenderwijze van uitgaande dat aan voorwaarde 1 is voldaan, en zal pas daarna dieper ingaan op voorwaarde 1.
Volgens de hoofdregel van de bewijslastverdeling ex art. 150 Rv (zie r.o. 3.5.3.) rusten, waar het gaat om de vraag of aan de voorwaarden 4 en 5 is voldaan, de stelplicht en (bij voldoende gemotiveerde betwisting) de bewijslast op [appellante 1] c.s.
De (vermeende) vervalsing of dreigende vervalsing van de mededinging en de (vermeende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten
3.8.1.
De Commissie geeft in hoofdstuk 6 van Mededeling-16 een overzicht van het geldende Unierecht in verband met de genoemde voorwaarden 4 en 5. Op basis daarvan en van de bronnen waarnaar de Commissie verwijst zal het hof hierna nader ingaan op de voorwaarden 4 en 5 in relatie tot de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente. Het hof zal daarbij uitsluitend acht slaan op de bronnen, waaronder met name jurisprudentie van de Unierechter, die dateert uit de periode vóór de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente (zie r.o.3.5.2.-slot).
De Gemeente stelt dat de praktijk van de Commissie ten aanzien van de voorwaarden 4 en 5 is veranderd, waardoor minder snel wordt aangenomen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan (antwoordakte eerste aanleg, nr. 41 e.v.). Ook in de literatuur wordt wel op deze beleidswijziging gewezen (vgl. o.m. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm. Handhaving van de Europese staatssteunregels voor de Nederlandse rechter, Deventer 2016, par. 2.3.4.2., met verwijzing naar andere relevante bronnen). Ervan uitgaande dat de genoemde beleidswijziging heeft plaatsgevonden, kan zij hierna buiten verdere beschouwing blijven. Uit de genoemde literatuur kan namelijk worden afgeleid dat de beleidswijziging heeft plaatsgevonden ná de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente. De Gemeente heeft niets gesteld dat in een andere richting wijst. De (mogelijke) beleidswijziging door de Commissie doet hoe dan ook niets af aan de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake artikel 107 VWEU ten tijde van de aankoop van het appartementsrecht, waaraan het hof uiteindelijk toetst.
3.8.2.
Van (dreigende) vervalsing van de mededinging is sprake als door een bepaalde steunmaatregel de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen kan worden versterkt. Volgens de Commissie komt dat er praktisch gezien op neer dat doorgaans tot het bestaan van een vervalsing van de mededinging kan worden geconcludeerd als een overheidslichaam een financieel voordeel verleent aan een onderneming in een geliberaliseerde sector waar concurrentie bestaat of zou kunnen bestaan (zie nr. 187, onder verwijzing naar o.m. HvJ EG 17 december 1980, nr. 730/79, Philip Morris BV-Commissie, en HvJ EG 24 juli 2003, nr. C-280/00, Altmark). Het risico dat de mededinging wordt vervalst bestaat ook als de begunstigde onderneming met de steun niet wordt geholpen te groeien en haar marktaandeel te vergroten. Voldoende is dat de onderneming dankzij de steun een sterkere concurrentiepositie kan behouden dan het geval was geweest indien de steun niet was verschaft. Niet vereist wordt dat de steun aanzienlijk is (zie nr. 189, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Altmark-arrest).
3.8.3.
Volgens [appellante 1] c.s. heeft de koopovereenkomst ter zake het appartementsrecht tussen de Gemeente en [geïntimeerde 1] laatstgenoemde een (niet-marktconform) voordeel van ten minste € 4.200.000,- opgeleverd. Op basis daarvan stelt zij dat aan voorwaarde 4 is voldaan.
Dat [geïntimeerde 1] een voordeel van de gestelde omvang heeft genoten staat niet vast, maar ook als er van uit wordt gegaan dat het (veronderstelde) voordeel voor [geïntimeerde 1] geringer is geweest, moet naar het oordeel van het hof worden geoordeeld dat dit voordeel de mededinging heeft vervalst, omdat het verschafte voordeel de financiële positie en daarmee concurrentiepositie van [geïntimeerde 1] op de vastgoedmarkt heeft versterkt.
3.8.4.
Het door de Gemeente en door [geïntimeerde 1] gestelde doet hieraan niet af. De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen, onder verwijzing naar Europese jurisprudentie, dat van mededingingsverstoring alleen sprake kan zijn als een onderneming door de steun wordt bevrijd van kosten die zij normaliter in het kader van haar normale activiteiten zou dragen. Daarvan is volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] geen sprake.
Dit verweer treft geen doel. De jurisprudentie waarop de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich beroepen betreft gevallen waarin de steun tot de genoemde bevrijding van kosten leidt, maar geeft geen aanleiding om te oordelen dat andere verstoringen van de mededinging niet mogelijk of relevant zijn. Uit het arrest waarnaar met name wordt verwezen (HvJ EU 3 maart 2005, C-172/03, ECLI:EU:C:2005:130, Heiser-Finanzambt Innsbruck) volgt veeleer dat óók de genoemde bevrijding van kosten concurrentievervalsend kan zijn, naast andere, duidelijker in het oog springende gevallen van concurrentievervalsing [zoals de betaling van een niet-marktconforme, want te hoge koopprijs, toevoeging hof].
herhaalt in dit verband verder haar standpunt dat zij en [appellante 1] c.s. geen concurrenten zijn (zie cva nr. 128). Ook dit verweer faalt, nu in verband met voorwaarde 4 de (dreigende) vervalsing van de mededinging in het algemeen aan de orde is en niet de specifieke positie op de vastgoedmarkt van [appellante 1] c.s. Het hof verwerpt ook het standpunt van de Gemeente en van [geïntimeerde 1] dat niet moet worden gekeken naar de vastgoedmarkt in het algemeen, maar naar de markt voor
state of the art
kantoorgebouwen, waarop [appellante 1] c.s. volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] niet actief zijn. Aan de orde is, als gezegd, niet de positie van [appellante 1] c.s., maar de vraag of [geïntimeerde 1] ten onrechte heeft geprofiteerd van overheidssteun. Mocht dergelijke steun zijn verleend, dan is die ten goede gekomen aan [geïntimeerde 1] ‘als geheel’, welke onderneming actief is op méér dan alleen de markt voor kantoorgebouwen in het hogere segment. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 1] volgt immers dat van het - door [geïntimeerde 1] ontwikkelde - [complex] ook (onder meer) woningen, winkels en horecagelegenheden deel uitmaken.
3.8.5.
Het hof oordeelt gelet op het voorgaande dat, uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan, in die zin dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht [geïntimeerde 1] een niet-marktconform voordeel heeft opgeleverd, ook aan voorwaarde 4 is voldaan, in die zin dat de mededinging door dit voordeel is verstoord. Dit is een oordeel op voorhand, omdat een definitief oordeel pas kan worden gegeven als vaststaat dat daadwerkelijk sprake is van een voordeel en (met name in verband met de
De-minimis
-verordening, zie r.o. 3.4.3.) wat de omvang daarvan is.
3.8.6.
In verband met de ongunstige beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer neemt het hof, gelet op de inhoud van Mededeling-16 en de (relevante) bronnen waarnaar de Commissie verwijst (zie r.o. 3.5.2.-slot), tot uitgangspunt dat niet noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten daadwerkelijk heeft beïnvloed, maar dat enkel dient te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kán beïnvloeden (zie nr. 190, onder verwijzing naar meer recente jurisprudentie die een herhaling en bevestiging vormt van o.m. HvJ EU 15 december 2005, nr. C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, Unicredito Italiano, en HvJ EU 10 januari 2006, nr. C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 140, Cassa di Risparmio di Firenze). Van een beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer kan ook sprake zijn als de begunstigde onderneming niet zelf direct grensoverschrijdend actief is (zie nr. 191, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Altmark-arrest) en als het steunbedrag betrekkelijk gering is (zie nr. 192). Om beïnvloeding van het handelsverkeer vast te stellen, hoeft de markt niet te worden afgebakend of de impact van de maatregel op de concurrentiepositie van de begunstigde en haar concurrenten nader te worden onderzocht (nr. 194, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Philip Morris-arrest). Beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer mag echter niet louter hypothetisch zijn of worden aangenomen; vastgesteld moet worden waarom de steunmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten kán beïnvloeden, op grond van voorzienbare effecten van de maatregel.
3.8.7.
Volgens [appellante 1] c.s. heeft de onderhavige koopovereenkomst geleid tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. [appellante 1] c.s. stelt daartoe dat de onroerendgoedmarkt welhaast per definitie internationaal/intracommunautair is en dit des te meer geldt voor de onroerendgoedmarkt in [plaats] , gezien de ligging van die gemeente vlak bij België en Duitsland. [appellante 1] c.s. hebben ter onderbouwing van deze stellingen gegevens inzake meer recente onroerendgoedtransacties in Zuid-Limburg in het geding gebracht, waarbij buitenlandse partijen betrokken waren die volgens [appellante 1] c.s. ook elders in de EU actief zijn. Onder verwijzing naar internetpagina’s van een Duitse bemiddelaar (prod. 14 inl. dagv.) hebben [appellante 1] c.s. daarnaast gesteld dat restaurantruimte in [complex] in Duitsland te koop wordt aangeboden. [appellante 1] c.s. doen vervolgens een beroep op de Europese jurisprudentie zoals hiervoor aangehaald (waaronder met name het arrest inzake Cassa di Risparmio di Firenze) en stellen dat uit de door haar verschafte feitelijke informatie, bezien in verband met deze jurisprudentie, afdoende volgt dat in verband met de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht wordt voldaan aan voorwaarde 5.
3.8.8.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] brengen hier tegen in dat de stellingen van [appellante 1] c.s. betrekking hebben op de vastgoedmarkt in het algemeen, dit ten onrechte, omdat uitsluitend moet worden gelet op de kantorenmarkt in [plaats] . Volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] zijn alle door [appellante 1] c.s. genoemde concrete voorbeelden daarom nietszeggend. Verder voeren de Gemeente en [geïntimeerde 1] aan dat [appellante 1] c.s. zelf in een andere procedure heeft gesteld dat [plaats] ‘een kleine lokale markt voor kantoren’ is/kent.
Het hof verwerpt deze verweren. [appellante 1] c.s. worden niet en zeker niet zonder meer gebonden door hun uitlatingen in andere procedures, welke uitlatingen in een geheel andere context kunnen zijn gedaan. In de onderhavige procedure hebben [appellante 1] c.s. hun stelling dat, kort gezegd, aan voorwaarde 5 wordt voldaan onder meer onderbouwd met verschillende meer recente voorbeelden van onroerendgoedtransacties in Zuid-Limburg met niet-Nederlandse partijen. De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze transacties hebben plaatsgevonden. Dat de gegeven voorbeelden geen betrekking hebben op de kantorenmarkt in [plaats] acht het hof niet van doorslaggevend belang. Het gaat erom of de (veronderstelde) steun aan [geïntimeerde 1] het handelsverkeer tussen de lidstaten kán beïnvloeden. Uit de gegeven voorbeelden blijkt dat buitenlandse partijen recent en vaker dan ééns actief zijn geweest op de onroerendgoedmarkt in Zuid-Limburg. Gesteld noch gebleken is dat en waarom de kantorenmarkt in [plaats] zich aan deze kennelijke internationalisering onttrekt. De Gemeente en [appellante 1] hebben verder niet weersproken dat onderdelen van het [complex] -complex in Duitsland te koop worden aangeboden, waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerde 1] zelf in het buitenland actief is. En ook al zou [geïntimeerde 1] niet of nauwelijks actief zijn in andere EU-landen, dan nog geldt dat de (veronderstelde) steun door de Gemeente [geïntimeerde 1] behulpzaam is (geweest) bij het in stand laten van haar activiteiten in Nederland, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in [plaats] op de markt te komen, afnemen (zie in dit verband het eerder genoemde arrest inzake Cassa di Risparmio di Firenze, nr. 143).
3.8.9.
Het hof oordeelt gelet op het voorgaande dat, opnieuw uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan, ook aan voorwaarde 5 is voldaan, in die zin dat het aan [geïntimeerde 1] verschafte voordeel heeft geleid, maar in elk geval heeft kunnen leiden (en/of nog zal dan wel zal kunnen leiden) tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. Dit is, opnieuw, een oordeel op voorhand (zie r.o. 3.8.5.)
Het (vermeende) in de koopprijs van het appartementsrecht besloten liggende voordeel voor [geïntimeerde 1]
3.9.1.
De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is of de nakoming van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht door de Gemeente heeft geleid tot een voordeel voor [geïntimeerde 1] in de in r.o. 3.4.1. aangegeven zin.
3.9.2.
Het hof wijst erop dat de enige vraag die in dit verband aan de orde dient te komen is of - kort gezegd - de koopprijs al dan niet marktconform is geweest.
Anders dan [appellante 1] c.s. bij herhaling betogen, is in verband met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU jo. 107 lid 1 VWEU niet relevant of de Gemeente ‘markteconomisch gezien’ op goede gronden heeft gekozen voor de huisvesting van een deel van haar organisatie in het [complex] en of zij, op dezelfde wijze getoetst, op goede gronden heeft gekozen voor kopen boven huren. Deze beslissingen zijn voorbehouden aan de Gemeente. De genoemde staatssteunbepalingen kunnen als zodanig in elk geval geen argument opleveren om deze beslissingen ter discussie te stellen. De vraag of de Gemeente, als zij had afgezien van de aankoop van het appartementsrecht, als koper of huurder gebruik zou hebben gemaakt van de kantoorpanden van [appellante 1] c.s. (zie r.o. 3.1. onder a) en b)) kan, als een kwestie van causaal verband, in een later stadium aan de orde komen, als zou komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun.
3.9.3.
Verder verdient herhaling (zie eerder r.o. 3.4.6.) dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich uitdrukkelijk en alleen op het standpunt stellen dat de aankoop van appartementsrecht G/H is geschied voor een marktconforme koopprijs, omdat het appartementsrecht is getaxeerd conform de richtlijnen in Mededeling-97 en de kooprijs is vastgesteld op een bedrag conform de Taxatie. (Uitsluitend) om deze reden behoefde de koopovereenkomst niet te worden gemeld bij de Commissie en geldt niet de
stand still
-verplichting, aldus de Gemeente en [geïntimeerde 1] .
3.9.4.
[appellante 1] c.s. hebben in hoger beroep gesteld (zie mvg nr. 1.105) dat ook als de kooprijs is vastgesteld conform de Taxatie, de koopovereenkomst op bezwaren kan stuiten met het oog op de staatssteunbepalingen in het VWEU, met name als de Gemeente op basis van het MEO-beginsel de voorkeur had moeten geven aan het kopen of huren van kantoorruimte van derden. Deze stelling wordt verworpen, waartoe het hof verwijst naar zijn oordeel zoals gegeven in r.o. 3.9.2., dat erop neerkomt dat [appellante 1] c.s. een te ruime reikwijdte toekennen aan de staatssteunbepalingen in het VWEU.
c.s. hebben verder gesteld (zie mvg nr. 1.109) dat als de Gemeente de biedprocedure op grond van Mededeling-97 zou hebben gevolgd, die procedure niet zou hebben geresulteerd in een vierkante-meter-prijs van € 1.890,- [resulterend in een totaalprijs van € 10.900.000,-, hof] en dat het kantoorpand dan nooit zou zijn gebouwd.
Deze stelling kan [appellante 1] c.s. niet baten. [appellante 1] c.s. miskennen dat Mededeling-97 twee methoden beschrijft ter vaststelling van een reële marktprijs. De Gemeente heeft, zoals vastgesteld, gekozen voor de taxatie-methode. Ervan uitgaande dat deze methode op de juiste wijze is gevolgd (welke kwestie hierna nader aan de orde zal komen) is niet relevant wat de eventuele uitkomst van de andere methode zou zijn geweest. Het hof overweegt verder dat [appellante 1] c.s. hun stelling over (de uitkomst van) de biedprocedure in relatie tot het resultaat van de taxatie in het geheel niet hebben onderbouwd, zodat de stelling ook om die reden faalt.
3.9.5.	Het hof zal hierna nader ingaan op de Taxatie door [Taxaties] Taxaties, de oordelen van de rechtbank dienaangaande en de door [appellante 1] c.s. tegen deze oordelen aangevoerde grieven.
Het hof stelt, overeenkomstig het overwogene in r.o. 3.5.3., voorop dat waar het gaat om de vraag of de taxatie heeft geleid tot de vaststelling van een marktconforme koopprijs van het appartementsrecht, de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast rusten op [appellante 1] c.s.
Het hof stelt verder voorop dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft vastgesteld dat de Taxatie is geschied door twee gediplomeerde en erkende taxateurs (zie r.o. 2.5, met een herhaling in r.o. 4.14) en dat [appellante 1] c.s. deze vaststelling in hoger beroep niet hebben bestreden. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat de bij de Taxatie betrokken taxateurs in zoverre aan de eisen in Mededeling-97 hebben voldaan.
3.9.6.
De hier te bespreken grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht is gesloten voordat de Taxatie was afgerond niet bezwaarlijk is met het oog op Mededeling-97 (grief 6), en dat [appellante 1] c.s. hun stelling dat de taxateurs niet onafhankelijk waren onvoldoende hebben onderbouwd (grief 7). Met grief 8 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank bij het geven van haar oordeel over de Taxatie ten onrechte is voorbijgegaan aan enkele bijzonderheden die door een door [appellante 1] c.s. geraadpleegde deskundige zijn vermeld in een beschouwing over/commentaar op de Taxatie. Met grief 9 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank bij het geven van haar oordeel over de Taxatie niet op de juiste wijze gebruik heeft gemaakt van de door partijen in het geding gebrachte deskundigenrapporten/taxaties.
Het hof zal hierna allereerst grief 6 bespreken en daarna, in onderling verband, de grieven
7-9. Bij dit laatste zal het hof ook de toelichting op grief 5 betrekken (zie r.o. 3.3.3.).
3.9.7.
De rechtbank heeft vastgesteld (zie r.o. 4.13) dat de Taxatie formeel is afgerond op
3 februari 2014 en dat de onderhandelingen over de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht hebben plaatsgevonden in januari 2014. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het (ook) voor een aankopende overheidsinstelling van belang is dat zij weet welke prijs zij maximaal mag betalen, maar dat het met het oog op Mededeling-97 niet bezwaarlijk is als de onderhandelingen over de koopovereenkomst plaatsvinden vóór het gereedkomen van de taxatie.
[appellante 1] c.s. maken met hun grief 6 bezwaar tegen dit oordeel. Volgens [appellante 1] c.s. moet een overheidsinstantie bij de aankoop van vastgoed vooraf weten wat de getaxeerde waarde is van dat vastgoed. Dit is volgens [appellante 1] c.s. een kwestie van logica, omdat anders niet deugdelijk kan worden onderhandeld. De overheidsinstelling moet daarnaast weten welke de maximaal-toelaatbare prijs is, om te voorkomen dat de onderhandelingen resulteren in een koopovereenkomst die leidt tot overheidssteun, aldus [appellante 1] c.s.
c.s. miskennen hiermee dat in dit verband uitsluitend het staatssteun-argument van belang is, in die zin dat de Gemeente zelf mag weten hoe zij de onderhandelingen inricht, zolang de uitkomst daarvan zich maar verdraagt met het VWEU. Het hof is van oordeel dat er geen bezwaar tegen bestaat als de Gemeente de taxatie gebruikt om de resultaten van de onderhandelingen achteraf te toetsen, zoals hier kennelijk is gebeurd. Het hof overweegt in dit verband dat de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden (zie r.o. 3.1. onder g) afdoende kans hebben geboden om af te zien van de koop, als de uitkomst van de Taxatie de Gemeente daartoe aanleiding zou hebben geven. Uit de jurisprudentie van de Unierechter en de besluiten van de Commissie volgt, ten slotte, niet dat bezien vanuit het staatssteunrecht onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een taxatie ‘achteraf’, zo lang maar sprake is van een deugdelijke taxatie (zie o.m. de (eerder genoemde) Beschikking van 14 december 2004, Pb C(2004) 4748, Lemwerder, nr. 20).
Gelet op het voorgaande faalt grief 6.
3.9.8.
De grieven 7-9 betreffen in de kern de bruikbaarheid van de Taxatie in het kader van Mededeling-97, gelet op de specifieke opdracht die de Gemeente aan de taxateurs heeft verstrekt. De stellingen van [appellante 1] c.s. komen erop neer dat de opdracht een order met betrekking tot het resultaat van de taxatie inhoudt. Volgens [appellante 1] c.s. is de Taxatie daarom niet bruikbaar voor het beoogde doel (het geven van een waardebepaling, met de daaraan conform Mededeling-97 te verbinden gevolgen), en staat daarom tevens vast dat de taxateurs niet onafhankelijk zijn geweest, nu zij de specifieke opdracht van de Gemeente hebben aanvaard en deze hebben uitgevoerd.
3.9.9.
Het hof herhaalt (zie eerder r.o. 3.4.5.) dat op grond van Mededeling-97 de taxateur ‘
zijn taken onafhankelijk (dient) uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie’
, dat de taxatie dient
‘om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria’
en dat onder ‘marktwaarde’ wordt verstaan
‘de prijs waartegen de gronden en gebouwen op de datum van waardering bij onderhandse overeenkomst tussen een willige verkoper en een van de verkoper onafhankelijke koper zouden kunnen worden verkocht, waarbij wordt aangenomen dat de betrokken gronden en gebouwen openlijk op de markt worden aangeboden, dat de marktvoorwaarden een regelmatige transactie mogelijk maken en dat, de aard van de gronden en gebouwen in aanmerking genomen, een normaal tijdsbestek beschikbaar is om over de verkoop te onderhandelen’
.
Het hof herhaalt verder (zie eerder r.o. 3.1. onder h) dat de taxateurs is opgedragen om de marktwaarde van het appartementsrecht ‘kosten koper’ en ‘vrij op naam’ te taxeren en om daarnaast een inschatting te maken van de ‘grondquote’ (door de taxateurs weergegeven als de ‘residuele grondwaarde per m2’). Uit het taxatierapport blijkt dat door de Gemeente de volgende bijzondere aanwijzingen zijn verstrekt:
’uitgangspunt voor de taxatie is het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie. Dit op basis van de volgende
[verdere, hof]
uitgangspunten;
de beschouwingsperiode en eerste huurtermijn bedragen 15 jaren met ingang van
01-01-2016;
de aanvangshuurprijs bedraagt € 145,- per m2 VVO;
een onderhuurder huurt gedurende de eerste 10 jaren op basis 3.300 m2 BVO een gedeelte van het object. De overgebleven metrage wordt ingevuld door opdrachtgever. Indien onderhuurder aan het einde van deze huurtermijn metrage afstoot en/of de overeenkomst beëindigd, neemt opdrachtgever (als hoofdhuurder) de vrijgekomen metrage tegen de vigerende huurprijs voor de resterende periode binnen de 15 jaren over. Leegstandsrisico en mutatiekosten zijn derhalve volstrekt afwezig gedurende de eerste huurtermijn van 15 jaren;
de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet terug vorderbare BTW op exploitatie en investering bedraagt 30%. (…)’
.
3.9.10.
Partijen hebben hun stellingen inzake de bruikbaarheid van de Taxatie onderbouwd met behulp van (taxatie)rapporten van derde-deskundigen.
[appellante 1] c.s. hebben zich beroepen op:
-	een rapport d.d. 1 maart 2015 van [deskundige 1] en [deskundige 2] (optredend onder de naam [naam] ; prod. 9 inl. dagv.);
- een (taxatie)rapport d.d. 13 december 2016 van [deskundige 3] (werkzaam voor [de vennootschap 3] ; prod. 1 mvg) en een e-mail uit november/december 2016, bevattend het antwoord van [de vennootschap 3] op nadere vragen van de advocaat [NAAM][appellante 1] c.s. (prod. 2 mvg);
- een (taxatie)rapport d.d. 21 augustus 2018 van [deskundige 4] en [deskundige 5] (werkzaam voor [de vennootschap 4] ; prod. 13 van [appellante 1] c.s. in hoger beroep).
[appellante 1] c.s. hebben verder, kennelijk, een opdracht tot het opstellen van een (taxatie)rapport inzake het appartementsrecht verstrekt aan [deskundige 6] (werkzaam voor [de vennootschap 5] ). Deze opdracht heeft niet geleid tot het opstellen van een door de opdrachtnemer ondertekend definitief (taxatie)rapport. Het hof gaat om deze reden voorbij aan hetgeen [appellante 1] heeft gesteld inzake de (gestelde) taxatie door [deskundige 6] en de (gestelde) uitkomst daarvan.
De Gemeente heeft zich beroepen op een door een niet nader genoemde deskundige namens [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) opgestelde raming van investeringskosten inzake kantoorgebouw G/H d.d. 2 september 2014 (prod. 7 cva Gemeente).
[geïntimeerde 1] heeft zich beroepen op een (taxatie)rapport d.d. 11 januari 2016 van [deskundige 7] (werkzaam voor [de vennootschap 7] , hierna: [de vennootschap 7] ; prod. 15 van [geïntimeerde 1] ).
3.9.11.	Volgens [appellante 1] c.s. heeft de door de Gemeente verstrekte opdracht ertoe geleid dat de taxateurs werden verplicht om van niet-marktconforme gegevens uit te gaan om een niet-marktconforme waarde vast te stellen. Als gevolg hiervan heeft de Taxatie dan ook niet geleid tot de vaststelling van de marktwaarde van appartementsrecht G/H, aldus [appellante 1] c.s.. Samengevat en voor zover van belang onderbouwen zij dit standpunt als volgt.
3.9.12.
[appellante 1] c.s. maken allereerst bezwaar tegen de opname van de
sale and lease back
-constructie in de opdracht. Volgens [appellante 1] c.s. had deze constructie niet in de opdracht mogen worden opgenomen, omdat op de gehanteerde peildatum niet vast stond dan wel aannemelijk was dat deze constructie zou worden gebruikt. [appellante 1] c.s. wijzen er in dit verband op dat de
sale and lease back
-constructie in de praktijk ook niet is gevolgd door de Gemeente, die tot op heden eigenaar is gebleven van appartementsrecht G/H. In verband hiermee maken [appellante 1] c.s. ook bezwaar tegen de duur van de beschouwingsperiode c.q. eerste huurtermijn van vijftien jaren, die in hun ogen niet-marktconform is.
3.9.13.
[appellante 1] c.s. maken in de tweede plaats bezwaar tegen de in de opdracht vooropgestelde huurprijs van € 145,- per m2 VVO [vrij of verhuurbaar vloeroppervlak, hof]. Deze huurprijs is volgens [appellante 1] c.s. niet marktconform, wat volgens hen duidelijk blijkt uit de omstandigheid dat de taxateurs ‘zelf’ in de Taxatie vermelden dat de huurprijs meer dan marktconform is. Een huurprijs van € 120,- per m2 VVO zou volgens [appellante 1] c.s. marktconform zijn geweest, des te meer nu het ontbreken van eigen parkeervoorzieningen een negatieve invloed heeft op de huurwaarde.
3.9.14.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] betwisten dat de Taxatie op basis van de taxatieopdracht van de Gemeente iets anders heeft opgeleverd dan een correcte vaststelling van de marktwaarde conform Mededeling-97 van appartementsrecht G/H. Samengevat en voor zover van belang onderbouwen zij hun verweer als volgt.
3.9.15.
Volgens de Gemeente heeft zij de taxateurs niet verplicht om een bepaalde waarderingsmethode te hanteren. De taxateurs hebben het begrip
sale and lease back
vermeld in de Taxatie om daarmee duidelijk te maken dat zij bij hun taxatie zijn uitgegaan van de inkomstenbenadering (meer in het bijzonder de DCF-methode); daaruit volgt niet dat sprake is geweest van een afwijkende taxatie. Een beschouwingsperiode c.q. eerste huurtermijn van vijftien jaren is volgens de Gemeente gangbaar. De door [de vennootschap 6] berekende stichtingskosten bevestigen volgens de Gemeente de juistheid van de Taxatie.
[geïntimeerde 1] stelt in verband met de
sale and lease back
-constructie dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat denkbaar is dat de Gemeente het pand doorverkoopt met zichzelf als huurder (en UWV als onderhuurder), waarbij verkoop aan een belegger voor de hand ligt, evenals een huurperiode van 15 jaar. Verder stelt [geïntimeerde 1] dat zij haar taxateur [de vennootschap 7] na de comparitie in eerste aanleg kennis heeft laten nemen van de taxatie en dat zij van [de vennootschap 7] heeft begrepen dat de in de Taxatie opgenomen
sale and lease back
-verwijzing als zodanig niet zal hebben geleid tot een substantieel andere waarde. De investeringsraming van [de vennootschap 6] vormt ook volgens [geïntimeerde 1] een goede
double check
op de uitkomst van de Taxatie.
3.9.16.
In verband met de huurprijs stelt de Gemeente dat de taxateurs dienaangaande in de Taxatie tot uitdrukking hebben willen brengen dat een huurprijs van € 145,- per m2 zonder twijfel marktconform is. Volgens [geïntimeerde 1] blijkt uit de Taxatie niet dat de opmerking van de taxateurs over de meer dan marktconforme huurprijs betrekking heeft op appartementsrecht G/H; het is veeleer een uitlating in algemene zin.
en de Gemeente wijzen er daarnaast op dat UWV bereid is om een huurprijs van € 145,- per m2 te betalen. (Ook) daaruit volgt volgens hen dat dit een marktconforme huurprijs is. [geïntimeerde 1] stelt verder dat een huurprijs van € 145,- per m2 VVO in overeenstemming is met de kwaliteit van het kantoorgebouw en de ligging ervan. Daarnaast leert de ervaring volgens [geïntimeerde 1] dat de huurprijs bij nieuwbouw hoger ligt dan bij bestaande bouw, omdat bij nieuwbouw geen rekening behoeft te worden gehouden met de technische en functionele veroudering van bestaande bouw. Het [complex] -complex als geheel beschikt volgens [geïntimeerde 1] over voldoende parkeervoorzieningen, zodat geen reden bestaat om de markthuur te verlagen vanwege het ontbreken van eigen parkeervoorzieningen.
3.9.17.
Het hof is van oordeel dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] er tot op heden niet in zijn geslaagd om de bezwaren van [appellante 1] c.s. tegen de taxatieopdracht aan [Taxaties] Taxaties en, in het verlengde daarvan, de uitkomst van de taxatie van appartementsrecht G/H afdoende te weerleggen. Hef hof overweegt hiertoe als volgt.
3.9.18.
In verband met de
sale and lease back
-constructie wijst het hof erop dat deze constructie, anders dan de Gemeente stelt, niet enkel door de taxateurs in de Taxatie is vermeld ter verduidelijking van de door hen gevolgde (zelfgekozen) waarderingsmethode. De constructie is zonder twijfel ook vermeld in de Taxatie omdat zij door de Gemeente uitdrukkelijk als aanwijzing is opgenomen in de opdracht aan de taxateurs.
De Gemeente stelt dat zij de taxateurs niet heeft verplicht om een bepaalde waarderingsmethode te hanteren. Daarvan uitgaande houdt - kennelijk - ook de vermelding van de
sale and lease back
-constructie geen verband met de door de taxateurs te gebruiken waarderingsmethode. De vraag rijst waarom de
sale and lease back
-constructie dan toch zo duidelijk is vooropgesteld in de opdracht aan de taxateurs. Bij gebrek aan alternatieve verklaringen gaat het hof ervan uit dat de Gemeente de taxateurs daarmee bewust heeft opgedragen om ervan uit te gaan dat
daadwerkelijk
gebruik zou worden gemaakt van de
sale and lease back
-constructie.
Uitgaande van deze verklaring is het bezwaarlijk dat de Gemeente niet heeft toegelicht waarom zij de opdracht aldus heeft geformuleerd. Bezwaarlijk is dan ook dat de Gemeente niet heeft toegelicht of in de periode dat werd onderhandeld over de aankoop van het appartementsrecht inderdaad is gedacht (intern) en gesproken (met [geïntimeerde 1] én met een potentiële investeerder) over het gebruik van de
sale and lease back
-constructie en dat zij evenmin is ingegaan op de vragen of dit eind 2013/begin 2014 een realistisch plan was, of een potentiële investeerder beschikbaar was en waarom (eventueel: niettemin) van de constructie is afgezien.
Het hof wijst er verder op dat in de taxatieopdracht tot uitgangspunt wordt genomen dat de
sale and lease back
-constructie zal worden gehanteerd gedurende de beschouwingsperiode van vijftien jaren vanaf 1 januari 2016. Zou dit concrete voornemen hebben bestaan, dan staat vast dat het niet is uitgevoerd en is de Gemeente ook op dit punt een duidelijke uitleg schuldig gebleven.
[geïntimeerde 1] voert (in navolging van de rechtbank) aan dat de mogelijkheid bestaat dat alsnog, en dan voor een periode van vijftien jaren, gebruikt wordt gemaakt van de
sale and lease back
-constructie. Ook [geïntimeerde 1] miskent daarmee dat de taxatieopdracht anders luidt.
stelt verder, kennelijk ter geruststelling, dat zij van [de vennootschap 7] heeft begrepen dat de
sale and lease back
-constructie als zodanig niet zal hebben geleid tot een
substantieel
[cursivering hof] andere waarde (zie mva nrs. 51, 111). [geïntimeerde 1] lijkt daarmee te erkennen dat de constructie wel
enige
invloed heeft gehad op de uitkomst van de taxatie. [geïntimeerde 1] heeft niet toegelicht of dit effect ook is beoogd en waarom het acceptabel is uit een oogpunt van overheidssteun. Het hof roept in dit verband in herinnering dat ook een bevoordeling van meer geringe omvang (onrechtmatige) overheidssteun kan opleveren (zie de r.o. 3.8.2. en 3.8.6.).
3.9.19.
In verband met de markthuur trachten zowel de Gemeente als [geïntimeerde 1] het belang van de uitlating van de taxateurs over de
‘meer dan marktconforme huurprijs’
te relativeren. Dat gebeurt vergeefs, want ook het hof kan, rekening houdend met het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde, in deze uitlating niets anders lezen dan dat de taxateurs in februari 2014 van mening waren dat de huurprijs van € 145,- per m2 VVO (zoals door de Gemeente opgedragen en door hen tot uitgangspunt genomen) op de peildatum in december 2013 meer dan marktconform was.
Ook in verband met de huurprijs per m2 geldt verder dat deze niet enkel in de taxatie is vermeld op initiatief van de taxateurs, maar dat deze uitdrukkelijk als aanwijzing in de taxatieopdracht is opgenomen, niet alleen in verband met het aan UWV te verhuren deel van het complex, maar in verband met het appartementsrecht als geheel, ook na een eventueel vertrek van UWV als (onder)huurder, en voor de volledige beschouwingsperiode van vijftien jaren. Juist ook in het licht van deze bijzonderheden komt de hiervoor geciteerde uitlating van de taxateurs inzake de meer dan marktconforme huurprijs een bijzonder gewicht toe.
3.9.20.
Alvorens verder te oordelen heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
Het hof overweegt in dit verband dat bij hem thans niet het voornemen bestaat om een nieuwe taxatie van de marktwaarde conform Mededeling-97 van appartementsrecht G/H op te dragen. Het hof wil in dit stadium uitsluitend door (een) deskundige(n) op het gebied van de taxatieleer in meer algemene zin, zo mogelijk wetenschappelijk onderbouwd, worden geïnformeerd over en in verband met de door de Gemeente verstrekte taxatieopdracht en de Taxatie als resultaat van die opdracht.
Meer concreet is het hof voornemens om aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen.
Vragen in verband met de taxatieopdracht
1.	Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van
‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’
van appartementsrecht G/H;
a.	is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde, zie r.o. 3.9.9.) te taxeren?;
b.	als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel)
‘de marktwaarde’
van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?
2.	In verband hiermee:
a.	is de toevoeging
‘met sale-and-lease-back constructie’
op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?;
b.	is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;
c.	is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;
d.	is/zijn de deskundige(n) in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?;
e.	is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?
Vragen in verband met de Taxatie
3.	Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen?
4.	In verband hiermee:
a.	hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?;
b.	is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?
5.	Heeft/hebben de deskundige(n) voor het overige nog opmerkingen waarvan hij/zij het zinvol acht/achten dat het hof daarvan kennis neemt?
3.9.21.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
3.9.22.
Het hof is gelet op de stand van zaken in het debat tussen partijen voornemens om de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van alle partijen te brengen (iedere partij 25%).
3.9.23.
In afwachting van de resultaten van de te bevelen aktewisseling zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2019 voor akte aan de zijde van alle partijen conform hetgeen werd overwogen in r.o. 3.9.21;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2018.
griffier					rolraadsheer