ECLI:NL:GHSHE:2019:3660
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.192.007/01
arrest van 8 oktober 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
2. [appellant 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder: [appellanten] ,
advocaat: mr. P.H.A. van Namen te Middelburg,
tegen:
1
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geintimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder: [de vennootschap] en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 22 mei 2018, 9 oktober 2018 en 5 februari 2019 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer 2278216 / 13-3847 tussen partijen gewezen vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015.
12
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 februari 2019;
het deskundigenbericht van 29 mei 2019;
de beslissing van het hof van 20 juni 2019 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 12.584,= inclusief btw;
de memorie na deskundigenbericht van [appellanten] van 9 juli 2019;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] van 6 augustus 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd.
13
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
13.1
Bij tussenarrest van 5 februari 2019 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in rechtsoverweging 10.6 van dat arrest geformuleerde vragen en tot deskundige ter beantwoording van deze vragen benoemd de heer W.J. Lukaart, RA, [corporate finance] Corporate Finance BV, te [kantoorplaats] .
13.2
De deskundige heeft in zijn rapport van 29 mei 2019 weergegeven welke stukken en aanvullende informatie hij tot zijn beschikking had, op welke wijze hij zijn onderzoek heeft ingericht, welke uitgangspunten hij bij zijn onderzoek heeft gehanteerd en tot welke bevindingen dit heeft geleid. Het conceptrapport heeft de deskundige naar partijen gestuurd en hun commentaar, voorzien van zijn reactie daarop, in het definitieve rapport opgenomen. De deskundige heeft zijn onderzoek aldus overeenkomstig de daarvoor geldende eisen uitgevoerd. Over de wijze van tot stand komen ervan hebben partijen ook geen bezwaren naar voren gebracht.
13.3
Aan de deskundige zijn de volgende vragen voorgelegd:
Kunt u een beredeneerd antwoord geven op de vraag welke vergoeding partijen onder de gegeven omstandigheden (te weten de bereidheid van [appellanten] om 30% van de omzet, met een minimum van € 165.000,=, te betalen) zouden hebben afgesproken voor de prestaties die [de vennootschap] volgens de stamovereenkomst en de daarbij behorende vier deelovereenkomsten zou leveren, wanneer van de werkelijke omzetcijfers over 2009 zou zijn uitgegaan?
In hoeverre kunt u zich vinden in de rapportage van [horecamakelaar] ?
Wat acht u verder van belang om op te merken?
De deskundige heeft deze drie vragen achtereenvolgens uitvoerig besproken. Het hof zal zijn antwoorden hierna kort weergeven.
13.4
Bij
vraag 1.
(paragraaf 6.2.1) luiden de concluderende opmerkingen van de deskundige als volgt:
Aangezien [appellanten] met de pacht zijn ingestemd op basis van de begrote exploitatie voor 2010 en de hieruit volgende rendabiliteit, is een verlaging van de pacht vereist om de beoogde rendabiliteit onder normale omstandigheden te realiseren. Derhalve zouden partijen logischerwijs tot een omzetgebonden pacht van 20,0% hebben kunnen komen.
Daar [appellanten] klaarblijkelijk bereidheid hebben getoond om onder relatief hoge (vaste) huurkosten het restaurant te willen exploiteren lijkt het redelijk om een vastgestelde minimumhuur te blijven hanteren. De eerder overeengekomen € 165.000 komt echter op basis van een omzetgebonden pacht van 20,0% overeen met een omzetniveau van € 825.000 hetwelk niet tot een marktconforme exploitatie leidt. Bij elk omzetniveau onder die omvang ligt de effectieve pacht immers boven het vastgestelde marktconforme niveau van 20,0%. Derhalve zou een jaarlijkse vaste huursom van € 110.000 kunnen worden overwogen. Dit bedrag vertegenwoordigt 20,0% van een omzet van € 550.000, net zoals € 165.000 30% vertegenwoordigde van ditzelfde omzetniveau.
Een marktconforme pacht, met de bereidheid tot het betalen van een vooraf vastgestelde vaste huursom, zou derhalve 20,0% van de jaaromzet bedragen met een minimum van € 110.000 per jaar.
Bij
vraag 2.
(paragraaf 6.2.2) vermeldt de deskundige bij de verschillende onderdelen van de rapportage van de heer [horecamakelaar] dat diens standpunten over het algemeen aansluiten bij zijn eigen bevindingen, met dien verstande dat hij het door [horecamakelaar] haalbaar geachte huurpercentage van maximaal 23,0% niet deelt, aangezien hij zelf uitkomt op maximaal 20,0%. Bij gebreke van een uiteenzetting van [horecamakelaar] over een door hem toegepaste opslag acht de deskundige het niet mogelijk inhoudelijk te analyseren waar dit verschil uit voortkomt.
Bij
vraag 3.
(paragraaf 6.2.3) heeft de deskundige benadrukt dat de focus in de casus niet uitsluitend dient te liggen op het variabele deel van 30% van de omzet en zijn aanpak met enkele tabellen geadstrueerd. Daarnaast heeft hij onder meer het volgende opgemerkt:
 Alhoewel een pacht van 20,0% van de jaaromzet met een minimum van € 110.000 per jaar marktconform zou zijn, kan worden overwogen dat [appellanten] mogelijk bereid waren om een hoger dan marktconforme pacht te betalen. Onder normale omstandigheden, dat wil zeggen met behoud van een acceptabel ondernemersinkomen, zouden lagere niet-pachtgerelateerde kosten hiervoor een reden kunnen zijn. Indien het aannemelijk is dat de onderneming om welke reden dan ook lagere inkoop- of personeelskosten heeft, zou een huurder dus bereid kunnen zijn om een hogere pacht te betalen. In deze casus is echter vanwege het ontbreken van jaarrekeningen onduidelijk of dit een realistische veronderstelling is. Derhalve wordt logischerwijze uitgegaan van wat voor [de vennootschap] een marktconforme pacht zou zijn.
13.5
In hun memorie na deskundigenbericht voeren [appellanten] aan dat het rapport van de deskundige hun stellingen geheel onderschrijft. Zij houden evenwel staande, zoals zij ook als commentaar op het conceptrapport naar voren hebben gebracht, dat uitgegaan zou moeten worden van een redelijkerwijs minimaal te verwachten jaaromzet van € 500.000 dan wel € 475.000 hetgeen bij een marktconforme pachtsom van 20% resulteert in een minimale jaarlijkse pachtsom van € 100.000 respectievelijk € 95.000. Volgens [appellanten] dient hun vordering dienovereenkomstig toegewezen te worden.
13.6
In hun antwoordmemorie na deskundigenbericht hebben [de vennootschap] en [geintimeerde 2] de standpunten van [appellanten] betwist. Volgens hen geven [appellanten] een eigen draai aan de conclusies van de deskundige. Voor aanpassing van de begrote omzet van € 550.000 naar € 500.000 of zelfs € 475.000 bestaat volgens [de vennootschap] en [geintimeerde 2] geen enkele reden. Verder hebben zij aangevoerd dat [appellanten] al akkoord zijn gegaan met een omzetafhankelijke pachtsom van 30% voordat zij bekend werden met de in het verleden behaalde bedrijfsresultaten van het café restaurant.
13.7
Het hof stelt vast dat de deskundige de hem voorgelegde vragen uitvoerig heeft besproken en zijn bevindingen deugdelijk gemotiveerd heeft weergegeven. Het commentaar van partijen op zijn conceptrapport heeft de deskundige adequaat besproken. Uit zijn reacties op het commentaar blijkt overtuigend dat en waarom dat geen reden is voor aanpassing van het conceptrapport. Hetgeen partijen in hun memories na deskundigenbericht naar voren hebben gebracht over de inhoud van het deskundigenbericht zelf biedt geen nieuwe gezichtspunten en doet daar niet aan af, zodat ook daarin geen aanleiding gevonden kan worden om het deskundigenbericht niet over te nemen. Naar het oordeel van het hof voldoet het deskundigenbericht zowel naar de wijze van tot stand komen als naar inhoud aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. Het hof volgt daarom het oordeel van de deskundige en maakt het tot het zijne.
13.8
[de vennootschap] en [geintimeerde 2] benadrukken dat [appellanten] in een vroeg stadium de bereidheid hebben getoond om 30% van de omzet als pachtsom te betalen. Op zich is dat juist en de omstandigheid dat zij daartoe bereid waren is ook in de vraagstelling aan de deskundige opgenomen en door de deskundige in zijn beantwoording daarvan betrokken. De deskundige heeft terecht en op goede gronden ook de overige omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling van de overeenkomsten die partijen hebben gesloten, in aanmerking genomen. De exploitatiemogelijkheden en de rendabiliteit van de onderneming zijn wezenlijke omstandigheden die daarbij op basis van juiste gegevens betrokken dienen te worden, zodat met de door [de vennootschap] en [geintimeerde 2] vermelde omstandigheid de kwestie niet reeds is afgedaan. In ieder geval doet dit verweer niet af aan de conclusie dat op basis van de juiste omzetgegevens uitgegaan dient te worden van een pachtsom van 20,0% van de jaaromzet met een minimum van € 110.000 per jaar. Bij wijziging van de overeenkomsten betreft dit uitgangspunt de gehele looptijd daarvan, aangezien de overeenkomsten de grondslag vormen voor de wederzijdse verplichtingen gedurende de gehele looptijd.
13.9
[de vennootschap] en [geintimeerde 2] hebben in hun antwoordmemorie na deskundigenbericht verder nog aangevoerd dat in de procedure nog niet vaststaat dat de overeenkomsten onder invloed van dwaling van de kant van [appellanten] tot stand zijn gekomen. Volgens hen is het hof er in rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest van 22 mei 2018 ten onrechte van uitgegaan dat zij dienaangaande geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter en heeft het hof over het beroep op dwaling nog geen eindbeslissing gegeven. Dit standpunt is niet juist. In genoemde rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat tegen de oordelen over de onjuiste omzetindicatie, de bewijsopdracht en de bewijswaardering geen grieven zijn gericht, zodat deze oordelen - reeds om die reden - het hof tot uitgangspunt strekken. Ook de daarop gebaseerde conclusie van de kantonrechter over het beroep op dwaling heeft het hof tot uitgangspunt genomen en wel om de redenen die in die rechtsoverweging en de daarop volgende rechtsoverweging zijn opgenomen. Daarbij gaat het, anders dan bij de overige kwesties die in rechtsoverweging 3.12 zijn vermeld, niet om het overnemen van uitgangspunten van de kantonrechter vanwege het ontbreken van grieven daartegen. Over het slagen van het beroep op dwaling heeft het hof daarmee in het tussenarrest van 22 mei 2018 reeds een eindbeslissing gegeven, niet vanwege het ontbreken van grieven, maar vanwege de juistheid van het oordeel van de kantonrechter daarover.
13.10
De beslissingen in de tussenarresten en naar aanleiding van het deskundigenbericht leiden ertoe dat de primaire vordering van [appellanten] , zoals in hoger beroep gewijzigd, voor zover deze strekt tot vernietiging van de overeenkomsten niet toewijsbaar is en voor het overige toegewezen zal worden.
13.11
De kantonrechter heeft de vordering van [appellanten] tot betaling van € 2.327,= aan buitengerechtelijke incassokosten afgewezen op de grond dat zij voorafgaand aan het geding jegens [de vennootschap] en [geintimeerde 2] een te ver strekkend standpunt hebben ingenomen. Volgens [appellanten] is dit onderdeel van hun vordering ten onrechte afgewezen. [de vennootschap] en [geintimeerde 2] vinden afwijzing terecht omdat volgens [appellanten] geen vordering op hen hebben maar zij op [appellanten] , welke vordering in reconventie nog moet worden vastgesteld.
13.12
Het hof overweegt hierover het volgende. In dit hoger beroep zijn de vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015 alleen aan de orde voor zover daarover in het eindvonnis van 23 september 2015 in het dictum is beslist, en dat is het geval met de vorderingen van [appellanten] in conventie met uitzondering van de proceskosten. Of [de vennootschap] en [geintimeerde 2] in reconventie al dan niet een tegenvordering op hen geldend kunnen maken zal, na terugverwijzing, door de kantonrechter moeten worden vastgesteld. In ieder geval staat niet vast dat de tegenvordering van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] een zodanige omvang heeft dat dit aan toewijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten in conventie in de weg staat. Dat geldt ook voor de standpunten die [appellanten] voorafgaand aan de procedure hebben ingenomen en hetgeen is gedaan om de kwestie buitengerechtelijk af te wikkelen, zodat er ook overigens geen reden is de vordering, die verder (in eerste aanleg en in hoger beroep) niet voldoende gemotiveerd is bestreden, af te wijzen. Grief 11 van [appellanten] , die hierop betrekking heeft, slaagt daarom.
13.13
Grief 10  betreft de aansprakelijkheid van [de vennootschap] . Volgens [appellanten] is in de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht ten onrechte niet vermeld dat ook [de vennootschap] jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld. Aangezien [geintimeerde 2] optrad namens [de vennootschap] is [de vennootschap] ook aansprakelijk voor de schade, aldus [appellanten] . Door [de vennootschap] en [geintimeerde 2] is dit niet gemotiveerd bestreden, zodat deze grief slaagt.
13.14
In de memorie van antwoord in het principaal appel (punt 64) hebben [de vennootschap] en [geintimeerde 2] zich verzet tegen de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure en het hof verzocht de schade zelf te begroten. Het hof ziet geen aanleiding daartoe thans over te gaan gelet op het feit dat in eerste aanleg nog  moet worden beslist op de vordering in reconventie.
Conclusie
13.15
De consequenties van het voorgaande en van de beslissingen in de tussenarresten zijn als volgt.
De grieven 1 en 6 in het principaal appel zijn in het tussenarrest van 22 mei 2018 verworpen, terwijl de vordering tot vernietiging van de overeenkomsten in dat arrest op grond van verjaring niet toewijsbaar is geoordeeld. Van de grieven 10 en 11 in het principaal appel is hiervoor vastgesteld dat deze slagen.  Grief 2 in het principaal appel behoeft geen bespreking aangezien het onderwerp daarvan alleen verband houdt met de subsidiaire vordering van [appellanten] , welke vordering - gezien het resultaat van de primaire vordering - verder niet aan de orde komt. De overige grieven in het principaal appel betreffen de toewijsbaarheid van de primaire vordering van [appellanten] , afgezien van de afgewezen vernietiging; deze grieven slagen en behoeven geen afzonderlijke bespreking. Van andere verweren van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en die dan tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is geen sprake.
13.16
De beide grieven van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] in het incidenteel appel betreffen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellanten] . Gelet op de mate waarin die vorderingen in hoger beroep worden toegewezen, zijn de desbetreffende standpunten van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] in het principaal appel reeds verworpen, zodat deze grieven falen.
13.17
Voor het overige hebben partijen geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing leiden zodat voor verdere bewijslevering geen aanleiding bestaat.
13.18
De vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015, voor zover in dit hoger beroep aan de orde, zullen (voor alle duidelijkheid: geheel) worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten] in conventie zullen worden toegewezen als in het dictum opgenomen. Hierbij gaat het hof uit van de vorderingen zoals bij memorie van grieven door [appellanten] gewijzigd. [de vennootschap] en [geintimeerde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht.
13.19
Met betrekking tot de proceskosten in conventie in eerste aanleg en de vordering van [de vennootschap] en [geintimeerde 2] in reconventie zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, voor verdere afdoening en beslissing.
14
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt de vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015, voor zover in dit hoger beroep aan de orde, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart het beroep van [appellanten] op dwaling gegrond;
wijzigt de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten - uitsluitend - in die zin dat daarvoor in de plaats van de overeengekomen vergoeding een jaarlijkse vergoeding zal gelden van 20% van de jaaromzet met een minimum van € 110.000,=;
verklaart voor recht dat [de vennootschap] en [geintimeerde 2] jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld en veroordeelt [de vennootschap] en [geintimeerde 2] tot vergoeding van de dientengevolge door [appellanten] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [de vennootschap] en [geintimeerde 2] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 2.327,= aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [de vennootschap] en [geintimeerde 2] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 94,19 aan kosten dagvaarding, op € 1.631,= aan griffierecht, op € 6.292,= aan door hen betaald voorschot deskundigenbericht, op € 9.483,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.741,50 aan salaris advocaat [NAAM], en wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verwijst de zaak ten aanzien van de proceskostenveroordeling in conventie en de vorderingen in reconventie terug naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, voor verdere afdoening en beslissing;
verklaart de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en L.S. Frakes  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2019.
griffier						rolraadsheer