ECLI:NL:GHSHE:2019:3664
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.227.466/01
arrest van 8 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 januari 2017 en 27 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5207238/181 en 346, CV EXPL 16-5706)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis, met productie;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van Dexia tevens akte vermindering eis.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In overweging 2 van het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a.	Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van onder meer Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
b.	[appellant] heeft als lessee  effectenleaseovereenkomsten gesloten met Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V., waaronder de volgende zes:
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
looptijd
Overeengekomen leasesom
1
[contractnummer 1]
25-7-1997
Spaarleasen
180 mnd
€ 7.991,61
2
[contractnummer 2]
25-7-1997
Spaarleasen
180 mnd
€ 7.991,61
3
[contractnummer 3]
25-7-1997
Spaarleasen
180 mnd
€ 7.991,61
4
[contractnummer 4]
13-5-1998
Feestplan II
120 mnd
€ 4.328,62
5
[contractnummer 5]
24-3-2000
Legio BespaarPlan
60 mnd
€ 11.223,15
6
[contractnummer 6]
29-11-2000
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd
€ 9.474,36
c.	[appellant] was ten tijde van het aangaan van voormelde overeenkomsten al gehuwd met mevrouw [echtgenote van appellant] (hierna ook te noemen: [echtgenote van appellant] ).
d.	Bij dagvaarding van 13 maart 2003 hebben onder meer de Stichting Eegalease en de Consumentenbond bij de rechtbank Amsterdam een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW gestart tegen Dexia. Deze procedure is in eerste aanleg geëindigd door een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2004. Dexia heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, waardoor dat vonnis niet na verloop van de hoger beroepstermijn in kracht van gewijsde is gegaan. Tijdens de procedure in hoger beroep is tussen Dexia enerzijds en de belangenorganisaties (waaronder de Stichting Eegalease en de Consumentenbond) anderzijds een schikking tot stand gekomen. Deze schikking is vastgelegd in de zogenoemde Hoofdovereenkomst van 23 juni 2005. Partijen bij die overeenkomst hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten zoals bedoeld in artikel 7:907 lid 1 BW (de WCAM-overeenkomst, bijlage III bij de Hoofdovereenkomst).
Na het sluiten van de Hoofdovereenkomst is de procedure in hoger beroep bij het hof Amsterdam op 25 augustus 2005 geroyeerd.
Ter uitvoering van de Hoofdovereenkomst heeft Dexia op grond van artikel 7:907
lid 1 BW op 18 november 2005 een verzoekschrift ingediend bij het hof Amsterdam. Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het hof Amsterdam de (op 8 mei 2006 gewijzigde) overeenkomst verbindend verklaard.
e.	Bij aangetekende brief van 15 december 2005 schrijft de echtgenote van [appellant] aan Dexia:
"
Betreft: Contracten [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 1] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] , [contractnummer 6] ten name van  [appellant]
Geachte dames en heren,
Mij is onlangs gebleken dat door mijn echtgenoot bovengenoemde contracten bij u zijn afgesloten.
Ik heb daarvoor geen toestemming verleend en ik vernietig hierbij de contracten op grond van de 	artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.
Ik verzoek u van het bovenstaande goede nota te nemen."
f.	Bij brief van 15 december 2005, door Dexia ontvangen op 16 december 2005, heeft Leaseproces, onder verwijzing naar een bijgesloten kopie van de door de echtgenote van [appellant] aan Dexia gerichte brief waarin de contracten worden vernietigd op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW namens [appellant] onder meer gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen terug te betalen.
g.	Door [appellant] zijn na 21 december 2005 geen betalingen meer verricht aan Dexia.
h.	[appellant] heeft tijdig een opt-out verklaring ingediend en is daarmee niet gebonden aan de op 25 januari 2007 door het gerechtshof Amsterdam algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst met Dexia.
3.2.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat de overeenkomsten in het geding rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia zal veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [appellant] gedane betalingen dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan die der voldoening;
2. Dexia zal veroordelen tot betaling van de door [appellant] aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
3. Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding, waarvan het salaris gemachtigde voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor het geval Dexia niet veroordeeld zou worden om de volledige sub 2 genoemde kosten van Leaseproces aan [appellant] te voldoen.
3.2.2.
Aan de vordering onder 3.2.1. sub 1 heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Bij brief van 15 december 2005 heeft de echtgenote van [appellant] de hiervoor onder 3.1. sub b. vermelde overeenkomsten op grond van art. 1:89 BW vernietigd, zodat hij een vordering heeft op Dexia uit hoofde van onverschuldigde betaling.
3.2.3.
Dexia heeft in conventie onder meer aangevoerd dat het beroep op vernietiging niet tijdig is gedaan en dat de bevoegdheid van de echtgenote om zich op vernietiging te beroepen is verjaard. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat de tussen Dexia en [appellant] gesloten overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.2.5.
[appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.6.
In het tussenvonnis van 12 januari 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de  verjaring van bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomsten genoemd onder 3.1. sub b nrs. 5 en 6 tijdig, namelijk binnen drie jaar na het aangaan van die overeenkomsten, is gestuit door de collectieve actie, die is aangevangen met de dagvaarding van 13 maart 2003, zodat de echtgenote van [appellant] deze overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 5] en [contractnummer 6] tijdig heeft vernietigd.
Met betrekking tot de overeenkomsten genoemd onder 3.1. sub b nrs. 1 tot en met 4 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [echtgenote van appellant] vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] .
De kantonrechter heeft de echtelieden als getuigen gehoord en in het eindvonnis van 27 juli 2017 geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het bijbrengen van voldoende tegenbewijs om de kantonrechter te doen twijfelen omtrent het hiervoor genoemde voorshands bewezen geachte feit.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat de hiervoor onder 3.2. sub 1 vermelde vordering van [appellant] voor wat betreft de overeenkomsten genummerd [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] is verjaard en wordt afgewezen en dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten genummerd [contractnummer 5] en [contractnummer 6] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en niet zijn vernietigd wordt toegewezen.
Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten met de naam Legio Bespaarplan nummer [contractnummer 5] en WinstVerDriedubbelaar nummer [contractnummer 6] rechtsgeldig zijn vernietigd toegewezen en heeft de kantonrechter Dexia, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, onder aftrek van de uitgekeerde dividenden en/of andere betalingen die Dexia aan [appellant] heeft gedaan uit hoofde van deze overeenkomsten vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo vanaf 29 december 2005. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en niet zijn vernietigd. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] en Dexia afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn hiervoor onder 3.2.1. sub 1 en 2 vermelde vorderingen, met dien verstande dat hij zijn vordering sub 1 aldus heeft gewijzigd dat hij thans subsidiair van Dexia de wettelijke rente vordert over al hetgeen aan Dexia is betaald onder vermelde overeenkomsten vanaf de sommatiebrief tot aan die der algehele voldoening. [appellant] heeft voorts geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dexia, een en ander met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties en de nakosten.
Dexia heeft bij akte haar bij memorie van antwoorde ingestelde vermeerderde eis weer ingetrokken en zij heeft haar vordering aldus verminderd tot de vordering, zoals die door de kantonrechter was toegewezen. Dexia concludeert tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van de vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel waaronder de nakosten.
3.4.
De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de bevoegdheid om de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4]
te vernietigen, is verjaard.
3.5.
Bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Dexia op verjaring slaagt of niet, hanteert het hof de volgende maatstaven. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop), de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot, in dit geval [echtgenote van appellant] , de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als geen schriftelijke toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Vaststaat dat [echtgenote van appellant] die toestemming niet aan [appellant] heeft verleend.
Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan.
Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis en uit de redactie van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is naar het oordeel van het hof met de maatstaf ‘ten dienste is komen te staan’ tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen.
Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst aan op het moment dat de niet-handelende echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen (HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).
3.6.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft geoordeeld dat als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van niet-handelende echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is gestuit. Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van die echtgenoten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000. Hetzelfde geldt in situaties waarin de overeenkomsten weliswaar eerder zijn gesloten, maar de echtgenoot pas ná 13 maart 2000 of binnen drie jaar daarvoor bekend raakte met de overeenkomst. De verjaringstermijn vangt immers pas aan nadat de niet-handelende echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst en de verjaring wordt binnen drie jaren gestuit als gevolg van de collectieve actie.
3.7.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot 6 maanden na het einde van de collectieve procedure. Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vordering (zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Derhalve diende, tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht.
3.8.
De overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] , waarvan bij brief van 15 december 2005 (dus vóór 25 juli 2007) de vernietiging is ingeroepen, zijn echter gesloten vóór 13 maart 2000. Dat brengt mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen.
3.9.
Daarnaast geldt dat Dexia als degene die zich op verjaring beroept, de stelplicht heeft en, bij voldoende betwisting, de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit de bekendheid van de niet-handelende echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval bij [appellant] en diens echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet te zware eisen mogen worden gesteld (HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO6106).
3.10.
Dexia stelt zich op het standpunt dat de echtgenote van [appellant] vanaf aanvang van de overeenkomsten (op respectievelijk 27 juli 1997 en 13 mei 1998), althans vóór
13 maart 2000, althans voorafgaand aan 15 december 2002 kennis heeft genomen van het bestaan van de overeenkomsten, zodat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten op 15 maart 2005 (datum vernietigingsbrief) al was verjaard. Dexia heeft in dat verband, onder meer, gesteld dat [appellant] in de inleidende dagvaarding heeft erkend dat de betalingen van de maandtermijnen onder de overeenkomsten hebben plaatsgevonden vanaf "en/of rekeningen", derhalve rekeningen die op gemeenschappelijke naam staan van [appellant] en [echtgenote van appellant] en tot het saldo waarvan [echtgenote van appellant] tezamen met [appellant] gerechtigd is. Vanaf die rekeningen zijn de betalingen van maandelijks € 592,03 verricht en op die rekeningen zijn eveneens substantiële dividendinkomsten bijgeboekt. Dit vormt bewijs dat [echtgenote van appellant] van aanvang van de overeenkomsten af bekend is geweest met het bestaan van de overeenkomsten: zij heeft de lasten in verband met de overeenkomsten immers zelf betaald en zij heeft de vruchten daarvan zelf genoten. Van het bestaan van de overeenkomsten blijkt bovendien uit de rekeningafschriften van de desbetreffende rekening. Nu het een "en/of rekening" betreft, waren die rekeningafschriften mede aan haar geadresseerd. Het feit dat iemand ( [echtgenote van appellant] ) een mededeling (de rekeningafschriften) heeft ontvangen, waaruit een bepaald feit blijkt (het bestaan van de overeenkomsten), is voldoende bewijs van wetenschap van dat feit. Dexia gaat er derhalve van uit dat de echtgenote van [appellant] in ieder geval vanaf het moment van ontvangst van de relevante bankafschriften op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten en dat de verjaringstermijn van drie jaar toen aanving.
3.11.
In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 12 januari 2017 overwogen dat [appellant] heeft erkend dat betalingen van de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] aan Dexia werden gedaan vanaf de en/of rekeningen waarover hij en zijn echtgenote beschikken. Hij heeft niet betwist dat op deze rekeningen de dividendinkomsten zijn uitgekeerd evenals het positieve resultaat van een eerdere aandelenleaseovereenkomst. Het bestaan van de overeenkomsten was daardoor volgens de kantonrechter kenbaar uit de bankafschriften van de betrokken en/of rekeningen. Als onweersproken staat vast dat de afschriften van die rekeningen mede waren gericht aan [echtgenote van appellant] . Dit houdt een sterke aanwijzing in dat [echtgenote van appellant] van de betalingen moet hebben geweten en daardoor ook van het bestaan van de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] . Gelet hierop heeft de kantonrechter voorshands aangenomen dat Dexia is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [echtgenote van appellant] vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van voornoemde overeenkomsten.
Het hof constateert dat door [appellant] geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde bewijsvermoeden, zodat in hoger beroep ook hiervan zal worden uitgegaan. [appellant] klaagt - in de toelichting op de tweede grief - wel over de door de kantonrechter bij vonnis van 27 juli 2017 aangelegde maatstaf ten aanzien van het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden. [appellant] is - kort gezegd - van mening dat de kantonrechter een te strenge toets heeft aangelegd.
3.12.
Het hof neemt bij de bewijswaardering in aanmerking dat voor het slagen van het tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten en omstandigheden afgeleid vermoeden, voldoende is dat dit vermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Anders dan [appellant] voorstaat betekent het leveren van tegenbewijs niet dat uitsluitend de feiten en omstandigheden waarop het bewijsvermoeden is gestoeld in een getuigenverhoor aan de orde mogen komen.
3.13.
Vervolgens betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
3.14.
Het hof acht evenals de kantonrechter de getuigenverklaringen van [appellant] en zijn echtgenote ongeloofwaardig. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zij geen (aannemelijke) verklaring hebben afgelegd over het feit waarom de echtgenote van [appellant] de betreffende bankafschriften niet heeft bekeken. Verder betrekt het hof bij zijn oordeel de omstandigheid dat de kantonrechter, die beide echtelieden als getuigen heeft gehoord, van oordeel is dat zij ook niet overtuigend overkwamen als getuige, onder meer daar waar [appellant] verklaarde dat hij nooit iets aan zijn echtgenote heeft verteld over winstgevende contracten die geen deel uitmaken van dit geschil. Voor het overige verwijst het hof naar r.o. 2.4. van het beroepen eindvonnis van de kantonrechter en maakt deze overweging tot de zijne.
3.15.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangeboden aanvullend tegenbewijs te willen leveren, in het bijzonder door zijn echtgenote en zichzelf als getuigen een aanvullende verklaring te laten afleggen, doch het hof ziet geen aanleiding daartoe over te gaan. Immers, niet is aangegeven wat zij meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod voldoet dan ook niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen (Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07817).
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. [appellant] is derhalve niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee staat vast dat de echtgenote van [appellant] reeds vóór
13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] . Dit betekent dat de bevoegdheid tot vernietiging van die overeenkomsten door de echtgenote van [appellant] reeds was verjaard op het moment van het inroepen van de vernietiging bij brief van 15 december 2005. De echtgenote van [appellant] kon derhalve op dat moment de genoemde overeenkomsten niet meer rechtsgeldig vernietigen. Van een vordering uit onverschuldigde betaling is dan ook niet gebleken
.
De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht en vordering tot terugbetaling is voor wat betreft vermelde overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] daarom terecht door de kantonrechter afgewezen en de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat die overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en niet zijn vernietigd zijn daarom terecht door de kantonrechter toegewezen.
De grieven 1 tot en met 3 falen dus.
3.17.
Gezien het voorgaande is de vierde grief nog slechts van belang met betrekking tot de overeenkomsten met de naam Legio Bespaarplan nummer [contractnummer 5] en WinstVerDriedubbelaar nummer [contractnummer 6] . De kantonrechter heeft Dexia veroordeeld om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, onder aftrek van de uitgekeerde dividenden en/of andere betalingen die Dexia aan [appellant] heeft gedaan uit hoofde van deze overeenkomsten vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo vanaf 29 december 2005.
De vierde grief betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Met deze grief betoogt [appellant] dat Dexia de door [appellant] gedane betalingen te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW heeft aangenomen met als gevolg dat Dexia de wettelijke rente verschuldigd is telkens vanaf de datum van die betalingen. Dexia betwist dat zij de betalingen te kwader trouw heeft aangenomen.
3.18.1.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op de voet van art. 1:88 BW in verbinding met art. 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die zij op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger terug te betalen (art. 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis, is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van art. 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim kan ook op andere wijze intreden, onder omstandigheden ook door het uitbrengen van een dagvaarding waarin terugbetaling van de betaalde bedragen wordt gevorderd (zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.3 en 3.5.4).
3.18.2.
Op grond van art. 6:205 BW is de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim indien hij de betaling te kwader trouw heeft ontvangen. Voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW is vereist dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 812). De vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW dient dus te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Voor kwade trouw is derhalve onvoldoende dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling.
3.18.3
De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval dus op de belegger die zich beroept op vernietiging van de overeenkomst op de voet van de art. 1:88 BW en 1:89 BW (art. 150 Rv) (zie Hoge Raad 5 april 2019, ECLI:NL:HR: 2019:506).
3.18.4.
[appellant] heeft in dit verband het volgende gesteld.
Dexia wist niet alleen dat de toestemming van de eega nodig was, maar ook dat de eega de overeenkomst kon vernietigen. Ook in casu wist Dexia dat [echtgenote van appellant] de overeenkomsten kon vernietigen. Dexia heeft echter niet geïnformeerd of [appellant] was gehuwd en of de eega de benodigde schriftelijke toestemming wilde geven. Dexia was derhalve te kwader trouw. Kennelijk heeft Dexia bewust het risico genomen dat de overeenkomsten mogelijk zouden worden vernietigd, hetgeen in haar risicosfeer ligt, zodat dit ook voor rekening van Dexia komt.
3.18.5.
Naar het oordeel van het hof volgt uit deze omstandigheden niet dat Dexia wist of vermoedde dat de door [appellant] gedane betalingen onverschuldigd waren. Voor dat laatste is (tevens) vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van [appellant] de overeenkomsten zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat [appellant] gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat vernietiging van de overeenkomsten door de echtgenote van [appellant] zou worden ingeroepen.
Op deze punten heeft [appellant] echter onvoldoende gesteld, nu hij zelf aangeeft dat Dexia niet bij hem heeft geïnformeerd of hij gehuwd was, hetgeen aansluit bij de stellingname van Dexia dat zij de vereiste feitelijke wetenschap ten aanzien van huwelijkse staat van [appellant] miste. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Dexia de betalingen te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW heeft aangenomen. Dit brengt mee dat op basis daarvan niet kan worden aangenomen dat Dexia de wettelijke rente verschuldigd is telkens vanaf de datum van die betalingen.
3.19.
[appellant] stelt voorts dat Dexia de wettelijke rente op grond van art. 6:206 jo. art. 3:121 BW aan hem is verschuldigd telkens vanaf de datum van de door [appellant] gedane betalingen.
3.20.
De (ingangsdatum van de) wettelijke rente kan, anders dan [appellant] meent, niet worden gebaseerd op art. 6:206 jo 3:121 BW. Daargelaten de vraag of de regeling van art. 6:206 BW in het onderhavige geval al van toepassing zou zijn, geldt het volgende. Bij de "opeisbaar geworden burgerlijke vruchten" als bedoeld in (art. 6:206 BW in verbinding met) art. 3:121 lid 1 BW gaat het om feitelijke voordelen die zijn genoten door de ontvanger van een onverschuldigd verrichte prestatie. Er is geen grond om de feitelijk genoten voordelen ter zake van onverschuldigd ontvangen betalingen te bepalen op de wettelijke rente als bedoeld in (art. 6:205 BW in verbinding met) art. 6:119 BW, die een forfaitair karakter draagt. Die wettelijke rente ziet immers op iets anders dan op feitelijk genoten voordelen, te weten op schade die een schuldeiser lijdt doordat zijn schuldenaar in verzuim is met de betaling van een geldschuld (HR 5 april 2019; ECLI:HR:2019:506).
3.21.
[appellant] vordert eerst in hoger beroep subsidiair de wettelijke rente vanaf de sommatiebrief tot aan dag der voldoening. Deze vordering is niet toewijsbaar. Immers, voor het geval dat verzuim noodzakelijk is stelt [appellant] zelf dat Dexia de wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 15 december 2005.
Het hof constateert dat kantonrechter in het bestreden eindvonnis heeft overwogen dat Dexia na het verstrijken van de in die brief genoemde periode van 2 weken, dat wil zeggen op
29 december 2005 in verzuim is geraakt. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de wettelijke rente, overeenkomstig de stellingname van [appellant] in randnummer 7.8 van de memorie van grieven, vanaf 29 december 2005 toegewezen.
Grief 4 faalt dus.
3.22.
[appellant] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. Grief 5 komt erop neer dat de kantonrechter deze vordering ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] meent dat hij recht heeft op vergoeding van deze kosten en verwijst daarbij naar een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch d.d. 19 december 2017 ECLI:NL:GHSHE: 2017: 5862 en een arrest van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden d.d. 12 december 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:10970.
3.23.
De grief faalt.
De Hoge Raad heeft zich recent in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenleaseovereenkomst, waarbij dezelfde advocaten betrokken zijn geweest als in de huidige procedure en dezelfde gemachtigde, te weten Leaseproces, die vóór de aanvang van de procedure werkzaamheden voor de belegger heeft verricht. Het arrest wordt dan ook bij (de advocaten van) partijen bekend verondersteld. In het arrest is geoordeeld dat de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden die in die zaak door Leaseproces waren verricht op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de onderhavige procedure zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter. [appellant] heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel leiden. De beroepen vonnissen zullen derhalve, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen, worden bekrachtigd.
3.25.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch van 12 januari 2017 en 27 juli 2017, waarvan beroep, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Dexia op € 716,- aan griffierecht en op € 1.611,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op
€ 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders door [appellant] is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer