ECLI:NL:GHARL:2019:7117
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.254.891/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/125431 / KG ZA 19-4)
arrest van 3 september 2019
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Retlaw Juristdirect RJD,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. S. Eernstman, kantoorhoudend te Hilversum,
tegen
Veen en Veste Bewind en Budget B.V. q.q. curator van [B] ,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. R.A.M. van der Lubbe, kantoorhoudend te Emmen.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
18 januari 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, (hierna: de voorzieningenrechter) heeft uitgesproken.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 februari 2019 (met grieven);
- de memorie van antwoord (met producties);
- de akte houdende uitlating producties van [appellant] .
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat – vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, afwijzing van de vordering van de  curator en veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in eerste instantie en hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De conclusie van de memorie van antwoord strekt tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de curator in hoger beroep.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2
Bij beschikking van 9 december 2015 van de Rechtbank Noord-Nederland is de heer [B] (hierna: [B] ) op grond van artikel 1:378 BW onder curatele gesteld, met aanstelling van de curator. De beslissing is op 10 december 2015 aangetekend in het curatele-en bewindregister en de uitspraak is op 22 december 2015 gepubliceerd in de Staatscourant.
3.3
[appellant] heeft de curator op 23 augustus 2018 per e-mail een declaratie gestuurd. Met de omschrijving ‘juridische/management ondersteuning’ heeft [appellant] betreffende de periode augustus 2018 een bedrag van € 6.704,07 in rekening gebracht. [appellant] baseerde deze vordering op een met [B] in juli 2018 gesloten overeenkomst van opdracht.
3.4
De curator heeft op 12 september 2018 de door [appellant] gestelde overeenkomst vernietigd op grond van artikel 3:32 BW vanwege de handelingsonbekwaamheid van [B] .
3.5
Na enige discussie tussen partijen over de gevolgen van de vernietiging van de overeenkomst heeft [appellant] de curator gedagvaard voor de kantonrechter te Assen. [appellant] heeft in die procedure gevorderd de curator te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 25.000,- vermeerderd met rente en proceskosten. [appellant] heeft zijn vordering primair gebaseerd op onverschuldigde betaling en subsidiair op een door [B] jegens hem gepleegde onrechtmatige daad.
3.6
De curator is in persoon verschenen op de eerst dienende dag van de kantongerechtsprocedure  (30 oktober 2018) teneinde mondeling verweer te voeren. De curator heeft op diezelfde dag een schriftelijk verweer opgesteld en dat naar de rechtbank gezonden. Het verweer is niet ter kennis gekomen van de kantonrechter.
3.7
De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 december 2018 de vorderingen van [appellant] toegewezen, aldus dat de curator is veroordeeld om € 25.000,- aan [appellant] te voldoen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. De kantonrechter heeft in dat vonnis overwogen dat aan de curator op 30 oktober 2018 op diens verzoek uitstel is verleend, dat vier weken uitstel is verleend en dat de curator op 27 november 2018 geen verweer heeft gevoerd.
3.8
De curator heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 december 2018. Dat hoger beroep loopt nog.
3.9
[appellant] heeft op grond van het vonnis van 11 december 2018 executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van de curator.
4.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De curator heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellant] te verbieden het vonnis van 11 december 2018 ten uitvoer te leggen zolang in hoger beroep niet is beslist over het geschil tussen partijen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis deze vorderingen toegewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
In het proces-verbaal van de zitting van 18 januari 2019, houdende mondeling vonnis is het volgende opgenomen onder het kopje “De mondelinge uitspraak”:
“ Het spoedeisend belang acht de voorzieningenrechter met de aard van de vorderingen voldoende gegeven, zodat de curator in haar vorderingen kan worden ontvangen.
Voorts heeft de curator naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van een klaarblijkelijke misslag in het vonnis van 11 december 2018. Als vaststaand kan namelijk worden aangenomen dat de kantonrechter in eerste instantie geen acht heeft geslagen op het verweer van de curator, zoals dat is overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding. Dat voormeld stuk de rechtbank niet heeft bereikt, vanwege een aan de curator toe te rekenen omstandigheid, is de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende, gebleken. De voorzieningenrechter acht het bovendien zeer onwaarschijnlijk dat dit betreffende stuk – louter- ten behoeve van deze procedure zou zijn opgesteld. Aldus moet worden vastgesteld dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met dit verweer van de curator, zodat het vonnis van 11 december 2018 reeds hierom op een feitelijke misslag berust. De omstandigheid dat het verweer van de curator, dat in hoofdzaak berust op de onder curatele stelling van [B] en de gevolgen hiervan, in het geheel niet is beoordeeld, maakt tevens dat het hiervoor genoemde vonnis op een juridische misslag berust. Aan een inhoudelijke beoordeling van dit verweer wordt in deze procedure overigens niet toegekomen.
Reeds op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 december 2018 toewijsbaar. Daar komt bij dat zijdens [appellant] geen, althans onvoldoende steekhoudende argumenten zijn aangevoerd waarom de uitkomst in hoger beroep niet kan worden afgewacht, anders dan dat hij het geld dringend nodig zou hebben. Dat nu acht de voorzieningenrechter een onvoldoende zwaarwegend belang, mede gelet op het restitutierisico dat mede op basis van productie 1 van [appellant] gerust groot genoemd mag worden, en de omstandigheid dat de curator, zo heeft zij onweersproken gesteld, heeft aangeboden het geldbedrag waartoe [B] is veroordeeld, in depot te stellen, in afwachting van de uitkomst in hoger beroep. (…)”
5.2
[appellant] heeft tegen deze overwegingen drie grieven aangevoerd, die in onderling verband en samenhang bezien het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. De grieven bestrijden terecht niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat de curator een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Het hof volgt de voorzieningenrechter daarin.
5.3
Het hof stelt vast dat [appellant] blijkens de toelichting op grief 1 ervan uit gaat dat de vordering van de curator beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaven die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de arresten van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012. Die gedachte van [appellant] is onjuist. De door [appellant] genoemde jurisprudentie heeft (onder meer) betrekking op schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis bij wege van incident in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep (artikel 351 Rv.). Van een dergelijk incident is hier geen sprake. De curator heeft de andere weg bewandeld om tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis te komen, namelijk de weg die loopt langs de voorzieningenrechter in kort geding. De vorderingen die zij heeft voorgelegd aan de voorzieningenrechter zijn gebaseerd op artikel 438 Rv. en de voorzieningenrechter heeft terecht het bij dit artikel horende toetsingskader gehanteerd. Dat toetsingskader geldt ook in dit hoger beroep. Voor zover de grieven van [appellant] niet van toepasselijkheid van artikel 438 Rv. uitgaan, zijn zij vergeefs voorgesteld.
5.4
Op grond van artikel 438 Rv. kan schorsing bevolen worden van de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis als de voorzieningenrechter van oordeel is dat de executant (i.c. [appellant] ), mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde (i.c. de curator) die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot ten uitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor een onverwijlde ten uitvoerlegging niet kan worden aanvaard (Hoge Raad, 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575,
NJ
1984,145 Ritzen/Hoekstra). Misbruik van de bevoegdheid om een vonnis ten uitvoer te leggen kan ook worden aangenomen buiten de in het arrest Ritzen/Hoekstra door de Hoge Raad genoemde voorbeelden, waartoe ook in een executiekortgeding steeds een afzonderlijke belangenafweging moet worden gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW (vgl. recent de conclusie van 14 juni 2019 van AG mr. [NAAM]:NL:PHR:2019:666).
5.5
Het hof oordeelt als volgt.
5.6
De curator heeft niet gesteld dat na het vonnis van 11 december 2018 nieuwe feiten zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen die maken dat door de executie aan haar zijde een noodtoestand zal ontstaan. Sterker nog, zij heeft gesteld dat zij op zich in staat is om aan de veroordeling die bij dat vonnis is uitgesproken te voldoen. Bovendien: het feit dat haar schriftelijk verweer tegen de vordering van [appellant] die tot dat vonnis heeft geleid de kantonrechter kennelijk niet heeft bereikt, of dat een andere beslissing mogelijk was, maakt op zich niet dat het vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag. De vraag of de kantonrechter anders zou hebben geoordeeld indien hij van dat verweer wel kennis zou hebben genomen, laat zich in het kader van dit executiegeschil niet beantwoorden.
5.7
Die constatering neemt niet weg dat het verweer van de curator tegen die vorderingen niet is meegewogen, en dat de curator bij een andere uitkomst in het hoger beroep tegen het vonnis van 11 december 2018 het zeer aanzienlijke risico loopt dat zij een inmiddels betaald bedrag niet van [appellant] terug zal kunnen krijgen. Uit een door [appellant] op 20 februari 2019 zelf in het geding gebrachte brief van 4 januari 2019 van de gemeente Zuidwolde blijkt dat de gemeente onder de voorwaarde dat [appellant] het van de curator te ontvangen bedrag inzet in een schuldeisersakkoord, bereid is om hem en zijn echtgenote een bijstandsuitkering  te verlenen. Dit gevoegd bij het feit dat [appellant] blijkens die brief een negatief vermogen van € 381.200,- heeft, maakt het zo goed als zeker dat [appellant] geen verhaal zal bieden voor een eventuele terugvordering door de curator. Dat dit anders is, is door [appellant] niet onderbouwd gesteld. Daar komt bij dat [appellant] zijn belang bij executie in hoger beroep niet anders heeft onderbouwd dan met de enkele stelling dat hij op grond van het vonnis van 11 december 2018 nu eenmaal aanspraak kan maken op voldoening daarvan door de curator. Aan de andere kant heeft de curator onbestreden gesteld dat het verschuldigde bedrag in depot kan worden gehouden en dat daarmee zekerheid van betaling is gegeven voor het geval het vonnis in hoger beroep wordt bekrachtigd.
5.8
Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd en gewogen, is het hof van oordeel dat [appellant] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 december 2018 over te gaan. De belangen van de curator zouden met voortzetting van de ten uitvoerlegging van het vonnis door [appellant] onevenredig zwaar worden getroffen. Daarmee bestaat dus grond voor schorsing van die tenuitvoerlegging. De grieven, die daarvan niet uitgaan, stuiten hierop af. Het hof zal daarom het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, bekrachtigen. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Het hof stelt die kosten vast op € 741,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.074,- voor salaris procureur (1 punt in tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 18 januari 2019 van voorzieningenrechter;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
3 september 2019.