ECLI:NL:RBGEL:2019:2064
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/352583 / KZ ZA 19-90
Vonnis in kort geding van 14 mei 2019
in de zaak van
1
[eiser sub 1],
wonende te Zwolle,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te Zwolle,
eisers,
advocaat [NAAM]. J.L. van Schoonhoven te Heerde,
tegen
de stichting
WOONSTICHTING TRIADA
,
gevestigd te Heerde,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.J.M. van Meer te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eisende partij] en Triada genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief van Triada d.d. 3 mei 2019 inclusief producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eisende partij]
de pleitnota van Triada.
1.2.
In verband met de spoedeisendheid van deze zaak is eerder een kopstaartvonnis gewezen. Dit vonnis bevat de motivering daarvan.
2
De feiten
2.1.
Triada is een wooncorporatie. Om aan haar doelstellingen als wooncorporatie te kunnen voldoen, verkoopt Triada enkele tientallen woningen per jaar. Deze verkoop vindt plaats aan particuliere kopers.
2.2.
Begin 2019 heeft Triada een woning te koop aangeboden aan het adres [adres woning] (hierna: “de woning”). De woning kende een vraagprijs van
€ 189.000,- k.k. Als verkoopmakelaar heeft opgetreden MOZA Makelaardij B.V. (hierna: “de verkoopmakelaar”). De advertentietekst op de website www.funda.nl heeft, voor zover relevant, geluid:
“(…) Bijzonderheden: (…) Er is een projectnotaris waarbij de akte van levering dient te passeren. (…)”
2.3.
Per e-mail van 31 januari 2019 heeft [eisende partij] een bod van € 194.000,- op de woning uitgebracht.
2.4.
De verkoopmakelaar heeft aan [eisende partij] een brief verstrekt van Nysingh advocaten-notarissen (hierna: “Nysingh”). Deze brief luidt, voor zover relevant:
“(…) Met het oog op de (mogelijke) aankoop van een woning van Woonstichting Triada, ontvangt u hierbij informatie over de kosten voor de akte van levering en de eventuele hypotheekakte.
Voor het verzorgen van de akte van levering wordt in de koopakte ons kantoor aangewezen als notaris. (…)
Leveringsakte
Met de akte van levering wordt u eigenaar van de woning. De kosten voor deze akte van levering – die voor uw rekening komen – bedragen:
Honorarium akte levering
€ 525,00
Kosten wettelijk Kwaliteitsfonds Notariaat	€ 8,22
Recherchekosten kadaster			€ 32,50
BTW 21%				€ 118,80
Inschrijving leveringsakte (vrij van BTW)
€ 137,50
Totaal inclusief BTW				€ 822,02
De ondertekening van deze akte van levering kan naar uw keuze plaatsvinden op een van onze locaties in Arnhem, Apeldoorn of Zwolle. (…)”
2.5.
Triada heeft het bod van [eisende partij] op enig moment aanvaard. Vervolgens heeft de verkoopmakelaar van Triada een concept koopovereenkomst aan [eisende partij] toegestuurd. Deze koopovereenkomst luidt, voor zover relevant:
“(…)
artikel 2 Kosten/Overdrachtsbelasting
2.1
De kosten die op de eigendomsoverdracht betrekking hebben en die de notaris in rekening brengt, zoals (…) notariskosten (…) zijn voor rekening van
koper
/
verkoper*
.
De notaris wordt aangewezen door de verkopende partij.
(…)
artikel 4 Eigendomsoverdracht
4.1
De akte van levering zal gepasseerd worden op
17 mei 2019
of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van een notaris verbonden aan notariskantoor
Nysingh Zwolle
(…), gevestigd te
Zwolle
(…).”
2.6.
Op 26 maart 2019 heeft een andere notaris, mr. [naam notaris] (hierna: “[naam notaris]”), telefonisch contact opgenomen met de verkoopmakelaar. [naam notaris] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat [eisende partij] bezwaar heeft tegen de notariskeuze van Triada. [naam notaris] heeft er bij Triada op aangedrongen dat in de koopovereenkomst zou worden opgenomen dat [eisende partij] onder protest akkoord ging met de notariskeuze voor Nysingh. De verkoopmakelaar heeft [naam notaris] per e-mail van 26 maart 2019, voor zover relevant, bericht:
“(…) Naar aanleiding van ons telefoongesprek heb ik contact gehad met Triada. De koopovereenkomst van de [adres woning] zal niet worden aangepast met de vermelding dat koper onder protest akkoord gaat met de notariskeuze. Het concept wat is toegestuurd aan uw cliënt blijft ongewijzigd. (…)”
2.7.
Op 2 april 2019 zijn partijen overgegaan tot ondertekening van de koopovereenkomst. In de ondertekende koopovereenkomst zijn tevens opgenomen de bepalingen over de notariskeuze en de kosten van het passeren van de leveringsakte, zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.5.
2.8.
[naam notaris] heeft Triada per brief van 3 april 2019, voor zover relevant, bericht:
“(…) Op dinsdag 2 april j.l. hebben mijn cliënten, de heer [eiser sub 1] en mevrouw [eiser sub 2] een koopakte getekend waarbij Triada aan hen de woning verkoopt aan de [adres woning]. In de akte staat een onredelijk beding, namelijk dat zij als koper gedwongen worden om de akte te laten passeren bij de notaris van Triada en dat zij ook nog verplicht zijn de zeer hoge kosten die Triada daarvoor, als opdrachtgever maakt, te voldoen.
Kopers wensen hun eigen notaris te kiezen omdat zij de kosten daarvoor moeten betalen. (…)
Bij de totstandkoming van de koopakte is reeds melding gemaakt van de wens van kopers. (…)
Kopers zijn van mening dat Triada misbruik maakt van haar machtspositie door een onredelijke, ongebruikelijke en onwettige clausule op te leggen welke voor de kopers zeer nadelig is: duur, ongewenst en grotere afstand naar het notariskantoor.
In het Nederlandse Recht, bevestigd door eerdere uitspraken van rechters, blijkt dat diegene die de kosten van de levering betaald ook de notariskeuze heeft.
Ik stel u namens kopers in de gelegenheid om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief de koopakte te wijzigen in die zin dat de kopers de notaris kiezen en dat zij de notariskosten voor hun rekening nemen.
Voldoet u niet aan dit verzoek dan zullen rechtsmaatregelen in gang worden gezet om het onredelijk beding, machtsmisbruik en gedwongen winkelnering van Triada aan de rechter voor te leggen. (…)”
2.9.
Triada heeft daarop gereageerd per brief van 9 april 2019. Triada heeft [naam notaris] gemotiveerd uiteengezet dat zij geen gevolg zal geven aan de sommatie en dat de koopovereenkomst ongewijzigd blijft.
2.10.
Per brief van 16 april 2019 heeft [naam notaris] nogmaals zijn standpunten aan Triada uiteengezet. Dit heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
1.
primair
bepaalt dat Triada haar medewerking dient te verlenen aan de levering van de woning aan [eisende partij] op 17 mei 2019 door notaris mr. [naam notaris];
subsidiair
bepaalt dat Triada de kosten van haar notariskeuze, in dit geval een notaris verbonden aan Nysingh, in het kader van de eigendomsoverdracht van de woning zelf dient te voldoen;
2. Triada veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum van betekening van het ten deze te wijzen vonnis, alsmede veroordeelt in de nakosten.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eisende partij] het volgende. De artikelen 2.1 en 4.1 uit de koopovereenkomst zijn voor [eisende partij] onredelijk bezwarend. Ook is onverkorte toepassing van deze artikelen onaanvaardbaar naar de maatstaven van de redelijkheid en de billijkheid. [eisende partij] is niet gehouden tot betaling van het honorarium van Nysingh omdat tussen hem en Nysingh geen overeenkomst tot stand is gekomen.
3.3.
Triada voert als volgt verweer. De bepalingen uit de koopovereenkomst zijn geen algemene voorwaarden. Als het al algemene voorwaarden zijn, dan zijn deze bepalingen voor [eisende partij] niet onredelijk bezwarend. Evenmin zijn de bepalingen in strijd met de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. [eisende partij] heeft geen belang bij toewijzing van zijn vorderingen. [eisende partij] is gehouden tot betaling van het honorarium van Nysingh. Triada concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De kernvraag in dit kort geding is of het aannemelijk is dat de artikelen 2.1 en 4.1 uit de koopovereenkomst vernietigbaar zijn op de door [eisende partij] aangevoerde gronden. Daarbij wordt vooropgesteld dat een kort geding zich niet leent voor vernietiging van de bepalingen uit de koopovereenkomst. Vernietiging heeft immers een definitief karakter, terwijl een kort geding slechts bedoeld is voor voorlopige voorzieningen. Er zal dus slechts worden beoordeeld of het op voorhand aannemelijk is dat de rechter zal overgaan tot vernietiging van de bepaling na het voeren van een bodemprocedure bij de rechtbank. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag kunnen de vorderingen van [eisende partij] toewijsbaar zijn.
onredelijk bezwarend
4.2.
Volgens [eisende partij] komen de artikelen 2.1 en 4.1 uit de koopovereenkomst erop neer dat hij gedwongen moet contracteren met Nysingh. [eisende partij] heeft aangevoerd dat dit onredelijk bezwarend is op grond van artikel 6:237 sub j BW. Dit artikel schrijft voor dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding in algemene voorwaarden, dat:
i. de wederpartij verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met een derde;
tenzij dit, mede gelet op het verband met die overeenkomst, redelijkerwijs van de wederpartij kan worden gevergd.
4.3.
Triada heeft daar tegenin gebracht dat de artikelen 2.1 en 4.1 uit de koopovereenkomst geen algemene voorwaarden zijn. Ten aanzien van dit verweer van Triada wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 6:231 sub a BW gelden als algemene voorwaarden:
i. een of meer bedingen;
die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen;
met uitzonderingen van bedingen die de kern van de prestaties aangeven.
4.4.
Triada heeft gesteld dat zij jaarlijks enkele tientallen woningen verkoopt. Ook is aangevoerd dat Triada telkens bedingt dat zij zelf de notaris aanwijst die de leveringsakte passeert, maar dat de koper daarvan de kosten betaalt. Daarmee lijken de artikelen 2.1 en 4.1 strikt genomen te voldoen aan de wettelijke definitie van algemene voorwaarden. Triada hanteert deze bedingen immers telkens wanneer zij een woning verkoopt. Van een kernbeding lijkt daarnaast geen sprake. De kern van de prestatie is immers de verkoop van een woning tegen betaling van een koopsom, terwijl de artikelen uit de koopovereenkomst betrekking hebben op de notariskeuze en de kosten van de notaris. Aan de andere kant heeft te gelden dat de literatuur verdeeld is over de vraag of bepalingen uit een NVM-modelkoopovereenkomst voldoen aan de wettelijke definitie van algemene voorwaarden (Asser/Hijma
7-I
2013/260). Gelet op de beperkingen van de kortgedingprocedure zal er evenwel veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat de artikelen 2.1 en 4.1 algemene voorwaarden zijn zoals bedoeld in de wettelijke definitie.
4.5.
De artikelen 2.1 en 4.1 verplichten [eisende partij] tot het inschakelen van Nysingh voor het passeren van de leveringsakte. Daarmee vallen de artikelen 2.1 en 4.1 onder de reikwijdte van artikel 6:237 sub j BW. Ten gevolge daarvan worden de artikelen 2.1 en 4.1 van de koopovereenkomst vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
4.6.
Triada heeft echter terecht aangevoerd dat dit slechts gaat om een weerlegbaar vermoeden. Volgens Triada is in dit geval sprake van de tenzij-formule uit artikel 6:237 sub j BW. In deze stelling wordt Triada gevolgd. De wet bepaalt immers dat men alleen een woning kan leveren indien er een notariële leveringsakte wordt gepasseerd. Ook is van belang dat Triada een wooncorporatie is. De kerntaak van een wooncorporatie is het voorzien van woonruimte aan mensen met een kleine portemonnee. Om aan die kerntaak te kunnen voldoen moet Triada ook geregeld woningen verkopen. Indien de kopers van deze woningen telkens een andere notaris zouden aanwijzen voor het passeren van de leveringsakte, dan zou Triada telkens haar medewerkers moeten inzetten om deze leveringsakte te beoordelen. Deze mankracht kan Triada naar het oordeel van de voorzieningenrechter beter inzetten om aan haar zojuist genoemde kerntaak te voldoen.
4.7.
Het feit dat [eisende partij] de kosten moet betalen van de door Triada aangewezen notaris doet de belangenafweging niet anders uitvallen. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:237 BW volgt immers dat de daarin opgesomde bedingen onredelijk bezwarend zijn mede omdat de wederpartij ze veelal in het geheel niet verwacht (MvT,
Parl. Gesch. InvW 6
, p. 1743). Van dat laatste is in deze zaak geen sprake. In de advertentietekst op Funda stond immers al vermeld dat de leveringsakte gepasseerd zou worden door een projectnotaris. Ook stond in de advertentietekst bij de vraagprijs “kosten koper”. Verder heeft Triada onweersproken aangevoerd dat de verkoopmakelaar voor het sluiten van de koopovereenkomst een informatiebrief aan [eisende partij] heeft overhandigd. In die informatiebrief stond omschreven welke kosten gemoeid zouden zijn met het passeren van de leveringsakte door Nysingh. Dit kan voor [eisende partij] dus niet als een verrassing zijn gekomen.
redelijkheid en billijkheid
4.8.
Evenmin is op voorhand aannemelijk dat de toepasselijkheid van de artikelen 2.1 en 4.1 van de overeenkomst naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaraan ligt eveneens de belangenafweging ten grondslag zoals verwoord in rechtsoverweging 4.6. en 4.7.
geen overeenkomst tussen [eisende partij] en Nysingh
4.9.
Tot slot heeft [eisende partij] aangevoerd dat hij niet gehouden is tot betaling van het honorarium van Nysingh. Volgens [eisende partij] is tussen hem en Nysingh geen overeenkomst tot stand gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eisende partij] naar een vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 juli 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BO0172).
4.10.
De vergelijking van voornoemd vonnis met deze zaak houdt echter geen stand. In de zaak die tot het door [eisende partij] aangehaalde vonnis heeft geleid is immers geen sprake geweest van levering. In die zaak zag de koper juist af van levering nadat een notaris al kosten had gemaakt (onder meer) om de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers.
4.11.
Verder bepaalt artikel 6:30 lid 1 BW dat een verbintenis ook kan worden nagekomen door een ander dan de schuldenaar. Dit maakt dat Triada wel degelijk met [eisende partij] kan afspreken dat hij de kosten van Nysingh betaalt. Deze stelling van [eisende partij] slaagt dus evenmin.
4.12.
De slotsom luidt dat de vorderingen van [eisende partij] zullen worden afgewezen. Alle overige verweren van Triada leiden niet tot een ander oordeel en behoeven daardoor geen behandeling meer.
4.13.
[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Triada worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat
908,00
Totaal	€ 	1.547,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van Triada tot op heden begroot op € 1.547,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.
EH/Vr