ECLI:NL:CBB:2019:378
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2531
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2019 in de zaak tussen
Zuidbroek Energie B.V. te Zuidbroek, appellante
(gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2018 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
Bij besluit van 26 september 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voor verweerder is verder nog verschenen [naam 4] .
Overwegingen
1. In artikel 59 van het Besluit SDE is bepaald:
“	1 Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
a. de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
b. hij het onaannemelijk acht dat de productie-installatie binnen vier jaar of binnen de bij of krachtens artikel 61, eerste lid, vastgestelde termijn in gebruik wordt genomen;
c. hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie:
1°. uitvoerbaar is;
2°. technisch haalbaar is;
3°. financieel haalbaar is;
4°. economisch haalbaar is;
d. indien van toepassing één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, zesde lid, niet zijn verleend.
(...)
3 Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de afwijzingsgronden, bedoeld in het eerste lid.
4. (...)”
In artikel 2 van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling) is bepaald:
“	1 De aanvraag om subsidieverlening gaat vergezeld van:
a. vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de productie-installatie (...)”
2.1
Appellante heeft op 17 oktober 2017 in het kader van de zogenoemde “SDE+ najaar 2017” (najaarsronde 2017) bij verweerder een aanvraag om SDE-subsidie voor een periode van vijftien jaar ingediend voor de realisatie en exploitatie van een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht door middel van fotovoltaïsche zonnepanelen (zonnepark) in veldopstelling op een locatie te Zuidbroek. Appellante heeft bij deze aanvraag een haalbaarheidsstudie gevoegd waarin voor de exploitatieberekening is uitgegaan van een subsidielooptijd van vijftien jaar. In de bijlage bij de haalbaarheidsstudie heeft appellante onder meer vermeld dat voor het zonnepark op 2 oktober 2017 een tijdelijke omgevingsvergunning is verleend voor een periode van tien jaar en dat parallel aan de voorbereiding van de bouw van het systeem een vergunningprocedure zal worden doorlopen voor een permanente omgevingsvergunning, zodat het systeem ook na tien jaar in werking kan blijven. In de eveneens bij de aanvraag gevoegde omgevingsvergunning is onder meer het volgende vermeld:
“	Om de aanvragers in de gelegenheid te stellen een SDE+ subsidie aan te vragen, is de gemeente bereid er aan mee te werken om een vergunning voor een periode van maximaal 10 jaar te verlenen. Omdat de aanvrager zonneparken voor een langere periode dan 10 jaren wil exploiteren, en wel voor 25 jaren, zal op grond van artikel 3.10 lid 1 onder a Wabo [Wet algemene bepalingen omgevingsrecht; College] eveneens een uitgebreide procedure worden doorlopen. Omdat parallel aan de aanvraag voor maximaal 10 jaar, eveneens een aanvraag wordt ingediend die de uitgebreide procedure zal doorlopen, en daarbij ook alle relevante onderzoeken en onderbouwingen worden gevoegd, wil het college van burgemeester en wethouders van [plaats 2] medewerking verlenen aan deze aanvraag.”
2.2
Aan de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag om subsidie heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie economisch haalbaar is in een periode van vijftien jaar, nu daarvoor slechts een omgevingsvergunning met een duur van tien jaar is verleend.
3.1
In beroep betoogt appellante dat de wijze waarop verweerder in het bestreden besluit invulling heeft gegeven aan het wettelijke criterium ‘economisch haalbaar’ van artikel 59, eerste lid, aanhef onder c ten 4o, van het Besluit SDE, niet strookt met de invulling die verweerder daar eerder aan heeft gegeven. Verweerder hanteerde het beleid dat hij bij een aanvraag om subsidie voor een zonnepark met een tijdelijke omgevingsvergunning voor vijftien jaar subsidie kon verlenen en de economische haalbaarheid van dat zonnepark beoordeelde binnen de beoogde exploitatieperiode van vijftien jaar, mits bij de aanvraag een verklaring van het bevoegd gezag was gevoegd waaruit bleek dat dit planologische medewerking zou verlenen aan de verlening van een omgevingsvergunning voor de gehele periode. Verweerder heeft dat beleid gewijzigd door in de najaarsronde 2017 op aanvragen om subsidie voor een zonnepark met een tijdelijke omgevingsvergunning de economische haalbaarheid van dat zonnepark te beoordelen binnen de ten tijde van de aanvraag vergunde periode van tien jaar en ervan uit te gaan dat maximaal voor die periode subsidie kan worden verleend. Verweerder heeft deze nieuwe, voor subsidie-aanvragers nadelige, wijze van beoordeling niet voorafgaand aan de openstelling van de subsidie bekend gemaakt. Daarom mocht hij dat gewijzigde beleid niet toepassen op de aanvraag van appellante.
3.2
Volgens appellante werd het toenmalige beleid van verweerder ook door de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO) uitgedragen. Appellante verwijst in dit verband naar een e-mail van een medewerker van RVO van 9 februari 2017 inzake een ander project dan dat van appellante. In die e-mail is vermeld: “Indien de omgevingsvergunning (10 jaar) is verleend en de comfortletter door het bevoegd gezag is opgesteld en is ondertekend gaan we hiermee akkoord.” Dat dit beleid werd gevoerd, is volgens appellante ook bij een bijeenkomst tussen RVO, gemeente Dronten, DE-on en RHDHV over een mogelijk zonnepark, bevestigd. Dat staat in een verslag dat door deskundige Royal HaskoningDHV van die bijeenkomst is gemaakt. Daarnaast heeft een medewerker van RVO dit volgens appellante telefonisch bevestigd aan appellantes adviseur van [naam 5] . Appellante betoogt verder dat verweerder meermalen voor vijftien jaar subsidie heeft verleend aan zonneparken die beschikten over een omgevingsvergunning voor tien jaar, waaronder Zonnepark [naam 6] te [plaats 1] , Energiepark [naam 7] te [plaats 2] , Zonnepark [naam 8] te [plaats 3] en Zonnepark [naam 9] te [plaats 4] . Appellante heeft de aanvragen, haalbaarheidsstudies en vergunningen van deze zonneparken in het geding gebracht. Appellante stelt dat zij er, gelet op het vorenstaande, vanuit mocht gaan dat dit ook voor aanvragen in het najaar van 2017 het beleid van verweerder was.
3.3
Appellante betoogt verder dat het toenmalige beleid strookt met de op haar aanvraag om subsidie van toepassing zijnde regelgeving. De op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie bij de aanvraag om subsidie voor een zonnepark te overleggen omgevingsvergunning, kon destijds ook een tijdelijke omgevingsvergunning zijn. Uit de door RVO verspreide brochure ‘SDE+ najaar 2017’ blijkt niet dat dit niet het geval was. In de door RVO verspreide brochure ‘SDE+ voorjaar 2018’ is voor het eerst - onder het kopje ‘kenmerken en wijzigingen ten opzichte van 2017’- vermeld dat een (tijdelijke) vergunning die is bedoeld om vroegtijdig subsidie te kunnen aanvragen en niet om een productie-installatie te realiseren, niet is toegestaan. Pas per 19 september 2018 is de regelgeving door toevoeging van een vierde lid aan artikel 2 van de Uitvoeringsregeling gewijzigd en komen zonneparken met een tijdelijke omgevingsvergunning niet meer voor subsidie in aanmerking. Voor deze wijziging in de regelgeving kon dat wel en gebeurde dat ook. Dat de wijziging een verduidelijking dan wel vastlegging van bestaande praktijk zou zijn, zoals verweerder zonder onderbouwing heeft gesteld, is volgens appellante onjuist.
3.4
Volgens appellante heeft het bestreden besluit schade veroorzaakt omdat daardoor een fikse vertraging is ontstaan in de realisatie en ingebruikname van het zonnepark. Pas nadat later alsnog (een lagere) subsidie is toegekend op basis van een verleende omgevingsvergunning voor dertig jaar, kon voor het zonnepark de benodigde netaansluiting worden aangevraagd. De netbeheerders Enexis en TenneT konden deze aanvraag evenwel vanwege een gebrek aan aansluitcapaciteit voorlopig niet in behandeling nemen. Het bestreden besluit heeft dus een forse vertraging veroorzaakt in de realisatie en ingebruikname van het zonnepark.
4.1
Aan zijn besluitvorming heeft verweerder ten grondslag gelegd dat ingevolge de van toepassing zijnde regelgeving voor een zonnepark waarvoor een omgevingsvergunning is vereist, geen subsidie kan worden verleend voor een langere periode dan waarvoor ten tijde van de aanvraag om subsidie voor dat zonnepark reeds een omgevingsvergunning is verleend (vergunde periode). Dat is in het geval van appellante een periode van tien jaar. Na deze periode zal het zonnepark in beginsel moeten worden verwijderd. Uitgaande van de vergunde periode van tien jaar, waarvan er na de door appellante geplande datum van ingebruikname van het zonnepark nog slechts zeven resteren, acht verweerder het onaannemelijk dat de realisatie van het zonnepark binnen die periode economisch haalbaar is. Appellante heeft haar andersluidende standpunt niet cijfermatig onderbouwd. Dat het bevoegd gezag zich bereid heeft verklaard om medewerking te verlenen aan een langere aanwezigheid van het zonnepark biedt onvoldoende garantie dat het zonnepark tenminste gedurende vijftien jaar kan worden geëxploiteerd. De daarvoor vereiste omgevingsvergunning is ten tijde van de aanvraag om subsidie niet verleend, zodat daarmee bij de beoordeling van de economische haalbaarheid van het zonnepark geen rekening kan worden gehouden.
4.2
Verweerder betwist dat hij het beleid heeft gevoerd om subsidie te verlenen voor projecten waarvoor een tijdelijke omgevingsvergunning was afgegeven en waarvan de planologische inpassing voor langere duur later zou plaatsvinden. Dit neemt echter niet weg dat hij niet kan uitsluiten dat hij voor een beperkt aantal gevallen wel subsidie heeft verleend voor een subsidieaanvraag met een tijdelijke vergunning voor tien jaar. Volgens verweerder is, gelet op de 5.783 aanvragen om subsidie waarvan 5.456 voor zonneparken die hij in de najaarsronde van 2017 heeft ontvangen, in de enkele gevallen waarin hij dat wel heeft gedaan (mogelijk) sprake geweest van een door hem gemaakte fout. Voor zover er al sprake zou zijn van gelijke gevallen, is verweerder van mening dat deze subsidieverlening onjuist is geweest en dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat hij gehouden is om eventuele eerdere fouten te (blijven) herhalen.
5.	Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef onder c ten 4o, van het Besluit SDE beslist verweerder in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie economisch haalbaar is.
6.1
Het College baseert zijn oordeel op de overgelegde onder 3.2 vermelde stukken in deze zaak en op de stukken die zijn overgelegd in de zaken met de nummers 18/2129 en 18/2655, waarin tevens heden uitspraak wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2019:377 en ECLI:NL:CBB:2019:379). Het College leidt uit deze stukken af dat verweerder voorafgaand aan het bestreden besluit bij de toepassing van de hiervoor vermelde weigeringsgrond het beleid heeft gevoerd dat hij op een aanvraag om subsidie voor een zonnepark waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en waarvoor ten tijde van de aanvraag een omgevingsvergunning voor tien jaar is verleend, voor vijftien jaar subsidie kan verlenen en de economische haalbaarheid van dat zonnepark beoordeelt binnen een periode van vijftien jaar. Voorwaarde hiervoor is dat uit de bij de aanvraag gevoegde stukken genoegzaam blijkt dat het bevoegd gezag zich bereid verklaart er zijn planologische medewerking aan te verlenen dat het zonnepark gedurende ten minste vijftien jaar op de betreffende locatie kan blijven staan. De e-mailberichten van diverse medewerkers van RVO en de door appellanten gestelde mededelingen van diverse medewerkers van RVO in telefoongesprekken en bij overleggen, leveren, in onderlinge samenhang bezien, een consistent en concreet beeld op omtrent het door verweerder gevoerde beleid. Ook uit de door appellante in de zaak 18/2655 overgelegde stukken blijkt dat verweerder in de periode van 2 juni 2016 tot en met 21 december 2017 in ieder geval op achttien aanvragen om subsidie voor zonneparken met een omgevingsvergunning voor tien jaar, voor vijftien jaar subsidie heeft verleend. Uit de subsidiebeschikkingen blijkt dat verweerder bij die achttien aanvragen de economische haalbaarheid binnen een periode van vijftien jaar heeft beoordeeld.
6.2.
Het College volgt verweerder niet in zijn betoog dat in de door appellante genoemde gevallen waarin in afwijking van het volgens hem geldende beleid subsidie is verleend mogelijk sprake was van een fout. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, was voor het merendeel van de ruim 5000 aanvragen voor zonneparken geen omgevingsvergunning nodig. Het College neemt aan dat het bij zonneparken waarvoor wel een omgevingsvergunning was vereist, veelal om grote projecten en hoge subsidiebedragen ging, waar verweerder met de nodige zorgvuldigheid naar heeft gekeken. Het College acht het daarom niet aannemelijk dat verweerder in alle gevallen waarin hij voor zonneparken met een omgevingsvergunning voor tien jaar subsidie heeft verleend voor vijftien jaar, een fout heeft gemaakt.
6.3
Anders dan verweerder betoogt, is het hierboven weergegeven beleid niet in strijd met de destijds geldende regelgeving. Met het bij de aanvraag overleggen van een verleende tijdelijke omgevingsvergunning wordt immers voldaan aan het wettelijke vereiste dat de voor de realisatie van een zonnepark vereiste vergunning moet worden overgelegd. De vergunning in combinatie met een intentieverklaring van het bevoegd gezag was voor verweerder destijds voldoende garantie voor de aanname dat het zonnepark ten minste gedurende vijftien jaar zou worden geëxploiteerd, en was eveneens voldoende voor een beoordeling van de economische haalbaarheid van het zonnepark binnen die periode. Omdat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag uitging van de verleende tijdelijke omgevingsvergunning en niet van de nadien te verlenen omgevingsvergunning is het beleid ook niet in strijd met de systematiek van subsidieverdeling op volgorde van het indienen van de aanvragen, waarin geen rekening mag worden gehouden met na de aanvraag gewijzigde feiten en omstandigheden.
6.4
Het staat verweerder weliswaar in beginsel vrij zijn beleid te wijzigen en een nieuwe invulling te geven aan het wettelijke vereiste ‘economisch haalbaar’, maar daarbij geldt wel dat verweerder gehouden is een dergelijke, relevante, wijziging, met het oog op het belang van de rechtszekerheid, voorafgaand aan de openstelling van de subsidie in de najaarsronde 2017 op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar te maken. Van tijdige bekendmaking van het nieuwe beleid is geen sprake geweest. De door RVO verspreide brochures en ter beschikking gestelde formulieren voor het aanvragen van subsidie bevatten daarover geen informatie.
6.5
Verweerder had dan ook op de aanvraag van appellante moeten beslissen met toepassing van zijn toenmalige beleid als hiervoor onder 6.1 vermeld, te weten dat hij op de aanvraag van appellante voor vijftien jaar subsidie kan verlenen als hij de economische haalbaarheid van dat zonnepark binnen een periode van vijftien jaar op grond van de overgelegde haalbaarheidsstudie aannemelijk acht.
7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Anders dan appellante heeft verzocht, voorziet het College niet zelf in de zaak, omdat het niet over de daarvoor vereiste gegevens beschikt, nu, naar verweerder ter zitting heeft verklaard, nog geen beoordeling heeft plaatsgevonden van de economische haalbaarheid van het zonnepark bij een exploitatieperiode van vijftien jaar. Het College bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, dat verweerder binnen acht weken opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Nu het beroep slaagt, behoeft wat appellante verder nog heeft aangevoerd geen bespreking.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 26 september 2018;
draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 8 maart 2018 met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. J.W.E. Pinckaers