ECLI:NL:GHAMS:2017:5275
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.144.841/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/533427 / HA ZA 13-20
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.H. Tonino te Amsterdam,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.
Op 15 november 2016 heeft het hof in deze zaak een derde tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het derde tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest met producties genomen.
ING heeft daarop bij antwoordakte na tussenarrest gereageerd.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
In het derde tussenarrest heeft het hof een voorzet gegeven voor de berekening van de vorderingen die partijen over en weer uit hoofde van onverschuldigde betaling op elkaar hebben, ter begroting van het bedrag dat ING, na verrekening van haar vordering uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW op [appellant] , aan [appellant] moet (terug)betalen.
Het hof heeft beslist dat voor de afdekking van het renterisico een rentevastlening het beste bij [appellant] zou hebben gepast, waarbij uitgegaan is van een hoofdsom van € 6,3 miljoen, een rentevastperiode van zeven jaar en een rentevasttarief van 5,53%. Het hof heeft geen rekening gehouden met tussentijdse aflossingen op de rentevastlening. Daarvan uitgaande heeft het hof berekend dat [appellant] in de situatie zonder swapovereenkomst in totaal aan vaste rente (€ 2.475.505), Euriborrente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.215.339 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal een bedrag van € 3.161.972 aan swaprente betaald en in totaal € 1.161.307 aan opslagen, dat is samen een bedrag van € 4.323.279. De vordering die [appellant] uit onverschuldigde betaling op ING heeft, beloopt daarvan uitgaande een bedrag van € 4.323.279 - € 3.215.339 = € 1.107.940 (zie het derde tussenarrest onder 2.15).
Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop het hof het bedrag heeft begroot dat [appellant] (per saldo) onverschuldigd aan ING heeft betaald.
2.3
In hetgeen [appellant] in zijn akte na het derde tussenarrest onder 42 e.v. naar voren brengt ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing dat [appellant] zijn stelling, dat ING ten onrechte de voorwaarde tot afdekking van het renterisico heeft gesteld, onvoldoende heeft toegelicht. Het enkele feit dat in de interne stukken van ING die [appellant] heeft mogen inzien een analyse van het renterisico dat hij kan dragen zou ontbreken, maakt niet dat de afdeling Risk Management van ING aan de fiattering van de lening tot een bedrag van € 6,75 miljoen niet de voorwaarde van renteafdekking had mogen verbinden. Dat het op 19 december 2017 definitief vastgestelde ’Uniform Herstelkader Rentederivaten’ (hierna: het Herstelkader), in geval van verplichte renteafdekking wel verlangt dat een dergelijke analyse in het interne dossier aanwezig is maakt dat niet anders, reeds niet omdat, zo staat in het Herstelkader, die voorwaarde enkel in de context van het Herstelkader gelezen dient te worden en daaraan geen materieelrechtelijke werking kan worden toegekend.
2.4
Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing dat een rentevastlening ter afdekking van het renterisico het beste bij [appellant] zou hebben gepast. Dat [appellant] , zoals hij in zijn akte na het derde tussenarrest onder 8 aanvoert, in §109 van de memorie van grieven opmerkt dat hij ‘ongetwijfeld gekozen [zou] hebben voor de meest flexibele variant van de diverse opties, hetgeen vermoedelijk de cap variant zou zijn geweest’ en in § 57 van de pleitnota in hoger beroep naast de rentevastlening ook de rentecap noemt, is in het licht van zijn uitlatingen waarnaar het hof in het derde tussenarrest onder 2.6 verwijst, ontoereikend.
2.5
[appellant] voert aan dat het hof bij de berekening geen rekening heeft gehouden met de aflossingen op de leningen waarvan de rente vast zou worden gezet om te voldoen aan de voorwaarde van ING tot renteafdekking. Alle leningen voorafgaand aan de lening van € 5,3 miljoen hadden een verplichting tot aflossing. Bij afwezigheid van een renteswap mag aangenomen worden dat alsnog tot een reguliere aflossing van 1% per jaar zou zijn besloten, zoals deze ook in 2011 uiteindelijk is opgenomen, aldus [appellant] . Bij het door het hof gehanteerde rentevasttarief van 5,53% zou rekening houdend met de aflossing van 1% per jaar in totaal € 2.364.933 in plaats van € 2.475.505 aan vaste rente zijn betaald (zie blz. 3 van productie 47). ING betwist dat in de hypothetische situatie een aflossingsverplichting zou zijn overeengekomen. Zij voert in dat verband aan dat in de Euriborlening van € 5,25 miljoen ook geen aflossingsverplichting was opgenomen.
Het hof gaat ervan uit dat, gezien de gewenste hoogte van de afdekking van het renterisico, waarin past dat in de Euriborlening van € 5,25 miljoen geen aflossingsverplichting was opgenomen, ING aan [appellant] in de hypothetische situatie van een rentevastlening ook geen aflossingsverplichting zou hebben opgelegd.
2.6
Ten aanzien van het door het hof gehanteerde rentetarief van 5,53% merkt [appellant] op dat uitgegaan moet worden van 5,62%. ING houdt vast aan haar eerdere betoog dat de vaste rente tussen 5,9 en 6,0% zou hebben gelegen en dat [appellant] deze percentages aanvankelijk ook niet heeft bestreden. Zij voert in aanvulling daarop nog aan dat ING met ingang van 1 april 2008 de hogere liquiditeitsopslagen, waarvoor zij in de eerdere offerte waarop het hof zijn berekening heeft gebaseerd, al waarschuwde heeft doorberekend in de klanttarieven. Voor een vaste rente voor een periode van 7 jaar betekende dit een liquiditeitsopslag van 0,40%. Tevoren gold daarvoor een liquiditeitsopslag van gemiddeld ongeveer 0,125% Het ging dus om een verhoging per 1 april 2006 van (0,40 – 0,125 =) 0,275%. Uitgaande van het door het hof gehanteerde tarief van 5,53% leidt dat tot een rentevasttarief van 5,805% en uitgaande van het door [appellant] gehanteerde tarief van 5,62%, waarin geen rekening is gehouden met de verhoging van de liquiditeitstoeslag van € 0,275, leidt dat tot een rentevasttarief van 5,895%. In het licht van de redenering van het hof en van de stellingen van [appellant] is het door ING gestelde en niet door [appellant] bestreden percentage van 5,95% dus alleszins realistisch, aldus ING.
Het hof acht dit betoog overtuigend en zal ING daarin volgen. Uitgaande van een rentevasttarief van 5,95% zou [appellant] in de hypothetische situatie (€ 2.475.505 : 5,53) x 5,95 =) € 2.663.518 aan vaste rente hebben betaald.
2.7
ING verzoekt het hof terug te komen op zijn bindende eindbeslissing dat [appellant] in de hypothetische situatie een rentevastlening van € 6,3 miljoen zou zijn aangegaan. ING leidt uit het feit dat [appellant] een renteswap van € 10 miljoen is aangegaan af dat [appellant] in de hypothetische situatie een rentevastlening van ook € 10 miljoen zou zijn aangegaan.
Dienaangaande geldt het volgende. In het tweede tussenarrest onder 3.14 heeft het hof overwogen dat het feit dat [appellant] een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste, erop wijst dat [appellant] onwetend was van de wezenlijke kenmerken van de renteswap. Om die reden is het niet juist in de hypothetische situatie, al dan niet gefaseerd, uit te gaan van een rentevastlening van € 10 miljoen. Het argument van ING dat [appellant] voor € 3,75 miljoen alsnog zou profiteren van de daling van de Euriborrente hoewel de door hem gestelde dwaling daarop nooit betrekking heeft gehad, snijdt geen hout, omdat de gehele renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dus moet worden weggedacht. Daarvan uitgaande moet worden ingeschat wat [appellant] in de hypothetische situatie zou hebben gedaan. Dat hij in die situatie gekozen zou hebben voor afdekking van het renterisico met een rentevastlening voor een hoger bedrag dan ING van hem eiste, acht het hof gezien de wijze waarop hij steeds heeft gefinancierd niet aannemelijk.
2.8
Het hof heeft in het derde tussenarrest onder 2.11 als volgt overwogen. Uit het eerdergenoemde overzicht in § 107 in samenhang met het overzicht in § 101 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat het bedrag van € 451.000 (leningnummer [leningnummer] ) op 1 april 2009 had moeten worden omgezet in een rentevastlening. Zoals [appellant] in zijn pleitnotitie in hoger beroep terecht aanvoert, was de rentestand in april 2009 zeer veel lager dan in april 2008. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat op 1 april 2009 het driemaands Euribor-tarief 1,498% bedroeg. Gezien de sterke daling van het Euribor-tarief is niet aannemelijk dat ING op 1 april 2009 van [appellant] zou hebben verlangd dat hij voor het bedrag van € 451.000 alsnog een rentevastlening zou afsluiten”.
Uit genoemde overzichten heeft het hof afgeleid dat de lening met leningnummer [leningnummer] op 1 april 2009 moest worden geherfinancierd, en dat in de hypothetische situatie dat het moment zou zijn waarop die lening omgezet zou kunnen in een rentevastlening. Voor zover ING de overwegingen van het hof in § 51 e.v. van haar antwoordakte anders uitlegt, gaat het hof daaraan voorbij.
2.9
ING betoogt dat hoe lager de rentestand op een bepaald moment is, hoe groter de kans dat de rente na dat moment gaat stijgen en hoe meer aanleiding er voor de kredietnemer is om zich tegen dat risico in te dekken. Om die reden meent ING dat het oordeel van het hof onjuist is dat ING op 1 april 2009 niet van [appellant] zou hebben verlangd dat hij alsnog een rentevastlening zou afsluiten.
Het hof acht niet aannemelijk dat ING in de hypothetische situatie van [appellant] zou hebben verlangd een rentevastlening van in hoofdsom € 451.000 aan te gaan. Enerzijds niet, omdat als gevolg van de sterke daling van het Euribor-tarief, van 4,72% op 1 april 2008 (tweede tussenarrest onder 2.10) naar 1,498% op 1 april 2009 (tweede tussenarrest onder 2.11), een daling van 3,222%, de rentelasten van de Euribor-leningen van in totaal (€ 13,5 miljoen - € 6,3 miljoen =) € 7,3 miljoen aanzienlijk zouden zijn gedaald en anderzijds niet, omdat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de kans dat het Euribor-tarief snel weer zou gaan stijgen begin april 2009 reëel was. In dat verband is nog van belang dat op 1 april 2009 het variabele tarief (1,498% (Euribor-tarief) + 0,83% (opslag) = ) 2,328% bedroeg en [appellant] een vaste rente van 5,11%, meer dan het dubbele van 2,328%, zou hebben moeten betalen, zo volgt uit de tabel in § 81 van de antwoordakte.
2.10
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, brengt geen wijziging in hetgeen het hof in het derde tussenarrest heeft overwogen en beslist.
2.11
Uit het hiervoor in 2.5 overwogene volgt dat het hof zijn berekening van het bedrag dat ING aan [appellant] dient (terug) te betalen moet corrigeren, in die zin dat uitgaande van een rentevasttarief van 5,95% [appellant] in de hypothetische situatie ((€ 2.475.505 : 5,53) x 5,95 =) € 2.663.518 aan vaste rente zou hebben betaald in plaats van € 2.475.505. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, geeft het hof geen aanleiding zijn berekeningen te herzien. Dat betekent dat [appellant] in de hypothetische situatie in totaal aan vaste rente (€ 2.663.518), Euriborrente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.403.352 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal een bedrag van € 4.323.279 aan ING betaald. Daaruit volgt dat [appellant] uit onverschuldigde betaling een vordering van € 4.323.279 - € 3.403.352 = € 919.927 op ING heeft. Het hof zal dat bedrag toewijzen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2012, de datum van de inleidende dagvaarding. In het tweede tussenarrest is reeds beslist dat het bedrag € 88.123 evenals het bedrag van € 766 aan notariskosten toewijsbaar is en in het derde tussenarrest dat ook de kosten van de deskundige ten bedrag van € 7.846,85 voor vergoeding in aanmerking komen. De wettelijke rente is steeds verschuldigd vanaf 14 december 2012. De gevorderde verklaring voor recht zal als na te melden worden toegewezen. Beide partijen hebben bewijsaanbiedingen gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Mede in dat licht heeft [appellant] onvoldoende belang bij zijn incidentele vordering tot afgifte of overlegging van bescheiden, zodat die vordering zal worden afgewezen.
2.12
ING zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met rente.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 27 november 2013;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de renteswapovereenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk is vernietigd;
veroordeelt ING om aan [appellant] te betalen € 919.927 uit hoofde van onverschuldigde betaling, € 88.123 en € 766 uit hoofde van schadevergoeding en € 7.846,85 ter zake van kosten deskundige, alle bedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.566,17 aan verschotten en € 5.160 voor salaris en in hoger beroep op € 1.694,80 aan verschotten en € 20.610 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 december 2017 door de rolraadsheer.