ECLI:NL:CBB:2016:282
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/661
27301
Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 september 2016 in de zaak tussen
ZonneVeen V.O.F., appellante
(gemachtigde: drs. J.W.F. Schijvens),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij twee besluiten van 30 juni 2014 (de primaire besluiten) heeft verweerder de SDE-subsidie van appellante voor de projecten op de locaties Nieuwe Schuttingkanaal WZ30 en WZ60 te Roswinkel gekort wegens overstimulering door de cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
Bij besluit van 29 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door M. Heutink.
Overwegingen
2.1
Verweerder heeft in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) bij beschikkingen van 1 december 2009 aan appellante SDE-subsidie verleend voor de projecten installatie van zonnepanelen op de locatie Nieuwe Schuttingkanaal WZ 30 en de locatie Nieuwe Schuttingkanaal WZ 60, beide te Roosmalen. In de subsidieverleningsbeschikkingen is opgenomen dat de projecten na ingebruikname van de installaties getoetst zullen worden aan het Europese Milieusteunkader (MSK).
Appellante heeft in 2012 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van de toetsing aan het MSK. Appellante heeft naast de SDE-subsidie voor de onderhavige installaties ook gebruik gemaakt van de Uitvoeringsregeling Energie-Investeringsaftrek (EIA) en de Regeling Tijdelijke willekeurige afschrijving (Twa).
Bij de primaire besluiten heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie gekort op de grond dat bij de projecten sprake is van overstimulering met een nominale waarde van respectievelijk € 45.538,00 en € 42.346,00.
Appellante heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Volgens appellante behoort de Twa buiten de MSK-cumulatietoets te blijven.
2.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij erop gewezen dat in artikel 11, eerste lid, van de toepasselijke beleidsregels uitdrukkelijk is bepaald dat onder de maatregelen voor investeringssteun in elk geval wordt verstaan de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001. De Twa is een onderdeel van deze regeling. De vermelding van de regelingen in dit artikellid is juist bedoeld om discussie over het al of niet opnemen van deze regelingen in de cumulatietoets te voorkomen. De beleidsregels dateren van 2011. De Twa gold destijds al. In de toelichting op artikel 11 bij de publicatie van de beleidsregels worden bovendien tijdelijke wijzigingen van de vermelde regelingen, ‘zoals van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving’ expliciet genoemd. Verweerder heeft geen reden gezien in dit geval van het gestelde in de beleidsregels af te wijken.
3.1
Appellante betoogt dat de Twa ten onrechte bij de MSK-cumulatietoets is betrokken. De uitgevaardigde beleidsregels dienen te blijven binnen het wettelijke delegatiekader van artikel 7 van de Kaderwet EZ-subsidies. Uit het eerste lid van dat artikel volgt dat de Minister de subsidie kan verlagen voor zover deze in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen. Een correctie op de subsidie mag alleen worden aangebracht als die volgt uit de regels voor de steunmaxima zoals die zijn opgenomen in de Communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor de milieubescherming (PbEU 2008/C 82/01, Communautaire richtsnoeren). Appellante is van mening dat het MSK-steunkader beperkt blijft tot maatregelen die als staatssteun kwalificeren. Daarvoor moet sprake zijn van een selectief voordeel voor bepaalde ondernemingen of producties. De Twa is een generieke maatregel die toegankelijk is voor alle ondernemingen in Nederland. Omdat de regeling dus geen selectief voordeel oplevert, behoort zij volgens appellante buiten de op de Communautaire richtsnoeren gebaseerde MSK-cumulatietoets te blijven.
3.2
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat de correctie van de subsidie noodzakelijk is, gelet op de Communautaire richtsnoeren. Voor de te ontvangen steun zijn door de Europese Commissie maxima opgesteld. Om te berekenen of het noodzakelijk is de voordelen uit andere steunmaatregelen in mindering te brengen op de SDE-subsidie, wordt de cumulatietoets uitgevoerd. In toepasselijke beleidsregels is uiteengezet hoe de cumulatietoets wordt uitgevoerd. De Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 dient te worden aangemerkt als een steunmaatregel als bedoeld in artikel 1 van de toepasselijke beleidsregels. De in artikel 1 van de beleidsregels genoemde ‘maatregelen voor investeringssteun’ zijn ruimer dan het Europese begrip staatsteun. Of de door de subsidieontvanger ontvangen investeringssteun generiek dan wel selectief is, is naar de mening van verweerder dan ook niet relevant. Ter zitting heeft verweerder specifiek gewezen op artikel 109 van de Communautaire richtsnoeren.
4.1
In het Besluit stimulering duurzame energieproductie is ten tijde van belang het volgende bepaald:
“Artikel 4
1. Onze Minister kan reeds ontvangen of genoten overheidssteun dan wel in de toekomst te ontvangen of te genieten overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag, in mindering brengen op de subsidie bedoeld in artikel 2, eerste lid.
(…)”
4.2
In de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (beleidsregels, Stcrt. 2011, nr. 22069 van 8 december 2011) is het volgende bepaald:
“Artikel 1
In deze beleidsregels wordt verstaan onder:
–  besluit: het Besluit stimulering duurzame energieproductie;
–  cumulatietoets: de toets waarmee wordt vastgesteld of en in welke mate overstimulering optreedt;
(…)
– milieusteunkader: Communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming (PbEU 2008/C 82/01);
– overstimulering: cumulatie van steun die uitstijgt boven het toegestane steunplafond van het milieusteunkader;
– steunmaatregel: een publiekrechtelijke maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen.
(…)
Artikel 5
De cumulatietoets wordt uitgevoerd aan de hand van de in paragraaf 5 opgenomen rekenregels.
Artikel 6
De minister verlaagt de maximale subsidiabele productie in MWh of Nm3 indien uit de cumulatietoets blijkt dat er sprake is van € 10.000 of meer overstimulering en past de beschikking tot subsidieverlening hierop overeenkomstig aan.
(…)
Artikel 11
1. Onder de maatregelen voor investeringssteun wordt in elk geval verstaan:
a. de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001;
b. de Regeling groenprojecten 2005;
c. het Besluit subsidies CO2-reductieplan;
d. het Subsidieprogramma Reductie Overige Broeikasgassen op grond van artikel 2.1.1 van de Subsidieregeling milieugerichte technologie;
e. het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten;
f. het Subsidieprogramma Innovatieve Biobrandstoffen;
g. de milieu-investeringsaftrek op grond van artikel 3.42a van de Wet inkomstenbelasting 2001;
h. de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001;
i. de Regeling groenprojecten 2010;
j. regionale of Europese subsidies.
(…) ”
4.4
In de Communautaire richtsnoeren inzake staatsteun voor milieubescherming (PbEU 2008/C 82/01) is het volgende bepaald:
“3.1.6.2.   Exploitatiesteun
(107)
Exploitatiesteun voor de opwekking van energie uit hernieuwbare bronnen kan gerechtvaardigd zijn om het verschil tussen de productiekosten van de energie uit hernieuwbare energiebronnen en de marktprijs van de betrokken energie te dekken. Dat geldt zowel voor het opwekken van hernieuwbare energie die nadien op de markt wordt verkocht als voor eigen gebruik van de onderneming.
(108)
De lidstaten kunnen steun toekennen voor het gebruik van hernieuwbare energiebronnen onder de volgende voorwaarden:
(109)
Optie 1
a)
De lidstaten kunnen exploitatiesteun toekennen ter compensatie van het verschil tussen de kosten voor het opwekken van energie uit hernieuwbare bronnen, met inbegrip van de afschrijving van de extra investeringen voor milieubescherming, en de marktprijs van de betrokken energievorm. In dat geval mag exploitatiesteun worden toegekend tot de centrale volledig is afgeschreven overeenkomstig de normale boekhoudregels. Voor de extra energie die door de betrokken installatie wordt geproduceerd, kan geen enkele vorm van steun worden verleend. De steun kan echter ook een normale vergoeding van het kapitaal dekken.
b)
Wanneer steun wordt toegekend overeenkomstig punt a), wordt, om het bedrag aan exploitatiesteun te bepalen, alle investeringssteun die de onderneming voor de nieuwe installatie verleend krijgt, op de productiekosten in mindering gebracht. Bij het aanmelden van steunregelingen bij de Commissie geven de lidstaten de precieze steunmechanismen aan, en met name de wijze van berekening van het steunbedrag.”
5.1
Ter beoordeling van het College staat de vraag of verweerder terecht de aan appellante voor twee installaties verleende SDE-subsidie heeft verminderd op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE omdat sprake is van overstimulering als bedoeld in de beleidsregels. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of verweerder de voordelen die appellante voor deze installatie heeft genoten op grond van de Twa terecht in de MSK-cumulatietoets heeft betrokken. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt als volgt.
5.2
De Twa is opgenomen in ‘paragraaf 3. Investeringen in het belang van de bevordering van de economische ontwikkeling’ van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 (Uitvoeringsregeling). Niet in geschil is dat de Twa als onderdeel van de Uitvoeringsregeling op grond van artikel 11, eerste lid, van de beleidsregels bij de cumulatietoets moet worden betrokken.
5.3
Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 11, eerste lid, van de beleidsregels in zoverre in strijd is met het recht. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE kan verweerder overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag in mindering brengen op de subsidie. Uit de toelichting bij het Besluit SDE op dit artikel blijkt dat deze correctie op de subsidie noodzakelijk is omdat aan de te ontvangen steun maxima zijn verbonden en dat hiervoor de Communautaire richtsnoeren het relevante steunkader vormen. Verweerder staat op het standpunt dat ook een generieke belastingmaatregel zoals de Twa bij de cumulatietoets moet worden betrokken, voor zover deze maatregel van toepassing is op het specifieke milieuproject. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de verplichting hiertoe besloten ligt in de Communautaire richtsnoeren. De SDE-subsidie heeft de vorm van exploitatiesteun, conform optie 1 van artikel 109 van de Communautaire richtsnoeren, ter compensatie van het verschil tussen de kosten voor het opwekken van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen en de marktprijs van de betrokken energievorm. Uit de in artikel 109 optie 1 van de Communautaire richtsnoeren voorgeschreven berekening volgt dat alle investeringssteun die de onderneming voor de installatie wordt verleend op de productiekosten in mindering moet worden gebracht. Dit betekent volgens verweerder dat elke publiekrechtelijke maatregel op grond waarvan aan een producent van hernieuwbare energie steun wordt verleend in vorm van subsidie of fiscale voordelen moet worden betrokken bij de toets of er voldoende steunruimte is. Het College kan dat standpunt van verweerder volgen. De omstandigheid dat de Twa een generiek karakter heeft en daarmee niet als steunmaatregel als bedoeld in artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) kan worden beschouwd, maakt het voorgaande niet anders. Het College neemt daarbij ook in aanmerking dat het belastingvoordeel uit de Uitvoeringsregeling Energie-investeringsaftrek 2001 (EIA), eveneens een generieke belastingmaatregel, op de productiekosten in mindering wordt gebracht. Bij het bepalen van de hoogte van de basisbedragen en maximumtenderbedragen van de SDE is rekening gehouden met de ontvangst van steun op grond van de EIA. De in de SDE-regeling voorziene berekeningsmethode en cumulatietoets zijn door de Europese Commissie goedgekeurd.
5.4
Gelet op het voorgaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat  verweerder na afweging van alle in aanmerking komende belangen, in redelijkheid niet tot vaststelling van de beleidsregels, heeft kunnen komen. Hetgeen verder door appellante naar voren is gebracht, duidt niet op bijzondere omstandigheden die voor haar gevolgen hebben die niet in verhouding zijn tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Het betoog van appellante dat het voordeel dat zij heeft genoten op grond van de Twa ten onrechte in de cumulatietoets is betrokken faalt dus.
5.5
Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
5.6
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2016.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir	w.g. A. Graefe