ECLI:NL:GHAMS:2015:4522
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.176.743/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 3638309 / CV EXPL 14-12870
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
inzake
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
verweerster in het voorwaardelijke incident,
advocaat: mr. F.C. Borst te Amsterdam,
tegen:
DREEF BEHEER B.V.
,
gevestigd te Beverwijk,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
eiseres in het voorwaardelijke incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en Dreef Beheer genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 1 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) van 22 juli 2015, dat onder bovengenoemd zaak-/ rolnummer is gewezen tussen Dreef Beheer als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Op de eerstdienende dag heeft [appellante] onder overlegging van producties incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de appelprocedure Dreef Beheer - kennelijk uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen:
- te gehengen en gedogen dat [appellante] op 31 oktober 2015, dan wel op de daarna gelegen datum waarop arrest in dit incident wordt gewezen, de bedrijfsruimte staande en gelegen aan het [adres] (hierna: het gehuurde) ontruimt en oplevert,
- te gehengen en gedogen dat [appellante] de huurbetalingen en overige huurverplichtingen die zien op de periode na 31 oktober 2015 opschort en
- om zich op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 20.000,- te onthouden van het inroepen van de bankgarantie die namens [appellante] is afgegeven ter zake van huurverplichtingen die zien op de periode na 31 oktober 2015,
alles met veroordeling van Dreef Beheer in de kosten van het incident.
Bij memorie van antwoord in het incident, met producties, heeft Dreef Beheer in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten daarvan, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
Dreef Beheer heeft bij deze memorie tevens een voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld. Voor het geval dat de incidentele vordering van [appellante] (deels) wordt toegewezen, heeft Dreef Beheer gevorderd dat het hof [appellante] zal gelasten ten behoeve van Dreef Beheer zekerheid te stellen voor een bedrag van                     € 29.088,88, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, uiterlijk op 31 oktober 2015, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, door middel van het stellen van een bankgarantie van een Nederlandse bank, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze, waarbij de zekerheidstelling door Dreef Beheer kan worden ingeroepen door overlegging van een arrest van het hof in de onderhavige procedure, waarbij de ontruimingsdatum wordt vastgesteld op 1 augustus 2016, althans op een latere datum dan 31 oktober 2015, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
[appellante] heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incident verweer gevoerd in dat incident en geconcludeerd dat het hof de voorwaardelijke incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van Dreef Beheer - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten daarvan.
Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten.
2
Beoordeling
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor de (voorwaardelijk) incidenten van belang, om het volgende.
( i)	[appellante] exploiteert een DA drogisterij in het gehuurde.
(ii) 	Bij brief van 13 juni 2014 heeft Dreef Beheer de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het gehuurde (hierna: de huurovereenkomst) opgezegd tegen 31 oktober 2015, stellende dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik vanwege renovatie van het winkelcentrum waarin het gehuurde is gelegen.
(iii)	[appellante] heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst.
(iv) 	Dreef Beheer heeft in eerste aanleg in conventie (onder meer) gevorderd de datum van het einde van de huurovereenkomst vast te stellen op 31 oktober 2015, althans op een andere in goede justitie te bepalen datum, en [appellante] te veroordelen het gehuurde uiterlijk op die datum leeg en ontruimd aan Dreef Beheer ter beschikking te stellen.
( v)	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de huurovereenkomst beëindigd met ingang van 1 augustus 2016 en [appellante] veroordeeld om het gehuurde op die datum leeg op te leveren aan Dreef Beheer. Ten aanzien van het tijdstip van beëindiging en ontruiming heeft de kantonrechter overwogen dat de sloop van het gehuurde is gepland op 1 augustus 2016 en niet is gesteld of gebleken dat het gehuurde in verband met de renovatie eerder leeg moet zijn. De vordering in (voorwaardelijke) reconventie van [appellante] om Dreef Beheer te veroordelen in redelijkheid door te onderhandelen over de huur door [appellante] van de door haar beoogde nieuwe unit is bij het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter heeft het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
incident tot treffen voorlopige voorzieningen
2.2.
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft [appellante] - samengevat - het volgende aangevoerd. Nadat [appellante] kennis had genomen van het bestreden vonnis, heeft zij besloten haar plan om na de renovatie van het winkelcentrum daar een nieuwe unit van Dreef Beheer te huren definitief laten varen. Nu het gelet hierop niet zinvol meer was om door te gaan met de exploitatie van de (nauwelijks nog winstgevende) winkel, heeft [appellante] voorts besloten daarmee te stoppen en alsnog akkoord te gaan met de huuropzegging van Dreef Beheer tegen het einde van de lopende huurperiode op 31 oktober 2015. Bij brief van 5 augustus 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellante] aan Dreef Beheer bericht dat zij de huuropzegging tegen 31 oktober 2015 alsnog accepteert, onder intrekking, althans herroeping, van haar weigering van destijds. Dreef Beheer heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [appellante] de opzegging van 13 juni 2014 tegen 31 oktober 2015 niet meer kan accepteren en dat zij op basis van het bestreden vonnis gehouden is haar verplichtingen onder de huurovereenkomst te blijven vervullen tot 1 augustus 2016. Volgens [appellante] is het opzeggen van de huur door Dreef Beheer een eenzijdige rechtshandeling en stond het haar vrij om alsnog met die opzegging in te stemmen, waaraan het bestreden vonnis niets afdoet. [appellante] stelt dat zij belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorzieningen, aangezien niet van haar kan worden gevergd een naar verwachting verliesgevende exploitatie gedurende de renovatieperiode voort te zetten, terwijl daar geen toekomst in het winkelcentrum tegenover staat en zij daardoor bovendien niet in staat is om met ingang van 1 november 2015 te starten met de baan die zij inmiddels heeft geaccepteerd.
2.3.
Dreef Beheer heeft hiertegen - samengevat - het volgende aangevoerd. De gevraagde voorziening die ziet op ontruiming en oplevering zal niet tijdelijk zijn maar in feite definitief, omdat die lastig (zonder onomkeerbare gevolgen) kan worden teruggedraaid, zeker als pas na 1 augustus 2016 door het hof eindarrest wordt gewezen. Ten aanzien van de overige gevraagde voorzieningen heeft Dreef Beheer aangevoerd dat het restitutierisico voor haar zeer groot is, aangezien er, vooral als Jongejans de exploitatie van de winkel zal hebben gestaakt, geen verhaalsmogelijkheden meer zijn. Bovendien kan een groot aantal verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zoals de exploitatieverplichting, niet worden opgeschort en is opschorting (van betaling van de huurprijs) in strijd met het bepaalde in de huurovereenkomst. Volgens Dreef Beheer bestaat er geen reden op grond waarvan niet van [appellante] kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de appelprocedure afwacht. Indien zij een baan heeft geaccepteerd per 1 november 2015, terwijl zij ook nog een overeenkomst heeft met Dreef Beheer waaruit verplichtingen voortvloeien, dienen de gevolgen daarvan in de visie van Dreef Beheer voor rekening van [appellante] te blijven. Dreef Beheer betwist de stelling van [appellante] dat zij de opzegging van Dreef Beheer alsnog kan accepteren omdat die opzegging een eenzijdige rechtshandeling is. In dit verband wijst Dreef Beheer erop dat zij al gevolgen heeft verbonden aan de verklaring van [appellante] dat zij niet instemde met de opzegging door een procedure te entameren en dat er in die (onderhavige) procedure vonnis is gewezen. Voor afwijking van dit vonnis door toewijzing van de incidentele vordering bestaat geen grond. Ten slotte heeft Dreef Beheer betoogd dat bij toewijzing van de incidentele vordering het gehuurde tot de renovatie leeg zal blijven staan, omdat zij op een dergelijke korte termijn geen andere huurder meer zal kunnen vinden voor het gehuurde, zodat al met al haar belangen zwaarder wegen dan die van [appellante].
2.4.
Het hof stelt voorop dat het - bij een gebreke van een voldragen debat van partijen op dit punt - thans niet kan oordelen, ook niet voorlopig, over het door [appellante] ingenomen standpunt dat het haar vrijstond om na het bestreden vonnis alsnog in te stemmen met de opzegging van de huurovereenkomst door Dreef Beheer per 31 oktober 2015. Deze kwestie zal in de hoofdzaak moeten worden beslist. Het hof zal daarom de incidentele vordering beoordelen aan de hand van een afweging van de betrokken belangen.
2.5.
[appellante] heeft er belang bij met de winkel te kunnen stoppen, (voorlopig) te worden bevrijd van de op haar drukkende huurverplichtingen en op een andere wijze een (beter) inkomen te kunnen generen. Anderzijds heeft Dreef Beheer er belang bij dat [appellante] maandelijks de huurpenningen betaalt. Omdat het gehuurde toch binnen een jaar zal worden gesloopt, heeft Dreef Beheer naar het voorlopig oordeel van het hof bij een voortgaande exploitatie van de winkel in het gehuurde op zichzelf (afgezien van de betaling van huurpenningen) geen voldoende relevant belang. Omdat [appellante] Dreef Beheer in verband met de huurpenningen een bankgarantie heeft afgegeven, zal Dreef Beheer, zij het later dan door haar gewenst, tenminste een deel van de huurpenningen ontvangen waartoe zij gerechtigd zal blijken te zijn. Haar belangen worden dus (ten dele) door die bankgarantie afgedekt, terwijl [appellante] door een afwijzing van de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen zal worden gedwongen de exploitatie van haar winkel nog geruime tijd voort te zetten en af te zien van andere mogelijkheden om inkomen te genereren. Bij deze stand van zaken valt de belangenafweging in het voordeel van [appellante] uit, te meer daar Dreef Beheer pas na het bestreden vonnis aanspraak is gaan maken op eventueel na 31 oktober 2015 te vervallen huurpenningen; daarvóór deed zij dat niet omdat zij een beëindiging van de huur per die datum wenste.
2.6.
Dit betekent dat de incidentele vordering van [appellante] op na te melden wijze zal worden toegewezen.
voorwaardelijke incident tot zekerheidstelling
2.7.
Nu de incidentele vordering van [appellante] wordt toegewezen, komt het hof toe aan de door Dreef Beheer voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling. Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor onder 2.5 vermelde omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop [appellante] in haar huidige situatie terecht is gekomen, niet van [appellante] kan worden gevergd dat zij zekerheid stelt voor het volledige bedrag aan huurpenningen over de periode van 1 november 2015 tot 1 augustus 2016, te minder omdat daarvan telkens pas per maand een deel verschuldigd is. Het door Dreef Beheer gestelde risico dat zij de huurpenningen niet meer op [appellante] zal kunnen verhalen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet valt in te zien waarom door [appellante] zekerheid aan Dreef Beheer zou moeten verleend voor in de toekomst verschuldigde huurpenningen. In dit verband is van belang dat Dreef Beheer, gezien de betwisting van [appellante] op dit punt, niet aannemelijk heeft gemaakt dat het stoppen met de exploitatie van de winkel door [appellante] en het in plaats daarvan gaan verrichten van arbeid in dienstbetrekking tot een wezenlijke verslechtering van de verhaalspositie van Dreef Beheer zal leiden. Dat Dreef Beheer, zoals zij stelt, op een dergelijke korte termijn geen andere huurder voor het gehuurde zal kunnen vinden, doet voor de beoordeling van een eventuele zekerheidstelling door [appellante] niet ter zake.
2.8.
Een oordeel over de kosten van de (voorwaardelijke) incidenten zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.9.
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellante].
3
Beslissing
Het hof:
in de (voorwaardelijke) incidenten
:
veroordeelt Dreef Beheer voor de duur van de appelprocedure te gehengen en gedogen dat [appellante] op of na 3 november 2015 de bedrijfsruimte staande en gelegen aan het
[adres] ontruimt en oplevert;
veroordeelt Dreef Beheer voor de duur van de appelprocedure te gehengen en gedogen dat [appellante] de huurbetalingen en overige huurverplichtingen die zien op de periode na de feitelijke ontruiming en oplevering opschort;
verbiedt Dreef Beheer voor de duur van de appelprocedure de bankgarantie die namens [appellante] is afgegeven ter zake van huurverplichtingen die zien op de periode na voormelde ontruiming en oplevering in te roepen, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,-;
wijst het door [appellante] meer of anders gevorderde af;
wijst de vordering van Dreef Beheer tot zekerheidstelling af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor memorie van grieven door [appellante];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit,  J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.