ECLI:NL:GHARL:2019:5775
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002918-18
Uitspraak d.d.:	12 juli 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het
gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen
op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in
de rechtbank Noord-Nederland van 7 mei 2018 met parketnummer 18-014937-18
in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
wonende te [adres 1] .
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis op 22 mei 2018 hoger beroep ingesteld. Dit beroep is met toepassing van de Algemene termijnenwet tijdig ingesteld, nu de laatste dag waarop hoger beroep kon worden ingesteld, zijnde 21 mei 2018, eindigde op een algemeen erkende feestdag, zijnde tweede Pinksterdag.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 1 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling ter zake van het ten laste gelegde tot een taakstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, en toewijzing van de vordering van de benadeelde partij vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel en de hoofdelijkheid. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. H.D. Postma, en de getuige-deskundige M. Koenders naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 21 januari 2018 te [plaats 1] tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning/gebouw, gelegen aan de [adres 2] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 januari 2018 te [plaats 1] in een gebouw, gelegen aan de [adres 2] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
kraken.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Verweer betreffende de strafmaat
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de ontruiming van het pand onrechtmatig was en dat dit dient te leiden tot strafvermindering. Het hof begrijpt het verweer aldus dat de ontruiming van het pand heeft plaatsgevonden in strijd met de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010 nu verdachte niet de gelegenheid heeft gehad tegen de voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen.
Artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat in geval van verdenking van onder meer het misdrijf omschreven in 138a van het Wetboek van Strafrecht iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats kan betreden en bevoegd is alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
Het College van procureurs-generaal heeft in een beleidsbrief van 30 november 2010 (Stcrt. 2 december 2010, nummer 19500) aangegeven dat krakers de mogelijkheid hebben om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Besloten is dat ontruimingen op basis van artikel 551a Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand worden aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten. In de brief worden enkele uitzonderingen op het hiervoor weergegeven uitgangspunt genoemd. Die uitzonderingen zijn in deze zaak niet van toepassing.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1737) bepaald dat de (on)rechtmatigheid van de uitoefening van de strafvorderlijke bevoegdheid omschreven in artikel 551a Sv bij de onafhankelijke rechter ten toets moet kunnen komen. Indien voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt, kan de vraag of de ontruiming onrechtmatig was aan de strafrechter worden voorgelegd in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van kraken. De rechter moet vervolgens onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153). Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van artikel 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden (ECLI:NL:HR:2013:1737).
Het hof stelt vast dat de voorgenomen ontruiming niet bij de krakers van het gebouw aan de [adres 2] te [plaats 1] is aangekondigd en dat zij derhalve niet de rechtmatigheid van de ontruiming aan de voorzieningenrechter hebben kunnen voorleggen. Dit is in strijd met de hiervoor genoemde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van
30 november 2010. Dit verzuim is echter geen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
Het is aldus aan het hof om de hiervoor beschreven afweging tussen het huisrecht van de kraker enerzijds en het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van de eigenaar anderzijds, te maken. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er spullen in het bewuste pand lagen en dat het er bewoond uitzag. De gestelde feiten en omstandigheden zijn door de raadsman niet nader geconcretiseerd noch aannemelijk gemaakt. Gelet op het hiervoor overwogene strandt de belangenafweging derhalve reeds hier.
Geheel ten overvloede overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat de politie ten tijde van de ontruimingin het pand onder meer matrassen, een tas met gereedschap, een tas met paspoorten, een muziekinstallatie en een tafel heeft aantroffen. Toen de politie eerder die avond het pand naar aanleiding van een melding betrad trof men naast matrassen geen boodschappen, kleding of dekens aan. De enkele aanwezigheid van de wel aanwezige spullen noopt niet tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging.  Met name niet nu, naar een van de krakers heeft verklaard, het pand enkele uren voor de ontruiming in gebruik was genomen.
Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde verweer strekkende tot strafvermindering.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De verdachte heeft zich op 21 januari 2018 schuldig gemaakt aan het kraken van een gebouw. Door het handelen van verdachte heeft de rechthebbende op het gebouw ergernis en ongemak ondervonden. Kraken is een strafbaar feit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van een ander.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 juni 2019 blijkt dat verdachte in het
recente
verleden niet ter zake van het plegen van een soortgelijk feit met justitie in aanraking is gekomen, zij het dat hij in 2009 wel voor het plegen van (onder meer) een soortgelijk feit onherroepelijk is veroordeeld. Deze veroordeling heeft verdachte er niet van weerhouden het bewezen verklaarde feit te begaan.
Op grond van het vorenstaande acht het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf in beginsel passend en geboden.
Daarnaast stelt het hof het volgende vast.
Verdachte heeft ter zitting van het hof het navolgende verklaard. Hij krijgt al geruime tijd begeleiding van Limor, waarbij hij veel baat heeft. Hij woont inmiddels op zichzelf in een huisje, werkt bij een traject voor werklozen en doet vrijwilligerswerk in een openbaar vervoer museum. Hij geniet een uitkering. Hij is bezig zijn schulden af te lossen en hoopt eind 2019 schuldenvrij te zijn. Hij heeft al gedurende anderhalf jaar geen contacten meer met de krakerswereld.
De getuige-deskundige M. Koenders, begeleider van verdachte bij Limor, heeft vorenstaande bevestigd en daaraan het volgende toegevoegd. Verdachte heeft het erg naar zijn zin in zijn eigen huisje, hetgeen verdachte, als oud-kraker, eigenlijk niet had verwacht. Het gaat steeds beter met verdachte. Verdachte heeft een belastbaarheidsonderzoek ondergaan en is gediagnosticeerd met een autismespectrumstoornis. Iedereen die verdachte kent laat weten dat verdachte in positieve zin is veranderd. Het gaat bijzonder goed met de verdachte sinds hij door Limor wordt begeleid.
Uit voormeld uittreksel blijkt voorts dat de laatste veroordeling van verdachte dateert van
23 april 2014 ter zake van het (mede)plegen van andersoortige feiten en dat hij daarna tot aan het plegen van het bewezen verklaarde feit niet meer ter zake van het (mede)plegen van enig strafbaar feit met justitie in aanraking is gekomen.
Het lijkt er op dat verdachte zijn leven een andere - positievere - wending aan het geven is. Gelet op deze positieve ontwikkeling in het leven van verdachte en om te bevorderen dat verdachte op de door hem ingeslagen weg voortgaat, ziet het hof af van de oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf. Het hof acht in dit geval de oplegging van een voorwaardelijke taakstraf voor de duur 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis, een passende bestraffing.
Het hof beoogt met de voorwaardelijke strafoplegging onder meer te stimuleren dat verdachte niet wederom een strafbaar feit zal plegen.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Uit het onderzoek ter zitting van het hof is gebleken dat [vertegenwoordiger van benadeelde] zich als natuurlijk persoon overeenkomstig artikel 51g, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering tijdig in het geding in eerste aanleg als benadeelde partij heeft gevoegd. Nu de gevorderde schadevergoeding in prima niet is toegewezen - de eerste rechter heeft namelijk ten onrechte niet op de vordering van de benadeelde partij beslist - kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van zijn eerste vordering in het geding in hoger beroep voegen. De benadeelde partij heeft zich vervolgens door een schriftelijke opgave bij de advocaat-generaal binnen de grenzen van zijn eerste vordering in het geding in hoger beroep gevoegd. Voorts is [vertegenwoordiger van benadeelde] voornoemd als benadeelde partij ter zitting van het hof verschenen. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
[vertegenwoordiger van benadeelde] heeft ter zitting van het hof het navolgende aangevoerd. De door hem ingediende vordering heeft nimmer betrekking gehad op schade die hij zelf als natuurlijk persoon heeft geleden, maar heeft betrekking op schade die [benadeelde] , gevestigd te [plaats 1] , [adres 3] , heeft geleden. [vertegenwoordiger van benadeelde] heeft ter zitting van het hof stukken overgelegd, waaruit (onder meer) blijkt dat hij en zijn broer [naam] beiden directeur zijn van genoemde B.V., dat zij gezamenlijk bevoegd zijn de B.V. te vertegenwoordigen en dat [naam] zijn broer [vertegenwoordiger van benadeelde] heeft gemachtigd om genoemde B.V. in de strafzaak van (onder meer) verdachte ter zitting van het hof ter zake van het vorderen van schadevergoeding te vertegenwoordigen. In de door [vertegenwoordiger van benadeelde] ter zitting van het hof overgelegde stukken bevindt zich een schrijven van [bedrijf 1] , waarin dit bedrijf aangeeft dat factuur [factuurnummer 1] , van welke factuur [vertegenwoordiger van benadeelde] een kopie had gevoegd bij zijn in eerste aanleg gedane verzoek tot schadevergoeding, een verkeerde tenaamstelling heeft en dat de op die factuur vermelde naam had dienen te luiden [benadeelde] in plaats van de naam [bedrijf 2] . Voorts bevindt zich in de door [vertegenwoordiger van benadeelde] ter zitting van het hof overgelegde stukken een schrijven van de [bedrijf 3] , waarin een aanvulling is gegeven op factuur [factuurnummer 2] , van welke factuur [vertegenwoordiger van benadeelde] een kopie had gevoegd bij zijn in eerste aanleg gedane verzoek tot schadevergoeding, inhoudende een toelichting op de aan [benadeelde] gedeclareerde 7 uren à € 75,= per uur, met herstel van het in totaal gevorderde bedrag, zijnde € 525,= in plaats van € 575,=.
Het hof leidt uit vorenstaande af dat [vertegenwoordiger van benadeelde] van meet af aan de bedoeling heeft gehad om in de strafzaak van (onder meer) verdachte, namens [benadeelde] het verzoek tot schadevergoeding te doen en dat niet hij, als natuurlijk persoon, maar genoemde B.V. de schade heeft geleden. Het hof herstelt het verzoek tot schadevergoeding dan ook in deze zin.
De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vergoeding gevorderd voor materiële schade, bestaande uit:
a. factuurnummer. [factuurnummer 1] van [bedrijf 1] . te [plaats 2]
d.d. 12 februari 2018 betreffende verrichte werkzaamheden aan
perceel [adres 2] te [plaats 1] ten bedrage van in totaal	        €    375,93
b. factuurnummer [factuurnummer 2] van de [bedrijf 3] te [plaats 2]
d.d. 31 januari 2018 betreffende verrichte werkzaamheden op
locatie [adres 2]
(het hof begrijpt: [adres 2] te [plaats 1] )
ad 7 uren à € 75,= per uur					                     €    575,=
c. factuurnummer [factuurnummer 3] van [bedrijf 4] te [plaats 2]
d.d. 27 februari 2018 betreffende verrichte werkzaamheden op
locatie [adres 2] te [plaats 1] ten bedrage van in totaal
€    240,=
totaal	                                                                                                               € 1.190,93.
In hoger beroep heeft de benadeelde partij de vordering in eerste aanleg gehandhaafd, met herstel van de tenaamstelling betreffende de hiervoor onder a. genoemde factuur en herstel van het bedrag van € 575,= in een bedrag van € 525,= betreffende de hiervoor onder b. genoemde factuur, een en ander zoals hiervoor vermeld, en heeft voorts de vordering vermeerderd met een bedrag van in totaal € 2.962,= betreffende verrichte werkzaamheden en/of gemaakte reiskosten door [vertegenwoordiger van benadeelde]
(het hof begrijpt: [vertegenwoordiger van benadeelde] voornoemd)
en een administratief medewerkster. Ook heeft de benadeelde partij aangegeven dat een deel van het gevorderde bedrag in de strafzaak tegen een andere verdachte is toegewezen.
Voor zover de benadeelde partij in het geding in hoger beroep haar vordering heeft vermeerderd, dient zij met betrekking daartoe niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien een benadeelde partij haar in eerste aanleg gevoegde vordering in het geding in hoger beroep niet kan vermeerderen.
Het hof is van oordeel dat de overige gevorderde materiële schade van in totaal € 1.140,93 (€ 375,93, € 525,= en € 240,=) onvoldoende is onderbouwd en geconcretiseerd. Weliswaar zijn er op 21 januari 2018 meerdere krakers, onder wie verdachte, het gebouw aan de [adres 2] te [plaats 1] wederrechtelijk binnengedrongen, maar het hof acht onvoldoende wettig en overtuigend bewezen dat er tussen deze krakers sprake is geweest van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking dat gesproken kan worden van medeplegen van kraken. Derhalve kan geen sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid en dient het hof vast te stellen welke schade elke kraker afzonderlijk de benadeelde partij heeft toegebracht. Op grond van de thans voorhanden zijnde stukken is het hof niet in staat om het causaal verband vast te stellen tussen het handelen van verdachte, zoals hiervoor is bewezen verklaard, en de schade die door de benadeelde partij is gevorderd. Aanhouding van de behandeling van de zaak om de benadeelde partij in de gelegenheid te stellen de vordering in zoverre nader te onderbouwen en te concretiseren levert een zodanige onevenredige belasting van het strafgeding op dat dit deel van de vordering zich niet leent voor behandeling in het strafgeding. Gelet op het bepaalde in artikel 361, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering dient de benadeelde partij in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard, met bepaling dat de benadeelde partij de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Gelet op het vorenstaande dient de benadeelde partij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 138a van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
20 (twintig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis
.
Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding (en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen).
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. M.C. Fuhler, voorzitter,
mr. E.M.J. Brink en mr. A.H. toe Laer, raadsheren,
in tegenwoordigheid van G.A. Boersma, griffier,
en op 12 juli 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.