ECLI:NL:GHARL:2019:5847
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.150.917/01
(zaaknummers Rechtbank Noord-Nederland 433716 / CV EXPL 13-4196)
arrest van 16 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Glashandel Balink B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Balink,
advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
Mr. [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Industrial Business Services B.V.
,
gevestigd te Beets,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
de curator
dan wel
IBS,
advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudend te Drachten,
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar en blijft bij de inhoud van het tussenarrest van 23 mei 2017. Het verloop van de procedure na dat tussenarrest is als volgt:
- een exploot van oproeping van de curator d.d. 20 juli 2017 door Balink;
- een akte uitlating d.d. 10 oktober 2017 (met producties) van  de curator;
- een antwoordakte d.d. 5 december 2017 van  Balink;
1.2
Partijen hebben arrest gevraagd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het is het hof (ambtshalve) bekend dat IBS bij vonnis van 14 juli 2015 van de rechtbank Noord-Nederland in staat van faillissement is verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Na door Balink in het geding te zijn geroepen, heeft de curator meegedeeld de procedure te willen overnemen. IBS is daarmee buiten het geding.
2.2
In deze procedure gaat het erom of, zoals IBS (thans de curator) stelt en Balink weerspreekt, Balink niet zodanige deuren heeft geleverd als Balink op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dat verband heeft het hof onder 7.4 van het tussenarrest het volgende overwogen:
“Het is aan IBS om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de door Balink geleverde deuren niet voldoen aan de Duitse eisen van brandveiligheid“en “IBS heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke Duitse regelgeving zij doelt en waarom die normen op haar pand in Homburg (verplicht) van toepassing waren, terwijl evenmin wordt onderbouwd waarom de geleverde deuren daaraan niet voldoen. Op deze punten zal IBS meer duidelijkheid moeten geven.”
2.3
Daarbij oordeelde het hof vooral bezwaarlijk dat IBS c.q. de curator het rapport van het ‘Bauambt’, waarin de door Balink geleverde deuren zijn afgekeurd, niet heeft overgelegd. Hetzelfde geldt voor de verklaring van architect [A] , waaruit zou volgen waarom de deuren niet voldoen aan de Duitse eisen. Het betoog van IBS was vergaand gebaseerd op deze wel genoemde maar niet overgelegde twee stukken.
2.4
In zijn akte na tussenarrest heeft de curator een uitgebreide en algemene uiteenzetting van de volgens hem toepasselijke Duitse regelgeving gegeven en heeft hij de inrichting van en handhaving daarvan door de controlerende instantie(s) geschetst. De curator concludeert dat in dit geval punt 7.5.1 van de Hessische Bauordnung 2011 (HBO-2011) van toepassing is en stelt:
‘Conform bijlage (en bouwregellijsten) hadden er T30-RS deuren en kozijnen geleverd moeten worden.’
Daarbij staat ‘RS’ voor de Duitstalige aanduiding ‘Rauchschutztür’, en volgt uit de overgelegde stukken dat het getal ‘30’ ziet op een brandvertragende werking van ten minste 30 minuten. Deuren en kozijnen van dit type zijn, aldus de curator, door Balink niet geleverd. Hij leidt dit af uit de omstandigheid dat het door Balink verstrekte testrapport betrekking heeft op deuren en kozijnen van het type 'U-RF30E Xtra'.
2.5
Door Balink is niet weersproken dat zij deuren van het type U-RF30E Xtra heeft geleverd, zodat het hof daarvan bij zijn verdere beoordeling uitgaat. Daarmee staat op zich echter niet vast dat die deuren met de (kennelijk in Nederland gehanteerde) aanduiding
U-RF30E onderdoen voor deuren met de Duitse aanduiding T30-RS. Het had op de weg van de curator gelegen die inferioriteit te onderbouwen aan de hand van specificaties van beide deuren. Hij laat dat na en de stukken waaruit dergelijke verschillen zouden kunnen blijken, te weten het onder 2.4 genoemde rapport van het Bauambt en de verklaring van de architect worden zelfs nu niet in het geding gebracht terwijl dit in de rede had gelegen.
2.6
Dat spreekt te meer nu de architect in zijn opdrachtbevestiging aan Balink slechts spreekt over ‘T30 deuren’ zonder de toevoeging ‘RS’. Kennelijk doelend op deuren met een brandvertraging van ten minste 30 minuten. Het getal 30 in U-RF30E Xtra lijkt daar ook naar te verwijzen, althans zo begrijpt het hof uit de stukken die in deze procedure zijn overgelegd. Zonder nadere uitwerking schiet de onderbouwing door de curator daarmee nog steeds tekort.
2.7
De curator heeft nog aangevoerd dat de deuren niet beschikten over daaraan in Duitsland toe te kennen certificaten of keurmerk (het U-Zeichen). Hij wijst op de e-mail van 21 januari 2015 van architect [A] (productie 5 bij MvA) waarin deze aangeeft dat de door Balink geleverde deuren niet over een “Zulassung” in Duitsland beschikken en een e-mail van 23 januari 2015 van [B] te [C] (productie 6 MvA) waarin deze verklaard dat de deuren en kozijnen afkomstig van Balink niet voldoen aan de “Allgemeine bauaufsichtlige Zulassung” (akte na tussenarrest, onder 33 tot en met 36). Voor zover de curator hier bedoelt dat het ontbreken van deze certificaten c.q. het
U-Zeichen, los van de (brandwerende) kwaliteit van de geleverde deuren een zelfstandig gebrek oplevert, geldt het volgende.
2.8
De omstreden deuren zijn, aldus de curator, geweigerd door het Bauambt in zijn meergenoemde rapport. Juist dit rapport wordt door de curator niet in het geding gebracht en evenmin is daarvan een exemplaar aan Balink ter beschikking gesteld. Ook de verklaring van de architect zou ter onderbouwing van de onder 2.7 bedoelde stelling kunnen dienen. Echter ook deze verklaring wordt niet in het geding gebracht. Het hof ziet geen aanleiding de curator daartoe in dit stadium van de procedure alsnog gelegenheid te geven.
2.9
Uit het voorgaande volgt dat de curator/IBS de gestelde tekortkoming van Balink, die door de curator/IBS aan het beroep op opschorting en de vorderingen in reconventie ten grondslag zijn gelegd, niet toereikend heeft onderbouwd. Voor bewijslevering is onder die omstandigheden geen ruimte.
3
Het faillissement van IBS en de onderhavige procedure
3.1
Het faillissement van IBS werd uitgesproken op een moment dat de onderhavige procedure (in hoger beroep) reeds aanhangig was. Ook de eiswijziging door Balink in dit hoger beroep vond plaats voordat het faillissement van IBS werd uitgesproken. De procedure omvat zowel rechtsvorderingen die tegen de schuldenaar zijn ingesteld (de vorderingen in conventie van Balink jegens IBS) als rechtsvorderingen die de schuldenaar in reconventie jegens Balink heeft ingesteld. Op de rechtsvorderingen in conventie is artikel 29 Fw van toepassing. Op de rechtsvorderingen in reconventie is artikel 27 Fw van toepassing.
3.2
Uit artikel 29 Fw volgt dat de procedure betreffende de vorderingen in conventie (van Balink jegens IBS) van rechtswege is geschorst. Het hof kan deze vorderingen daarom thans niet toewijzen.
3.3
De curator heeft de vordering in reconventie van IBS gehandhaafd en heeft tegen de in conventie geformuleerde vorderingen van Balink nader verweer gevoerd. De curator (IBS) zal inzake de vorderingen in reconventie in het ongelijk worden gesteld en in beide instanties worden veroordeeld in de proceskosten. Aangaande de rangorde van die vordering in het faillissement komt aan het hof in deze zaak uiteraard geen oordeel toe.
4
Slotsom
Nu de curator de door hem gestelde tekortkoming door Balink onvoldoende heeft onderbouwd zal zijn vordering jegens Balink worden afgewezen. De procedure betreffende de rechtsvordering van Balink jegens de curator is van rechtswege geschorst. Het hof zal in zoverre het bestreden vonnis van 18 februari 2014 vernietigen. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De beslissing omtrent de proceskosten van de rechtsvordering in conventie in eerste aanleg zal pas na de schorsing worden gegeven. Inzake de reconventie worden de proceskosten in eerste aanleg begroot op € 200,- voor salaris gemachtigde. De curator zal worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep gevallen aan de zijde van Balink. Voor salaris gemachtigde (2 punten, tarief IV).
5
Beslissing
het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (433716\CV EXPL 13-4196) tussen partijen gewezen vonnis van 18 februari 2014;
en opnieuw rechtdoende:
stelt vast dat de procedure voor zover het betreft de jegens IBS (de curator) ingestelde vorderingen (de conventie in eerste aanleg) van rechtswege is geschorst. In zoverre wordt iedere beslissing aangehouden;
wijst de door de IBS (de curator) jegens Balink ingestelde vorderingen af;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, welke kosten voor zover gevallen aan de zijde van Balink worden vastgesteld  op € 200,- voor salaris advocaat;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten voor zover gevallen aan de zijde van Balink voor salaris advocaat [NAAM]€ 3.918,- en voor verschotten op 1.997,52;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. D.H. de Witte en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
16 juli 2019.