ECLI:NL:GHARL:2019:6948
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.405
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 326749)
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. E.C.J. Ris,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.W. Damstra.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verwijzingsvonnis van de kantonrechter in de rechtbank en locatie Den Haag van 8 december 2016, de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 15 februari 2017 tot een comparitie en van 27 september 2017 tot verwijzing naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken en de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 8 november 2017 (verder: het tussenvonnis), van 28 februari 2018 (verder: het eindvonnis), van 11 april 2018 tot afwijzing van een verzoek van [geïntimeerde] om verbetering ervan en van 3 oktober 2018 tot herstel met de aanvullende proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] .
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 mei 2018,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel tevens vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak gaat over de afrekening van een door [appellant] per 7 juli 2015 aan [geïntimeerde] verkochte en op 1 september 2015 geleverde assurantieportefeuille, waarvan [geïntimeerde] bij levering het eerste deel van de koopprijs van € 150.500 heeft betaald en het (naar € 49.254 verlaagde) tweede deel van de koopprijs met ingang van 1 oktober 2015 in 24 opeenvolgende gelijke maandtermijnen van (verlaagd naar:) € 2.047,92 zou betalen. Zoals voorzien in artikel 12 van de koopakte is [zoon] , zoon van de bestuurder van [appellant] , per 1 september 2015 voor 12 maanden als [functie] in dienst getreden bij [x] , gelieerd aan [geïntimeerde] . Zijn taak was onder andere de service abonnementen te laten vervallen en om te zetten naar provisiedragende polissen.
Uitgangspunt bij de bepaling van de definitieve koopsom was volgens artikel 2.1 van de koopakte de doorlopende netto commissie, volgens artikel 2.2 te vermenigvuldigen met een factor 2,1. Verder bepaalt artikel 2.4 leden 6 en 7 van de koopakte:
“6. Indien er, om welke reden dan ook, niet te wijten aan Koper - anders dan door een opzegging van een cliënt in de periode na 1 september 2015 - een bedrag aan commissie op 1 december 2015 niet geleverd is aan Koper, dan zal de koopsom worden gecorrigeerd met de factor 2,1. Een opzegging door cliënten in de periode vóór 1 september 2015 wordt eveneens door Verkoper verrekend met Koper tegen de factor 2,1;
7. Van 1 september 2015 tot en met 1 september 2016 zal (…) [zoon] de huidige service abonnementen in de portefeuille omzetten naar provisiedragende polissen. Het verlies aan commissie als gevolg hiervan wordt door Koper met de met Verkoper overeengekomen betaaltermijnen verrekend, een en ander wederom op basis van de factor 2,1;”
.
De arbeidsovereenkomst van [zoon] is tussentijds geëindigd per 1 april 2016. Als gevolg hiervan aanvaarden partijen voor de toepassing van artikel 2.4 lid 7 de einddatum 1 april 2016.
4.2
Volgens [geïntimeerde] is een deel van de service abonnementen ten bedrage van € 9.103 niet op 1 april 2016 omgezet in provisiedragende polissen, verliest zij daardoor commissie (aangeduid als
“verval van/door overvoer”
), hetgeen haar op grond van artikel 2.4 lid 7 van de koopakte recht geeft op een koopprijskorting van (€ 19.884,50 - € 12.974,37 + (bij aanvang overeenkomst:) € 2.192,50 = ) € 9.103 provisieverschil x factor 2,1 = € 19.116,30. Naar aanleiding van deze claim heeft [geïntimeerde] haar maandtermijnen van juni en juli 2016 gereduceerd tot € 853,15 en verdere betalingen met ingang van 1 augustus 2016 opgeschort.
4.3
[appellant] vorderde in conventie de resterende maandtermijnen van de koopsom ad € 22.868,74 (tot en met mei 2017) en € 8.191,98 (over juni tot en met september 2017) alsmede een in artikel 17.4 van de koopakte opgenomen boete van € 9.987,70, alles vermeerderd met renten en buitengerechtelijke en proceskosten (zie rov. 3.1 van het tussenvonnis). In reconventie vorderde [geïntimeerde] diverse verklaringen voor recht, gericht op gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst en op vermindering van de koopsom, en veroordelingen tot betaling van diverse geldsommen alsmede een in artikel 17.4 opgenomen boete ad € 11.340 en de proceskosten (zie rov. 5.1 van het tussenvonnis).
4.4
In het tussenvonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om uiteen te zetten welke abonnementen per 1 april 2016 (einddatum arbeidsovereenkomst) niet waren omgezet in risicodragende polissen en wat het verlies aan commissie dan is. Na aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de resterende termijnen over juni en juli 2016 van tezamen € 2.389,54, over augustus 2016 tot en met mei 2017 - na verrekening met het bedrag van € 19.116,30 - ad tezamen € 1.362,90 en over juni tot en met september 2017 van tezamen € 8.191,69, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede € 939,73 wegens buitengerechtelijke kosten en nog de nakosten, bij vonnis van 3 oktober 2018 aangevuld met de proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] . In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde volledig afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
processuele vooropmerkingen
5.1
De appeldagvaarding is met zoveel woorden gericht tegen het eindvonnis, de memorie van grieven echter ook tegen het tussenvonnis. Volgens [geïntimeerde] leidt dit tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in haar grieven tegen het tussenvonnis. Het hof verwerpt dit standpunt omdat de appeldagvaarding in beginsel slechts de functie heeft van aanzegging van hoger beroep tegen een of meer uitspraken van de rechtbank. [appellant] mag bij de nadere omlijning van het hoger beroep in de memorie van grieven ook bezwaren aanvoeren tegen beslissingen in de aan het beroepen vonnis voorafgegane tussenvonnissen. Uit de appeldagvaarding blijkt niet in het bijzonder en daaruit mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs ook niet opmaken dat [appellant] daarbij die bevoegdheid zou hebben prijsgegeven en het hoger beroep welbewust heeft willen beperken tot het eindvonnis. [appellant] is dus ook ontvankelijk in haar grieven tegen het tussenvonnis.
5.2
Bij memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel heeft [geïntimeerde] haar eis in reconventie vermeerderd met een in artikel 10.2 van de koopakte op schending van een informatieverbod gestelde boete van (3 gevallen x € 2.500 = ) € 7.500. Tegen deze vermeerdering van eis heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om haar buiten beschouwing te laten, zodat zij op grond van artikel 130 lid 1 in verband met artikel 353 Rv wordt toegelaten.
5.3
Afgezien van deze in hoger beroep vermeerderde eis in reconventie, betreffen het principaal en incidenteel hoger beroep uitsluitend het in conventie gevorderde. In het principaal hoger beroep vordert [appellant] alsnog veroordeling tot betaling van € 19.116,30 wegens verval door overvoer en van € 9.987,70 wegens boete, telkens met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2016. In het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de toewijzing in conventie van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
de vordering van [appellant] van € 19.116,30
5.4
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Voor de in artikel 2.4 leden 6 en 7 van de koopakte opgenomen verrekeningsmogelijkheden in mindering op de koopsom geldt dat het [geïntimeerde] is die zich beroept op verrekening, het bevrijdende rechtsgevolg van de door haar gestelde feiten, zodat zij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv (de stelplicht en) de bewijslast van die feiten draagt. Dit geldt eens te meer omdat de nodige wijzigingen zich sedert de overgangsdatum 1 september 2015 hebben afgespeeld in het domein van [geïntimeerde] , waartoe ook de werkzaamheden van [zoon] in dienst van de aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap [x] behoren. Volgens het door [geïntimeerde] ingeroepen artikel 2.4 lid 7 van de koopakte wordt het verlies aan commissie als gevolg van omzetting van de service abonnementen in de portefeuille naar provisiedragende polissen in de periode van 1 september 2015 tot en met (inmiddels:) 1 april 2016 verrekend op basis van factor 2,1. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, geldt dit onder lid 7 niet voor elk verlies aan commissie. Blijkens de passage
“als gevolg van”
in lid 7 moet het verlies aan commissie namelijk zijn veroorzaakt door de omzetting in die periode. De oorzaak van een cliëntenopzegging behoort daartoe op zichzelf niet; die kwestie hebben partijen namelijk geregeld in lid 6.
Als de omzettingsoorzaak van lid 7 niet komt vast te staan, dan heeft [geïntimeerde] nog de mogelijkheid om zich te beroepen op verrekeningen op grond van artikel 2.4 lid 6, hetzij wegens een cliëntenopzegging vóór 1 september 2015, hetzij wegens niet op 1 december 2015 geleverde commissie anders dan door een cliëntenopzegging ná 1 september 2015. Het is dus niet zo dat ieder commissieverlies [geïntimeerde] zonder meer aanspraak geeft op verrekening met de koopprijs. [geïntimeerde] moet dan ook per categorie specificeren of en zo ja welke concrete gevallen zich daaronder hebben voorgedaan. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt.
5.5
Voor het verlies aan commissie als gevolg van omzetting op grond van artikel 2.4 lid 7 beroept [geïntimeerde] zich op productie 14 bij haar akte uitlating van 22 november 2017, waarin volgens haar het verval aan provisie in kaart is gebracht, en op de volgende productie 15, waar zij de hoogte van de provisie van de abonnementen heeft overgenomen (zie ook de identieke productie 10 bij memorie van grieven). Daaruit kan het hof, zonder nadere toelichting van [geïntimeerde] , die ontbreekt, in redelijkheid niet afleiden dat het omzettingen betreft onder artikel 2.4 lid 7. [appellant] betwist die omzettingen, de oorzaken en de financiële omvang ervan. Volgens haar is zij er namelijk bij toeval achter gekomen dat voor ten minste 14 verzekerden geen omzetting heeft plaatsvonden, hetgeen op basis van de factor 2,1 ten minste een waarde vertegenwoordigt van € 7.434, zodat [geïntimeerde] primair niet voldoende zou hebben bewezen dat enig bedrag mag worden verrekend als gevolg van omzetting. Verder wijst [appellant] er op dat voor 7 omgezette verzekerden een verkeerd premiebedrag is opgenomen, hetgeen tezamen resulteert in een correctie van € 79,38. Ten slotte hebben volgens [appellant] 16 verzekerden na omzetting hun verzekering om gewone redenen beëindigd zonder dat duidelijk is en [geïntimeerde] opgeeft of die beëindiging heeft plaatsgevonden vóór of na de peildatum 1 september 2015, waarmee nog eens € 3.483,47 is gemoeid (zie productie 2 bij antwoordakte van 20 december 2017 tevens productie 16 bij memorie van grieven). Onder betwisting van de door [appellant] bedoelde opzeggingen beroept [geïntimeerde] zich subsidiair nog op opzeggingsverrekening op grond van artikel 2.4 lid 6.
5.6
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus de opgaven van [geïntimeerde] met betrekking tot de beide door [geïntimeerde] ingeroepen verrekeningen voldoende gemotiveerd betwist. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om steeds concreet per polis op te geven of was voldaan aan alle vereisten voor een van de door haar ex artikel 2.4 leden 6 en 7 ingeroepen verrekeningen, zoals hiervoor uitgelegd in rov. 5.4 maar dit heeft [geïntimeerde] ondanks haar stelplicht nagelaten. Aldus heeft [geïntimeerde] haar bevrijdende verweren onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze worden verworpen. Het in conventie nog opgevorderde restant koopsom van € 19.116,30 is dus voor toewijzing vatbaar.
5.7
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] zich per 1 augustus 2016 ten onrechte heeft beroepen op opschorting en/of verrekening. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, staat daaraan niet in de weg dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen rov. 7.6 van het eindvonnis over de opschorting, alleen al omdat deze overweging slechts een standpunt van [geïntimeerde] en niet een oordeel van de rechtbank weergeeft. De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag is als verder onweersproken met ingang van die datum voor toewijzing vatbaar.
de door [appellant] gevorderde boete
5.8
[appellant] heeft haar boetevordering van (5% x (€ 150.500 + € 49.254) = ) € 9.987,70 gegrond op artikel 17.4 van de koopakte dat inhoudt:
“Indien Verkoper de portefeuille niet levert op de overeengekomen datum, c.q. Koper de portefeuille niet afneemt en/of de koopsom niet voldoet op de overeengekomen datum, dan zal de niet leverende c.q. niet afnemende Partij de andere Partij een direct opeisbare niet voor verrekening vatbare boete van 5% van de in artikel 2.1 genoemde koopsom verschuldigd zijn zonder dat ingebrekestelling bij schriftelijke aanmaning vereist is.”
Volgens [geïntimeerde] heeft zij op de overeengekomen datum, 1 september 2015, de volledige portefeuille afgenomen en aan haar betalingsverplichting voldaan en was het restant van de in 24 maandtermijnen te betalen koopsom onderhevig aan allerlei mogelijke verrekeningen, zodat de boete niet op dit geval ziet. Subsidiair bepleit zij dat de boete slechts verschuldigd is over de opeisbare maandtermijnen en ten slotte vraagt zij matiging.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] het primaire verweer niet weersproken, zodat haar boetevordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.
de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten
5.9
Tegen de door de rechtbank aan [appellant] toegewezen vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ad € 939,73 heeft [geïntimeerde] onder grief 1 in het incidenteel hoger beroep, samengevat, aangevoerd dat zij zich op alle fronten coöperatief heeft opgesteld en tevergeefs om een gesprek heeft gevraagd om tot een oplossing te geraken en dat die kosten ten onrechte zijn gebaseerd op een niet toegewezen hoofdsom van € 16.473,08. Naar het oordeel van het hof gaan het eerste en tweede argument niet op omdat zij niet wegnemen dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten en [appellant] werkzaamheden heeft verricht als omschreven in de inleidende dagvaarding sub 27 e.v., het derde argument niet omdat nu een hogere hoofdsom toewijsbaar blijkt.
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep wordt verworpen.
de boetevordering van [geïntimeerde]
5.10
[geïntimeerde] vordert een door artikel 10.2 van de koopakte op schending van een informatieverbod gestelde boete van (3 gevallen x € 2.500 = ) € 7.500. Volgens haar heeft [appellant] het informatieverbod van artikel 10.1 van de koopakte geschonden door portefeuillecliënten actief te benaderen, zoals volgens haar blijkt uit de door [appellant] bij memorie van grieven met toelichting overgelegde producties 13 tot en met 15, hetgeen [appellant] gemotiveerd betwist.
Artikel 10
“Informatieverbod”
luidt:
“10.1 Behoudens met schriftelijke toestemming van Koper, is het Verkoper verboden op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, enige informatie betreffende de cliënten die tot de portefeuille behoren, waarvan Verkoper weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze de belangen van Koper kan schaden, over te dragen of anderszins kenbaar te maken. Onder informatie wordt mede begrepen de naam-adres-woonplaats-gegevens van de verkochte portefeuille.”
Naar het oordeel van het hof mag [appellant] op grond van dit verbod, samengevat, geen informatie over portefeuillecliënten verstrekken aan derden. Maar daaruit blijkt niet dat [appellant] portefeuillecliënten niet zou mogen benaderen. Verder impliceert de door [appellant] uiteengezette benadering van die cliënten om opheldering over opzegging c.q. overvoer nog geen informatieoverdracht aan hen. Voor zover daarvan wel sprake zou zijn, valt zonder nadere toelichting van [geïntimeerde] , die ontbreekt, in redelijkheid ook niet in te zien dat [appellant] wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het ging om informatie die de belangen van [geïntimeerde] kon schaden. Het belang bij waarheidsvinding in deze procedure kan daartoe in ieder geval niet worden gerekend. Al met al heeft [geïntimeerde] voor deze vermeerderde eis in reconventie onvoldoende gesteld, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
de proceskosten in eerste aanleg in conventie
5.11
Tegen de proceskostenveroordeling richt [geïntimeerde] haar grief 2 in het incidenteel hoger beroep.
Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van een aantal hoofdsommen en wordt zij in hoger beroep in aanvulling daarop ook veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 19.116,30, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Aldus is zij in eerste aanleg, en wordt zij in hoger beroep, telkens in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat zij terecht in de proceskosten is en zal worden veroordeeld. Voor de door [geïntimeerde] voorgestane kostenbeperking in afwijking van het liquidatietarief heeft zij geen steekhoudende argumenten aangevoerd, zodat die wordt afgewezen.
bewijsaanbiedingen
5.12
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
6
De slotsom
6.1
Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het bestreden eindvonnis in conventie sub 3.7, zoals aangevuld bij vonnis van 3 oktober 2018 met de proceskostenveroordeling, zal worden vernietigd met toewijzing van de hoofdvordering van € 19.116,30 met de wettelijke handelsrente zoals hieronder vermeld. Verder zal het eindvonnis, ook in het incidenteel hoger beroep, worden bekrachtigd. De in het incidenteel appel vermeerderde eis zal worden afgewezen.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      87,33
- griffierecht
€    983,00
totaal verschotten		€ 1.070,33
- salaris advocaat		€ 1.737,00 (3 punten x tarief III ad € 579).
De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      90,58
- griffierecht
€ 1.978,00
totaal verschotten		€ 2.068,58
- salaris advocaat		€ 1.611,00 (1,5 punt x appeltarief II ad € 1.074).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 februari 2018, behoudens wat betreft het dictum in conventie onder 3.7, zoals aangevuld bij vonnis van 3 oktober 2018 van die rechtbank met de proceskostenveroordeling, vernietigt deze vonnissen in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] aanvullend tot betaling aan [appellant] van € 19.116,30, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.070,33 voor verschotten en op € 1.737 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.068,58 voor verschotten en op € 1.611 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 246, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en D.M.I. de Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.