ECLI:NL:RBDHA:2019:10406
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/547209 / HA ZA 18-129
Vonnis van 2 oktober 2019
in de zaak van
1
[eisende partij sub 1] ,
2.
[eisende partij sub 2]
,
beiden te [plaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. R.T. Wiegerink te Den Haag,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
beiden te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L.W.B. Dijkstra-Devillers te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eisende partij sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 1 c.s.] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 februari 2019 waarbij een plaatsopneming is bevolen, en de daarin
genoemde stukken;
het proces-verbaal van de plaatsopneming die op 10 mei 2019 heeft plaatsgevonden.
1.2.
Het proces-verbaal van de plaatsopneming is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. [eisende partij sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 1 c.s.] hebben bij brieven/faxberichten van respectievelijk 23 en 28 mei 2019 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Deze berichten maken onderdeel uit van het procesdossier. De rechtbank zal, zoals [eisende partij sub 1 c.s.] (gedeeltelijk) terecht hebben aangevoerd in hun faxbericht van 28 mei 2019, de opmerkingen van [gedaagde sub 1 c.s.] die niet van feitelijke aard zijn en/of nieuwe stellingen bevatten, buiten beschouwing laten nu deze in strijd met de goede procesorde en de instructie van de rechtbank gemaakt zijn.
1.3.
Ten slotte is de datum voor vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] wonen in en zijn gerechtigden van een recht van erfpacht op het pand staande en gelegen aan de [adres 1] .
2.2.
[gedaagde sub 1 c.s.] wonen in en zijn gerechtigden van een recht van erfpacht op het pand staande en gelegen aan de [adres 2] . Zij zijn tevens gerechtigden van een recht van erfpacht op de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de [adres 3] . Dit pand grenst direct aan de achtertuin van [eisende partij sub 1 c.s.] op circa tien meter van de achtergevel van hun woning. Onderstaande foto geeft de situatie in de achtertuin van [eisende partij sub 1 c.s.] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding weer.
2.3.
Bij besluit van 7 oktober 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college van B&W) van de gemeente Den Haag aan [gedaagde sub 1 c.s.] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een woning van twee bouwlagen op de bedrijfsruimte (hierna: vergunning I). Daarbij is toepassing gegeven aan artikel 2.12 lid 1 onder a sub 3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), omdat de aanvraag voor wat betreft de woonfunctie en de vastgestelde bouwstrook en toegestane hoogte in strijd was met het bestemmingsplan. Uit bijlage 3 bij het besluit volgt dat het college van B&W de zienswijzen over de belemmering van zonlicht van de hand heeft gewezen met verwijzing naar de resultaten van een in opdracht van [gedaagde sub 1 c.s.] door Rosapax Consultancy B.V. (hierna: Rosapax) uitgevoerd bezonningsonderzoek. In haar rapport van 3 oktober 2012 concludeert Rosapax dat het bouwplan voldoet aan de Haagse bezonningsnorm. Het rapport vermeldt verder dat de afname in bezonning voor de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] als gevolg van de realisatie van het bouwplan tien minuten bedraagt.
2.4.
[eisende partij sub 1 c.s.] en anderen hebben tegen voornoemd besluit van de gemeente beroep bij de rechtbank Den Haag ingesteld.
2.5.
In opdracht van [eisende partij sub 1 c.s.] heeft iTX BouwConsult B.V. (hierna: iTX) een bezonningsstudie uitgevoerd. In het door haar op 9 december 2014 uitgebrachte rapport is onder meer het volgende vermeld:
“
Vastgesteld kan worden dat de huidige situatie op 19 februari niet voldoet aan de eisen van de gemeente Den Haag. Met nieuwbouw neemt de kwaliteit qua bezonning met 5 minuten verder af. Dit lijkt weinig, maar moet bekeken worden in de context van de gekozen datum. (…)
Op grond hiervan hebben wij gekeken wanneer de bezonning wel aan de gestelde norm van 2 uur voldoet. Dit blijkt 1 maart te zijn.
(…)
(…) de bezonning op 1 maart 30 minuten minder wordt ten gevolge van de voorgenomen nieuwbouw.
Bezonning in een andere context
Vanuit de norm van de gemeente Den Haag laat zich een meetpunt controleren. Iedere dag tussen 19 februari en 21 oktober dient tenminste twee uur zonlicht op dat punt te vallen. Aangetoond is dat die gemeentelijke 2 uurs zonlichtnorm niet gehaald wordt.
Maar dit behelst slechts de controle van een gemeentelijke norm van 2 uur. Die norm spreekt zich niet uit over de werkelijke impact van de nieuwbouw. De bewoner van [adres 2] kan nu, zo rond de klok van 16.00 uur, genieten van de intredende avondzon. Het is juist deze massieve nieuwbouw die voor dat moment een behoorlijke impact heeft op de bezonning van de tuin van [adres 2] . Met nieuwbouw is genieten van de avondzon geen optie meer.
Kokereffect
De aan de [Straat 1] toegepaste bouwblokken met binnen liggende tuinen hebben allen een gelijke opbouw. De achtergevels staan op respectvolle wijze van elkaar. De tuinen liggen in de zon. De standaard diepte maat bedraagt plus minus 38 meter voor de huisnummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en lager. De afstand van de achtergevel [adres 2] tot aan de lage bijbouw van [adres 3] bedraagt echter slechts 10 meter.
Toestand na nieuwbouw
[adres 2] ziet door de voorgenomen drie-laagse nieuwbouw nu een bouwmassa opdoemen met een bouwhoogte van 9,80 meter, op een afstand van slechts 10 meter. De eerder vrije beleving van de hemel wordt door deze nieuwbouw sterk beperkt. Er ontstaat een hinderlijk kokereffect.
”
2.6.
Bij tussenuitspraak van 6 juli 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een (procedureel) gebrek, aangezien de vereiste verklaring van geen bedenkingen ontbrak. Het college van B&W is in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen. Het college van B&W heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
2.7.
Bij tussenuitspraak van 11 december 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van diverse gebreken, het beroep gegrond verklaard en geoordeeld dat het bestreden besluit geen stand kan houden. De rechtbank heeft het college van B&W (opnieuw) in de gelegenheid gesteld de door de rechtbank constateerde gebreken aan het besluit te herstellen. Het college van B&W is – voor zover voor deze procedure van belang –  onder meer in de gelegenheid gesteld om alsnog met een deugdelijk onderzoek en voldoende motivering aannemelijk te maken dat het bouwplan niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bezonning van de woning van de eisers in de beroepsprocedure (waaronder [eisende partij sub 1 c.s.] ). In dit kader heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het onderzoek dat Rosapax in opdracht van [gedaagde sub 1 c.s.] heeft uitgevoerd en waarvan de uitkomst door de gemeente is gevolgd tekortschiet, omdat Rosapax bij de bepaling van het meetpunt niet op de juiste wijze de criteria van de Haagse Bezonningsnorm heeft toegepast. Dit licht de rechtbank als volgt toe:
“
In de Haagse Bezonningsnorm (afgeleid van een TNO-norm) is vastgelegd dat de gevels van woningen op 19 februari (en 21 oktober), bij een zonhoogte van meer dan 10 graden, minimaal 2 uur zon moeten ontvangen. (…) In een richtlijn (…) heeft de gemeente Den Haag de normen ten aanzien van de bezonning geactualiseerd. In de uitgangspunten is onder meer te lezen:
“- bij [..]bouwplannen is het onderzoek concreet van aard.[..]
-
bij de gevel van een woning is in de berekening sprake van bezonning, indien een denkbeeldig punt
(het meetpunt) op de gevel in de zon ligt. Het meetpunt ligt op 0,75 meter hoogte op het midden van de gevel. Bij het stellen van de norm mag de bezonning op voor- en achtergevels bij elkaar worden opgeteld.”
(…) De rechtbank is van oordeel dat afgaande op het Haagse bezonningbeleid niet valt in te zien dat in het kader van een bouwplan als het onderhavige af moet worden geweken van de keuze voor het exacte midden van de voorgevel, zijnde in dit geval het exacte midden van de erker.
”
2.8.
Ten aanzien van het beroep van de eisers op de aantasting van het uitzicht en aantasting van de privacy heeft de rechtbank in haar uitspraak van 11 december 2015 geoordeeld dat dit in dit geval niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. De rechtbank overwoog voor wat betreft het uitzicht als volgt:
“Voor zover eisers aanvoeren dat de omgevingsvergunning ertoe leidt dat hun uitzicht wordt belemmerd, stelt de rechtbank voorop dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat er geen recht bestaat op een blijvend vrij uitzicht. Daarnaast is van belang dat het bouwplan in een woonwijk ligt, waarin altijd ontwikkelingen mogelijk zijn en waarmee uitzicht niet altijd vastligt. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank ook afdoende blijk gegeven van een belangenafweging. Nu de bouwhoogte van 10 meter gangbaar is in de [Straat 2] kan worden verwacht dat een op-en aanbouw alsnog wordt gerealiseerd. Dit kan te meer worden verwacht nu in het bestreden besluit, onder bijlage 1, is neergelegd dat in de oudere stadswijken op vergelijkbare hoeksituaties al eerder woningen zijn toegevoegd op garages, opslagruimten of bedrijfsruimten. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd, dat verweerder om die reden de omgevingsvergunning niet mocht verlenen.”
2.9.
Naar aanleiding van de tweede tussenuitspraak heeft het college van B&W een aanvullend besluit genomen. Aan dit besluit ligt een aanvullend onderzoek van Rosapax van 28 januari 2016 ten grondslag.
2.10.
Bij besluit van [datum] 2016 heeft de gemeenteraad van de gemeente Den Haag een nieuw bestemmingsplan [het Plan] vastgesteld en daarin het vergunde bouwplan ambtshalve opgenomen. In het (grotendeels) overgenomen voorstel van het college van B&W is een staat van wijzigingen opgenomen waarin onder meer is vermeld:
“
Er zijn een aantal aanpassingen ten gevolge van ingediende/verleende omgevingsvergunningen sinds de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan:

Conform de verleende omgevingsvergunning wordt de bestemming van de panden aan de [adres 3] gewijzigd van Bedrijf in Wonen-1 met de functieaanduiding “bedrijf”(b). De hoogte wordt eveneens aangepast conform de verleende omgevingsvergunning
.
(…)”
[eisende partij sub 1 c.s.] zijn niet tegen het bestemmingsplan opgekomen.
2.11.
De rechtbank heeft in haar einduitspraak van 21 april 2016 geoordeeld dat Rosapax opnieuw op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de Haagse bezonningsnorm, omdat zij bij haar berekeningen opnieuw niet is uitgegaan van de feitelijke situatie. Dit heeft, aldus de rechtbank, tot gevolg dat de motivering van het bestreden besluiten geen stand kan houden. De rechtbank heeft daarop de bestreden besluiten vernietigd en de aanvraag om een omgevingsvergunning (alsnog) geweigerd. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat zonder wijziging van het aangevraagde bouwplan aan de Haagse bezonningsnorm kan worden voldaan.
2.12.
Het college van B&W heeft op 31 mei 2016 tegen deze einduitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
2.13.
Op 15 juli 2016 hebben [gedaagde sub 1 c.s.] opnieuw een omgevingsvergunning aangevraagd. Deze aanvraag was in overwegende mate gelijk aan de eerste aanvraag; het bouwplan is grotendeels ongewijzigd gebleven op een erker aan de voorkant van de woning en parkeervoorzieningen na. Bij besluit van 20 oktober 2016 heeft het college van B&W de vergunning verleend (vergunning II). Daarbij is opnieuw gebruik gemaakt van de op grond van de Wabo geboden mogelijkheid tot binnenplanse afwijking van het bestemmingsplan (in dit geval het bestemmingsplan zoals vastgesteld op [datum] 2016, zie 2.10), omdat de in het bouwplan opgenomen erker het bouwvlak overschrijdt.
2.14.
Bij brief van 15 december 2016 heeft het college van B&W de Afdeling van deze vergunningverlening op de hoogte gesteld en bij brief van 19 december 2016 heeft het college van B&W het hoger beroep ingetrokken.
2.15.
[eisende partij sub 1 c.s.] hebben op 29 december 2016 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 oktober 2016. Het college van B&W heeft [eisende partij sub 1 c.s.] , ondanks het verstrijken van de bezwaartermijn, in hun bezwaar ontvangen, maar het bezwaar ongegrond verklaard. Vervolgens hebben [eisende partij sub 1 c.s.] beroep ingesteld. De rechtbank heeft op 6 december 2017 op dit beroep beslist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college van B&W het bezwaar ten onrechte ontvankelijk geacht. Het bestreden besluit is daarom door de rechtbank vernietigd en het bezwaar is alsnog niet-ontvankelijk verklaard.
2.16.
[eisende partij sub 1 c.s.] hebben tegen deze uitspraak hoger beroep bij de Afdeling ingesteld.
2.17.
Bij besluit van 18 mei 2017 heeft de gemeenteraad van Den Haag het bestemmingsplan [het Plan] van [datum] 2016 gewijzigd. Als reden hiervoor vermeldt het voorstel van het college van B&W:
“
Na vaststelling van het bestemmingsplan [het Plan] op [datum] 2016 is geconstateerd dat bij de actualisatie van dit bestemmingsplan voor een belangrijk deel van het plangebied abusievelijk hogere goot- en bouwhoogten op de plankaart zijn opgenomen, waardoor bouwplannen mogelijk worden die hoger zijn dan de huidige bebouwing. Dit is in strijd met de bedoelde conserverende werking van het bestemmingsplan
”
De wijziging ziet volgens het voorstel niet op de panden waarop in het bestemmingsplan [het Plan] reeds bewust een dakopbouw mogelijk was gemaakt.
In het bij het besluit gevoegde overzicht van de bouwhoogtes van de panden is ten aanzien van het pand aan de [adres 3] het volgende vermeld:
“
-|3,5 (3 bouwlagen)	-		4,00		-|10		-|4
”
2.18.
Op enig moment zijn [gedaagde sub 1 c.s.] gestart met de bouw van de woningen op de bedrijfsruimte aan de [adres 3] (hierna: de nieuwbouw). Op 9 januari 2018 is de bouw met toepassing van bestuursdwang door het college van B&W stilgelegd, omdat gebouwd werd in afwijking van (de constructietekeningen behorende bij) vergunning II. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben vervolgens op 17 april 2018 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het gewijzigd uitvoeren van vergunning II overeenkomstig de feitelijke situatie en maatvoering. De wijziging heeft tot gevolg dat het bouwplan 0,32 meter hoger (uiteindelijk 10,12 meter) en 2,57 meter breder (uiteindelijk 17,49 meter) wordt. Bij besluit van 20 juli 2018 heeft het college van B&W de omgevingsvergunning aan [gedaagde sub 1 c.s.] verleend (vergunning III).
2.19.
Rosapax heeft naar aanleiding van de aanvraag van vergunning III met een van 13 maart 2018 daterend rapport en een addendum van 15 juli 2018 haar eerdere rapportages aangevuld/gewijzigd. Op grond van het nieuw uitgevoerde onderzoek komt Rosapax opnieuw tot de conclusie dat de te realiseren plannen voldoen aan de Haagse bezonningsnorm. Volgens de berekeningen van Rosapax bedraagt de afname in bezonning voor de woning aan de [adres 2] (de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] ) als gevolg van het bouwplan tien minuten.
2.20.
Op 12 oktober 2018 heeft ook iTX Bouwconsult – in reactie op het rapport van Rosapax – een aanvullend rapport bezonning [adres 2] opgesteld. iTX Bouwconsult concludeert opnieuw dat bij uitvoering van het bouwplan niet aan de Haagse bezonningsnorm wordt voldaan. Ook voor het overige handhaaft zij haar bevindingen uit haar rapportage uit 2014.
2.21.
De Afdeling heeft bij uitspraak van 14 november 2018 beslist op het hoger beroep van [eisende partij sub 1 c.s.] tegen de uitspraak van de rechtbank van 6 december 2017. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank het besluit van 20 oktober 2016 ten onrechte niet aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen [eisende partij sub 1 c.s.] niet opnieuw bezwaar hadden hoeven maken. In het kader van de inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden van [eisende partij sub 1 c.s.] (waaronder het niet voldoen aan de bezonningsnorm en het verlies van uitzicht en privacy) overweegt de Afdeling als volgt:
“
Het college heeft naar het oordeel van de Afdeling in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning terecht uitsluitend de belangen die worden geraakt door de onderdelen van het bouwplan waarvoor de omgevingsvergunning is verleend in afwijking van het bestemmingsplan, te weten de erker aan de voorzijde van het pand en de naar openbaar toegankelijk gebied gerichte gewijzigde gevel, bij de belangenafweging betrokken.
Nu de bouwhoogte van het bouwplan 9,80m is en ter plaatste op grond van het bestemmingsplan een bouwhoogte van 10 m is toegestaan, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de als gevolg van deze bouwhoogte mogelijk optredende hinder niet kan leiden tot het oordeel dat de omgevingsvergunning ten onrechte is verleend.
Daarnaast heeft het college er terecht op gewezen dat de in opdracht van [eisende partij sub 1 c.s.] opgestelde bezonningsonderzoeken van iTX Bouwconsult uit 2014 en 2016 zien op de effecten van het gehele bouwplan en niet op de effecten die optreden als gevolg van de met de verleende omgevingsvergunning toegestane afwijkingen van het bestemmingsplan.
Ten aanzien van de erker, die het bouwvlak overschrijdt en is vergund in afwijking van het bestemmingsplan, heeft het college naar het oordeel van de Afdeling terecht geconcludeerd dat deze is gesitueerd aan de voorzijde van het pand en daarom niet van invloed is op de bezonning op de panden van omwonenden aan de achterzijde. Voorts ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [eisende partij sub 1 c.s.] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de als gevolg van de in het bouwplan voorziene erker en gewijzigde gevel optredende effecten op het gebied van lichtinval, uitzicht, privacy en waardevermindering van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] van dien aard zijn dat het college de omgevingsvergunning had moeten weigeren.
”
Op grond hiervan heeft de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep (alsnog) ongegrond verklaard.
2.22.
Eind 2018 is de bouw van de nieuwbouw afgerond. De huidige situatie – vanuit de tuin en de benedenverdieping van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] bezien – is als volgt, waarbij geldt dat de witte markering op de muur de hoogte van de oorspronkelijk aanwezige bebouwing aangeeft:
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij sub 1 c.s.] vorderen – na wijziging van eis – om bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1 c.s.] jegens [eisende partij sub 1 c.s.] onrechtmatig handelen door hinder te veroorzaken voor [eisende partij sub 1 c.s.] door het bouwwerk boven de bedrijfsruimte gevestigd aan de [adres 3] ;
II. primair:
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot volledige afbraak van het door hen gebouwde bouwwerk boven de bedrijfsruimte gevestigd aan de [adres 3] , uiterlijk te voltooien binnen twee maanden daarna, op straffe van een dwangsom, althans [gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen een zodanige voorziening te treffen die de rechtbank in goede justitie verneemt te behoren;
subsidiair:
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordeelden tot vergoeding aan [eisende partij sub 1 c.s.] van de schade die zij ten gevolge van het onder I bedoelde onrechtmatig handelen hebben geleden en nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, alsmede [gedaagde sub 1 c.s.] te verbieden het dakterras als zodanig te gebruiken op straffe van een dwangsom, althans [gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen op straffe van een dwangsom een zodanige voorziening te treffen die gestand doet aan het bepaalde in artikel 5:50 BW;
III. [gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Aan deze vorderingen leggen [eisende partij sub 1 c.s.] ten grondslag dat [gedaagde sub 1 c.s.] met de bouw van de nieuwbouw onrechtmatige hinder toebrengen als bedoeld in artikel 5:37 BW. Bovendien bevindt het dakterras van de woning zich op minder dan twee meter van de erfgrens. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW.
4
De beoordeling
De (mate van) hinder
4.1.
Zoals reeds in het tussenvonnis van 6 februari 2019 is overwogen gaat het in deze zaak in de kern om de vraag of [gedaagde sub 1 c.s.] met de inmiddels door hen gerealiseerde nieuwbouw van twee bouwlagen op de bedrijfsruimte gelegen aan [adres 3] hinder toebrengen aan [eisende partij sub 1 c.s.] en, zo ja, of die hinder onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW.
4.2.
Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen, zoals door het onthouden van licht of lucht. Tussen partijen is niet in geschil dat dit artikel ook in de onderhavige situatie, waarbij sprake is van erfpachters in plaats van eigenaars, van toepassing is.
4.3.
[eisende partij sub 1 c.s.] stellen zich op het standpunt dat door de nieuwbouw hun privacy, uitzicht, daglichttoetreding en zoninval op onrechtmatige wijze worden geschaad.
4.4.
De (ernstige) inbreuk op hun privacy wordt volgens [eisende partij sub 1 c.s.] veroorzaakt door het dakterras dat – in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW – op enkele centimeters van de erfgrens door [gedaagde sub 1 c.s.] is gecreëerd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde sub 1 c.s.] voldoende gemotiveerd weersproken dat het platte dak dat zich boven een gedeelte van de eerste bouwlaag bevindt en grenst aan de erfgrens een dakterras is of als zodanig gebruikt zal worden. Zij hebben aangevoerd dat het platte dak bedoeld is om in voorkomende gevallen onderhoud aan de woning te kunnen verrichten. Voorts hebben zij er op gewezen dat, zoals de rechtbank ook tijdens de plaatsopneming heeft waargenomen, voor de ondoorzichtige (brand)deur naar het platte dak een hek is geplaatst. Dit en ook het ontbreken van een balustrade duidt niet op het gebruik van het dak als terras (vgl. Hoge Raad 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507). Dat op het dak een zodanige bekleding is aangebracht dat het als terras kan worden gebruikt, maakt dit niet anders. Dit gegeven alleen is in het licht van het voorgaande onvoldoende om aan te nemen dat het dak kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt. Daarbij is van belang dat, zo is niet in geschil, gebruik van het platte dak als dakterras op grond van de verleende omgevingsvergunning niet is toegestaan. Een en ander brengt mee dat de gestelde hinder bestaande uit een inbreuk op de privacy van [eisende partij sub 1 c.s.] niet is komen vast te staan.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank staat wel vast dat met het door [gedaagde sub 1 c.s.] gerealiseerde bouwwerk het uitzicht van [eisende partij sub 1 c.s.] op de lucht wordt beperkt (zie ook de foto voorafgaand/tijdens de bouw van de woning en de foto’s van de huidige situatie). Daarnaast kan op grond van de in opdracht van zowel [eisende partij sub 1 c.s.] als van [gedaagde sub 1 c.s.] uitgevoerde bezonningsonderzoeken worden aangenomen dat de realisatie van het bouwwerk invloed heeft op de toetreding van (zon)licht tot de achterzijde van de woning en de tuin van [eisende partij sub 1 c.s.] . Dit is ook overigens onvoldoende door [gedaagde sub 1 c.s.] weersproken. [gedaagde sub 1 c.s.] betwisten, zo begrijpt de rechtbank, dat desondanks sprake is van hinder, omdat de dertig jaar oude boom in de achtertuin van [eisende partij sub 1 c.s.] en de bomenrij op de [Straat 2] het uitzicht ook al beperkten, terwijl de boom in de tuin ook zorgt voor schaduwwerking. Bovendien, zo betogen [gedaagde sub 1 c.s.] , heeft de uitbouw van de andere buren effect op de beleving van zonlicht. De rechtbank verwerpt dit verweer. Dat er ook andere omstandigheden invloed hebben op (de beleving van) het uitzicht en de (zon)lichtinval, neemt niet weg dat de nieuwbouw hinder veroorzaakt zoals hiervoor omschreven. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de hinder. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.
4.6.
Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder in een bepaalde situatie onrechtmatig is, is volgens vaste jurisprudentie afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen.
4.7.
Of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de vergunning handelt, maar daarbij schade en hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, een en ander in verband met de omstandigheden van het geval. De vergunninghouder mag in het algemeen erop vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. In dit kader is het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden niet een belang dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. Niettemin kan het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit), meer of minder sterke aanwijzingen bevatten dat, voor zover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (zie HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006, 418).
4.8.
Vaststaat dat de bouwplannen van [gedaagde sub 1 c.s.] tot driemaal toe door het college van B&W van de gemeente Den Haag zijn getoetst aan het ten tijde van de aanvraag geldende bestemmingsplan en dat (met toepassing van de bepalingen in de Wabo) steeds een vergunning is afgegeven voor de bouw van de nieuwbouw. In de hierop volgende bezwaar- en beroepsprocedures zijn vergunning II en III in stand gebleven. Deze vergunning(en) hebben daarmee formele rechtskracht gekregen. [gedaagde sub 1 c.s.] zijn dan ook in beginsel gerechtigd tot de bouw van de nieuwbouw in de huidige vorm. Daarbij geldt dat vergunning II ziet op de nieuwbouw in zijn geheel en vergunning III op de constructieve wijzigingen die zijn aangebracht ten opzichte van vergunning II. Bij de aanvraag van vergunning II (en III) hebben [gedaagde sub 1 c.s.] een bouwplan gebruikt dat in essentie gelijk is aan het bouwplan dat bij de aanvraag van vergunning I is ingediend. De rechtbank heeft in de beroepsprocedure tegen de op basis van dat bouwplan verleende vergunning I geoordeeld dat dat bouwplan niet aan de Haagse bezonningsnorm voldoet en het besluit tot het verlenen van vergunning I herroepen. Daarbij heeft de rechtbank expliciet overwogen dat niet valt in te zien dat zonder wijziging van het aangevraagde bouwplan aan de Haagse bezonningsnorm kan worden voldaan. Nu voorafgaand aan de aanvraag van vergunning II (en III) geen aanmerkelijke wijziging van het plan heeft plaatsgevonden en de totale hoogte van de nieuwbouw uiteindelijk zelfs 32 cm hoger is dan aanvankelijk was beoogd, moet het ervoor gehouden worden dat vergunning II (en III) zijn verstrekt op basis van een bouwplan dat niet aan de Haagse bezonningsnorm voldoet. Weliswaar zijn de bezwaren van [eisende partij sub 1 c.s.] tegen vergunning II, waaronder de invloed van de nieuwbouw op de bezonning, door het college van B&W en de Afdeling inhoudelijk beoordeeld, maar deze beoordeling is beperkt gebleven tot de onderdelen van het bouwplan die in strijd zijn met het bestemmingsplan zoals vastgesteld op [datum] 2016. Hieraan kunnen geen algemene conclusies worden verbonden over de effecten op de bezonning van het bouwplan als geheel.
4.9.
De rechtbank deelt niet het standpunt van [gedaagde sub 1 c.s.] dat het ten tijde van de aanvraag van vergunning II geldende bestemmingsplan duidelijke aanwijzingen bevat dat het gebruik maken van de vergunde bouwmogelijkheden naar maatschappelijke omstandigheden en gelet op de plaatselijke omstandigheden niet als onrechtmatige hinder kan worden beschouwd. De aanvraag voor de vergunning II is getoetst aan het bestemmingsplan [het Plan] , zoals herzien op [datum] 2016. Met de herziening is beoogd onder meer het met vergunning I vergunde bouwplan in het bestemmingsplan op te nemen. Uit de in het geding gebrachte documenten die zien op deze herziening, kan niet worden afgeleid dat daarbij aandacht is besteed aan de effecten van dit bouwplan op de bezonning en aan de overige gevolgen van deze specifieke bebouwing (pal tegen de erfgrens) voor de omwonenden, terwijl dat bouwplan en in het bijzonder de bezonning van de omliggende panden ten tijde van de herziening nog onderwerp van geschil waren in de beroepsprocedure. Dat de bezonningssituatie in het algemeen en de concrete bezonningssitautie ter plaatse van het perceel van [eisende partij sub 1 c.s.] in het bijzonder, alsmede  de daarmee samenhangende belangen bij de herziening zijn afgewogen, zoals [gedaagde sub 1 c.s.] betogen, blijkt dus allerminst. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben dit ook niet toegelicht.
4.10.
Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat, ondanks de bestuursrechtelijke toetsing, de aan [gedaagde sub 1 c.s.] verleende omgevingsvergunningen geen rechtvaardiging vormen voor de met de nieuwbouw toegebrachte hinder. Dat het bouwplan op grond waarvan de vergunningen zijn verleend past binnen het vigerende inbreidingsbeleid van de gemeente Den Haag maakt dit niet anders. Voor zover al op grond van dat beleid de nieuwbouw voor [eisende partij sub 1 c.s.] voorzienbaar was, betekent dat niet dat zij de door die nieuwbouw veroorzaakte hinder civielrechtelijk gezien moeten tolereren.
4.11.
Dat het bouwplan op grond waarvan de nieuwbouw is gebouwd strijdig is met de Haagse bezonningsnorm, betekent echter ook niet zonder meer dat daarmee de onrechtmatigheid van de hinder is gegeven. Die conclusie is gelet op de bevindingen van Rosapax en iTX te vergaand. De Haagse bezonningsnorm wordt getoetst aan de hand van metingen op één specifiek punt op de voor- en achtergevel, waarbij in dit geval geldt dat – zo is niet in geschil – voor de onderhavige procedure alleen de metingen op de achtergevel relevant zijn. Rosapax en iTX zijn het er in hun meest recente rapportages over eens dat dat punt is gelegen op 75 centimeter hoogte in het midden van de hoofdpui, met dien verstande dat beiden aan de keuze voor dit punt een andere redenering ten grondslag leggen. Volgens Rosapax bedraagt de afname in bezonning van de achtergevel op dit punt als gevolg van de realisatie van de nieuwbouw tien minuten. ITX concludeert tot een afname van bezonning van vijf minuten op dit punt. Naar het oordeel van de rechtbank is de afname in beide gevallen te gering om te kunnen spreken van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. De rechtbank acht verder van belang dat de Haagse bezonningsnorm niet rechtsreeks is gericht tot [gedaagde sub 1 c.s.] Het gaat om een richtlijn/norm die de gemeente bij de beoordeling van een bouwplan dient te betrekken. Bovendien hebben [eisende partij sub 1 c.s.] tijdens de comparitie verklaard dat, uitgaande van de juiste meetpunten, ook voor de realisatie van het bouwplan al niet werd voldaan aan de bezonningsnorm.
4.12.
Zoals iTX in haar rapport uit 2014 terecht opmerkt zegt het al dan niet voldoen aan de bezonningsnorm echter niets over de werkelijke impact van de realisatie van de nieuwbouw op de toetreding van (zon)licht. Die impact is, zo volgt uit het rapport, veel groter. In de oude situatie, zonder de nieuwbouw, trad de avondzon rond 16:00 uur in de achtertuin in. Met de nieuwbouw wordt volgens de bevindingen van iTX de toetreding van avondzon in de tuin geblokkeerd. Dat geldt zowel indien wordt gemeten in februari als indien wordt gemeten in juli. Deze bevindingen zijn door van [gedaagde sub 1 c.s.] niet gemotiveerd weersproken en stroken met wat [eisende partij sub 1 c.s.] hierover hebben verklaard.
4.13.
Daarnaast kan worden aangenomen dat de nieuwbouw ook gevolgen heeft voor de toetreding van (zon)licht in de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] en meer in het bijzonder de – zo is gebleken tijdens de plaatsopneming – toch al donkere benedenverdieping. [eisende partij sub 1 c.s.] hebben tijdens de comparitie verklaard dat zij vaker dan voorheen de lampen aan moeten zetten en ook fellere lampen hebben moeten aanschaffen. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben dit niet tegengesproken.
4.14.
De rechtbank neemt verder in aanmerking dat, zo volgt ook uit het rapport van iTX uit 2014, door de hoge massieve bebouwing die, anders dan de overige bebouwing die zich parallel aan de achterzijde van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] bevindt, direct grenst aan de erfgrens het kokereffect en daarmee het gevoel ingesloten te zijn in aanzienlijke mate worden versterkt. [eisende partij sub 1 c.s.] kijken immers sinds de realisatie van de nieuwbouw vanuit de achterzijde van hun woning en hun tuin uit op een blinde muur die op het hoogste punt tien meter is en die zich over de gehele breedte van hun perceel op een afstand van tien meter van hun achtergevel bevindt, terwijl zij daarvoor (schuin) over de bedrijfsruimte heen konden kijken en zicht hadden op bomen en lucht. Onvoldoende betwist is dat dit samen met de hiervoor beschreven hinderlijke gevolgen van de nieuwbouw leidt tot een aanzienlijke vermindering van hun woongenot die blijvend van aard is.
4.15.
[gedaagde sub 1 c.s.] hebben er nog op gewezen dat ook de boom in de achtertuin, de bomen op de [Straat 2] en de uitbouw van de buren op nummer [nummer 1] een negatieve invloed hebben op de (beleving van) (zon)lichtinval, het uitzicht en het gevoel van openheid. Met [eisende partij sub 1 c.s.] is de rechtbank echter van oordeel dat een boom voor wat betreft de beleving van en de invloed op de toetreding van licht en het uitzicht niet kan worden vergeleken met een massieve blinde muur. Daarbij speelt mee dat de boom een groot gedeelte van het jaar geen blad draagt. Bovendien is onbetwist gesteld dat [eisende partij sub 1 c.s.] reeds voor de aanvraag van de vergunning voor de nieuwbouw van plan waren om de boom in de achtertuin te verwijderen en dat [gedaagde sub 1 c.s.] hiervan op de hoogte waren. Ook is niet weersproken dat (een gedeelte van) de bomen op de [Straat 2] door de gemeente gekapt zullen worden. Daarnaast acht de rechtbank de eenlaagse uitbouw van de buren op nummer [nummer 1] langs een gedeelte van de zijkant van het perceel van [eisende partij sub 1 c.s.] van een andere orde dan de veel hogere nieuwbouw die parallel aan de achtergevel over de gehele breedte van het perceel is gerealiseerd en die een groot deel van het zicht vanuit de benedenverdieping van de woning en de tuin op de lucht wegneemt en de toetreding van (zon)licht in de woning en de tuin belemmert.
4.16.
Al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de hinder die van [gedaagde sub 1 c.s.] met de nieuwbouw aan [eisende partij sub 1 c.s.] toebrengen onrechtmatig is. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.
Afbraak van de nieuwbouw
4.17.
[eisende partij sub 1 c.s.] hebben naast de verklaring voor recht primair veroordeling van [gedaagde sub 1 c.s.] tot afbraak van de nieubouw gevorderd. Deze vordering dient te worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoedintg in natura zoals bedoeld in artikel 6:103 BW. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:103 BW de rechter een discretionaire  bevoegdheid geeft. Het artikel bepaalt immers dat de rechter op verzoek van de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom
kan
toekennen. Dat betekent dat de rechter dient te beoordelen of schadevergoeding in natura in de omstandigheden van het concrete geval een passend middel tot vergoeding van de schade is.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank is de mate van hinder niet dermate ernstig dat deze afbraak van de nieuwbouw rechtvaardigt. In dit verband acht de rechtbank van belang dat, zoals ook in de bestuursrechtelijke procedure reeds is overwogen, in het algemeen, maar zeker in een woonwijk, geen recht bestaat op een blijvend vrij uitzicht. Daarbij geldt dat in (het deel van) de straat waar partijen wonen uitzicht op bebouwing van een vergelijkbare hoogte als de nieuwbouw niet ongebruikelijk is. Tijdens de plaatsopneming heeft de rechtbank waargenomen dat ook de bewoners van de woningen gelegen aan de linkerkant van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] aan de achterkant uitkijken op bebouwing, zij het dat, anders dan in dit geval, die bebouwing niet direct tegen de erfgrens is gesitueerd. Bovendien geldt dat bij het wonen in een stedelijke omgeving zoals in dit geval aan de orde, eerder een zekere mate van hinder, waaronder hinder die het gevolg is van bebouwing, zal moeten worden geduld dan in een landelijke omgeving. Daar komt bij dat afbraak van de – met een onherroeplijke vergunning gebouwde – nieuwbouw voor [gedaagde sub 1 c.s.] grote financiële gevolgen zal hebben. Niet alleen zullen hierdoor de investeringen die gedaan zijn om de woningen te realiseren verloren gaan, maar ook zullen kosten moeten worden gemaakt voor afbraak van de woningen en herstel van de oude situatie. De rechtbank neemt daarnaast in aanmerking dat [gedaagde sub 1 c.s.] hebben aangeboden om (een deel van) de blinde muur wit te stuken teneinde (het gevoel van) de lichttoetreding en openheid te vergroten. Een oplossing die, zo hebben [eisende partij sub 1 c.s.] tijdens de plaatsopneming verklaard, in zekere mate zou kunnen helpen om de hinderlijke gevolgen van de nieuwbouw weg te nemen. Alles afwegende is de rechtbank dan ook van oordeel dat in dit geval het belang van [gedaagde sub 1 c.s.] bij handhaving van de bestaande situatie zwaarder dient te wegen dan het belang van [eisende partij sub 1 c.s.] bij herstel van de oude situatie. De primair gevorderde afbraak zal dan ook worden afgewezen.
Schadevergoeding
4.19.
Subsidiair vorderen [eisende partij sub 1 c.s.] vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij als gevolg van de onrechtmatige hinder lijden of nog zullen lijden. Op grond van de stellingen van [eisende partij sub 1 c.s.] is voldoende aannemelijk dat de realisatie van de nieuwbouw en de daardoor veroorzaakte hinder mogelijk tot gevolg heeft dat de waarde van hun woning is gedaald en ook overigens schade veroorzaakt. Dat [eisende partij sub 1 c.s.] mogelijk in aanmerking komt voor nadeelcompensatie, maakt niet dat zij vergoeding van deze schade niet in een civielrechtelijke procedure van [gedaagde sub 1 c.s.] kunnen vorderen. Daarbij is van belang dat de toekenning van nadeelcompensatie onderhevig is aan beperkingen. Bovendien staat op dit moment niet vast dat daarmee de gehele schade zal worden vergoed. De vraag of er sprake is van reeds (gedeeltelijk) vergoede schade, dan wel ander genoten voordeel – [gedaagde sub 1 c.s.] hebben onder meer gewezen op de positieve invloed van de nieuwbouw op het straatbeeld – kan overigens wel aan de orde komen bij de beoordeling van de hoogte van de schade in de schadestaatprocedure. De slotsom is dan ook dat de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is. Over deze vergoeding zijn [gedaagde sub 1 c.s.] de wettelijke rente en niet de primair gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd. Hun schadevergoedingsverplichting vloeit immers niet voort uit een handelsovereenkomst maar uit de wet (onrechtmatige daad).
Gebruiksverbod
4.20.
Het eveneens subsidiair gevorderde gebruiksverbod voor het dakterras zal op grond van hetgeen in 4.4 is overwogen worden afgewezen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.21.
[gedaagde sub 1 c.s.] hebben zich verweerd tegen de door [eisende partij sub 1 c.s.] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daarbij gewezen op de verstrekkende gevolgen van de afbraak van de nieuwbouw. Nu de rechtbank de gevorderde afbraak heeft afgewezen en van een andere belang van [gedaagde sub 1 c.s.] bij het achterwege blijven van een zodanige verklaring niet is gebleken, wordt dit verweer verworpen. Het vonnis zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Proceskosten
4.22.
[gedaagde sub 1 c.s.] zullen als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] worden begroot op: € 84,14 aan explootkosten, € 291 aan griffierecht en € 1.900,50 (3,5 punt x tarief II) aan salaris advocaat, totaal € 2.275,64, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
4.23.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1 c.s.] jegens [eisende partij sub 1 c.s.] onrechtmatig handelen door hinder te veroorzaken voor [eisende partij sub 1 c.s.] door de nieuwbouw boven de bedrijfsruimte gevestigd aan de [adres 3] ;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] tot vergoeding aan [eisende partij sub 1 c.s.] van de schade die zij hebben geleden als gevolg van het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 2.275,64 aan gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening.
5.4.
verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.