ECLI:NL:GHARL:2019:8002
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.648/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, C/17/141759/HA ZA 15-147
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Driessen Vastgoed B.V.,
gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Driessen,
advocaat: mr. A. Robustella, kantoorhoudend te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BCN-Drachten B.V.
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
BCN
,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, te Groningen,
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 4 mei 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2016;
- het herstelexploot d.d. 23 september 2016;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord;
- het tussenarrest van 5 december 2017, waarbij een comparitie na antwoord is gelast,
- de comparitie van partijen van 21 juni 2018 waarvan proces-verbaal. De advocaten van partijen hebben pleitnota’s overgelegd die zijn toegevoegd aan het procesdossier.
2.2
Partijen hebben vervolgens het hof verzocht op basis van het comparitiedossier arrest te wijzen, waarna het hof de zaak heeft verwezen naar de rol en arrest heeft bepaald.
2.3
De vordering van Driessen in het hoger beroep strekt ertoe dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 4 mei 2016 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van Driessen zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding toe wijst met veroordeling van BCN in de proceskosten in beide instanties.
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in haar vonnis 4 mei 2016 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht zodat die ook voor het hof tot uitgangspunt strekken. Hoewel grief I de feiten betreft is zij niet gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zij strekt ertoe dat de rechtbank ook andere feiten had moeten vaststellen. Op zichzelf genomen kan deze grief niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor zover de feiten waarvan Driessen vaststelling wenst in het kader van de andere grieven relevant zijn voor de al dan niet gevorderde vernietiging zal het hof die feiten in dat kader beoordelen. Het gaat daarmee voor zover in hoger beroep relevant om het volgende.
3.2
BCN is een bouwadviesbureau dat zich bezig houdt met het adviseren over en het begeleiden en uitvoeren van bouwprocessen.
3.3
Theo Driessen Holding B.V. (hierna TDH) is houdster van de aandelen in onder meer Driessen Vastgoed B.V. (hierna: Driessen) en Driessen Supermarkt Elst B.V. (hierna: DSE). TDH en DSE worden hierna gezamenlijk aangeduid als TDH c.s.
3.4
Ten behoeve van een in Elst te realiseren Albert Heijn supermarkt, distributieruimte, kantoor, dagwinkels en een parkeerdek (hierna: “het project”) hebben TDH c.s. en BCN op 9 december 2009 een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin aan BCN, kort gezegd, het projectmanagement voor het project wordt opgedragen. Daarin is BCN aangeduid als 'de adviseur' en/of 'het adviesbureau'. In de overeenkomst is onder meer vermeld:
"(...)
Artikel 1 - werkzaamheden adviseur
1.1. De opdrachtgever draagt aan de adviseur op en de adviseur verklaart deze opdracht te aanvaarden de volgende werkzaamheden:
* projectmanagement voor het initiatief,- definitie-, ontwerp- en uitvoeringsfase van het project;
(...)"
Op de overeenkomst van opdracht is van toepassing verklaard de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI-1998 (hierna: RVOI-1998). In RVOI-1998 is onder meer vermeld:
"(...)
ARTIKEL 16 AANSPRAKELIJKHEID VAN HET ADVIESBUREAU
1. Het adviesbureau pleegt jegens de opdrachtgever eerst wanprestatie, indien het bij de uitvoering van de opdracht tekortschiet op een wijze, die een goed, met normale vakkennis uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden, nadat het door de opdrachtgever schriftelijk in gebreke is gesteld om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen.
(...)"
3.5
Op 22 juli 2011 heeft Driessen een aannemingsovereenkomst gesloten met Gerritsen Bouwgroep B.V. (hierna: Gerritsen). Op de overeenkomst zijn onder meer van toepassing het door BCN geredigeerde bestek met nummer 20090251C van 31 december 2010 (hierna: het bestek) en Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (hierna: UAV-1989).
3.6
In de UAV-1989 is onder paragraaf 43a de leden 1 tot en met 3 het volgende bepaald:
“1. Het bepaalde in deze paragraaf is van toepassing, tenzij het bestek anders bepaalt.
2. Met inachtneming van hetgeen in het zevende lid is bepaald, is de opdrachtgever gerechtigd om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst;
indien door de aannemer zekerheid dient te worden gesteld, geldt het bepaalde in het derde tot en met het zesde lid van deze paragraaf.
3. De waarde van de zekerheid is gelijk aan 5% van de aannemingssom en de zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie.”
3.7
In het bestek is onder 01.02.43 het volgende bepaald:
“VERPANDING OF CESSIE/ZEKERHEIDSSTELLING/VERZEKERING
01. BANKGARANTIE
De aannemer moet zo spoedig mogelijk nadat het werk aan hem is opgedragen, doch uiterlijk voor het verschijnen van de eerste termijn, een door een bank of verzekeringsmaatschappij afgegeven bankgarantie ten behoeve van de opdrachtgever stellen. De bankgarantie moet worden opgesteld volgens het model dat als bijlage bij dit bestek is opgenomen. De waarde van de bankgarantie bedraagt van de aannemingssom in (%): 5.
(…)”
3.8
Euler Hermes Kredietverzekeringen B.V. (hierna: Euler) heeft op 31 augustus 2011 in opdracht en ten laste van Gerritsen aan Driessen de volgende garantie verstrekt:
"BANKGARANTIE
De ondergetekende Euler Hermes Kredietverzekering N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, tevens handelende onder de naam Euler Hermes Interborg, kantoorhoudende te Amsterdam, hierna te noemen "de borg", stelt zich hierbij, onder afstanddoening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen, tegenover Driessen Vastgoed B.V., gevestigd te Driel, hierna te noemen "de opdrachtgever", tot borg voor de richtige nakoming door Gerritsen Bouwgroep B.V., gevestigd te Renkum, hierna te noemen "de aannemer", van diens verplichtingen, voortvloeiend uit besteknr. 20090251c d.d. 31 december 2010, betreffende het navolgende door de opdrachtgever opgedragen en door de aannemer aangenomen werk, te weten "Nieuwbouw realiseren Albert Heijn supermarkt, distributiecentrum, kantoren, dagwinkels en parkeerdek aan de Valburgseweg 16 t/m 20 te Eist", zulks tot een bedrag van € 233.300,= (zegge: tweehonderddrieëndertigduizend driehonderd euro). Op grond van deze bankgarantie verbindt de borg zich op eerste schriftelijk verzoek van de opdrachtgever, onder mededeling dat de aannemer in gebreke is gebleven met de richtige nakoming van de in voormeld bestek omschreven verplichtingen, ten hoogste bovengenoemd bedrag aan de opdrachtgever te voldoen, indien de borg van de opdrachtgever een afschrift heeft ontvangen van een door de opdrachtgever aan de aannemer gerichte aangetekende brief waarin de opdrachtgever de aannemer kennis geeft van zijn voornemen de bankgarantie in te roepen en waarvan de verzenddatum ten minste tien werkdagen is verstreken en indien door de aannemer voorafgaand aan het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van 10 werkdagen geen bewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een ontvangstbevestiging van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aan de borg is overgelegd dat door hem een spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig is gemaakt. Indien de aannemer voorafgaand aan het verstrijken van de meergenoemde termijn een bewijs aan de borg heeft overgelegd dat hij een spoedgeschil als eerder bedoeld aanhangig heeft gemaakt, is de opdrachtgever slechts gerechtigd de bankgarantie in te roepen nadat de Raad van Arbitrage in eerste aanleg dienovereenkomstig heeft beslist. Deze zekerheidstelling blijft overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 43a van de U.A.V. 1989 van kracht totdat de aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit voormeld bestek heeft voldaan. Indien de opdrachtgever nalaat de ten behoeve van deze zekerheidstelling overgelegde bescheiden aan de aannemer te retourneren, is de aannemer gerechtigd de borg schriftelijk te verzoeken deze zekerheidstelling te beëindigen. De borg is gerechtigd deze zekerheidstelling te beëindigen, indien de aannemer een afschrift van dit verzoek per aangetekende brief heeft gezonden aan de opdrachtgever en laatstgenoemde niet binnen een maand na dagtekening van de aangetekende brief aan de borg schriftelijk heeft meegedeeld daarmede niet in te stemmen. (...)"
3.9
De eerste oplevering heeft plaatsgevonden op 14 september 2012. Daarbij is geconstateerd dat herstelwerk nodig was. Met dat herstel is een bedrag van € 94.390,- (exclusief btw) gemoeid.
3.10
Op 9 oktober 2012 is Gerritsen in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement (hierna: de curator) heeft Driessen op 28 februari 2013 medegedeeld dat hij de aannemingsovereenkomst geen gestand zou doen. Nadien zijn gebreken geconstateerd aan het parkeerdek. De herstelkosten bedragen € 285.000,-.
Uit coulance heeft de CAR-verzekeraar € 142.800,- uitgekeerd aan de curator.
3.11
In een brief van 14 maart 2013 heeft de advocaat [NAAM]bedrag verzocht. Euler heeft daarop € 233.300,- aan Driessen voldaan.
4
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Driessen heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat BCN in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Driessen toerekenbaar tekort is geschoten daar waar het betreft de beoordeling van de tekst van de door Gerritsen verstrekte bankgarantie en het aansluitend daarop aan Driessen verstrekte advies die bankgarantie te aanvaarden. Driessen vordert BCN te veroordelen een bedrag
€ 75.596,32, met wettelijke rente te voldoen met veroordeling in proceskosten.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Driessen afgewezen omdat de daartoe door Driessen aangevoerde grondslag, te weten schending van een contractuele verplichting dan wel van een buiten contractuele zorgvuldigheidsnorm door BCN onvoldoende waren onderbouwd. Driessen is veroordeeld in de proceskosten.
5
De beoordeling van de vordering en de grieven
5.1
Driessen heeft hoger beroep ingesteld, waarbij zij in zes grieven de volgende bezwaren tegen het vonnis heeft gemaakt. In
grief I
wijst Driessen erop dat BCN in haar brief van 6 juni 2014 heeft verklaard dat Gerritsen de bankgarantie heeft opgesteld en ter goedkeuring aan haar heeft voorgelegd alsook dat zij met die bankgarantie heeft ingestemd. In
grief II
betoogt Driessen dat de rechtbank had moeten oordelen dat BCN voor en ten behoeve van Driessen een overeenkomst van aanneming heeft geredigeerd en dat zij de daarin genoemde bankgarantie heeft beoordeeld en goedgekeurd. De onjuiste beoordeling vond plaats in het kader van de (contractuele) rechtsverhouding tussen partijen. BCN is in de zorg van een goed opdrachtnemer tekortgeschoten. In
grief III
is betoogd dat sprake was van een mondelinge opdracht aan BCN om de bankgarantie te beoordelen.
Grief IV
strekt ertoe dat BCN door onjuiste advisering betreffende de bankgarantie een buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm jegens Driessen heeft geschonden. In
grief V
betoogt Driessen dat de
overeenkomst van opdracht tussen TDH c.s. en BCN een derdenbeding bevat, op grond waarvan BCN gehouden was de bankgarantie te beoordelen.
Grief VI
betreft de proceskosten en mist zelfstandige betekenis.
5.2
Bij de beoordeling spelen de volgende contractuele relaties een rol:
(a) een overeenkomst van opdracht tussen TDH c.s. en BCN tot het voeren door BCN van het projectmanagement (initiatief, definitie, ontwerp en uitvoering van het project);
(b) een overeenkomst van aanneming tussen Driessen en Gerritsen ;
(c) een garantie door Euler aan Driessen;
(d) een CAR-verzekering gesloten door Gerritsen.
5.3
Bij en na oplevering van het werk zijn gebreken vastgesteld die hebben geleid tot een vordering van Driessen op Gerritsen van € 285.000,-. Gerritsen is in staat van faillissement verklaard. Daarop zijn de CAR-verzekeraar en Euler aangesproken. De CAR-verzekeraar heeft een bedrag van € 142.800,- aan de curator uitgekeerd. Euler heeft € 233.300,- aan Driessen betaald.
5.4
Euler heeft vervolgens op grond van artikel 7:866 BW in samenhang met artikel 6:10 BW verhaal gezocht op de curator voor het door haar aan Driessen krachtens de garantie uitgekeerde bedrag. Euler meent dat de door haar verstrekte zekerheid een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 BW en volgende is, zodat zij door betaling aan Driessen is gesubrogeerd in de rechten van Driessen jegens (de boedel van) Gerritsen. Driessen daarentegen meent dat sprake is van een abstracte bankgarantie waardoor Euler niet is gesubrogeerd in de rechten van Driessen.
5.5
Tussen Driessen en Euler is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarin zij zijn overeengekomen dat ieder van hen recht heeft op de helft van het door de verzekeraar aan (de boedel van) Gerritsen uitgekeerde bedrag.
5.6
Vaststaat dat tussen de partijen in deze procedure geen schriftelijk vastgelegde overeenkomst tot stand is gekomen. De enige schriftelijk vastgelegde overeenkomst waarbij BCN partij is, is de overeenkomst van opdracht met TDH c.s., waarbij laatstgenoemde opdrachtgever en BCN opdrachtnemer is. Wel heeft Driessen gesteld dat door haar aan BCN mondeling opdracht is gegeven tot het beoordelen van de bankgarantie/borgtocht (grief III) en (b) dat sprake is van een derdenbeding ten gunste van Driessen in de overeenkomst tussen TDH c.s. en BCN (grief IV). Het hof zal eerst de grieven I tot en met III beoordelen.
5.7
De grieven I tot en met III betreffen alle de grondslag dat er sprake is van een directe contractuele band waarbij zowel BCN als Driessen op enige wijze rechtstreeks partij zijn. Dit los van hetgeen door Driessen is aangevoerd aangaande een derdenbeding, op die grondslag zal het hof hierna bij grief V ingaan.
5.8
Het hof overweegt aangaande de grieven I tot en met III het volgende. Het was alle betrokkenen bij het project, waaronder BCN en Driessen, bekend dat er aan de zijde van Driessen drie vennootschappen op enige wijze betrokken waren bij het project, te weten: Theo Driessen Holding B.V. als houdstermaatschappij en haar twee dochters Driessen Vastgoed B.V. en Driessen Supermarkt Elst B.V. (gezamenlijk hierna aan te duiden als: de Driessen vennootschappen).
5.9
Zulks neemt niet weg dat het aan de vrije keus van de Driessen vennootschappen (althans de achterliggende bestuurder(s)) was overgelaten hoe zij aan hun zijde formeel de contractuele binding vorm wenste te geven. Zij hebben dat gedaan door uitsluitend Theo Driessen Holding B.V. en Driessen Supermarkt Elst B.V. met BCN te laten contracteren. Ook als voor BCN duidelijk moet zijn geweest dat Driessen Vastgoed B.V. in meer of mindere mate een belang had bij de totstandkoming van het project, maakt dat de keuze wie aan de zijde van de Driessen vennootschappen dienen te worden aangemerkt als
contractspartijen niet anders. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel dienen te leiden zijn gesteld noch gebleken.
5.10
De vraag is of los van de overeenkomst van opdracht tussen partijen wel een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, met als inhoud de opdracht aan BCN dat deze de door Euler afgegeven garantie diende te beoordelen en Driessen dienaangaande diende te adviseren.
5.11
In haar toelichting op deze grief (33 en 34 MvG) stelt Driessen dat de door haar gestelde mondelinge opdracht niet op enig moment schriftelijk is bevestigd. Driessen onderbouwd de gestelde mondelinge opdracht daarop als volgt:(a) de overeenkomst van aanneming tussen Driessen en Gerritsen is door BCN geredigeerd;
(b) Driessen is in de aannemingsovereenkomst als opdrachtgever genoemd en daaruit is kenbaar dat BCN namens Driessen de directie over het project zal voeren;
(c) BCN heeft de aannemer meegedeeld dat zij door Driessen is ingeschakeld voor project- en bouwmanagement voor het door Driessen te realiseren project;
(d) de overeenkomst van onderaanneming (installatiewerk) is door BCN geredigeerd;
(e) BCN heeft in de overeenkomst van onderaanneming Driessen als opdrachtgever opgevoerd en zichzelf namens Driessen als bouwdirectie;
(f) BCN heeft Driessen Vastgoed voor door haar geleverde project- en bouwmanagement facturen laten toekomen, welke facturen door Driessen zijn voldaan;
(g) BCN erkent dat zij in opdracht van Driessen het project- en bouwmanagement heeft gevoerd en in dat kader de bankgarantietekst heeft beoordeeld en goedgekeurd.
5.12
Voorop staat dat Driessen niet heeft gesteld dat er tussen partijen mondeling een uitdrukkelijke opdracht tot controle en advies is gegeven. De enkele omstandigheid dat BCN de overeenkomsten van (onder)aanneming heeft geredigeerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een overeenkomst tot het controleren van en adviseren aangaande de inhoud van de door Gerritsen afgegeven garantie. Bij de genoemde overeenkomsten gaat het voor een belangrijk deel om het vastleggen van technische details en afspraken. Daarnaast bestaat de overeenkomst van aanneming voor een belangrijk deel uit de gebruikelijke standaardafspraken in de UAV 1989, waarin grotendeels de juridische afspraken op in de praktijk beproefde wijze zijn vastgelegd.
5.13
Voorts wijst Driessen op de overeenkomst van aanneming tussen haar en Gerritsen (prod. 2 CnA). Daarin staat in artikel 3 het volgende vermeld:
"Artikel 3 - bouwdirectie
3.1 BCN-Drachten bv is namens de opdrachtgever gemachtigd om als bouwdirectie op te treden;"
Driessen wijst erop dat zij hier als opdrachtgever is vermeld en dat BCN namens haar optreedt. Driessen verbindt daaraan kennelijk de consequentie dat uit de overeenkomst(en) van aanneming blijkt dat zij opdrachtgever van BCN is. Zulks ten onrechte. In de overeenkomsten van aanneming wordt de rechtsverhouding tussen Driessen en de (onder)aannemer geregeld. In die overeenkomsten wordt Driessen aangeduid als opdrachtgever (zie de kop van de overeenkomst en de vooroverwegingen). In die zin moet worden gelezen dat BCN optreedt namens Driessen, anders gezegd namens de opdrachtgever van de (onder)aannemer. Ter onderbouwing dat tussen Driessen en BCN zelf een overeenkomst van opdracht bestaat kan de hier bedoelde tekst uit de overeenkomsten van (onder)aanneming niet dienen.
5.14
Voorts wijst Driessen erop dat BCN facturen moest richten aan Driessen en dat betalingen aan BCN zijn gedaan door Driessen. Ook dat is geen argument dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Dat contractuele rechten en verplichtingen worden aangegaan ten aanzien van de ene groepsmaatschappij maar dat daar tegenover staande betaling worden verricht door een andere groepsmaatschappij rechtvaardigt niet de conclusie dat tussen de betaler en de opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Hoe binnen de concernverhouding de geldstromen worden geregeld kan (en zal in de praktijk niet zelden) haar oorzaak kunnen vinden in redenen die voor de opdrachtnemer niet kenbaar zijn.
5.15
Voorts heeft Driessen gewezen op de inhoud van een brief van 26 januari 2011 van BCN aan Gerritsen waarin BCN onder meer het volgende schrijft:
"BCN-Drachten bv is door Driessen Vastgoed BV ingeschakeld voor het project- en bouwmanagement en zal in die hoedanigheid het ontwerp- en bouwproces aansturen."
5.16
Hier geldt dat BCN zich in de offertefase, als aan Gerritsen het werk nog niet is gegund en deze in die zin nog een buitenstaander is, zich meldt ten behoeve van de offerte groep wetend dat de overeenkomst van aanneming van werk tot stand dient te worden gebracht tussen Driessen en een aannemer. Het zou dan verwarrend zijn geweest als BCN zich zou hebben gemeld namens een van de andere Driessen vennootschappen. Om die reden presenteert zich in het kader van zijn van TDH c.s. ontvangen opdracht namens (in de zin van ten behoeve van) Driessen als potentiële partij bij de overeenkomst van aanneming jegens een derde. Aan die houding van BCN kan Driessen die de interne verhoudingen van meet af kende geen argument ontlenen dat tussen haar en BCN een mondelinge overeenkomst van opdracht tot het controleren van en adviseren aangaande de garantie tot stand is gekomen.
5.17
Ten slotte verwijst Driessen naar een brief van 6 juni 2014 aan de advocaat [NAAM]schrijft:
“Onder 10 g. stelt u dat BCN de opsteller is van de bankgarantie, dat is onjuist. De aannemer heeft de bankgarantie opgesteld en deze ter goedkeuring voorgelegd aan de opdrachtgever en BCN. Beide partijen hebben hiermee in gestemd. Overigens zijn bij de verduidelijkende gesprekken met de aannemers en bij het opstellen van de contractdocumenten geen specifieke afspraken gemaakt over een voorgeschreven vorm of inhoud van de te verstrekken bankgarantie. Na het faillissement van Gerritsen Bouwgroep is de bankgarantie uitgekeerd op de bankrekening van Driessen Vastgoed B.V.”
5.18
Volgens Driessen heeft BCN erkent dat zij in opdracht van Driessen het project- en bouwmanagement heeft gevoerd en heeft zij in dat kader de bankgarantietekst beoordeeld en goedgekeurd. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.19
Voorop staat dat in de geciteerde passage door BCN wordt gereageerd op een stelling van de advocaat [NAAM], die destijds kennelijk van de onjuiste veronderstelling uitging dat BCN de bankgarantie had geredigeerd. Verder beschrijft BCN slechts enkele feitelijkheden. Een uitdrukkelijke erkenning dat zij in opdracht van Driessen werkte is in deze tekst niet te lezen. De vraag of een dergelijke erkenning daarin impliciet besloten ligt, beantwoordt het hof eveneens ontkennend. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de overgelegde stukken dat BCN slechts een overeenkomst van opdracht met TDH c.s. had gesloten. De stelling van Driessen dat uit de onder 5.17 geciteerde tekst volgt dat
door
Driessen een nadere mondelinge opdracht aan BCN is gegeven om de garantie afkomstig van Euler te controleren is onbegrijpelijk. Zulks volgt in ieder geval niet uit de erkenning dat door BCN feitelijk de garantie is gecontroleerd en dat zij daarmee evenals Driessen heeft ingestemd. Deze werkzaamheden verrichte zij immers geheel in het kader van haar contractuele relatie met TDH c.s.
5.20
Dat BCN in de hier geciteerde brief reageert op een brief van de advocaat [NAAM]. Daar vanuit de optiek van BCN de drie Driessen vennootschappen alle op enige wijze nauw bij het project waren betrokken.
5.21
Naar het oordeel van het hof is daarmee niet aangetoond dat schriftelijk dan wel mondeling rechtstreeks een contractuele relatie tussen BCN en Driessen tot stand is gekomen. Of er wel sprake is van onzorgvuldig handelen dan wel een contractuele relatie op basis van een derden beding komt hierna aan de orde. De grieven I tot en met III falen.
Grief IV (onrechtmatig handelen door BCN jegens Driessen)
5.22
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of door BCN jegens Driessen een buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm is geschonden en wel op grond van artikel 6:162 BW. Naar het oordeel van de rechtbank onder 4.5.2 van het bestreden vonnis is dat niet het geval.
5.23
Driessen heeft de hier bedoelde onrechtmatigheid als volgt onderbouwd.
BCN heeft de overeenkomst van aanneming met Gerritsen geredigeerd met daarin de verplichting dat door Gerritsen aan Driessen een bankgarantie moet worden afgegeven. BCN heeft de door Gerritsen afgegeven garantie gecontroleerd en aan BCN geadviseerd dat deze akkoord was. Weliswaar voert Gerritsen (MvG onder 38) ook nog aan dat onjuist adviseren ‘te meer’ onrechtmatig is omdat BCN Driessen er niet op heeft gewezen dat zij niet c.q. onvoldoende deskundige was om de garantie te beoordelen. Driessen laat, naar het oordeel van het hof, echter na dit laatste (schending van een waarschuwingsplicht) tot zelfstandige feitelijke grondslag te maken.
5.24
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Voor het antwoord op de vraag of BCN jegens een buiten het contract staande betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld dient eerst de vraag te worden beantwoord of BCN jegens haar contractuele wederpartij(en) (TDH c.s.) is tekortgeschoten in een verplichting. Met andere woorden of zij jegens TDH c.s. was gehouden tot controle van en advies betreffende de door Gerritsen afgegeven garantie. In de UAV 1989 is in paragraaf 43a. aan Driessen jegens Gerritsen de bevoegdheid gegeven om zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verlangen. Aan die bevoegdheid is in het bestek (geredigeerd door BCN) invulling gegeven door onder 01.02.43 te bedingen dat Gerritsen een bankgarantie moet afgeven aan Driessen. Aangaande de inhoud van die bankgarantie is in het bestek bepaald:
“De bankgarantie moet worden opgesteld volgens het model dat als bijlage bij dit bestek is opgenomen.”
5.25
Driessen heeft als grondslag van haar vordering niet gekozen dat BCN niet heeft gecontroleerd of de door Euler verstrekte bankgarantie inhoudelijk overeenstemde met het model dat als ‘bijlage dit het bestek is opgenomen’. Evenmin heeft zij als grondslag voor haar vordering gekozen dat BCN de onder 5.24 geciteerde passage ten onrechte heeft opgenomen in het bestek. Aan het thans nog kiezen voor deze grondslagen staat de twee conclusieregel in de weg.
5.26
Driessen heeft ervoor gekozen als grondslag te kiezen dat de verstrekte bankgarantie ‘onjuist’ is, omdat zij mogelijk kwalificeert als borgtocht hetgeen impliceert dat de borg subrogeert in de rechten van BCN jegens Gerritsen en aanspraak kon maken op (een deel van) de uitkering gedaan door de CAR-verzekeraar aan (de boedel van) Gerritsen.
5.27
De vraag of die grondslag een vordering van Driessen kan dragen hangt er vanaf of de thans gebruikte bankgarantie afwijkt van de modelgarantie behorend bij het bestek. Dat dit laatste het geval is, is door Driessen niet gesteld. Ook anderszins is dit niet gebleken nu het hier bedoelde model zich niet bij de processtukken bevind. Door BCN is onweersproken gesteld (zie CvD onder 2.5 en MvA onder 2.23) dat dit model zich ook niet bij de contractstukken heeft bevonden en dat de Driessen vennootschappen dit wisten. Die stelling is door Driessen geheel onweersproken gelaten. In haar memorie van grieven heeft zij niet gerespondeerd op de stelling van BCN in de conclusie van dupliek en ter comparitie na antwoord heeft zij niet gereageerd op de gelijkluidende stelling in de memorie van antwoord. Op grond daarvan gaat het hof ervan uit dat het hier bedoelde model van meet af aan niet heeft behoord tot de contractstukken.
5.28
De consequentie van dat laatste is dat de onder 5.24 geciteerde verwijzing in het bestek zinledig is, waarmee een uitdrukkelijke contractuele norm voor wat betreft de tekstuele inhoud van de door Gerritsen te verstrekken bankgarantie ontbreekt. Zowel Driessen als Gerritsen wisten dat, althans konden dit weten.
5.29
Daarmee blijft over de ‘kale’ norm
dat
Gerritsen een bankgarantie moest overleggen die zekerheid verstrekte tot een bedrag van 5% van de aanneemsom ingeval Gerritsen (kort gezegd) gebrekkig werk zou leveren. Dat aan die norm is voldaan staat in deze procedure niet ter discussie.
5.30
In het licht van deze omstandigheden heeft het hof de vraag te beantwoorden of (zoals Driessen betoogt) BCN had moeten onderkennen dat de verstrekte bankgarantie kwalificeert als borgtocht en dat zij daarop Driessen daarover negatief had moeten adviseren, althans haar daarvoor had moeten waarschuwen. De bankgarantie waarop Driessen jegens Gerrits aanspraak kon maken, verzekerde haar van betaling ingeval Gerritsen na het leveren van gebrekkig werk niet wilde of niet kon betalen. Ontstaansvoorwaarde voor een vordering op Euler is daarmee dat Driessen een vordering op Gerritsen had. Een feit van algemene bekendheid is dat de garant staande bank zich heeft verzekerd van betaling aan haar door degene ten behoeve van wie zij zekerheid heeft gesteld en voor wie zij heeft betaald. Haar risico schuilt daarin dat zij het insolventierisico van die laatste partij voor haar rekening neemt, tenzij zij die zekerheid van een derde zou verkrijgen. Zou dit niet het geval zijn dan zou immers sprake zijn van een verzekering, waarbij de steller van de bankgarantie tegen betaling van een premie de bank zou kunnen laten betalen zonder dat deze vervolgens een vordering tot verhaal op haar krijgt. Zoals gezegd is het een feit van algemene bekendheid dat een bankgarantie voor degene die de garantie stelt (Euler) de mogelijkheid insluit zich te verhalen op degene ten behoeve van wie zij deze garantie stelt (Gerritsen). In die zin verschillen de bankgarantie en de borgtocht in beginsel niet van karakter.
5.31
Kennelijk gaat Driessen er vanuit dat de bankgarantie door Euler zodanig had moeten worden geredigeerd dat deze zich bij uitbetaling niet zou kunnen verhalen op (in beginsel) Gerritsen op wie Driessen een vordering heeft. Zoals uit het vorenstaande volgt is een dergelijk vertrekpunt onjuist.
5.32
Ten overvloede overweegt het hof dat Driessen hier niet haar volledige vordering betaalt kreeg, niet vanwege de inhoud of strekking van de bankgarantie maar doordat de uitkering op grond van de CAR-verzekeraar aan Gerritsen plaatsvond, in combinatie met diens faillissement. Op grond van het bestek (onder 01.03.10) was Gerritsen immers gehouden een CAR-verzekering te sluiten met haarzelf als verzekeringnemer, terwijl in de polis uitdrukkelijk (onder meer) de opdrachtgever (Driessen) als verzekerde moet worden vermeld. In dat geval zou Driessen een rechtstreekse vordering op de CAR verzekeraar hebben gehad en zou Euler verhaal hebben moeten zoeken bij de faillissementsboedel van Gerritsen zonder dat Euler de verzekeringsuitkering had kunnen toucheren.
Op die grond is de vordering van Driessen echter niet gebaseerd. De door Driessen gestelde schending van de controle en of adviesplicht betreffende de bankgarantie, voor zover die voor BCN al moet worden aangenomen jegens Driessen, kan de vordering van Driessen niet dragen.
5.33
Grief IV faalt.
Grief V: (derdenbeding ten behoeve van Driessen)
5.34
Ten slotte noemt Driessen als grondslag voor haar vordering dat zij weliswaar niet rechtstreeks partij is bij de overeenkomst van opdracht tussen TDH c.s. en Driessen maar dat zij op grond van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW een aanspraak heeft. De rechtbank heeft die grondslag van de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.35
In artikel 6:253 lid BW is het volgende vermeld:
“Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.”
5.36
Driessen stelt dat artikel 1 van de overeenkomst van opdracht tussen TDH c.s. en BCN een ‘beding van die strekking’ in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW is. Artikel 1 van de overeenkomst van opdracht luidt:
“Artikel 1 - werkzaamheden adviseur
1.1 De opdrachtgever draagt aan de adviseur op en de adviseur verklaart deze opdracht te aanvaarden de volgende werkzaamheden:
• projectmanagement voor de initiatief,- definitie-, ontwerp- en uitvoeringsfase van het project;
1.2 Een nadere specificatie van de door de adviseur uit te voeren werkzaamheden is vastgelegd in bijlage 1, die ais zodanig onlosmakelijk onderdeel van deze overeenkomst uitmaakt;
1.3 Ramingen en begrotingen van de bouwkosten, bestekken en/ of technische omschrijvingen worden éénmalig opgesteld, besproken en aangepast;
1.4 Het keuren van bouwstoffen In fabrieken, werkplaatsen en loodsen, zowel van de aannemer als van de onderaannemers en leveranciers, waar voor het werk bestemde bouwstoffen worden geproduceerd of opgeslagen, maakt geen onderdeel van deze overeenkomst uit;
1.5 De werkzaamheden van de adviseur beginnen op 01 december 2009.”
5.37
Of de hier geciteerde contractsbepaling een derdenbeding ten gunste van Driessen inhoud is een kwestie van uitleg van die bepaling aan de hand van de Haviltexmaatstaf, waarbij tevens plaats is voor de wilsvertrouwensleer. Derhalve kan een derdenbeding ook worden aangenomen als zij door de oorspronkelijke contractspartijen niet bewust is beoogd (HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496), echter ook dan dient de betreffende clausule wel enige aanknopingspunten te bevatten waaruit volgt dat het ten minste in
verlengde van de bedoeling van partijen ligt om aan de derde een aan de overeenkomst te ontlenen recht toe te kennen.
5.38
Voorop staat dat in artikel 1 geen expliciet recht of beroep op de overeenkomst aan Driessen is toegekend. Echter ook enig aanknopingspunt voor een dergelijk recht of beroep is daarin niet te lezen, zoals de verplichting dat BCN mede onder leiding en in samenwerking met Driessen uitvoering zou moeten geven aan de uitvoering van de overeenkomst van aanneming. Artikel 1 geeft uitsluitend en dan nog in summiere bewoordingen de omschrijving van de verplichtingen die BCN jegens TDH c.s. op zich neemt. Dit terwijl op dat moment Driessen al betrokken was bij het project. Als partijen al bedoeld hebben om aan Driessen enige contractuele positie te verlenen in de rechtsverhouding tussen TDH c.s. en BCN dan valt zulks niet te lezen in artikel 1 van de overeenkomst van opdracht, waarop Driessen zich in dit verband beroept ter onderbouwing van zijn vordering.
5.39
Grief V faalt.
5.40
Grief VI ziet op de veroordeling van Driessen in de proceskosten en mist, zoals hiervoor al is overwogen, zelfstandige betekenis. Zij deelt derhalve in het lot van de grieven I tot en met V en faalt.
6
Ten slotte
6.1
Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal Driessen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van BCN (2 punten, tarief IV (€ 1.959,- per punt)).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1
verwerpt het hoger beroep en bekrachtigt het vonnis van 4 mei 2016;
7.2
veroordeelt Driessen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van BCN begroot op € 3.918,- voor kosten advocaat [NAAM]€ 1.957,- griffierecht;
7.3
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. D.H. de Witte en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 oktober 2019.