ECLI:NL:GHSHE:2019:2789
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.217.468/01
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
1
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel,
tegen
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/306887/HA ZA 16-271 gewezen vonnis van 22 februari 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procdure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 oktober 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H-formulier van 24 april 2019 namens [appellanten] toegezonden akte met producties 59 t/m 61, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij H-formulier van 26 april 2019 namens [geïntimeerde] toegezonden producties 8-10, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 29 april 2019 namens [appellanten] toegezonden productie 62 (een USB-stick met daarop een (bij aanvang van het pleidooi ook getoonde) film), die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.
In de overwegingen 2.1 t/m 2.22 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
6.1.2.
[appellanten] verhuurt en verkoopt bouwliften voor bouwprojecten over de gehele wereld. De liften zijn bestemd voor transport van zowel personen als materialen.
6.1.3.
De door [appellanten] geproduceerde bouwliften dienen te voldoen aan veiligheidsnormen. De Europese geharmoniseerde veiligheidsnormen voor bouwliften (hierna: de Liftnorm) zijn vastgelegd in de Machinerichtlijn, die in Nederland is geïncorporeerd in het Warenwetbesluit Machines. De veiligheidseisen zijn onder meer uitgewerkt in de normen NEN EN 12158 en NEN EN 12159. In Amerika dienen de bouwliften van [appellanten] te voldoen aan de eisen gesteld in de norm ANSI/ASSE A10.4. die wettelijk is vastgelegd.
6.1.4.
De norm NEN EN 12159 Bouwliften voor personen- en goederenvervoer met verticaal geleide kooi (prod. 2 bij inl. dagvaarding) dateert van oktober 2000.
In hoofdstuk 3 worden voor de toepassing van deze norm termen en definities omschreven.
Artikel 3.5 luidt:
“
vormgesloten aandrijving
aandrijving die gebruik maakt van andere middelen dan wrijving”
In hoofdstuk 5 worden veiligheidseisen en/of –maatregelen omschreven. In 5.7.1 worden algemene bepalingen met betrekking tot de aandrijfeenheid gegeven, die luiden als volgt:
“
5.7.1.1.
Elke lift moet ten minste één eigen aandrijfeenheid hebben.
5.7.1.2.
Elk aandrijfsysteem moet zijn berekend volgens 5.2, inclusief de specifieke eisen in 5.2.6.
5.7.1.3.
De aandrijfmotor moet aan de trommel of het aandrijfrondsel zijn verbonden door een vormgesloten aandrijfsysteem dat niet kan worden ontkoppeld.
(…).”
6.1.5.
Bouwliften worden in beweging gebracht door een aandrijfsysteem, onder meer bestaande uit een elektromotor.
6.1.6.
[geïntimeerde] is de Nederlandse dochter/handelsmaatschappij van [handelsmaatschappij] (Duitsland). [geïntimeerde] ontwikkelt, produceert en levert onder andere elektromotoren. [geïntimeerde] bouwt elektromotoren op basis van door een klant gevraagde specificaties, of laat deze bouwen door een derde.
6.1.7.
In 2007 heeft [appellanten] contact opgenomen met [geïntimeerde] met de vraag of [geïntimeerde] elektromotoren kon leveren voor de aandrijving van haar bouwliften.
6.1.8.
Een e-mailbericht van 9 juli 2007 (productie 2 conclusie van antwoord in conventie) met bijlagen van de heer [medewerker van appellanten] van [appellanten] (hierna: [medewerker van appellanten] ) aan de heer [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] (hierna: [medewerker van geintimeerde] ) houdt onder meer in:
“Hallo [roepnaam medewerker van geintimeerde] ,
Zoals je wel van ons gesprek begrepen hebt, willen wij graag met mensen praten die verstand van zake hebben. Bij Nord hebben we daar geen goed gevoel bij, bij jullie (en ook bij Vector) wel. Hieronder volgen de gegevens die je nog nodig hebt voor de berekeningen.
In de bijlage zie je het huidige rondsel (SP-21081) en de huidige motor/tandwielkast (CU-317-000). In deze tekening zie je de plaats van het rondsel t.o.v. de flens. Voor de bevestiging van de flens hebben we nu de tekeningen klaar voor de SEW KF97 (…) Hoe ziet jullie flens eruit?
Voor wat betreft de extra tandwielen heb ik de tekening “temp tandwielen” meegestuurd (…)”.
6.1.9.
Het antwoord van [medewerker van geintimeerde] van 10 juli 2007 (productie 3 conclusie van antwoord in conventie) houdt onder meer in:
“Hoi [roepnaam van de medewerker van appellanten] ,
Allereerst hartelijk dank voor jullie interesse en vertrouwen in [geïntimeerde] .
Momenteel wordt aan het rondsel / asdiameter gerekend bij onze fabriek. Zij hebben het koppel / toerental nogmaals nagerekend en ook zij kunnen niet tornen aan de bewezen formules. ;)
Men is ook aan het stoeien met de EN12159 norm. In onze kasten zit al een standaard veiligheidsnorm. Hierover verwacht ik morgenochtend meer informatie.
Er is mij ook toegezegd dat ik morgenochtend uitsluitsel krijg van de aandrijving met as van 60 mm. Zodra ik alle gegevens heb, kan ik een aanbieding richting jullie maken. De flens zoals je aangaf is bij ons een standaard flens, horende bij de GKS11 motorreductor.
(…)”.
6.1.10.
Een e-mailbericht van [medewerker van appellanten] aan [medewerker van geintimeerde] van 19 oktober 2009 (productie 4 conclusie van antwoord in conventie) met als onderwerp “Paragraaf 5.2.6. uit norm EN12159 + A1” houdt in:
“ [roepnaam medewerker van geintimeerde] ,
Zoals afgesproken hierbij het hoofdstuk uit de norm EN12159+A1 dat gaat over de berekening van de tandwielkast.
Met vriendelijke groet/kind regards,
[medewerker van appellanten]
[de vennootschap 2] ”.
6.1.11.
Een e-mailbericht met bijlage van [medewerker van geintimeerde] aan [medewerker van appellanten] van 3 november 2009 (productie 6 conclusie van antwoord in conventie) houdt in:
“Beste [roepnaam van de medewerker van appellanten] ,
De aandrijving is doorgerekend met positief resultaat. De laagste factor is 1,73 dus voldoende volgens de norm. Men heeft alles doorgerekend volgens EN 12159 5.2.6.1
80000 ritten met 50% last.
Ik ben nu in afwachting voor de prijs van de speciale as van 60mm.
Ik verwacht alles deze week in orde te hebben.
(…)”.
6.1.12.
Een e-mailbericht met bijlagen van [medewerker van geintimeerde] aan (o.a.) [medewerker van appellanten] van 13 november 2009 (productie 7 conclusie van antwoord in conventie) houdt in:
“Beste [naam 1] , [roepnaam van de medewerker van appellanten] ,
(…)
Allereerst mijn excuses voor de vertraging. Men heeft bij de fabriek de reductoren doorgerekend en vervolgens heb ik op de prijs van de speciale as van de reductor moeten wachten.
De aandrijving voldoet aan de vereiste normen.
(…).”
6.1.13.
Een e-mailbericht van [medewerker van appellanten] aan [medewerker van geintimeerde] van 5 oktober 2010 met als onderwerp “FW: Spoed: Aanvraag motoren!” (productie 8 conclusie van antwoord) houdt in:
“Hallo [roepnaam medewerker van geintimeerde] ,
We hebben een opdracht voor 7 liften (14 motoren) en ik wil nu graag weten of jij hiervoor snel motoren kunt leveren (1e set over 3 weken, daarna iedere week 1 set). Hieronder staan de specificaties van de lift voor de motorberekening. Je hebt al eens een offerte gemaakt (…) waarop de juiste motor al is gespecificeerd, nl. de [specificatie] . (…).”
6.1.14.
In november 2010 heeft [appellanten] een eerste order geplaatst bij [geïntimeerde] voor zeven sets motoren.
6.1.15.
Een e-mailbericht van [medewerker van appellanten] aan [medewerker van geintimeerde] van 16 december 2010 met als onderwerp “vormgesloten aandrijfsysteem” (productie 12 conclusie van antwoord in conventie) houdt in:
“ [roepnaam medewerker van geintimeerde] ,
In paragraaf 5.7.1.3 wordt beschreven dat “De aandrijfmotor moet aan de trommel of het aandrijfrondsel zijn verbonden door een vormgesloten aandrijfsysteem dat niet kan worden ontkoppeld”. Dit is de Nederlandse tekst, in de bijlage de Engelse tekst.
Je moet me nog een keer doorgeven of de [geïntimeerde] aandrijving hieraan voldoet.”
6.1.16.
Het antwoord met bijlage van 16 december 2010 van [medewerker van geintimeerde] op deze mail (productie 13 conclusie van antwoord in conventie) houdt in:
“Hoi [roepnaam van de medewerker van appellanten] ,
Bijgevoegd de doorsnede van onze reductor.
Zoals besproken zijn vragen welkom. Het is maar net hoe de norm geïnterpreteerd wordt.
Safety factoren zijn hierin de leidraad.
Wij gebruiken voor onze verbindingen o.a. conische verbindingen. Dit is naar onze mening een nieuwere vorm van de ‘positive connection’.
Mochten er vragen zijn, dan horen wij dat graag.”
6.1.17.
[appellanten] heeft tot en met 2015 in totaal 127 koopovereenkomsten met [geïntimeerde] gesloten. Vanaf 2012 betroffen de koopovereenkomsten ook motoren bestemd voor de Amerikaanse en Canadese markt.
6.1.18.
Met ingang van februari 2015 hebben afnemers van [appellanten] problemen met de remmen van de motoren gemeld. Door een te strakke afstelling van de handremlichter zouden de liften langzaam naar beneden zakken. Na onder meer een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] door [appellanten] zijn partijen ter beëindiging van dit geschil overeengekomen dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 100.000,-- gratis motoren aan [appellanten] zou leveren (mailbericht van 28 september 2015, prod. 17 bij inl. dagvaarding).
6.1.19.
Op 11 mei 2015 heeft een Amerikaanse klant van [appellanten] gemeld dat er twee motoren waren uitgebrand. [appellanten] heeft dit diezelfde dag gemeld bij [geïntimeerde] .
In de aan [appellanten] teruggestuurde motoren bleek roestvorming aanwezig.
6.1.20.
Op 22 mei 2015 heeft [appellanten] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor een gebrek aan de motoren, onder meer bestaande uit het loszitten van afdopschroeven als gevolg waarvan volgens [appellanten] water in de motoren is gekomen en kortsluiting is ontstaan.
Van de aan [appellanten] geleverde motoren zijn er in totaal negentien uitgebrand.
6.1.21.
Bij het uit elkaar schroeven van de motoren om de oorzaak van de waterproblematiek te achterhalen is volgens [appellanten] gebleken dat de verbindingen tussen de motor en de vertragingskast niet vormvast zijn, maar gebaseerd zijn op wrijving hetgeen volgens [appellanten] op grond van paragraaf 5.7.1.3. van de norm EN 12159 niet is toegestaan.
6.1.22.
Op 29 oktober 2015 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij de gerezen problematiek aan de orde is gekomen. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [appellanten] op 2 november 2015 een e-mail (productie 25 dagvaarding) aan [geïntimeerde] gezonden. Deze e-mail houdt onder meer in:
“(…)
Bedankt voor het constructieve gesprek van vrijdagmiddag jl. Ik ben het met [roepnaam directeur van geintimeerde] [ [directeur van geintimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , toevoeging hof] eens dat [geïntimeerde] en [appellanten] in deze op een open en constructieve wijze samen dienen te werken om duidelijkheid te verschaffen in het huidige vraagstuk omtrent de verbinding tussen motor en vertragingskast, met als doel te komen tot de beste oplossing voor beide partijen, gebaseerd op feiten.
(…)
Voor de volledigheid vinden jullie hieronder de vragen die wij samen hebben geformuleerd, waar [geïntimeerde] een antwoord op zal formuleren:
Vraag 1: voldoet de verbinding tussen de motor en de vertragingskast aan de norm EN12159? Zo ja, waarom en waar blijkt dat uit en zo nee, waarom niet?
Vraag 2: Mogen de door [appellanten] gebruikte [geïntimeerde] motoren volgens [geïntimeerde] worden gebruikt volgens EN12159 in Europa en Amerika? En zo ja, waarom?
Vraag 3: In 2009/2010 is dit namelijk door [geïntimeerde] besloten en aan ons meegedeeld. Wat is destijds de onderbouwing geweest?
(…)”.
6.1.23.
Het antwoord van [geïntimeerde] van 6 november 2015 (productie 26 dagvaarding) houdt onder meer in:
“(…)
Antwort 1: Nein
Norm EN 12159 is gültig für die komplette Anlage (Bau Lift für Personen) aber nicht für GKS Getriebemotoren.
Innerhalb [geïntimeerde] Getriebemotoren werden Kegelpressverbindungen als Welle-Nabenverbindung zwischen den Motorwelle und das Einsteckritzel Z1 verwendet.
Die Berechnung der Kegelpressverbindungen erfolgt nach ein bei [geïntimeerde] entwickeltes Verfahren. Diese berechnungsverfahren wurde im Rahmen des FVA Vorhaben Nr. 312 verifiziert und ist in die DIN 7190 – Teil 2:
,,Berechnungsgrundlagen und Gestaltungsregeln für kegelige, selbsthemmende Pressverbande” eingegangen.
Diese Norm ist als Entwurf verfügbar.
Antwort 2: Kann nur durch [appellanten] bestimmt werden.
Der Hersteller ( [appellanten] ) von der komplette Anlage ist verantwortlich welche materialen (GKS Getriebemotoren) er verwendet.
[geïntimeerde] macht basiert auf den Kunde Spezifikationen eine Berechnung (mit DSD) welche Getriebemotor wir empfehlen. Basiert auf der DSD Auslegung werden dann auf Wunsch und kostenfrei von unsere Experten die Lebensdauer und Sicherheiten für die relevanten Komponenten im Getriebe berechnet. Alle Berechnungen basieren sich auf den von unseren Kunden zur Verfügung gestellten Daten! Am Ende schicken wir – [geïntimeerde] Sales – unser Angebot, DSD Berechnung und den Lebendsdauer Berechnung mit Sicherheitsfaktoren zu [appellanten] . Nur [appellanten] selbst kann bestimmen ob die Angebotene Getriebemotor geeignet ist für seine Anlage.
Antwort 3: In 2009 had [geïntimeerde] Niederlande den Procedere wie bei unserer Antwort 2 angegeben hantiert und auch damals haben wir alle Berechnungen und Sicherheitsfaktoren zur Verfügung gestellt.
Es wurde angegeben das wir konische press Verbindungen verwenden, wir haben damals abgegeben das aus uner Sicht dieser Verbindungstechnik äquivalent is met einer formfester Verbindung aber es bliebt eine konische press Verbindungen. Wir haben niemals zugesagt, dass die Getriebe den Norm EN12159 entsprechen. Diese Norm behandelt auch keine Getriebe!
(…)”.
6.1.24.
Op 17 november 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gevraagd op korte termijn met een plan van aanpak te komen ten aanzien van de problemen met betrekking tot de remmen, de waterlekkages en het niet vormvast zijn van de gebruikte verbindingen.
Op 19 november 2015 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] iedere vorm van aansprakelijkheid afgewezen en aangegeven in afwachting te zijn van nader onderzoek.
6.1.25.
Op 13 januari 2016 heeft een expertise plaatsgevonden in het bijzijn van vertegenwoordigers van [appellanten] , [geïntimeerde] en twee experts van TÜV Nederland. Daarbij zijn vier motoren bekeken en drie motoren opengemaakt. Het betrof één motor die door een Amerikaanse klant was teruggestuurd, twee motoren die door een Franse klant waren teruggestuurd en een motor die direct van [geïntimeerde] afkomstig was.
6.1.26.
Het rapport van TÜV Nederland van 21 januari 2016 naar aanleiding van deze expertise (productie 24 dagvaarding) houdt onder meer in:
“
(…)
2 Informatie
(…)
Dhr. [naam 2] vertelde dat [appellanten] grote problemen heeft met de door [geïntimeerde] geleverde aandrijvingen. De problemen zijn divers, namelijk:
1e Afstelling elektromagnetische rem
2e Water lekkages in elektromotor
3e Verbindingen in de aandrijflijn zijn niet vormvast
(…)
Vanwege de waterschade zijn de elektromotoren geopend. Na opening bleek dat het motor tandwiel d.m.v. een zg. perspassing bevestigd was aan de rotor as. De vraag aan TUV was om te beoordelen of deze bevestiging vormvast is. De bevestiging zoals toegepast door [geïntimeerde] is niet vormvast en voldoet daarmee niet aan de EN 12159. Dit in tegenstelling tot het gene wat door [appellanten] is gevraagd bij de inkoopspecificatie.
3 Aandrijving
(…)
[geïntimeerde] heeft een machine waar middels conische schalen de verbinding wordt gemonteerd. Belangrijk is hier bij hoever en met welke kracht het in elkaar wordt geperst. De productie-expertise en keuze van productie ligt geheel bij [geïntimeerde] . Duidelijk is dat deze
niet
vormgesloten is, zoals in de norm EN 12159 bedoeld wordt (overbrenging niet gebaseerd op wrijving).
4 Samenvatting / Conclusie
Gebleken is dat de getoonde motor roestwater bevatte welke binnen gedrongen is via een z.g drain hole welke op de verkeerde positie van de motor was gemonteerd. De plug welke hier in gemonteerd was, was niet aangedraaid en was niet afgedicht. Had de zg. drain hole op de juiste positie gezeten (onder) dan was het effect van de loszittende plug minimaal geweest en water niet cumulatief in motorhuis had kunnen blijven.
De verbinding van het motortandwiel aan de rotoras is niet vormvast en niet in overeenstemming met de norm EN 12159.”
6.2.
In deze procedure vordert [appellanten] dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. voor recht verklaart dat alle tussen [appellanten] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten ten aanzien van de elektromotoren die zijn genoemd en geïndividualiseerd in productie 27 ingevolge de vernietiging in punt 38 van de dagvaarding rechtsgeldig vernietigd zijn;
2. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellanten] , dan wel onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 7.037.963,61 ter vergoeding van de reeds door [appellanten] geleden schade, alsmede de toekomstige schade voor zover deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van toekomstige schade, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
5. de overeenkomsten tussen [appellanten] en [geïntimeerde] per datum dagvaarding althans een in goede justitie te bepalen datum ontbindt;
6. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellanten] en/of onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
7. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 7.037.963,61 ter vergoeding van de reeds door [appellanten] geleden schade, alsmede de toekomstige schade voor zover deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
8. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van toekomstige schade, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
zowel primair als subsidiair
9. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure waaronder het gemachtigdensalaris en de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
10. [geïntimeerde] veroordeelt in de nakosten.
6.3.
Aan deze vorderingen heeft [appellanten] (kort samengevat) het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft [appellanten] uitdrukkelijk medegedeeld dat haar motoren beschikken over vormvaste verbindingen die voldoen aan de veiligheidsnorm NEN EN 12159 hetgeen niet het geval blijkt te zijn. [appellanten] heeft hieromtrent gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomsten. Volgens [appellanten] is talloze malen met [geïntimeerde] gecorrespondeerd over de veiligheidsnormen en het belang daarvan. Dit is in de gesprekken tussen partijen uitdrukkelijk ter sprake gekomen. [geïntimeerde] mocht er niet vanuit gaan dat de koopovereenkomsten ook zouden zijn gesloten als [appellanten] zou hebben geweten dat de door [geïntimeerde] geleverde motoren geen vormvaste verbindingen hadden. Voor het geval [geïntimeerde] zelf niet wist dat haar motoren niet voldeden aan de overeengekomen norm NEN EN 12159 (hierna ook wel genoemd: de Liftnorm), vernietigt [appellanten] de koopovereenkomsten op grond van artikel 6:228 lid 1 sub c BW.
6.4.
In reconventie vordert [geïntimeerde] dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 194.956,86 (in die zin dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 46.759,22 en [de vennootschap 2] tot betaling van € 148.197,64) vermeerderd met (wettelijke handels)rente, alsmede dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellanten] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het onterecht leggen van beslag en dientengevolge gehouden is de schade die [geïntimeerde] heeft geleden te vergoeden, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en de nakosten.
6.5.
De reconventionele vordering tot betaling van € 194.956,86 is er kort gezegd op gegrond dat [appellanten] ten onrechte de facturen van [geïntimeerde] niet heeft betaald, terwijl [appellanten] geen reden had de betalingen op te schorten. Voorts vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [appellanten] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden, doordat [appellanten] onrechtmatig beslag heeft gelegd.
6.6.
Partijen hebben over en weer elkaars vorderingen bestreden.
6.7.
Bij vonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank een comparitie gelast.
6.8.
In het vonnis van de rechtbank van 22 februari 2017 heeft de rechtbank in conventie
voor recht verklaard dat alle tussen [appellanten] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten ten aanzien van de elektromotoren die zijn genoemd en geïndividualiseerd in productie 27 bij dagvaarding, ingevolge de vernietiging in punt 38 van de dagvaarding, rechtsgeldig vernietigd zijn. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door het onterecht leggen van beslag en dientengevolge gehouden is alle schade te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan tot en met 16 mei 2016 heeft geleden. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
6.9.
[appellanten] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 22 februari 2017 en 27 juli 2016 en heeft haar eis gewijzigd, in die zin dat zij vordert dat het hof
primair
1. voor recht verklaart dat alle tussen [appellanten] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten ten aanzien van de elektromotoren die zijn genoemd en geïndividualiseerd in productie 42 ingevolge de vernietiging in punt 38 van de dagvaarding rechtsgeldig vernietigd zijn;
2. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 7.421.263,61 ter vergoeding van de reeds door [appellanten] geleden schade, alsmede de toekomstige schade voor zover deze ten tijde van de memorie van grieven begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel 6:119 BW, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van toekomstige schade, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de memorie van grieven nog niet begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 1.531.810,10 uit hoofde van onverschuldigde betaling als gevolg van de vernietiging tussen [de vennootschap 1] en [appellanten] bedoelde overeenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te rekenen vanaf 20 juni 2017 tot aan de dag der algehele vergoeding.
subsdiair
6. de overeenkomsten tussen [appellanten] en [geïntimeerde] per datum dagvaarding althans een in goede justitie te bepalen datum ontbindt;
7.A. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellanten] en uit dien hoofde ex artikel 6:74 jo 6:228 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden en nog zal lijden, dan wel
7.B. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en uit dien hoofde ex artikel 6:196 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
8. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 7.421.263,61 ter vergoeding van de reeds door [appellanten] geleden schade, alsmede de toekomstige schade voor zover deze ten tijde van het uitbrengen van de memorie van grieven begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel 6:119 BW, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
9. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van toekomstige schade, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet begroot kon worden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
10. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 1.531.810,10 uit hoofde van de uit de ontbinding van de overeenkomst ongedaanmakingsverplichting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te rekenen vanaf 20 juni 2017 tot aan de dag der algehele vergoeding.
zowel primair als subsidiair
11. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de beide instanties waaronder het salaris van de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] en [appellanten] en de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
12. [geïntimeerde] veroordeelt in de nakosten.
6.10.
[geïntimeerde] voert verweer en verzoekt in principaal hoger beroep de grieven van [appellanten] te verwerpen. In incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] twee grieven aan. [geïntimeerde] concludeert tot vernietiging van het vonnis van 22 februari 2017 en opnieuw rechtdoende, tot het alsnog afwijzen van de door [appellanten] ingestelde vorderingen  en tot het alsnog toewijzen van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten.
6.11.
Tegen het tussenvonnis van 27 juli 2016, waarin de rechtbank een comparitie heeft gelast, is geen grief gericht, zodat [appellanten] in het beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
6.12.
In de eerste grief in incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] heeft gedwaald. Ten eerste, zo stelt [geïntimeerde] , toont [appellanten] niet aan dat zij met [geïntimeerde] overeenkwam dat [geïntimeerde] aandrijvingen zou leveren die voldoen aan (alle of één of meer specifieke) in de Liftnorm gegeven specificaties. Ten tweede toont [appellanten] niet aan dat haar voorstelling van zaken afweek van de werkelijke situatie. De verbinding die de Liftnorm als vormgesloten specificeert, is immers vormgesloten. [geïntimeerde] heeft deze laatste stelling als volgt toegelicht. [geïntimeerde] heeft haar aandrijvingen laten beoordelen door TÜV Duitsland, de overkoepelende normeringsinstelling waaronder ook TÜV Nederland valt. Het onderzoek van TÜV Duitsland is uitgevoerd door Dipl.-Ing. [medewerker TÜV Duitsland] (hierna: [medewerker TÜV Duitsland] ), volgens [geïntimeerde] dé autoriteit op het gebied van liften. [medewerker TÜV Duitsland] heeft bevestigd dat de [geïntimeerde] -aandrijvingen geschikt zijn om veilig in bouwliften te worden gebruikt en dat de aandrijvingen niet afwijken van de in paragraaf 5.7.1.3. van de Liftnorm beschreven (facultatieve) specificatie. Anders dan [appellanten] betoogt, volgt uit par. 5.7.1.3. van de Liftnorm geen verbod op het gebruik van (conische) persverbindingen of een gebod tot slechts het gebruik van vormvaste verbindingen in de aandrijving zelf. De paragraaf specificeert de (vormgeving van de) verbinding tussen de as en het aandrijfrondsel dat in de tandheugel aangrijpt. En die verbinding is in de door [geïntimeerde] geleverde aandrijvingen vormgesloten, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
6.13.
Het rapport van [medewerker TÜV Duitsland] (producties 3-4 bij memorie van antwoord, memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) houdt (in de Nederlandse vertaling) het volgende in:
“
1. Taakstelling
Beoordeeld dient te worden of de elektromotoren van de firma [geïntimeerde] met hun in de aandrijving toegepaste persverbindingen (krachtgesloten verbindingen) geschikt c.q. te gebruiken zijn voor toepassing in bouwliften die conform DIN EN 12159:2000 zijn geconstrueerd door de ingediende documentatie te beoordelen (…). Voorts wordt de verbinding conform DIN 7190-2:2017 ter vergelijking nagerekend.
(…)
5. Controle van de ingediende documenten en evaluatie
Controle
De fabrikant van bouwliften construeert deze op basis van de norm DIN EN 12159. De liften zijn conform TRA 1100 tot 2011 in Duitsland in gebruik geweest.
Verantwoordelijk voor het op een juiste manier in het verkeer brengen en de uitgifte van de conformiteitsverklaring is de fabrikant van de installatie als geheel, niet een leverancier van een component van de machine, zoals een elektromotor.
Citaat uit de norm DIN EN 12159
“
5.7.1.3
De aandrijfmotor moet aan de trommel of het aandrijfrondsel zijn verbonden door een vormgesloten aandrijfsysteem dat niet kan worden ontkoppeld.”
Hiermee is bedoeld de vormgeving/lay-out van de verbinding tussen as en aandrijfrondsel dat in de tandheugel aangrijpt. Dit is ook bij de installaties van de firma [appellanten] op deze wijze uitgevoerd.
De verbindingen in de elektromotor (aandrijfmotor) zelf zijn
niet
in deze norm beschreven.
In de punten 5.7.3.1.2.1 en 5.7.3.1.2.2 zijn veiligheidseisen vermeld voor de vormgeving/lay-out van het tandwiel (aandrijfrondsel) en de tandheugel.
Er wordt telkens een veiligheidscoëfficiënt van 2.0 vermeld ten aanzien van de vermoeiingssterkte en de statische tandsterkte.
De door de firma [geïntimeerde] gebruikte kegelpersverbinding tussen de motor-as en het insteekrondsel Z1 werd met een veiligheidscoëfficiënt van ten minste 2,5 uitgevoerd volgens de beschrijving en berekeningen van de firma [geïntimeerde] .
(…)
6. Evaluatie en samenvatting van de resultaten
De norm DIN EN 12159, volgens welke de bouwliften van de firma [appellanten] zijn geconstrueerd, legt de uitvoering van de verbinding tussen de as en het aandrijfrondsel als vormgesloten verbinding vast. Dit is ook bij de installatie van de firma [appellanten] op deze wijze uitgevoerd.
De verbindingen binnen de elektromotor worden in de norm DIN EN 12159 niet concreet beschreven, zodat de fabrikant niet onder de veiligheidscoëfficiënt van 2,0 ten aanzien van vermoeiingsterkte c.q. de statische tandsterkte mag uitkomen. De door de firma [geïntimeerde] gebruikte kegelpersverbinding tussen de motor-as en het insteekrondsel werd met een veiligheidscoëfficiënt van ten minste 2,5, dus groter dan 2, conform berekeningen van de firma [geïntimeerde] gemaakt.
Met een vergelijkende berekening op basis van DIN 7190-2 zijn deze berekeningen gecontroleerd en zijn er geen spanningsoverschrijdingen vastgesteld.
Uit de evaluatie van de losbreekproef kwamen evenmin afwijkingen van de norm aan het licht.
Met de verklaring van dhr. [getuige] kan inhoudelijk worden ingestemd. Citaat uit het schrijven:
“Samenvattend moet worden gesteld dat beide verbindingen na correcte dimensionering op basis van de bekende standaardwerken of de bekende rekenprogramma’s veilig kunnen worden gedimensioneerd.”
Na evaluatie van deze documenten blijken de persverbindingen (krachtgesloten verbindingen) geschikt voor toepassing in de tandwielmotoren van de firma [geïntimeerde] , die voor de aandrijving van de bouwliften van de firma [appellanten] worden gebruikt.
(…)”.
6.14.
[appellanten] heeft het rapport van [medewerker TÜV Duitsland] bestreden. Zij plaatst vraagtekens bij het rapport omdat volgens haar (i) de verklaring van [medewerker TÜV Duitsland] helemaal uit zijn verband is gerukt en (ii) de reputatie van [medewerker TÜV Duitsland] twijfelachtig is te noemen nu hij eerder (in 2006/2007) tot de conclusie is gekomen dat de verbindingen niet voldeden aan de norm. [appellanten] stelt dat uit de definitie van paragraaf 1127.3 van de Duitse norm TRA 1100 (die inmiddels is vervangen door de NEN EN 12159) volgt dat alles wat tussen de remschijf en het aandrijfrondsel zit, vormvast dient te zijn. De uitleg van [medewerker TÜV Duitsland] is onlogisch en in strijd met de strekking van de norm. Nu vormvaste verbindingen door de normgevende instantie als het meest veilig (of als enige veilige verbinding) worden beschouwd is het vanzelfsprekend dat binnen dezelfde keten van verbindingen niet afwisselend gebruik mag worden gemaakt van vormvaste en niet-vormvaste verbindingen, aldus [appellanten] .
6.15.
Het hof stelt vast dat in dit geding de uitleg van paragraaf 5.7.1.3 van de Liftnorm een centrale rol speelt. De standpunten van partijen staan op dit punt diametraal tegenover elkaar. [appellanten] stelt, met (onder meer) een beroep op het rapport van TÜV Nederland van 21 januari 2016 (6.1.26) dat de aandrijfmotoren van [geïntimeerde] niet voldoen aan de Liftnorm. [geïntimeerde] meent, onder verwijzing naar het rapport van [medewerker TÜV Duitsland] van TÜV Duitsland (6.13), dat  dit wel het geval is. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde] geleverde motoren niet aan de Liftnorm voldoen.
Het hof overweegt als volgt. Niet in discussie is dat de Liftnorm zelf geen definitie geeft van een “vormgesloten aandrijfsysteem” of “aandrijfmotor”. Het hof acht, gelet op de standpunten van partijen, een deskundigenbericht noodzakelijk ter beantwoording van de vraag hoe paragraaf 5.7.1.3 van de Liftnorm dient te worden uitgelegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat indien zou komen vast te staan dat de aandrijfmotoren van [geïntimeerde] voldoen aan de Liftnorm, de vraag of partijen overeengekomen zijn dat de aandrijfmotoren dienden te beschikken over (uitsluitend) vormvaste verbindingen en (in de visie van [appellanten] ) in overeenstemming dienden te zijn met de Liftnorm, niet meer hoeft te worden beantwoord. Immers, ongeacht of partijen dat zijn overeengekomen, staat dan vast dat de door [geïntimeerde] geleverde aandrijfmotoren voldoen aan de Liftnorm.
6.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat zich in de door [geïntimeerde] geleverde aandrijfmotoren drie niet-vormvaste verbindingen bevinden. Op productie 54 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijn op een tekening van een dwarsdoorsnede van de motor twee niet-vormvaste verbindingen aangegeven. Op de film die als productie 62 middels een USB-stick in het geding is gebracht en tijdens het pleidooi is getoond, is door [appellanten] gesteld dat sprake is van drie niet-vormvaste verbindingen. Dit is niet door [geïntimeerde] weersproken. Voorts is niet in geschil dat de verbinding tussen de as en het aandrijfrondsel dat in de tandheugel aangrijpt, in de door [geïntimeerde] geleverde aandrijfmotoren wel vormgesloten is.
6.17.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1. Voldoen de aandrijfmotoren van [geïntimeerde] zoals geleverd aan [appellanten] aan de NEN EN 12159 (ook wel genoemd: de Liftnorm), meer in het bijzonder aan paragraaf 5.7.1.3? Zo ja, waarom wel? Zo nee, waarom niet?
2. Schrijft de NEN EN 12159 in paragraaf 5.7.1.3 voor dat alle verbindingen in de aandrijfmotor vormvast of vormgesloten dienen te zijn? Kunt u uw antwoord toelichten? Bestaat hierover onder deskundigen overeenstemming?
3. Indien aandrijfmotoren niet voldoen aan de NEN EN 12159, is er dan een gangbare praktijk aan te wijzen die aangeeft (indien daarover geen afspraken zijn gemaakt) welke partij goedkeuring verzoekt bij een notified body, de bouwliftleverancier of de producent van de aandrijfmotor?
4. Kan goedkeuring door een notified body achteraf plaatsvinden? Zo ja, op welke wijze? Zo nee, waarom niet?
5. Heeft u overigens nog opmerkingen die u van belang acht bij de beantwoording van de vragen?
6.18.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over voornoemde aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen mogen daarna bij antwoordakte reageren op elkaars akte. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellanten] te brengen.
6.19.
In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden, waaronder begrepen een beslissing op de vraag of al dan niet tussen partijen is overeengekomen dat de door [geïntimeerde] geleverde aandrijfmotoren dienden te voldoen aan de NEN EN 12159.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor akte aan de zijde van zowel [appellanten] als [geïntimeerde] met de hiervoor in 6.18 vermelde doeleinden, waarna partijen een antwoordakte mogen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2019.
griffier					rolraad