ECLI:NL:PHR:2019:723
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02995
Zitting: 19 maart 2019 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 25 april 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘medeplegen van het in het openbaar, bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/02140. In deze zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat vier deelklachten van verschillende aard. Alvorens deze klachten te bespreken geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, een deel van hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd en een bewijsoverweging  weer.
Ten laste van de verdachte heeft het hof in het bestreden arrest bewezen verklaard dat:
‘hij op 24 april 2016 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander in het openbaar bij geschrift en bij afbeelding tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag heeft opgeruid, door op de Gerard Doustraat en in de Schilderswijk, (telkens) posters te plakken met daarop onder meer de volgende teksten:
- "weg met de politie en de staat", "leve de opstand" en
- "Dan is de enige optie om keihard in opstand te komen. " en
- "In de zomer van 2015 woedde er een opstand in de Schilderswijk." en "Laat deze zomer een hete zomer worden! " en
- "Het is belangrijk om tijdens acties anoniem te blijven om het de politie niet te makkelijk te maken." en
- "Doe er je voordeel bij de volgende opstand of als je op pad gaat om de politie en de staat aan te vallen!".’
6. Deze bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkort arrest van 29 november 2017 opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1.
Een
proces-verbaal van verhoor getuige
d.d. 25 april 2016 van de politie Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op 25 april 2016 afgelegde verklaring van
[getuige] :
Op zondag 24 april 2016 zag ik ter hoogte van de verkeerslichten bij de Hobbemastraat te ' s-Gravenhage twee mensen iets plakken op de paal van de verkeerslichten. Ik zag dat het een witte poster betrof met een zwarte tekst er op. De personen kan ik als volgt omschrijven:
Allebei zijn ongeveer 1.75 meter lang.
Man 2:
- Zwarte jas met capuchon
- Zwarte rugtas
- Gele jumbotas
- Deze man was iets korter dan man 1
Toen wij de auto gingen parkeren zag ik dat deze twee personen in de van Mierisstraat weer posters gingen plakken. Toen ik dit zag, belde ik gelijk de politie.
2.
Een
proces-verbaal van aanhouding
d.d. 25 april 2016 van de politie Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als relaas van de opsporingsambtenaren
[verbalisant 1]
en
[verbalisant 2]
, beiden hoofdagent van politie Eenheid Den Haag:
Op zondag 24 april 2016 reden wij, verbalisanten, over de van Mierisstraat in Den Haag en zagen toen wij ter hoogte van de Hendrick Goltziusstraat reden, een persoon lopen die voldeed aan het NN2 signalement. Ik zag in mijn rechter ooghoek een tweede persoon lopen. Ik zag dat deze persoon van achter een muurtje vandaan kwam en een aantal meters voor mij liep. Ik zag dat deze persoon voldeed aan het genoemde NN1 signalement, namelijk o.m. een donkere jas en een donkere rugzak. Ik keek in de richting waar deze persoon vandaan kwam. Ik zag dat er een geel tasje van het merk Jumbo op de grond lag. Ik zag dat er in dit tasje een fles zat van het merk Coca Cola. Ik zag dat deze verdachte de donkere rugzak droeg. Ik zag dat er op zijn donkere jas aan de voorzijde heel veel natte witte vlekken waren. Ik herkende deze vlekken als lijm. Ik rook een sterke lijmlucht. De verdachte bleek mij later te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] .
Wij verbalisanten zagen dat er in de donkere rugtas een grote fles lag van het merk Coca Cola. Wij zagen dat er in deze fles een witte substantie zat. Wij herkenden deze substantie als lijm. Wij roken een sterke lijmlucht uit de rugtas komen. Wij keken in het Jumbo tasje, welke nog steeds op dezelfde plek lag. Wij zagen dat er in dit gele tasje ook een Coca Cola fles met dezelfde witte substantie zat. Wij roken een sterke lijmlucht afkomstig uit deze fles. Wij zagen dat er naast deze fles, nog een kwast lag. Wij herkenden deze kwast als lijmkwast. Wij zagen dat de lijm op deze kwast nog nat was.
Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg [verdachte] van wie het gele tasje met de Coca CoIa fles was. Ik hoorde hem zeggen dat het tasje van hem was. Ik vroeg wat hij met de lijm en de kwast aan het doen was. Ik hoorde hem zeggen dat hij op een vriend aan het wachten was.
Wij, verbalisanten hoorden via de portofoon dat er op meerdere locaties in de omgeving van onze locatie zojuist posters op muren waren aangebracht. Wij hoorden dat de lijm op deze posters nog nat was.
3.
Een
proces-verbaal van bevindingen
d.d. 25 april 2016 van de politie Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als relaas van. de opsporingsambtenaar
[verbalisant 3]
, brigadier van politie Eenheid Den Haag:
Op 24 april 2016 werd ik op de Gerard Doustraat aangesproken door de meldster welke mij vertelde gezien te hebben dat de beide mannen op diverse locaties pamfletten aan het plakken waren. Ik hoorde en zag dat de meldster mij wees op een pamflet welke was geplakt op een aldaar aanwezig elektriciteitshuisje. Ik zag dat op dit pamflet als kop stond: "weg met de politie en de staat, leve de opstand" (…).
In de zomer van 2015 is er in de Schilderswijk te 's-Gravenhage een periode geweest waarin er op meerdere data en locaties rellen zijn uitgebroken waarbij vernielingen, diefstallen, plunderingen en mishandelingen zijn gepleegd. Ik zag in de tekst van het pamflet dat er werd verwezen naar deze periode waarbij er werd opgeroepen dit niet te vergeten. Er werd in de tekst verwezen naar de moord op Mitch Henriquez welke de zoveelste racistische politiemoord werd genoemd. Er werd in de tekst opgeroepen: "laat het een hete zomer worden".
Tevens werd er op het pamflet een oproep gedaan om gezichtsbedekking te dragen tijdens de opstand. Er werd hierbij uitleg gegeven hoe de gezichtsbedekking gedragen kan worden als men op pad gaat om de politie en de staat aan te vallen. Ik zag dat er op meerdere plekken in de wijk, te weten de Gerard Doustraat, de Hobbemastraat en de van Mierisstraat, deze pamfletten waren geplakt.
4.
Een
geschrift
, zijnde een pamflet, als bijlage opgenomen bij het proces-verbaal van bevindingen zoals opgenomen onder bewijsmiddel 3. (…), inhoudende:
5.
Een
proces-verbaal van bevindingen
d.d. 13 juni 2016 van de politie Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van de opsporingsambtenaar
[verbalisant 2]
, hoofdagent van politie Eenheid Den Haag :
Op 24 april 2016 bevond ik mij op de Hendrick Goltziusstraat te ' s-Gravenhage. Alhier hield ik de verdachte [verdachte] aan, die zich daarvoor schuil hield achter een muurtje. Ik hoorde van een collega dat in de directe omgeving van de Hendrick Goltziusstraat en de Jan van Goijenstraat recentelijk opgeplakte posters hingen. Ik hoorde van deze collega dat deze posters waren opgeplakt met behangerslijm en nog nat waren. Ik hoorde van de collega dat er opruiende teksten op de posters vermeld stonden. Ik hoorde dat de posters hingen in de omgeving van het Teniersplantsoen en de Jan van Goijenstraat. Deze locaties zijn in de nabije omgeving van de Hendrick Gotziusstraat te 's-Gravenhage. Ik zag dat op de kleding van verdachte [verdachte] natte behangerslijm vlekken zaten. Ik rook dat er een lijmlucht bij hem vandaan kwam. Ik zag dat er naast hem een tweetal tassen stonden met hierin behangerslijm attributen. Ik hoorde dat verdachte [verdachte] verklaarde dat dit zijn goederen waren.’
7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2017 blijkt dat de raadsvrouw aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Deze houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
‘
Strafbare meningsuiting?
7. De tekst van de poster die zich in het dossier bevindt valt onder de
bescherming van art. 10 EVRM
, terwijl artikel 17 EVRM daaraan niet in de weg staat. Er is met de in de tll genoemde teksten niet tot enig strafbaar feit noch tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opgeruid. De term “openbaar gezag” is overigens weinig concreet. De artt. 131 en 132 Sr moeten worden beschouwd als, in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is. Uit de Europese jurisprudentie moet worden afgeleid dat “noodzakelijk” inhoudt: een dringende maatschappelijke noodzaak (“
pressing social need”
) waarbij aan de lidstaten een zekere vrijheid toekomt bij de waardering van die noodzaak. Bij die waardering moet een afweging worden gemaakt tussen het fundamentele belang van de vrijheid van meningsuiting (het individuele grondrecht) en het fundamentele belang van bescherming van de democratische (rechts-)staat (het algemene fundamentele maatschappelijke belang) (…). Een aanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting dient in ieder geval te voldoen aan eisen van proportionaliteit. Tegen deze achtergrond is de vraag in hoeverre de overheid gerechtigd is een inbreuk te maken op het grondrecht niet in algemene zin te beantwoorden (…), maar zullen, naast de letterlijke betekenis van de uitlating of boodschap, de omstandigheden van het geval uitsluitsel moeten geven.
8. Voor zover er al wettig en overtuigend bewijs is ter zake van het aan [verdachte] ten laste gelegd feit, dient de vrijheid van meningsuiting te prevaleren en staat deze in de weg aan een strafrechtelijke veroordeling.
Maatschappelijk debat in de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens
(EHRM).
Voor het wegen van het belang van de uitlatingen in het maatschappelijk debat dient te worden gekeken naar de jurisprudentie van het Europese Hof over art. 10 van het EVRM, het recht op vrijheid van meningsuiting. Het EHRM lijkt vanaf 2008 weliswaar een nieuwe weg te zijn ingeslagen waarbij het belang van verdraagzaamheid in de samenleving een rechtvaardiging kan zijn om het publieke debat te beperken. Maar het Europese Hof benadrukt ook elke keer uitdrukkelijk het belang van een open en publiek debat waarin uitlatingen mogen beledigen, choqueren en verontrusten. Een belangrijk argument is dat strafrecht ultimum remedium dient te zijn. Het is beter dat groepen zich verweren via het publieke debat dan via het strafrecht. Zie ook voormalig minister van V & J Ivo Opstelten in de brief van 8 maart 2012 die als bijlage aan de pleitnota is gehecht.
Het is vaste jurisprudentie van het Europese Hof dat uitlatingen die bijdragen aan een publiek debat in beginsel niet verboden mogen zijn, vanwege de vrijheid van meningsuiting. Het is toegestaan dat uitlatingen in het publieke debat, naar de terminologie van het EVRM,
offend shock or disturb
(zie ondermeer EHRM 8 juli 1999, Baskaya, NJ2001/62, r.o. 61). Het recht op vrije meningsuiting mag uitsluitend worden beperkt indien die beperking noodzakelijk is in een democratisch samenleving. Dit komt er volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof op neer dat de beperking moet zijn ingegeven door een
pressing social need
, dat deze
relevant and sufficient
en
proportionate to the ligitimate aims persued
moet zijn. Het Europese Hof maakt bij de vaststelling of een uiting in het openbaar debat geoorloofd is onderscheid tussen de feitelijke oordelen en waardeoordelen (EHRM 22 oktober 2007, Lindon/Frankrijk, NJ2008/443, r.o. 46). Van waardeoordelen mag niet worden geëist dat ze worden bewezen (EHRM 8 juli 1986, Lingens/Oostenrijk, r.o. 46). Wel moet er een voldoende feitelijke basis zijn voor waardeoordelen. Een feitelijke basis mag niet ontbreken anders is het waardeoordeel excessief (EHRM 11 maart 2003, Lesnik/Slowakije, Reports 2003-IV).
9. Tenlastelegging
“
Weg met de politie en de staat, leve de opstand”
. - zijn beide teksten die geen opruiing opleveren.
“
Dan is de enige optie om keihard in opstand te komen
”, evenmin;
“
In de zomer van 2015 woedde er een opstand in de Schilderswijk
” is niet meer dan een feitelijke vaststelling.
“
Laat deze zomer een hete zomer worden
” is een wens die velen van ons koesteren. In acties vaak in minder letterlijke betekenis gebruikt: Slogan van de FNV. In eerste aanleg is ook de column van de deken van de Haagse Orde van Advocaten mr D. de Knijff genoemd: “
Ik voorspel een hete herfst
” waarmee hij advocaten aanspoorde actie te voeren tegen de veel te vergaande plannen van het kabinet om (…) nog meer te bezuinigen op de gefinancierde rechtsbijstand.
“
Het is belangrijk om tijdens acties anoniem te blijven om het de politie niet makkelijk te maken
” levert evenmin een opruiende tekst op. Het is een advies, een niet ongeoorloofd advies. Het levert geen opruiing op.
“
Doe er je voordeel bij de volgende opstand of als je op pad gaat om de politie en de staat te vallen
.” Het aanvallen van de politie en de staat? Niet bedoeld is aanvallen in letterlijke, fysieke zin. In een debat iemand aanvallen, een instituut aanvallen, het gezag aanvallen: het betreft hier termen die door actievoerders overdrachtelijk plegen te worden gebezigd. Het betreft geen aansporingen tot geweld of enig ander strafbaar feit tegen individuele personen of groepen.
De teksten op de in het dossier bedoelde poster en de in de tll neergelegde delen daaruit kunnen noch op zichzelf noch in hun context bezien worden gekwalificeerd als opruiing in de zin van art. 131 Sr.
Het recht op vrijheid van meningsuiting is een van de belangrijkste verworvenheden in onze samenleving het geeft iedereen in beginsel het recht om in vrijheid uiting te geven aan zijn of haar -al dan niet politieke opvattingen. Voorop staat dat het debat -ook in de Schilderswijk- op het scherpst van de snede gevoerd moet kunnen worden. Het brengt mee dat door de autoriteiten beperkingen daarop met de grootst mogelijke terughoudendheid moeten worden toegepast.
(In jp bedreigende en opruiende bewoordingen tegen de persoon van de toenmalige minister-president Balkenende. Zie ook HR in “ [A] ” (HR 16 juni 2009 LJN BG 7750) Hof Den Haag Tamil Tijgers ECLI:NL:DHGHA:2015:1082 30-4-2015 geen sprake van opruiing).
10. Het boek “Met emmer en kwast Veertig jaar Nederlandse actieaffiches 1965-2005” van Eric Duivenvoorden toont 750 affiches door de jaren heen van de nieuwe sociale bewegingen en aanverwante groeperingen. Van Provo tot en met de antiglobaliseringsbeweging. Het zijn posters van bewegingen die zich aan de controle van geïnstitutionaliseerde organisaties onttrokken. Vgl. de poster in dit boek met de tekst “Stomp niet af, Stomp terug!”! van de VDDM (Vereniging van Dienstplichtige Militairen). De tekst moet niet letterlijk worden genomen. Of de tekst op een poster tegen de monarchie “Een zwarte dag voor de monarchie. Draag je steentje bij”, met afbeelding van een actievoerder die een baksteen in de hand houdt. De teksten zijn overdrachtelijk bedoeld. Posters en affiches spelen nog steeds een belangrijke rol bij het bereiken van de doelgroep. Het gaat vaak om provocerende en soms ook kwetsende affiches, doelbewust gemaakt om een boodschap bij een groot publiek onder de aandacht te brengen.
Op grond van het voorgaande is van een strafbaar feit gepleegd door [verdachte] op 24 april 2016 geen sprake.
Conclusie 3
: Verdachte is in eerste aanleg terecht vrijgesproken. Uw Hof wordt verzocht de uitspraak van de PR, evt. met aanvulling of wijziging van gronden, te bevestigen.’
8. Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw daar in dupliek nog het volgende aan toegevoegd:
‘Ik betwist dat de poster oproept tot herhaling van rellen in de Schilderswijk in de zomer van 2015. Die interpretatie doet geen recht aan waar de poster toe oproept. In de zomer van 2015 zijn er ook demonstraties geweest.’
9. Het hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt verwoord en verworpen (met weglating van een verwijzing):
'Opruiing
De verdediging heeft betwist dat de ten laste gelegde teksten uit de posters opruiend zijn. De term 'aanvallen' is niet letterlijk bedoeld en betreft geen aansporing tot geweld. Het debat moet - ook in de Schilderswijk - op het scherp van de snede gevoerd kunnen worden.
Het hof stelt voorop dat de ten laste gelegde uitingen in onderling verband en samenhang alsmede tezamen met de inhoud van de gehele poster dienen te worden bezien. Ook de verdediging heeft daarop gewezen (…). De tekst van de geplakte posters refereert aan de rellen die in de zomer van 2015 in de Schilderswijk hebben plaatsgevonden na de dood van Mitch Henriquez . Hierbij zijn vernielingen en mishandelingen gepleegd. Volgens de poster was dit een opstand tegen de politie. Tegen deze achtergrond acht het hof de oproep om - samengevat weergegeven - deze zomer keihard in opstand te komen tegen de politie en om ('anoniem') op pad te gaan om de politie aan te vallen opruiend. Deze spoort immers aan tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. De stelling van de verdediging dat actievoerders de term 'aanvallen' in overdrachtelijke zin gebruiken - die met de verwijzing naar de rellen in de Schilderswijk in 2015 reeds vraagtekens oproept - doet niet ter zake nu voor een strafbare opruiing niet is vereist dat komt vast te staan dat redelijkerwijs waarschijnlijk is te achten dat het strafbaar feit zal optreden. Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld hiermee het opzet van verdachte te betwisten, overweegt het hof dat verdachte - wederom gelet op de hiervoor beschreven rellen in 2015 - met zijn oproep om de politie aan te vallen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn uitlatingen derden - die ze letterlijk zouden kunnen nemen - zouden kunnen bewegen daartoe daadwerkelijk over te gaan.’
10. Art. 131, eerste lid, Sr luidt:
‘Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.’
11. De
eerste
deelklacht van het middel houdt in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende term opruiing ‘tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’. Blijkens de toelichting voert de steller van het middel, met een beroep op de wetsgeschiedenis en een verwijzing naar de noot van Keijzer onder HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658, daartoe aan dat de voornoemde bestanddelen enkel zien op het ‘op onrechtmatige wijze omver willen werpen van de Nederlandse regering’, terwijl uit de vaststellingen van het hof niet zou kunnen worden afgeleid dat de bewezen verklaarde teksten daarop gericht waren. Sterker, uit de bewezenverklaarde passage ‘het is belangrijk om tijdens acties (…) het de politie niet te makkelijk te maken’ zou blijken dat ‘de poster het gezag van de politie erkent’, aldus de steller van het middel. Een en ander zou leiden tot de slotsom dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
12. In het op 1 september 1886 in werking getreden art. 131 Sr ontbrak het bestanddeel ‘of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’.
Opruiing kon aanvankelijk enkel bestaan wanneer tot enig strafbaar feit werd opgeruid.
Bij Wet van 28 juli 1920,
Stb
. 619 (Wet houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen) werd (onder meer) aan art. 131 Sr het voornoemde bestanddeel toegevoegd.
Daaraan ging een levendig parlementair debat vooraf.
13. Het Ontwerp van Wet wilde dat de strafbaarstelling van opruiing als volgt kwam te luiden:
‘Hij die, mondeling of bij geschrifte, in het openbaar tot eenig strafbaar feit, tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste drie honderd gulden.’
13. In de Memorie van Toelichting werd over het wetsvoorstel in het algemeen en dit onderdeel in het bijzonder het volgende opgemerkt (met weglating van verwijzingen):
‘De Strafwet bevat geen voorziening ten aanzien van het voorbereiden van omwenteling, zoolang dit niet den vorm aanneemt van samenspanning tot het misdrijf, omschreven in artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht. Dat aldus hier te lande binnen ruime grenzen de voorbereiding tot revolutie is toegelaten, kan niet worden ontkend en is in den jongsten tijd voldoende gebleken.
Wat hierbij allereerst de aandacht verdient, is, dat zelfs de voorbereiding van een bepaalden aanslag, ondernomen met het oogmerk om den grondwettigen regeeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, hier te lande in het algemeen niet strafbaar is gesteld. Dit is als een leemte in de Strafwet te beschouwen. De voorbereiding van een concreten voorgenomen aanslag, als hierboven bedoeld, is naar het oordeel van den ondergeteekende evenzeer als misdrijf aan te merken als de bij artikel 96 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde samenspanning, welke niet anders is dan een bijzondere vorm van voorbereiding.
(…)
Wat nu verder de gevaren van het voorbereiden, niet van eene concrete voorgenomen omwenteling, doch van revolutie in het algemeen, van omwenteling, betreft, moge de ondergetekende beginnen met op te merken, dat in eene democratie als de onze, waarin alle sociale en politieke hervormingen,
waarvoor in het volk eene meerderheid wordt gevonden
, langs wettigen weg kunnen worden tot stand gebracht, die gevaren nog betrekkelijk het minst groot zullen zijn. Immers, hier betekent het streven naar revolutie niets anders dan een streven van de
minderheid
om aan de meerderheid haar wil op te leggen.
Mag uit dien hoofde worden verwacht, dat in eene democratie de sterkteverhouding tusschen revolutionnair streven en den daar door gewekten tegenstand niet
noodzakelijk
verontrustend behoeft te zijn, zoo moet daarbij toch een voorbehoud worden gemaakt voor het geval, dat de democratie niet aan zich zelf wordt overgelaten. Wanneer, gelijk thans hier te lande het geval is, buitenlandsche invloeden zich doen gelden, welke strekken om aan de revolutionnaire propaganda niet onbelangrijken steun te verleenen, dan wordt het tijd, dat de wetgever ingrijpe, niet om propaganda voor ideeën te verbieden, doch om al te groote verstoringen van de natuurlijke sterkteverhouding tusschen aan revolutie bevorderlijke en daaraan vijandige krachten in het eigen staatsorganisme tegen te gaan.
(…)
Mitsdien schijnen voldoende termen aanwezig om tot bestrijding van revolutionnaire woelingen nadere wettelijke voorzieningen te treffen, met name tot wering van de buitenlandsche invloeden, waarop hierboven werd gedoeld.
Met betrekking tot die bij artikel 4 van dit wetsontwerp nieuwvoorgestelde voorzieningen moge het volgende worden opgemerkt:
N.1 van het nieuw voorgestelde artikel 97a van het Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar het in verstandhouding treden met een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam, met een der in dat nummer omschreven oogmerken.
(…)
Met betrekking tot de artikelen 5 en 6 van het wetsontwerp worde opgemerkt, dat zij strekken om in de artikelen 131 en 132 van het Wetboek van Strafrecht de wijzigingen aan te brengen, welke reeds door de voormalige Ministers van Justitie mrs. Cort van der Linden en Loeff, blijkens de onder hun ministerschap ingediende wetsontwerpen tot wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, noodig werden geoordeeld. De ervaring heeft geleerd, dat tot bescherming der orde in de samenleving het begrip van opruiing te beperkt is gesteld. Niet alleen de opruiing tot eenig strafbaar feit, maar ook die tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde, zijn als misdrijven tegen de openbare orde aan te merken en dienen als zoodanig te worden strafbaar gesteld.’
15. In deze passage schetst minister Heemskerk vooral de context waarbinnen (onder meer) een nieuw artikel 97a Sr wordt voorgesteld ‘tot bestrijding van revolutionnaire woelingen’. Met betrekking tot de voorgestelde wijzigingen van de artikelen 131 en 132 Sr verwijst hij naar eerdere wetsvoorstellen van zijn voorgangers Cort van der Linden
en Loeff.
Bij welhaast gelijkluidende voorstellen tot aanvulling van art. 131 Sr hadden deze beide ministers in overeenkomende memories van toelichting eerder op dit punt het volgende gesteld:
‘Het artikel handelt alleen over opruiing tot een
strafbaar feit
en de wetgever wilde zelfs niet verder gaan, want de Memorie van Toelichting tot dit artikel zegt: ‘(…) Er bestaat geen rechtsgrond om straf te bedreigen tegen de opruiiing tot een daad, die zelve straffeloos is’.
Bij de toelichting van art. 140 van het Wetboek van Strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch-Indië, dat in den hierbedoelden zin eene uitbreiding bevat van art. 131 van het Nederlandsche Strafwetboek, wordt dit laatste argument bestreden met de volgende opmerking: ‘Genoemd bezwaar dat er geen rechtsgrond zoude bestaan om in de bedoelde gevallen straf te bedreigen, achten we dan ook in de algemeenheid minder juist. Waar het toch geldt de bestraffing van misdrijven tegen de ‘openbare orde’ begaan, kan het, ook uit een zuiver rechtskundig oogpunt bezien, geene bedenking hebben ook de opruiing tot ongehoorzaamheid aan wettelijke voorschriften of wettelijk verbindende ambtsbevelen tot een misdrijf te stempelen, zelfs dan als die ongehoorzaamheid op zich zelve niet strafbaar is gesteld, indien slechts gegronde vrees bestaat dat een dergelijke opruiing tot een ernstige verstoring der openbare orde zal leiden’.
En dit laatste is niet alleen in de Indische maar ook in de Nederlandsche maatschappij zeer wel mogelijk. De ervaring heeft ook hier te lande geleerd, dat tot bescherming der orde in de samenleving het begrip van opruiing te beperkt is gesteld. Tegenover de meest gevaarlijke opruiing, die strekt tot omverwerping der bestaande maatschappelijke rechtsorde, is het gezag thans niet zelden machteloos. Op allerlei wijze kan de algemeene rechtsveiligheid worden bedreigd en in gevaar gebracht door eene opruiing in algemene termen, zonder dat deze onder art. 131 valt.
Hierin ligt een afdoende rechtsgrond voor de voorgestelde uitbreiding van het artikel. Tot welk gewelddadig verzet in het openbaar ook wordt opgestookt en aangezet, het blijft straffeloos indien maar niet een bepaald strafbaar feit daarbij wordt aangeduid.
De voorgestelde wijziging heeft ten doel de opruiing strafbaar te stellen niet alleen wanneer zij zich richt op een feit in strijd met een artikel der wet, maar ook dan wanneer zij strekt tot het plegen van daden in strijd met het geheel der wetgeving en met de bestaande rechtsorde.
De redactie van het meer vermeld Indisch Strafwetboek is in hoofdzaak gevolgd doch met bijvoeging nog van de woorden: ‘of tot een gewelddadig optreden tegen de openbare orde’, omdat de openbare orde gewelddadig kan worden verstoord ook zonder dat een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift wordt overtreden.’
17. De voorgestelde aanvulling van art. 131 Sr moet derhalve in samenhang worden bezien met de beschouwingen van de ministers Cort van der Linden en Loeff. Die hielden kort gezegd in dat opruiing tot ongehoorzaamheid strafbaar moest worden gesteld indien ‘gegronde vrees bestaat dat een dergelijke opruiing tot ernstige verstoring der openbare orde zal leiden’; dat het gezag bij het bestaande art. 131 Sr machteloos was tegenover ‘de meest gevaarlijke opruiing, die strekt tot omverwerping der bestaande maatschappelijke rechtsorde’ en dat ‘de algemeene rechtsveiligheid’ op allerlei wijze kan worden bedreigd en in gevaar gebracht. In die omstandigheden zou ‘een afdoende rechtsgrond (liggen) voor de voorgestelde uitbreiding van het artikel’. De voorgestelde wijziging zou ten doel hebben ook opruiing die strekt tot het plegen van ‘daden in strijd met het geheel der wetgeving en met de bestaande rechtsorde’ strafbaar te stellen. De toevoeging van specifiek de woorden ‘of tot een gewelddadig optreden tegen de openbare orde’ was ingegeven door de gedachte dat de openbare orde ook gewelddadig kan worden verstoord zonder daarbij een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift te overtreden.
17. In de Memorie van Antwoord gaf de minister aan dat de strafbaarstelling van— kort gezegd — de opruiing tot ongehoorzaamheid ‘niet in die mate urgent is, dat zij te dezer gelegenheid bepaald voorziening eischt’. In zoverre werd het voorstel tot uitbreiding van de strafbaarstelling van opruiing teruggenomen.
18. De voorgestelde uitbreiding met opruiing ‘tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde’ werd in een later stadium nog aangepast tot ‘gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’.
Aanleiding daartoe was onder andere de kritiek van het kamerlid Dresselhuys:
‘Op het oogenblik wordt straf bedreigd tegen het gewelddadig optreden tegen de openbare orde. Dat begrip is èn in het Voorloopig Verslag èn in den lande buitengewoon vaag gevonden. En te recht. (…) De Minister heeft met dit artikel eigenlijk bedoeld, de zekerheid te krijgen dat niet zal worden opgeruid tegen de geregelde werking van de organen van het Staatsgezag. Daarom hebben wij in dit amendement voorgesteld een veel juister en scherper omlijnd begrip dan openbare orde’.
19. De minister gaf vervolgens aan:
‘Wij behoeven niet te spreken over opruiing tot niet strafbare feiten, waar in de meeste gevallen gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag toch wel strafbaar zal zijn. Maar volgens de jurisprudentie is voor opruiing noodig het aanzetten tot een bepaald strafbaar feit. De bedoeling van dit voorstel is niet anders dan om teweeg te brengen, dat wanneer in algemeene termen wordt aangezet tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde of tegen het openbaar gezag, dit ook binnen de grenzen van het artikel zal vallen. Dat is de eenige wijziging, die hier wordt voorgesteld, en het is werkelijk niet van belang om daarover veel beschouwingen te houden.
En nu de quaestie of er moet staan openbare orde, openbaar gezag of wettig openbaar gezag. Ik heb er geen bezwaar tegen om in plaats van openbare orde te spreken van openbaar gezag. De taak van het openbaar gezag is de openbare orde te handhaven en nog meer te doen, zoodat ik niet geloof dat de beteekenis van het artikel er enger door zal worden. Nu meen ik wel, dat, indien men zegt wettig gezag, men daardoor niet uitdrukt, dat men alleen het openbaar gezag bedoelt en dus geloof ik wel, dat men met den heer Beumer moet spreken van openbaar gezag. Maar ik wil den heer Dresselhuys toegeven dat het openbaar gezag is het wettig openbaar gezag, zoodat het wettig openbaar gezag in zekeren zin een pleonasme is. Het openbaar gezag, waartegen niet mag worden opgetreden, is het openbaar gezag dat als wettig wordt aangemerkt, en dus wil het mij voorkomen dat men kan volstaan met de uitdrukking openbaar gezag. Ik ben bereid om een dergelijk amendement over te nemen.’
20. Vervolgens is in de Eerste Kamer in de memorie van antwoord nog uitleg verschaft over de voorstellen. Gesteld wordt onder meer:
‘Als tot dusver, zal overigens ieder zijne denkbeelden door de pers of anderszins mogen verbreiden. Dat men daarbij zich moet onthouden van strafbare handelingen, voortaan dus met name ook van opruiing tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, spreekt vanzelf. (..) Als tot dusver zal men elke hervorming mogen nastreven. Men zal enkel in de keus der middelen, waarmede men die hervorming wil verwezenlijken, zich de door de aangevulde strafwet geboden beperking moeten opleggen en zich dus van omwenteling, bepaalde wijzen van voorbereiding of bevordering daarvan, zoomede van opruiing tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag moeten onthouden.’
21. Keijzer, die door de steller van het middel ter onderbouwing van de eerste klacht wordt aangehaald, stelt in zijn noot onder
NJ
2012/658: ‘Volgens de wetsgeschiedenis van de Wet houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen (1920) keerde de wetgever zich door opname van ‘openbaar gezag’ in art. 131 en 132 Sr tegen hen die veranderingen in de ‘grondwettige Regeeringsvorm’ (hier werd kennelijk op de Nederlandse Grondwet gedoeld) aan het volk willen opdringen en op onrechtmatige wijze het gezag omver willen werpen’. Naar het mij voorkomt dwingt de wetsgeschiedenis er niet toe, aan te nemen dat van het opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag alleen sprake is als dat opruien (tevens) gericht is op het omverwerpen van de Nederlandse regering. Dat het gaat om een voorstel dat aanvankelijk in andere context door de ministers Cort van der Linden en Loeff is gedaan en vervolgens in deze context is overgenomen, wijst in andere richting. Daarbij was aanvankelijk ook strafbaarstelling van opruiing die strekt ‘tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan’ voorgesteld. Dat bevestigt dat de voorgestelde uitbreiding van de strafbaarstelling niet enkel in het teken stond van opruiing strekkend tot het omverwerpen van de ‘grondwettige Regeeringsvorm’.
22. Ook de discussie die ertoe geleid heeft dat het begrip ‘openbare orde’ vervangen is door ‘openbaar gezag’ wijst in andere richting. Uit die discussie blijkt niet van een impliciete beperking tot opruiing gericht op een omwenteling, terwijl de koppeling met de openbare orde die de minister blijft leggen, en de ‘geregelde werking der Staatsorganen’ waar het kamerlid Dresselhuys over spreekt in andere richting wijzen. Dat in de parlementaire behandeling van de betreffende wet als geheel –vanzelfsprekend – veel over op omwentelingen gerichte strafbare feiten wordt gesproken en deze strafbaarstelling daar ook wel mee in verband wordt gebracht, is geen reden om een beperking van de reikwijdte van de strafbaarstelling aan te nemen die met de wettekst op gespannen voet zou staan. Ik wijs er daarbij ook nog op dat opruiing strafbaar is gesteld als misdrijf tegen de openbare orde (en niet als misdrijf tegen de veiligheid van de staat).
23. Ik keer terug naar de eerste deelklacht. Geklaagd wordt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat zijn oordeel (dat sprake is van opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag) onjuist, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Aan de klacht ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat van deze vorm van opruien slechts sprake kan zijn als zij is gericht ‘op het op onrechtmatige wijze omver willen werpen van de Nederlandse regering en dus op een omwenteling’. Uit het voorgaande volgt dat deze opvatting niet juist is. Het hof heeft in de bewijsoverweging aangegeven dat het ‘de oproep om (…) deze zomer keihard in opstand te komen tegen de politie en om (`anoniem’) op pad te gaan om de politie aan te vallen’ als het opruien ‘tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’ ziet. Die bewijsoverweging geeft naar het mij voorkomt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en bevat een toereikende onderbouwing van ‘s hofs oordeel dat sprake is van opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag.
24. De eerste deelklacht faalt.
25. De
tweede
deelklacht ziet eveneens op de motivering van de bewezenverklaring. ’s Hofs oordeel dat de oproep om – samengevat weergegeven – ‘deze zomer keihard in opstand te komen tegen de politie en om (anoniem) op pad te gaan om de politie aan te vallen’ aanspoort tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag in de zin van art. 131 Sr zou onbegrijpelijk, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. Daartoe voert de steller aan dat ‘(n)ergens in de bewezen verklaarde teksten of in de context daarvan wordt opgeroepen tot het gebruik van geweld’.
26. De ten laste gelegde en door het hof bewezen verklaarde uitlatingen die opruiing tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag betreffen, zijn:
- ‘weg met de politie en de staat’, ‘leve de opstand’
- ‘Dan is de enige optie om keihard in opstand te komen.’
- ‘In de zomer van 2015 woedde er een opstand in de Schilderswijk.’
- ‘Laat deze zomer een hete zomer worden!’
- ‘Het is belangrijk om tijdens acties anoniem te blijven om het de politie niet te makkelijk te maken.’
- ’Doe er je voordeel bij de volgende opstand of als je op pad gaat om de politie en de staat aan te vallen!’
27. De bewezenverklaring betreft daarbij opruiing ‘bij geschrift en bij afbeelding’. Onder de bewijsmiddelen is het pamflet opgenomen. Op de in het pamflet weergegeven (en tot het bewijs gebezigde) afbeeldingen wordt stapsgewijs uitgelegd hoe je van een T-shirt een bivakmuts kunt maken. In de begeleidende tekst wordt vervolgens beschreven hoe je daar je voordeel mee kunt doen ‘als je op pad gaat om de politie en de staat aan te vallen’.
28. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat pas van opruiing sprake is als de verdachte expliciet heeft opgeroepen tot het gebruik van geweld, gaat hij naar het mij voorkomt uit van een te beperkte en derhalve verkeerde rechtsopvatting. Fokkens spreekt bij tot iets opruien van ‘iemand tot iets (ongeoorloofds) trachten te brengen’; ‘het opwekken van de gedachte aan enig feit, het trachten de mening te vestigen dat dit feit wenselijk of noodzakelijk is en het verlangen op te wekken om dat feit te bewerkstelligen’.
Hij wil de strekking van de uiting doorslaggevend achten en wijst onder meer op HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237,
NJ
2010/22. Daarin had de verdachte een tekst opgesteld en op een website geplaatst die begon met ‘Liquidatie Balkenende dreigt’ en die verder de volgende zin bevatte: ‘Hoewel eigenrichting afgekeurd moet worden, is de standrechtelijke executie van Jan Peter Balkenende misschien wel de verstandigste beslissing’. Naar het mij voorkomt is ’s hofs oordeel dat de in casu vastgestelde uitlatingen en afbeeldingen het opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opleveren niet onbegrijpelijk.
29. Janssens en Nieuwenhuis wijzen er terecht op dat bij de vaststelling van opruiing ook rekening moet worden gehouden met Europese rechtspraak.
Dat niet elke uitlating die naar de letter genomen als een oproep tot gewelddadig optreden tegen de politie kan worden opgevat een veroordeling wegens opruiing kan dragen, kan worden afgeleid uit de zaak Savva Terentyev tegen Rusland.
Daarin was de verdachte door de nationale rechter veroordeeld voor een door hem op internet onder een blog geplaatst commentaar naar aanleiding van een onaangekondigde ‘inspectie’ van de politie op het kantoor van een lokale krant in Syktyvkar (Rusland). In dat commentaar liet Savva Terenyev zich laatdunkend uit over ‘cops’ en beschreef hij dat het een goed idee zou zijn als op ieder stadsplein in Rusland een oven zou staan, net zoals in Auschwitz, waar iedere dag ceremonieel ‘infidel cops’ zouden worden verbrand; e.e.a. zou de eerste stap zijn om de maatschappij van die ‘cop-hoodlum filth’ te ontdoen. Het EHRM oordeelde dat de verbranding van ‘infidel cops’ moest worden gezien als een provocerende metafoor; ‘a symbol of ‘cleansing’ of the police of corrupt officers, rather than an actual call to violence’ (ov. 74). Daar kwam bij dat het EHRM er niet van overtuigd was ‘that the applicant’s comment was likely to encourage violence capable of putting the Russian police officers at risk’ (ov. 78); dat de rechters niet hadden uitgezocht of het blog veel gelezen werd en, meer in het algemeen ‘failed to take account of all facts and relevant factors’ (ov. 80, 82). Het EHRM oordeelde dat Rusland, door de verdachte voor diens uitlatingen te veroordelen, de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM had geschonden. In de onderhavige zaak heeft het hof de uitlatingen nadrukkelijk bezien tegen een achtergrond van eerdere concrete rellen. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat van bewoordingen van symbolische aard geen sprake is. In relatie tot art. 10 EVRM is ook relevant dat de onder 4 tot het bewijs gebezigde muurkrant inhoudt dat er jarenlang is ‘gepraat en gevraagd om verandering, maar niemand wilde luisteren’ en om die reden ‘de enige optie (is) om keihard in opstand te komen’. Zo bezien wil de muurkrant niet een bijdrage aan een maatschappelijk debat leveren, maar stelt zij dat het voeren van een debat een gepasseerd station is. Al met al komt de bewezenverklaring en ’s hofs bewijsmotivering mij ook tegen de achtergrond van het Europeesrechtelijk kader (waarover meer bij de derde en vierde deelklacht) niet onbegrijpelijk voor.
30. De steller van middel keert zich in het bijzonder tegen ’s hofs oordeel dat ‘het niet ter zake doet of de term aanvallen – zoals door de verdediging is gesteld – in overdrachtelijke zin is gebruikt’. Op dit punt gaat de steller naar het mij voorkomt uit van een verkeerde lezing van ’s hofs overweging. Het hof heeft overwogen dat ‘(d)e stelling van de verdediging dat actievoerders de term ‘aanvallen’ in overdrachtelijke zin gebruiken (…) niet ter zake (doet)’. Het hof refereert met deze overweging naar het mij voorkomt aan de meer algemene stelling van de verdediging dat actievoerders de term dikwijls in overdrachtelijke zin gebruiken. In de voorafgaande vaststelling van het hof dat de oproep om keihard in opstand te komen tegen de politie en om de politie aan te vallen opruit tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, ligt besloten dat het hof heeft vastgesteld dat het begrip aanvallen in casu niet in overdrachtelijke zin is gebruikt. Dat niet vereist is dat komt vast te staan dat redelijkerwijs waarschijnlijk is dat een aanval zal volgen doet, zo begrijp ik het hof, er niet aan af dat een oproep tot een aanval opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag impliceert. Daarmee spoort ook de laatste zin van de geciteerde bewijsoverweging: de verdachte heeft ‘met zijn oproep om de politie aan te vallen willens en wetens de aanmerkelijke kans (…) aanvaard dat zijn uitlatingen derden – die ze letterlijk zouden kunnen nemen – zouden kunnen bewegen daartoe daadwerkelijk over te gaan.’
31. Aldus gelezen is ’s hofs oordeel dat de bewezenverklaarde uitlatingen het opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opleveren niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan doet, anders dan de steller van het middel betoogt, niet af dat in de posters tevens ‘uitdrukkelijk kwesties van politiek en publiek debat’ worden aangesneden.
32. Ook de tweede deelklacht faalt.
33. Vervolgens klaagt het middel dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dan wel kwalificatieverweer, inhoudend dat art. 10 EVRM in de weg staat aan een veroordeling (
derde
deelklacht) en over ‘s hofs impliciete oordeel dat ‘bestraffing van de uitingen op de poster
necessary in a democratic society
zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM is te noemen’ (
vierde
deelklacht). Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
34. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting — kort gezegd — onder verwijzing naar diverse uitspraken van het EHRM bepleit (zie ov. 7) dat de tekst van de poster valt onder de bescherming van de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) nu de uitlatingen daarin het maatschappelijk debat dienen en de daarin gebezigde termen bovendien overdrachtelijk zijn bedoeld. Om die reden zou er, zo begrijp ik, geen ‘
pressing social need
’ zijn om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Een en ander zou moeten leiden tot vrijspraak van de verdachte.
35. Het is de vraag of de raadsvrouw aan haar betoog terecht de conclusie verbindt dat het tot vrijspraak dient te leiden. Naar het mij voorkomt kan haar betoog gelet op de inhoud bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een (impliciet) kwalificatieverweer waar de rechter ingevolge artikel 358, derde lid, en artikel 359, tweede lid, eerste volzin, Sv een met redenen omklede beslissing op diende te nemen.
Het hof is in het bestreden arrest niet expliciet ingegaan op het verweer. Tot cassatie behoeft dat naar het mij voorkomt evenwel niet te leiden, nu in de bewijsoverweging besloten ligt dat en waarom het hof het betoog over schending van art. 10 EVRM niet heeft gevolgd.
Alvorens ik dat toelicht ga ik eerst kort in op de rechtspraak van het EHRM betreffende dit artikel.
36. Art. 10 EVRM luidt als volgt:
‘1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.’
37. Het EHRM heeft in diverse arresten de vrijheid van meningsuiting aangeduid als een van de steunpilaren waarop een effectief functionerende democratie rust.
Zo bezien verbaast het niet dat het Hof betrekkelijk weinig ruimte laat ‘
for restrictions on political expression or on debate on questions of public interest
’.
Beperkingen zijn op basis van artikel 10, tweede lid, EVRM, weliswaar toegestaan, maar alleen wanneer zij zijn
prescribed by law
, een
legitimate aim
dienen en wanneer de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving (
necessary in a democratic society
). Die laatste voorwaarde veronderstelt het bestaan van
a pressing social need
.
Bij het beoordelen van beperkingen van de vrijheid van meningsuiting speelt de context van de uitlating steeds een belangrijke rol.
Wanneer de uitlatingen aanzetten tot geweld (‘
incite violence’
) tegen een individu, een ambtenaar of bevolkingsgroep, hebben de verdragsstaten, ook in geval van uitlatingen in het publieke debat, veel ruimte om de vrijheid van meningsuiting te beperken.
38. In Perinçek tegen Zwitserland
formuleerde de Grote Kamer van het EHRM het volgende kader voor de beoordeling van ‘
calls to violence and ‘hate speech
’’ (met weglating van verwijzingen):
‘204. The Court has been called upon to consider the application of Article 10 of the Convention in a number of cases concerning statements, verbal or non-verbal, alleged to stir up or justify violence, hatred or intolerance. In assessing whether the interference with the exercise of the right to freedom of expression of the authors, or sometimes publishers, of such statements was “necessary in a democratic society” in the light of the general principles formulated in its case-law (…), the Court has had regard to several factors.
205. One of them has been whether the statements were made against a tense political or social background; the presence of such a background has generally led the Court to accept that some form of interference with such statements was justified. Examples include the tense climate surrounding the armed clashes between the PKK (..) and the Turkish security forces in south-east Turkey in the 1980s and 1990s (..); the atmosphere engendered by deadly prison riots in Turkey in December 2000 (..); problems relating to the integration of non-European and especially Muslim immigrants in France (..); and the relations with national minorities in Lithuania shortly after the re-establishment of its independence in 1990 (..).
206. Another factor has been whether the statements, fairly construed and seen in their immediate or wider context, could be seen as a direct or indirect call for violence or as a justification of violence, hatred or intolerance (..). In assessing that point, the Court has been particularly sensitive towards sweeping statements attacking or casting in a negative light entire ethnic, religious or other groups (..).
207. The Court has also paid attention to the manner in which the statements were made, and their capacity - direct or indirect — to lead to harmful consequences. Examples include Karataş v. Turkey (..), where the fact that the statements had been made through poetry rather than in the mass media led to the conclusion that the interference could not be justified by the special security context otherwise existing in the case; Féret (..), where the statements had been made on electoral leaflets, which had enhanced the effect of the discriminatory and hateful message that they were conveying; Gündüz (..), where the statements had been made in the course of a deliberately pluralistic televised debate, which had reduced their negative effect; Fáber (..), where the statement had consisted in the mere peaceful holding of a flag next to a rally, which had had a very limited, if any, effect on the course of that rally; Vona (..), where the statement had consisted in military-style marches in villages with large Roma populations, which, given the historical context in Hungary, had carried sinister connotations; and Vejdeland and Others (..), where the statements had been made on leaflets left in the lockers of secondary-school students.
208. In all of the above cases, it was the interplay between the various factors rather than any one of them taken in isolation that determined the outcome of the case. The Court’s approach to that type of case can thus be described as highly context-specific.’
39. Hoewel uitlatingen steeds ‘
context-specific
’ moeten worden beoordeeld, laat zich uit het voorgaande afleiden dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting (ook in het publieke debat) naar het oordeel van het EHRM gerechtvaardigd kan zijn wanneer (I) de uitlatingen zijn gedaan tegen de achtergrond van politieke en of sociale onrust; (II) de gebruikte bewoordingen kunnen worden gezien als directe of indirecte oproep tot het plegen van geweld; (III) de uitlatingen tot ‘schadelijke gevolgen’ kunnen leiden.
40. In de onderhavige zaak heeft het hof in de eerder aangehaalde bewijsoverweging nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht dat de tekst op de poster refereert aan de rellen in de Schilderswijk in de zomer van 2015 na de dood van Mitch Henriquez , waarbij vernielingen en mishandelingen zijn gepleegd. Daarnaast heeft het hof verwezen naar de omstandigheid dat die gang van zaken in de muurkrant werd aangeduid als een opstand tegen de politie. Tegen die achtergrond heeft het hof geoordeeld dat de oproep om — kort gezegd — deze zomer keihard in opstand te komen tegen de politie en om de politie aan te vallen een aansporing tot gewelddadig optreden betreft tegen het openbaar gezag. Aldus heeft het hof de in Perinçek tegen Zwitserland, rov. 205 en 206, geformuleerde factoren expliciet meegewogen.
41. Voor zover de steller van het middel de wijze waarop het hof de gebeurtenissen uit 2015 in zijn oordeel heeft betrokken onbegrijpelijk acht, in het licht van de onvergelijkbaarheid van de rellen in de Schilderswijk met ‘de jarenlang durende, grote politieke en sociale spanning tussen de Koerden in Oost-Turkije en de Turkse overheid’, wijs ik erop dat in de rechtspraak van het EHRM meer (uitlatingen in) gespannen politieke situaties aan de orde zijn gekomen. Er is daarbij geen reden om de gebeurtenissen in de zomer van 2015 in de Schilderswijk te bagatelliseren. Het ging om hevige rellen, waarbij honderden mensen op de been waren, politieambtenaren werden bekogeld en er vuurwerk naar hen werd gegooid. Dat de anarchistische muurkrant zo expliciet aan de ‘opstand in de Schilderswijk’ van 2015 refereert, maakt ook duidelijk dat het hof niet alleen stond in zijn inschatting dat de daaraan ten grondslag liggende onrust tien maanden later nog effect zou kunnen hebben.
Door te overwegen dat ‘verdachte – wederom gelet op de hiervoor beschreven rellen in 2015 – met zijn oproep om de politie aan te vallen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn uitlatingen derden (..) zouden kunnen bewegen daartoe daadwerkelijk over te gaan’ heeft het hof ten slotte de in Perinçek tegen Zwitserland, rov. 207 geformuleerde factor ook expliciet meegewogen.
42. De steller van het middel betoogt desalniettemin dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het vermogen van de uitlatingen om tot
harmful consequences
te leiden. Daartoe voert de steller aan dat ‘niet zonder meer voorstelbaar (is) dat verspreiding van een ‘anarchistische muurkrant’, waarvan het overgrote deel van de tekst vanaf 50 centimeter afstand niet leesbaar is en waarin onder meer op kwajongensachtige wijze wordt uitgelegd hoe een T-shirt tot bivakmuts kan worden gevouwen, bij de lezer meer teweeg brengt dan een meewarig schouderophalen.’
43. Voor zover gesteld wordt dat het overgrote deel van de tekst vanaf 50 cm afstand niet leesbaar zou zijn, geldt dat het hof dat niet heeft vastgesteld. Los daarvan behoeft de omstandigheid dat de tekst vanaf een bepaalde afstand niet goed leesbaar is, geen afbreuk te doen aan haar ‘
capacity — direct or indirect — to lead to harmful consequences
’. Een van veraf onleesbare muurkrant kan nieuwsgierig maken. Wat het vermogen tot het teweegbrengen van schadelijke gevolgen betreft kan nog worden aangestipt dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de muurkranten werden aangebracht op de paal van de verkeerslichten,
op verschillende muren
alsmede op een elektriciteitshuisje.
Zo bezien volgt uit de bewijsvoering dat de muurkrant op verschillende plekken in de openbare ruimte hing. En als al juist zou zijn dat ‘op kwajongensachtige wijze’ uitleg wordt verschaft, behoeft dat gelet op het publiek dat de muurkrant kennelijk wil bereiken aan haar effectiviteit geen afbreuk te doen. De muurkrant heeft bij het hof, zo blijkt uit de bewijsmotivering, niet tot ‘meewarig schouderophalen’ geleid, en dat komt mij niet onbegrijpelijk voor.
44. Samenvattend kan worden vastgesteld dat het hof, zonder art. 10 EVRM expliciet te noemen, nadrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de uitgangspunten die het EHRM heeft geformuleerd in verband met het oordeel of een beperking van de vrijheid van meningsuiting ‘
necessary in a democratic society’
is. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de uitlatingen, als al geuit ten behoeve van het publieke debat, van dien aard waren dat een veroordeling terzake geen schending van art. 10 EVRM oplevert. Daarmee ligt in de bewijsoverweging de verwerping van het ter terechtzitting gevoerde verweer besloten, zodat aan de verdachte de ingevolge artikel 358, derde lid, in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv verschuldigde uitleg is verschaft.
45. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
46. Ambtshalve wijs ik er op dat het cassatieberoep is ingesteld op 2 mei 2017. Nu het gerechtshof een taakstraf van vijftig uren heeft opgelegd, behoeft geen vermindering van de straf te worden toegepast in het geval Uw Raad meer dan twee jaar na deze datum uitspraak doet. In dat geval kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
47. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het artikel luidde destijds als volgt: ‘Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrifte, tot eenig strafbaar feit opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.’
Daarbij werd en wordt geen onderscheid gemaakt tussen misdrijven en of overtredingen. Zie A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis,
Uitingsdelicten
, Deventer: Kluwer 2011, derde druk, p. 279.
Zie daarover ook de conclusie voorafgaand aan HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132, waarin A-G Machielse beschrijft dat het wetsvoorstel ertoe strekte de overheid de middelen in handen te geven om een communistische revolutie de kop in te drukken.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 428, nr. 3, p. 2-3.
Zie
Kamerstukken II
1900/1901, 100, nrs. 4 en 5, art. 131 Sr, p. 32 en 43. Cort van der Lindens voorstel tot aanvulling van art. 131 Sr maakte destijds onderdeel uit van een voorstel tot herziening van het eerste, het tweede en het derde boek van het Wetboek van Strafrecht.
Zie
Kamerstukken II
1904/1905, 80, nrs. 2 en 3, art. 131 Sr, p. 5 en 28/29. Ook het voorstel van Loeff behelsde een meer omvattende wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht.
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 15. Vgl. ook het Gewijzigd ontwerp (
Kamerstukken II
1919/1920, nr. 6). Zie voor de voorafgaande kritiek
Kamerstukken II
1919/1920, 426, nr. 4 (Voorloopig verslag), p. 10.
Voorgesteld waren amendementen die wilden spreken van ‘gewelddadig optreden tegen het wettig gezag’ respectievelijk ‘wettig openbaar gezag’ (
Kamerstukken II
1919/1920, 428, nrs. 8 en 9). Daarop werd ‘de openbare orde’ veranderd in ‘het openbaar gezag’ (
Kamerstukken I
1919/1920, 428, Aanwijzing van veranderingen, p. 675).
Handelingen II
16 juni 1920, p. 2741.
Handelingen II
16 juni 1920, p. 2742. Zie voor een weergave van de discussie ook de conclusie van
A-G Machielse voor HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132.
Kamerstukken I
1919/1920, 428, Memorie van Antwoord, p. 754.
Vermelding verdient dat Fokkens (Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 3 bij artikel 131 Sr, actueel tot 20 september 2017) en A.L. Janssens en A.J. Nieuwenhuis,
Uitingsdelicten
, Deventer: Kluwer 2011, derde druk, p. 281, ook niet van deze restrictieve interpretatie uit lijken te gaan. Fokkens noemt als voorbeeld van gewelddadig optreden het ‘zich meester maken van tot openbare dienst bestemde gebouwen’; Janssens en Nieuwenhuis halen dat met instemming aan.
Uit de Memorie van Toelichting op titel V blijkt dat het daar gaat om de strafbaarstelling van handelingen die ‘gevaar opleveren voor het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij verstoren’ (H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Strafrecht
, tweede druk, Haarlem 1891, p. 65).
Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 bij artikel 131 Sr, actueel tot 20 september 2017. Vgl. ook A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis,
Uitingsdelicten
, Deventer: Kluwer 2011, derde druk, p. 282 e.v..
A.w., p. 282.
EHRM 28 augustus 2018, Savva Terentyev v. Rusland, appl. nr. 10692/09.
Vgl. B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 13e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 580.
Vgl. HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1158 t.a.v. een beroep op de exceptie van art. 261, derde lid, Sr. In de context van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv is een specifieke verwerping ook niet vereist indien de uitspraak voldoende gegevens bevat waarin de vereiste nadere motivering besloten ligt (vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2).
Vgl. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, Handyside tegen Verenigd Koninkrijk,
NJ
1978/236, (ov. 49): ‘Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a [BFK: democratic] society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man’; en onder meer EHRM 3 november 2015, nr. 57675/10 (Bestry tegen Polen), ov. 55 alsook EHRM 25 juni 1992, nr. 13778/88, (Thorgeir Thorgeirson tegen IJsland), ov. 63.
Zie EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08, Perinçek tegen Zwitserland, (ov. 197); vgl. verder EHRM 15 februari 2005, nr. 68416/01 (Steel and Morris tegen Verenigd Koninkrijk, (ov. 88-89); EHRM 10 juli 2003, nr. 44179/98, (Murphy tegen Ierland), ov. 67; EHRM 8 juli 1999, nr. 23462/94, (Arslan tegen Turkije), ov. 46 en EHRM 8 juli 1999, nr. 26682/95, (Sürek tegen Turkije), ov. 61.
Zie o.m. EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09, (Savva Terentyev tegen Rusland), ov. 63, EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08, (Perinçek tegen Zwitserland); ov. 242; EHRM 15 februari 2005, nr. 68416/01 (Steel and Morris tegen Verenigd Koninkrijk), ov. 87.
Vgl. A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis,
Uitingsdelicten
, Deventer: Kluwer 2011, derde druk, p. 18 e.v..
Zie bijvoorbeeld EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09, (Savva Terentyev tegen Rusland), ov. 65.
EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08, Perinçek tegen Zwitserland.
Vgl. ook het reeds besproken EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09, (Savva Terentyev tegen Rusland), ov. 66. Daar overwoog het EHRM samenvattend: ‘The Court will thus examine the case at hand in the light of those (BFK: Perinçek) principles, with a particular regard to the nature and wording of the impugned statements, the context in which they were published, their potential to lead to harmful consequences and the reasons adduced by the Russian courts to justify the interference in question.’
Ter nuancering van stellers betoog: Mitch Henriquez overleed op 28 juni 2015 en de rellen in de Schilderswijk ontstonden op 29 juni 2015. Het hof veroordeelde de verdachte voor opruiing gepleegd op 24 april 2016. Tussen de rellen in de zomer van 2015 en de bewezenverklaarde opruiing zat derhalve een periode van bijna 10 maanden. Zie voorts
https://www.nrc.nl/nieuws/2015/06/30/rellen-in-den-haag-na-het-overlijden-van-de-arubaan-mitch-henriquez-a1464210
alsook
https://www.ad.nl/den-haag/protest-in-den-haag-ontaardt-in-rellen-me-grijpt-in~a72b84bf/
voor de aard van de rellen.
Bewijsmiddel 1.
Bewijsmiddel 2
Bewijsmiddel 3.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.6.2.