ECLI:NL:RBGEL:2019:2965
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Apeldoorn
zaakgegevens	7150704 CV EXPL  18-3496
Grosse aan: mr. [NAAM]: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 19 juni 2019
inzake
[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] ,
wonende te Twello,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] en Dexia genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 augustus 2018,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende akte vermindering van eis,
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie,
- de akte uitlating producties
- het pleidooi van 5 maart 2019.2.
De feiten
2.1.
[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] is op 21 januari 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Direct Rendement Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer 25301412.
2.2.
De overeenkomst is geëindigd op 22 november 2012. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld, die eindigt met een restschuld van € 4.000,30, welke restschuld door Dexia is kwijtgescholden.
2.3.
[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
2.4.
De gemachtigde van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] , Leaseproces, heeft bij brief van 5 oktober 2005 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
2.5.
Namens [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015, 2016, 2017 en 2018.
3
De vordering en het verweer in conventie en in reconventie
3.1.
[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] van al datgene dat [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] ,
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een (aanvankelijk deels voorwaardelijke) tegenvordering, waarbij Dexia, na wijziging van eis, vordert, (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst met nummer 25301412 rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,
2. voor recht zal verklaren dat [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] met betrekking tot deze overeenkomst niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,
3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] verschuldigd is,
4. [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] zal veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4.	De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie]
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. Ook deze rechtbank heeft een groot aantal uitspraken gedaan in de afgelopen jaren, zoals de gemachtigden weten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure bij dezelfde stand van de jurisprudentie omtrent dezelfde stellingen, standpunten en stukken een ander oordeel te geven dan in eerdere procedures is gedaan.
Waar dit aan de orde is, zal dan ook naar de in eerdere uitspraken weergegeven overwegingen en oordelen verwezen worden. Dit geldt in het bijzonder voor de uitspraken van deze rechtbank die gedaan zijn op 22 mei 2019 en die gepubliceerd zijn onder nummers
ECLI:NL:RBGEL:2019:2253 en ECLI:NL:RBGEL:2019:2254.
in conventie voorts
volmacht, verjaring en klachtplicht
4.3.	Dexia beroept zich op verjaring en het schenden van de klachtplicht. Ook betwist zij dat Leaseproces nog steeds over een geldige procesmachtiging beschikt. Ten aanzien van deze verweren wordt verwezen naar de bovengenoemde uitspraken van 22 mei 2019, waarin deze verweren zijn beoordeeld en verworpen. In de onderhavige zaak zijn geen feiten of stellingen aan de orde die tot een andere conclusie leiden.
tussenpersoon
4.4.	[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] stelt dat de overeenkomst tot stand gekomen is na advisering door een tussenpersoon. Hij stelt hierover het volgende:
werd ongevraagd benaderd door Spaar Select met het verzoek een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. De financieel adviseur van Spaar Select (de heer [naam medewerker Spaar Select] ) is vervolgens bij hem thuis geweest. [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] had een aflopende spaarregeling. Er is gesproken over de wens van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] om een financiële reserve voor de toekomst op te bouwen en eventueel een nieuwe auto te kopen. De adviseur heeft hem geadviseerd het spaargeld te gebruiken om een Direct Rendement Effect overeenkomst aan te gaan en daarmee een vermogen op te bouwen. [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft besloten dit advies te volgen en is vervolgens de overeenkomst aangegaan. De adviseur heeft [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] niet gewaarschuwd voor risico’s.
4.5.
In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet derhalve worden of sprake is geweest van concrete advisering door Spaar Select aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] . [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft een brief overgelegd van de medewerker van Spaar Select, [naam medewerker Spaar Select] , waarin de afspraak voor het huisbezoek bevestigd is. In de brief is te lezen: “
(…) Met behulp van de adviseurs van Spaar Select wordt u wegwijs gemaakt in de wereld van belastingvrij sparen, lijfrentes, bedrijfssparen en spaarleasen. Zo kunt u alle spaarvormen met elkaar vergelijken, zodat u een afgewogen keuze kunt maken. (…) Ik zal u dan nader informeren over de interessante spaarprodukten die door de diverse verzekeraars worden aangeboden. (…)
”.
Dexia voert aan dat hiermee niet kan worden aangetoond hoe het gesprek met de adviseur is verlopen en dat overigens niet blijkt dat sprake is geweest van een persoonlijk advies.
4.7.
In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van
12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA: 2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Dexia heeft de stellingen, die ook in de huidige procedure hierover zijn ingenomen, in het licht van deze uitgangspunten niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken.
Tegen de achtergrond van de eerdergenoemde werkwijze van Spaar Select en wetenschap van Dexia heeft [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] met het overgelegde stuk zijn stellingen voldoende onderbouwd, zodat ervan uit wordt gegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel
41 NR 1999.
4.8.
Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Zoals door deze rechtbank al vaker, onder meer in het vonnis van 22 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2254, overwogen, kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen. In casu doen dergelijke feiten en omstandigheden zich echter niet voor. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.9.
De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] aan te gaan, terwijl [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.10.
De als gevolg daarvan door [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] geleden schade, bestaande uit de door [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen, en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals hierna vermeld wordt. Daarbij zal ook rekening gehouden moeten worden met het fiscale voordeel dat door [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] genoten is. Dexia stelt dat dit een bedrag van € 1.189,53 betreft.
Dat sprake kan zijn van fiscaal voordeel is door [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] niet betwist, wel dat dit voordeel genoten is tot het genoemde bedrag. [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] verzoekt onderbouwing hiervan door Dexia. Dit verweer wordt gepasseerd. Het is aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] , die geacht mag worden over zijn eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet verweer te voeren als hij meent dat de stelling onjuist is.
buitengerechtelijke kosten
4.11.	[eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich recent in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenlease-overeenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. Het arrest is dan ook bij (de gemachtigden van) partijen bekend. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van
art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
proceskosten
4.12.
Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen worden vastgesteld op € 120,00.
in reconventie voorts
4.13.	 Gelet op de beoordeling in conventie zullen ook de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
5.	De beslissing
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
5.2.
veroordeelt Dexia om aan [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.189,53), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding	€  98,01
b. griffierecht 		€  476,00
c. salaris gemachtigde	€  1.080,00,
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 120,00,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisende partij in conventie / verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie] tot op heden vastgesteld op € 360,00 aan salaris gemachtigde.
in conventie en in reconventie voorts
5.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.