ECLI:NL:GHARL:2019:8465
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.982/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, C/18/167501/HA ZA 16-120)
arrest van 15 oktober 2019
in de zaak van
CVB RECYCLING N.V.
,
gevestigd te Vilvoorde (België),
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: CVB,
advocaat: mr. M.P.J. Letschert,
tegen
BOLLEGRAAF RECYCLING MACHINERY B.V.
,
gevestigd te Appingendam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Bollegraaf,
advocaat: mr. J.J. Gevers.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
15 november 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van CVB,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Bollegraaf is producent van machines voor de recyclingindustrie.
3.2.
CVB exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het recyclen van papier en kunststoffen.
3.3.
Partijen doen sinds enkele decennia zaken met elkaar.
3.4.
In 2015 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten op grond waarvan Bollegraaf een balenpers en een aanvoerband aan CVB heeft verkocht en zou leveren en installeren voor respectievelijk € 345.000,00 en € 93.890,00. Partijen zijn in dit kader ook de inruil van twee gebruikte machines voor elk € 60.000,00 overeengekomen.
3.5.
Op 7 juli 2015 en 16 juli 2015 heeft Bollegraaf twee opdrachtbevestigingen aan CVB gestuurd. In die opdrachtbevestigingen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Betaling	40% van de prijs bij opdracht
40% van de prijs uiterlijk 8 dagen voordat het product verzendklaar is gemaakt,
15% van de prijs op volgens contract overeengekomen leverdatum, afwijkingen hiervan behoeven schriftelijke overeenstemming
5% van de prijs binnen 30 dagen nadat het product verzendklaar is gemaakt.
Condities	Op alle aanbiedingen tot en overeenkomsten inzake door ons te verrichten leveringen en/of diensten zijn van toepassing de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de technologische industrie, zoals laatstelijk door de Vereniging FME-CWM gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Den Haag. Opdrachtgever verklaart dat hij een exemplaar van deze voorwaarden met de opdrachtbevestiging heeft ontvangen. Andersluidende voorwaarden worden uitdrukkelijk afgewezen.”
3.6.
CVB heeft de opdrachtbevestigingen ondertekend geretourneerd. Zij heeft in beide opdrachtbevestigingen bij “
Betaling
” geschreven “
zoals gebruikelijk
” en alleen een streep gezet door de hiervoor onder 3.5. geciteerde betalingstermijnen.
3.7.
Tussen partijen is een discussie ontstaan over de betaling door CVB: Bollegraaf heeft voorafgaande aan de levering aanspraak gemaakt op betaling van 40% van de prijs. CVB heeft betwist dat zij dit bedrag op dat moment diende te betalen.
3.8.
Op 21 augustus 2015 heeft CVB 40% van de prijs betaald minus € 60.000,00 in verband met de inruil van een machine die Bollegraaf op dat moment voor haar uit Engeland had opgehaald. In totaal heeft CVB toen € 115.556,00 betaald.
3.9.
Bollegraaf heeft nadien aangedrongen op betaling van meer termijnen conform de voorgedrukte tekst van de opdrachtbevestigingen. CVB heeft deze betalingen niet verricht.
3.10.
Bij brief van 26 oktober 2015 heeft Bollegraaf CVB geschreven dat zij het project 'on hold' zet op de grond dat CVB van de overeengekomen betalingsvoorwaarden afwijkt.
3.11.
Bij email van 24 november 2015 heeft Bollegraaf een beroep gedaan op de ontbinding van de overeenkomsten.
3.12.
Bij brief van 21 december 2015 heeft Bollegraaf CVB verzocht zekerheid te stellen voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen en medegedeeld dat zij, bij het uitblijven daarvan, de ontbinding van de overeenkomsten inroept.
3.13.
Bij brief van 21 december 2015 heeft CVB Bollegraaf geantwoord dat zij geen zekerheid stelt, dat Bollegraaf met de ontbinding van de overeenkomsten op
24 november 2015 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten, in verzuim verkeert en aansprakelijk is voor de schade die CVB lijdt. CVB heeft Bollegraaf daarbij gesommeerd € 175.556,00 te betalen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Bollegraaf heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd CVB te veroordelen tot betaling van € 372.572,00, vermeerderd met rente en kosten.
4.2.
CVB heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat Bollegraaf aansprakelijk is wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten en haar te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat. Ook heeft CVB gevorderd Bollegraaf te veroordelen tot betaling van
€ 60.000,00, althans Bollegraaf te veroordelen tot teruglevering van de ingeruilde machine, vermeerderd met rente en kosten.
4.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen met veroordeling van respectievelijk Bollegraaf en CVB in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
CVB heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Bollegraaf heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof zal allereerst het principaal hoger beroep beoordelen.
5.2.
Voorop staat dat deze zaak een internationaal karakter heeft nu CVB is gevestigd in België. Zoals hierna uit de te behandelen grief twee blijkt, zijn de algemene voorwaarden van Bollegraaf, met daarin een forumkeuzebeding en een keuze voor Nederlands recht, van toepassing en dus komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe en is Nederlands recht van toepassing (artikel 25 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo)).
Ook partijen zijn uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijkheid van het Nederlands recht.
5.3.
Met grief 1 voert CVB aan dat een aantal door Bollegraaf eerst bij conclusie van dupliek in reconventie gevoerde verweren in strijd waren met de substantiëringsplicht en ten onrechte door de rechtbank in de beoordeling zijn betrokken. Wat er ook zij van een eventuele schending van de substantiëringsplicht in eerste aanleg, het hoger beroep heeft mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. Dit betekent dat
grief 1
faalt.
5.4.
Met grief 2 komt CVB op tegen de overweging dat de algemene voorwaarden van Bollegraaf van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten.
Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is voldoende dat de wederpartij door ondertekening van een geschrift of op een andere wijze de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. De vraag of aan dit vereiste is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 3:33 BW en artikel 3:35 BW. Daarvoor zal bijvoorbeeld normaal gesproken voldoende zijn dat de voorwaarden staan afgedrukt – of dat een verwijzing naar gedeponeerde voorwaarden is afgedrukt – op een offerte, op een aanvaarding van een aanbod, die aan de wederpartij is toegezonden, zonder dat deze vervolgens bezwaar maakt tegen de toepasselijkheidsverklaring van de voorwaarden, of, naar gelang van de omstandigheden van het geval, op een bevestigingsbrief of zelfs een factuur. In dit geval heeft Bollegraaf in haar opdrachtbevestiging een verwijzing naar haar algemene voorwaarden opgenomen. Deze opdrachtbevestiging is door CVB voor akkoord ondertekend zonder dat bij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden een opmerking is geplaatst. Daarmee heeft CVB de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard. Dat CVB de in de opdrachtbevestiging vermelde betalingscondities heeft doorgestreept en daarbij heeft opgemerkt:
“zoals gebruikelijk”
heeft tot gevolg dat de betalingsvoorwaarden van Bollegraaf zoals opgenomen in haar opdrachtbevestiging door CVB niet zijn aanvaard, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in overwegingen 4.17 tot en met 4.27, maar dat doet aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden voor het overige niet af. Indien CVB met de algemene voorwaarden niet wilde instemmen had het op haar weg gelegen dit duidelijk te maken aan Bollegraaf. De enkele opmerking bij de betalingscondities (zie hiervoor) is daartoe onvoldoende. Hier komt nog bij dat – in het licht van de stelling van Bollegraaf dat altijd  is verwezen naar haar algemene voorwaarden – onvoldoende onderbouwd is dat CVB met de mededeling “
zoals gebruikelijk
” niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Bollegraaf ofwel deze in het verleden nadrukkelijk zou hebben verworpen. Dat partijen ook in het verleden afwijkende betalingsafspraken hebben gemaakt wil nog niet zeggen dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren. Het betoog van CVB dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld gaat niet op. CVB heeft immers getekend voor de ontvangst van de algemene voorwaarden. Bollegraaf heeft daarnaast in de opdrachtbevestiging vermeld dat de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag. Hoewel Bollegraaf als productie 2 bij dagvaarding de algemene voorwaarden heeft overgelegd die zijn gedeponeerd op 19 oktober 1998 (en dus een oude versie) heeft CVB toegegeven, althans niet langer betwist (zie punt 37 memorie van grieven) dat Bollegraaf bij de in mei 2015 uitgebrachte offertes (productie 17 bij conclusie van repliek/antwoord in conventie) de algemene voorwaarden zoals gedeponeerd op 16 april 2010 ter hand heeft gesteld. Dit betekent dat CVB ook geen beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen dan wel onduidelijkheid omtrent welke voorwaarden van toepassing zouden zijn, toekomt. Dit betekent dat
grief 2
faalt.
5.5.
Met grief 3 voert CVB aan dat het beroep van Bollegraaf op het exoneratiebeding onredelijk bezwarend of naar maatstaven van billijkheid en redelijkheid onaanvaardbaar is, zodat Bollegraaf zich niet op het exoneratiebeding kan beroepen.
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in overwegingen 4.38 tot en met 4.46 heeft overwogen. Bollegraaf heeft zich dan ook terecht beroepen op de exoneratie uit haar algemene voorwaarden. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid of opzet of grove schuld danwel bewuste roekeloosheid is geen sprake. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst door Bollegraaf is ontbonden is onvoldoende om opzet of bewuste roekeloosheid van Bollegraaf aan te nemen ten aanzien van de door CVB geleden schade. Dat geldt ook voor de, overigens betwiste, stellingen over misbruik door Bollegraaf van haar machtspositie. Er is evenmin sprake van strijd met de goede zeden in de zin van artikel 3:40 BW door de exoneratie van Bollegraaf. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan CVB niet worden gevolgd in haar betoog dat het enkele feit dat Bollegraaf de overeenkomst heeft ontbonden moet worden beschouwd als opzet of bewuste roekeloosheid op het veroorzaken van schade door Bollegraaf voor CVB, zodat dit ook niet onder de “tenzij” clausule valt van de bepaling die CVB in haar memorie van grieven onder punt 39 heeft geciteerd. Het komt erop neer dat Bollegraaf haar incassorisico heeft willen beperken en toen partijen daar niet uit kwamen de overeenkomsten heeft opgezegd. Dat Bollegraaf haar bedrijfsbelangen aldus veilig heeft willen stellen levert geen opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van de door CVB gelden schade op. Dit betekent dat ook
grief 3
faalt.
5.6.
Nu de eerste drie grieven falen, komt het hof niet toe aan de door CVB gestelde schade, zodat
grief 4
reeds daarom geen bespreking behoeft en faalt. Voor zover grief 4 tevens een beroep op verrekening inhoudt, heeft te gelden dat nu het hof niet toekomt aan het toewijzen van enig bedrag, CVB ook geen beroep op verrekening toekomt (zie punt 59 memorie van grieven en punt 18 memorie van antwoord).
5.7.
Het bewijsaanbod van CVB wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.8.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof CVB in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Bollegraaf zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x tarief € 1.074,00)
5.9.
In het incidenteel hoger beroep heeft Bollegraaf twee grieven aangevoerd.
5.10.
Anders dan Bollegraaf betoogt is het hof van oordeel dat CVB niet uitdrukkelijk de betalingsvoorwaarden van Bollegraaf alsnog heeft erkend en geaccepteerd. Partijen hebben nadat CVB de betalingsvoorwaarden in de opdrachtbevestiging had doorgestreept met elkaar per mail nadere afspraken gemaakt over de betalingsvoorwaarden. Zoals hiervoor onder 5.4. reeds is overwogen onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen in overwegingen 4.17 tot en met 4.27.
Grief 1
faalt dan ook.
5.11.
Nu de
tweede grief
in het incidenteel hoger beroep ziet op de conclusie die de rechtbank in overweging 4.28 heeft getrokken, welke conclusie is gebaseerd op hetgeen daarvoor onder 4.17 tot en met 4.27 is overwogen (welke overwegingen het hof onderschrijft), deelt deze grief het lot van de eerste grief en faalt.
5.12.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bollegraaf in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van CVB zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 537,00 (0,5 punt x tarief € 1.074,00).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep
6.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Noord-Nederland, locatie Groningen van 15 november 2017;
6.2.
veroordeelt CVB in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bollegraaf vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.3.
veroordeelt Bollegraaf in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CVB vastgesteld op € 537,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.4.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.