ECLI:NL:RBAMS:2016:3939
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 4905587  EA VERZ  16-307
beschikking van:  9 juni 2016
func.:  438
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de stichting Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: de Stichting
gemachtigde: mr. I.E. Hofhuis
t e g e n
de besloten vennootschap WE Real Estate Management B.V.
gevestigd te Utrecht
verweerster
nader te noemen: WE
gemachtigde: mr. H. Ferment
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De Stichting heeft op 8 maart 2016 een verzoek als bedoeld in artikel 7:291 Burgerlijk Wetboek ingediend. Het heeft betrekking op bedrijfsruimte aan de Kalverstraat 81 tot en met 87 (oneven nummers) te Amsterdam, hierna: ‘het gehuurde’, bestemd als winkelruimte in de modebranche met magazijn. Bij aanvullend verzoekschrift d.d. 20 mei 2016 heeft de Stichting het verzoek gewijzigd.
WE heeft een verweerschrift ingediend.
Op 1 juni 2016 is de zaak mondeling behandeld. Daaraan voorafgaand hebben partijen nog aanvullende producties in het geding gebracht. De Stichting is verschenen bij haar adviseur [naam 1] en haar beheerder [naam 2] , vergezeld door mr. I.E. Hofhuis en mr. P. Twaalfhoven als haar gemachtigden. WE is verschenen bij [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door haar adviseur [naam 5] en door mr. H. Ferment als haar gemachtigde.
De gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
Beschikking is bepaald op heden.
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Met ingang van 1 januari 2006 heeft WE het gehuurde gehuurd van het kerkgenootschap Protestantse Gemeente te Amsterdam, zijnde de rechtsvoorganger van de Stichting. De Stichting is sinds 2007 eigenaar van het pand.
1.2.
In artikel 9.7 van de schriftelijke huurovereenkomst is bepaald:
“
Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.5 zijn beide partijen bevoegd om aanpassing van de huurprijs aan de markt van vergelijkbare panden te verlangen. Die aanpassing kan voor het eerst plaatsvinden met ingang van 1 januari 2016 en vervolgens steeds na een periode van 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassing aan de markt van vergelijkbare panden. Indien een van de partijen van deze bevoegdheid gebruik wil maken, stelt hij de andere partij daarvan uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs moet in gaan in kennis door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming over de huurprijsaanpassing aan de markt zijn gekomen, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. De deskundigen dienen de opdracht te krijgen om bij de huurprijsvaststelling rekening te houden met al hetgeen tussen partijen met betrekking tot het gehuurde is overeengekomen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen één aangewezen binnen veertien dagen nadat een partij het verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt.
Een deskundige zal binnen acht dagen na dagtekening van de opdracht kenbaar moeten maken of hij deze aanvaardt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs. Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het gehuurde is gelegen de benoeming van de deskundige(n) vragen. Iedere partij draagt de kosten van de door of voor hem aangewezen deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door partijen elk voor de helft gedragen. De deskundigen krijgen opdracht hun rapport uit te brengen binnen zes weken na dat hun benoeming vaststaat
.”
1.3.
Bij brief van 6 maart 2015 van haar gemachtigde deelde de Stichting onder meer mee:
“
Tot slot breng ik nog het volgende onder uw aandacht. Cliënte is van oordeel dat de huidige huurprijs niet (meer) overeenstemt met het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse zijn aanzienlijk gestegen. In dit verband informeer ik u dat cliënte tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen
per 1 januari 2016. Vooruitlopend daarop zal cliënte u binnenkort een indicatie verstrekken van de huurprijs op grond van de wettelijke maatstaven. Op basis daarvan wenst cliënte met u in onderhandeling te treden over de minnelijke vaststelling van de huurprijs per 1 januari 2016.
Indien deze onderhandelingen geen resultaat opleveren, zal cliënte met u in overleg treden onder meer over de benoeming van één of meer deskundigen. Bij gebreke van overeenstemming zal namens cliënte een verzoekschrift ex artikel 7:303 BW worden ingediend.
”
1.4.
In reactie daarop deelde WE bij brief van 17 maart 2015 van haar gemachtigde mee:
“
Met betrekking tot de huurprijsvaststelling wijst WE er alvast op dat in artikel 9.7 van de huurovereenkomst een regeling is opgenomen voor het geval het partijen niet lukt op minnelijke wijze overeenstemming te bereiken over de nieuwe huurprijs. Deze regeling wijkt - teen gunste van de huurder - af van de regeling als opgenomen in artikel 7:303 BW. WE gaat er dan ook vanuit dat – voor zover nodig – de in de huurovereenkomst opgenomen procedure wordt gevolgd
.”
1.5.
Bij brief van 23 april 2015 heeft de Stichting medegedeeld dat zij instemt met het volgen van de overeengekomen regeling ‘…
vanzelfsprekend zowel inhoudelijk als procedureel
.’
1.6.
De Stichting heeft vervolgens Stichting IVN verzocht advies uit te brengen over de huurprijs.
1.7.
Bij brief van 16 juli 2015 heeft de Stichting op basis van het advies van Stichting IVN voorgesteld om de bestaande huurprijs van ruim € 814.000,- per jaar te verhogen naar ruim € 2.120.000,- per jaar (ex btw) met ingang van 17 januari 2016, althans van 1 februari 2016.
1.8.
Bij brief van 24 augustus 2015 deelde WE aan de Stichting onder meer mee:
“
Partijen hebben met artikel 9.7 van de huurovereenkomst niet beoogd dat een huurprijsherziening aan de markt mogelijk is. Partijen hebben altijd de wettelijke huurprijsherziening in de zin van artikel 7:303 BW voor ogen gehad, welke kort gezegd uitgaat van de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte over de afgelopen vijf jaar. Wij verwijzen ook naar de huuraanbieding van 21 juli 2006 waarin de huurprijsherziening wordt genoemd. In de tekst van artikel 9.7 van de huurovereenkomst wordt ten onrechte het woord markt gebruikt.
Indien en voor zover u vasthoudt aan de letterlijke tekst van artikel 9.7 wordt artikel 9.7 hierbij door ons vernietigd, omdat dit een afwijking is ten nadele van de huurder.
”
1.9.
Partijen hebben vervolgens veelvuldig gecorrespondeerd.
1.10.
De Stichting heeft een eigen deskundige benoemd. Na aanzegging door de Stichting aan WE van een kort geding indien zij niet aanstonds een eigen deskundige benoemt, heeft WE eveneens een eigen deskundige benoemd. Beide deskundigen hebben een derde deskundige benoemd. De deskundigen zijn thans doende een advies over de huurprijsvaststelling op te stellen.
Verzoek en standpunt van de Stichting
2. De Stichting verzoekt, na wijziging van het verzoek, om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zoals geformuleerd in het aanvullend verzoek:
primair
: Te verklaren voor recht dat WE op de in het Verzoekschrift en de in het onderhavige verzoekschrift uiteengezette gronden geen beroep meer heeft kunnen doen op vernietiging van artikel 9.7 en dat zij dit beroep ook niet meer kan doen, niet actief en ook niet in rechte ter afwering van een op artikel 9.7 steunende vordering of rechtsmaatregel en de Stichting om die reden niet ontvankelijk te verklaren in het Goedkeuringsverzoek;
subsidiair
: Artikel 9.7 op grond van artikel 7:291 lid 3 BW goed te keuren;
In alle gevallen
: WE te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. Aan haar verzoek legt de Stichting ten grondslag – kort weergegeven – dat artikel 9.7, opgenomen in de huurovereenkomst zelf, afwijkt van de bepalingen van artikel 7:303 BW, en eveneens van de bepalingen in artikel 9.2 van de toepasselijke algemene bepalingen waarvoor zij in de plaats is gekomen. Van een vergissing is geen sprake omdat partijen bij het totstandkomen van de overeenkomst hierover hebben onderhandeld en het allebei deskundige partijen betreft die zich ook hebben laten bijstaan door deskundigen. WE moet zich er steeds van bewust zijn geweest dat artikel 9.7 afweek van de wettelijke bepalingen, onder meer voor wat de referentieperiode betreft. De mededelingen gedaan in de onder 1.4 bedoelde brief betreffen een bevestiging als bedoeld in artikel 3:55 BW, namens WE gedaan door een bevoegde advocaat, waardoor WE niet langer bevoegd was het betreffende beding te vernietigen. Voorts is die bevoegdheid tot (actieve) vernietiging verjaard, terwijl WE gelet op het voorgaande haar recht om bij wijze van verweer een beroep te doen op vernietigbaarheid van het beding heeft verwerkt. Uitgaande van het voorgaande is artikel 9.7 van de huurovereenkomst onaantastbaar geworden, is goedkeuring daarvan niet meer nodig en heeft de Stichting daarbij geen belang meer, reden waarom zij in het verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair wordt voldaan aan de eisen voor goedkeuring. De beoordeling dient ex tunc plaats te vinden. Er is geen sprake van wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder en de maatschappelijke positie van WE is niet zodanig dat zij de wettelijke bescherming behoeft, aldus – steeds – de Stichting.
Standpunt WE
4. WE stelt – samengevat – dat in artikel 9.7 van de huurovereenkomst de bepalingen van artikel 7:303 BW en in het bijzonder de toepassing van de daar bedoelde referentieperiode niet worden uitgesloten, zodat deze bepalingen hun werking hebben behouden, ook bij toepassing van artikel 9.7 van de huurovereenkomst. Voorts betwist WE dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben bedoeld om artikel 7:303 BW uit te sluiten, waarbij zij verwijst naar verklaringen en correspondentie. Nog in de onder 1.3 bedoelde brief van 6 maart 2015 deelde de Stichting mee dat zij de wettelijke maatstaven wilde volgen. Daarnaast valt volgens WE de door de Stichting gevraagde verklaring voor recht niet binnen de grenzen van de wetsbepaling op grond waarvan het verzoek wordt gedaan, en is het primaire verzoek reeds om die reden niet toewijsbaar. Het niet toepassen van een referentieperiode betekent dat de nieuwe huurprijs vele honderdduizenden euro’s hoger zal uitvallen. Van een bevestiging van de geldigheid van artikel 9.7 van de huurovereenkomst is geen sprake. De bevestiging waar WE naar verwijst betreft een beroepsfout van de toenmalige advocaat [NAAM], die niet dergelijke consequenties zou mogen hebben. Goedkeuring kan niet worden verleend omdat door artikel 9.7 van de huurovereenkomst – gelezen als door de Stichting voorgestaan – de rechten van de huurder wezenlijk worden aantast, mede gelet op de hiervoor bedoelde gevolgen. Hoewel WE een grote huurder is heeft bij een A1 locatie als de onderhavige de verhuurder een machtspositie. Voorts dient volgens WE ex nunc worden getoetst en is van belang dat de Stichting deel uitmaakt van een groot concern. Een en ander betekent volgens WE dat niet kan worden geconcludeerd dat haar maatschappelijke positie zodanig is dat zij de bescherming van de wettelijke bepalingen niet behoeft.
Beoordeling
5. Waar nodig zal nader worden ingegaan op de stellingen van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
6. Tussen partijen is in geschil wat toepassing van artikel 9.7 van de huurovereenkomst betekent en in het bijzonder of dat meebrengt dat geen toepassing wordt gegeven aan een referentieperiode van vijf jaar als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Op dit punt is derhalve in geschil wat de inhoud is van de huurovereenkomst tussen partijen. Vaststelling van de inhoud van de huurovereenkomst valt buiten het bestek van een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 7:291 lid 3 BW. Dit betreft evenmin een voorvraag die beantwoord moet worden voordat toepassing kan worden gegeven aan laatstgenoemde wetsbepaling. Nu noch de ene noch de andere uitleg evident onjuist is, dient in dit geval bij de beoordeling of goedkeuring kan worden verleend uit te worden gegaan van de betekenis en uitleg die de Stichting aan het betreffende beding heeft gegeven, omdat deze het meest nadelig is voor WE als huurder.
7. De vraag of er sprake is van een bevestiging als bedoeld in artikel 3:55 BW hangt nauw samen met de vraag wat de juiste inhoud en uitleg is van artikel 9.7. Aan de ontvankelijkheid van het goedkeuringsverzoek staat de inhoud van de onder 1.4 bedoelde brief van 17 maart 2015 van de (toenmalige) gemachtigde van WE niet in de weg. Gelet op het feit dat daarin uitdrukkelijk tot uitgangspunt wordt genomen dat de bepalingen van artikel 9.7 ten gunste van de huurder afwijken van artikel 7:303 BW, is aan twijfel onderhevig of de bedoelde brief zo mag worden uitgelegd dat daarin wordt bedoeld te bevestigen dat alle bepalingen van artikel 7:303 BW terzijde dienen te worden gesteld, niet alleen de bepalingen van procedurele aard maar ook die betreffende de bij de maatstaf te hanteren referentieperiode. Of er sprake is van de hier bedoelde bevestiging zal blijken in de (eventuele) dagvaardingsprocedure gericht op huurprijsvaststelling. Nu daarover nog niet is beslist blijft de Stichting belang houden bij een beslissing op het verzoek tot goedkeuring.
8. Om dezelfde reden staat niet vast dat de onder 1.4 bedoelde brief van 17 maart 2015 in de weg staat aan een (verwerend) beroep op de vernietigbaarheid van artikel 9.7 van de huurovereenkomst in een (eventuele) dagvaardingsprocedure gericht op huurprijsvaststelling. Ook om die reden kan niet worden uitgesloten dat WE een beroep kan doen op de vernietiging van laatstbedoeld beding en blijft de Stichting belang houden bij een beslissing op het verzoek tot goedkeuring.
9. Uit het voorgaande volgt dat het primaire beroep wordt afgewezen.
10. Bij de beoordeling van het verzoek om goedkeuring van artikel 9.7 van de huurovereenkomst – uitgaande van de uitleg daarvan door de Stichting – is het volgende van belang. Goedkeuring kan slechts worden verleend indien het beding de rechten die de huurder aan de wettelijke bepalingen ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is, dat hij de bescherming van deze wettelijke bepalingen niet behoeft.
11. Met de Stichting wordt geoordeeld dat de toetsing ex tunc dient plaats te vinden, dat wil zeggen aan de hand van de positie van partijen en de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst. Of de huurder ten opzichte van de verhuurder een maatschappelijke positie (en dus een onderhandelingspositie) heeft, die zodanig is dat hij de wettelijke bescherming niet behoeft, is immers slechts relevant op het moment dat het betreffende beding tot stand komt. Wanneer de positie van een der partijen naderhand wijzigt (de verhuurder gaat deel uitmaken van een groot concern, of de huurder treedt uit het concern waartoe hij behoorde op het moment van aangaan van de huurovereenkomst) brengt dat geen enkele verandering in de onderhandelingspositie van partijen bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Toetsing ex nunc zoals door WE voorgestaan kan tot gevolg hebben dat een beding uiteindelijk kan worden vernietigd (omdat goedkeuring niet langer – zonodig achteraf – kan worden verleend) door het enkele feit dat een opvolgend verhuurder een grotere partij is dan de verhuurder met wie is gecontracteerd. Dat zou geen redelijke of logische uitkomst zijn.
12. Uit het voorgaande volgt dat in dit geval de maatschappelijke positie van WE moet worden vergeleken met die van het kerkgenootschap Protestantse Gemeente te Amsterdam. Naar het oordeel van de kantonrechter was de maatschappelijke positie van WE in vergelijking met die van het kerkgenootschap zodanig dat de huurster de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoefde
13. Voorts is er naar het oordeel van de kantonrechter als gevolg van artikel 9.7 van de huurovereenkomst geen sprake van een zodanige aantasting van de rechten van de huurder dat, hoewel WE de hiervoor bedoelde sterke maatschappelijke positie had, de gevraagde goedkeuring niet zou kunnen worden verleend. De feitelijke gevolgen van artikel 9.7 van de huurovereenkomst hangen af van marktontwikkelingen die bij het aangaan van de huurovereenkomst niet konden worden voorzien. Bij dalende markthuurprijzen zal het niet toepassen van de referentieperiode van vijf jaar gunstig zijn voor de huurder. Dat voor een A1 locatie een uitzondering zou gelden op de regel dat een markt die omhoog kan ook omlaag kan gaan, heeft WE niet voldoende onderbouwd.
14. Dat betekent dat het subsidiaire verzoek wordt toegewezen.
15. Nu WE in het ongelijk is gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van het verzoek van de Stichting.
BESLISSING
De kantonrechter:
keurt goed de bedingen in artikel 9.7 van de huurovereenkomst zoals hiervoor onder 1.2 geciteerd;
veroordeelt WE in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 117,00 aan griffierecht en € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigden, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
veroordeelt WE tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en WE niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan bovenbedoelde kostenveroordeling heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter en op 9 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter