ECLI:NL:RBAMS:2016:4550
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/594392 / HA ZA 15-880
Vonnis van 29 juni 2016
in de zaak van
commanditaire vennootschap
TRANSAVIA AIRLINES C.V.
,
gevestigd te Schiphol,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENGAGERS B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
gevestigd te [plaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3]
,
gevestigd te [plaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVISED MEDIA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
6.
[gedaagde sub 6]
,
wonende te [woonplaats] ,
7.
[gedaagde sub 7]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.L. ten Hove te Maastricht.
Eiseres zal hierna Transavia genoemd worden en gedaagde sub 1 Engagers.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 28 en 31 augustus 2015, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 25 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2016 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Engagers is een Nederlandse onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en aanbieden van diensten via (mobiel) internet en telefonie. Zij exploiteert in dat kader onder andere een SMS-dienst. Zij schakelt zogenaamde “affiliates” in om die SMS-diensten te promoten bij consumenten. Die promotie vindt plaats met advertenties op de eigen websites van de affiliates en met verzending van e-mailberichten aan consumenten. De consument sluit uiteindelijk (via de promotie door de affiliates) met Engagers het contract voor de SMS-dienst af.
2.2.
De website www.mijnquiz.com wordt geëxploiteerd door Engagers. De site wordt gebruikt voor diverse acties, zoals het verloten van (luxe) goederen onder consumenten die via de website een contract met Engagers sluiten.
2.3.
Gedaagden 2 tot en met 7 zijn de (on)middellijk bestuurders van Engagers.
2.4.
Transavia is een Nederlandse luchtvaartmaatschappij en houdster van onder meer het Benelux-woordmerk TRANSAVIA (inschrijvingsnummer 0153256, gedeponeerd op 9 april 1987 in klassen 35, 36, 39, 41 en 43) en het onderstaande Benelux-beeldmerk (inschrijvingsnummer 0960993, geregistreerd op 28 oktober 2014 in klassen 9, 35, 36, 39 en 43), hierna gezamenlijk ook aangeduid als de Benelux-merken van Transavia:
2.5.
Op of omstreeks 24, 25 en 26 juli 2015 zijn gedurende (minimaal) twee dagen e-mailberichten verstuurd vanuit het e-mailadres nieuwsletter@mails.lekkerverrassend.eu en een (ander) e-mailadres gekoppeld aan het domein www.your.top-weekend.com. De e-mailberichten zijn gericht aan consumenten waaronder klanten van Transavia. “
Transavia”
wordt als afzender vermeld en de aanhef van de e-mailberichten luidt “
We hebben
een verrassingsticket
voor jou. Kies nu jouw bestemming!”
. De Benelux-merken van Transavia zijn in de berichten opgenomen. In de e-mailberichten wordt voorts aan de consumenten medegedeeld dat zij een aanbieding van Transavia hebben ontvangen. De aanbieding kan worden bekeken door te klikken op
“activeer je code”
. Daarmee wordt de consument automatisch doorgelinkt naar de website www.your.top-weekend.com en vervolgens doorgeleid naar www.mobprize.com. Daar kan de consument klikken op de knop
“nu controleren”
om te zien of hij een prijs heeft gewonnen. De consument die op de betreffende knop klikt, krijgt de melding dat hij een reischeque heeft gewonnen van € 750,- om bij Transavia te besteden. De consument wordt dan uitgenodigd om te klikken op de button
“klik hier om te bevestigen”.
Wanneer op die button wordt geklikt, komt de consument op www.mijnquiz.com, de website van Engagers. De voornoemde webpagina’s/sites kennen allemaal dezelfde opmaak en kleurstelling (wit en groen) en vertonen het beeldmerk van Transavia.
2.6.
De website www.mijnquiz.nl vertoonde (in ieder geval) in de periode van 23 juli 2015 tot en met 26 juli 2015 het volgende:
Op 26 juli 2015 om 16.03 uur is de website door Engagers offline gehaald.
2.7.
Bij brief van 27 juli 2015 heeft (de advocaat [NAAM]) Transavia Engagers – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – erop gewezen dat de e-mailcampagne en afbeeldingen op de website van Engagers in strijd zijn met diverse wettelijke bepalingen, haar gesommeerd om haar onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden en haar aansprakelijk gesteld voor de schade die Transavia heeft geleden en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen.
2.8.
Op 3 september 2015 heeft Engagers een onthoudingsverklaring afgegeven met daarin opgenomen – voor zover hier van belang – dat Engagers geen overeenstemmend gebruik zal maken van het beeld- en/of woordmerk van Transavia of een overeenstemmend beeld- en/of woordmerk, dat zij de bij haar netwerk aangesloten affiliates wederom schriftelijk zal attenderen op het correct nakomen van de marketing guidelines van Engagers en hen erop zal wijzen dat zij zich dienen te houden aan de Nederlandse Gedragscode voor Betaalde Mobiel Internet Diensten en de SMS gedragscode, waarbij zij hen er uitdrukkelijk en onverkort op zal wijzen dat bij reclame voor haar diensten geen merken en/of handelsnamen van Transavia mogen worden gebruikt en/of geen valse prijzen of beloningen zijdens Transavia in het verschiet mogen worden gesteld, bij overtreding waarvan Engagers een onmiddellijk te verbeuren boete van € 500,- per dag dan wel per overtreding aan Transavia verschuldigd zal worden.
3
Het geschil
3.1.
Transavia vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens Transavia;
gedaagden hoofdelijk te verbieden met onmiddellijke ingang de onrechtmatige voucher die is omschreven in het lichaam van de dagvaarding (en weergegeven onder 2.6) te publiceren, verveelvoudigen, distribueren, exploiteren, promoten en/of anderszins te gebruiken;
gedaagden hoofdelijk te bevelen om met onmiddellijke ingang de inbreuk op de (Benelux-)merken van Transavia te staken en gestaakt te houden;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 25.000,- danwel een door de rechtbank te bepalen bedrag;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade en afdracht van winst op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om een door Transavia aan te wijzen registeraccountant in te schakelen en deze binnen dertig dagen na betekening van het vonnis, in een accountantsverklaring opgave te laten doen, vergezeld van alle documenten ter staving van die opgave van al het inbreukmakend handelen, met de volgende informatie:
de volledige namen, adres- en woonplaatsgegevens van de derden c.q. de opdrachtnemers c.q. het affiliate netwerk en/of de affiliates aan wie de mailing met doorverwijzing naar de onrechtmatige voucher is verzonden;
het aantal onrechtmatige vouchers dat er tot op heden zijn verzonden c.q. beschikbaar gesteld aan consumenten, gespecificeerd per e-mailadres en/of website;
het aantal overeenkomsten dat door Engangers c.q. haar opdrachtnemer(s) dan wel enig met haar verbonden vennootschap zijn afsloten door middel van de onrechtmatige e-mailberichten met de onrechtmatige voucher alsmede afschriften van deze overeenkomsten en de NAW-gegevens van alle consumenten die deze overeenkomsten op voornoemde wijze zijn aangegaan;
e met de afgesloten overeenkomsten c.q. SMS-abonnementen behaalde omzet en winst die door (ieder der) gedaagden als gevolg van het inbreukmakend c.q. jegens Transavia onrechtmatig handelen is genoten;
en overzicht van alle vergoedingen die Engagers c.q. één van gedaagden aan derden c.q. affiliates heeft betaald voor het distribueren c.q. publiceren van de Transavia voucher;
7. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag of iedere keer dat gedaagden verzuimen het verbod onder 2. en/of één van de verboden onder 3. en/of 6. geheel of gedeeltelijk na te komen;
8. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met inbegrip van de nakosten.
3.2.
Transavia legt hieraan het volgende ten grondslag.
Door de onder de feiten weergegeven e-mailberichten, voucher en SMS-diensten maakt Engagers inbreuk op de merkrechten van Transavia. Transavia beroept zich in dit verband op artikel 2.20 lid 1, aanhef en onder a, c en d, van het Benelux-verdrag intellectuele eigendom (BVIE). Voorts handelt Engagers onrechtmatig door de goodwill en reputatie van Transavia aan te tasten en door te (willen) profiteren van het misleidende gebruik van de valse voucher alsof die van Transavia afkomstig is. De handelswijze van Engagers is ook op grond van de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer zeer onbetamelijk jegens Transavia en daarmee onrechtmatig. Dit handelen is zowel op grond van schuld als op basis van de in het verkeer geldende opvattingen aan Engagers toerekenbaar. Engagers is immers degene die derden opdraagt haar SMS-diensten te promoten om daarvan financieel te profiteren. Krachtens artikel 6:171 Burgerlijk Wetboek (BW) is Engagers ook aansprakelijk voor opdrachtnemers die ex artikel 6:162 BW onrechtmatig handelen bij de uitvoering van een opdracht. Tot slot is Engagers eveneens aansprakelijk jegens Transavia op grond van artikel 6:194 BW. Haar handelswijze kwalificeert zich immers als misleidende reclame, hetgeen ook omvat het openbaar laten maken van misleidende reclame uitingen.
Door de merkinbreuk en door het onrechtmatig handelen heeft Transavia schade geleden, waarvan de hoogte mede afhankelijk is van het (bij Transavia onbekend) aantal consumenten dat door Engagers is benaderd. Transavia heeft recht op schadevergoeding. Zij schat de hoogte van de door haar geleden schade voorshands op € 150.000,-.
Voor wat betreft gedaagden 5 tot en met 7 stelt Transavia dat ook de feitelijk bestuurders van Engagers persoonlijk aansprakelijk zijn, nu hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de bewust gepleegde merkinbreuk en het distribueren van de valse voucher. De bestuurders behoorden wetenschap te hebben van deze handelswijze van Engagers, zodat zij om die reden zijn aan te spreken.
3.3.
Engagers voert verweer tegen de vordering en voert daartoe het volgende aan.
Transavia dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen jegens gedaagden 2 tot en met 7. Transavia heeft geen enkel belang of recht bij het doen dagvaarden van de middellijk en onmiddellijk bestuurders van Engagers. Het is immers louter Engagers die de verweten handelingen zou hebben verricht.
Voorts dienen de vorderingen jegens Engagers te worden afgewezen. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de e-mailcampagne (zie 2.5) en de prijsvraag campagne op de website van Engagers (zie 2.6). Met de e-mailcampagne hebben gedaagden niets van doen. De e-mailberichten zijn verzonden door een derde partij (vermoedelijk een publisher), zonder dat Engagers op enige wijze daarbij een rol heeft gespeeld. Zoals gebruikelijk is in de branche, heeft Engagers (als content aanbieder) overeenkomsten gesloten met affiliates die de online marketing diensten van Engagers uitvoeren en die op hun beurt contracten sluiten met anderen, zogenaamde publishers, die eveneens adverteren. Het gaat om resultaatgerichte online marketing waarbij een website-eigenaar (affiliate of publisher) zich aansluit bij een netwerk en reclame maakt voor de dienst van de content aanbieder. De affiliates en publishers mogen gebruik maken van de website van Engagers (www.mijnquiz.com), door daarop mee te liften en die site aan te prijzen in hun marketingcampagne. Zij zetten zelf een marketingcampagne op die aansluit op de website van Engagers. De affiliate of publisher krijgt uitbetaald op het moment van een handeling door een consument (click, informatie-aanvraag, order of sale). Zowel de affiliates als de publishers zijn zelf verantwoordelijk voor de inhoud en wijze waarop zij adverteren, waarbij de affiliates (als contractspartner van Engagers) moeten handelen in lijn met de tussen Engagers en de affiliate overeengekomen voorwaarden die in overeenstemming zijn met de “Reclamecode SMS dienstverlening” zoals door de SMS Gedragscode commissie opgesteld. Toen Engagers ontdekte dat in de voornoemde e-mailcampagne in strijd met de afspraken gebruik werd gemaakt van de Benelux-merken van Transavia, heeft zij dit direct aan de betreffende affiliate kenbaar gemaakt en de relatie met de betreffende affiliate om die reden verbroken.
Met betrekking tot de prijsvraagcampagne op de website erkent Engagers dat zij de Benelux-merken van Transavia op haar website www.mijnquiz.com heeft gebruikt. Zij had daar echter recht en belang bij nu het ging om de uitloving van een prijs, te weten een bedrag van € 750,- te besteden aan Transavia tickets. Engagers beroept zich ter rechtvaardiging van het gebruik op artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder b en c, BVIE.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Aan haar vorderingen legt Transavia ten grondslag dat Engagers inbreuk heeft gemaakt op de Benelux-merken van Transavia, dan wel – kort samengevat – onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld, althans (met gedaagden 2 tot en met 7) jegens Transavia aansprakelijk is voor dat onrechtmatig handelen.
4.2.
Ambtshalve wordt overwogen, voor wat betreft de gestelde inbreuk op de Benelux-merken, dat de rechtbank bevoegd is van de vordering kennis te nemen, nu de gestelde inbreuk op de Benelux-merken van Transavia onder meer in het arrondissement Amsterdam heeft plaatsgevonden en één van de gedaagden bovendien in het arrondissement Amsterdam is gevestigd (artikel 4.6 BVIE).
Belang van Transavia bij de ingestelde vorderingen
4.3.
Gedaagden hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Transavia geen belang meer bij haar vorderingen heeft, aangezien Engagers de onder de feiten bedoelde onthoudingsverklaring met boeteclausule heeft afgegeven, Engagers de naam en adresgegevens aan Transavia heeft doorgegeven van de affiliate die gecontracteerd heeft met de publisher die verantwoordelijk was voor verzending van de e-mailcampagne en Engagers voorts bereid was om een deel van de kosten van juridische bijstand van Transavia te vergoeden.
De rechtbank volgt gedaagden niet in dit verweer. Met het verstrekken van de onthoudingsverklaring en de gegevens van de betreffende publisher alsmede met de vergoeding van een deel van de proceskosten wordt immers niet (geheel) tegemoetgekomen aan alle in deze procedure ingestelde vorderingen van Transavia. Transavia heeft derhalve nog steeds een belang bij de beoordeling van haar vorderingen.
Geschil tussen Transavia en Engagers:
4.4.
Bij de beoordeling dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik door Engagers van de Benelux-merken van Transavia op haar website (zie 2.6) en anderzijds de door Transavia richting Engagers gemaakte verwijten met betrekking tot de e-mailcampagne (zie 2.5).
Website
4.5.
Ten aanzien van de website www.mijnquiz.com staat tussen partijen niet ter discussie dat die website door Engagers wordt geëxploiteerd en dat daarop in de periode van in ieder geval 23, 24, 25 en 26 juli 2015 de Benelux-merken van Transavia prominent stonden weergegeven zonder dat Transavia daarvoor toestemming aan Engagers had gegeven. Dit levert – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – in beginsel een inbreuk op op het merkrecht van Transavia als bedoeld in artikel 2.20 lid 1, aanhef en (onder meer) onder a, BVIE.
4.6.
Engagers voert aan dat het gebruik van de Benelux-merken van Transavia op haar website in dit geval evenwel gerechtvaardigd was en doet daartoe een beroep op het bepaalde in artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder b en c, BVIE.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Daarbij stelt zij voorop dat op de website van Engagers de merken van Transavia zijn weergegeven en niet (ook) de aanduidingen zoals bedoeld in artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder b, BVIE. Reeds hierom slaagt het beroep van Engagers op artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder b, BVIE niet.
Ten aanzien van artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE is bepaald dat het uitsluitend recht van de houder van een Benelux-merk niet het recht omvat zich te verzetten tegen het gebruik in het economisch verkeer door een derde van het merk, wanneer dit nodig is om de bestemming van een waar of dienst, met name als accessoire of onderdeel, aan te geven, één en ander voor zover er sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel. In dit geval was het gebruik van de merken van Transavia op de website van Engagers zoals hier aan de orde was niet “nodig”, noch was sprake van “een eerlijk gebruik in nijverheid en handel”. De merken van Transavia zijn op een uiterst prominente plaats en in groot formaat op de website van Engagers afgebeeld (zie 2.6). Zoals Transavia terecht aanvoert, kan de bezoeker van de website – gelet op de vormgeving van de site en het gebruik van de Benelux-merken van Transavia daarbij – bovendien de indruk krijgen dat hij zich op een website van Transavia bevindt of tenminste dat sprake is van een commerciële actie die samen met Transavia op touw is gezet. Dit alles terwijl Transavia niets met de website en de daarop vermelde actie van doen heeft. Het betrof immers de website van een aanbieder van SMS-diensten (Engagers) waarop een tegoedbon werd verloot – voor zover er al vanuit gegaan moet worden dat van een verloting inderdaad sprake was – om te besteden bij een niet aan Transavia gerelateerd reisbureau. De enkele omstandigheid dat die tegoedbon bij het betreffende reisbureau besteed zou moeten worden aan twee vliegtickets van Transavia, zoals Engagers – betwist – stelt, rechtvaardigt het prominente gebruik van de merken van Transavia op de website van Engagers op zichzelf niet. Dit terwijl ook geen bijkomende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die dat rechtvaardigen. Het lijkt erop dat Engagers dit zelf (achteraf) overigens ook inziet, nu zij ter comparitie heeft erkend dat zij het (beeld)merk en de (handels)naam van Transavia niet prominent op haar website had moeten gebruiken, doch enkel had moeten vermelden dat de vliegtickets werden uitgeloofd.
4.7.
Nu Engagers door het gebruikmaken van de Benelux-merken van Transavia op haar website aldus inbreuk heeft gemaakt op het uitsluitend recht van Transavia met betrekking tot die merken zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, kan Transavia ingevolge artikel 2.21 leden 1 en 4 BVIE met recht afdracht van winst danwel schadevergoeding eisen voor elke schade die zij door dat gebruik heeft geleden en lijdt. Voorts geldt dat Engagers door het plegen van de merkinbreuk onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld. Op de gevolgen hiervan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen, wordt hierna teruggekomen.
E-mailcampagne
4.8.
Ten aanzien van de e-mailcampagne (zie 2.5) staat tussen partijen vast dat de consument bij het aanklikken van de verschillende buttons uiteindelijk terecht kwam op de website van Engagers, waarop – zoals hiervoor is vastgesteld – door Engagers inbreuk werd gemaakt op de Benelux-merken van Transavia. Engagers erkent dat de e-mailcampagne die uiteindelijk tot haar website leidde “niet in de haak is” en dat in die campagne geen gebruik gemaakt had mogen worden van de Benelux-merken van Transavia. Hieruit leidt de rechtbank af dat tussen partijen niet in geschil is, en zoals de rechtbank ook van oordeel is, dat met de e-mailcampagne inbreuk is gemaakt op het merkrecht van Transavia. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of Engagers aansprakelijk gehouden kan worden voor de betreffende merkinbreuk.
4.9.
Transavia meent van wel en stelt daartoe – primair – dat Engagers zelf achter de e-mailcampagne (bestaande uit de e-mailberichten en de doorlink-pagina’s) zit. Engagers heeft de e-mailcampagne naar Transavia aanneemt (op zijn minst) geregisseerd en aangeleverd aan de affiliate uit wiens netwerk de e-mailberichten verstuurd zijn. Transavia wijst er daarbij onder meer op dat de stappen vanaf de e-mailberichten tot aan de website van Engagers op elkaar zijn afgestemd en dat de berichten, verschillende webpagina’s en de website van Engagers qua “look and feel” hetzelfde zijn. Voorts benadrukt Transavia dat de e-mailcampagne in de Nederlandse taal en onder Nederlandse consumenten is verspreid, terwijl de betreffende affiliate uit wiens netwerk de e-mailberichten volgens de stellingen van Engagers verstuurd zouden zijn een onbekende brievenbusfirma is die is gevestigd op de Seychellen.
4.10.
Engagers betwist dat zij zelf achter de e-mailcampagne zit. Volgens haar heeft zij de e-mailberichten niet verzonden of doen verzenden. Engagers wijst er op dat de domeinnamen www.your.top-weekend.com en www.mobprize.com niet door haar worden geëxploiteerd. Voorts heeft zij de wijze uiteengezet die zij hanteert bij haar online-marketing (zie 3.3). In de kern komt dat erop neer dat (in opdracht van Engagers) affiliates en (in opdracht van de affiliates) publishers de online marketing voor Engagers verzorgen, zonder dat Engagers kennis neemt van de inhoud en wijze waarop dat geschiedt. De affiliates en publishers hanteren een eigen business model, nu zij de grote netwerken hebben die de mobiele content aanbieders zelf niet hebben. De affiliates en publishers kunnen meeliften op de website van Engagers, waartoe zij zelf een marketingcampagne opzetten die aansluit op de website van Engagers. Engagers vermoedt dat achter de onderhavige campagne een Nederlandse publisher zit uit het netwerk van Red Turtle Media Ltd., een affiliate met wie Engagers toentertijd een contract had.
4.11.
De rechtbank overweegt als volgt. Nu Transavia zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, is het aan haar om die stellingen voldoende concreet en gemotiveerd te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. De rechtbank is van oordeel dat Transavia haar stelling dat Engagers zelf achter de e-mailcampagne zit en/of de verzonden e-mailberichten en doorlink-pagina’s zelf heeft geregisseerd en aangeleverd, onvoldoende heeft gemotiveerd. Transavia heeft die stelling enkel gebaseerd op – door Engagers betwiste – vermoedens zonder die vermoedens met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Die stelling wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Dit leidt ertoe dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het Engagers zelf is die met de e-mailcampagne een inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van Transavia, met als gevolg dat de primaire grondslag van de vordering wordt verworpen.
4.12.
Subsidiair stelt Transavia dat Engagers op grond van – onder andere – de artikelen 6:162 en 6:171 BW aansprakelijk is voor de merkinbreuk gepleegd in, danwel anderszins onrechtmatig handelen gepleegd met betrekking tot, de e-mailcampagne.
4.13.
Engagers voert hiertegen verweer. Zij voert daartoe – kort gezegd – aan dat van onrechtmatig handelen van haar zijde geen sprake is en dat artikel 6:171 BW in dit geval niet aan de orde is omdat de werkzaamheden van de affiliates en publishers niet zijn aan te merken als werkzaamheden ‘ter uitvoering van het bedrijf’ van Engagers.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:171 BW bepaalt dat indien een niet ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Dit artikel omvat een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever (‘die ander’) voor fouten van niet-ondergeschikten, aan wie de zorg voor bepaalde bedrijfsgerelateerde werkzaamheden is uitbesteed dan wel overgelaten. De aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de tweede graad, zoals een onder-onderaannemer. In de voorliggende zaak dient ervan te worden uitgegaan dat de affiliate Red Turtle Media Ltd. althans een door die affiliate ingeschakelde publisher verantwoordelijk is voor de e-mailcampagne. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende affiliate/publisher zijn marketingwerkzaamheden uitvoerde in opdracht van (uiteindelijk) Engagers en dat hij een niet ondergeschikte was van Engagers. Evenmin staat ter discussie dat de betreffende affiliate/publisher toerekenbaar onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld (door inbreuk te maken op het merkrecht van Transavia) en dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden dus een ‘fout’ als bedoeld in artikel 6:171 BW heeft begaan. Partijen zijn echter wel verdeeld over het antwoord op de vraag of de door de affiliate/publisher uitgevoerde werkzaamheden diensten waren ‘ter uitvoering van het bedrijf’ van Engagers. De rechtbank is – met Transavia – van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Inherent aan het op commerciële basis aanbieden van SMS-diensten aan consumenten zoals Engagers doet, is immers het uitoefenen van marketingactiviteiten ter aanprijzing van de betreffende diensten. De door de affiliate/publisher verrichte marketingwerkzaamheden dienen dan ook te worden begrepen onder de bedrijfsuitvoering van Engagers zelf. Dit is – zoals onbetwist vaststaat – ook in lijn met de eigen website van Engagers, waarop onder “About Engagers” te lezen is: “Engagers has over 10 years of experience and knowledge in the mobile industry and online marketing. (…)”. Dat Engagers er voor heeft gekozen de online marketing te laten uitvoeren door niet bij haar in dienst zijnde derden, kan zij niet met succes aan Transavia tegenwerpen. De ratio van artikel 6:171 BW is nu juist dat het voor de benadeelde (in dit geval Transavia) in beginsel geen verschil mag uitmaken of de schade die zij lijdt nu wel of niet door een ondergeschikte is toegebracht.
4.15.
Engagers voert nog aan dat zij Red Turtle Media Ltd. bij het sluiten van de overeenkomst met haar er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat merken en handelsnamen van derden niet gebruikt mogen worden en dat Red Turtle Media Ltd. zich diende te houden aan de in Nederland geldende wet- en regelgeving. Voorts wijst Engagers er op dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 van de Reclame Code SMS Dienstverlening door de maximale inspanning te leveren die redelijkerwijs van haar mocht worden gevergd om ervoor te zorgen dat de affiliate de regels naleefde, onder meer doordat zij bij de constatering van het niet naleven daarvan direct heeft ingegrepen. Deze omstandigheden kunnen Engagers in het kader van de vraag of zij jegens Transavia aansprakelijkheid is op grond van artikel 6:171 BW evenwel niet baten, reeds omdat het hier om een risicoaansprakelijkheid gaat waarbij gelegenheid tot disculpatie niet bestaat, ook niet als de niet ondergeschikte in strijd met een (overeengekomen) instructie handelde. Bovendien lijkt Engagers hierbij over het hoofd te zien dat zij op haar eigen website de merken van Transavia onrechtmatig heeft gebruikt en dat de affiliate/publisher bij de promotie van de diensten van Engagers, overeenkomstig de bedoeling van Engagers, een marketingcampagne heeft opgezet die op die – inbreukmakende – website aansluit.
4.16.
Vorenstaande leidt ertoe dat Engagers op de voet van artikel 6:171 BW jegens Transavia aansprakelijk is voor het toerekenbaar onrechtmatig handelen van de affiliate/publisher bij de uitoefening van zijn marketingwerkzaamheden in het kader van de e-mailcampagne. Op de gevolgen hiervan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen, wordt hierna ingegaan.
4.17.
Hetgeen Transavia overigens met betrekking tot de e-mailcampagne nog aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
Vorderingen
4.18.
Ten aanzien van de vorderingen die Transavia heeft ingesteld jegens Engagers (zoals weergegeven onder 3.1) overweegt de rechtbank, met inachtneming van het voorgaande, het volgende.
4.19.
Nu hiervoor is vastgesteld dat Engagers onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld (zie 4.7), is de daartoe strekkende gevorderde verklaring voor recht (zie 3.1 onder 1) toewijsbaar.
4.20.
De vorderingen 2 en 3 als vermeld onder 3.1 zullen worden afgewezen, reeds omdat Transavia onvoldoende heeft gesteld tegenover het verweer van Engagers dat Transavia geen belang heeft bij deze vorderingen gelet op het feit dat de website offline is gehaald en een onthoudingsverklaring met boeteclausule is afgegeven (zie 2.8). Dit heeft tevens tot gevolg dat de door Transavia aan de vorderingen 2 en 3 verbonden dwangsom niet voor toewijzing vatbaar is.
4.21.
Met betrekking tot de vorderingen 4 en 5 als vermeld onder 3.1 overweegt de rechtbank dat Transavia voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit aannemelijk wordt dat zij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van de hiervoor vastgestelde merkinbreuk door Engagers op de website van Engagers en de merkinbreuken in de e-mailcampagne (e-mailberichten en doorlink-pagina’s) waarvoor Engagers op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is. Engagers is gehouden tot vergoeding van de schade en/of afdracht van de winst die het gevolg is van die merkinbreuken. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure als navermeld zal worden toegewezen.
Het door Transavia gevorderde voorschot van € 25.000,- op de gestelde schadevergoeding zal worden afgewezen, nu op basis van de op dit moment bekende feiten en omstandigheden (nog) niet voldoende aannemelijk is dat de rechter in de schadestaatprocedure een bedrag van (minimaal) € 25.000,- aan schadevergoeding (en/of afdracht van winst) zal toewijzen.
4.22.
Op basis van het door Transavia gestelde en door Engagers daartegen gevoerde verweer is de onder 3.1 genoemde vordering 6 naar het oordeel van de rechtbank op navermelde wijze toewijsbaar. Hierbij wordt het volgende overwogen.
Nu Engagers heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om een deel van de in de vordering vermelde informatie te verstrekken (onder meer) omdat zij daarover niet beschikt, ziet de rechtbank aanleiding in haar dictum de woorden “voor zover mogelijk” op te nemen. Hierbij wijst de rechtbank erop dat de bedoeling van de nagenoemde veroordeling is dat Engagers al díe gevorderde informatie verschaft die nodig is voor het vaststellen van de schade en/of behaalde winst, doch enkel voor zover Engagers daartoe bij machte is;
Net als voor Engagers is het ook voor de rechtbank niet duidelijk op welke informatie Transavia doelt met hetgeen is vermeld onder b, zodat dat deel van het gevorderde niet toewijsbaar is;
Transavia heeft, in reactie op het verweer daartoe van Engagers, niet toegelicht wat beoogd wordt met de volledige namen, adres- en woonplaatsgegevens van de betrokken consumenten. Dat deel van het gevorderde (zie onder a en c) zal dan ook worden afgewezen voor zover het meer omvat dan enkel de (bij Engagers bekende) namen van de betreffende consumenten.
De rechtbank begrijpt hetgeen onder e is weergegeven aldus dat Transavia een overzicht wenst van alle vergoedingen die Engagers aan affiliates en/of publishers heeft betaald in verband met de onder 2.5 bedoelde e-mailcampagne. Engagers heeft aangevoerd dat zij in dit geval geen enkele vergoeding heeft voldaan omdat de betreffende affiliate zich door de merkinbreuk niet aan de spelregels heeft gehouden waardoor haar recht op een vergoeding is komen te vervallen. Transavia heeft echter nu juist gesteld dat zij geen inzicht heeft in diverse componenten die de exacte hoogte van haar schade en winst van Engagers bepalen en dat zij de stellingen van Engagers niet kan verifiëren. Dit vormt voor de rechtbank aanleiding de onder e gevorderde informatie ook bij de accountantsverklaring te laten betrekken opdat de registeraccountant kan vaststellen of en, zo ja, welk bedrag door Engagers in verband met de e-mailcampagne aan derden is betaald.
De rechtbank ziet aanleiding om de termijn waarbinnen Engagers de opgave in een accountantsverklaring dient te laten doen, te stellen op drie maanden na betekening van dit vonnis nu dat wordt geacht een realistische termijn te zijn.
De rechtbank zal de gevorderde dwangsom toewijzen als navermeld. Hierbij wordt – gelijk aan de stellingen van Engagers – overwogen dat de gevorderde dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat Engagers nalatig is in de nakoming van de in deze rechtsoverweging bedoelde veroordeling onnodig hoog is, zodat zij wordt gematigd. Tevens zal zij worden gemaximeerd.
Proceskosten / nakosten
4.23.
Engagers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien het geschil deels ziet op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom, kan de vordering tot volledige vergoeding van de door Transavia gemaakte proceskosten voor dat deel, op grond van het bepaalde in artikel 1019h Rv, in beginsel worden toegewezen. De totale kosten aan rechtsbijstand voor de onderhavige procedure bedragen volgens een door Transavia overgelegde specificatie (exclusief verschotten) € 12.092,-. Engagers heeft tegen de hoogte van dit bedrag geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank van dit bedrag zal uitgaan. Transavia heeft gesteld dat 75% van de kosten (en daarmee € 9.069,-) zien op de handhaving van haar merkrecht. Engagers heeft dit percentage weersproken en daartoe aangevoerd dat van de vier of vijf opgevoerde grondslagen slechts één de merkinbreuk betreft, zodat maximaal 1/4 of 1/5 van de opgevoerde kosten onder het bepaalde in artikel 1019h Rv valt. De rechtbank is van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van dit geval, waaronder de mate waarin de gepleegde merkinbreuken onderwerp van het debat tussen partijen is geweest, in redelijkheid ervan moet worden uitgegaan dat 50% van de door Transavia opgevoerde proceskosten zijn terug te voeren op de handhaving van de merkinbreuken, zodat een bedrag van € 6.046,- op de voet van artikel 1019h Rv toewijsbaar is. De overige voor toewijzing in aanmerking komende kosten aan de zijde van Transavia worden begroot op:
- dagvaardingen	€ 	692,20
- griffierecht		1.909,00
- salaris advocaat
452,00
(2 punten × tarief € 452,00 x 50%)
Totaal	€ 	3.003,20
Hiermee bedragen de totale toewijsbare proceskosten (€ 6.046,- + € 3.003,20 =) € 9.049,20.
4.24.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als navermeld.
Geschil tussen Transavia en gedaagden 2 tot en met 7:
4.25.
De rechtbank is van oordeel dat Transavia, mede gelet op het verweer van gedaagden 2 tot en met 7, onvoldoende heeft gesteld om gedaagden 2 tot en met 7 met succes aansprakelijk te stellen voor de inbreuken op haar merkrecht en/of het onrechtmatig handelen. De vorderingen tegen gedaagden 2 tot en met 7 zullen daarom worden afgewezen.
4.26.
Nu de vorderingen tegen gedaagden 2 tot en met 7 zullen worden afgewezen, zal Transavia worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden 2 tot en met 7. Deze kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet aangenomen kan worden dat gedaagden 2 tot en met 7 (afzonderlijke) kosten hebben gemaakt.
5
De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van de vorderingen jegens Engagers:
5.1.
verklaart voor recht dat Engagers onrechtmatig heeft gehandeld jegens Transavia,
5.2.
veroordeelt Engagers tot vergoeding van schade en/of afdracht van winst (die het gevolg is van de in dit vonnis vastgestelde merkinbreuk door Engagers op haar website en de merkinbreuken in de e-mailcampagne waarvoor Engagers op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.3.
veroordeelt Engagers om een door Transavia aan te wijzen registeraccount in te schakelen en die binnen drie maanden na betekening van dit vonnis in een accountantsverklaring opgave te laten doen, vergezeld van alle documenten ter staving van die opgave, van – voor zover mogelijk – de volgende informatie:
de namen van de derden en de namen, adres- en woonplaatsgegevens van de opdrachtgevers, het affiliate netwerk en de affiliates aan wie de mailing als bedoeld in 2.5 is verzonden;
het aantal overeenkomsten (waaronder de SMS-abonnementen) dat door Engagers en/of haar opdrachtnemer(s) en/of enige met Engagers verbonden vennootschap is afgesloten door middel van de in 2.5 bedoelde e-mailberichten, alsmede afschriften van deze overeenkomsten en de namen van de consumenten die deze overeenkomsten zijn aangegaan;
de met de afgesloten overeenkomsten en SMS-abonnementen behaalde omzet en winst die door Engagers als gevolg van het in dit vonnis vastgestelde inbreukmakend handelen is genoten;
een overzicht van alle vergoedingen die Engagers aan derden en/of affiliates heeft betaald in verband met de onder 2.5 bedoelde e-mailcampagne,
5.4.
veroordeelt Engagers tot betaling van een dwangsom van € 500,- (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat zij verzuimt te voldoen aan de nakoming van hetgeen waartoe zij hiervoor onder 5.3 is veroordeeld met een maximum van € 25.000,-,
5.5.
veroordeelt Engagers in de proceskosten, aan de zijde van Transavia tot op heden begroot op € 9.049,20,
5.6.
veroordeelt Engagers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Engagers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
ten aanzien van de vorderingen jegens gedaagden 2 tot en met 7:
5.9.
wijst de vorderingen af,
5.10.
veroordeelt Transavia in de proceskosten van gedaagden 2 tot en met 7, tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.