ECLI:NL:RVS:2019:2032
Raad van State — Uitspraak 


201809503/3/R2.
Datum uitspraak: 27 juni 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende de hoger beroepen van onder meer:
[verzoekster], wonend te Nij Beets, gemeente Opsterland,
verzoekster,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2018 in zaak nr. LEE 17/3983 in het geding tussen:
[verzoekster]
en
het college van gedeputeerde staten van Fryslân.
Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) het verzoek van [verzoekster] om handhavend op te treden tegen de gemeente Opsterland, als initiatiefnemer, wegens overtreding van de voorschriften die zijn verbonden aan de bij besluit van 5 april 2013 door de staatssecretaris verleende ontheffing van de in artikel 11 van de Flora- en Faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van diverse diersoorten voor de realisatie van het project "Heropening Polderhoofdkanaal", afgewezen.
Bij besluit van 9 oktober 2017 heeft het college - intussen bevoegd gezag - het door [verzoekster] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 6 juli 2016 in stand gelaten.
Bij uitspraak van 18 oktober 2018, zaak nr. LEE 17/3983, heeft de rechtbank Noord-Nederland het door [verzoekster] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 oktober 2017 vernietigd en het college opgedragen om binnen 6 weken met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft onder meer [verzoekster] hoger beroep ingesteld.
[verzoekster] heeft bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op haar bezwaar. [verzoekster] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank heeft het door [verzoekster] ingediende beroep en verzoek doorgezonden naar de Afdeling.
Het college en de gemeente en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 4 juni 2019 heeft het college het door [verzoekster] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en het besluit van 6 juli 2016 in stand gelaten.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [verzoekster] gronden naar voren gebracht tegen het besluit van 4 juni 2019.
[verzoekster] en het college hebben nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 18 juni 2019, waar [verzoekster], bijgestaan door mr. I van der Meer, advocaat [NAAM], en het college, vertegenwoordigd door mr. I.J. Wind-Middel, advocaat [NAAM], en drs. E.P. Westerbeek zijn verschenen. Voorts is ter zitting het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland, vertegenwoordigd door mr. W. Zwier, advocaat [NAAM], en mr. P. Stevens, als partij gehoord.
Overwegingen
1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
Inleiding
2.    Om de heropening van het Polderhoofdkanaal voor recreatievaart mogelijk te maken, is bij besluit van 5 april 2013 ten behoeve van diverse diersoorten een ontheffing verleend van de in artikel 11 van Ffw neergelegde verbodsbepalingen. Aan de ontheffing zijn voorschriften verbonden. Op grond van deze voorschriften moeten diverse maatregelen worden uitgevoerd. Deze maatregelen hebben deels betrekking op het Polderhoofdkanaal zelf en deels op drie compensatiegebieden in de omgeving: het Alddjip, het Kraanlannen en een nieuw Parallelkanaal.
2.1.    [verzoekster] is eigenaar van een perceel in het Alddjip. [verzoekster] heeft de staatssecretaris verzocht om handhavend op te treden omdat de voormelde maatregelen volgens haar niet of niet volledig zijn gerealiseerd. Zij wenst dat de maatregelen worden uitgevoerd, omdat door het achterwege blijven daarvan de natuurwaarden op haar perceel achteruit gaan.
2.2.    Op grond van de Ffw was de staatssecretaris bevoegd om te beslissen op het verzoek van [verzoekster]. De staatssecretaris heeft in het primaire besluit het verzoek om handhavend op te treden, afgewezen.
Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) in werking getreden en is de Ffw ingetrokken. Het bezwaar van [verzoekster] tegen de beslissing van de staatssecretaris was aanhangig op 1 januari 2017. Artikel 9.10 van de Wnb brengt met zich dat het bezwaar moest worden behandeld overeenkomstig het bepaalde in de Wnb. Dat betekent onder meer dat niet de staatssecretaris, maar het college moest beslissen op het bezwaar. Het college heeft het bezwaar op 9 oktober 2017 ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.
2.3.    De rechtbank heeft het besluit van 9 oktober 2017 vernietigd. Volgens de rechtbank zijn van de maatregelen die op grond van de aan de ontheffing verbonden voorschriften moeten worden gerealiseerd, de volgende maatregelen niet of niet volledig uitgevoerd:
- golfdemping en steigers: er is niet 165 meter aan palenrijen en steigers in het Polderhoofdkanaal aangelegd;
- areaal en oeverlengte: de huidige breedtes en lengtes van de watergangen in de compensatiegebieden wijken af van de ontheffing. Ook is de bypass stroomafwaarts niet conform de ontheffing uitgevoerd omdat deze te kort is en niet 15 meter maar 8 meter breed. Verder is de lengte van het Parallelkanaal 108 meter en niet de vereiste 375 meter;
- oeverstructuur: een groot aantal oevers is niet conform de eisen uitgevoerd;
- waterkwaliteit verbeteren: de langere aanvoerroute voor de zuivering van inlaatwater ontbreekt. Deze moet worden gerealiseerd door één inlaatpunt terwijl er drie inlaatpunten zijn;
- visstandbeheer: het visstandbeheer en de viswerende maatregelen zijn niet uitgevoerd;
- waterdiepte: niet in alle compensatiegebieden is de voorgeschreven waterdiepte van 1,30 meter gerealiseerd;
- het uitdiepen van de petgaten van het petgatengebied Piershiem, waaronder de petgaten van [verzoekster], is niet uitgevoerd.
De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie en volgt niet het standpunt van het college dat het onevenredig is om handhavend op te treden. De rechtbank overweegt dat het college in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van handhavend optreden.
2.4.    De rechtbank heeft het college de opdracht gegeven om binnen zes weken na de verzending van de uitspraak opnieuw op het bezwaar van [verzoekster] te beslissen. Het college moet daarbij de overwegingen van de rechtbank in acht nemen.
2.5.    Het college en de gemeente en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Zij betogen dat de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet worden overtreden. Als toch sprake is van overtredingen, dan moet volgens hen worden afgezien van handhavend optreden vanwege bijzondere omstandigheden. Ook [verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak, omdat zij het oneens is met de overweging van de rechtbank dat het niet treffen van andere maatregelen dan hiervoor vermeld onder 2.3 geen overtreding oplevert, omdat die niet op grond van de aan de ontheffing verbonden voorschriften hoeven te worden gerealiseerd.
2.6.    Omdat het college niet binnen zes weken opnieuw een besluit nam op haar bezwaar, heeft [verzoekster] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit.
2.7.    Het college heeft op 4 juni 2019 alsnog een nieuw besluit genomen op het bezwaar van [verzoekster]. Volgens het college is met dit nieuwe besluit voldaan aan de door de rechtbank gegeven opdracht. Aan het nieuwe besluit ligt nieuw ecologisch onderzoek ten grondslag. In het nieuwe besluit wordt het bezwaar van [verzoekster] opnieuw ongegrond verklaard en wordt het primaire besluit, waarin het verzoek om handhavend op te treden is afgewezen, in stand gelaten. Volgens het nieuwe besluit worden de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet overtreden en zou het onevenredig zijn om alsnog handhavend op te treden.
2.8.    [verzoekster] kan zich niet vinden in het nieuwe besluit, omdat dat nog altijd niet strekt tot handhavend optreden. Gelet op het bepaalde in artikel 6:20, derde lid, van de Awb moet het beroep tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar worden geacht mede te zijn gericht tegen het hangende de hoger beroepsprocedure genomen nieuwe besluit op bezwaar. Dat nieuwe besluit op bezwaar wordt op grond van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding, nu daarbij niet is tegemoet gekomen aan de bezwaren van [verzoekster].
Verzoek
3.    Het verzoek van [verzoekster] strekt ertoe dat het nieuwe besluit op bezwaar en het primaire besluit worden geschorst en dat wordt bepaald dat het college binnen zeven dagen een besluit moet nemen dat strekt tot handhavend optreden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Ter zitting is vastgesteld dat [verzoekster] met haar verzoek beoogt te bereiken dat een zodanige voorlopige voorziening wordt getroffen dat het college voorafgaand aan de uitspraak in de bodemprocedure alsnog een besluit neemt dat strekt tot handhavend optreden.
3.1.    De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoekster] niet is gebaat bij schorsing van het nieuwe besluit op bezwaar en het primaire besluit, omdat daarmee niet wordt bereikt dat het college overgaat tot handhavend optreden. Voor een voorlopige voorziening die inhoudt dat het college het college van burgemeester en wethouders van Opsterland opdraagt om de hiervoor onder 2.3 vermelde maatregelen te treffen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat naar voorlopig oordeel niet op voorhand vaststaat dat de Afdeling in de bodemprocedure het oordeel van de rechtbank zal volgen dat sprake is van overtredingen van de aan de ontheffing verbonden voorschriften en dat het college in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van handhavend optreden. Verder heeft [verzoekster] weliswaar naar voren gebracht dat door de onvolledige uitvoering van de te treffen maatregelen de natuurwaarden op haar perceel achteruit zijn gegaan door algengroei en dat het afwachten van de bodemprocedure betekent dat deze situatie zeker nog een seizoen voortduurt, terwijl sinds haar verzoek om handhaving al veel tijd is verstreken. Er is echter niet gebleken dat door het voortduren van de huidige situatie onomkeerbare gevolgen optreden of een anderszins onaanvaardbare situatie ontstaat op grond waarvan de uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat uit de nadere ecologische rapportage, waarbij gebruik is gemaakt van monitorgegevens, naar voren komt dat de gunstige staat van instandhouding van de relevante soorten niet in het geding is en geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat de ingezette positieve trend niet zal doorzetten. Ook neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat volgens het college niet valt uit te sluiten dat in de geschetste situatie door het verrichten van de werkzaamheden die nodig zijn om de onder 2.3 vermelde maatregelen te realiseren, ook nadelige effecten kunnen optreden voor diverse diersoorten. Dergelijke nadelige gevolgen kunnen zich tevens uitstrekken tot het beschadigen of vernielen van voortplantings- en rustplaatsen voor de diersoorten met het oog waarop de oorspronkelijke ontheffing is verleend.
3.2.    Gelet op het vorenstaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
4.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. F.M.J. Stolk, griffier.
w.g. Helder    w.g. Stolk
voorzieningenrechter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2019
743.