ECLI:NL:PHR:2019:984
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer17/04884
Zitting
9 juli 2019
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 3 oktober 2017 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘mensensmokkel’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. De beoordeling van de eerste twee middelen vereist kennisneming van de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen, het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en ’s hofs bewijsoverweging. Ik geef deze (voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang) weer alvorens beide middelen te bespreken.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 10 januari 2013 te Hongarije en te Eindhoven [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, immers heeft hij toen en daar een vals paspoort voor die [betrokkene 1] geregeld en de vlucht (van Hongarije - Nederland) voor die [betrokkene 1] geregeld en die [betrokkene 1] op zijn reis (Hongarije - Nederland) begeleid, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk was.’
4. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen en voetnoten):
‘
1. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 10 januari 2013, voor zover inhoudend als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zakelijk weergegeven:
(…)
Op 10 januari 2013 bevonden wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], ons in de aankomsthal van Eindhoven Airport. (...)
Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zagen tijdens een observatie op de passagiersstromen van de binnenkomende vlucht W62271 vanuit Boedapest twee manspersonen. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zagen dat deze twee manspersonen naast elkaar liepen, terwijl zij uit het vliegtuig kwamen. Tevens zagen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dat beide manspersonen gelijktijdig en naast elkaar de aankomsthal van Eindhoven Airport binnenliepen. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zagen dat beide mannen gelijk richting de uitgang van de aankomsthal liepen. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], vonden het opvallend dat beide mannen nagenoeg geen bagage bij zich hadden en ook geen bagage gingen ophalen bij de bagageband.
(…)
Hierop hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemde personen gecontroleerd. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hebben hun gevraagd naar hun identiteitsbewijzen.
Ik, [verbalisant 1], kreeg van een van de manspersonen een Israëlisch paspoort met het nummer ([001]) welke op naam was gesteld van [betrokkene 2], overhandigd. Ik, [verbalisant 1], zag dat de man welke voor mij stond geen gelijkenis vertoonde met de pasfoto welke op het paspoort met het nummer ([001]) was bevestigd. Hierop heb ik, [verbalisant 1], aan verbalisant [verbalisant 2] gevraagd of hij wilde kijken of de persoon gelijkenis met de pasfoto vertoonde. Ik, [verbalisant 1], hoorde [verbalisant 2] zeggen dat hij (…) zag dat de persoon geen gelijkenis vertoonde met de pasfoto op het paspoort. Hierop hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de man aangehouden.
Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hebben duidelijk waargenomen dat beide personen samen uit het vliegtuig stapten. Tevens hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], duidelijk waargenomen dat beide personen constant naast elkaar bleven lopen. Hierdoor kregen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de indruk dat beide personen bij elkaar hoorden dan wel samen reisden.
Hierop hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de persoon, welke zich legitimeerde middels een Nigeriaans paspoort met nummer ([002]) en welke op naam was gesteld van [verdachte], aangehouden als verdachte van mensensmokkel.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 13 januari 2013, voor zover inhoudend als een verklaring van getuige [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
(…)
Ik heb met [verdachte] [
het hof begrijpt: verdachte
] gesproken.
(…)
Ik heb een man in Boedapest 600 dollar betaald voor mijn reis hiernaartoe. Ik heb de man in Boedapest in een café leren kennen. (...)
Ik ben inderdaad geholpen Nederland binnen te komen door de man die samen met mij is aangehouden. Ik liep samen met hem richting de uitgang en ik zei tegen hem dat ik bang was dat de politie mij gezien zou hebben. Met de man die samen met mij is aangehouden bedoel ik [verdachte]. (...)
(…)
Het Israëlisch paspoort dat ik heb gebruikt om Nederland binnen te komen heb ik van [verdachte] gekregen. Voor het paspoort en de regeling van de reis heb ik hem in totaal 600 Amerikaanse Dollar betaald. [verdachte] heeft (…) het paspoort vlak voor vertrek aan mij gegeven. Dit was op de luchthaven in Boedapest. Nadat we Eindhoven Airport zouden verlaten, zou ik het paspoort terug moeten geven aan [verdachte]. Dit was een deel van de afspraak die was gemaakt.
3. Een proces verbaal van verhoor d.d. 14 januari 2013, voor zover inhoudend als een verklaring van getuige [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
(…)
V
[het hof begrijpt hier en hierna telkens: vraag verbalisanten)]:
kende je iemand in Boedapest?
A
[het hof begrijpt hier en hierna telkens: antwoord [betrokkene 1]
]: ik heb hier een man ontmoet.
(…)
V: je hebt de man om hulp gevraagd, waarvoor?
A: om naar Nederland te kunnen komen. (...) Hij stemde hierin toe, maar hij wilde wel geld krijgen.
V: hoeveel geld heb je moeten betalen om naar Nederland te reizen?
A: ik heb 600 dollar moeten betalen.
V: wat is de naam van de man die je hielp naar Nederland te reizen?
A: (...) het is dezelfde man als die met mij is opgepakt.
V: wat zou hij allemaal voor je regelen voor die 600 dollar?
A: hij zou een ticket voor mij regelen.
O
[het hof begrijpt hier en hierna telkens: opmerkingen verbalisant(en)]:
je zegt net dat je geen paspoort meer had. Om te reizen, heb je een paspoort nodig.
V: hoe kwam je aan een paspoort?
A: dat heeft hij voor mij geregeld. Dit paspoort was niet mijn eigen paspoort.
(…)
V: was het wel jouw foto die op het paspoort stond?
A: nee, die foto was van iemand anders.
(…)
V: dus de man uit het café heeft je het paspoort gegeven?
A: ja.
V: (...)
A: hij vroeg aan mij waar ik heen wilde en ik zei dat ik naar Nederland wilde. Omdat ik het hier helemaal niet ken, is hij met mij mee gereisd.
V: kent hij het hier wel?
A: nee, maar hij heeft hier 1 vriend. Ik kon dan misschien bij zijn vriend slapen.
(…)
O: aan de verdachte wordt een foto getoond van [verdachte] [
het hof begrijpt: verdachte
].
V: is dit de man die voor u uw paspoort heeft geregeld en met u mee is gereisd naar Nederland?
A: ja, dat is de man die voor mij een vals paspoort heeft geregeld en met mij naar Nederland is gereisd.
4. Een schriftelijk bescheid, voor zover inhoudend als een printscreen van de vluchtreservering op naam van verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:
Flight information
1. W6-2271 	10Jan13 	BUD-EIN 	06:10-08:15
2. W6-2274 	10Jan13 	BUD-EIN 	17:40-19:30
Passenger
[verdachte]
Contact information
[verdachte]
[adres]
[plaats]
Payments
[…]
Reservation Details
Creation Date: 08Jan2013 08:11
Original Agent: [e-mailadres]
[het hof begrijpt: [e-mailadres]]
Wizz Air Hungary: W6
5. Een schriftelijk bescheid, voor zover inhoudend als een printscreen van de betaling van de vluchtreservering op naam van de verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:
Payments summary
ID:			[…]
Payment Type:	Visa
Details:		[…]
(…)
Amount:		Ft 31,980.00 F…
Date:		08Jan13
6. Een schriftelijk bescheid, voor zover inhoudend als een printscreen van de vluchtreservering op naam van K. [betrokkene 2] [het hof begrijpt: [betrokkene 1]], zakelijk weergegeven:
Flight information
1. W6-2271 	10Jan13 	BUD-EIN 	06:10-08:15
Passenger
[betrokkene 2]
Contact information
[…]
[verdachte]
[adres]
[plaats]
Payments
[…]
Reservation Details
Creation Date: 08Jan2013 08:21
Original Agent: [e-mailadres]
[het hof begrijpt: [e-mailadres]]
Wizz Air Hungary: W6
7. Een schriftelijk bescheid, voor zover inhoudend als een printscreen van de betaling van de vluchtreservering op naam van K. [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Payments summary
ID:			[…]
Payment Type:	Visa
Details:		[…]
(…)
Amount:		Ft. 15,990.00 F…
Date:		08Jan13
8. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 14 januari 2013, voor zover inhoudend als een verklaring van verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:
(…)
De jongen met het valse paspoort wilde naar Eindhoven. (...) Ik heb de jongen met het valse paspoort ontmoet in Boedapest. (...) In het vliegtuig zat ik naast de jongen met het valse paspoort.
9. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 14 januari 2013, voor zover inhoudend als een verklaring van verdachte [verdachte], zakelijk weergegeven:
(…)
V: vraag verbalisant(en).
A: antwoord verdachte.
V: u heeft in uw vorige verklaring aangegeven dat u schuldig bent aan mensensmokkel. Kunt u ons aangeven wat u daarmee bedoelde?
A: (...) Ik ben met die jongen meegereisd. (...)
(…)
V: in hoeverre heeft u samen met hem gereisd dan?
A: ik ben samen met hem in het vliegtuig gestapt in Boedapest en samen met hem uitgestapt in Eindhoven.
(…)
V: hoe ging die ontmoeting met de jongen op de luchthaven van Boedapest?
A: (...) Wij hebben samen de tickets in gecheckt.
(…)
V: welke afspraken zijn er gemaakt over nadat jullie op de luchthaven in Eindhoven zouden aankomen?
A: iemand zou de jongen op komen halen.
(…)
V: hoe kan het dat de reserveringen [
het hof begrijpt: de reserveringen van de vliegtickets op naam van verdachte en K. [betrokkene 2]
] op uw naam staan?
A: ik heb een klantenaccount bij Wizz-air.
10. Een proces-verbaal d.d. 16 januari 2013, voor zover inhoudend als relaas van verbalisant [verbalisant 3], in onderling verband en samenhang gelezen met de aan verdachte gestelde vragen door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], zakelijk weergegeven:
(…)
Op 10 januari 2013 zijn twee mobiele telefoons van het merk Nokia bij verdachte [verdachte] in beslag genomen.
(…)
Op 10 januari 2013 omstreeks 16.15 uur is een bij verdachte inbeslaggenomen mobiele telefoon van het merk Nokia onderzocht. Hierbij is een aantal sms-berichten uitgelezen die mogelijk enig verband houden met het strafbare feit waarvan [verdachte] wordt verdacht.
Uitgelezen bericht 1:
10:06 uur: ‘Draga, you managed with that payment. Hope everything is ok.’
Uitgelezen bericht 2:
12:18 uur: ‘Hello man take the bus tot he train station. It is free. Then the train in Helmond.’
Uitgelezen bericht 3:
13:33 uur: ‘Guy pls we are very sorry de boy go there to pick you up but he do not see you so he went to school now so ask da boy make 2 of u take bus to the train station and take train to Helmond and when you are there try to call this number (…).’
5. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 19 september 2017 houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter deelt het volgende mede.
Blijkens het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris d.d. 11 juli 2017 is er herhaaldelijk via het Internationaal Rechtshulp Centrum getracht om het adres van getuige [betrokkene 1] te achterhalen. Ondanks vijf rappels van het Internationaal Rechtshulp Centrum, hebben zij geen enkele reactie uit [plaats] mogen ontvangen. De raadsheer-commissaris acht het daarom niet aannemelijk dat de getuige binnen een redelijke termijn door het kabinet van de raadsheer-commissaris kan worden opgeroepen teneinde als getuige te worden gehoord. Voorts beschikt het hof over een e-mail van de raadsman d.d. 5 september jl. waarin de verdediging - kort gezegd - persisteert bij het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen. Het hof heeft dezelfde dag per e-mail te kennen gegeven dat - gelet op de vele reeds gedane inspanningen om de getuige te horen - vooralsnog de zaak niet zal worden aangehouden om nader onderzoek te doen naar de woon- of verblijfsplaats van die [betrokkene 1], tenzij er sterke nieuwe aanknopingspunten of argumenten daarvoor zijn.
De raadsman verzoekt het hof de behandeling van de zaak aan te houden. Hij licht zijn verzoek als volgt toe.
Getuige [betrokkene 1] heeft bij de politie als adres opgegeven: [a-straat 1] ([plaats]). Uit niets blijkt dat daar is getracht [betrokkene 1] te lokaliseren. Op zijn minst genomen had een brief naar dat adres toe kunnen worden gestuurd. Ik verzoek uw hof derhalve de behandeling van de zaak aan te houden teneinde een brief naar dat adres toe te sturen.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek tot aanhouding. Zij licht haar standpunt als volgt toe.
Aanvankelijk heeft de verdediging verzocht om twee personen als getuige te horen, namelijk [betrokkene 3] en [betrokkene 1]. De poortraadsheer heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] op grond van het noodzaakscriterium afgewezen, nu dit een karaktergetuige betreft. De poortraadsheer heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] uiteindelijk toegewezen. Uit de stukken kan ik niet opmaken of dat er is getracht [betrokkene 1] op het voormelde adres te bereiken. De verklaring van [betrokkene 1] is gebruikt als bewijsmiddel, maar de bewezenverklaring is niet uitsluitend gebaseerd op die verklaring. De inspanningen, die redelijkerwijs konden worden gedaan, zijn verricht. Derhalve verzoek ik uw hof het verzoek tot aanhouding af te wijzen.
De raadsman reageert daarop als volgt.
[betrokkene 1] is erg belangrijk als getuige en mijns inziens is zijn verklaring als
sole and decisive
aan te merken. Het tijdsverloop mag geen beletsel vormen om niet tot het horen van deze getuige over te gaan. Te meer nu het horen van [betrokkene 1] als getuige reeds door uw hof is toegewezen.
Op een vraag van de jongste raadsheer antwoordt de raadsman dat hij hedenochtend pas had ontdekt dat [betrokkene 1] niet op voormeld adres is geverifieerd.
Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek en het daarmee gepaard gaande verzoek tot nader onderzoek naar het adres van [betrokkene 1], wordt afgewezen. De voorzitter licht het oordeel van het hof als volgt toe.
Blijkens de aanvraag is het adres [a-straat 1] ([plaats]) meegenomen in de adresverificatie. Het Internationaal Rechtshulp Centrum heeft vijf keer een rappel gestuurd en zij hebben niets van de autoriteiten uit [plaats] vernomen. Nu het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord, wijst het hof het verzoek van de verdediging af.’
6. Het hof heeft in het bestreden arrest een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
`De verdediging heeft (primair) vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat verdachte niet wist of ernstige redenen had te vermoeden dat de toegang of doorreis van [betrokkene 1] wederrechtelijk was, aangezien het moment van wetenschap pas ontstond nadat de paspoorten van [betrokkene 1] en verdachte in Eindhoven werden gecontroleerd door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. [betrokkene 1] heeft belastend verklaard. Die verklaringen zijn als
’sole and decisive
’ bewijsmiddelen aan te merken. Nu de verdediging [betrokkene 1] - ondanks het toegewezen verzoek daartoe - niet heeft kunnen ondervragen, noch de betrokkenheid van verdachte voldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen, want die bewijsmiddelen moeten afzonderlijk worden bezien, noch compenserende factoren aanwezig zijn, dienen de belastende verklaringen van [betrokkene 1] van het bewijs te worden uitgesloten. De overige bewijsmiddelen, leveren onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring op, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM, indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is evenmin ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.
In de onderhavige zaak heeft de getuige [betrokkene 1] - blijkens de gebruikte bewijsmiddelen - ten overstaan van de politie belastend over verdachte verklaard. Het hof stelt vast dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad de betrouwbaarheid van de verklaring(en) van getuige [betrokkene 1] te toetsen en aan te vechten door die [betrokkene 1] als getuige te (doen) ondervragen.
Niettemin is het hof van oordeel dat het gebruik van de gewraakte verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs is geoorloofd. Anders dan de verdediging, stelt het hof zich op het standpunt dat de overige bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang moeten worden gelezen om te beoordelen of de belastende verklaringen van [betrokkene 1] voldoende ondersteund worden door steunbewijs. Het hof slaat daarbij in het bijzonder acht op de volgende feiten en/of omstandigheden. Verdachte heeft ten overstaan van de politie wisselende verklaringen afgelegd. De verklaring die verdachte uiteindelijk heeft afgelegd is volstrekt onbegrijpelijk. Verdachte zou zijn hulp hebben aangeboden aan een persoon die hij zou hebben ontmoet in een bar waarvan hij slechts zijn alias ‘[…]’ [fonetisch] zou weten, verdachte zou geen naam weten en willen weten van de persoon die hij zou begeleiden, verdachte zou de persoon die hij heeft begeleid niet eerder dan vlak voor vertrek op het vliegveld in Boedapest hebben ontmoet en verdachte zou Iwan [betrokkene 3] in Amsterdam willen ontmoeten terwijl hij op 10 januari 2013 om 08:15 uur zou landen op Eindhoven Airport en een vliegticket had voor de terugvlucht op dezelfde dag om 17:40 uur.
Daarnaast blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte als contactpersoon staat vermeld op de vliegticket op naam van [betrokkene 2], dat het Wizz-air account van verdachte is gebruikt om de vliegtickets van verdachte en [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) te bekostigen en dat verdachte sms-berichten heeft ontvangen waar uit blijkt dat hij [betrokkene 1] naar Helmond diende te begeleiden.
Het hof is van oordeel dat verdachte - indien de verklaringen van [betrokkene 1] niet tot het bewijs gebezigd zouden worden - nog steeds minst genomen ernstige reden had te vermoeden dat de toegang of doorreis tot Nederland van [betrokkene 1] wederrechtelijk was.
De belastende verklaringen van [betrokkene 1] kunnen derhalve niet worden aangemerkt als
‘sole and decisive’
bewijsmiddelen, zodat een beroep op de zogenaamde Vidgen- jurisprudentie niet kan slagen en
(BFK: het gebruik voor het bewijs van)
de belastende verklaring niet onverenigbaar is met artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.
Het hof verwerpt aldus dit verweer.
Het bewijsverweer vindt zijn weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen, zodat dit verweer geen nadere bespreking behoeft.’
7. Het
eerste
middel klaagt dat het hof de verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak, het verrichten van nader onderzoek naar het adres van getuige [betrokkene 1] en het horen van [betrokkene 1] ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft afgewezen. Voorts zouden de verklaringen van [betrokkene 1] ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden voor het bewijs zijn gebezigd, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest [betrokkene 1] te ondervragen en diens verklaringen in beslissende mate hebben bijgedragen aan de bewezenverklaring. Ik behandel beide deelklachten in omgekeerde volgorde.
8. De steller van het middel voert aan dat is betwist dat de verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat de toegang of doorreis van [betrokkene 1] wederrechtelijk was. De verdachte zou dat vermoeden pas in Eindhoven hebben gekregen, nadat de paspoorten door de Koninklijke Marechaussee waren gecontroleerd en het paspoort van [betrokkene 1] vals was bevonden. De bewijsmiddelen, buiten de verklaringen van [betrokkene 1], zouden geen steun bieden voor de stelling dat dit anders was.
9. Het hof wijst erop dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte als contactpersoon staat vermeld op het vliegticket van [betrokkene 2] (oftewel [betrokkene 1]), dat het Wizz-air account van de verdachte is gebruikt om de vliegtickets van de verdachte en [betrokkene 2] (oftewel [betrokkene 1]) te bekostigen en dat de verdachte sms-berichten heeft ontvangen waaruit blijkt dat hij [betrokkene 1] naar Helmond diende te begeleiden. Uit de bewijsmiddelen volgt ook dat de verdachte en [betrokkene 1] de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn opgevallen omdat zij nagenoeg geen bagage bij zich hadden en ook geen bagage gingen ophalen bij de bagageband.
De verdachte zelf heeft verklaard dat hij [betrokkene 1] heeft ontmoet in Boedapest en dat hij samen met hem de tickets in heeft gecheckt.
10. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte tegenover de politie wisselende verklaringen heeft afgelegd en dat de verklaring die hij uiteindelijk heeft afgelegd volstrekt onbegrijpelijk is. Onderdeel van die verklaring is dat de verdachte geen naam zou weten en zou willen weten van de persoon die hij zou begeleiden. Ook als dat wel waar zou zijn, zou het hof in dit onderdeel van de verklaring van de verdachte een aanwijzing hebben kunnen zien dat de verdachte minst genomen vermoedde dat de toegang of doorreis van [betrokkene 1] wederrechtelijk was.
10. Het hof oordeelt vervolgens, zo begrijp ik, dat ook als de verklaringen van [betrokkene 1] niet tot het bewijs gebezigd zouden zijn uit de bewijsmiddelen nog steeds zou zijn gevolgd dat de verdachte minst genomen ernstige reden had om te vermoeden dat de toegang tot of doorreis door Nederland van [betrokkene 1] wederrechtelijk was. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor en is toereikend gemotiveerd. Voldoende voor een bewezenverklaring van het misdrijf van art. 197a Sr is volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat deze strafbaarstelling invoerde dat de verdachte ‘heel goed had kunnen en behoren te weten dat degeen, op wie zijn behulpzaamheid betrekking had, geen recht op evengemelde toegang of verblijf had.’
Daarbij wordt in cassatie slechts getoetst of de feitenrechter tot een bewezenverklaring heeft kunnen komen; of de bewezenverklaring kan volgen uit de bewijsmiddelen. Die toets kan ook worden gehanteerd als het hof overweegt dat nader omschreven verklaringen geen ‘
decisive evidence’
zijn. Het hof heeft kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat een persoon die een hem onbekende persoon als [betrokkene 1] dergelijke hulp verschaft bij het zich verschaffen van de toegang tot Nederland, met opdracht van derden om hem na de vlucht in Nederland naar een specifieke locatie te begeleiden, ernstige reden heeft om te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is.
12. Uit het voorgaande volgt dat de onder het bewijs opgenomen verklaringen van [betrokkene 1] geen ‘
decisive evidence’
zijn. Daaruit volgt dat het onder de bewijsmiddelen opnemen van deze verklaringen, ook al heeft de verdediging [betrokkene 1] niet kunnen ondervragen, geen strijd met art. 6 EVRM oplevert.
13. Wat betreft de afwijzing van het getuigenverzoek klaagt de steller van het middel dat het door het hof gehanteerde criterium niet correct is. Het hof zou met het oordeel dat ‘niet aannemelijk is dat de getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord’ kennelijk aansluiting hebben gezocht bij het criterium van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv. Nu [betrokkene 1] niet is opgeroepen op de wijze voorzien in art. 287, derde lid, Sv zou de toepassing van dit criterium onjuist zijn; bij het onderhavige verzoek zou het noodzakelijkheidscriterium leidend zijn.
13. De weigeringsgronden van art. 288, eerste lid, Sv zijn van toepassing bij ‘niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid,’ Sv. Daartoe behoren getuigen die voor de terechtzitting zijn opgeroepen maar die niet zijn verschenen en getuigen waarvan de oproeping door de Advocaat-Generaal is geweigerd. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt doet geen van beide gevallen zich hier voor. De raadsman heeft voorafgaand aan de zitting aan de poortraadsheer opgegeven dat de verdediging [betrokkene 1] als getuige wenst te horen.
Het ter terechtzitting door de raadsman gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak voor het (doen) horen van de getuige [betrokkene 1] is een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken.
Uit de door het hof gebruikte formulering vloeit evenwel niet voort dat het hof het verzoek met toepassing van een onjuist criterium heeft afgewezen. De afwijzing kan aldus begrepen worden dat het hof oproeping niet noodzakelijk heeft geacht nu niet aannemelijk is dat de getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord.
15. Ook als Uw Raad de afwijzing van het verzoek door het hof niet aldus zou willen lezen kan cassatie achterwege blijven. De afwijzingsgronden van art. 288, eerste lid, Sv zijn minder restrictief dan het noodzakelijkheidscriterium.
De verdachte is dan ook niet in zijn belangen geschaad als het hof in plaats van aan het noodzakelijkheidscriterium aan de weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv zou hebben getoetst.
16. De steller van het middel klaagt voorts dat betrekkelijk evident zou zijn dat aan het noodzakelijkheidscriterium voldaan is. Daarbij wijst hij op (i) hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd; (ii) de relevantie van de verklaringen van [betrokkene 1] voor de bewezenverklaring; (iii) het feit dat [betrokkene 1] niet eerder is ondervraagd door de verdediging en (iv) het gegeven dat de ‘poortadvocaat-generaal en de poortraadsheer’ zijn verhoor ook noodzakelijk achtten.
17. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 september 2017 blijkt niet dat aan het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] een uitgebreide redengeving ten grondslag is gelegd. Het vermeldt slechts dat de raadsman heeft opgemerkt dat [betrokkene 1] als getuige ‘erg belangrijk’ is. De raadsman licht niet toe waarom een nieuw verhoor van [betrokkene 1] (erg) belangrijk is, en welke vragen hij de getuige zou willen stellen. Het hof heeft in het bestreden arrest, zo bleek, toereikend beargumenteerd dat en waarom de verklaringen van [betrokkene 1] niet kunnen worden aangemerkt als ‘
decisive evidence’
. En dat de poortraadsheer eerder het verhoor van een getuige heeft bevolen bindt de meervoudige kamer niet. Ik wijs er in dit verband op dat de wet het begrip poortraadsheer niet kent. Wel kan op grond van art. 411a, eerste lid, Sv, voor zover hier van belang, de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof indien het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen op verzoek van de raadsman nader onderzoek verrichten. Dat onderzoek kan onder meer bestaan uit het horen van getuigen. Door de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting staat de vraag of enig (nader) onderzoek is geboden evenwel louter ter beoordeling van de zittingsrechter.
De wet kent daarnaast beslissingen van de voorzitter die voorafgaand aan het onderzoek op de terechtzitting kunnen worden genomen.
Ook daar is de meervoudige kamer niet aan gebonden.
18. Uw Raad heeft eerder duidelijk gemaakt dat ingeval van toepasselijkheid van het noodzakelijkheidscriterium bij het beoordelen van ‘de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd’ onder meer ‘de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen’ van belang is. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen in cassatie gaat het volgens Uw Raad ‘uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.’
Mij komt het voor dat de beslissing van het hof in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk is.
19. De steller van het middel klaagt voorts over de afwijzing van het verzoek om het onderzoek ter terechtzitting aan te houden teneinde een brief naar het bekende adres van [betrokkene 1] te zenden en/of anderszins onderzoek te doen naar zijn verblijfplaats. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek zou een afweging dienen te worden gemaakt tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte (in casu: om de getuige daadwerkelijk te kunnen ondervragen) alsmede het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de strafrechtspleging. Nu van toepassing van dit criterium dan wel een zodanige belangenafweging niet blijkt, zou het arrest niet in stand kunnen blijven.
19. Toewijzing van een verzoek om een niet op de terechtzitting aanwezige getuige (te lokaliseren en vervolgens) te horen leidt noodzakelijkerwijs tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Uw Raad eist tot op heden niet dat een verzoek tot het horen van getuigen tegen die achtergrond langs een dubbele maatstaf wordt gelegd.
Beoordeling van een dergelijk verzoek aan de hand van criteria voor getuigenverzoeken, in welke criteria de door de steller van het middel aangestipte belangenafweging is verdisconteerd, volstaat. Er is geen reden om in deze stand van zaken verandering te brengen.
21. De steller van het middel klaagt ten slotte dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof aan zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat de getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord ten grondslag heeft gelegd. Van de autoriteiten zou worden verwacht dat zij er alles aan doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verwacht om ervoor zorg te dragen dat de verdediging een getuige kan ondervragen. Niet snel zou mogen worden aangenomen dat een getuige onvindbaar is.
21. Voordat ik deze deelklacht bespreek zal ik eerst de stand van zaken in de rechtspraak van het EHRM op dit punt weergeven (randnummers 23-30).
21. De Wilde maakt in zijn dissertatie bij de bespreking van de situatie waarin de getuige onvindbaar is onderscheid tussen het geval waarin de getuige zich vermoedelijk in het binnenland bevindt en het geval waarin de getuige zich vermoedelijk in het buitenland bevindt.
Hij leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat van de lidstaat meer inspanningen worden geëist als de veroordeling in beslissende mate is gebaseerd op verklaringen van betwiste getuigen.
24. Na het verschijnen van de dissertatie van De Wilde deed de Grand Chamber uitspraak in EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, appl.nr. 9154/10,
NJ
2017/294 m.nt. Myjer. Daarin ging het, als bekend, om een strafzaak waarin twee getuigen die belastende verklaringen hadden afgelegd nadien waren verhuisd naar Letland. Daar hadden zij, hoewel zij daartoe opgeroepen waren, uiteindelijk niet bij een rechter, in bijzijn van de verdediging, een verklaring afgelegd. Inzake de in dit soort zaken vereiste inspanningen overweegt het EHRM (met weglating van verwijzingen):
‘119. Good reason for the absence of a witness must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non-attendance in that sense, it follows that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence. There are a number of reasons why a witness may not attend a trial, such as absence owing to death or fear (…) absence on health grounds (…) or the witness’s unreachability.
120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (…). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (…). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (…). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (…).
121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (…). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities, including the police (…) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (…).’
25. De lidstaten moeten zich derhalve serieus inspannen (‘
all reasonable efforts
’) om de aanwezigheid van de getuige te verzekeren. Ook uit uitspraken die het EHRM na Schatschaschwili heeft gewezen blijkt dat het gewicht van de getuigenverklaring in de bewijsconstructie evenwel van groot belang is bij de beoordeling of het niet horen van een in het buitenland woonachtige getuige uiteindelijk (‘
assessing the overall fairness of the trial
’) een schending van art. 6 EVRM oplevert. Een korte weergave van enkele uitspraken die deels voor en deels na Schatschaschwili zijn gewezen kan het beeld wellicht verhelderen.
25. In EHRM 10 april 2012, Gabrielyan v. Armenië, appl. nr. 8088/05, was de verdachte veroordeeld wegens het oproepen tot een gewelddadige staatsgreep (rov. 21, 41).
Hij had pamfletten uitgedeeld waarin hij opriep tot een demonstratie. Een aantal getuigen legden verklaringen af over opmerkingen die de verdachte tegen hen zou hebben gemaakt. Bij de berechting waren twee getuigen waarvan de verklaring aan de bewezenverklaring ten grondslag was gelegd, niet gehoord. Het EHRM merkt op dat de reden gelegen was in ‘
their alleged absence from Armenia
’ (rov. 81). En stelt vast dat niet duidelijk is ‘
what efforts were made by the police to locate those witnesses other than finding out that they were absent from their permanent places of residence
’ (rov. 82). Het EHRM oordeelt dat de inspanningen van de autoriteiten ontoereikend waren (rov. 84) en stelt vast dat de verdachte ‘
was unreasonably restricted in his right to examine witnesses whose testimony played a decisive role in securing his conviction
’ (rov. 86). Art. 6 EVRM is geschonden.
27. In EHRM 17 april 2012, Fafrowicz v. Polen, appl. nr. 43609/07 was de verdachte veroordeeld wegens het verkopen van drugs aan een minderjarige (JH) en aan een aantal andere personen (rov. 12, 18, 26).
JH was tijdens de berechting als getuige opgeroepen maar niet verschenen. Zijn moeder had de rechter geïnformeerd dat hij in de Verenigde Staten was, waar hij naar school ging (rov. 14). De rechtbank stelde onder meer vast dat de verklaringen van JH werden ondersteund door verklaringen van PK, KJ, GS en WZ. Het EHRM stelt vast dat ‘
the trial court made all reasonable efforts to secure JH’s attendance at the trial. On three occasions the trial court requested police assistance in the service of the summons and in establishing his whereabouts
’ (rov. 56). Verder is het van oordeel ‘
that the untested statements of JH were not the sole or decisive evidence for the outcome of the case’
(rov. 58). Verder wijst het EHRM erop dat de verdachte ‘
did not question the reliability of JH’s statements at the hearing and challenged only the reliance of the trial and the appellate courts on the untested evidence of this witnes
s’ (rov. 62). Art. 6 EVRM is niet geschonden.
28. In EHRM 29 juni 2016, Paic v. Kroatië, appl. nr. 47082/12 was de verdachte  veroordeeld wegens diefstal van een mobiele telefoon. Een getuige had gezien dat de verdachte haar mobiele telefoon van de tafel op het terras bij haar huis had gestolen (rov. 8). Deze getuige (E.R.) werd niet gehoord door de rechtbank; zij woonde niet in Kroatië. Het EHRM beoordeelt eerst of er ‘
a good reason for the non-attendance
’ van deze getuige bij de terechtzitting was. En stelt vast dat ‘
there is nothing in the case file to suggest that any efforts whatsoever were made at any stage to ensure E.R.’s attendance at the proceedings against the applicant, even though her whereabouts were not unknown
’ (rov. 36). Bij het beoordelen van ‘
the trial’s overall fairness
’ stelt het EHRM dat ‘
the sole evidence on which the applicant’s conviction was based
’ de verklaring van de getuige was (rov. 49). En het hecht ‘
significant weight
’ aan het feit dat ‘
the national courts did not even attempt to summon E.R. to the applicant’s trial
’ (rov. 52). Art. 6 EVRM is geschonden.
28. In EHRM 12 januari 2017, Batek e.a. v. Tsjechië, appl. nr. 54146/09 waren de verdachten, douaneambtenaren, veroordeeld wegens corruptie (rov. 9, 11). Zij namen geld aan van vrachtwagenchauffeurs om hen snel en/of probleemloos de grens te laten passeren (rov. 6). De vrachtwagenchauffeurs werden door de rechtbank niet gehoord. Het EHRM beoordeelt eerst of er ‘
a good reason for the non-attendance
’ van deze getuigen bij de terechtzitting was. En ziet deze zaak als ‘
an instance of potentially unreachable witnesses, where the domestic courts have failed to resort to international legal assistance
’. Het EHRM meent dat de autoriteiten ‘
had at their disposal the means to locate and summon them and yet there is nothing in the case file to suggest that any efforts were made to obtain their attendance at the proceedings against the applicants
’. Maar het EHRM attendeert er vervolgens op dat ‘
the absence of “good reason” is not the end of the matter because it is a consideration which is not in itself conclusively indicative of a lack of fairness in a criminal trial
’ (rov. 44).
28. Het EHRM komt vervolgens tot het oordeel dat van ‘
decisive evidence
’ geen sprake is. Daarbij neemt het in aanmerking dat het hof de schuld van elk van de verdachten op schriftelijk bewijs had gebaseerd, waaronder een proces-verbaal van een politieagent die had gezien dat twee van de verdachten omkoopsommen accepteerden. Het zou echter wel bewijs zijn dat ‘
carried significant weight, and the admission thereof may have entailed a handicap for the defence
’ (rov. 49). In de context van de ‘
counterbalancing factors
’ neemt het EHRM in aanmerking dat de verklaringen van de vrachtwagenchauffeurs in het opsporingsonderzoek in aanwezigheid en onder leiding van een rechter waren afgenomen (rov. 53) en dat de verdachten de gelegenheid hadden gehad ‘
to present their own version of events and to cast doubt on the credibility of the absent witnesse
s’. Vastgesteld wordt dat ‘
the defence did not allege any incoherence or inconsistency in the truck drivers’ testimonies’
(rov. 54). Uiteindelijk concludeert het EHRM bij het beoordelen van ‘
the overall fairness of the trial
’, na nog enkele factoren in aanmerking te hebben genomen, en na nog eens te hebben vastgesteld dat het niet om ‘
decisive evidence
’ ging (rov. 62), dat art. 6 EVRM niet is geschonden.
28. Als de onderhavige zaak naast deze rechtspraak wordt gelegd, kan voorop worden gesteld dat daadwerkelijk gepoogd is om de verblijfplaats van de getuige te achterhalen. Het hof heeft vastgesteld dat blijkens het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 11 juli 2017 het IRC herhaaldelijk heeft getracht om het adres van [betrokkene 1] te achterhalen. Maar dat ondanks vijf rappels geen enkele reactie is ontvangen van de autoriteiten in [plaats]. Daarin wijkt de zaak af van Gabrielyan v. Armenië, waarin onduidelijk was gebleven of de politie inspanningen had verricht, en zo ja welke. De zaak wijkt ook af van Batek e.a. v. Tsjechië: er is geen sprake van een situatie waarin de mogelijkheden van rechtshulp onbenut zijn gebleven. Voorts is, zo bleek eerder, geen sprake van ‘
decisive evidence
’. Wat de ‘
counterbalancing factors
’ betreft, kan worden vastgesteld dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet in aanwezigheid van een rechter zijn afgelegd. Het stond de verdediging evenwel vrij om deze te bekritiseren en incoherente en inconsistente elementen aan te wijzen. Dat heeft de verdediging niet gedaan. Het verhoor van [betrokkene 1] is ook pas voorafgaand aan de berechting in hoger beroep verzocht.
28. De steller van het middel klaagt dat de adresverificatie blijkens de stukken van het geding niet meer inhoudt dan een verzoek om te verifiëren of het van de getuige bekende adres in Freetown correct is en dat nergens uit blijkt dat is getracht om de getuige op dat adres aan te schrijven of te bereiken. In dat licht zou ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat de getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord op onbegrijpelijke gronden berusten.
28. Uit de in het voorgaande besproken rechtspraak kan worden afgeleid dat het EHRM er veel belang aan hecht dat mogelijkheden van internationale rechtshulp worden gebruikt (Batek e.a. v. Tsjechië). Het hof heeft vastgesteld dat die mogelijkheden door het IRC zijn benut. Uit de rechtspraak van het EHRM kan voorts worden afgeleid dat bij de beantwoording van de vraag of art. 6 EVRM geschonden is, niet geïsoleerd wordt beoordeeld of de autoriteiten voldoende hebben gedaan om de betreffende getuige te bereiken. Het EHRM weegt ook mee of van ‘
decisive evidence
’ sprake is en of sprake is van ‘
counterbalancing factors
’. Als zo’n totaalbeoordeling wordt gemaakt, komt het mij voor dat art. 6 EVRM niet is geschonden.
28. Met het voorgaande is niet gezegd dat er nooit aanleiding kan zijn om buiten de officiële rechtshulpkanalen om inspanningen te verrichten die op realisatie van verdedigingsrechten gericht zijn. Er zijn ook aanwijzingen dat het EHRM die inspanningen positief meeweegt.
Regel dient naar het mij voorkomt evenwel te zijn dat in situaties waarin niet van ‘
decisive evidence
’ sprake is, met inspanningen als welke in casu geleverd zijn kan worden volstaan. Zeker als de toegevoegde waarde van additionele inspanningen die worden voorgesteld zo twijfelachtig is. Het adres is door de getuige opgegeven tijdens een verhoor in Nederland in januari 2013. Hij had zich daarvoor (uit [plaats]) naar Nederland begeven, en daarmee het opgegeven adres kennelijk achter zich gelaten. Blijkens het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 11 juli 2017 is in 2016 en in het voorjaar van 2017 in totaal zes keer via de geëigende kanalen geprobeerd te achterhalen of de verdachte (weer) op dat adres in [plaats] verbleef. Die pogingen zijn zonder resultaat gebleven. Wat kan onder die omstandigheden in redelijkheid van het sturen van een brief (waarvan de inhoud door de raadsman niet nader is geduid) worden verwacht?
35. Het eerste middel faalt.
35. Het
tweede
middel klaagt dat de bewezenverklaring, in het bijzonder voor zover zij inhoudt dat de verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of doorreis wederrechtelijk was, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Zonder de verklaringen van [betrokkene 1] zou het bewezenverklaarde ‘wist of ernstige redenen had te vermoeden’ niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. De steller van het middel stipt daarbij aan dat de verklaring van de verdachte die volgens het hof ‘volstrekt onbegrijpelijk’ zou zijn niet als bewijsmiddel is opgenomen terwijl het hof evenmin met voldoende mate van precisie heeft aangeduid welke verklaring dit betreft en waar die in het dossier te vinden is.
35. Het middel faalt reeds omdat, zoals bij de bespreking van het eerste middel is uiteengezet, het hof de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs heeft kunnen gebruiken. Bij de bespreking van het eerste middel is bovendien aangegeven dat en waarom het hof ook uit de bewijsmiddelen anders dan de verklaringen van [betrokkene 1] heeft kunnen afleiden dat de verdachte ‘wist of ernstige redenen had’ om te vermoeden dat diens toegang of doorreis wederrechtelijk was (randnummer 11). Daar zij hier naar verwezen.
35. Wat de verklaringen van de verdachte betreft, geldt dat het hof deze niet als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt. Het hof heeft overwogen dat de verdachte ten overstaan van de politie wisselende verklaringen heeft afgelegd en dat zijn uiteindelijk afgelegde verklaring ‘volstrekt onbegrijpelijk’ is. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het geen geloof hecht aan die verklaringen. Als zodanig heeft het hof de verklaringen van de verdachte betrokken bij het waarderen van de overtuigende kracht van de bewijsmiddelen die wel aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd. Die verklaringen vormen zelf geen bewijsmiddel.
Het hof was derhalve ook niet gehouden met voldoende mate van precisie aan te wijzen welke verklaring(en) het betreft.
39. Het tweede middel faalt.
39. Het
derde
middel klaagt dat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat ’s hofs oordelen dat (1.) geen sprake is van een schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn en dat (2.) ten nadele van de verdachte meeweegt dat het bewezenverklaarde ‘uit winstbejag’ is gepleegd onbegrijpelijk zouden zijn.
39. Het hof heeft in het kader van de strafoplegging het volgende overwogen:
‘Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De verdachte heeft zich - kort gezegd - schuldig gemaakt aan mensensmokkel.
Mensensmokkel is een ernstig vergrijp, aangezien daardoor het overheidsbeleid inzake de bestrijding van illegaal verblijf en illegale toegang tot Nederland en andere landen van de Europese Unie wordt doorkruist. De ernst van het plegen van mensensmokkel wordt tot uitdrukking gebracht in het wettelijke strafmaximum: ingevolge het destijds vigerende artikel 197a lid 1 Wetboek van Strafrecht kon een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden opgelegd.
Mede gelet hierop acht het hof oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur passend en geboden. Voorts houdt het hof bij de straftoemeting in het nadeel van de verdachte rekening met het gegeven dat verdachte de mensensmokkel uit winstbejag heeft gepleegd.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, omdat daarin de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, onvoldoende tot uitdrukking komt.
Anders dan de verdediging oordeelt het hof dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is geschonden. Verdachte heeft op 3 december 2014 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof arrest wijst op 3 oktober 2017. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt 9 maanden. Deze vertraging is echter te wijten aan het late verzoek van de raadsman [betrokkene 1] als getuige te horen. De verdediging heeft dit verzoek immers pas op 15 februari 2016 gedaan en daarna is maandenlang getracht om aan deze onderzoekswens te voldoen.’
42. De steller van het middel klaagt dat ’s hofs oordeel dat de redelijke termijn niet geschonden is onbegrijpelijk is. De redelijke termijn zou met tien maanden overschreden zijn. En de vertraging zou allesbehalve aan de verdediging te wijten zijn. Het verzoek zou iets meer dan een jaar na het vonnis in eerste aanleg zijn ingediend, op een moment waarop door het hof nog niets met de zaak was gedaan. Uit de correspondentie die zich in het dossier bevindt, zou voorts blijken dat de in maart 2016 gedane adresverificatie eerst naar een foutief mailadres is gezonden, dat het daarna in mei 2016 naar een ander adres moest worden verzonden, en dat nadien pas in juli 2017 verzocht is om de verificatie nogmaals te bekijken. Pas daarna is kenbaar gemaakt dat niets uit [plaats] is vernomen.
42. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis heeft Uw Raad inzake de toetsing van het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop voor de uitspraak waartegen beroep in cassatie wordt ingesteld het volgende overwogen:
‘3.7. (…)
a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.
b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
(…)
3.13.1. De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.
b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.’
44. ’ ’s Hofs oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn te wijten is aan het late verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] als getuige te horen is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de autoriteiten voor realisatie van een verhoor afhankelijk waren van de autoriteiten in [plaats]. Dat het verzoek van de raadsheer-commissaris aan het IRC aanvankelijk aan een foutief e-mailadres is gezonden, doet er niet aan af dat het hof heeft kunnen oordelen dat een zo groot deel van de opgelopen vertraging aan de verdediging dient te worden toegerekend dat van schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn geen sprake is. In verband met ’s hofs vaststelling dat sprake was van een laat verzoek wijs ik erop dat op 3 december 2014 hoger beroep is ingesteld en dat de raadsman (na een verzoek van de poortraadsheer van 18 december 2015 om eventuele onderzoekswensen op te geven en na rappels van 4, 12 en 29 januari 2016 en een laatste rappel van 8 februari 2016) pas op 15 februari 2016 onderzoekswensen heeft opgegeven. Ik merk ten slotte op dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft volstaan met de opmerking dat de redelijke termijn is geschonden, zonder aandacht te besteden aan de omstandigheden als bedoeld in het hiervoor weergegeven standaardarrest.
44. ’ De steller van het middel klaagt voorts dat het onbegrijpelijk is dat het hof in het nadeel van de verdachte in strafverzwarende zin rekening heeft gehouden ‘met het gegeven dat verdachte de mensensmokkel uit winstbejag heeft gepleegd’. Hij wijst erop dat uit art. 197a, tweede lid, Sr blijkt dat uit winstbejag handelen geen strafverzwarende omstandigheid is, nu de daarop gestelde straf gelijk is aan die van het eerste lid.
44. ’ Aanvankelijk was het ‘uit winstbejag’ handelen een bestanddeel van de strafbaarstelling van mensensmokkel. Bij de wet van 9 december 2004,
Stb.
645 is dit bestanddeel niet in de strafbaarstelling van het nieuw geformuleerde eerste lid opgenomen. De memorie van toelichting merkte daarover op:
‘3. Mensensmokkel
3.1.
Nationaal
In artikel 197a Wetboek van Strafrecht (Sr.) is mensensmokkel strafbaar gesteld: dat is een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of het verblijven in Nederland of enig ander tot het Schengen-gebied behorend land of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen terwijl de dader weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is.
De wetgever heeft indertijd bewust gekozen voor het opnemen van het bestanddeel winstbejag om te voorkomen dat degenen die anderen uit ideële motieven behulpzaam zijn, onder de strafbaarstelling zouden vallen. Voor het bewijs van het bestanddeel winstbejag is overigens niet nodig dat daadwerkelijk winst is gerealiseerd.
In 1996 zijn de straffen voor mensensmokkel verhoogd van één jaar tot vier jaar. Wanneer het feit in hoedanigheid van ambt of beroep wordt gepleegd, geldt een maximumstraf van zes jaar (was 16 maanden). Wordt het feit begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging door meerdere personen, dan kan ten hoogste acht jaar worden opgelegd.
Deze wetgeving is in 1999 geëvalueerd. In het evaluatierapport van het Internationaal Politie Instituut Twente is onder meer melding gemaakt van problemen met de bewijsbaarheid van het bestanddeel winstbejag (Internationaal Politie Instituut Twente,
Verhoging van de strafmaat op mensensmokkel
, D. F. Slobbe en M. M. C. Kuipers, Universiteit Twente, oktober 1999). Naar aanleiding van deze observatie heeft het openbaar ministerie dit punt nader bekeken. Dit onderzoek leverde het volgende beeld op. In mensensmokkelzaken waarbij informatie was verkregen in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek op basis van taps, observaties of huiszoeking, was in het algemeen voldoende bewijs voorhanden om winstbejag te bewijzen. Er waren geen signalen ontvangen dat in grote of middelgrote zaken de eis van het bewijs van winstbejag tot problemen leidt. In zaken waarbij een persoon op heterdaad bij de grens wordt aangehouden en waarin geen onderzoek aan die aanhouding is voorafgegaan, bleek het niet altijd eenvoudig om dit bewijs te leveren.
(…)
Ook de Europese Unie heeft niet stilgezeten op het terrein van de mensensmokkel. Mede als gevolg van de grote commotie over de Doverzaak heeft het Franse voorzitterschap in 2000 twee met elkaar verweven instrumenten gelanceerd: een ontwerprichtlijn tot omschrijving van de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf en een ontwerp-kaderbesluit tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf. Nu mensensmokkel een terrein betreft dat zowel behoort tot de eerste als de derde pijler, zijn de omschrijving van mensensmokkel en de verplichting om dit feit te voorzien van passende sancties neergelegd in een richtlijn en zijn de strafrechtelijke bepalingen opgenomen in een kaderbesluit.
(…)
De totstandkoming van richtlijn en kaderbesluit leidt tot aanpassing van artikel 197a Sr. op een viertal punten. In de eerste plaats wordt het bestanddeel «winstbejag» geschrapt bij hulp bij illegale binnenkomst en doorreis. Dit bestanddeel blijft dus gehandhaafd bij hulp bij illegaal verblijf. Daartoe wordt het huidige eerste lid verdeeld over een eerste lid (illegale binnenkomst en doorreis) en derde lid (illegaal verblijf). In de tweede plaats wordt de voornoemde humanitaire clausule neergelegd in een nieuw tweede lid.’
47. Gevolg van deze wijziging is dat de delictsomschrijving van het eerste lid ook kan zijn vervuld als geen sprake is van winstbejag. Gewezen kan worden op HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2005, waar is aangevoerd dat gehandeld is uit humanitaire motieven (het ging om personen afkomstig uit Eritrea). Dat verweer is verworpen, maar ’s hofs inschatting van de motieven van de verdachte kan wel een rol hebben gespeeld bij de strafoplegging (124 dagen gevangenisstraf waarvan 120 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest, en een taakstraf van 100 uren).
48. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij het bepalen van de straf ter zake van het misdrijf van art. 197a, eerste lid, Sr in strafverhogende zin betekenis heeft gehecht aan de financiële drijfveren van de verdachte die, zoals uit de bewijsmiddelen 2 en 3 volgt, voor het bewezenverklaarde 600 dollar heeft gevraagd en ontvangen.
49. Het derde middel faalt.
49. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
49. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Bewijsmiddel 1.
Bewijsmiddelen 8 en 9.
Kamerstukken II
1990/91, 22 142, nr. 3 (Herdruk), p. 12.
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016,
NJ
2017/447 m.nt. Kooijmans, rov. 3.2.1. Ik teken daarbij aan dat in cassatie niet wordt ingegaan op de mogelijkheid dat aan de verklaringen van [betrokkene 1] ‘
significant weight
’ toekomt en dat in verband met die mogelijkheid van belang is dat het hof duidelijkheid heeft gecreëerd omtrent de bewijswaarde van die verklaringen. Vgl. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123,
NJ
2019/217 m.nt. Vellinga.
Blijkens de zich bij de gedingstukken bevindende e-mails van de raadsman aan de poortraadsheer van 15 en 29 februari 2016. Eerstgenoemde e-mail houdt voor zover van belang in: ‘Verder wenst cliënt te horen [betrokkene 1] omtrent de door hem afgelegde verklaringen. Deze verklaringen zijn (deels) belastend voor cliënt en door de politierechter in eerste aanleg ook voor het bewijs gebruikt. Client wenst deze getuige te horen om de betrouwbaarheid van zijn verklaring te kunnen toetsen. Deze getuige is naar de mening van cliënt in het belang van de verdediging.’ Laatstgenoemde e-mail houdt voor zover van belang in: ‘Ik bedoelde inderdaad de heer [betrokkene 1]. Het horen van de getuige [betrokkene 1] (p. 55 t/m 63 dossier) is naar de mening van de verdediging in het belang van de verdediging gezien het feit dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] voor het bewijs is gebruikt en deze getuige belastend heeft verklaard over cliënt. Cliënt ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan enig strafbaar feit.’ De poortraadsheer heeft bij e-mail aan de raadsman van 29 februari 2016 bericht dat het verzoek om [betrokkene 1] te horen wordt toegewezen en dat de zaak ter verdere behandeling naar de raadsheer-commissaris gaat.
Anders dan de steller van het middel meent, is art. 418, derde lid, Sv hier niet van toepassing. Er is immers geen sprake van een opgave in de zin van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv. Vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3295,
NJ
2010/192 m.nt. Reijntjes, rov. 3.5.1 en 3.5.2.
Tegen die achtergrond heeft Uw Raad het onderscheid tussen de criteria gerelativeerd in gevallen waarin niet van de verdachte kan worden gevergd dat hij tijdig getuigen opgeeft. Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.24 en 2.59.
Waarop de steller van het middel baseert dat de poort-AG het verhoor noodzakelijk achtte is overigens onduidelijk. Op het formulier ‘Checklist poortwerkzaamheden’ noemt de poort-AG slechts tegenargumenten. De poortraadsheer noemt op dat formulier het noodzaakcriterium als het toepasselijke criterium; hij wijst het ‘verzoek om [betrokkene 1] te horen’ in de e-mail van 29 februari 2016 toe zonder een criterium te noemen.
Vgl. HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2248,
NJ
2006/436.
Vgl. art. 414, tweede lid, juncto art. 263, vierde lid, Sv. De wet bindt de voorzitter daarbij niet aan een beoordelingsmaatstaf.
Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1412,
NJ
2016/463 m.nt. Schalken.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.8, 2.9 en 2.76.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers. Over een separate afweging betreffende het aanhoudingsverzoek dat in een getuigenverzoek besloten ligt of daaraan wordt gekoppeld, wordt in dit standaardarrest niet gerept.
B. de Wilde,
Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM),
Deventer, Wolters Kluwer: 2015, p. 323-327. Het door de steller van het middel aangedragen EHRM 12 juni 2018, T.K. v. Litouwen, appl. nr. 14000/12, ziet op een situatie waarin de niet ondervraagde getuige zich vermoedelijk in het binnenland (van Litouwen) bevindt en is uitgaande van deze tweedeling minder relevant.
De Grand Chamber verwijst in Schatschaschwili naar deze uitspraak (rov. 120, 121).
De Grand Chamber verwijst in Schatschaschwili ook naar deze uitspraak (rov. 121).
Vgl. bijvoorbeeld EHRM 9 januari 2007, Gossa v. Polen, appl. nr. 47986/99, waarin de rechtbank van Lodz zich tot de Amerikaanse ambassade in Warschau had gewend en waarin de autoriteiten via het Poolse consulaat in Los Angeles de verblijfplaats van de getuige hadden proberen te achterhalen (rov. 58).
Verklaringen van de verdachte die de feitenrechter ongeloofwaardig acht mogen volgens vaste rechtspraak ook niet onder de bewijsmiddelen worden opgenomen. Vgl. onder meer HR 4 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2271; HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:272.
Kamerstukken II
2003/04, 29 291, nr. 3, p. 4-7.
Vgl. ook HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:888,
NJ
2017/367 m.nt. Vellinga-Schootstra waarin het bij een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en daarnaast een taakstraf was gebleven.
Vgl. ook A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, negende druk, p. 264-265 ten aanzien van de vrijheid van de feitenrechter bij de waardering van de factoren die van belang worden geacht bij de strafoplegging.