ECLI:NL:RBNNE:2018:4759
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 18/1262
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 november 2018 in de zaak tussen
[eiser 1] o.h.o.d.n. [handelsnaam] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. R. Spoelstra)
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: A.M. Pelgrim).
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd wegens een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en daarop gebaseerde regelgeving. Het totaalbedrag van de boete is € 1.800,–.
Bij besluit van 16 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft eiser er op gewezen dat hij, als partij aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, niet verplicht is over de overtreding een verklaring af te leggen.
Het onderzoek is ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat uit van het volgende.
1.1.
De activiteiten van eiser bestaan, volgens het uittreksel van de kamer van koophandel, onder meer uit installatie van zink- en dakwerk.
1.2.
Aan de opgelegde boetes heeft verweerder het rapport van 26 oktober 2016, kenmerk A1384/61/02, ten grondslag gelegd. Het rapport is opgemaakt door een arbeidsinspecteur van de inspectie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid. De bevindingen die hebben geleid tot het opleggen van de boete zijn geconstateerd op 13 oktober 2016. De arbeidsinspecteur heeft eiser om 9:00 bevolen dat de dakdekkerswerkzaamheden op de bovenzijde van de dakkapel gestaakt moesten worden en niet mogen aanvangen in verband met ernstig gevaar voor personen. Dit bevel is omstreeks 12:20 mondeling ingetrokken nadat de arbeidsinspecteur had vastgesteld dat er geen ernstig gevaar meer bestond.
1.3.
Eiser heeft door tussenkomst van zijn gemachtigde bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Op 28 juli 2017 is een hoorzitting gehouden. Eiser heeft zich ter hoorzitting laten bijstaan door zijn gemachtigde.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder als volgt overwogen, waarbij voor "belanghebbende" moet worden gelezen "eiser":
"Belanghebbende was werkzaamheden uit aan het voeren op het dak van een pand gelegen aan de [straat] [huisnummer] te [plaats] .
[…]
Bij het bestreden besluit is aan belanghebbende een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.800,– vanwege een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
[…]
Artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit luidt:
Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat, is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
Vast staat dat er door belanghebbende werd gewerkt op een hoogte van ongeveer 7,5 meter hoogte op een dakkapel. Ook staat vast dat er geen steiger, stelling, bordes, doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen waren geplaatst. Ook droeg belanghebbende geen persoonlijke valbeveiliging.
Anders dan belanghebbende stelt heeft de inspecteur de situatie op het dak niet miskend. Hij heeft in het boeterapport al opgemerkt dat er zich een plat dak van 1 à 1,2 meter breed onder de dakkapel bevond. Dat, zoals belanghebbende stelt, de breedte van dit, zich zo’n twee meter onder de dakkapel bevindende, platte dak 1,25 meter was, kan niet tot de conclusie leiden dat er geen sprake was van valgevaar. Bij de werkzaamheden die belanghebbende uitvoerde op de dakkapel bevond hij zich, horizontaal gezien, op een afstand van minder dan twee meter tot aan de rand van het platte dak onder de dakkapel. De opstaande tand van dit platte dak was slechts ongeveer tien centimeter hoog. Het is zeker niet te zeggen dat belanghebbende, als hij van de dakkapel afgevallen zou zijn, op het daaronder liggende platte dak tot stilstand zou zijn gekomen. Het zou bijvoorbeeld mogelijk zijn geweest dat hij de opstaande rand terecht zou komen en daarna zou doorvallen. Op het moment van de inspectie stond er op het platte dakgedeelte onder de dakkapel onder meer een metalen bok met een handcirkelzaag. Dit kan gelden als een risicoverhogende omstandigheid. Bovendien leidde de door belanghebbende gebruikte route naar het dak van de dakkapel via het eronder gelegen platte dak. Staande op dit platte dak met een breedte van slechts 1,25 meter was er wederom sprake van valgevaar. Vanaf dit punt kon belanghebbende zo’n 3,5 meter naar beneden vallen tot aan de steiger en zelfs 5,5 meter tot aan de grond waarbij er zich verschillende dak- en steigerranden bevonden in de mogelijke baan van zijn val. Ook hier waren geen doeltreffende maatregelen conform artikel 3.16, eerste lid, Arbobesluit, getroffen.
Gelet op het bovenstaande oordeel ik dat belanghebbende artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Dit artikel is in artikel 9.5 onder b van het Arbobesluit van toepassing verklaard op zelfstandigen zoals belanghebbende. In artikel 9.9b, eerste lid, onder c van dit besluit is deze overtreding bestuurlijk beboetbaar gesteld."
Ter zitting is daaraan door verweerder toegevoegd dat met de regelgeving wordt beoogd dat een ieder binnen de beroepsgroep zich houdt aan dezelfde regels (een "gelijk speelveld").
3. Eiser voert aan dat hij al hetgeen hij in bezwaar heeft aangevoerd als herhaald en ingelast wenst te beschouwen.
3.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het herhalen en inlassen van hetgeen in bezwaar is aangevoerd niet leiden tot het doel dat eiser daarmee beoogt. Verweerder is gemotiveerd ingegaan op de bezwaargronden in het bestreden besluit. Zonder een gemotiveerde toelichting van eiser in de beroepsgronden – die ontbreekt – waaruit kan blijken dat, en waarom, verweerder het gestelde in de gronden van bezwaar niet adequaat bij zijn besluitvorming heeft betrokken, is er geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit de rechterlijke toets om die reden niet kan doorstaan.
4.	Eiser voert aan dat hij artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 9.5 onder b en artikel 9.9b, eerste lid, onder c van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Volgens hem was geen sprake van valgevaar. Hij acht van belang dat het lager gelegen dak van een vrij hoge opstaande rand was voorzien. Daaraan verbindt hij de conclusie dat geen gevaar bestond dat hij zou doorrollen, omdat hij zou blijven liggen op dat lager gelegen dak.
4.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser voornoemde wettelijke bepaling heeft overtreden. Volgens verweerder bestond er valgevaar. Enerzijds bestond er het gevaar dat eiser meer dan tweeëneenhalve meter naar beneden zou kunnen vallen, zowel vanaf de dakkapel als vanaf het daaronder gelegen smalle platte dak, anderzijds bestonden er ook risicoverhogende omstandigheden zoals in ieder geval de bok met een handcirkelzaag die op het platte dak onder de dakkapel stond opgesteld. De afstand vanaf de plek waar eiser aan het werk was tot aan de rand van het daaronder gelegen platte dak was, horizontaal gemeten, aanzienlijk minder dan twee meter. Nog zonder mee te nemen dat dit dak zich ongeveer twee meter onder de werkplek van eiser bevond zou er daarmee al sprake zijn van valgevaar. Niet valt in te zien op welke wijze een zeer minimale opstaande rand als veilige maatregel tegen het aanwezige valgevaar zou kunnen worden gezien. Hierbij merkt hij op dat uit het derde lid van artikel 3.16, van het Arbobesluit, volgt dat een leuning als doelmatig aangemerkt kan worden als zij ten minste tot één meter boven het werkvlak beveiliging biedt tegen vallen. De opstaande rand was mogelijk tien centimeter hoog. De foto’s die in het boeterapport zijn opgenomen laten geen twijfel over het valgevaar dat bestaat, zeker ook vanaf het platte dakje dat zich onder de dakkapel bevond. Gelet op het bovenstaande was sprake van valgevaar en hadden er doeltreffende maatregelen getroffen moeten worden op grond van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit.
4.2.
De beroepsgrond faalt. Daartoe overweegt de rechtbank dat zij, met verweerder, en op grond van de door hem gegeven motivering, zoals hiervoor vermeld onder 4.1, van oordeel is dat eiser artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 9.5, onder b en artikel 9.9b, eerste lid, onder c van het Arbobesluit heeft overtreden. Daaraan voegt de rechtbank toe dat in beginsel van de juistheid en volledigheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport moet worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Dat eiser een andere conclusie verbindt aan de feiten zoals die zijn vastgesteld door de arbeidsinspecteur is onvoldoende voor het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan zijn besluitvorming terecht ten grondslag heeft gelegd dat er volgens de arbeidsinspecteur sprake was van valgevaar, temeer nu uit de foto's gevoegd bij het boeterapport (ook) voor de rechtbank evident is dat valgevaar aanwezig was.
5.	Eiser voert aan dat hij, als zelfstandige zonder personeel, er niet mee bekend was dat hij bij zijn werkzaamheden moest voldoen aan het bepaalde in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit.
5.1.
De rechtbank begrijpt het betoog aldus, dat eiser aanvoert dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, in de zin dat eiser geen relevant verwijt kan worden gemaakt van het overtreden van artikel 3.16 eerste lid van het Arbobesluit, omdat hij niet wist dat die bepaling op hem van toepassing was. Deze beroepsgrond faalt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.1.1.
De rechtbank overweegt dat schuld in de zin van verwijtbaarheid bij de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit geen bestanddeel van de delictsomschrijving is. Dit betekent dat verweerder de verwijtbaarheid niet hoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet dat ook in deze gevallen het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ geldt (vgl. HR 14 februari 1916, NJ 1916/681 (Melk-en-water-arrest)). Om aan het opleggen van een boete te ontkomen, zal de overtreder dan een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken.
5.1.2.
Eiser heeft erkend dat hij er van uitging dat de regelgeving niet op hem van toepassing was. Hij is daarmee uitgegaan van een onjuiste veronderstelling. Niet is gebleken dat hij navraag heeft gedaan, bijvoorbeeld bij verweerder. Daarom is er onvoldoende grond voor het oordeel dat eiser afwezigheid van alle schuld aannemelijk heeft gemaakt.
6.	Eiser voert aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens hem is de boete opgelegd in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daartoe voert hij aan dat de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving een lacune bevat. Daarvoor geeft hij twee redenen.
Ten eerste is eiser, als zelfstandige zonder personeel, de enige binnen zijn onderneming die omzet genereert. Het ligt voor de hand dat verweerder met deze steeds groter wordende groep, rekening houdt in de beleidsregel door voor deze groep een lager percentage van het normbedrag vast te stellen.
Ten tweede is een ZZP’er vaak slechts één van de vele personen op een bouwplaats aanwezig. Hij kan niet een zodanige invloed uitoefenen op de inrichting van de bouwplaats dat aan alle regelgeving op het gebied van arbeidsomstandighedenregelgeving kan worden voldaan. Die macht ligt vaak bij opdrachtgevers van [achternaam eiser] . Als hij voorafgaand aan een opdracht daarover al te hoge eisen stelt dan kost hem dat omzet doordat hij opdrachten niet meer toegewezen krijgt. Hij is dus genoodzaakt als ZZP’er om zelf in de noodzakelijke bescherming te voorzien en daarvan de kosten te dragen. Het is onredelijk en onwenselijk om hem dan ten aanzien van de boeteoplegging te beschouwen als een werkgever met vijf werknemers.
6.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de opgelegde boete evenredig is. In het beleid is opgenomen dat bij overtredingen door ZZP’ers voor de boetehoogte wordt uitgegaan van de categorie van bedrijven tot vier werknemers. Daarbij overweegt verweerder dat de naar voren gebrachte beroepsgrond niet kan leiden tot het oordeel dat het onevenredig is de boete zoals die is opgesteld aan een ZZP’er op te leggen. De in artikel 3.16 van het Arbobesluit opgenomen normen gelden voor alle werkzaamheden ongeacht of die door werknemers, ZZP’ers of vrijwilligers worden uitgevoerd. Dat het voldoen aan de eisen die het Arbobesluit stelt financiële gevolgen heeft geldt dan ook tevens voor al deze groepen. Ook valt niet in te zien waarom de kosten die de heer [achternaam eiser] inmiddels wel maakt, nu hij stelt dat hij na het ongeval consequent de vereiste maatregelen treft, een reden zijn om geen boete op te leggen. De kosten die het gevolg zijn van het werken in overeenstemming met artikel 3.16 van het Arbobesluit zijn kosten die de heer [achternaam eiser] altijd al had moeten maken. De boete is ook juist opgelegd om als prikkel te dienen de kosten die gepaard gaan met het werken conform de Arbeidsomstandighedenwetgeving niet ‘uit te sparen’.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond slaagt. Zij zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank beslissen dat aan eiser voor de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 9.5 onder b en artikel 9.9b, eerste lid, onder c van het Arbobesluit, een boete van € 600,– zal worden opgelegd, omdat zij dat bedrag passend en geboden acht. Voorts zal de rechtbank het bezwaar gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen wegens een onrechtmatigheid die aan verweerder is te wijten. Het primaire besluit is eveneens genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit. Daartoe overweegt zij als volgt.
6.2.1.
Verweerder moet ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
6.2.2.
Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:2962, rechtsoverweging 7.1).
6.2.3.
Verweerder heeft in deze zaak de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving toegepast.
Op grond van artikel 1, achtste lid, aanhef en onder f, laatste alinea, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving geldt, bij overtredingen begaan door […] zelfstandigen als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete een normbedrag dat is gecorrigeerd voor bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers of zelfstandigen.
6.2.4.
De rechtbank overweegt dat in de beleidsregel een impliciet verband wordt gelegd tussen het aantal werknemers en de draagkracht. Zie daartoe de toelichting op artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel (Stcrt. 2012, 24962, pagina 24) waar is vermeld:
"Achtste lid
[…]
Op basis van het aantal werknemers vindt voor ondernemingen een correctie plaats van de normbedragen genoemd in het tweede lid, onder a. van deze beleidsregel. Het gaat daarbij om het totaal aantal vaste, tijdelijke en ingeleende werknemers dat op dat moment voor de onderneming werkzaam is. Als uitgangspunt bij de bepaling van de grootte van de onderneming ten behoeve van de correctie van de normbedragen, wordt uitgegaan van hetgeen de werkgever ten overstaan van de inspecteur verklaart over het aantal werknemers. Naar aanleiding van jurisprudentie is in 2007 een verdergaande nuancering van de boetehoogtes gerealiseerd door uitbreiding van het aantal categorieën bedrijfsgroottes van vier naar zeven.
De matiging van de boetenormbedragen naar bedrijfsgrootte, waarbij gekeken wordt naar het aantal werknemers dat werkzaam is in een bedrijf, is met name bedoeld om tot een evenredige boete te komen, waarbij kleine(re) bedrijven minder hoeven te betalen dan grotere bedrijven
[cursivering rechtbank]. Dit onderdeel van de beleidsregel is nog meer van belang, nu de meeste boetenormbedragen aanzienlijk worden verhoogd ten opzichte van de bedragen geldend tot 1 januari 2013.
[…]"
6.2.5.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in haar jurisprudentie tot uitdrukking gebracht dat zij het in beginsel niet onredelijk acht dat verweerder de in artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel, gemaakte indeling in omvang van bedrijven en instellingen voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete baseert op het totaal aantal werknemers van een bedrijf of instelling (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:2962, rechtsoverweging 7.4).
6.2.6.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit geval de hoogte van de boete onvoldoende heeft afgestemd op de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarom is onverkorte toepassing van artikel 1, achtste lid, aanhef en onder f, laatste alinea, van de beleidsregel in dit concrete geval onredelijk. Daarvoor zijn vijf redenen.
Ten eerste is eiser de enige die omzet genereert in zijn onderneming. Daarom is niet gegeven dat hij de kosten van het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen kan delen, anders dan bedrijven die de kosten daarvan kunnen omslaan over het aantal daarin werkzame personen. Ten tweede heeft eiser op dezelfde dag alsnog adequate maatregelen getroffen om de overtreding te beëindigen. Dat blijkt uit bijlage 1, behorend bij de inspectiebrief met kenmerk A1384/61/03. Daarin staat dat de arbeidsinspecteur op dezelfde dag heeft vastgesteld dat er geen ernstig gevaar meer bestond, waarop het stilleggingsbevel omstreeks 12:20 is ingetrokken. Ten derde is op pagina vier van het boeterapport vermeld dat de inspectie in de afgelopen vijf jaren geen soortgelijke overtreding heeft geconstateerd ten aanzien van eiser. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat eiser moedwillig arbo-regels niet heeft nageleefd om goedkoper te kunnen werken. Ten vierde is van belang dat eiser als zelfstandige zonder personeel werkzaamheden verrichte. Er is daarom geen sprake van een gezagsverhouding die is misbruikt waardoor anderen in gevaar zijn gebracht. Ten slotte betrekt de rechtbank bij het voorgaande dat eiser heeft gesteld dat de klus een beperkte omvang had. Volgens eiser heeft hij € 600,– gefactureerd (exclusief omzetbelasting). Dat is door verweerder niet weersproken en gelet op het geconstateerde door de arbeidsinspecteur komt dat de rechtbank niet onaannemelijk voor.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, zal zij bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,– (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting € 501,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 16 maart 2018 (referentie: WBJA/JA-SVIA/1.2017.0651.001 & WBJA/JA-SVIA/1.2018.0234.001);
- legt aan eiser voor de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 9.5 onder b en artikel 9.9b, eerste lid, onder c van het Arbobesluit, een boete op van € 600,– (zegge: zeshonderd euro);
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het primaire besluit (referentie: 071605104/03);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,– (zegge honderdzeventig euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,– (zegge: tweeduizend en vier euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. de Jonge, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H. ter Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.