ECLI:NL:GHARL:2019:5251
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.012/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/152050 / HA ZA 16-310)
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudend te Drachten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ter uitvoering van het tussenarrest van 26 februari 2019 heeft ieder van partijen een akte met productie(s) genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Terugkomen op bindende eindbeslissing?
2.1
Het partijdebat in hoger beroep heeft zich toegespitst op de vraag of de door [appellant] (als productie 1 bij memorie van grieven) overgelegde e-mail van 30 juni 2013 met bijlage (brief van 30 juni 2013) is verzonden door [appellant] en ontvangen door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] .
In het tussenarrest van 26 februari 2019 is geoordeeld dat verzending en ontvangst door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] gemotiveerd zijn betwist en dat het bewijs daarvan om die reden door [appellant] geleverd zal moeten worden.
2.2
[appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest opgemerkt dat de door hem in de e-mail van
30 juni 2013 gebruikte e-mailadressen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] destijds regelmatig gebruikt werden door hen om te communiceren met [appellant] en andersom. Als voorbeeld heeft hij daartoe overgelegd een e-mail van [geïntimeerde1] aan hem van 1 juli 2013, die door [geïntimeerde1] is verzonden vanaf het account " [geïntimeerde1] .nl", zijnde hetzelfde account als een van de accounts waaraan [appellant] zijn e-mail van 30 juni 2013 heeft geadresseerd. Daarnaast heeft hij in dit verband verwezen naar zijn e-mail van 18 mei 2011, die, zo stelt hij, naar dezelfde e-mailadressen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] is gezonden als die welke gebruikt zijn in de e-mail van 30 juni 2013. Gelet hierop mag er volgens [appellant] vanuit worden gegaan dat de e-mail van 30 juni 2013 mét bijlage [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] (destijds) heeft bereikt.
2.3
Met zijn opmerkingen heeft [appellant] kennelijk bedoeld te bewerkstelligen dat het hof terugkomt op de in het tussenarrest gegeven - maar niet in een einduitspraak vervatte -  eindbeslissing over de bewijslast. Mogelijk heeft [appellant] ook bedoeld nader bewijs te leveren dat tot een nieuwe, andere, afweging zou moeten leiden.
2.4
Bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat terug te komen op de eerdere eindbeslissing wordt het volgende voorop gesteld. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet
(HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).
2.5
[geïntimeerde1] heeft niet betwist dat de alsnog door [appellant] in het geding gebrachte e-mail van
1 juli 2013 door hem is verzonden vanuit hetzelfde account als waaraan, onder andere de
e-mail van 30 juni 2013 was geadresseerd, te weten " [geïntimeerde1] .nl". Indien op grond daarvan al moet worden aangenomen dat [appellant] een dag eerder (op 30 juni 2013) mocht aannemen dat [geïntimeerde1] door hem op dat e-mailadres kon worden bereikt, laat dat enkele feit onverlet dat het zo kan zijn dat de e-mail van 30 juni 2013 niet is ontvangen door [geïntimeerde1] . In overweging 5.3 van het tussenarrest is opgenomen op welke gronden (ook) [geïntimeerde1] nu juist die ontvangst heeft betwist. Die betwisting is gemotiveerd geoordeeld en dat oordeel wordt niet aangetast door de onbetwiste verzending door [geïntimeerde1] van de e-mail van 1 juli 2013 en de daarop te baseren conclusie dat genoemd e-mailadres omstreeks 1 juli 2013 door [geïntimeerde1] werd gebruikt. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 18 mei 2011. Indien het al juist is dat de daarin gehanteerde e-mailadressen van de geadresseerden dezelfde zijn als die welke in de e-mail van 30 juni 2013 zijn gebruikt, kan hooguit worden vastgesteld dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] zich in 2011 van die e-mailadressen bedienden en daarop bereikbaar waren. Ook dat laat echter onverlet het specifieke, gemotiveerd geoordeelde, op de verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 gerichte verweer.
2.6
Van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag is in het tussenarrest dan ook geen sprake. Er is daarom geen reden terug te komen op de daarin opgenomen eindbeslissing over de bewijslast.
En, voor zover dat is bedoeld:
nadere
bewijsvoering in de hiervoor bedoelde zin leidt niet alsnog tot de conclusie dat de te bewijzen stellingen inmiddels (voorshands) zijn komen vast te staan.
Deskundige
2.7
Voor het geval het hof blijft bij zijn beslissing over de bewijslast heeft [appellant] zijn bewijsaanbod gehandhaafd, vragen geformuleerd en voorgesteld één deskundige te benoemen. Hij heeft dat voorstel uitgewerkt door als mogelijke deskundige te noemen [C] te [D] en "Het hoofd technische zaken van Solcon" te Dronten. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hebben ingestemd met benoeming van één deskundige. Tegen de door [appellant] geformuleerde vragen zijn geen bezwaren ingebracht. Verzocht is de heer [E] in ieder geval niet te benoemen nu deze reeds als partijdeskundige is opgetreden.
2.8
Het hof heeft contact opgenomen met de deskundige [C] . Deze bleek niet vrij te staan. De heer [E] (Solcon) heeft in deze zaak al gerapporteerd op verzoek van [appellant] en is daarom ook niet (meer) als onafhankelijk te beschouwen. Een geconsulteerd ict-bedrijf achtte de opdracht te specialistisch. Bij die stand van zaken heeft het hof zich gewend tot Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. Dat bedrijf heeft zich bereid en in staat verklaard het noodzakelijke onderzoek te doen. Volgens uitgebrachte offerte - die door de griffie van het hof aan partijen wordt gezonden - bedraagt het voorschot € 19.000,- exclusief btw. Het door [appellant] te betalen voorschot wordt op dat bedrag vastgesteld. De door [appellant] voorgestelde vragen worden, mede nu [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] daartegen geen bezwaar hebben gemaakt, door het hof met een enkele aanpassing daarvan overgenomen.
2.9
Het hof realiseert zich dat het voorschot aanmerkelijk hoger is dan [appellant] als onderzoekskosten in gedachten had. Dat is echter geen reden af te zien van benoeming. Het onderzoek moet nu eenmaal plaatsvinden en een andere onafhankelijke en voldoende gekwalificeerde deskundige die bereid zou zijn tegen een lager voorschot te werken, kon noch door partijen noch door het hof worden gevonden.
2.10
In afwachting van de resultaten van het deskundigenbericht wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
benoemt tot deskundige de door Hoffmann Bedrijfsrecherche BV (Luidsprekerstraat 10, 1322 AX Almere, 088-2986600, info@hoffmann.nl) aan te wijzen uitvoerend medewerker van dat bedrijf
om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
1. Kunt u aangeven of de door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebrachte e-mail van 30 juni 2013, 23:07 uur op die datum is verzonden vanuit het account " [appellant] .nl" aan (een of meerdere van) de in die e-mail genoemde e-mailadressen " [geïntimeerde1] .nl", " [geïntimeerde2] " en "info@ [geïntimeerden] .nl"?
2. Kunt u aangeven of bij de in vraag 1 genoemde e-mail een bijlage was gevoegd en wat de inhoud daarvan was?
3. Kunt u aangeven of de in vraag 1 bedoelde e-mail is ontvangen door (een of meerdere van de) geadresseerden?
4. Kunt u, indien vraag 3 niet met zekerheid is te beantwoorden, een waarschijnlijkheidsoordeel geven over de ontvangst door (een of meerdere van) de geadresseerden van de e-mail van 30 juni 2013 én de (eventuele) bijlage?
5. Kunt u, indien zou blijken dat de e-mail van 30 juni 2013 wel is verzonden, maar niet is aangekomen, de oorzaak daarvan benoemen?
6. Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de e-mail van 30 juni 2013 met bijlage is verzonden door [appellant] en/of ontvangen door (een of meerdere van) de geadresseerden.
bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;
bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen alsmede dat de deskundige in het definitieve deskundigenbericht de reacties van partijen op het concept zal bespreken;
bepaalt dat partij [appellant] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;
beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundige in zijn rapport opneemt of hij door partijen ( [appellant] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] ) in voldoende mate in staat is gesteld toegang te krijgen tot de digitale systemen die naar zijn inzicht geraadpleegd moeten worden om tot een adequate beantwoording te kunnen komen van de gestelde vragen. Indien die toegang niet is verkregen wordt de deskundige verzocht de reden daarvan te vermelden. Ook wordt gevraagd in dat geval op te geven in welke mate het onderzoek daardoor is belemmerd.
bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht
vóór 22 oktober 2019
toestuurt aan de griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden);
bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 19.000,- (exclusief btw);
bepaalt dat [appellant] het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die hij zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;
bepaalt dat dit voorschot binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;
bepaalt dat de deskundige
niet
met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;
bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. W.P.M. ter Berg, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;
draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;
verwijst de zaak naar de rol van
26 november 2019
voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellant] ;
bepaalt dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] daarna bij antwoordmemorie na deskundigenbericht kunnen reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
25 juni 2019.