ECLI:NL:RBMNE:2019:4737
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer: NL18.8587
Vonnis van 15 oktober 2019
in de zaak van
1
de Europese  vennootschap
[eiseres sub 1] ,
gevestigd in [vestigingsplaats 1] (Luxemburg),
2.	de Europese  vennootschap
[eiseres sub 2] AG,
gevestigd in [vestigingsplaats 2] (Bondsrepubliek Duitsland),
eiseressen, hierna samen te noemen: [eiseressen] ,
advocaat M.H.R.N.Y. Cordewener in Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster] B.V.
,
gevestigd in [vestigingsplaats 3] ,
verweerster, hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat M.H.F. van Buuren in Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
De procedure is tot nu toe als volgt verlopen:
de procesinleiding van [eiseressen]
de aanvullende procesinleiding van [eiseressen]
het verweerschrift van [verweerster]
de akte met producties van [verweerster]
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 8 februari 2019
de reacties op het proces-verbaal van zowel [eiseressen] als [verweerster]
de akte van [eiseressen]
de antwoordakte van [verweerster]
de antwoordakte van [eiseressen] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil en de beoordeling
Waar gaat het om?
2.1.
[verweerster] is een vastgoedonderneming die deel uitmaakt van een groep ondernemingen: de [naam organisatie] . De financiering van het vastgoed van de [naam organisatie] (ongeveer € 38 miljoen) liep af per 29 september 2017. [verweerster] heeft zich (namens [naam organisatie] ) onder andere gewend tot [eiseres sub 1] (eiseres sub 1), een investeringsbedrijf, voor herfinanciering van de portefeuille. [eiseres sub 2] (eiseres sub 2) is de ‘investment advisor’ van [eiseres sub 1] en was in dit proces de gesprekspartner van [verweerster] . Op 22 augustus 2017 heeft [verweerster] de zogenaamde “Term Sheet” getekend waarin de voorwaarden staan waaronder partijen bereid waren verder te gaan met de voorbereiding van de aanvraag van de financiering. [naam organisatie] heeft uiteindelijk eind september 2017 haar herfinanciering niet bij [eiseres sub 1] , maar bij ING afgesloten. In deze procedure vraagt [eiseressen] betaling van de in de Term Sheet overeengekomen Break-up Fee van € 250.000 en Cost and Expenses (advocaat- en notariskosten) van € 239.611,30.
2.2.
De volledige vordering van [eiseressen] luidt als volgt:
a. a) [verweerster] te veroordelen tot betaling aan het [eiseres sub 1] en/of [eiseres sub 2] van de Break-up Fee ter hoogte van € 250.000,-;
b) [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 2] , van de door [eiseressen] gemaakte kosten (Costs and Expenses) ter hoogte van € 239.611,30;
c) [verweerster] te veroordelen tot betaling aan het [eiseres sub 1] en/of [eiseres sub 2] van de wettelijke rente over de onder (a) en (b) genoemde bedragen, te berekenen vanaf
28 september 2017;
d) [verweerster] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 4391,90, althans € 4.288,59;
e) [verweerster] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
Bevoegdheid rechtbank
2.3.
Twee van de procespartijen zijn niet in Nederland gevestigd en de rechtbank moet dus beoordelen of zij bevoegd is in dit geschil. De rechtbank is bevoegd op grond van artikel 26 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012): [verweerster] heeft immers de exceptie van onbevoegdheid niet opgeworpen, zodat van een stilzwijgende forumkeuze sprake is.
Toepasselijk recht
2.4.
Duits recht is van toepassing op dit geschil. Artikel 4 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo) bepaalt dat het recht van het land van toepassing is waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft. Partijen merken [eiseres sub 2] aan als dienstverlener van de Term Sheet; [eiseres sub 2] is gevestigd in Duitsland.
Is [verweerster] de partij die Break-up Fee en Cost and Expenses moet betalen volgens Term Sheet?
2.5.
De Term Sheet bevat onder meer afspraken over de situatie dat de [naam organisatie] uiteindelijk niet de herfinanciering onderbrengt bij [eiseres sub 1] . Er is onder andere een bepaling over een Break-up Fee:
“Break-up Fee: 	250.000 € payable after [naam eiseressen] [.] [..] has obtained approval and the sponsor or borrower decides not to proceed with the financing. No break-up fee is due in case borrower has met the dates in the Milestone Plan, delivered information to the full satisfactory of the lenders and the loan is nevertheless not paid out by 29th  of September for reasons within the control of [eiseressen] .”
En er is een bepaling over Cost and Expenses, die overigens ook geldt in de situatie dat de herfinanciering wél wordt ondergebracht bij [eiseres sub 1] :
“Cost and Expenses:   All reasonable costs of the Fund, the AIFM and the Investment Advisor for legal advice, valuation, other third party professionals' fees and out-of-pocket expenses (and applicable VAT) will be paid or reimbursed by the Borrower (whether or not a credit agreement is signed). Service fees of the administration of the Debt Service Account that is pledged to the Trustee.”
2.6.
[verweerster] stelt dat zij deze vergoedingen niet hoeft te betalen. Haar eerste verweer is dat volgens de afspraken in de Term Sheet niet zij (de “sponsor”), maar de “borrower”, dus de leningnemer, deze vergoedingen moet betalen. Dit verweer slaagt niet. Toen de Term Sheet werd gesloten, was nog niet duidelijk wie de “borrower” zou zijn: er zouden nog rechtspersonen worden opgericht die het geld daadwerkelijk van [eiseres sub 1] zouden lenen. Om die reden is aan de Term Sheet de volgende bepaling toegevoegd:
“Notwithstanding the foregoing, in consideration of the Fund providing this term sheet and progressing the preparation of a credit application in relation to the Facility, by your signature below you agree that the provisions contained in the above sections entitled "Costs and Expenses" shall be binding on you in accordance with the terms of those sections.”
Gelet op deze bepaling hebben partijen voorzien in de situatie dat de “borrower” uiteindelijk niet zou worden opgericht of -zoals in dit geval- wel voor dit doel werd opgericht maar ook weer werd ontbonden. In dat geval zou de contractspartij bij de Term Sheet vanuit [naam organisatie] , [verweerster] , gehouden zijn de vergoedingen te voldoen. [verweerster] heeft betoogd dat de zinsnede “
in accordance with the terms of those sections”
betekent dat de “borrower” moet betalen omdat dat in die bepalingen is opgenomen. Maar dat betoog gaat nou juist voorbij aan de bedoeling van partijen die hiervoor is uitgelegd.
Bepalingen over Break-up Fee en Cost and Expenses ongeldig?
2.7.
Volgens [verweerster] zijn de bepalingen over de Break-up Fee en Cost and Expenses ongeldig. Deze bepalingen zijn volgens haar “Allgemeine Geschäftsbedingungen” (hierna: AGB), ofwel algemene voorwaarden, in de zin van § 305 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB). Volgens het standaardarrest van het Bundesgerichtshof (BGH) van 4 juli 2017 is een bepaling in de AGB waarin de leninggever aan de leningnemer een behandelingsvergoeding moet betalen, ongeldig. Daarnaast is de bepaling over de Break-up Fee volgens [verweerster] ongeldig op grond van § 307 Abs. 1S. 1 BGB, omdat zij in strijd is met “Treu und Glauben” (redelijkheid en billijkheid). Naast de Break-up Fee van
€ 250.000 heeft [verweerster] ook al een Mandate Fee van € 100.000 betaald en moet zij daarnaast Cost and Expenses van € 239.611,30 betalen. Dus totaal een bedrag van
€ 589.611,30 terwijl daar in feite niets tegenover staat, aldus nog steeds [verweerster] .
2.8.
[eiseressen] betwist dat deze bepalingen te beschouwen zijn als AGB. Er is geen onderbouwing dat de Term Sheet is opgesteld voor herhaald gebruik. De bepalingen in het Term Sheet zijn niet eenzijdig opgelegd en er is uitgebreid en in detail over de bepalingen onderhandeld. Het arrest van het BGH is ook om een andere reden niet van toepassing op dit geval. In dat arrest ging het om de situatie dat een lening werd afgesloten en de kredietverstrekker door middel van AGB een vergoeding voor haar eigen kosten in rekening bracht. Het gaat in deze zaak volgens [eiseressen] niet om een situatie waarin een lening wordt afgesloten, maar juist een situatie waarin géén lening wordt afgesloten en daarom is het arrest niet van toepassing. De bepalingen zijn volgens [eiseressen] ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid: zij houden immers een minimale compensatie in voor de kosten van [eiseressen] , een in het bedrijfsleven gebruikelijke afspraak.
Allgemeine Geschäftsbedingungen?
2.9.
De rechtbank stelt eerst vast of de bepalingen over de Break-up Fee en Cost and Expenses zijn aan te merken als AGB. § 305 BGB bepaalt:
“(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.”
2.10.
Uit dit wetsartikel en de daarop gebaseerde rechtspraak van het BGH volgt dat bepalingen hebben te gelden als AGB in de zin van § 305 BGB als: 1. de bepaling(en) al eerder is/zijn geformuleerd en is/zijn bedoeld om meermalen (minimaal drie keer) gebruikt te worden, en 2. de bepaling(en) door één partij eenzijdig is/zijn opgelegd en waarover niet op realistische manier onderhandeld kon worden (zie BGH 20 januari 2016, VII ZR 26/15). Per contractsbepaling moet worden beoordeeld of zij heeft te gelden als AGB. [verweerster] beroept zich op het rechtsgevolg van haar stelling dat de bepalingen in de Term Sheet zijn aan te merken als AGB (de ongeldigheid van de bepalingen); zij draagt dan ook de bewijslast van die stelling.
2.11.
Vaststaat dat [eiseressen] de Term Sheet heeft opgesteld. Daarnaast moet komen vast te staan dat de bepalingen over de Break-up Fee en Cost and Expenses zijn “vorformuliert” en bedoeld zijn voor een “Vielzahl von Verträgen”. In dat kader stelt [verweerster] dat de Term Sheet een standaard document is dat [eiseressen] hanteert als voorwaarde voor de beoordeling van een mogelijke financiering, ook bij andere financieringstrajecten van andere potentiële leningnemers. [eiseressen] heeft dat betwist door te stellen dat de Term Sheet specifiek is toegeschreven op de situatie van [verweerster] . [verweerster] heeft daar geen andere omstandigheden meer tegenover gesteld. Ook heeft zij niet concreet gemaakt dat [eiseressen] de Term Sheet hanteert bij andere financieringstrajecten van potentiële leningnemers. Haar stelling is dan ook niet vast komen te staan.
2.12.
Daarnaast heeft [verweerster] gewezen op de inhoud en verschijningsvorm van de Term Sheet. Deze duiden volgens haar erop dat dit standaardbepalingen zijn met het oog op meermalig gebruik. Zo wijst zij erop dat er in de Term Sheet diverse onderstreepte ‘kopjes’ zijn, waarachter is ingevuld: “none”, bijvoorbeeld “Exit Fee”, “Commitment Fee” en “Profit Participation”. [verweerster] beroept zich in dit kader kennelijk op het arrest van BGH 27 november 2003 (VII ZR 53/03) waarin het BGH beslist dat uit de inhoud en verschijningsvorm van bepalingen in een overeenkomst een (te weerleggen) vermoeden kan ontstaan dat de bepalingen “vorformuliert” zijn en bedoeld zijn voor meermalig gebruik. Dat kan het geval zijn, zo overweegt het BGH, als het gaat om een veelvoud aan bepalingen met standaardformuleringen die niet op het individuele geval zijn toegesneden en/of vooral een voor de wederpartij nadelige regeling bevatten.
2.13.
De rechtbank oordeelt dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om zo’n vermoeden aan te nemen. Het enkele feit dat de Term Sheet is onderverdeeld in kopjes, die gebruikelijk zijn in dergelijke contracten en nader zijn in te vullen, brengt niet mee dat wat is of wordt ingevuld achter die kopjes, is aan te merken als AGB. Voor het overige heeft [verweerster] geen omstandigheden gesteld die tot het oordeel leiden dat de Break-up Fee en Cost and Expenses zijn aan te merken als “vorformuliert” en bedoeld voor meermalig gebruik. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de vraag of de bepalingen eenzijdig zijn opgelegd en of over deze bepalingen individueel is of kon worden onderhandeld.
2.14.
De rechtbank oordeelt dan ook dat de bepalingen over Break-up Fee en Cost and Expenses niet zijn aan te merken als AGB zodat § 305 en 307 BGB en het arrest van het BGH van 4 juli 2017 niet van toepassing zijn op dit geval.
Bepalingen over Break-up Fee en Cost and Expenses in strijd met § 242 BGB?
2.15.
[verweerster] betoogt dat, als de bepalingen niet zijn te zien als AGB, deze in strijd zijn met redelijkheid en billijkheid (“Treu und Glabuen”) op grond van § 242 BGB. Volgens [verweerster] is het naar Duits recht niet toegestaan dat de ene partij voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst (in dit geval de leningsovereenkomst) de wederpartij  verplicht om diens kosten te vergoeden. Daarmee verplicht de ene partij de andere in feite om een overeenkomst te sluiten en dat is in strijd met de contractsvrijheid. Verder wijst zij erop dat zij naast de Break-up Fee van € 250.000 ook al een Mandate Fee van € 100.000 heeft betaald en zij bovendien Cost and Expenses van € 239.611,30 moet betalen. Dus totaal een bedrag van € 589.611,30 terwijl daar in feite niets tegenover staat, aldus nog steeds [verweerster] . [eiseressen] heeft deze visie bestreden. Zij betoogt dat contractsvrijheid juist meebrengt dat partijen dergelijke afspraken kunnen maken. Zij wijst op uitspraken van Duitse rechters waarin dergelijke “Fee’s” zijn toegewezen. De Break-up Fee en Mandate Fee zijn te beschouwen als een minimale compensatie voor de tijd en moeite die [eiseressen] heeft moeten steken in de aanvraag omdat zij die niet heeft kunnen terugverdienen in een af te sluiten leningsovereenkomst.
2.16.	§ 242
BGB houdt in: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.” [verweerster] heeft onvoldoende uitgelegd waarom deze regel van redelijkheid en billijkheid meebrengt dat het een partij niet vrijstaat om vergoeding van kosten te bedingen die zij maakt om een leningsaanvraag te beoordelen. Daarbij is van belang dat partijen in hun afspraken over het betalen van een ‘fee’ specifiek onderscheid hebben gemaakt tussen de situatie dat de financiering wel tot stand zou komen bij [eiseres sub 1] en de situatie dat [verweerster] ervoor zou kiezen om de financiering bij een andere kredietverstrekker onder te brengen. In het eerste geval zou [verweerster] geen Break-up Fee verschuldigd zijn. Ook in het geval [naam organisatie] eerder in het traject zou hebben gekozen voor een andere kredietverstrekker, zou zij geen Break-up Fee verschuldigd zijn, namelijk voordat de goedkeuring van [naam eiseressen] [.] [..] was verkregen (20 september 2017). De stelling van [verweerster] dat zij ‘niets’ heeft gekregen terwijl zij volgens de Term Sheet € 589.611,30 moet betalen, is onjuist. [eiseressen] heeft immers aan [verweerster] -na een uitgebreide voorbereiding- een voorstel gedaan voor de financiering en heeft dat bedrag ook daadwerkelijk opgevraagd bij haar investeerders en beschikbaar gehouden voor [verweerster] . [verweerster] heeft er zelf voor gekozen om met twee partijen in gesprek te gaan over verstrekking van de financiering en pas in een laat stadium, een dag voordat de herfinanciering rond moest zijn, te kiezen voor financiering door ING. Dit heeft tot gevolg dat de Break-up Fee verschuldigd is en Cost and Expenses oplopen.
Is voldaan aan voorwaarden voor verschuldigdheid Break-up Fee?
2.17.
[verweerster] betoogt dat zij de Break-up Fee niet hoeft te betalen omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor verschuldigdheid daarvan. Het is aan [eiseressen] te wijten dat [verweerster] de financiering bij ING heeft moeten afsluiten. [eiseressen] stelde namelijk ongebruikelijke en onrealistische voorwaarden aan de af te sluiten financiering. Van [verweerster] kon niet in redelijkheid worden verlangd akkoord te gaan met een financieringsvoorstel waarin tien ontbindende voorwaarden waren opgenomen, waarvan zij wist dat zij daaraan (deels) niet zou kunnen voldoen.
2.18.
Volgens de Term Sheet moet de Break-up Fee worden betaald als de goedkeuring van [naam eiseressen] [.] [..] is verkregen en [verweerster] niettemin besluit om de financiering niet af te sluiten bij [eiseressen] . Tussen partijen staat vast dat die goedkeuring is verkregen en dat [verweerster] heeft besloten om de financiering elders af te sluiten. Volgens de Term Sheet hoeft de Break-up Fee echter niet te worden betaald als [verweerster] alle data van het ‘Milestone Plan’ heeft gehaald, de benodigde informatie naar tevredenheid heeft geleverd en de financiering niet wordt verstrekt “
for reasons within the control of [eiseressen]
”. Op deze bepaling doet [verweerster] een beroep.
2.19.
Deze bepaling is toegevoegd aan de Term Sheet op verzoek van [verweerster] . [eiseressen] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat deze bepaling is opgenomen in de Term Sheet omdat [verweerster] de vrees had dat zij de Break-up Fee moest betalen ook in het geval de investeerders achter [eiseressen] de financiering zouden afwijzen na het hele proces te hebben doorlopen. [verweerster] heeft niet weersproken dat dit de aanleiding voor deze bepaling is geweest. De tekst van de bepaling moet dan ook in dat licht worden bezien.
2.20.
Volgens de tekst van de bepaling is [verweerster] alleen dan niet de Break-up Fee verschuldigd als zij alle data van het ‘Milestone Plan’ heeft gehaald. Vaststaat dat zij de data van dat plan niet heeft gehaald. [verweerster] heeft daarover gesteld dat dit
mede
was te wijten aan omstandigheden binnen de controle van [eiseressen] en de (volgens haar) ongebruikelijke en onrealistische eisen van [eiseressen] . Met deze stelling erkent [verweerster] dat het niet halen van de data van het ‘Milestone Plan’ op zijn minst deels aan haar zelf is toe te rekenen. Daarmee staat vast dat één van de voorwaarden voor het niet hoeven te betalen van de Break-up Fee niet is vervuld. Alleen al op basis daarvan moet [verweerster] dus de Break-up Fee betalen.
2.21.
Verder heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van omstandigheden aan de zijde van [eiseressen] of zodanig ongebruikelijke en onrealistische eisen dat het aan [eiseressen] te wijten is dat de financiering niet tot stand is gekomen en zij daarom de Break-up Fee niet hoeft te betalen. Daarover heeft [verweerster] het volgende gesteld:
1. [eiseressen] wilde niet aan natuurlijke personen lenen. Daarom moesten er drie stichtingen worden opgericht die als juridische eigenaren van de vastgoedportefeuille en leningnemers zouden fungeren. De discussie over de noodzaak van de stichtingen en het moeten oprichten daarvan, hebben voor vertraging gezorgd, aldus [verweerster] .
Dit argument snijdt geen hout. [eiseressen] heeft er terecht op gewezen dat in de Term Sheet al is bepaald dat de “borrowers” één of meer “SPV’s” zullen zijn. Dus met het vaststellen van de afspraken over het ‘Milestone Plan’ en de Break-up Fee is daarmee al rekening gehouden.
2. Het due diligence onderzoek is uitgevoerd met een groter detailniveau dan gebruikelijk voor vastgoedtransacties van een dergelijke omvang. Door de lange duur van dat onderzoek kwam de deadline van de lopende financiering snel dichterbij, aldus [verweerster] .
De rechtbank passeert dit argument omdat [verweerster] niet heeft uitgelegd hoe de volgens haar ongebruikelijk lange duur van het due diligence onderzoek ertoe heeft geleid dat zij haar verplichtingen tegenover [eiseressen] niet kon nakomen.
3. De ongebruikelijke en onrealistische eisen van [eiseressen] boden geen oplossing voor de financieringsbehoefte van [verweerster] . Van [verweerster] kon niet in redelijkheid worden verlangd akkoord te gaan met een financieringsvoorstel waarin tien ontbindende voorwaarden waren opgenomen, waarvan zij wist dat zij daaraan (deels) niet zou kunnen voldoen. Zij wijst in dit verband op drie punten:
A. [eiseressen] eiste een huurdervingsverzekering met een dekking van drie jaar. Dat is volgens [verweerster] een overtrokken eis die noch haar toenmalige financier [bedrijfsnaam 2] noch haar huidige financier ING heeft gesteld. [eiseressen] wist dat [verweerster] hieraan waarschijnlijk niet kon voldoen binnen 2 maanden na het sluiten van de financiering en heeft toch dat als ontbindende voorwaarde opgenomen.
De rechtbank oordeelt dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat dit een ongebruikelijke en onrealistische eis is die [eiseressen] niet had mogen stellen. Zij heeft niet betwist dat zo’n huurdervingsverzekering voor drie jaar is opgenomen in het standaard documentatiewerk voor de leningenmarkt van de Loan Market Association waarop de meeste leningsovereenkomsten van dit type financiering zijn gebaseerd, zoals [eiseressen] stelt. Ook stelt [verweerster] zelf dat dergelijke verzekeringen internationaal zijn af te sluiten, maar dan normaal gesproken in combinatie met de opstalverzekering van de panden. Daarmee heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [eiseressen] deze eis in redelijkheid niet heeft mogen stellen en zij daarom de Break-up Fee niet is verschuldigd.
B. [eiseressen] eiste dat de liquidatie van [bedrijfsnaam 1] B.V. werd heropend omdat die partij alsnog de juridische titel moest overdragen van een aantal woningen zodat aan [eiseressen] daarop rechtsgeldig een recht van hypotheek kon worden verstrekt.
De rechtbank leidt uit de stellingen van [verweerster] af dat zij de mening van [eiseressen] niet deelt dat het voor het rechtsgeldig vestigen van een hypotheekrecht noodzakelijk was om de liquidatie te heropenen. Zij heeft echter onvoldoende gesteld dat zij daarover het gesprek is aangegaan met [eiseressen] en heeft geprobeerd om [eiseressen] van haar visie te overtuigen. Zo schrijft de heer [A] , destijds bestuurder van [verweerster] , niets over dit onderwerp in zijn verklaring van 27 februari 2018. Bovendien heeft zij niet gesteld dat dit een voorwaarde was waaraan zij niet zou kunnen voldoen; zij heeft alleen gesteld dat zij het niet eens is met de visie van [eiseressen] . Ook dit argument leidt dus niet tot de conclusie dat [verweerster] bevrijd is van haar verplichting de Break-up Fee te betalen.
C. [eiseressen] eiste verder dat [verweerster] een bankrekening zou openen waarop de huurpenningen van het vastgoed werden gestort, welke bankrekening aan [eiseressen] zou worden verpand. Banken bleken daartoe niet bereid als er bij hen geen verdere dienst zou worden afgenomen (zoals het aangaan van de vastgoedfinanciering), aldus [verweerster] .
De rechtbank verwerpt ook dit argument. In de Term Sheet hebben partijen al afgesproken dat zo’n te verpanden bankrekening gold als vereiste voor de herfinanciering. [eiseressen] heeft er onbetwist op gewezen dat [verweerster] wist dat zij geen bank is en zij dus niet in een dergelijke bankrekening kan voorzien. Van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij, voordat zij zich bindt aan de verplichtingen van de Term Sheet, zou onderzoeken of dit vereiste tot problemen zou leiden. Overigens heeft [eiseressen] erop gewezen dat zij [verweerster] in de mail van 28 september 2017 heeft bericht dat een bank in Luxemburg bereid was om op korte termijn een dergelijke bankrekening ter beschikking te stellen. [verweerster] heeft onvoldoende uitgelegd waarom zij van dat aanbod geen gebruik kon maken.
De conclusie is dan ook dat aan [verweerster] geen beroep toekomt op de uitzonderingsgrond in de Break-up Fee bepaling.
Is Break-up Fee een boete en moet die worden gematigd op grond van § 343 BGB?
2.22.
De rechtbank laat in het midden of de Break-up Fee kwalificeert als een boete. [eiseressen] heeft er terecht op gewezen dat een bedrijf zoals [verweerster] geen beroep kan doen op matiging van een boete op basis van § 348 van het Handelsgesetzbuch.
Dit betekent dat de vordering tot betaling van de Break-up Fee wordt toegewezen. [verweerster] moet het bedrag van € 250.000 betalen aan [eiseres sub 1] , nu [eiseressen] onbetwist heeft gesteld dat het de bedoeling van partijen bij de Term Sheet is geweest dat aan haar wordt betaald.
Is voldaan aan voorwaarden voor verschuldigdheid Cost and Expenses?
2.23.
Op basis van de Term Sheet moet [verweerster] alle “redelijke” kosten van [eiseressen] vergoeden. Partijen zijn het erover eens dat hiermee wordt bedoeld alle door [eiseressen] gemaakte externe kosten. [eiseressen] heeft facturen overgelegd van externe partijen die optellen tot het gevorderde bedrag van € 239.611,30. Daarbij zijn ook specificaties van de uitgevoerde werkzaamheden gevoegd. [verweerster] betoogt dat het door [eiseressen] uitgevoerde due diligence onderzoek, dat zij door deze derden heeft laten verrichten, veel uitgebreider en gedetailleerder was dan gebruikelijk. [eiseressen] heeft dit betwist en stelt dat het due diligence onderzoek met de voor dit soort transacties gebruikelijke gedetailleerdheid is uitgevoerd. Verder wijst zij erop dat de kosten niet alleen zijn gemaakt in het kader van het due diligence onderzoek, maar ook voor de door [verweerster] gewenste herstructurering, het opstellen en wijzigen van de transactie documentatie en een enorme hoeveelheid correspondentie hierover. [eiseressen] betoogt dat de kosten zijn opgelopen doordat [verweerster] ervoor heeft gekozen om pas één dag voor de ‘closing’ te kiezen voor een andere financier. Ook werden (extra) kosten veroorzaakt volgens [eiseressen] doordat [verweerster] pas heel laat duidelijk verschafte over de door haar gewenste structuur en leverde zij informatie niet, in delen en / of laat aan. [verweerster] heeft inhoudelijk niet meer gereageerd op deze stellingen van [eiseressen] . Daarmee heeft [verweerster] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de uitgevoerde werkzaamheden zodanig ongebruikelijk waren dat de daardoor gemaakte kosten als onredelijk moeten worden geduid.
2.24.
[verweerster] heeft nog in algemene zin betwist dat de gespecificeerde uren zijn gemaakt. Zij wijst erop dat de twee externe advieskantoren van [eiseressen] 847 uur in 27 dagen hebben besteed aan dit project en geeft als voorbeeld een medewerker die gemiddeld 8½ uur per dag heeft gemaakt. [verweerster] schrijft vervolgens dat daar “de nodige vraagtekens” bij kunnen worden gezet. Nog daargelaten dat een concrete stelling of conclusie van [verweerster] hierover ontbreekt, is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Vaststaat dat de werkzaamheden rond het due diligence onderzoek pas eind augustus 2017 zijn begonnen terwijl de herfinanciering eind september 2017 rond moest zijn. Evenmin is in geschil dat het hier gaat om omvangrijke vastgoedportefeuille. In dat licht had [verweerster] nader moeten uitleggen waarom deze uren volgens haar niet zijn gemaakt en dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank zal het bedrag van de Cost and Expenses dan ook toewijzen.
Buitengerechtelijke kosten
2.25.
De rechtbank wijst de vordering van [eiseressen] van € 4.391,90 aan buitengerechtelijke kosten op basis van § 280 BGB in combinatie met § 286 BGB af. [verweerster] heeft die kosten betwist en [eiseressen] heeft deze kosten niet nader toegelicht of gespecificeerd.
Rente
2.26.
[eiseressen] vordert wettelijke rente vanaf 28 september 2017 omdat de vordering vanaf dat moment naar Nederlands recht opeisbaar is. De wettelijke rente is naar Duits recht op grond van § 291 BGB echter verschuldigd vanaf het moment dat de procedure aanhangig is en dat is in dit geval 3 mei 2018. De wettelijke rente zal vanaf dat moment worden toegewezen over beide gevorderde bedragen. De hoogte van de wettelijke rente wordt bepaald door § 288 BGB.
Proceskosten
2.27.
[verweerster] is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten van [eiseressen] vergoeden. De kosten van [eiseressen] worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	103,81
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat
9.297,00
(3,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	13.346,81
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt [verweerster] om aan [eiseres sub 1] te betalen een bedrag van € 250.000,-- (tweehonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in § 288 BGB over het toegewezen bedrag met ingang van 3 mei 2018 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt [verweerster] om aan [eiseres sub 2] te betalen een bedrag van € 239.611,30 (tweehonderdnegenendertig duizend euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in § 288 BGB over het toegewezen bedrag met ingang van 3 mei 2018 tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 13.346,81,
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.
Type: HAB/4727
Coll: HvDvW/4232