ECLI:NL:GHAMS:2018:1836
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.209.049/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/595639 / HA ZA 15-949
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 mei 2018
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
tegen
HERALD INVEST (NEDERLAND) B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Hovers te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en Herald Invest genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 31 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Herald Invest als eiseres en [appellante] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 april 2018 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat [NAAM]geding hebben gebracht. Daarbij is aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Herald Invest zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Herald Invest heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten, behoudens voor zover om een onderdeel van de onder 2.4 genoemde feiten gaat, tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan, behoudens voor zover het dat onderdeel betreft, uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[X] (verder: [X] ) is bestuurder en indirect aandeelhouder van Herald Invest.
(ii)	[appellante] is van begin 1991 tot eind december 1997 gehuwd geweest met [X] . Samen hebben zij twee – thans meerderjarige – kinderen.
(iii)	Op 1 november 2001 is Herald Invest een overeenkomst met [appellante] aangegaan getiteld ‘Bruikleenovereenkomst’ (verder: de overeenkomst). De overeenkomst, die door [appellante] is ondertekend en op elke pagina door haar is geparafeerd, bevat, voor zover thans relevant, de volgende bepalingen:
“
Bruikleenovereenkomst
(…)
1. Herald Invest (Nederland) B.V. (…) ‘bruikleengever’,
2. (…) [appellante] (…) ‘bruiklener’;
Overwegende:
dat bruikleengever eigenaar is van het pand en erf staande en gelegen te [adres]
(…)
dat bruikleengever genegen is het pand voor onbepaalde tijd, ten titel van antikraak, tot wederopzegging door hemzelf of bruiklener, om niet aan bruiklener in bruikleen te geven om daarin tijdelijk verblijf te houden;
(…)
dat bruiklener zich realiseert en zich ermee akkoord verklaart dat deze bruikleen zal moeten eindigen onder meer zodra bruikleengever dat overeenkomstig de bepalingen van deze overeenkomst te kennen geeft, meer in het bijzonder indien zich een huurder aandient of een koper die het pand leeg opgeleverd wenst te zien;
dat bruiklener zich realiseert dat zij geen beroep zal kunnen doen op huurbescherming (…)
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
Bruikleen
1. Bruikleengever geeft tot wederopzegging en om niet, het pand in bruikleen aan bruiklener en bruiklener neemt het pand ten titel van antikraak voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging, en om niet, van bruikleengever in bruikleen aan.
(…)
Bestemming
4. Bruiklener is verplicht de haar toegewezen ruimtes in het pand behoorlijk en bij voortduring te gebruiken als verblijfsruimte. Ieder ander gebruik, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de bruikleengever is verboden.
(…)
Opzegging
18. Deze overeenkomst kan te allen tijde, zonder opgave van redenen, schriftelijk door bruikleengever en/of bruiklener worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één week. (…)
(…)
Ontruiming
20. Op de dag waarop deze overeenkomst, door welke oorzaak en om welke reden dan ook, eindigt, zal bruiklener het pand met al het hare en met allen die zich van harentwege en/of met haar goedvinden in of nabij het pand bevinden, ontruimen, en in goede staat en bezemschoon achterlaten, onder afgifte aan bruikleengever van de op de sloten passende sleutels. (…)
(…)
Boete
22. Voor iedere dag dat bruiklener nalatig blijft aan het sub 20 gestelde te voldoen, verbeurt bruiklener aan bruikleengever zonder voorafgaande ingebrekestelling een onmiddellijke opeisbare boete van f 1.000,- (…), onverminderd het recht van bruikleengever op volledige schadevergoeding en onverminderd alle overige rechten van bruikleengever.”
(iv)	Begin november 2001 is [appellante] met haar twee toen nog minderjarige kinderen in het pand aan de [adres] (verder: de woning) gaan wonen. Sinds 2007 heeft [appellante] daar een praktijk aan huis.
( v)	Nadat Herald Invest vanaf eind juli 2015 [appellante] meerdere keren had verzocht om schriftelijk aan haar te bevestigen dat [appellante] de woning zou gaan ontruimen, maar deze bevestiging uitbleef, heeft Herald Invest de overeenkomst bij brief van 21 augustus 2015 zekerheidshalve per 20 januari 2016 opgezegd en [appellante] verzocht de woning uiterlijk op die datum ontruimd aan Herald Invest op te leveren. Daarbij is [appellante] gesommeerd om het gebruik van de woning als bedrijfsruimte per direct te beëindigen. Daaraan heeft [appellante] geen gevolg gegeven.
3.2.
Herald Invest heeft in eerste aanleg, kort gezegd,
primair
gevorderd de overeenkomst te ontbinden, met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming van de woning,
subsidiair
gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst als bruikleenovereenkomst in de zin van artikel 7A:1777 BW moet worden gekwalificeerd en rechtsgeldig door Herald Invest is opgezegd – waardoor deze op 20 januari 2016 eindigt en [appellante] uiterlijk op deze datum de woning moet ontruimen – dan wel het tijdstip waarop de bruikleenovereenkomst eindigt vast te stellen op 20 januari 2016, met vaststelling van het tijdstip van ontruiming van de woning, en
primair en subsidiair
gevorderd [appellante] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te veroordelen de woning uiterlijk per 20 januari 2016 te ontruimen alsmede te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.529,= (te vermeerderen met fl. 1.000,- per dag tot het moment van ontruiming), met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Zij heeft daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. [appellante] heeft de woning in strijd met het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst ook als bedrijfsruimte gebruikt en via Airbnb verhuurd. De ernst van dit onrechtmatige gebruik rechtvaardigt de onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst, zoals primair is gevorderd. Voorts geldt dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als bruikleenovereenkomst in de zin van artikel 7A:1777 BW, van een huurovereenkomst is geen sprake. [appellante] kan daarom geen aanspraak maken op huurbescherming. Herald Invest mocht, gelet op het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst, deze opzeggen. Vanwege de lange opzegtermijn die in acht is genomen, voldoet de opzegging bovendien aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. De overeenkomst is dus rechtsgeldig opgezegd en als gevolg daarvan op 20 januari 2016 geëindigd. [appellante] diende de woning op grond van artikel 20 van de overeenkomst uiterlijk op 20 januari 2016 te ontruimen, maar heeft aan die verplichting niet voldaan. Op grond van artikel 22 van de overeenkomst is [appellante] dan ook een opeisbare boete verschuldigd, die vanaf 20 januari 2016 is gaan lopen, aldus (nog steeds) Herald Invest. [appellante] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, het volgende overwogen. Niet is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op een wilsgebrek althans dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, nog daargelaten dat [appellante] de overeenkomst op die gronden niet vernietigt en evenmin – als het gaat om dwaling – een reconventionele vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW heeft ingesteld. De gevorderde ontbinding van de overeenkomst kan niet worden gebaseerd op het door Herald Invest gestelde tekortschieten van [appellante] , zodat de primaire vordering zal worden afgewezen. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat geen sprake is van een bruikleenovereenkomst, maar van een huurovereenkomst, omdat haar tegenprestatie hierin heeft bestaan dat zij afstand heeft gedaan van haar vordering tot betaling van partneralimentatie in ruil voor het verstrekken door Herald Invest van het gebruik van de woning, verwerpt de rechtbank dit betoog. Uit de volgens haar door [X] gedane mededeling dat zij de rest van haar leven in de woning mocht blijven, kan – zo dit al juist is – niet de afspraak worden afgeleid dat [appellante] daarvoor als tegenprestatie zou afzien van partneralimentatie. Dit volgt niet uit die woorden, terwijl [appellante] die woorden redelijkerwijs ook niet zo heeft mogen opvatten. Dit betekent dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van bruikleen. Herald Invest heeft die overeenkomst rechtsgeldig opgezegd krachtens artikel 18 van de overeenkomst. [appellante] heeft haar stelling dat zij een daarvan afwijkende afspraak heeft gemaakt, onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin kan worden geoordeeld dat uitoefening door Herald Invest van haar bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Herald Invest was dus bevoegd de overeenkomst bij brief van 21 augustus 2015 per 20 januari 2016 op te zeggen en de overeenkomst is per die laatste datum geëindigd. De subsidiaire vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen. [appellante] is gehouden de woning te ontruimen, zodat de vordering op dit punt eveneens zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn voor ontruiming redelijkerwijs wordt  bepaald op drie maanden na betekening van het vonnis. De gevorderde dwangsom en boete worden afgewezen, aldus (nog steeds) de rechtbank. Op grond hiervan heeft de rechtbank, kort gezegd, voor recht verklaard dat de overeenkomst een overeenkomst van bruikleen in de zin van artikel 7A:1777 BW is en door opzegging per 20 januari 2016 is beëindigd, voorts [appellante] veroordeeld de woning binnen drie maanden na betekening van het vonnis te ontruimen en, ten slotte, [appellante] veroordeeld in de proceskosten (inclusief de nakosten).
3.4.
Kernvraag in het onderhavige geschil is of de overeenkomst als overeenkomst van bruikleen dan wel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Op deze vraag hebben de eerste, tweede en vierde grief betrekking. Volgens [appellante] is tegenover het gebruik van de woning sprake geweest van een relevante tegenprestatie van haar kant, zodat niet van bruikleen, maar van huur, sprake is. Die tegenprestatie heeft hierin bestaan dat zij heeft afgezien van het vorderen van partneralimentatie en/of dat zij in de loop van de jaren diverse betalingen heeft verricht met betrekking tot de woning. Bovendien heeft [appellante] de twee kinderen van partijen alleen opgevoed alsmede voor deze kinderen gezorgd en deze onderhouden, waardoor zij zich gedurende langere tijd niet heeft kunnen ontwikkelen op de arbeidsmarkt, wat eveneens als het leveren van een tegenprestatie kan worden beschouwd, aldus (nog steeds) [appellante] .
3.5.
Het hof kan [appellante] niet in dit betoog volgen. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat het de daarop betrekking hebbende, uitvoerige overweging (4.4) van de rechtbank volledig onderschrijft en tot de zijne maakt. Daar komt nog bij dat [appellante] de overeenkomst niet met [X] , maar met Herald Invest is aangegaan en dat in de onderhavige procedure door Herald Invest, en niet door [X] , een vordering tegen [appellante] is ingesteld. Dit betekent dat als – slechts bij wege van veronderstelling – ervan wordt uitgegaan dat [X] enigerlei verplichting tot betaling van partneralimentatie aan [appellante] zou hebben, het afzien van het aanspraak daarop maken door [appellante] niet als een tegenprestatie ten opzichte van Herald Invest zou kunnen worden beschouwd, omdat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat [X] en Herald Invest moeten worden vereenzelvigd. Ook de stelling van [appellante] dat zij in de loop van de jaren diverse betalingen heeft verricht met betrekking tot de woning, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat dit een zodanige tegenprestatie vormt dat moet worden aangenomen dat de overeenkomst als huurovereenkomst tussen haar en Herald Invest moet worden gekwalificeerd. Dat krachtens artikel 5 van de overeenkomst gebruiksgerelateerde kosten (gas, water, licht en kabel) voor rekening van [appellante] komen, maakt niet dat daarmee sprake is van een tegenprestatie die tot het aannemen van het bestaan van een huurovereenkomst leidt. Voor zover [appellante] stelt dat zij meer kosten dan alleen die welke zij krachtens genoemd artikel 5 dient te betalen, heeft betaald – het totaalbedrag waarvan sedert 2001 tot heden overigens niet meer beloopt dan een bedrag van € 3.500,= –, heeft Herald Invest onvoldoende weersproken gesteld dat zij, [appellante] , niet aan Herald Invest, die daarvan onkundig was, heeft verzocht deze voor haar rekening te nemen. Ook hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat tussen Herald Invest en [appellante] een huurovereenkomst is ontstaan met betrekking tot de woning. Voor zover [appellante] in dit verband ten slotte naar voren heeft gebracht dat de verzorging en opvoeding van de twee kinderen van partijen, waarvoor zij zorg heeft gedragen en waardoor zij zich naar haar zeggen gedurende langere tijd niet heeft kunnen ontwikkelen op de arbeidsmarkt, als het leveren van een tegenprestatie in bedoelde zin kan worden beschouwd, verwerpt het hof ook dit betoog. Indien al zou kunnen worden aangenomen – wat het hof in het midden laat – dat de verzorging en opvoeding van de twee kinderen van partijen door [appellante] ten opzichte van [X] als tegenprestatie in even bedoelde zin zou kunnen gelden indien zij – wat niet het geval is – de overeenkomst met [X] zou zijn aangegaan, kan een en ander niet ten opzichte van Herald Invest, met wie zij de overeenkomst is aangegaan, als tegenprestatie in diezelfde zin gelden, omdat [appellante] – zoals hiervoor reeds werd overwogen – onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat [X] en Herald Invest moeten worden vereenzelvigd. Het hof passeert het door [appellante] in dit verband aangeboden bewijs deels als onvoldoende gespecificeerd, deels als niet ter zake dienend.
3.6.
Het voorgaande brengt mee dat
grief 1
,
grief 2
en
grief 4
falen.
3.7.
Met haar derde grief richt [appellante] zich tegen de verwerping van haar verweer dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek althans dwaling en vordert zij op die grond vernietiging van de overeenkomst. Ook hieromtrent overweegt het hof allereerst dat het de daarop betrekking hebbende, uitvoerige overweging (4.1) van de rechtbank volledig onderschrijft en tot de zijne maakt. Vervolgens constateert het hof dat [appellante] , gelet op de inhoud van die overweging, haar grief in het geheel niet, althans onvoldoende, heeft toegelicht door enkel te stellen dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek althans dwaling. Daaraan voegt het hof ten slotte toe dat voor zover [appellante] op die grond vernietiging van de overeenkomst beoogt te vorderen, zij dit niet in het petitum herhaalt en in die vordering evenmin ontvankelijk zou kunnen zijn, omdat een eis in reconventie ingevolge artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Een en ander betekent dat
grief 3
eveneens moet worden verworpen.
3.8.
Met haar vijfde grief betoogt [appellante] , kort gezegd, dat Herald Invest de overeenkomst niet kon opzeggen – nu de opzeggingsregeling als vervat in artikel 18 van de overeenkomst niet van toepassing is, omdat [X] haar heeft toegezegd dat zij altijd in de woning mocht blijven wonen – en (naar het hof begrijpt: subsidiair) dat het gebruik maken door Herald Invest van haar bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook hieromtrent overweegt het hof dat het de daarop betrekking hebbende, uitvoerige overweging (4.5) van de rechtbank volledig onderschrijft en tot de zijne maakt. Bovendien constateert het hof ook hier dat [appellante] , gelet op de inhoud van die overweging, het eerste onderdeel van haar grief onvoldoende heeft toegelicht door enkel te stellen dat de opzeggingsregeling niet van toepassing is omdat [X] de bedoelde toezegging heeft gedaan. Daarmee heeft zij, in het licht van de betwisting daarvan door Herald Invest, haar stellingen – ondanks de overweging die de rechtbank hieraan reeds had gewijd – in het geheel niet onderbouwd. Zij had dat kunnen doen door bijvoorbeeld te stellen wanneer die toezegging is gedaan en hoe die afwijkende afspraak tussen partijen is tot stand gekomen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe. Daar komt nog bij dat als al sprake zou zijn geweest van een toezegging van de kant van [X] in de bedoelde zin, dit Herald Invest niet had kunnen regarderen, omdat, zoals hiervoor reeds bij herhaling is overwogen, [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat [X] en Herald Invest moeten worden vereenzelvigd. Daarom moet haar bewijsaanbod in dit verband ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Voor zover [appellante] in dit verband ten slotte heeft aangevoerd dat gebruikmaking door Herald Invest van haar bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen leiden. De conclusie is dat
grief 5
evenmin terecht is voorgesteld.
3.9.
De zesde grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde termijn van ontruiming van drie maanden. [appellante] stelt dat een termijn van drie maanden veel te kort is en dat, als er al een grond bestaat voor ontruiming, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een termijn van 24 maanden wordt aangehouden. Het hof verwerpt dit betoog. Vaststaat dat Herald Invest de overeenkomst bij brief van 21 augustus 2015 per 20 januari 2016 heeft opgezegd en [appellante] heeft verzocht de woning uiterlijk op die datum ontruimd aan Herald Invest op te leveren, en dat Herald Invest het vonnis waarvan beroep – op grond waarvan zij tot ontruiming van de woning had kunnen overgaan – tot dusverre niet heeft geëxecuteerd. Dit betekent dat [appellante] reeds zeer geruime tijd rekening heeft kunnen en moeten houden met een mogelijke ontruiming van de woning en dat geen grond bestaat om de in het vonnis waarvan beroep bepaalde termijn van drie maanden te wijzigen. Evenmin is grond aanwezig om Herald Invest te verplichten de woning aan [appellante] aan te bieden voor verhuur aan haar, reeds omdat het Herald Invest – behoudens bijzondere omstandigheden, die niet althans onvoldoende zijn gesteld – vrijstaat zelf te bepalen of zij de woning gaat verhuren of verkopen, en aan wie zij dit wil doen. Ook
grief 6
faalt.
3.10.
Met haar zevende grief keert [appellante] zich in het algemeen tegen het dictum van het bestreden vonnis en in het bijzonder tegen haar veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg. In de omstandigheid dat de bestuurder van Herald Invest de ex-echtgenoot van [appellante] is ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen te compenseren als hierna in het dictum bepaald. Hieruit volgt dat
grief 7
slaagt voor zover deze grief zich richt tegen de proceskostenveroordeling, maar voor het overige – omdat zij in dat opzicht afhankelijk is van het welslagen van de overige grieven – faalt.
3.11.
[appellante] heeft voor het overige geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod ook voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.12.
De slotsom luidt dat het appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het gaat om de in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.3 en 5.4 uitgesproken veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten, op welke punten dit vonnis zal worden vernietigd. Om dezelfde reden als onder 3.10 overwogen zal het hof ook de proceskosten van het hoger beroep compenseren als hierna in het dictum bepaald.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het om het dictum onder 5.3 en 5.4 gaat, vernietigt dit vonnis in zoverre,
en, in zoverre opnieuw recht doende:
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
compenseert, voorts, de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2018.