ECLI:NL:GHARL:2019:1771
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.203.099/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/148152 / HZ ZA 08-929)
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.T. Fuller, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1. Van den Akker & Verschure hypotheken, pensioenen en vermogensstrategieën V.O.F.,
gevestigd te Zwolle,
hierna:
Van den Akker & Verschure
,
2. Verschure B.V.,
gevestigd te Zwolle,
3. Van den Akker All Finance B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Van den Akker & Verschure c.s.,
advocaat: mr. H. Lebbing, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Voor het verloop van de procedure tot 30 januari 2018 verwijst het hof naar het arrest van die datum, waarbij een comparitie is bevolen. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft die comparitie geen doorgang gevonden. Vervolgens is arrest gevraagd.
2
De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn aangevoerd (behalve voor zover met
grief 9
wordt betwist dat de dubbele woonlasten tot financiële problemen hebben geleid). Aangevuld met enkele andere gestelde en niet weersproken feiten en met inachtneming van grief 9, staat het navolgende tussen partijen vast.
2.2
Van den Akker & Verschure bemiddelde in 2002 bij het tot stand komen van financieringen, levensverzekeringen en overige financiële dienstverlening. Verschure B.V. en Van den Akker All Finance B.V. waren de beide vennoten van Van den Akker & Verschure.
2.3
In mei 2002 is [appellante] , die op dat moment 69 jaar oud en gepensioneerd is, in contact gekomen met [B] van Van den Akker & Verschure in verband met haar
voornemen tot aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te [A] (hierna ook wel te noemen: de nieuwe woning). De heer [C] (hierna: [C] ) woonde destijds bij [appellante] in. Hij was aanwezig bij het eerste gesprek met Van den Akker & Verschure.
2.4
De woning aan de [b-straat 2] te [A] waarin [appellante] en [C] op dat moment woonden stond via een makelaar te koop voor een vraagprijs van € 720.000,- k.k. Op die woning (hierna ook te noemen: de oude woning) rustte een hypotheek van € 204.201,-.
2.5
Er hebben meerdere vervolggesprekken plaatsgevonden tussen [appellante] en Van der Akker & Verschure. Hierbij werd uitgegaan van de volgende gegevens:
- aankoopsom nieuwe woning plus verbouwing: 		€ 550.000
- hypothecaire lening: 						€ 600.000
- vraagprijs oude woning: 					€ 720.000
- verwachte verkoopopbrengst oude woning: 			€ 635.000
- oude hypotheek: 						€ 204.201
- verwachte overwaarde: 					€ 431.000 (afgerond)
[appellante] had een inkomen van circa € 2.300,- netto per maand. [C] had een uitkering. Van den Akker & Verschure heeft [appellante] geadviseerd uit de overwaarde van de oude woning een bedrag van (minimaal) € 312.000,- in een (aan de hypotheekverstrekker te verpanden) depot te storten waarmee zou worden belegd (via Vierlander Effecten N.V.). De bedoeling daarbij was dat de rentelasten van de nieuwe hypotheek zouden worden betaald uit (onttrekkingen aan) het depot en de aangroei daarvan en, afhankelijk van het beleggingsresultaat, aanvullend uit het inkomen van [appellante] en [C] . Op basis daarvan is een offerte aangevraagd bij AMEV Praktijkvoorziening N.V.
2.6
Bij brief van 5 juni 2002 heeft AMEV Praktijkvoorziening NV (hierna: AMEV, de
rechtsvoorganger van Fortis en later ABN AMRO Bank) een offerte voor de financiering van de nieuwe woning uitgebracht voor een bedrag van € 600.000,- . In deze offerte, die [appellante] voor akkoord heeft ondertekend, staat onder meer het volgende vermeld:
"Aflossingsmethodiek/Bijverband
De hierbij aangeboden lening wordt verstrekt onder de voorwaarde dat u een effectendepot opent bij Vierlander Effecten N.V. met een minimale inleg van € 312.000,00. Dit depot zal aan AMEV Praktijkvoorziening N.V. in pand worden gegeven. Het is toegestaan om jaarlijks 6% van dit depot te onttrekken, ongeacht het behaalde rendement.
Dit depot dient bij de verkoop van uw huidige woning tot stand te komen. Ter zekerheid van de totstandkoming hiervan zullen wij bij het passeren van de hypotheekakte tevens een hypothecaire inschrijving vestigen op uw huidige woning.
[…]
Voorbehoud beleggingsovereenkomst
Alvorens het leningbedrag door ons wordt uitbetaald ontvangen wij van u een getekende
beleggingsovereenkomst met Vierlander Effecten N.V. waarin de afspraken omtrent het onder het hoofd aflossingsmethodiek/bijverband genoemde effectendepot zijn vastgelegd. Deze afspraken, waaronder de portefeuillekeuze, dienen ons conveniërend te zijn
."
2.7
Op 7 juni 2002 heeft [appellante] de nieuwe woning gekocht.
2.8
Op basis van een door [appellante] op 27 juni 2002 ingevulde checklist en vragenlijst
hebben [appellante] en Vierlander Effecten NV op 5 september 2002 een overeenkomst tot
vermogensbeheer gesloten.
2.9
Op 1 november 2002 hebben [appellante] en AMEV een akte van geldlening ondertekend
uit hoofde waarvan AMEV een hypothecaire geldlening van € 600.000,- aan [appellante] heeft
verstrekt ten behoeve van de financiering van de door [appellante] aangekochte nieuwe woning (koopsom € 485.000,- k.k., exclusief geschatte verbouwingskosten ad € 55.000,-). Deze woning is op dezelfde datum aan [appellante] geleverd. Hoewel de hypotheekofferte door zowel [appellante] als [C] was ondertekend, is AMEV ermee akkoord gegaan dat alleen [appellante] de hypotheekverplichting op zich nam.
2.10
De oude woning is gedurende langere tijd onverkocht gebleven. [appellante] kreeg te maken met dubbele woonlasten. Om aan haar lasten te kunnen voldoen is [appellante] een aantal (extra)
overeenkomsten van geldlening aangegaan, onder meer met AMEV (eveneens via
bemiddeling van Van den Akker & Verschure). Uiteindelijk is de oude woning verkocht voor een koopsom van € 500.000,-. Het beleggingsdepot is nimmer gerealiseerd. Uit de stukken is het hof niet gebleken hoe de gerealiseerde overwaarde van (500.000 minus 204.201 =) € 295.799,- is aangewend.
2.11
[appellante] heeft Van den Akker & Verschure en Fortis aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te lijden en nog te zullen lijden op de grond dat Van den Akker & Verschure en Fortis haar onjuist hebben geadviseerd. Met Fortis is vervolgens een regeling getroffen (de inhoud daarvan blijkt niet uit de stukken).
2.12
Op 13 november 2008 is bij de Kamer van Koophandel (KvK) geregistreerd dat
Van den Akker & Verschure is opgeheven met ingang van 1 januari 2007.
2.13
Op 17 november 2011 bij de KvK geregistreerd dat Van den Akker All Finance B.V. is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 1 januari 2011.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft Van den Akker & Verschure en Fortis gedagvaard en na vermindering van eis (intrekking van de eis tegen Fortis) gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat Van den Akker & Verschure c.s. "
onrechtmatig want in strijd met de zorgplicht dan wel in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel in strijd met hetgeen betamelijk is handelden jegens mevrouw [appellante] , welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat
", met veroordeling van Van den Akker & Verschure c.s. in de kosten van het geding.
4
De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1
Van den Akker & Verschure c.s. hebben zich erop beroepen dat [appellante] in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen Van den Akker & Verschure en Van den Akker All Finance B.V., niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat deze vennootschap onder firma respectievelijk besloten vennootschap vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding zijn opgeheven/ontbonden en opgehouden te bestaan. Het hof verwerpt dat betoog. Indien een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, kan de procedure tegen die rechtspersoon worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762). Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van een vennootschap onder firma anders te oordelen.
Beoordeling van de (overige) grieven
4.2
De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, met dien verstande dat enkele, hierna te noemen overwegingen van de rechtbank (zie hierna onder 4.9 sub ii) niet door de grieven worden bestreden. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
4.3
Het geschil draait om de vraag of Van den Akker & Verschure jegens [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van opdracht, bestaande uit advisering inzake het verkrijgen van een hypothecaire financiering, dan wel of zij onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.
4.4
Alvorens in te gaan op de door [appellante] aan het adres van Van den Akker & Verschure gemaakte verwijten, stelt het hof in algemene zin het navolgende voorop. Op grond van de overeenkomst van opdracht diende Van den Akker & Verschure jegens [appellante] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). De opdrachtnemer dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Ingevolge artikel 150 Rv rusten op [appellante] de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat Van den Akker & Verschure zich niet aan deze verplichting heeft gehouden. Wel kan op Van den Akker & Verschure als deskundige financiële dienstverlener een verzwaarde motiveringsplicht rusten bij het weerspreken van bepaalde door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden (vergelijk HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083).
4.5
[appellante] maakt Van den Akker & Verschure het verwijt dat zij haar een financiering voor een bedrag van € 600.000,- heeft geadviseerd waarvan zij de lasten gelet op haar inkomens- en vermogenspositie niet kon dragen. Zij voert daarbij aan dat zij als destijds 69-jarige een (niet meer groeiend) inkomen had van circa € 2.300,- netto. Verder stelt zij dat Van den Akker & Verschure ten onrechte rekening heeft gehouden met de inkomsten van [C] - aan wie zij onderdak bood, maar met wie zij geen affectieve relatie had. Wat haar vermogen betreft, stelt zij dat dit uitsluitend bestond uit de overwaarde op haar oude woning. Volgens haar was die te koop staande oude woning (vraagprijs € 720.000,-) gelet op de verhouding tussen de vraagprijs en de omvang van de woning niet courant en had Van den Akker & Verschure er daarom ernstig rekening mee moeten houden dat de overwaarde langere tijd niet te gelde zou kunnen worden gemaakt. In dat geval zou [appellante] met dubbele hypotheeklasten worden geconfronteerd, terwijl zij niet over een financiële "buffer" beschikte om die dubbele lasten (tijdelijk) op te vangen. Niettemin is een constructie geadviseerd waarbij een deel van de overwaarde zou worden aangewend in een beleggingsdepot.
4.6
Het hof stelt voorop dat [appellante] niet (gemotiveerd) heeft weersproken de onderbouwde stellingen van Van den Akker & Verschure dat [appellante] samen met [C] met Van den Akker & Verschure het eerste gesprek heeft gevoerd, dat [C] inkomensgegevens aan Van den Akker & Verschure heeft verstrekt, dat [appellante] en [C] aangaven dat zij plannen hadden tot samenwonen, dat zij een notaris concepten hebben laten maken voor een samenlevingscontract en daar nadien van hebben afgezien (prod. 11 bij conclusie van dupliek), en dat de offerte van AMEV mede aan [C] is uitgebracht en door hem is ondertekend. In het licht van al deze feiten en omstandigheden acht het hof het verwijt dat Van den Akker & Verschure in haar advies het inkomen van [C] niet had mogen meenemen niet deugdelijk onderbouwd. Het feit dat [C] nadat de nieuwe woning was gekocht zich niet hoofdelijk wilde verbinden (zoals Van den Akker & Verschure c.s. hebben gesteld, zonder dat dit is weersproken) maakt het voorgaande niet anders. [appellante] , die wist dat in de offerte-aanvraag ook was uitgegaan van de inkomsten van [C] , is niettemin de hypothecaire lening aangegaan.
4.7
Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat Van den Akker & Verschure haar daarvan hadden moeten weerhouden omdat haar inkomen daarvoor te laag was, heeft zij dat verwijt onvoldoende onderbouwd. De financieringsopzet voorzag er immers in dat de rentelasten vooral moesten worden opgebracht uit de overwaarde van de oude woning (dat wil zeggen: uit het rendement op het uit die overwaarde - althans het grootste deel daarvan - te storten beleggingsdepot) en slechts in aanvullende zin (afhankelijk van de beleggingsresultaten) uit de inkomsten van [appellante] . Door [appellante] is onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat en waarom die constructie als zodanig niet deugde dan wel waarom haar inkomen te laag was in verhouding tot de mate waarin dat inkomen mogelijk relevant zou kunnen zijn. Daarbij acht het hof van belang dat de vraagprijs voor de oude woning door de makelaar van [appellante] was bepaald op € 720.000,- en dat op 15 oktober 2002 door een andere makelaar met het oog op de hypotheekverlening een waardebepaling van de oude woning heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 655.000,- (prod. 4 conclusie van antwoord). In dat licht bezien is de ingeschatte opbrengst van de oude woning ad € 635.000 defensief geweest. De stelling van [appellante] dat Van den Akker & Verschure had behoren te begrijpen dat de oude woning weinig courant was, acht het hof onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van het feit dat Van den Akker & Verschure was ingeschakeld als financieel adviseur en niet als makelaar.
Het hof merkt volledigheidshave op dat door [appellante] niet is betoogd dat en waarom een constructie waarbij de overwaarde niet direct wordt ingebracht, maar in de vorm van een beleggingsdepot waarvan het rendement moet dienen tot financiering van de hypotheekrente, door een redelijk bekwaam en redelijk handelend hypotheekadviseur onder de gegeven omstandigheden niet had mogen worden geadviseerd.
4.8
Het hof begrijpt het verwijt van [appellante] verder aldus dat de constructie het risico in zich droeg dat bij koop van de nieuwe woning vóór verkoop van de oude woning de overwaarde niet tijdig en niet voor het vooraf begrote bedrag zou worden gerealiseerd en dat Van den Akker & Verschure verzuimd hebben [appellante] daarvoor te waarschuwen, terwijl zij wisten dat [appellante] niet over ander (liquide) vermogen beschikte waarmee dubbele hypotheeklasten tijdelijk opgevangen zouden kunnen worden.
4.9
Het hof volgt [appellante] niet in haar stellingen om de volgende redenen:
Het moet ook voor [appellante] als leek glashelder zijn geweest dat met de gekozen constructie het grootste deel van de hypotheeklasten voor de nieuwe woning gefinancierd moest worden uit de overwaarde van de oude woning.
Er is (terecht) geen grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat ook destijds, in 2002, het een feit van algemene bekendheid was dat indien men er voor kiest een nieuwe woning te kopen voordat de oude woning is verkocht, het risico op langdurige dubbele lasten bestaat en, zo voegt het hof toe, het risico van een tegenvallende verkoopopbrengst. Dit zijn ook voor [appellante] als leek alleszins voorzienbare en inzichtelijke risico's, die door haar zijn aanvaard door het overgaan tot aankoop van de nieuwe woning voordat de oude woning was verkocht.
Het behoorde daarom niet tot de zorgplicht van Van den Akker & Verschure om haar voor dit risico in het bijzonder te waarschuwen. Overigens betwisten Van den Akker & Verschure c.s. dat Van den Akker & Verschure hier niet op heeft gewezen.
Het is [appellante] zelf geweest die besloten heeft de nieuwe woning te kopen, nog voordat de oude woning was verkocht. Weliswaar lijkt dit te worden bestreden met grief 7, maar uit de toelichting op die grief blijkt dat [appellante] op zich niet betwist dat zij zelf de keuze heeft gemaakt de nieuwe woning te kopen voordat de oude was verkocht.
4.10
[appellante] biedt (in de toelichting op grief 7) nog aan te bewijzen dat zij tegen Van den Akker & Verschure heeft gezegd dat zij meende dat het advies "niet klopte" en dat Van den Akker & Verschure toen hebben aangegeven dat zij geen enkel risico liep. Hiervoor is echter vastgesteld dat niet is onderbouwd dat en waarom de geadviseerde constructie op zich "niet klopte", zodat dit bewijsaanbod relevantie mist. Het risico dat zich heeft verwezenlijkt is veroorzaakt doordat de nieuwe woning is gekocht voordat de oude woning was verkocht. Dat Van den Akker & Verschure gezegd zouden hebben dat [appellante] met het kopen van de nieuwe woning vóór de verkoop van de oude woning geen enkel risico zou lopen, leest het hof niet in de stellingen en het bewijsaanbod van [appellante] .
4.11
Op het voorgaande stuiten de grieven af. Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat sprake is van wanpresteren dan wel onrechtmatig handelen van de zijde van Van den Akker & Verschure, daargelaten de vraag welke schade [appellante] zou hebben geleden en of er causaal verband bestaat tussen de schade en de gestelde normschending. Het hof voegt nog toe dat het geen noodzaak ziet voor dan wel behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige, zoals door [appellante] is geopperd. Voor zover [appellante] nog heeft gevorderd dat Van den Akker & Verschure c.s. op grond van art. 843a Rv het schriftelijk advies dienen over te leggen alsmede de correspondentie tussen partijen, gaat het hof daaraan voorbij nu Van den Akker & Verschure c.s. gemotiveerd hebben aangegeven dat er behoudens de reeds overgelegde producties geen op schrift gestelde adviezen zijn en dat [appellante] zelf beschikt over de correspondentie, terwijl wat dat laatste betreft ook het belang bij het gevorderde niet valt in te zien. Het aanbod om getuigen te doen horen inzake het gegeven advies is, voor zover dat verder strekt dan wat hiervoor al onder 4.10 is overwogen en als niet ter zake doende is gepasseerd, verder niet toegelicht en wordt als onvoldoende concreet gepasseerd. Het aanbod om met getuigen te bewijzen dat Van den Akker & Verschure c.s. "niet gecertificeerd zijn" (grief 5) wordt als niet ter zake doende gepasseerd, terwijl ook niet is aangegeven wie daarover een verklaring kan afleggen.
5
De slotsom
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Van den Akker & Verschure vastgesteld op € 718,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.074,- (1 punt in tarief II) aan te liquideren salaris van de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 3 augustus 2016, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Van den Akker & Verschure tot aan deze uitspraak op € 718,- aan verschotten en € 1.074,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. C.S. Huizinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
26 februari 2019.