ECLI:NL:RVS:2019:3081
Raad van State — Uitspraak 


201905440/2/A3.
Datum uitspraak: 10 september 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
FGO International B.V. handelend onder de naam Five Guys, gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 7 juni 2019 in zaken
nrs. 18/2729, 18/2730 en 19/2312 in het geding tussen:
Five Guys
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2018 heeft de burgemeester de aanvraag van Five Guys om een exploitatievergunning voor een horecabedrijf aan de Reguliersbreestraat 20 te Amsterdam afgewezen.
Bij besluit van 7 maart 2019 heeft de burgemeester het door Five Guys daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 juni 2019 heeft de rechtbank het door Five Guys daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft Five Guys hoger beroep ingesteld.
Five Guys heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Five Guys heeft een nader stuk ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 29 augustus 2019, waar Five Guys, vertegenwoordigd door [bedrijfsjurist], bijgestaan door mr. A. Kamphuis en mr. G.L.M. Teeuwen, beiden advocaat [NAAM], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Kramer, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
Inleiding
2.    De Amerikaanse keten Five Guys wil haar eerste vestiging in Amsterdam openen op de Reguliersbreestraat 20. Zij heeft hiervoor een exploitatievergunning en een omgevingsvergunning aangevraagd. Deze procedure gaat over de exploitatievergunning.
Besluitvorming
3.    De burgemeester heeft de aanvraag op grond van artikel 3.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening afgewezen, omdat een fastfoodrestaurant op die plek volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Zuidelijke binnenstad" niet is toegestaan. Op de plek is alleen horeca IV toegestaan (restaurants, lunchrooms, koffie- en theehuizen en ijssalons). Volgens de burgemeester stemt de algehele impressie van de exploitatie van Five Guys niet overeen met de eisen die worden gesteld aan horeca IV, maar aan die van horeca I (fastfoodrestaurant).
4.    Tijdens het onderzoek op de zitting van 8 mei 2018 in het kader van de behandeling van een voorlopige voorziening hangende bezwaar bij de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft Five Guys zich bereid getoond haar concept voor de in Amsterdam te openen vestiging zodanig aan te passen, dat het ook volgens de burgemeester onder horeca IV zou vallen. De aanpassingen zijn het uitserveren van de bestelling aan tafel, het inrichten van een ‘waiting area’ en het gebruik van duurzaam servies. De burgemeester heeft desondanks de weigering van de exploitatievergunning in bezwaar gehandhaafd. Daaraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat het aangepaste concept van Five Guys zonder twijfel onder horeca I valt. Uit de algehele uitstraling van het concept volgt dat het tot hoofddoel heeft het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. Het aangepaste concept voldoet niet aan alle vereiste criteria om te worden aangemerkt als horeca IV. Ook elementen zoals het imago en de menukaart maken dat de algehele impressie ziet op horeca I, aldus de burgemeester.
Aangevallen uitspraak
5.    Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester zich terecht en in overeenstemming met het beleid op het standpunt gesteld dat het horecabedrijf van Five Guys dient te worden aangemerkt als een horecabedrijf in de categorie horeca I. De burgemeester heeft hierbij de ruimtelijke uitstraling beoordeeld van de horeca-activiteiten die Five Guys ter plaatse wenst te ondernemen en hierbij gelet op de algehele impressie, de intentie en het effect op de omgeving. De burgemeester heeft daarom volgens de rechtbank ook het imago van Five Guys, dat bekend staat als een populaire fastfoodketen uit Amerika, mogen betrekken bij deze beoordeling. Het in het bestreden besluit doorlopen van de harde en zachte criteria uit het Concept-voorstel beoordelingscriteria voor horeca 1, horeca 4 en daghoreca van 30 september 2013 begrijpt de rechtbank dan ook in die zin dat de burgemeester dit heeft gedaan om te illustreren dat Five Guys géén grensgeval is maar 'een schoolvoorbeeld' van een fastfoodrestaurant. De burgemeester heeft volgens de rechtbank verder terecht gesteld dat het menu geheel bestaat uit gemaksvoeding (namelijk in hoofdzaak hotdogs, hamburgers, friet en frisdrank). Verder heeft de burgemeester volgens de rechtbank voldoende gemotiveerd dat de inrichting is gericht op een snelle doorloop van gasten. Het personeel werkt in een uniform en iedere medewerker is verantwoordelijk voor zijn eigen taak, zoals de kassa, het broodje, de salade, de hamburgers, de frieten, et cetera. Ook dit bevordert volgens de rechtbank de snelle doorlooptijd. De bereiding in de open keuken achter de bestelbalie, met een bakplaat, frituur en milkshakeapparaat (horeca I apparatuur) in het zicht, maakt de uitstraling ook typisch fastfood. De rechtbank is voorts van oordeel dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd dat Five Guys, ook na wijziging van het concept, niet is te kwalificeren als een horecabedrijf in de categorie horeca IV. Het uitserveren van de bestelling maakt nog niet dat sprake is van bediening aan tafel. Voor meer eten of drinken moeten gasten immers opnieuw een bestelling plaatsen aan de balie of zelf een refill halen bij de drankjesautomaat. De ‘waiting area’ en het daarbij aanbieden van pelpinda’s zal, gelet op de korte doorlooptijden, het aantal gasten en daarmee het ruimtelijk effect niet beperken. De enkele omstandigheid dat gebruik zal worden gemaakt van duurzaam servies, kan niet aan dit oordeel afdoen. De rechtbank is het met Five Guys eens dat het argument ‘algehele impressie’ niet duidelijk en transparant is, maar is evenwel van oordeel dat de burgemeester dit in de besluitvorming duidelijk en objectief bepaalbaar heeft ingevuld. Door kenbaar harde en zachte criteria te doorlopen, heeft de burgemeester voldoende gemotiveerd waarom de ‘algehele impressie’ van Five Guys onder een fastfoodrestaurant valt. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
Hogerberoepsgronden
6.    Five Guys betoogt onder meer dat een horecabedrijf onder meerdere horecacategorieën kan vallen en dat haar - nadrukkelijk van haar reguliere concept afwijkende - beoogde restaurant zich in ieder geval kwalificeert als horeca IV, hetgeen volgens het geldende bestemmingsplan is toegestaan. De rechtbank heeft dit volgens Five Guys miskend. Five Guys stelt zich op het standpunt dat zij onomstotelijk heeft aangetoond dat zij met haar voorgenomen concept zonder meer voldoet aan de definitie van horeca van categorie IV als bedoeld in het bestemmingsplan. Voorts voldoet zij volgens haar ten overvloede ook nog eens aan de beoordelingscriteria van het Concept-voorstel. Zij beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel. Volgens Five Guys heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester bewust heeft gehandeld bij het in strijd met het bestemmingsplan verlenen van exploitatievergunningen aan andere horecazaken. Zij verwijst onder meer naar Pizzarestaurant Toni Loco.
Regelgeving
7.    Artikel 1 van de planvoorschriften van het Bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad luidt:
"(…)
1.34 horeca 1: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.
(…)
1.37 horeca 4: horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van in hoofdzaak ter plaatse bereide maaltijden en van in hoofdzaak ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische, zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder horeca 4 worden in elk geval begrepen restaurants, lunchrooms, koffiehuizen en ijssalons.
(…)"
8.    In de Uitvoeringsnotitie horeca 2014 zijn de verschillende horecacategorieën, zoals vermeld in het bestemmingsplan, opgenomen.
De toelichting bij horeca IV luidt: "Het gaat hier, in tegenstelling tot bij Horeca 1, om uitgebreidere maaltijden waar mensen meer tijd voor nemen. Het bieden van zitgelegenheid is daarom een voorwaarde. Uit de uitstraling van een Horeca 4 vestiging moet blijken dat je er langere tijd kunt verblijven. Counters aan de voorzijde niet toegestaan omdat dit het meenemen van etenswaren bevordert."
9.    Omdat in de praktijk is gebleken dat het voor handhavingsmedewerkers soms lastig is te bepalen of bedrijven worden geëxploiteerd conform de bestemde en/of vergunde categorie horeca I of horeca IV, zijn beoordelingscriteria neergelegd in het Concept-voorstel. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen harde en zachte criteria.
De harde criteria voor horeca IV (aan alle criteria moet worden voldaan) luiden:
"1. Zitplaatsen
Voor publiek toegankelijke ruimte (dus niet de keuken, etc) is grotendeels gevuld met tafels en stoelen gericht op een langer verblijf van klanten.
2. Duurzaam servies, zijnde geen wegwerpservies
Er wordt door klanten gebruik gemaakt van gewoon, herbruikbaar servies dat niet kan worden gezien als wegwerpservies.
3.Geen (volledig)open pui
Er is geen sprake van een open pui, met andere woorden: er is een borstwering, duidelijke ingang, raam.
4. ‘Horeca 1 keukenapparatuur’ niet prominent aanwezig in de onderneming
Keukenapparatuur die behoort tot zaken die typisch tot de categorie horeca 1 behoren, zoals: een (kebab)grill, frituur, pizza-slice ovens etc. nemen geen prominente plek in de onderneming in. Indien toch aanwezig, dan vormen ze niet de belangrijkste bereidingsapparatuur.
5. Toiletten
Er zijn voor gasten toegankelijke toiletten aanwezig (alleen als er ook een drank- en horecawetvergunning is afgegeven voor het pand)."
De zachte criteria voor horeca IV (aan minimaal vijf van deze criteria moet worden voldaan) luiden als volgt:
"1.Bediening aan tafel
Gasten worden standaard aan tafel bediend (bestelling opnemen, eten opdienen)
2.Geen afbeeldingen van gerechten
Er bevinden zich geen afbeeldingen van gerechten in de zaak, bijvoorbeeld aan de wand of boven de bar.
3. Bezetting gelimiteerd
Aantal gasten is gelimiteerd door het aantal zitplaatsen.
4. Bereiding in aparte keuken
Eten wordt bereid in een aparte keuken en dus niet op de plek waar wordt besteld en betaald, bijvoorbeeld achter een toonbank.
5. Eten en drinken wordt hoofdzakelijk ter plekke geconsumeerd
Hoofdactiviteit is niet gericht op meenemen en elders nuttigen (op straat, thuis, etc).
6. Geen balie/toonbank achter het raam
Direct achter het raam bevinden zich geen balies, toonbanken, etc., maar bij voorkeur zitplaatsen."
Kortsluiten
10.    De voorzieningenrechter is van oordeel dat in ieder geval nader onderzoek nodig is naar de vraag op welke wijze de planvoorschriften moeten worden geïnterpreteerd. Daarbij zal de bodemprocedure gelet op artikel 8:108 van de Awb in verbinding met artikel 8:10a van de Awb door een meervoudige kamer worden behandeld. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Voorlopige voorziening
11.    De door Five Guys gevraagde voorlopige voorziening strekt ertoe dat zij gedurende de bodemprocedure bij de Afdeling reeds moet worden behandeld als ware zij in bezit van een exploitatievergunning. Zij voert daarbij aan dat haar optie op de huur van het betrokken pand, op een zeer gewilde locatie in het centrum van Amsterdam, dreigt te verlopen als zij daarin op korte termijn geen restaurant mag exploiteren. De burgemeester heeft ter zitting toegelicht dat het spoedeisend belang van Five Guys in deze procedure niet langer wordt betwist.
Beoordeling verzoek
11.1.    Voor inwilliging van een dergelijk verstrekkend verzoek bestaat in het algemeen slechts aanleiding als de voorzieningenrechter op voorhand de overtuiging heeft dat de uitkomst in de bodemprocedure zal zijn dat de exploitatievergunning aan Five Guys wordt verleend. Aan dat criterium is niet voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.
In het bestemmingsplan is onderscheid gemaakt tussen verschillende horecacategorieën, waaronder de categorieën I en IV. Gelet daarop kan niet met de voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening vereiste zekerheid worden geoordeeld dat het primaire standpunt van Five Guys, dat een horecabedrijf onder beide categorieën kan vallen, in de bodemprocedure zal worden gevolgd en dat het oordeel van de rechtbank dat de systematiek van het bestemmingsplan zich tegen dat standpunt verzet, onjuist is. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de vraag of Five Guys moet worden gekwalificeerd als horeca I of horeca IV niet op voorhand vaststaat dat het horecabedrijf van Five Guys niet onder horeca I valt, onder meer omdat de voorzieningenrechter niet op voorhand de overtuiging heeft dat zij geen gemaksvoedsel verstrekt in de zin van een fastfoodbedrijf. De burgemeester heeft bij de beoordeling van de aanvraag invulling gegeven aan de beoordelingscriteria neergelegd in het Concept-voorstel. Ook is niet met de voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening vereiste zekerheid gebleken dat de burgemeester de daarin vermelde harde en zachte criteria op niet juiste, objectief bepaalbare, wijze heeft toegepast. Ook acht de voorzieningenrechter niet op voorhand duidelijk dat sprake is van rechtens met Five Guys vergelijkbare gevallen. Bovendien zal, als daarvan al sprake is, in de bodemprocedure nog aan de orde zijn wat het betekent voor deze zaak als de burgemeester in het verleden in een vergelijkbaar geval in strijd met de planvoorschriften een horecabedrijf als een horecabedrijf in de categorie I heeft aangemerkt.
11.2.    Gelet op de onzekerheid over de interpretatie van de planvoorschriften en de (financiële) belangen van Five Guys zal de voorzieningenrechter bevorderen dat het hoger beroep spoedig, in november of december van dit jaar, op een zitting zal worden behandeld.
12.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier.
w.g. Polak    w.g. Ley-Nell
voorzieningenrechter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2019
597.