ECLI:NL:GHAMS:2019:3703
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000904-16
datum uitspraak: 10 oktober 2019
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-650952-10 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Roemenië) op [geboortedag] 1980,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
verblijfsadres: [adres]).
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2019, 16 juli 2019 en 26 september 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte en door het Openbaar Ministerie is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1
primair
hij op of omstreeks 25 augustus 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (en met voorbedachten rade) [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet ( en na kalm beraad en rustig overleg) met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp, op/naar die [slachtoffer] is/zijn toegelopen en/of toegegaan waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) tegen die [slachtoffer] heeft/hebben gezegd dat hij/zij hem dood gingen maken en/of (vervolgens) met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp een of meermalen (met kracht) heeft/hebben gestoken en/of gesneden in/tegen het hart en/of de hartstreek en/of de borststreek en/of buikstreek, althans het lichaam van die [slachtoffer];
subsidiair
hij op of omstreeks 25 augustus 2009 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk (en met voorbedachten rade) zwaar lichamelijk letsel (te weten een of meer littekens in/op de buik- en/of borst- en/of hartstreek met blijvende ontsiering), heeft toegebracht, immers is hij, verdachte met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, ( na kalm beraad en rustig overleg) met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp, op/naar die [slachtoffer] toegelopen en/of toegegaan waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) tegen die [slachtoffer] heeft/hebben gezegd dat hij/zij hem dood gingen maken en/of (vervolgens) met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp een of meermalen ( met kracht) heeft/hebben gestoken en/of gesneden in/tegen het hart en/of de hartstreek en/of de borststreek en/of buikstreek, althans het lichaam van die [slachtoffer];
meer subsidiair
hij op of omstreeks 25 augustus 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, aan [slachtoffer] opzettelijk
(en met voorbedachte rade) zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg) met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp , op/naar die [slachtoffer] is/zijn toegelopen en/of toegegaan waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) tegen die [slachtoffer] heeft/hebben gezegd dat hij/zij hem dood gingen maken en/of (vervolgens) met een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp een of meermalen ( met kracht) heeft/hebben gestoken en/of gesneden in/tegen het hart en/of de hartstreek en/of de borststreek en/of buikstreek, althans het lichaam van die [slachtoffer] en/of een of meermalen, met een paraplu, in elk geval een scherp en/of puntig en/of hard voorwerp, heeft/hebben gestoken en/of gesneden en/of geslagen in/op/tegen het hoofd en/of lichaam van die [slachtoffer] en/of meermalen, althans eenmaal, (met (grote) kracht) heeft/hebben geschopt en/of getrapt en/of gestompt en/of geslagen in/tegen het lichaam van die [slachtoffer] en/of die [slachtoffer] (met kracht) op/tegen de grond heeft/hebben gegooid en/of geslagen en/of geduwd;
2
hij op of omstreeks 25 augustus 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers is hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk dreigend met een mes en/of paraplu, althans met een of meer scherpe en/of puntige en/of harde voorwerpen, op die [slachtoffer] toegelopen en/of heeft hij, verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) tegen die [slachtoffer] gezegd dat hij/zij hem dood gingen maken, in elk geval een of meer dreigende woorden heeft/hebben geuit tegen die [slachtoffer].
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor de onder 1 primair in de tweede plaats ten laste gelegde poging tot doodslag zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
Schending van het specialiteitsbeginsel
Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2019 heeft het hof – mede na een daartoe strekkend preliminair verweer van de raadsman – het Openbaar Ministerie partieel niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 primair in de eerste plaats ten laste gelegde poging tot moord, alsmede de onder 2 ten laste gelegde bedreiging, nu het specialiteitsbeginsel zich daartegen verzet. Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in diens arrest van 31 oktober 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2801) zal het hof die uitspraak ook in dit eindarrest opnemen. Daaraan legt het hof de volgende nadere motivering ten grondslag.
Ingevolge artikel 27, tweede lid van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ, hierna: het Kaderbesluit) wordt, voor zover hier van belang, een overgeleverde persoon niet vervolgd wegens enig ander vóór de overlevering begaan strafbaar feit, dan waarvoor hij is overgeleverd. In die bepaling is het zogeheten specialiteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht. Het Openbaar Ministerie is hieraan gebonden op grond van het bepaalde in artikel 48 van de Overleveringswet (OLW), behoudens de in het derde lid van artikel 27 van het Kaderbesluit genoemde uitzonderingsgevallen.
De verdachte is op grond van een door de officier van justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam uitgevaardigd Europees Arrestatiebevel (EAB) van 26 oktober 2009 door de Franse autoriteiten op 28 juni 2010 feitelijk overgeleverd aan de Nederlandse autoriteiten. Het hof constateert dat in het EAB geen lijstfeiten zijn aangekruist, maar dat de overleving heeft plaatsgevonden op grond van de verdenking van ‘
poging doodslag dan wel zware mishandeling, openlijke geweldpleging
’.  Het hof constateert voorts dat zich hier geen van de in het derde lid van artikel 27 van het Kaderbesluit genoemde uitzonderingssituaties voordoet. Bij die stand van zaken is het hof – met de raadsman – van oordeel dat het specialiteitsbeginsel is geschonden door de vervolging van de verdachte voor de onder 1 primair in de eerste plaats ten laste gelegde poging tot moord en de onder 2 ten laste gelegde bedreiging, zodat het openbaar ministerie met betrekking tot die feiten in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2019 op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ook niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van hetgeen hem verder is ten laste gelegd. Daartoe heeft hij, kort gezegd, aangevoerd dat in deze zaak de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, omdat:
de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden is, en
(mede ten gevolge van het tijdsverloop) het ondervragingsrecht van de verdachte, zoals gewaarborgd in artikel 6, derde lid, EVRM geschonden is,
waardoor – al dan niet in samenhang beschouwd – van een eerlijk proces geen sprake meer kan zijn.
Het hof overweegt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte waarborgt om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Dit voorschrift beoogt te voorkomen dat een verdachte langer onder de dreiging van en (verdere) strafvervolging zou moeten leven dan redelijk is. Volgens vaste jurisprudentie leidt een overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderingsgevallen. Dat is in dit geval niet anders, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat de verdachte op 8 juni 2010 krachtens het EAB is aangehouden en – aangekomen in Nederland – op 28 juni 2010 in verzekering is gesteld en in zijn zaak pas bijna zes jaren later vonnis is gewezen en eerst thans – ruim negen jaren na eerstgenoemde datum – in tweede aanleg een eindarrest wordt uitsproken.
In het standaardarrest inzake de inbreuk op berechting binnen een redelijke termijn (HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578) heeft de Hoge Raad daarnaast nog op andere factoren gewezen die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen. Ten aanzien van die factoren is daarbij overwogen dat het voorschrift van artikel 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn daarop niet het oog heeft en er in het bijzonder niet toe strekt de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht om getuigen te ondervragen. De in het standaardarrest geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten.
Als het gaat om een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat “
the proceedings as a whole were not fair
”. Uit één en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Indien sprake is van een – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schending van de verdedigingsrechten, liggen andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging meer in de rede. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van een verdachte bij het hem ten laste gelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem ten laste gelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059).
In de onderhavige zaak hebben diverse personen kort na het onder 1 ten laste gelegde incident verklaringen afgelegd, waarvan diverse een voor de verdachte belastende strekking hebben. De verdediging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verzocht diverse personen als getuige te horen. Uiteindelijk zijn in het bijzijn van de verdediging zes van de in totaal twaalf – veelal in het buitenland verblijvende – door de rechtbank onderscheidenlijk het hof toegewezen getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris respectievelijk de raadsheer-commissaris gehoord. Aan de verdediging moet worden toegegeven dat het proces van het horen de toegewezen getuigen uitzonderlijk stroperig is verlopen en ongewenst veel tijd in beslag heeft genomen. Echter, dit leidt het hof – de gehele strafprocedure in aanmerking nemend en in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – niet tot de conclusie dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet meer kan worden gesproken. Daarbij is betrokken dat (a) de verdediging in ieder geval in de gelegenheid is geweest om zes getuigen te ondervragen, waaronder personen die in eerste instantie een voor de verdachte belastende verklaring hebben afgelegd, met inbegrip van de aangever [slachtoffer], (b) de verklaringen van personen die door de verdediging niet gehoord zijn kunnen worden, zoals hierna zal blijken, niet tot het bewijs gebezigd zullen worden, en (c) het procesdossier naast de verklaringen van getuigen ook ander bewijsmateriaal bevat dat voor de verdachte als belastend zou kunnen worden uitgelegd.
De onder i) en ii) genoemde onderdelen van het verweer leiden dus noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien tot het door de door de raadsman beoogde rechtsgevolg, reden waarom het verweer wordt verworpen.
Vrijspraak
Poging tot doodslag en zware mishandeling
Vast staat dat de aangever [slachtoffer] op 25 augustus 2009 in Amsterdam in zijn borst en buik is gestoken met een mes of een ander scherp/puntig voorwerp, waardoor hij dusdanig gewond is geraakt dat hij een spoedoperatie aan het hart heeft moeten ondergaan.
Naast de verklaringen van de aangever, de informatie over zijn verwondingen en het medisch ingrijpen bevat het dossier onder meer een groot aantal verklaringen van getuigen die zijn afgelegd ten overstaan van de politie, de Roemeense autoriteiten, de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris. Hoewel op grond hiervan het wettig bewijs geconstrueerd zou kunnen worden dat de verdachte degene is geweest die de aangever heeft gestoken, heeft het hof op grond van dat bewijsmateriaal niet de voor een bewezenverklaring vereiste mate van overtuiging bekomen. Daartoe is redengevend dat op (zeer) essentiële onderdelen (grote) verschillen bestaan tussen de verklaringen van de getuigen onderling én tussen de op diverse momenten door dezelfde getuige afgelegde verklaringen. Daarbij springt met name in het oog dat de aangever in 2009 heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de verdachte een mes in zijn hand had en hem daarmee in de borst stak, terwijl hij in 2015 heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij heeft gezien dat hij werd gestoken en dat hij géén mes heeft gezien. Hoewel het tijdsverloop sinds het incident zijn herinnering parten kan hebben gespeeld, gaat het om een zodanig cruciaal onderdeel van zijn lezing, dat het hof aan deze discrepantie niet voorbij kan gaan.
Voor de gedachte dat de verdachte niet als pleger, maar als medepleger verantwoordelijk is voor de aan de aangever toegebrachte steekverwondingen bevat het dossier geen bewijs.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen de verdachte onder 1 primair in de tweede plaats (poging doodslag) en 1 subsidiair is ten laste gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.
Poging tot zware mishandeling
Gelet op het hiervoor overwogene moet de verdachte tevens worden vrijgesproken van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde, voor zover dat betrekking heeft op het steken en/of snijden met een mes of een scherp/puntig voorwerp. Ten aanzien van het overige in dit onderdeel van de tenlastelegging opgenomen geweld overweegt het hof als volgt.
Op grond van het beschikbare bewijsmateriaal kan worden vastgesteld dat de verdachte op 25 augustus 2009 te Amsterdam in vereniging met anderen geweld jegens de aangever heeft gebruikt. Het dossier bevat echter onvoldoende informatie over de precieze aard en intensiteit van het door de verdachte en zijn medeverdachten uitgeoefende geweld. Meer in het bijzonder is niets bekend over de aard en afmetingen van de paraplu waarmee zou zijn geslagen, de wijze waarop is geschopt en de kracht waarmee (al dan niet met de paraplu) is geslagen, alsmede of, en zo ja, op welke lichaamsdelen de aangever daarbij is geraakt. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van het hof niet vastgesteld kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad dan wel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij de aangever.
Gelet op het voorgaande is het hof  van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen de verdachte onder 1 meer subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte ook hiervan moet worden vrijgesproken.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
De benadeelde partij [slachtoffer] heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.100,00, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij het vonnis waarvan beroep is de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep dus niet meer te oordelen over de gevorderde schadevergoeding.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 primair in de eerste plaats (poging tot moord) en 2 ten laste gelegde.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair in de tweede plaats (poging tot doodslag), 1 subsidiair en 1 meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. A.P.M. van Rijn en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van mr. A.S.E. Evelo, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 oktober 2019.
=========================================================================
[…]