ECLI:NL:GHSHE:2019:3481
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.787/01
arrest van 24 september 2019
in de zaak van
1
[de holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: [de holding] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [appellant 2] ,
appellanten,
hierna samen: [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Advocaten] Advocaten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.H. Bossema-de Greef te Waalre,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 14 december 2016, onder zaaknummer C/01/303958/HA ZA 16-104 gewezen vonnis.
8
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- genoemd tussenarrest;
het proces verbaal van getuigenverhoor op 26 maart 2019;
de memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] ;
de antwoordmemorie na enquête aan de zijde van TWH.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij tussenarrest heeft het hof de grieven I en II verworpen.
Inzake het verwijt dat [geïntimeerde] een beroepsfout hebben gemaakt door TWMS ondeugdelijk te adviseren aangaande het nemen van rechtsmaatregelen tegen UVSH/HUVT en aangaande het voeren van een (kansloze) procedure tegen UVSH/HUVT (waar grief III op ziet), heeft het hof overwogen:
dat zij het standpunt van [appellanten c.s.] deelt dat van [geïntimeerde] als zorgvuldig handelend advocaat [NAAM]dat zij zich een oordeel vormde over de haalbaarheid van een procedure tegen UVSH/HVUT en dat zij TWMS zou informeren over dat oordeel en over de aan de rechtsmaatregelen verbonden (proces)risico’s, opdat TWMS zelf een weging zou kunnen maken of zij die risico’s wilde nemen;
dat er in het licht van de grote verschillen in opvatting tussen [geïntimeerde] en TWMS over de non-exclusiviteit van Lifeshower 2 en de eigen stelling van [geïntimeerde] dat haar achteraf is gebleken dat zij door TWMS niet juist is geïnformeerd over de andere onderwerpen van de procedure, evidente procesrisico’s bestonden;
dat het hof het niet onaannemelijk acht dat TWMS bij kennis van die risico’s niet (zondermeer) de opdracht zou hebben gegeven tot het voeren van de procedure zoals die is gevoerd.
Het hof heeft voorshands bewezen geacht dat [geïntimeerde] TWMS niet op voorhand op de hoogte heeft gesteld van haar oordeel over de haalbaarheid en de (aanwezige proces)risico’s van de tegen UVSH/HVUT gevoerde procedure. [geïntimeerde] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
9.2.
[geïntimeerde] heeft getuigenbewijs aangeboden en als getuigen laten horen [getuige 1] , fiscaal advocaat (van 2004 tot en met 2012 bij [geïntimeerde] , hierna [getuige 1] ) en [getuige 2] , advocaat (van 1991 tot 2014 bij [geïntimeerde] , hierna [getuige 2] ).
9.3.
Als getuige gehoord heeft [getuige 1] verklaard dat zijn kantoorgenoten [kantoorgenoot] en [getuige 2] deze procedure concreet hebben gedaan. Hij heeft [appellant 2] daarover niet geadviseerd of concreet met [appellant 2] over de risico’s gesproken omdat dat niet zijn taak was, althans hij kan zich niet herinneren dat hij dat heeft gedaan, zo verklaarde hij.
[getuige 2] heeft als getuige gehoord verklaard dat hij bij de procedure waar het over gaat beperkt betrokken is geweest: tijdens het zwangerschapsverlof van [kantoorgenoot] heeft hij de comparitie in de zaak gedaan. Hij heeft voor aanvang van de procedure niet met [appellant 2] gesproken over kansen en risico’s. Hij heeft ook niet over de zaak gesproken als zeer kansrijk (zoals [appellant 2] in de processtukken heeft verklaard). Dat doet hij nooit, want er is geen zaak die je niet kunt verliezen en hij had niet de leiding in deze zaak, zo verklaarde [getuige 2] .
9.4.
Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] daarmee niet in geslaagd in het ontzenuwen van het voorshands geleverd geachte bewijs dat [geïntimeerde] TWMS niet op voorhand op de hoogte heeft gesteld van haar oordeel over de haalbaarheid en de (aanwezige proces)risico’s.
Dat het niet bepaald waarschijnlijk was dat TWMS niet op de hoogte was of kon zijn van mogelijke procesrisico’s en dat TWMS zelf graag wenste te procederen, zoals [geïntimeerde] in de memorie na enquête heeft herhaald, kan niet afdoen aan het feit dat beide getuigen expliciet verklaard hebben niet met [appellant 2] gesproken te hebben over kansen en risico’s.
Dit betekent dat grief III slaagt en dat het er in rechte voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] in haar advisering jegens TWMS toerekenbaar is tekortgeschoten.
9.5.
[appellanten c.s.] hebben als schade door TWMS geleden als gevolg van dit tekort schieten gevorderd een bedrag van € 34.468,26 (ex btw) aan door TWMS aan [geïntimeerde] betaalde advocaatkosten en verschotten (vordering 2) en een bedrag van € 4.009,= aan geliquideerde kosten die TWMS heeft voldaan aan UVSH (vordering 3), alsmede de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast hebben zij gevorderd € 2.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
9.6.
In (rechtsoverweging 6.17 van) het tussenarrest heeft het hof het verweer van [geïntimeerde] dat TWMS geen schade heeft geleden omdat zij de declaraties van [geïntimeerde] voor het voeren van de procedure en de geliquideerde kosten nooit heeft betaald, gepasseerd. Daarbij heeft het hof overwogen dat TWMS ter gelegenheid van het pleidooi (onweersproken) heeft gewezen op een declaratie van 4 februari 2011 voor een bedrag van € 31.045,= aan honorarium (exclusief verschotten, kantoorkosten en BTW) voor werkzaamheden tot en met 30-09-2010 besteed aan “TWMS/Uvidis (procedure)”, waarop het stempel “Betaald p. Bank 2..JAN. 2012” staat en onweersproken heeft gesteld dat zij aan geliquideerde kosten een bedrag van € 4.009,= aan UVSH heeft voldaan.
9.7.
Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] van de gelegenheid gebruik gemaakt om te betogen dat zij haar administratie nogmaals heeft gecontroleerd en dat daaruit blijkt dat er per datum faillissement in totaal nog zo’n € 150.000,= aan declaraties door TWMS te betalen openstond (zoals zij in eerste aanleg ook heeft aangevoerd), waaronder het bedrag van genoemde declaratie en bewijs aangeboden. Daarbij heeft zij er verder op gewezen dat het op de declaratie voorkomende “betaald” stempel niet een stempel afkomstig van [geïntimeerde] is en dat de beide getuigen ook hebben verklaard over problemen met de betaling door TWMS.
9.8.
Terecht maken [appellanten c.s.] bij antwoordmemorie bezwaar tegen deze poging van [geïntimeerde] om het debat over de schade op dit punt te heropenen. Daarnaast ziet het hof in wat [geïntimeerde] aanvoert geen grond om terug te komen op haar beslissing, nu daaruit niet volgt dat de beslissing van het hof om het verweer van [geïntimeerde] te passeren is gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken.
9.9.
Voor de volledigheid merkt het hof op dat door [geïntimeerde] geen andere verweren tegen het door [appellanten c.s.] wegens dit tekortschieten als schade gevorderde heeft aangevoerd en in eerste aanleg, noch in dit hoger beroep een beroep heeft gedaan op verrekening van deze schade met wat zij stelt nog van TWMS tegoed te hebben.
9.10.
Het gevolg van al het voorgaande is dat het door [appellanten c.s.] onder 2 gevorderde zal worden toegewezen tot voornoemd bedrag van € 34.468,26.
Ook het onder 3 gevorderde zal worden toegewezen.
Tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde] terecht verweer gevoerd. Die vordering wordt afgewezen. [appellanten c.s.] hebben niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellanten c.s.] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
9.11.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen 2 en 3 van [appellanten c.s.] zijn afgewezen en [appellanten c.s.] is veroordeeld in de proceskosten. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen 2 en 3 alsnog worden toegewezen als hierna bepaald. In het feit dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren als in het dictum opgenomen. Op verzoek van [appellanten c.s.] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin de vorderingen 2 en 3 van [appellanten c.s.] zijn afgewezen en [appellanten c.s.] is veroordeeld in de proceskosten,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van in het totaal (€ 34.468,26 + € 4.009,=) € 38.477,26 binnen 14 dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gedeeltelijk, aldus dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten aan de zijde van [appellanten c.s.] tot een bedrag van € 1929,= aan verschotten in eerste aanleg en € 1.952,= aan verschotten in hoger beroep te voldoen
en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst al het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.
griffier					rolraadsheer