ECLI:NL:RBNNE:2019:3284
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/188429 / HA ZA 18-248
Vonnis van 24 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZZZ INVEST BV
,
gevestigd te Groningen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.F. de Jong te Groningen,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.A. Frijling te Groningen.
Partijen zullen hierna ZZZ en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 3 april 2019,
de conclusie van antwoord in reconventie van 1 mei 2019.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald in de hoofdzaak.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft op 3 april 2002 in eigendom verkregen een perceel gelegen aan de [adres A] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K nummer [nummer a] en een naastgelegen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K nummer [nummer b] , thans genummerd sectie K nummer [nummer c] , samen ter grootte van ongeveer 74 centiare.
2.2.
De besloten vennootschap Skets Vastgoed B.V. heeft tot 1 januari 2013 in eigendom gehad de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres B] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer [nummer d] .
2.3.
Bij e-mail van 26 september 2010 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan Skets geschreven:
Zoals u weet ben ik eigenaar van de onbebouwde bouwpercelen aan de [adres A] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummers [nummer a] en [nummer c] . Deze percelen liggen achter uw onroerende zaak [adres B] , kadastraal bekend gemeente Groningen, nummer [nummer d] .
In strijd met het burenrecht zijn in de achtergevel van uw voormeld perceel diverse
vensters/raamopeningen en een deur (doorzichtig en deels draaibaar) geplaatst, alsmede is een balkon boven mijn perceel gerealiseerd. Reeds in 2001 heb ik gewezen op het feit dat deze situatie inbreuk maakt op mijn rechten en ik heb u verwezen naar de toepasselijke regels van het burenrecht.
Wij hebben vervolgens afgesproken dat ik de feitelijke situatie gedoog maar dat u op mijn eerste verzoek aan de onrechtmatige situatie een einde zult maken, dat u aan deze situatie geen enkel recht kunt ontlenen en dat er van een verjaring, in welke zin dan ook, geen sprake kan zijn.
2.4.
Op 31 december 2012 heeft Skets het perceel [nummer d] in eigendom overgedragen aan de besloten vennootschap ZZZ Vast B.V. Op 1 mei 2014 heeft ZZZ Vast B.V. de eigendom van het perceel [nummer d] overgedragen aan ZZZ. H.R. Smit is aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen.
2.5.
Bij e-mail van 9 september 2012 heeft [gedaagde] aan ZZZ geschreven:
(...) Ik herhaal hier nogmaals hetgeen ik al eerder aan jou, de vorige eigenaren en recent nog aan hun makelaar heb meegedeeld dat de huidige situatie aan de achterzijde van het pand [adres B] in strijd is met het burenrecht en dat ik er alle belang bij heb - mede in verband met mijn eigen ontwikkelingsplannen ter zake van het achterliggende terrein - dat het balkon wordt verwijderd en de openingen in de gevel dicht worden gemaakt dan wel van ondoorzichtig glas worden voorzien. Anders gezegd: gelet op de nieuwe situatie dient aan de gedoogsituatie een einde te komen. Ik verzoek je dan ook met het opstellen van je ontwikkelingsplannen rekening te houden met mijn belangen en uit te gaan van een dichte achtergevel, zonder balkon, hooguit voorzien van ramen met ondoorzichtig glas welke niet open kunnen.
2.6.
Het op het niveau van de eerste etage aanwezige balkon in de achtergevel van het pand aan de [adres B] is door ZZZ hierna verwijderd. Op de plaats waar zich de deur naar het balkon bevond is een venster aangebracht. Naast dit venster is een uit meerdere delen bestaand venster in de achtergevel op de eerste etage aanwezig. Delen ervan zijn te openen. Op het niveau van de tweede etage zijn twee te openen ramen in de achtergevel aanwezig. De eerste en tweede etage van het pand worden als studentenhuisvesting verhuurd. In de westelijke zijgevel van het pand [adres B] is een 'serre' met trappenhuis geplaatst die via ramen/openingen in de tussenmuur de beide verdiepingen van daglicht voorziet.
2.7.
De percelen van ZZZ en [gedaagde] zijn gelegen in dicht bebouwd binnenstedelijk gebied. De huidige situatie blijkt uit de navolgende kadastrale kaart:
2.8.
Het perceel [nummer a] maakte voorheen deel uit van de [adres B] . Hierop was tot medio 1982 een opstal van één bouwlaag aanwezig waarin een magazijn was gevestigd. Het magazijn is toen afgebroken. De grond waarop het magazijn stond is afgesplitst van het huidige perceel [nummer d] en is door de toenmalige eigenaar (Stichting tot beheer van [adres B] verkocht en geleverd aan een rechtsvoorganger van [gedaagde] (Vereniging tot exploitatie van het “Congrescentrum Het Tehuis”). In de leveringsakte van 7 maart 1983 hebben de bij die transactie betrokken rechtsvoorgangers van partijen een eerder gevestigd recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [nummer d] (als heersend erf) en ten laste van perceel [nummer a] (als dienend erf) vervangen. In de akte is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
Bij gemelde aankomsttitel is de volgende erfdienstbaarheid gevestigd (…), inhoudende:
a. het recht van een vluchtroute tevens inhoudende het recht van het aanbrengen van een brandtrap (...).
De koopster (de stichting) is verplicht op haar risico en kosten een muur te doen plaatsen als scheidingsmuur (…) met dien verstande dat:
b. in deze muur op een in minnelijk overleg met de verkoopster te stellen hoogte enkele ramen kunnen worden aangebracht, (…).
De comparanten verklaarden dat voormelde muur met twee ramen inmiddels is geplaatst, echter voor rekening en op kosten van de vereniging. (...)
(…)
De bij voormelde aankomsttitel gevestigde erfdienstbaarheid vervalt en wordt vervangen door de navolgende:
Ten laste van het bij deze akte verkochte en ten behoeve van het aan verkoopster in eigendom verblijvende perceelsgedeelte wordt hierbij gevestigd de erfdienstbaarheid, inhoudende het recht om ten hoogste twee ramen op een hoogte van tenminste twee meter, tien centimeter te hebben in de muur, welke staat op de grond van de verkoopster en tegen de grens van het bij deze akte verkochte en het aan verkoopster in eigendom verblijvende.
2.9.
Na verwijdering van het magazijn (medio 1982) is in de achtergevel van het pand aan de [adres B] op het niveau van de begane grond een muur geplaatst. Vanaf dat moment is de gehele achtergevel van het uit drie bouwlagen bestaande pand tegen de kadastrale grens met het huidige perceel [nummer a] komen te liggen. Uit de bouwtekening die als productie 10 bij dagvaarding in het geding is gebracht volgt dat op de begane grond over vrijwel de gehele breedte van de achtergevel smalle bovenhoofdse vensters waren aangebracht.
2.10.
Medio 2014 is de situatie op de begane grond gewijzigd en zijn de thans aanwezige met ondoorzichtige folie beplakte vensters (en deels te openen/kantelen bovenramen) van het pand aan de [adres B] geplaatst (zie hierna vermelde foto). De begane grond wordt momenteel verhuurd als kantoorruimte.
2.11.
[gedaagde] is voornemens een complex met woonstudio’s op de percelen [nummer a] en [nummer c] en op het hem in eigendom toebehorende perceel [nummer e] (en een deel van [nummer f] ) te bouwen. Daartoe is een omgevingsvergunning door het college van burgemeester en wethouders verstrekt. ZZZ heeft geen bezwaar tegen dat besluit aangetekend. De bouw is in zoverre aangevangen dat de fundamenten van het complex zijn gerealiseerd. Het gebouw zal circa 11,40 meter hoog worden en zal op een afstand van circa 3,30 meter van de achtergevel van het pand van ZZZ worden geplaatst.
3
De vorderingen
in conventie
3.1.
In de hoofdzaak vordert ZZZ bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I.	te verklaren voor recht dat ZZZ op grond van artikel 747 oud Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 69 aanhef en sub a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) gerechtigd is tot een recht van erfdienstbaarheid (door bestemming) tot het hebben en houden van doorzichtige vensters/ramen in de achtergevel van haar opstal op de eerste en tweede etage, plaatselijk bekend [adres B] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer [nummer d] en zoals die blijken uit de als productie 4 in het geding gebrachte, aan het vonnis te hechten, dan wel daarin in op te nemen foto;
II.	te verklaren voor recht dat het bouwplan van [gedaagde] , waarvan aard, inhoud en strekking blijken uit de stukken waarop de onder kenmerk [kenmerk] verleende omgevingsvergunning is afgegeven, jegens ZZZ onrechtmatige hinder oplevert;
III.	[gedaagde] te verbieden dit bouwplan tot uitvoering te brengen, op straffe van een dwangsom van € 2.000 per elke dag dat [gedaagde] dit verbod overtreedt, met een maximum van € 200.000, dan wel, indien [gedaagde] enige verdere uitvoering aan zijn bouwplan heeft gegeven ten opzichte van de stand van de werkzaamheden zoals die was op 3 november 2018 en blijkt uit de in het geding gebrachte foto’s, [gedaagde] te veroordelen tot afbraak en ongedaan making, zodat de toestand van 3 november 2018 weer wordt hersteld, dit op straffe van een dwangsom van € 2.000 per elke dag dat [gedaagde] dit verbod overtreedt, met een maximum van € 200.000;
IV.	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding in hoofdzaak en in
incident.
in reconventie
3.2.
[gedaagde] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ZZZ te veroordelen om binnen twee maanden na de datum van dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis:
I.	de ramen op de eerste en tweede verdieping in de achtergevel van het pand dat staat op het perceel, kadastraal bekend gemeente Groningen K [nummer d] , vaststaand te maken zonder dat ze open kunnen;
II. 	de ramen op de begane grond in de achtergevel van het pand dat staat op het perceel, kadastraal bekend gemeente Groningen K [nummer d] , vaststaand te maken zonder dat ze open kunnen;
III. 	de ramen op de begane grond in de achtergevel, van het pand dat staat op het perceel, kadastraal bekend gemeente Groningen K [nummer d] , tot een hoogte van 2 meter en 10 centimeter, te rekenen vanaf het peil van de woning, te voorzien van ondoorzichtig (melk)glas althans duurzaam ondoorzichtig te maken;
IV.	ZZZ te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling in het in dezen te wijzen vonnis te voldoen met een maximum van € 50.000, met veroordeling van ZZZ in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
4
Het geschil in conventie en de beoordeling daarvan
4.1.
De rechtbank zal hierna beslissen op de door ZZZ gevorderde verklaring van recht dat zij een erfdienstbaarheid (door bestemming) heeft verkregen tot het hebben en houden van doorzichtige vensters/ramen in de achtergevel op het niveau van de eerste en tweede etage van haar opstal staande en gelegen aan de [adres B] .
Vervolgens zal zij beoordelen of de door [gedaagde] voorgenomen bouw van het complex aan de [adres A] onrechtmatige hinder jegens ZZZ oplevert en of er gronden aanwezig zijn [gedaagde] te veroordelen de voorgenomen bouwwerkzaamheden te staken.
Erfdienstbaarheid door bestemming
Het standpunt van ZZZ
4.2.
Op 7 maart 1983 is een van de [adres B] afgesplitst deel in eigendom overgedragen aan een rechtsvoorgangster van [gedaagde] . Als gevolg daarvan is de achtergevel (en zich daarin bevindende vensters op de eerste en tweede etage) van het uit drie bouwlagen tellende pand dat thans eigendom is van ZZZ direct tegen de perceelgrens van het huidige perceel [nummer a] komen te liggen. Daardoor is een situatie ontstaan van een voortdurende en zichtbare inbreuk op het burenrecht omdat de vensters op de eerste en tweede etage zich binnen twee meter van het overgedragen perceel bevonden en daarop uitzicht boden. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 747 (oud) BW. Vanwege de overdracht is ten laste van het afgesplitste perceel en ten gunste van het perceel van ZZZ een erfdienstbaarheid van bestemming ontstaan op grond waarvan zij gerechtigd is de thans op het niveau van de eerste en tweede etage aanwezige vensters in de achtergevel van haar opstal aanwezig te hebben.
4.3.
Dat genoemde vensters (als thans ook het geval is) op 7 maart 1983 doorzichtig waren en uitzicht boden op het huidige perceel [nummer a] is zeer waarschijnlijk. De vensters op de eerste en tweede etage zijn ingetekend op de bouwtekeningen die in het geding zijn gebracht. Uit de tekeningen volgt dat de vensters ten tijde van de afsplitsing in de achtergevel aanwezig waren. Voorts volgt uit de tekeningen niet dat de vensters toen ondoorzichtig zijn geweest.
Het standpunt van [gedaagde]
4.4.
[gedaagde] betwist dat na de afsplitsing en eigendomsoverdracht op 7 maart 1983 een recht van erfdienstbaarheid door bestemming is ontstaan. In de akte van levering is uitdrukkelijk voorzien in de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid op grond waarvan de rechtsvoorganger van ZZZ gerechtigd was vensters op de begane grond in de achtergevel van haar pand aanwezig te hebben. Sprake was van een alomvattende regeling. Van een verkregen recht van erfdienstbaarheid door bestemming voor het hebben van vensters op de eerste en tweede verdieping kan daarom geen sprake zijn.
4.5.
[gedaagde] betwist dat de thans aanwezige doorzichtige vensters ten tijde van de eigendomsoverdracht in 1983 op het niveau van de eerste en tweede etage in de achtergevel aanwezig zijn geweest.
Het oordeel van de rechtbank
4.6.
Partijen zijn allereerst verdeeld over het antwoord op de vraag of hun rechtsvoorgangers in de akte van 7 maart 1983 alomvattende afspraken hebben gemaakt omtrent het mogen houden van vensters in de (gehele) achtergevel van het pand aan de [adres B] .
4.7.
Bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De beginselen van redelijkheid en billijkheid zullen bij de uitleg van de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend een rol spelen (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397 en 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:20 18:148).
4.8.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de akte van 7 maart 1983 dat de rechtsvoorgangers van partijen bij de vestiging van het recht van erfdienstbaarheid het oog hebben gehad op de muur die (medio 1982) op het niveau van de begane grond is opgetrokken en een recht hebben willen vestigen om dáárin - in afwijking van burenrechtelijke bepalingen en onder de in de akte genoemde voorwaarden - vensters te mogen hebben en houden. Hiertoe is het volgende redengevend. In de leveringsakte hebben de bij die transactie betrokken rechtsvoorgangers van partijen een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [nummer d] (als heersend erf) en ten laste van perceel [nummer a] (als dienend erf) vervangen. Daarbij is ook het eerder gevestigde recht van erfdienstbaarheid geciteerd, gevolgd door de verklaring dat de daarin bedoelde muur met twee ramen ondertussen was geplaatst (zie r.o. 2.8). Derhalve moeten genoemde rechtsvoorgangers het oog hebben gehad op de scheidsmuur die op het niveau van de begane grond is opgetrokken na verwijdering van het uit één bouwlaag bestaande magazijn. In de akte worden de vensters die op de bouwtekeningen van 12 januari 1979 en 6 september 1982 (producties 7 en 10 bij dagvaarding) op de eerste en tweede etage in de achtergevel aanwezig waren en thans nog aanwezig zijn onbesproken gelaten. Dat de rechtsvoorgangers van partijen afspraken hebben beoogd te maken over alle in de achtergevel van het pand aanwezige vensters volgt objectief bezien - zo oordeelt de rechtbank - niet uit de akte van 7 maart 1983. In zoverre wordt het ter zake door [gedaagde] gevoerde verweer verworpen.
4.9.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor of een recht van erfdienstbaarheid van bestemming is ontstaan op grond waarvan het ZZZ is toegestaan vensters te mogen houden in de achtergevel van haar pand op het niveau van de eerste en tweede etage.
4.10.
Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming op de voet van artikel 747 (oud) BW is vereist dat de eigenaar van tegenwoordig van elkaar gescheiden erven destijds die erven in zodanige feitelijke toestand heeft gebracht dat daaruit bij overdracht van één van beide erven een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond (vgl. HR 30 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2563). Op grond van artikel 69 aanhef en sub a Ow blijven de voor 1 januari 1992 door bestemming ontstane erfdienstbaarheden hun kracht behouden na 1 januari 1992.
4.11.
Ingevolge artikel 724 lid 3 (oud) BW zijn erfdienstbaarheden voortdurend indien zij worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkenmale aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, welke rechtstreeks tot uitoefening van de erfdienstbaarheid strekt.
4.12.
Als gevolg van de afsplitsing en eigendomsoverdracht op 7 maart 1983 is de achtergevel van het uit drie bouwlagen bestaande pand aan de [adres B] tegen de kadastrale grens met perceel [nummer a] komen te liggen en is de situatie ontstaan waarbij de vensters op de eerste en tweede etage in strijd met burenrechtelijke bepalingen zicht daarop boden. Daarmee is in beginsel voldaan aan het bepaalde in artikel 747 (oud) BW.
4.13.
De feitelijke situatie maakt - zo oordeelt de rechtbank voorts - dat sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid wordt gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van vensters in de achtergevel van het pand aan de [adres B] . Voor de uitoefening van het recht is niet vereist dat de eigenaar van het heersend erf telkens handelingen verricht die tot een rechtstreekse uitoefening van het recht strekken (vgl. Hoge Raad 27 september 1997, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147). Derhalve is tevens voldaan aan het bepaalde in artikel 724 lid 3 (oud) BW.
4.14.
Op grond van de overgelegde bouwtekeningen moet ZZZ worden gevolgd in haar stelling dat de thans aanwezige doorzichtige vensters ten tijde van de afsplitsing op het niveau van de eerste en tweede etage in de achtergevel aanwezig zijn geweest. Als producties 7 en 10 bij dagvaarding zijn bouwtekeningen van 12 januari 1979 en 6 september 1982 overgelegd. De vensters zijn daarop ingetekend en tonen een beeld dat strookt met de huidige situatie. Er zijn geen relevante aanknopingspunten gegeven op basis waarvan moet worden aangenomen dat de situatie in 1983 anders is geweest. Het op dit punt door [gedaagde] gevoerde verweer, dat niet meer dan een blote ontkenning betreft, zal als niet voldoende onderbouwd worden verworpen.
4.15.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ZZZ op grond van het bepaalde in artikel 747 (oud) BW juncto artikel 69 aanhef en sub a Ow gerechtigd is tot het hebben en houden van doorzichtige vensters/ramen in de achtergevel op het niveau van de eerste en tweede etage van haar opstal staande en gelegen aan de [adres B] . Het gevorderde onder I zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven.
Onrechtmatige hinder
Het standpunt van ZZZ
4.16.
ZZZ vordert te verklaren voor recht dat de bouw van het omvangrijke complex van [gedaagde] jegens haar onrechtmatige hinder teweeg brengt en voorts [gedaagde] te veroordelen de uitvoering van de bouw te staken.
4.17.
Vanwege de bouw nabij de achtergevel van haar pand zal het uitzicht en de lichtinval permanent worden beperkt op een wijze die zij niet hoeft te dulden. Uit de overgelegde producties volgt dat de bezonning sterk afneemt en dat beklemming en benauwing aan de achterzijde van het pand van ZZZ zal ontstaan. De achterzijde van het pand zal minder goed te ventileren zijn door de aanwezigheid van het complex.
4.18.
Uit vaste jurisprudentie volgt dat de door [gedaagde] verkregen onherroepelijke bouwvergunning een beroep op onrechtmatige hinder niet in de weg hoeft te staan. [gedaagde] heeft er niet zonder meer op mogen vertrouwen dat de bouwvergunning ook vrijwaarde tegen een civiele vordering op grond van onrechtmatige hinder. Het complex past binnen de kaders van het bestemmingsplan. Het college van burgemeester en wethouders heeft een zogenaamde gebonden beschikking gegeven. Bij de vergunningverlening heeft geen afweging plaatsgevonden van de specifieke belangen van ZZZ. De gemeente heeft bij de vergunningverlening de aanwezigheid van de vensters in de achtergevel van het pand van ZZZ niet bij de beoordeling betrokken omdat zij ervan uitging
dat deze onrechtmatig waren geplaatst. Daarmee staat het de civiele rechter volledig vrij te toetsen of sprake is van onrechtmatige hinder vanwege de bouw van het complex.
Het standpunt van [gedaagde]
4.19.
[gedaagde] heeft een vergunning aangevraagd en verkregen om de bouw van het complex te realiseren. Daartegen heeft ZZZ geen bezwaar aangetekend. [gedaagde] betwist dat het complex onrechtmatige hinder zal veroorzaken. Het gebouw zal op een afstand van 3,30 meter van de achtergevel van het pand van ZZZ worden gerealiseerd en een hoogte krijgen van circa 11,40 meter. In de gevel die grenst aan het pand van ZZZ zullen geen of zeer weinig vensters worden aangebracht. In voorkomende gevallen zullen deze ondoorzichtig zijn. Door een afstand van 3,30 meter van de gevel van ZZZ in acht te nemen zal voldoende licht in het pand van ZZZ vallen en blijft de mogelijkheid bestaan het pand te ventileren met frisse lucht. Het pand van ZZZ heeft een serre in de zijgevel die de beide bovenverdiepingen van het pand van licht voorzien. In dichtbebouwd binnenstedelijk gebied is minder snel sprake van onrechtmatige hinder. Het uitzicht in de binnenstad en de hoeveelheid (zon)licht die een woning binnentreedt is beperkt vanwege de dichte bebouwing. Uit de overgelegde foto’s en situatieschetsen volgt dat het pand van ZZZ in het verleden altijd ingeklemd heeft gestaan tussen hoge bebouwing.
Voor zover enige hinder wordt veroorzaakt door de bouw van het complex, kan die niet als onrechtmatig worden aangemerkt en zal ZZZ die hebben te dulden. De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde bouwstop dienen derhalve te worden afgewezen.
Het oordeel van de rechtbank
4.20.
Het gevorderde onder II strekt er toe te verklaren voor recht dat de uitwerking van het bouwplan van [gedaagde] waarvoor een omgevingsvergunning (met kenmerk [kenmerk] ) is verleend onrechtmatige hinder jegens ZZZ oplevert. Onder III heeft ZZZ gevorderd [gedaagde] te verbieden de voorgenomen bouw tot uitvoering te brengen. Bij incidenteel vonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag of het door [gedaagde] te realiseren complex onrechtmatige hinder jegens ZZZ oplevert het volgende overwogen en beslist:
4.3.
Naast het antwoord op de vraag of de bouw van het complex door [gedaagde] onrechtmatige hinder oplevert voor ZZZ is tussen hen in debat of het ZZZ is toegestaan de thans aanwezige vensters in de achtergevel van het pand [adres B] te hebben. Over dit laatste punt (en over de vraag of een recht van erfdienstbaarheid door bestemming tot stand is gekomen) zal de rechtbank in de hoofdzaak beslissen. Louter voor de beoordeling in het incident gaat zij er vanuit dat het ZZZ geoorloofd is de thans aanwezige vensters te hebben in de achtergevel van haar pand.
4.4.
Ingevolge artikel 5:37 BW mag een eigenaar van een erf niet aan de eigenaar van een ander erf hinder toebrengen op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, zoals door het onthouden van licht en lucht of door het veroorzaken van overlast.
De vraag of hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. Voorts is mede van belang of degene die zich beklaagt over de hinder zich ter plaatse heeft gevestigd voor dan wel na aanvang van de hinder veroorzakende activiteiten. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden.
4.5.
Het hebben van een bouwvergunning met formele rechtskracht vrijwaart de houder die overeenkomstig die bouwvergunning bouwt niet van aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder (Hoge Raad 21 oktober 2005, JOR 2006, ECLI:NL:HR:2005:AT8823 Ludlage/Van Paradijs). Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig een hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 10 maart 1972, ECLI:NL:PHR:1972:AC1311 Vermeulen/Lekkerkerker). Daarbij heeft in beginsel te gelden dat de vergunninghouder er op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken.
De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 21 oktober 2005 daarbij de kanttekening geplaatst dat het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door gebruik te maken van in een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden, niet een belang is dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. De mate waarin een vergunning vrijwaart tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is blijkens de hiervoor besproken arresten aldus afhankelijk van het antwoord op de vraag of en in hoeverre de belangen waarvan bij de civiele rechter door derden bescherming wordt gevraagd, bij de verlening van de vergunning door het bestuursorgaan zijn afgewogen.
4.6.
Aan [gedaagde] is een vergunning verleend voor de bouw van een complex dat past binnen de kaders van het bestemmingsplan. Uit de onweersproken stelling van ZZZ volgt dat sprake is sprake van een zogenaamde gebonden beschikking. Uit de stellingen van partijen volgt niet dat bij de vergunningverlening een afweging heeft plaatsgevonden van de specifieke belangen van belanghebbenden. [gedaagde] heeft er om die reden niet zonder meer op mogen vertrouwen dat het bouwen op grond van deze vergunning naar maatschappelijke omstandigheden en gelet op de plaatselijke situatie niet als onrechtmatige hinder zou kunnen worden beoordeeld. Onder deze omstandigheden staat het de rechtbank vrij te toetsen of daarvan sprake is.
4.7.
Ten aanzien van de aard, de duur en de ernst van de hinder overweegt de rechtbank het volgende. Door de hoogte van het complex (circa 11,4 meter) en de bouw ervan op een afstand van 3,30 meter ten zuiden van de achtergevel van het pand van ZZZ zal de toetreding van zon- en daglicht in het pand worden beperkt. Dat volgt ook uit de bezonningsstudie die in het geding is gebracht. In zoverre zal ZZZ (en huurders en gebruikers van het pand) hinder ervaren. De rechtbank stelt daarbij vast dat de 1e en 2e etage van het gebouw niet alleen afhankelijk zijn van toetreding van licht via de vensters in de achtergevel omdat een serre trappenhuis in de westelijke gevel van het pand voorziet in toetreding van daglicht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ZZZ onvoldoende onderbouwd dat de  ventilatiemogelijkheden van het pand worden beperkt als gevolg van de bouw van het complex. Ten aanzien van het beperkte uitzicht en de te ervaren beklemming door het te bouwen complex oordeelt de rechtbank dat het uitzicht dat huurders/gebruikers van de 1e en 2e etage van het pand hebben in het dicht bebouwde binnenstedelijke gebied reeds beperkt is. Uit de overgelegde producties van [gedaagde] volgt dat de ruimte achter de achtergevel van het pand van ZZZ in het verleden (volledig) bebouwd is geweest en dat deze bebouwing in hoogte variërend tussen 3.3 en 11.7 meter omvangrijk is geweest. Bezien vanaf de begane grond levert het complex geen beperkingen op ten aanzien van het uitzicht omdat de vensters (overeenkomstig artikel 5:51 BW) ondoorzichtig zijn gemaakt.
Dat het in het hart van de stad gelegen braakliggende terrein (waarop een bouwbestemming rust) op enig moment zou worden bebouwd was te voorzien. Bij de aankoop van het pand heeft ZZZ rekening kunnen houden met toekomstige ontwikkelingen in het gebied en de gevolgen daarvan voor de exploitatiemogelijkheden van haar pand.
Naar het oordeel van de rechtbank dient in een binnenstedelijk gebied als het onderhavige minder snel te worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatige hinder door beperkingen ten aanzien van uitzicht, binnenvallend licht of hinder door beklemming en/of verkokering. De permanent verminderde toetreding van zon- en daglicht zal zonder twijfel hinderlijk zijn maar niet van dien aard dat deze als onrechtmatig moet worden geoordeeld. Gelet op het voorgaande zal de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding worden afgewezen. ZZZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
4.21.
De rechtbank verwijst naar de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het vonnis in het incident en neemt over haar oordeel dat de realisering van de door [gedaagde] beoogde bouwplannen, waarvoor een vergunning met kenmerk [kenmerk] is verleend, geen onrechtmatige hinder jegens ZZZ oplevert. Het gevorderde onder II en III zal derhalve worden afgewezen.
Proceskosten
4.22.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te
beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden
wijze.
5
Het geschil in reconventie en de beoordeling daarvan
5.1.
Ten slotte ligt voor de vraag of ZZZ gerechtigd is te openen vensters in de achtergevel van het pand aanwezig te hebben ofwel dat deze vaststaand moeten worden gemaakt en voorts of de vensters op de begane grond van ondoorzichtig melkglas moeten worden voorzien.
Het standpunt van [gedaagde]
5.2.
ZZZ is gehouden de vensters die zich in de achtergevel van haar pand bevinden vaststaand te maken. De vensters bevinden zich binnen 2 meter van de erfgrens en bieden uitzicht op het erf van [gedaagde] . In strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW juncto artikel 5:51 BW zijn de vensters te openen. Er is geen recht van erfdienstbaarheid gevestigd op grond waarvan ZZZ gerechtigd is te openen vensters in de achtergevel van haar pand te houden.
5.3.
In het geval de rechtbank oordeelt dat een recht van erfdienstbaarheid door bestemming is ontstaan, strekt dit recht er niet toe dat in de achtergevel aanwezige vensters op de eerste en tweede etage te openen mogen zijn. Niet bewezen is dat deze vensters sinds jaar en dag te openen waren. In het bij akte van 7 maart 1983 gevestigde recht van erfdienstbaarheid is niet bepaald dat de vensters op de begane grond te openen mogen zijn.
5.4.
Voorts geldt voor de ramen op de begane grond (tot een hoogte van 2,10 meter) dat deze van ondoorzichtig melkglas voorzien moeten worden omdat de omgevingsvergunning dit voorschrijft en het recht van erfdienstbaarheid niet voorziet in het mogen houden van ramen in de achtergevel lager dan 2,10 meter.
Het standpunt van ZZZ
5.5.
De vordering van [gedaagde] dient te worden afgewezen omdat ZZZ, ingevolge het recht van erfdienstbaarheid van bestemming dat op 7 maart 1983 is ontstaan, gerechtigd is vensters op de eerste en tweede etage in de achtergevel van het pand te hebben.
ZZZ betwist dat op grond van dit recht slechts niet te openen vensters in de achtergevel mogen worden gehouden. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de huidige situatie - waarbij te openen vensters aanwezig zijn - in 1983 anders was. ZZZ verwijst naar de bouwtekeningen die zij in het geding heeft gebracht. Het pand is enkele eeuwen oud en de gevel op de eerste en tweede etage is niet gewijzigd gedurende de laatste 100 jaar. Historische opstallen als die van ZZZ zijn voor ventilatie aangewezen op te openen vensters. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat het recht van erfdienstbaarheid van bestemming tevens omvat het recht de vensters te kunnen openen.
5.6.
Mocht de rechtbank tot het oordeel komen dat ZZZ geen aanspraak kan maken op een recht van erfdienstbaarheid van bestemming dan is de vordering tot beëindiging van een onrechtmatige toestand verjaard (artikel 3:306 BW en 3:314 BW). De vensters op de eerste en tweede etage zijn daar meer dan 30 jaar aanwezig. Vanaf het moment dat het afgesplitste perceel in handen van de rechtsvoorgangster van [gedaagde] is gekomen is de verjaringstermijn van 20 jaar gaan lopen. De verjaring is voltooid op 8 maart 2003.
5.7.
De ondoorzichtige te openen vensters die aanwezig zijn op de begane grond voldoen aan het bepaalde in de akte van 7 maart 1983 waarin het recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Daarin is niet bepaald dat de vensters niet te openen mogen zijn. De folie die is aangebracht is deugdelijk en op een tijdsbestendige wijze geplaatst. Er is geen grond aanwezig om ZZZ te veroordelen het materiaal te vervangen voor ander ondoorzichtig materiaal.
5.8.
De rechtsvordering die strekt tot het ondoorzichtig maken en het gesloten maken van de vensters op de begane grond is ingevolge het bepaalde in de artikelen 3:306 en 3:314 BW op 8 maart 2003 eveneens verjaard. Van enige stuitingshandeling (door een voorgaande eigenaar) is niet gebleken.
Het oordeel van de rechtbank
De vensters op de eerste en tweede etage
5.9.
Ten tijde van de descente heeft de rechtbank vastgesteld dat enkele ramen in de achterzijde van het pand op de eerste en tweede etage deels te openen zijn. De kamers aan de achterzijde van het aan weerszijden ingebouwde pand zijn voor ventilatie in belangrijke mate afhankelijk van die mogelijkheid omdat - zo is tijdens de descente gebleken - alternatieve mogelijkheden van ventilatie beperkt voorhanden zijn. Dat de ramen in de achtergevel van het eeuwenoude pand op het moment van de eigendomsoverdracht van het afgesplitste deel op 7 maart 1983 niet te openen waren, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk. De vensters zijn ook ingetekend op de bouwtekeningen uit 1979 en 1982 die in het geding zijn gebracht. Uit de brief van [gedaagde] aan Skets van 26 september 2010 (r.o. 2.3) volgt dat het pand in elk geval in 2001 over te openen vensters beschikte en er zijn geen aanknopingspunten gegeven dat die situatie in de periode van 1983 tot 2001 een andere is geweest. In het licht van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] zijn verweer tegen de stelling van ZZZ dat op 7 maart 1983 te openen vensters in de gevel aanwezig waren, dat niet meer dan een blote betwisting behelst, onvoldoende heeft onderbouwd. In rechte moet derhalve worden aangenomen dat de thans te openen vensters in de achtergevel van het pand op het niveau van de eerste en tweede etage ook te openen waren ten tijde van het ontstaan van het recht van erfdienstbaarheid van bestemming. Daarmee - zo oordeelt de rechtbank - behelst dit recht tevens de mogelijkheid om de vensters te kunnen openen. De vordering om de vensters op de eerste en tweede etage gesloten te houden (of gesloten te maken) zal derhalve worden afgewezen.
De vensters op de begane grond
5.10.
Bij akte van 7 maart 1983 is een recht van erfdienstbaarheid gevestigd op grond waarvan ZZZ gerechtigd is vensters op het niveau van de begane grond in zijn achtergevel te houden op een hoogte van tenminste 2,10 meter. Tijdens de descente is vastgesteld dat de achtergevel over vensters beschikt die die lager zijn geplaatst dan 2,10 meter (zie foto onder r.o. 2.10). Deze vensters voldoen derhalve niet aan het bepaalde in de akte van vestiging van 7 maart 1983. In zoverre verwerpt de rechtbank het door ZZZ gevoerde verweer.
5.11.
Vervolgens werpt de vraag zich op of het hebben van de vensters in strijd is met burenrechtelijke bepalingen. Ingevolge artikel 5:50 BW is het ZZZ niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van het perceel van [gedaagde] vensters te hebben, voor zover deze op het perceel uitzicht geven. In artikel 5:51 BW is bepaald dat lichtopeningen mogen worden gemaakt, mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien.
5.12.
Doordat de vensters met ondoorzichtige folie zijn geblindeerd, voldoen deze naar het oordeel van de rechtbank aan de eisen als gesteld in artikel 5:51 BW. Dat artikel eist niet, zoals [gedaagde] lijkt te veronderstellen, dat ondoorzichtig glas wordt toegepast. De zekerheid dat de vensters ondoorzichtig zullen blijven ligt niet in de aard van het gebruikte materiaal, maar in het feit dat artikel 5:51 BW hiertoe verplicht en blijft verplichten. Derhalve zal dit deel van het gevorderde worden afgewezen. Ten overvloede wordt overwogen dat indien ZZZ overgaat tot vervanging van de folie of van vensters, de vensters op grond van de artikelen 5:50 en 5:51 BW ondoorzichtig dienen te blijven.
5.13.
De rechtbank heeft tijdens de descente vastgesteld dat twee delen van de bovenramen in de achtergevel op de benedenverdieping te openen/kantelen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank bieden de vensters - vanwege de hoogte waarop deze zich bevinden - in geopende stand geen, althans in zeer geringe mate uitzicht op het erf van [gedaagde] , zodat niet kan worden geoordeeld dat deze in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW. Het voorgaande leidt er met betrekking tot de te openen ramen in de achtergevel op de begane grond toe dat de vordering deze vast te zetten zal worden afgewezen.
5.14.
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden worden gelaten of de vordering van [gedaagde] strekkende tot beëindiging van een onrechtmatige toestand is verjaard.
Proceskosten
5.15.
[gedaagde] za] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van ZZZ tot op heden vastgesteld op € 1.086,00 (salaris advocaat: 2 punten × € 543,00).
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres A] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer [nummer a] (dienend erf), is bezwaard met een recht van erfdienstbaarheid door bestemming ten behoeve van de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres B] , kadastraal bekend
gemeente Groningen, sectie K, nummer [nummer d] (heersend erf), op grond waarvan de eigenaar van dit heersend erf (thans ZZZ) gerechtigd is tot het hebben en houden van doorzichtige vensters/ramen in de achtergevel van de onroerende zaak op de eerste en tweede etage, zoals blijkt uit de onder r.o. 2.10 geplaatste foto;
6.2.
wijst af het meer of anders gevorderde;
6.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
6.4.
wijst af het gevorderde;
6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ZZZ tot op heden vastgesteld op € 1.086,00;
6.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2019.
rh/477