ECLI:NL:GHDHA:2019:1995
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.212.761/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/478138 / HA ZA 15-692
arrest van 23 juli 2019
inzake
Emoyeni Beheer B.V.,
gevestigd te Maarsbergen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Emoyeni,
advocaat: mr. R.G.J. Geurts te Apeldoorn,
tegen
[...] Bouw B.V.
,
gevestigd te Rhoon,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.P. Quist te Dordrecht.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 23 mei 2017 verwijst het hof naar het arrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 28 september 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft Emoyeni vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld waartoe zij zeven grieven heeft aangevoerd. Emoyeni heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Het hof heeft partijen geïnformeerd dat mr. F. Damsteegt-Molier, voor wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, niet meer werkzaam is bij het hof. Partijen hebben het hof desgevraagd laten weten in te stemmen met vervanging van mr. F. Damsteegt-Molier en geen behoefte te hebben aan een nadere mondelinge behandeling.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De door de rechtbank in het vonnis van 2 maart 2016 (hierna: het tussenvonnis) vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.
2. Met wat verder in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende:
2.1
[geïntimeerde] is een aannemingsbedrijf. In 2008 heeft [geïntimeerde] in het kader van een opdracht tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan museum Boijmans van Beuningen in Rotterdam Alumel Staal B.V. (hierna: Alumel) als onderaannemer ingeschakeld.
2.2
Bij e-mailbericht van 22 april 2008 heeft Alumel aan [geïntimeerde] twee offertes (2008-298a en 2008-298) gestuurd voor stalen en rvs puien voor museum Boijmans van Beuningen van in totaal respectievelijk € 55.000,- en € 41.000,-, en waarin als levertijd wordt genoemd respectievelijk “
in overleg ca. 8 weken na akkoord definitieve tekeningen
” en “
in overleg ca. 6 weken na akkoord definitieve tekeningen
”.
2.3
In de aan Alumel gerichte opdrachtbon van [geïntimeerde] van 29 mei 2008 staat onder meer (waarbij ‘WBDBO’ een afkorting is van Weerstand tegen BrandDoorslag en BrandOverslag):
“
uw offerte 2008-298						}
1 pui tbv entree/portaal (…) 60 min WBDBO 			}
1 pui tbv kelder (…) 60 min WBDBO				}€ 41.000
1 fe. vliesgevel + dd deur 0 min WBDBO			}
1 kozijn tbv loggia 0 min WBDO				}
gepoedercoat/ incl brandw.glas/deurdrangers/elec. slot
inmeten + bouwk. aanpassingen/demontage Stelpost € 700,=
levertijd: ± 5 wkn. Indien levertijd (…) termijn van 6 wkn overschrijdt hier vooraf melding van maken bij F.G. Heezen (…)
BIJ DE REKENING dient deze bon te worden meegestuurd. Zonder bon GEEN BETALING.
”
2.4
In de aan [geïntimeerde] gerichte opdrachtbevestiging van Alumel van 29 mei 2008 is onder andere het volgende opgenomen:
“
Hierbij krijgt u onze orderbevestiging voor: 	4 stuks div. Puien (…)
Ordernr. Alumel-Staal:		2008/208
(…)
2 binnen puien econ-60			kelder-entre portaal	60 min WBDBO
2 geisoleerde puien Janisol / -2		entrée serre-loggia
incl. tekenwerk / vracht / montage
incl. poedercoating (…)
incl. glas nader te bepalen en indien nodig te verrekenen 	2 Econ-60 puien 60 								min WBDBO
incl. elektrisch slot						stelpost 700,00
excl. bouwkundige aanpassingen en inmeten
excl. demontage bestaande kozijnen
overigen Conform onze offerte nr. 2008-298
(…)
Betalingsvoorwaarden		35% opdracht / 35% lev gereed / rest 30 dg
Leveringsvoorwaarden		Volgens Smecomavoorwaarden.
Levertijd			5 weken na akkoord definitieve tekeningen.
Aanvang werkzaamheden	na ontvangst 1e termijn (opdracht)
”
2.5
Bij faxbericht van 30 mei 2008 heeft Alumel aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Wij ontvingen uw opdracht voor het leveren van de stalen puien.
Voor de goede orde vermeld ik dat wij hebben aangeboden excl. inmeten en bouwkundige aanpassingen en excl. demontage van bestaande kozijnen. Voor het elektrisch slot hebben we een stelpost opgenomen van € 700,00 excl. btw. Dat wijkt iets af van de verstrekte opdracht.
Uit uw opdracht begrijpen wij dat de keuze is gevallen op stalen kozijnen, gepoedercoat, deels binnen- en deels buitenkwaliteit.
De opgegeven beglazing is nog een post van onderzoek en zal naar alle waarschijnlijkheid gaan afwijken van het begrote glas en zal aanleiding geven tot verrekening. Voorlopig laten wij hiervan het initiatief bij u en uw glasleverancier met wie wij ook contact onderhouden.
Van belang is dat de glasdiktes binnenkort termijn bekend worden ivm de productie van de kozijnen.
Wilt u mij opgeven welke kozijnen als eerste geleverd dienen te worden
.”
2.6
[geïntimeerde] heeft Alumel per e-mail van 18 september 2008 onder andere bericht:
“
Zoals reeds enige malen aangegeven dient uw bedrijf de werkzaamheden bij Boijmans van Beuningen op zeer korte termijn af te ronden. Ik heb begrepen van (…) onze uitvoerder, dat u vanmorgen heeft aangegeven de puien niet tijdig te kunnen plaatsen. Dit is niet conform afspraak, op de bestelbonnen welke u ontvangen heeft is duidelijk melding gemaakt van het feit dat bij niet tijdig leveren, de schade verhaalt gaat worden.
”
2.7
Alumel heeft daarop op 24 september 2008 per e-mail aan [geïntimeerde] onder meer geantwoord:
“
Dat wij op geen enkel wijze akkoord gaan met een opgelegde schadeclaim, daar wij in onze offerte duidelijk hebben aangegeven, dat de levertijd 5 à 6 weken na goedgekeurde/definitieve tekeningen de productie en montage kunnen plaatsvinden.
Inmiddels hebben wij in overleg en met uw goedkeuring de noodpui geplaatst. (…) Dit omdat er nog steeds geen goedgekeurde tekeningen waren
.”
2.8
Alumel heeft in september 2008 een tijdelijke 30 minuten brandwerende pui in het entreegebied van museum Boijmans van Beuningen geplaatst. In december 2008 heeft Alumel een 60 minuten brandwerende pui geplaatst.
2.9
Bij brief van 13 augustus 2010 heeft Alumel [geïntimeerde] in gebreke gesteld met betrekking tot betaling van € 41.344,-. Nadien zijn nog enkele sommatiebrieven gevolgd.
2.10
Alumel is in 2012 in staat van faillissement verklaard.
Het geschil in eerste aanleg
3.1
Emoyeni heeft in eerste aanleg, kort gezegd, betaling gevorderd van € 41.344,-, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] facturen van Alumel tot dit bedrag onbetaald heeft gelaten en dat zij (onder meer) deze vordering van Alumel op [geïntimeerde] heeft gekocht van de curator in het faillissement van Alumel.
3.2
[geïntimeerde] heeft op haar beurt gevorderd een verklaring voor recht dat Alumel in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gerechtigd is € 144.094,18, vermeerderd met wettelijke handelsrente, te verrekenen op de eventuele vordering van Emoyeni, met veroordeling van Emoyeni in de proceskosten.
3.3
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis Emoyeni in de gelegenheid gesteld de complete akte van cessie met vermelding van de koopprijs en de bij die akte behorende debiteurenlijst in het geding te brengen.
3.4
Bij vonnis van 13 juli 2016 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 35.723,93, vermeerderd met wettelijke handelsrente, en in reconventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] gerechtigd is € 31.616,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, te verrekenen met de vordering van Emoyeni op [geïntimeerde] van
€ 35.723,93. De rechtbank heeft de kosten in conventie en reconventie gecompenseerd.
Principaal en incidenteel hoger beroep
4.1
Emoyeni is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen en vordert toewijzing van haar conventionele vorderingen voor het overige en afwijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
4.2
[geïntimeerde] heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis en vordert toewijzing van haar reconventionele vorderingen voor het overige en afwijzing van de conventionele vorderingen van Emoyeni, met veroordeling van Emoyeni in de proceskosten van beide instanties.
4.3
Nu het principale en het incidentele hoger beroep met elkaar samenhangen, zullen zij samen worden beoordeeld.
4.4
Het hof ziet aanleiding eerst grief 6 in het incidenteel hoger beroep te behandelen. In deze grief wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van Alumel op [geïntimeerde] rechtsgeldig aan Emoyeni is overgedragen. Immers, in geval van gegrondheid van die grief kunnen de grieven die aan de orde stellen of [geïntimeerde] bepaalde (meerwerk)facturen van Alumel moet betalen en of [geïntimeerde] (vanwege aan Alumel doorbelaste kosten) een verrekenbare vordering heeft op Emoyeni onbehandeld blijven.
cessie
4.5
In de toelichting op grief 6 betoogt [geïntimeerde] dat Emoyeni onvoldoende bewijs in het geding heeft gebracht dat de vordering van Alumel op [geïntimeerde] rechtsgeldig op Emoyeni is overgegaan. Volgens [geïntimeerde] heeft Emoyeni twee overeenkomsten van 28 februari 2014 tussen de curator van Alumel en Emoyeni in het geding gebracht (respectievelijk prod. 8 bij dagvaarding en prod. 13 bij akte na tussenvonnis) die van elkaar verschillen, zodat niet duidelijk is van welke overeenkomst moet worden uitgegaan. [geïntimeerde] vervolgt dat als moet worden uitgegaan van de overeenkomst die bij akte na tussenvonnis is overgelegd, niet bewezen is dat aan de in die overeenkomst omschreven voorwaarden van betaling van de koopprijs en toestemming van de rechter-commissaris is voldaan, in welk geval de overeenkomst is ontbonden dan wel van rechtswege is komen te vervallen.
4.6
Het hof overweegt dat de overeenkomst tussen Emoyeni en de curator van Alumel van 28 februari 2014 die als prod. 13 bij akte na tussenvonnis is overgelegd, de over te dragen vordering in voldoende mate bepaalt. Die overeenkomst houdt onder meer in dat uit de administratie van Alumel blijkt van zes vorderingen op debiteuren zoals vermeld op de aangehechte debiteurenlijst van 16 juli 2012. Bedoelde lijst noemt de vordering op [geïntimeerde] ter hoogte van € 41.344,17. In de akte na tussenvonnis heeft Emoyeni toegelicht dat prod. 13 een recentelijk door de curator gewaarmerkt afschrift is van de op 28 februari 2014 door de curator en haar ondertekende overeenkomst en de bijbehorende crediteurenlijst. De als prod. 13 overgelegde overeenkomst is door de curator ( [X] ) en namens Emoyeni (door [Y] ) ondertekend. Op beide bladzijden bevindt zich een met de hand geschreven toevoeging ‘gewaarmerkt 04-04-2016 [X] ’ en een handtekening. De omstandigheid dat Emoyeni eerder, als prod. 8 bij dagvaarding, een overeenkomst van dezelfde datum tussen haar en de curator van Alumel heeft overgelegd die niet geheel gelijkluidend is, rechtvaardigt niet het oordeel dat de als prod. 13 overgelegde overeenkomst niet tot bewijs kan dienen. Ook indien aangenomen moet worden dat de op 28 februari 2014 gesloten overeenkomst onvoldoende bepaald was om een rechtsgeldige overgang van de vordering op Emoyeni te bewerkstelligen, staat dit er niet aan in de weg dat Emoyeni en de curator op 4 april 2016 – dus nadat het tussenvonnis was gewezen – een nieuwe overeenkomst hebben gesloten waarbij de vordering op [geïntimeerde] wel rechtsgeldig aan Emoyeni is overgedragen. Dat in dat geval de vordering op [geïntimeerde] pas tijdens deze procedure aan Emoyeni is gecedeerd, doet hieraan niet af. Voldoende is dat Emoyeni rechtsbevoegd was ten tijde van vonniswijzing. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet gemotiveerd betwist dat de als prod. 13 overgelegde overeenkomst rechtsgeldig is. Nu de overeenkomst door de curator is gewaarmerkt op 4 april 2016, dus ruim na 31 maart 2014, op welke datum betaling uiterlijk diende te geschieden, moet ervan worden uitgegaan dat betaling heeft plaatsgevonden. Om dezelfde reden moet worden aangenomen dat de opschortende voorwaarde dat de rechter-commissaris in het faillissement uiterlijk 15 maart 2014 toestemming voor de overdracht zou verlenen, is vervuld.
4.7
Grief 6 in het incidentele hoger beroep is dus tevergeefs voorgesteld. Niet in geschil is dat aan de overige vereisten voor cessie is voldaan. De conclusie is dat de vordering van Alumel op [geïntimeerde] aan Emoyeni is overgedragen. Het hof komt dan toe aan de vraag welke bedragen [geïntimeerde] in het kader van de door haar verstrekte opdracht aan Alumel is verschuldigd.
facturen
-
opdrachtbonnen
4.8
Grief 1 in het incidentele hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10 van het tussenvonnis, zakelijk weergegeven, dat het ontbreken van opdrachtbonnen bij de facturen [geïntimeerde] niet van haar betalingsverplichting ontslaat. Ter toelichting voert [geïntimeerde] aan dat is overeengekomen dat uitsluitend wordt betaald als een opdrachtbon wordt overgelegd.
4.9
[geïntimeerde] erkent dat zij enkele facturen heeft betaald terwijl opdrachtbonnen ontbraken. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] bij Alumel heeft gemeld dat opdrachtbonnen ontbraken of die facturen onder protest van het ontbreken van opdrachtbonnen heeft betaald. Het voorgaande brengt mee dat, ook naar het oordeel van het hof, Alumel redelijkerwijze ervan mocht uitgaan dat overlegging van opdrachtbonnen niet (langer) gold als voorwaarde voor betaling door [geïntimeerde] . De grief faalt.
-
meerwerkfacturen
4.10
Tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] een termijnbedrag van € 23.547,- en in totaal € 10.553,33 aan facturen moet betalen (r.o. 4.15, 4.17 en 4.20 van het tussenvonnis en r.o. 2.10 van het eindvonnis), zijn geen grieven gericht.
4.11
[geïntimeerde] heeft van factuur 09694 van 12 oktober 2009 ten bedrage van € 7.800,80 € 6.087,20 voor de levering en montage van ruiten voldaan, maar het restant van € 1.713,60 voor de kraan en de arbeid onbetaald gelaten. [geïntimeerde] betwist niet dat zij opdracht heeft gegeven tot plaatsing van de ruiten. De rechtbank heeft in r.o. 4.21 van het tussenvonnis overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist waarom de arbeid en de kraan niet voor haar rekening komen en waarom het gevorderde bedrag te hoog is. Tegen dit oordeel is grief 2 in het incidentele hoger beroep gericht. [geïntimeerde] stelt echter ook in hoger beroep niet meer dan dat zij meent dat met het reeds betaalde bedrag ook die kosten zijn voldaan. [geïntimeerde] licht haar betwisting verder niet toe, zodat ook het hof daaraan voorbij gaat.
4.12
De rechtbank heeft in r.o. 4.23, 4.24 en 4.26 van het tussenvonnis overwogen dat [geïntimeerde] de facturen 010001, 010042 en 010043 niet is verschuldigd. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat Emoyeni, gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot de in de facturen omschreven werkzaamheden en welke prijsafspraken daarover zijn gemaakt.
4.13
Grief 3 in het principale hoger beroep betoogt in de kern dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven voor de in deze facturen genoemde werkzaamheden. Volgens Emoyeni is het mede in verband met de aard van die werkzaamheden niet mogelijk geweest steeds en afzonderlijk schriftelijke opdrachten te verstrekken. Emoyeni voert verder nog het volgende aan. De door Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam aangewezen toezichthouder (de heer [A] van Ingenieursbureau IOB) en de directie (mevrouw [B] van ToornendPartners) hebben opdracht gegeven tot de werkzaamheden genoemd in factuur 010001. Facturen 010042 en 010043 zien respectievelijk op plaatsing van een ruit op 5 december 2009 en werkzaamheden aan een kozijn waarvoor [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven.
4.14
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de facturen 010001, 010042 en 010043 niet is verschuldigd. Emoyeni heeft op dit punt namelijk niet aan haar stelplicht voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.14.1
Naar eigen zeggen van Emoyeni zijn de werkzaamheden genoemd in factuur 010001 verricht in opdracht van de toezichthouder en de directie. Dit valt ook te lezen in de door Emoyeni in het geding gebrachte verklaring van mevrouw [C] van 30 januari 2016. Emoyeni heeft niet toegelicht op welke grond deze rechtshandelingen aan [geïntimeerde] zouden moeten worden toegerekend. Niet valt in te zien waarom de kosten van die werkzaamheden desondanks aan [geïntimeerde] mogen worden belast.
4.14.2
Met betrekking tot factuur 010042 verwijst Emoyeni naar e-mailberichten van 11 en 18 november 2009. Al aangenomen dat uit die berichten kan worden afgeleid dat de ruit in opdracht van [geïntimeerde] is geplaatst – de inhoud van die berichten geven daarover geen uitsluitsel – kan uit die berichten in ieder geval niet worden opgemaakt dat de kosten voor het plaatsen van de (breuk)ruit voor rekening van [geïntimeerde] zijn. In het e-mailbericht van 11 november 2009 van de glasleverancier aan [geïntimeerde] en Alumel staat: “
De extra kosten voor deze actie zijn voor rekening van alumel c.q. [geïntimeerde]
”. Die mededeling ziet niet op wat [geïntimeerde] en Alumel over die kosten zijn overeengekomen en laat bovendien in het midden of de kosten voor rekening van Alumel of [geïntimeerde] komen. In het van [geïntimeerde] afkomstige e-mailbericht van 18 november 2009 dat in kopie aan Alumel is gericht, wordt over de aan de plaatsing van de ruit verbonden kosten in het geheel niet gesproken.
4.14.3
Emoyeni beroept zich voor factuur 010043 op een e-mailbericht van 9 juni 2009 van [geïntimeerde] aan Alumel. In dat e-mailbericht wordt Alumel gewezen op aanpassingen die zij moet maken aan een pui. Daaruit kan evenwel nog niet worden afgeleid dat deze werkzaamheden buiten de (oorspronkelijke) opdracht vallen en door Alumel als meerwerk konden worden gefactureerd.
4.15
Omdat beide partijen ten aanzien van de verschuldigdheid van de facturen niet aan hun stelplicht hebben voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
4.16
Het voorgaande brengt met zich dat grief 2 in het incidentele hoger beroep en grief 3 in het principale hoger beroep niet slagen.
erkenning tegenvordering
4.17
Grief 3 in het incidentele hoger beroep komt op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.28 en 4.29 van het tussenvonnis dat van een buitengerechtelijke erkentenis door Alumel van een tegenvordering van [geïntimeerde] geen sprake is. Het hof begrijpt het betoog van [geïntimeerde] aldus, dat omdat Alumel in een e-mailbericht van 26 juni 2012 een bedrag van
€ 33.177,20 noemt en verrekent met het volgens Alumel openstaande bedrag, Alumel erkent dat [geïntimeerde] een tegenvordering op Alumel heeft van € 33.177,20.
4.18
De grief faalt. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen is de tekst van bedoeld e-mailbericht voor meerdere uitleg vatbaar en volgt uit dat bericht, zonder nadere toelichting, die ook in hoger beroep niet is gegeven, geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkentenis van de vordering van [geïntimeerde] .
brandwerende pui
4.19
Grief 1 in het principale hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.31-4.34 van het tussenvonnis, inhoudende dat Alumel niet tijdig de 60 minuten brandwerende pui heeft geleverd. Emoyeni betoogt dat Alumel niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ter ondersteuning daarvan voert Emoyeni aan dat [geïntimeerde] en Alumel een overeenkomst hebben gesloten voor vier stalen puien, waarbij (stilzwijgend) is overeengekomen dat de levertijd vijf weken na akkoord van de definitieve tekeningen is. Volgens Emoyeni was er onduidelijkheid over de glasdiktes en kon Alumel geen tekeningen maken. [geïntimeerde] faxte eerst op 21 november 2008 de “akkoord voor uitvoering” gestempelde tekeningen voor de in geschil zijnde pui aan Alumel en de pui is vervolgens op 1 december 2008 geplaatst, aldus Emoyeni.
4.20
[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de op 22 april 2008 toegezonden offertes waarin staat “ca. 6 weken na akkoord definitieve tekeningen”, op 29 mei 2008 aan Alumel een opdrachtbon gestuurd waarop een levertijd van circa vijf weken is vermeld. Tussen partijen is in geschil welke levertermijn is overeengekomen. Aan de orde is hoe de overeenkomst op dit punt moet worden uitgelegd. Bij deze uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet worden gelet op alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan de overeengekomen levertermijn te geven uitleg.
4.21
Gelet op die maatstaf wordt als volgt overwogen. [geïntimeerde] heeft in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogen begrijpen dat Alumel akkoord ging met een van de offerte afwijkende levertermijn. Uit de in de offerte genoemde levertijd “in overleg ca. 6 weken na akkoord definitieve tekeningen” heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs moeten begrijpen dat de puien pas geproduceerd konden worden wanneer Alumel over goedgekeurde tekeningen beschikte. Als [geïntimeerde] dan in de opdrachtbon een levertijd van circa vijf weken noemt, zonder toe te voegen: “na contractsluiting”, mag zij er niet op vertrouwen dat Alumel, in afwijking van de door haar in de offerte gestelde voorwaarde, akkoord is gegaan met een levertermijn van vijf weken
na contractsluiting
. Dat [geïntimeerde] daar zelf ook niet van is uitgegaan, blijkt uit de volgende omstandigheden: (1) Alumel heeft op 23 en 30 juni 2008, reeds lang nadat de door [geïntimeerde] gestelde termijn was verstreken, e-mailberichten aan [geïntimeerde] gestuurd waarin zij voor de door haar op te stellen tekeningen om informatie vraagt over glasdiktes, maatvoering, tekeningen etc.; (2) [geïntimeerde] heeft, toen er na vijf weken na contractsluiting niet werd geleverd, Alumel niet erop aangesproken dat zij te laat was met levering, althans dat is niet gesteld of gebleken; (3) Alumel heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 21 juli 2008 bericht dat zij alleen een reactie heeft gehad op de tekening van het entree portaal en gevraagd wanneer een reactie komt op de andere tekeningen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] hierop heeft gereageerd; (4) [geïntimeerde] heeft Alumel bij e-mail van 18 september 2008 – ruim drieënhalve maand na de contractsluiting – gemeld dat indien de werkzaamheden niet 24 september 2008 zijn afgerond museum Boijmans van Beuningen gaat claimen. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] eerder aan Alumel heeft gemeld welke levertermijn tussen haar en museum Boijmans van Beuningen gold. In ieder geval is er geen verband tussen de gestelde levertermijn van vijf weken na contractsluiting en 24 september 2008. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] het faxbericht van Alumel van 30 mei 2008, waarin Alumel meedeelt dat het van belang is dat de glasdiktes binnen korte termijn bekend worden in verband met de productie van de kozijnen, heeft ontvangen.
4.22
Het voorgaande betekent dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Alumel aldus moet worden uitgelegd dat als levertijd voor de 60 minuten brandwerende pui zes weken na akkoord van definitieve tekeningen gold. Nu Emoyeni verder onbetwist heeft gesteld dat zij de door [geïntimeerde] geaccordeerde tekeningen eerst op 21 november 2008 heeft ontvangen, is plaatsing van de pui op 1 december 2008 binnen de overeengekomen levertermijn. Van een tekortkoming van Alumel is dus geen sprake. Zij is dus ook niet aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden. Dit leidt ertoe dat de vordering tot vergoeding van de kosten van de brandwacht niet toewijsbaar is.
4.23
Grief 1 in het principaal appel slaagt dus en grief 2 in het principaal appel behoeft geen behandeling.
kosten
4.24
De grieven 4 en 5 in het incidentele hoger beroep zijn gericht tegen de afwijzing van de kosten die [geïntimeerde] , los van schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming, van Alumel heeft gevorderd (r.o. 4.45 en 4.48 van het tussenvonnis en r.o. 2.14 van het eindvonnis).
4.24.1
De rechtbank heeft over de factuur van Alumel van 13 maart 2019 ter hoogte van € 1.541,05 overwogen, kort gezegd, dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de doorbelaste werkzaamheden deel uitmaakten van de opdracht op de opdrachtbon van [geïntimeerde] van 29 mei 2008. [geïntimeerde] betoogt, naar het hof begrijpt, dat de doorbelaste werkzaamheden wel tot die opdracht behoorden. Ter onderbouwing beroept [geïntimeerde] zich op de vermelding op de factuur van Zuid-Nederlandse Ramenfabriek van 16 februari 2009, die [geïntimeerde] op haar beurt aan Alumel heeft doorbelast, dat de opdracht is overgenomen van Alumel. Die enkele vermelding kan echter, mede gelet op de betwisting van Emoyeni dat [geïntimeerde] Alumel opdracht heeft gegeven tot de werkzaamheden genoemd op de factuur en die werkzaamheden ook niet behoren tot de aanneemsom, niet tot het oordeel leiden dat de werkzaamheden onderdeel waren van die genoemd op de opdrachtbon van [geïntimeerde] van 29 mei 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is bovendien niet uitgesloten dat het gaat om meerwerk dat Alumel apart bij [geïntimeerde] in rekening zou brengen. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] in hoger beroep in het geheel niet toelicht waarom de ook op de factuur van 13 maart 2009 in rekening gebrachte inzet van haar projectleider voor rekening van Alumel zou moeten komen.
4.24.2
Over de factuur van Glasdesign ter hoogte van € 3.312,75 heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat [geïntimeerde] haar stelling dat die kosten deel uitmaken van haar opdracht aan Alumel of dat [geïntimeerde] de kosten uit hoofde van zaakwaarneming heeft voldaan onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet op die overweging van de rechtbank lag het op de weg van [geïntimeerde] haar stellingen in hoger beroep alsnog (nader) te onderbouwen. [geïntimeerde] voert echter in hoger beroep niet meer aan dan dat uit de stellingen van Emoyeni volgt dat die werkzaamheden in de opdracht waren begrepen. [geïntimeerde] maakt niet duidelijk op welke stellingen zij doelt en legt ook niet uit waarom dit uit die stellingen volgt. [geïntimeerde] heeft dan ook niet voldaan aan haar stelplicht. Gezien het voorgaande wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
4.25
De grieven 4 en 5 in het incidentele hoger beroep falen op grond van het voorgaande.
4.26
Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep van [geïntimeerde] op verrekening gegrond tot € 1.866,15, nu Emoyeni haar verweer tegen de stelling dat die kosten, die zien op de beschikbaarstelling van de heren [D] en [E] in verband met het plaatsen van een stalen pui in de Serrazaal, door haar verschuldigd zijn ook in hoger beroep niet onderbouwt. Voor zover Emoyeni het oordeel van de rechtbank over de verschuldigdheid van de kosten voor het beschikbaar stellen van extra personeel bij het plaatsen van een pui in het kader van de tekortkoming van Alumel aan de orde stelt (grief 2 in het principaal appel), overweegt het hof dat nu van een tekortkoming geen sprake is, deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
buitengerechtelijke incassokosten
4.27
Grief 4 in het principale hoger beroep klaagt erover dat [geïntimeerde] ten onrechte niet is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op r.o. 2.13 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin is overwogen, kort gezegd, dat die kosten verschuldigd zijn, slaagt de grief. Het verweer van [geïntimeerde] dat het werkzaamheden ter instructie van de zaak betreft, wordt gepasseerd. Gelet op de diverse overgelegde brieven van eerst [... 2] Incasso & Gerechtsdeurwaarders (prod. 7 bij dagvaarding) en daarna [... 3] Incasso BV (prod. 11 bij dagvaarding) is voldoende aannemelijk dat deze kosten niet onder artikel 241 Rv vallen. Emoyeni moet deze buitengerechtelijke incassokosten dan ook betalen.
4.28
Grief 7 in het incidenteel appel mist zelfstandige betekenis.
slotsom
4.29
De slotsom is dat de grieven 1 en 4 in het principaal appel slagen, dat de overige grieven in het principaal appel geen doel treffen en dat het incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld. De bestreden vonnissen kunnen niet in stand blijven. Het hof zal opnieuw rechtdoen en, in conventie, het bedrag waartoe [geïntimeerde] is veroordeeld verhogen met € 1.158,- en, in reconventie, het bedrag waartoe [geïntimeerde] tot verrekening gerechtigd is bepalen op € 1.866,15. Om onduidelijkheid te voorkomen, zal het hof het gehele dictum opnieuw formuleren.
Proceskosten
5.	[geïntimeerde] zal als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als in het dictum bepaald.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 2 maart 2016 en 13 juli 2016;
en
opnieuw rechtdoende
:
in conventie
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 36.881,93, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 35.723,93 vanaf de verschillende factuurdata, telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop Alumel de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling, en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 1.158,- vanaf 19 juni 2015 tot de dag van volledige betaling;
in reconventie
- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] gerechtigd is € 1.866,15, vermeerderd met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 30 dagen na aanvang van de dag, volgende die waarop Alumel de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling, te verrekenen met de vordering van Emoyeni op [geïntimeerde] van € 36.881,93;
in conventie en reconventie voorts
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Emoyeni tot op 13 juli 2016 begroot op in totaal € 6.960,34 (€ 1.986,84 aan verschotten + € 4.973,50,- aan salaris advocaat (3,5 punten × € 1.421,- (tarief V – oud)), en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel appel
-       verwerpt het incidentele hoger beroep;
in het principaal appel en het incidenteel appel voorts
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep, aan de zijde van Emoyeni tot op heden begroot op in totaal € 11.521,75 (€ 2.029,75 aan verschotten + € 6.322,- aan salaris advocaat (2,0 punten × € 3.161,- (tarief V) in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep op € 3.161,-), en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de hiervoor vermelde veroordelingen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.D. Ruizeveld en B.J. Lenselink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.