ECLI:NL:CBB:2019:426
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/69
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R.A. van der Voort).
Procesverloop
Bij besluit van 31 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het bedrag vastgesteld dat appellant ontvangt aan betalingsrechten (basis- en vergroeningsbetaling) voor het jaar 2016 op grond van de Uitvoeringsregeling rechtstreekse betalingen GLB (Uitvoeringsregeling).
Bij besluit van 29 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en het bedrag aan basis- en vergroeningsbetaling gewijzigd vastgesteld.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 28 december 2018 (het herziene bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard, het bestreden besluit  herroepen en het bedrag aan basis- en vergroeningsbetaling gewijzigd vastgesteld.
Bij brief van 21 januari 2019 heeft appellant gereageerd op het herziene bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 14 juni 2019 heeft verweerder ter aanvulling op het verweerschrift nadere foto’s toegezonden.
Het College heeft verweerder bij brief van 11 juni 2019 een aantal vragen voorgelegd ter voorbereiding op de behandeling van het beroepschrift ter zitting. Bij brief van 19 juni 2019 heeft verweerder antwoord gegeven op deze vragen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Appellant is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Bij het herziene bestreden besluit heeft verweerder het bedrag aan basis- en vergroeningsbetaling voor het jaar 2016 gewijzigd vastgesteld op € 72.075,09. Verweerder heeft een administratieve sanctie in de vorm van een korting opgelegd, omdat het verschil tussen de door appellant voor uitbetaling aangevraagde oppervlakte en de, na herbeoordeling, geconstateerde (en voor uitbetaling in aanmerking genomen) oppervlakte meer dan 2 ha bedraagt, te weten 3,18 ha. Nu het verschil tussen de aangevraagde en geconstateerde oppervlakte kleiner is dan 10% en verweerder niet eerder een oppervlakteverschil van 3% of twee ha bij appellant heeft geconstateerd, komt appellant in aanmerking voor de toepassing van de zogenoemde “gele kaart” en wordt de administratieve sanctie met 50% verminderd. Verweerder heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 19bis, tweede lid, van Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 640/2014 van de Commissie van 11 maart 2014 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 1306/2013 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft het geïntegreerd beheers- en controlesysteem en de voorwaarden voor weigering of intrekking van betalingen en voor administratieve sancties in het kader van rechtstreekse betalingen, plattelandsontwikkelingsbijstand en de randvoorwaarden (Verordening 640/2014). Deze administratieve sanctie is aldus vastgesteld op € 598,61.
2 Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of verweerder de subsidiabele oppervlakte van de percelen 1, 127 (+160), 131, 138 en 139 op juiste wijze heeft vastgesteld.
3.1
Verweerder heeft in het herziene bestreden besluit gemotiveerd waarom deze percelen (gedeeltelijk) niet als subsidiabele landbouwgrond kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van perceel 1 heeft verweerder uiteengezet dat hij op grond van artikel 5, derde lid, van Verordening 640/2014 de maximaal subsidiabele oppervlakte landbouwareaal per referentieperceel correct moet vaststellen binnen een marge van maximaal 2%, rekening houdend met de omtrek en de conditie van het referentieperceel. Bij een verschil van minder dan 2% tussen het door de landbouwer opgegeven regelingsperceel en de oppervlakte van het referentieperceel kan hij uitgaan van de juistheid van de oppervlakte van het referentieperceel en afzien van een nadere beoordeling van het verschil. Verweerder is gebleken dat de oppervlakte van het referentieperceel binnen de marge van 2% is vastgesteld. Verweerder is dan ook van oordeel dat hij de oppervlakte van perceel 1 juist heeft vastgesteld.
Verweerder heeft voorts aangevoerd dat hij perceel 127 heeft gesplitst in de percelen 127 en 160 vanwege het water dat tussen deze percelen aanwezig is. Uit de luchtfoto’s leidt verweerder af dat aan de oostzijde van perceel 127 water aanwezig is en dat appellant het water heeft ingetekend. Water is volgens verweerder geen onderdeel van het perceel landbouwgrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van Verordening (EU) nr. 1307/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van voorschriften voor rechtstreekse betalingen aan landbouwers in het kader van de steunregelingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Verordening 1307/2013). Verweerder heeft daarom de perceelsgrens op de grens met het water gelegd. Tevens leidt verweerder uit de luchtfoto’s af dat aan de noordzijde van perceel 127 dusdanig sprake is van verruiging dat deze oppervlakte niet kan worden aangemerkt als landbouwgrond in de zin van voornoemd artikel 32, tweede lid, van Verordening 1307/2013 en dat deze oppervlakte evenmin als subsidiabel kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de percelen 131, 138 en 139 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze percelen worden begrensd door een permanente afrastering. De ingetekende percelen kunnen derhalve niet groter zijn dan de afgerasterde delen, aldus verweerder.
3.2
Appellant heeft in de brief van 21 januari 2019 aan het College medegedeeld dat zij haar beroep handhaaft, omdat zij het niet eens is met de door verweerder in het herziene bestreden besluit vastgestelde oppervlakte van haar percelen en de opgelegde korting. Daartoe heeft appellant aangevoerd dat zij perceel 1 al meer dan twintig jaar beheert en dat verweerder de subsidiabele oppervlakte van dit perceel steeds conform haar opgave heeft vastgesteld op 36,34 ha. Appellant begrijpt niet waarom verweerder de subsidiabele oppervlakte van dit perceel voor 2016 (ineens) kleiner heeft vastgesteld op 36,08 ha, terwijl de oppervlakte niet is gewijzigd ten opzichte van eerdere jaren. Binnen een marge van 2% kan verweerder blijkbaar doen wat hij wil, aldus appellant. Voorts heeft appellant aangegeven dat verweerder weliswaar terecht heeft vastgesteld dat op de percelen 127, 131, 138 en 139 een afrastering staat, maar dat het talud, dat achter de afrasteringen is gelegen, twee keer per jaar worden gemaaid en derhalve in gebruik is voor landbouwactiviteiten.
Tot slot is appellant het niet eens met de door verweerder opgelegde korting. Zij stelt zich op het standpunt dat in haar geval geen sprake is van opzet, hetgeen de term “gele kaart” wel veronderstelt. Appellant vindt het onrechtvaardig dat verweerder zich mag verschuilen achter een marge van 2%, terwijl zij haar uiterste best doet om de Gecombineerde opgave zo nauwkeurig mogelijk in te vullen en bij een verschil van slechts 1,52% al wordt gekort.
3.3
In het verweerschrift heeft verweerder aan hand van een berekening toegelicht dat het verschil tussen de door appellant opgegeven oppervlakte van (regelings-)perceel 1 op het niveau van het referentieperceel binnen de marge van 2% valt (0,7206%). Voorts heeft verweerder aangevoerd dat, anders dan appellant stelt, perceel 127 niet is afgerasterd. Verweerder heeft het perceel gesplitst in de percelen 127 en 160 vanwege de aanwezigheid van water. Appellant heeft deze percelen ingetekend als ware het één perceel. Op de luchtfoto’s is volgens verweerder duidelijk zichtbaar dat appellant hierbij water heeft ingetekend. Nu water niet is aan te merken als landbouwgrond in de zin van artikel 32, tweede lid, van Verordening 1307/2013, stelt verweerder zich op het standpunt dat de subsidiabele oppervlakte van de percelen 127 en 160 op juiste wijze is vastgesteld. Ten aanzien van de percelen 131, 138 en 139 heeft verweerder toegelicht dat achter de aanwezige afrastering een talud is gelegen. Een talud wordt naar het oordeel van verweerder hoofdzakelijk gebruikt voor de aan- en afvoer van water en daarmee hoofdzakelijk voor niet-landbouwactiviteiten. Door de permanente afrastering is het niet mogelijk om op het talud op dezelfde wijze landbouwactiviteiten te verrichten als op de rest van het gewasperceel. De subsidiabele oppervlakte van de percelen 137, 138 en 139 is dan ook juist vastgesteld, aldus verweerder.
4	Het College overweegt als volgt.
4.1
Het beroep tegen het bestreden besluit heeft op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het herziene bestreden besluit. Nu gesteld noch gebleken is dat appellant nog belang heeft bij de beoordeling van haar beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit, wordt het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.
4.2
Uit artikel 5, derde lid, van Verordening 640/2014 volgt dat verweerder bij het vaststellen van (de omvang van) de referentiepercelen een marge van maximaal 2% ten aanzien van de maximaal subsidiabele oppervlakte heeft. Bij afwijkingen binnen die marge hoeft verweerder het referentieperceel niet aan te passen en mag hij uitgaan van de juistheid van de oppervlakte van het referentieperceel, tenzij sprake is van duidelijke veranderingen van de subsidiabele oppervlakte in het veld. Uit de uitspraak van het College van 23 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:161) blijkt dat de 2% marge, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van Verordening 640/2014, door verweerder uitsluitend wordt toegepast op het niveau van het referentieperceel. Concreet betekent dit dat de 2% marge door verweerder wordt gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of de (buiten-)grenzen van het referentieperceel – nadat de landbouwer zijn regelingsperce(e)l(en) heeft ingetekend bij het indienen van zijn Gecombineerde opgave –  moet(en) worden aangepast. Deze beoordeling vindt aldus plaats vóórdat verweerder de oppervlakte van het regelingsperceel vaststelt in het besluit over de toewijzing van betalingsrechten.
4.3
Wat perceel 1 betreft stelt het College vast dat appellant niet heeft betwist dat het verschil tussen de door haar aangevraagde oppervlakte van dit regelingsperceel en de oppervlakte van het referentieperceel niet leidt tot een afwijking van meer dan 2% op het niveau van het referentieperceel. Zoals het College in de eerder genoemde uitspraak van 23 april 2019 heeft geoordeeld, mag verweerder bij een afwijking van minder dan 2% uitgaan van de juistheid van de oppervlakte van het geldende referentieperceel en afzien van een nadere beoordeling van dat verschil. Gelet hierop kan het betoog van appellant dat verweerder de (maximaal subsidiabele) oppervlakte van perceel 1 niet juist heeft vastgesteld, niet slagen
.
Dat verweerder eerst in het bestreden besluit (over uitbetaling van de basis- en vergroeningsbetaling over het jaar 2016) ten aanzien van perceel 1 een voor appellant kenbaar beroep op de 2% marge heeft gedaan, doet hieraan niet af.
4.4
Het College dient vervolgens de vraag te beantwoorden of er aanleiding bestaat voor het oordeel dat verweerder de oppervlakte van de percelen 131, 138 en 139 groter had moeten vaststellen dan de thans geconstateerde oppervlakte. Dit is naar het oordeel van het College niet het geval. Verweerder heeft ter zitting aan de hand van de luchtfoto’s van deze percelen genoegzaam duidelijk gemaakt dat hij de grens van deze percelen terecht op de aldaar aanwezige afrastering heeft gelegd. De enkele niet nader onderbouwde stelling van appellant dat het gras, op de achter de afrastering(en) gelegen taluds, twee keer per jaar wordt gemaaid, is onvoldoende om dit deel als subsidiabel landbouwareaal aan te merken.
4.5
Het College heeft op de zitting de situatie van perceel 127 (+160) aan de hand van ingezoomde luchtfoto’s, streetview en de daarop geprojecteerde lijnen met verweerder besproken. Op de luchtfoto’s is aan de oostzijde van perceel 127 duidelijk de aanwezigheid van water te zien en ook dat appellant dit heeft ingetekend. In afwijking van het gestelde in het herziene bestreden besluit heeft verweerder zich voorts ter zitting op het standpunt gesteld dat aan de noordzijde van perceel 127 de perceelsgrens op de afrastering is gelegd. Nu verweerder ter zitting een andere motivering aan het herziene bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd – en daarmee het in het herziene bestreden besluit ingenomen standpunt dat aan de noordzijde sprake is van verruiging heeft verlaten –, is het College van oordeel dat dit besluit ontoereikend is gemotiveerd. Dit klemt temeer, nu in het verweerschrift nog is ontkend dat het perceel is afgerasterd. Het herziene bestreden besluit komt daarom wegens strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsbeginsel voor vernietiging in aanmerking.
5.1
Met ingang van 22 augustus 2016 is Verordening 640/2014 bij Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 2016/1393 van de Commissie van 4 mei 2016, nadien gerectificeerd (PbEU 2016 L 227/5), gewijzigd. In artikel 19bis van deze verordening is een systeem van verlaagde sancties ingevoerd voor landbouwers die voor het eerst een te hoge areaalaangifte doen. In het tweede lid van dit artikel is – kort samengevat – bepaald dat voor een landbouwer, aan wie nog niet eerder een administratieve sanctie wegens een te hoge areaalaangifte is opgelegd, de administratieve sanctie met 50% wordt verminderd indien het verschil tussen het aangegeven areaal en het geconstateerde areaal niet groter is dan 10% van het geconstateerde areaal. Verweerder geeft uitvoering aan deze bepaling door een fictieve gele kaart te geven, hetgeen niet meer betekent dan dat verweerder de korting op de basisbetaling met 50% verlaagt. Dat appellant het geven van een gele kaart associeert met opzettelijk laakbaar gedrag, doet er niet aan af dat toepassing van dit in artikel 19bis, tweede lid, neergelegde sanctieregime voor appellant gunstiger is, omdat de in het herziene bestreden besluit opgelegde administratieve sanctie (mede) als gevolg hiervan is verlaagd.
5.2
Voor zover appellant met haar betoog dat zij door het toepassen van een korting op de uitbetaling van haar betalingsrechten onevenredig zwaar wordt getroffen, met betrekking tot het herziene bestreden besluit een beroep op het evenredigheidsbeginsel, zoals opgenomen in artikel 3:4 van de Awb, heeft willen doen, kan dit niet slagen. De belangenafweging die in dit verband dient plaats te vinden, wordt ingevolge het eerste lid van dit artikel beperkt voor zover dit voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. De voorwaarden voor het toepassen van een administratieve sanctie (korting) vloeien rechtstreeks voort uit artikel 19bis van Verordening 640/2014, namelijk indien het opgegeven areaal 3% of twee ha groter is dan het geconstateerde areaal. Verweerder heeft in de aan het College gerichte brief van 19 juni 2019 en ter zitting toegelicht dat een administratieve sanctie moet worden opgelegd, indien aan één van deze twee normen wordt voldaan. Het College ziet in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze door verweerder gegeven lezing van voornoemd artikel 19bis. Uit dit artikel volgt dat, indien het verschil tussen de aangevraagde en geconstateerde oppervlakte, zoals in het geval van appellant, meer dan twee ha bedraagt, maar minder dan 3% van de geconstateerde oppervlakte, verweerder gehouden is om een korting toe te passen op de basisbetaling. Artikel 19bis van Verordening 640/2014 is dwingend geformuleerd en laat de lidstaat en daarmee het bestuursorgaan dat is belast met de uitvoering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid in zoverre geen ruimte om daarvan af te wijken.
5.3
Het College stelt vast dat iedere aanpassing van de geconstateerde subsidiabele oppervlakte, hoe gering deze ook is, ertoe kan leiden dat geen of een lagere administratieve sanctie, als bedoeld in artikel 19bis van Verordening 640/2014, wordt opgelegd. Dit heeft vervolgens gevolgen voor de hoogte van het uit te betalen bedrag aan basisbetaling.
Indien verweerder de juistheid van de opgave van appellant, voor zover deze oppervlakte valt binnen de 2% marge van het referentieperceel, niet beoordeelt (zoals weergegeven onder 4.2), is het College van oordeel dat deze niet beoordeelde oppervlakte niet kan worden betrokken in de berekening van een eventuele overdeclaratie en de in verband daarmee op te leggen administratieve sanctie (korting). Uit voornoemd artikel 19bis van Verordening 640/2014 volgt dat een sanctie wegens overdeclaratie alleen dan kan worden opgelegd indien wordt vastgesteld dat de betrokken landbouwer meer subsidiabele oppervlakte heeft opgegeven dan waarover hij daadwerkelijk beschikt. Dit verschil tussen de aangegeven en de geconstateerde oppervlakte is tevens van belang voor de hoogte van die sanctie. Artikel 19bis van Verordening 640/2014 verzet zich dus ertegen dat verweerder enerzijds de opgegeven oppervlakte niet beoordeelt en anderzijds die opgegeven en niet beoordeelde oppervlakte wel betrekt bij zijn beoordeling of sprake is van overdeclaratie en zo ja, of een administratieve sanctie moet worden opgelegd en van welke omvang.
6
Uit het overwogene in 4.5 en 5.3 volgt dat het beroep gericht tegen het herziene bestreden besluit gegrond is. Dit besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellant moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt daarvoor een termijn van acht weken.
7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het herziene bestreden besluit gegrond;
vernietigt het herziene bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellant te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. T. Pavićević, en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.
w.g. J.A.M. van den Berk	w.g. 			C.E.C.M. van Roosmalen