ECLI:NL:GHDHA:2019:2804
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.253.564/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/563535 / KG ZA 18-1208
arrest van 5 november 2019
inzake
Basic Fit Nederland B.V.,
gevestigd te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer),
appellante,
hierna te noemen: Basic Fit,
advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam,
tegen
Stichting Woonbron,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Woonbron,
advocaat: mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam.
Het geding
Bij (spoed)appeldagvaarding van 24 januari 2019 is Basic Fit in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 2 januari 2019. Bij brief van 1 februari 2019 heeft Basic Fit haar verzoek om de zaak als spoedappel te behandelen, ingetrokken. Zij heeft in haar appeldagvaarding vier grieven opgeworpen. Bij mondeling arrest van 6 februari 2019 heeft het hof een regiezitting gelast in de onderhavige zaak en in de zaak met nummer 200.248.546/01. Deze heeft op 19 februari 2019 plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Woonbron bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 9 september 2019 heeft pleidooi plaatsgevonden. Tijdens dit pleidooi hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens is arrest bepaald.
De beoordeling
1. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.1.
[naam B.V.] Beheer B.V. (hierna: [naam B.V.] ) is eigenaar van de ruimten op de begane grond en de eerste verdieping van een complex aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] te [plaatsnaam] . Woonbron is sinds 1989 eigenaar van de daarboven gelegen appartementen/woningen aan de [straatnaam 2] [huisnummers] , met uitzondering van de woning aan de [straatnaam 2] [huisnummer] .
2.2.
Woonbron verhuurt haar appartementen aan derden, hierna: de huurders.
2.3.
Sinds 1 september 2009 verhuurt [naam B.V.] de ruimten die zij in eigendom heeft aan Basic Fit. Basic Fit exploiteert in deze ruimten een sport- en fitnesscentrum, hierna: de sportschool. Voordat Basic Fit deze ruimten huurde, werden de ruimten geëxploiteerd als wooninrichtingswinkel.
2.4.
Omdat Woonbron in de afgelopen jaren herhaaldelijk klachten had ontvangen van verschillende huurders over overlast van de sportschool en de klachten over overlast ondanks de door Basic Fit getroffen maatregelen bleven, heeft Woonbron een bodemprocedure geëntameerd tegen [naam B.V.] en Basic Fit bij de rechtbank Den Haag met als inzet, kort gezegd, ontruiming dan wel het staken en gestaakt houden van het uitoefenen van de sportschool, op verbeurte van een dwangsom.
2.5.
Bij vonnis van 25 juli 2018 (hierna: het bodemvonnis) heeft de rechtbank, voor zover van belang, Basic Fit geboden om binnen een maand na betekening van het vonnis de exploitatie te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 50.000,00.
2.6.
Het vonnis is op 30 juli 2018 aan Basic Fit betekend. [naam B.V.] en Basic Fit hebben hoger beroep aangetekend dat op het moment van het wijzen van dit arrest nog aanhangig is.
2.7.
Basic Fit heeft de uitoefening van de sportschool niet gestaakt en een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt op de derdenrekening van de advocaat [NAAM], onder vermelding van “penalty court”.
2.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft Woonbron, samengevat, nakoming gevorderd van het bodemvonnis, waarbij Basic Fit is veroordeeld de exploitatie van de sportschool te staken, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag.
2.2.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Basic Fit veroordeeld de exploitatie van de sportschool te (doen) staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00, met veroordeling van Basic Fit in de kosten van de procedure. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het feit dat de rechter in de bodemprocedure het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard zonder het verweer van Basic Fit tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te bespreken niet maakt dat sprake is van een klaarblijkelijke ofwel evidente misslag. De argumenten die aangevoerd worden, vormen in feite een verkapt appel, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De stelling dat er de laatste tijd geen klachten meer zijn binnengekomen is onvoldoende om ervan uit te gaan dat thans geen sprake meer is van overlast, te minder nu gesteld noch gebleken is dat Basic Fit na het vonnis nog nadere maatregelen heeft getroffen om de door de bodemrechter vastgestelde overlast tegen te gaan en Woonbron heeft gesteld dat de sportschool nog dagelijks overlast veroorzaakt. Wat betreft de dwangsom is de voorzieningenrechter van oordeel dat wel sprake is van een gewijzigde omstandigheid omdat de door de bodemrechter opgelegde dwangsom niet een voldoende prikkel bleek om de exploitatie van de sportschool te (doen) staken. Daarom legt de voorzieningenrechter een dwangsom op van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00, waarbij wordt aangetekend dat de reeds verbeurde dwangsommen van € 50.000,00 daarvan geen onderdeel uitmaken.
2.3.
In hoger beroep vordert Basic Fit het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 januari 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vordering van Woonbron af te wijzen, met veroordeling van Woonbron in de kosten van beide instanties.
3.1.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft. Woonbron heeft het spoedeisend belang van deze procedure betwist, daartoe stellende dat Basic Fit een zeer solvabele partij is en dat ook Woonbron een financieel gezonde instelling is. Nog daargelaten dat het Woonbron is die de onderhavige kort geding procedure is gestart, stellende dat het bodemvonnis dient te worden nageleefd en dat nieuwe dwangsommen opgelegd moeten worden omdat het maximum verbonden aan de dwangsommen van de bodemprocedure inmiddels is bereikt, is het hof van oordeel dat – gelet op de aard van de vordering en de opgelegde aanvullende dwangsommen bij het bestreden vonnis – wel sprake is van een spoedeisend belang. Dat beide partijen financieel draagkrachtig genoeg zijn doet daaraan niet af.
3.2.
Met grief 1 bestrijdt Basic Fit het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de gevorderde en toegewezen uitvoerbaarheid bij voorraad van het bodemvonnis. Basic Fit stelt uitvoerig verweer te hebben gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad. De bodemrechter heeft volgens Basic Fit ten onrechte niet gemotiveerd waarom hij desondanks het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad had moeten worden afgewezen om het appel af te wachten alvorens er onherstelbare schade wordt toegebracht door executie van het vonnis, aldus Basic Fit.
3.3.
Het is een discretionaire bevoegdheid van de rechter om zijn vonnis, indien dit wordt gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 233 Rv). Nu Basic Fit verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring had de bodemrechter inderdaad de belangen van partijen moeten afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Kennelijk heeft de bodemrechter dit, door het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wel gedaan maar heeft hij nagelaten inzicht te geven in zijn daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat daarmee geen sprake is van een evidente feitelijke en/of juridische misslag en bovendien kan in een kort geding als het onderhavige de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een bodemvonnis niet worden aangetast. In dit kort geding is immers geen schorsing van de tenuitvoerlegging gevorderd maar nakoming van het bodemvonnis waarbij Basic Fit is veroordeeld de exploitatie van de sportschool te staken en gestaakt te houden. Grief 1 faalt.
3.4.
Grief 2 klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een feitelijk en/of juridische misslag. Volgens Basic Fit is dat wel het geval en zij verwijst daarbij naar de grieven 1 tot en met 4 uit de concept memorie van grieven uit de bodemprocedure. De voorzieningenrechter heeft, zo stelt Basic Fit, ten onrechte de aangevoerde feitelijke en juridische misslagen zonder onderzoek opzij geschoven. De vordering van Woonbron had reeds afgewezen moeten worden op grond van het feit dat de rechter in de bodemprocedure een eigen waarheid heeft gecreëerd door een fitnessapparaat te laten misbruiken en daarmee de overlastsituatie als bewezen heeft beschouwd. Er hadden volgens Basic Fit geen nadere dwangsommen mogen worden opgelegd en de vordering van Woonbron tot nakoming van het bodemvonnis had afgewezen moeten worden. Basic Fit voert ten slotte aan dat de voorzieningenrechter een belangenafweging had moeten maken. Die is volgens Basic Fit niet voorbehouden aan de bodemrechter.
3.5.
Grief 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld over de gewijzigde omstandigheden. Basic Fit stelt dat er in 2018 geen enkele klacht is vernomen en dat nergens uit blijkt dat er nog steeds, vrijwel dagelijks, overlast wordt ervaren. Het is aan Woonbron te stellen en aannemelijk te maken dat er nog steeds sprake is van overlast, in die mate dat dit kwalificeert als onrechtmatige hinder. Het is eveneens aan Woonbron om aan te voeren dat er sprake is van een gewijzigde omstandigheid inhoudende dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
3.6.
De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag die (ook) in hoger beroep voorligt is of de vordering van Woonbron tot nakoming van het bodemvonnis op verbeurte van een (aanvullende) dwangsom kan worden toegewezen op de door Woonbron aangevoerde gronden. Uitgangspunt is dat vonnissen nagekomen dienen te worden en dat zij hun rechtskracht behouden totdat, indien daartegen een rechtsmiddel is ingesteld, het vonnis wordt vernietigd door de hogere rechter. Basic Fit heeft echter in eerste aanleg bij wijze van verweer tegen de vordering van Woonbron tot nakoming van het bodemvonnis en thans in hoger beroep bij grieven aangevoerd dat zij het vonnis in de bodemprocedure – zo begrijpt het hof – niet behoeft na te komen in verband met het feit dat het vonnis berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag. Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (vlg. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Basic Fit heeft geen steekhoudende argumenten aangevoerd om te kunnen concluderen dat sprake is van een juridische misslag. Van een juridische misslag is immers slechts sprake als de vergissing zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. Dat is niet reeds het geval als de in het ongelijk gestelde partij zich niet kan vinden in de redenering van de rechter en van mening is dat de rechter is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. Stellingen daaromtrent kan de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep naar voren brengen en onderbouwen. Basic Fit heeft evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij dat zou hebben geweten, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. In het kader van dit kort geding – dat zich niet leent voor bewijsvoering – is de mate en ernst van de gestelde hinder onvoldoende duidelijk. Het feitencomplex is nog onvoldoende uitgekristalliseerd en zal in de bodemzaak nader moeten worden onderzocht. In zoverre falen de grieven en zal het bestreden vonnis op dit punt worden bekrachtigd.
3.7.
Resteert de vraag of de beslissing van de voorzieningenrechter om aanvullende dwangsommen met een maximum van € 250.000,00 op te leggen in hoger beroep in stand kan blijven. Voorop wordt gesteld dat een dwangsom niet tot doel heeft te straffen en niet strekt tot vergoeding van schade. Of er aanleiding bestaat om een dwangsom op te leggen en zo ja, hoe hoog deze moet zijn, moet worden vastgesteld naar de aard en omstandigheden van het geval. Het staat de appelrechter vrij om, indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom was verbonden in hoger beroep opnieuw aan de orde is gesteld, het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken (vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703 (Thuiskopie/X)). Artikel 611a Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973. Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden (vgl. HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530).
3.8.
Het hof ziet aanleiding om geen nieuwe dwangsom met een hoger maximum te verbinden aan de veroordeling tot nakoming van het bodemvonnis. Daarvoor is van belang dat er, zoals hiervoor reeds overwogen, onvoldoende zicht is op het feitencomplex, dat de bodemprocedure in hoger beroep nog aanhangig is, dat het vonnis door Woonbron niet ten uitvoer is gelegd en dat Woonbron tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat het haar niet gaat om het geld/boetes maar dat de inzet van de procedure is dat zij rust wil voor haar huurders. De grieven slagen in zoverre en op dit punt zal het vonnis vernietigd worden.
3.9.
De gedeeltelijke vernietiging van het vonnis brengt mee dat Basic Fit de exploitatie van de sportschool – totdat in hoger beroep in de bodemzaak anders wordt geoordeeld – zal dienen te staken en gestaakt te houden maar dat zij  geen aanvullende dwangsommen verbeurt.
3.10.
Grief 4 mist zelfstandige betekenis en beoogt slechts de zaak ten volle aan het hof voor te leggen. Deze grief  behoeft geen bespreking omdat het hof met de behandeling van de grieven 1 tot en met 3 het geschil in volle omvang en ex nunc heeft beoordeeld en beslist.
3.11.
Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen dient het bestreden vonnis gedeeltelijk te worden vernietigd. Bij deze stand van zaken zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof
vernietigt het vonnis voor zover daarin een dwangsom is opgelegd en Basic Fit is veroordeeld in de proceskosten;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, J.E.H.M. Pinckaers, en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.