ECLI:NL:GHSHE:2019:3327
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.247.241/01
(zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, C/03/252947 / KG 18-401)
arrest van 10 september 2019
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[de bewindvoerder]
, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van
[curandus]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk: in vrouwelijk enkelvoud [appellante c.s.] en afzonderlijk [appellante] , [curandus] en de bewindvoerder,
advocaat: mr. J.F.C. Eliëns te Beek LB,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.F.M. Sondeijker te Maastricht.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 november 2018 hier over. De geplande comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- de akte van depot van [appellante c.s.] ;
- de producties 39 en 40 van de zijde van [appellante c.s.] waaruit blijkt dat [curandus] onder bewind is gesteld bij beschikking van 24 januari 2019;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de akte van 16 april 2019 van [appellante c.s.] met producties 41 tot en met 43;
- de antwoordakte van 30 april 2019 met producties 51 en 52.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
[geïntimeerde] heeft in 2008 als gevolg van een ongeval hersenletsel opgelopen en
heeft sindsdien diverse klachten. Naast psychische klachten zoals overgevoeligheid voor prikkels, heeft ze ook lichamelijke (pijn)klachten. [geïntimeerde] ontving voor haar klachten
zorg van haar toenmalige partner [curandus] en van [appellante] met haar toenmalige partner
[toenmalige partner van appellante] .
2.2.
In augustus 2015 hebben [appellante] en [curandus] de woning aan de [adres]
te [plaats] (hierna: de woning) gekocht. Deze woning bestaat uit een voorhuis en een achterhuis. [appellante] is met [toenmalige partner van appellante] in het achterhuis gaan wonen. [geïntimeerde] is met [curandus] in het voorhuis gaan wonen.
2.3.
Op [geboortedatum] 2016 is uit de relatie van [appellante] en [toenmalige partner van appellante] een dochter geboren, [de minderjarige] .
2.4.
Eind 2016 is zowel de relatie tussen [appellante] en [toenmalige partner van appellante] als de relatie tussen
[geïntimeerde] en [curandus] verbroken en hebben [appellante] en [curandus] de woning verlaten.
[geïntimeerde] en [toenmalige partner van appellante] zijn in het voorhuis respectievelijk het achterhuis blijven wonen.
2.5.
Nadat [toenmalige partner van appellante] in juli 2017 uit de woning was vertrokken, heeft [appellante] weer
haar intrek genomen in het achterhuis. Vanaf dat moment hebben zich diverse incidenten voorgedaan waardoor de verhoudingen tussen [appellante] en [geïntimeerde] ernstig verstoord zijn geraakt.
2.6.
In 2018 is [appellante] weer uit de woning vertrokken en verblijft zij bij haar
ouders. [geïntimeerde] is in het voorhuis blijven wonen.
2.7.
[curandus] is niet meer teruggekeerd in de woning. [toenmalige partner van appellante] verblijft regelmatig in het voorhuis samen met [geïntimeerde] .
2.8.
Op 21 maart 2018 heeft Aegon Nederland, hypotheekhouder van de woning, aan
[appellante] en [curandus] bericht dat haar is gebleken dat de woning in strijd met het in de
hypotheekakte opgenomen verbod, wordt verhuurd.
2.9.
[appellante] en [curandus] willen tot verkoop van de woning overgaan.
2.10.
Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 april 2018 is naar aanleiding van een verzoek daartoe door van [appellante] tegen [curandus] , [appellante] gemachtigd om met uitsluiting van [curandus] , die beheersmaatregelen te treffen die nodig zijn om te komen tot een ontruiming van het voorste deel van de woning waarin [geïntimeerde] verblijft.
2.11.
Op 5 april 2018 heeft [geïntimeerde] een schriftelijke verklaring getekend die luidt:
“Hierbij verklaar ik [geïntimeerde] geboren [geboortedatum] -1963 te [geboorteplaats] , mee te werken aan de verkoop van de woning op de [adres] te [plaats] . Momenteel huur ik het voorhuis van dit pand, echter mochten de eigenaren overeenkomen dat zij dit pand willen verkopen, zal ik het voorhuis van de [adres] te [plaats] verlaten op de dag van overdracht van het huis bij de notaris naar de nieuwe eigenaar van het pand, onder nieuwe eigenaren versta ik andere eigenaren dan mw. [appellante] en familie/vrienden of partners en dhr. [curandus] en familie/vrienden of partners. Ik verklaar dat ik mijn huurovereenkomst op die dag van overdracht bij de notaris als beëindigd beschouw. Echter zal ik het voorhuis geen dag eerder dan de notariële overdracht bij de notaris verlaten en behoudt mijn rechten als huurder d.m.v. het huurcontract tot die specifieke notariële overdracht van het huis naar andere eigenaren.
Aldus getekend en verklaard op 5 april 2018”.
2.12.
Op 24 mei 2018 hebben [appellante] en [curandus] een makelaar belast met de
verkoop van de woning. Op 11 juni 2018 zijn – met toestemming van [geïntimeerde] – door de makelaar foto’s gemaakt van het door [geïntimeerde] bewoonde deel van de woning ten behoeve van de verkoop van de woning.
2.13.
De makelaar heeft vervolgens bezichtigingen gepland voor de woning op maandag 25, dinsdag 26 en woensdag 27 juni 2018.
2.14.
Op 5 juni 2018 heeft de Raad voor de Kinderbescherming - in het kader van de door [toenmalige partner van appellante] gevoerde procedure om een omgangsregeling met [de minderjarige] tot stand te brengen – een rapport uitgebracht. In dit rapport wordt ook [geïntimeerde] genoemd.
2.15.
[geïntimeerde] heeft bij e-mail van 20 juni 2018 aan de advocaat [NAAM][appellante] bericht geen medewerking te zullen verlenen aan de door de makelaar geplande
bezichtigingen van de woning door potentiële kopers. Op 22 juni 2018 heeft zij per e-mail herhaald dat zij geen enkele koper tot de woning zal toelaten en niet zal meewerken aan een verkoop en een ontruiming van de woning.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellante c.s.] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd primair veroordeling van [geïntimeerde] om de woning te ontruimen en subsidiair in het geval ontruiming niet wordt toegewezen [geïntimeerde] te veroordelen om, zolang zij in de woning verblijft, haar volledige medewerking te verlenen aan de verkoop, waaronder de verkoopmakelaar in de gelegenheid te stellen bezichtigingen te doen in de woning en voor het geval zij aan twee bezichtigingen niet meewerkt primair de woning alsnog te ontruimen dan wel subsidiair [geïntimeerde] een dwangsom op te leggen. Voorts vordert [appellante c.s.] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 815,00 per maand wegens onrechtmatig gebruik van de woning en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.246,00 vanwege de nota van GreenChoice, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft bij vonnis van 29 augustus 2018 de vordering van [appellante c.s.] afgewezen en [appellante c.s.] veroordeeld in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
[appellante c.s.] is in hoger beroep gekomen met in totaal vijf grieven en heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans uiterst subsidiair ontruiming van de woning door [geïntimeerde] vordert uiterlijk op het tijdstip van het notarieel transport van de woning. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis.
4.2.
Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan [appellante c.s.] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Door de eiswijziging wordt [geïntimeerde] niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt. Evenmin wordt het geding er onredelijk door vertraagd. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.
4.3.
Voorop wordt gesteld dat [appellante c.s.] spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Immers [appellante] en [curandus] willen overgaan tot verkoop van de woning, hetgeen wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat zij niet weten in welke staat de woning verkocht kan worden, dat wil zeggen al dan niet met [geïntimeerde] die verblijft in het voorhuis, die niet meewerkt aan bezichtigingen door potentiële kopers en die zich beroept op de door haar gestelde rechten als huurster.
4.4.
Nu in hoger beroep nadrukkelijk niet is opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een huurovereenkomst met [geïntimeerde] (zie rechtsoverweging 4.2. van het bestreden vonnis en memorie van grieven pagina 5, laatste alinea), zal het hof hiervan als vaststaand gegeven uitgaan.
4.5.
Met de
tweede grief
komt [appellante c.s.] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van de door partijen in deze procedure gepresenteerde feiten, niet kan worden vastgesteld wie van hen in overwegende mate het verwijt van de verstoorde verhoudingen tussen partijen valt te maken. [appellante c.s.] stelt voldoende bewijs te hebben geleverd en betoogt dat er een grote mate van zekerheid bestaat dat de bodemrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en ontruiming zal bevelen. Zij verwijst daartoe naar e-mails, whatsappberichten, de gedragingen van de kinderen van [geïntimeerde] , een niet betaalde energienota, gedrag van [toenmalige partner van appellante] naar [appellante] toe, de omstandigheid dat [toenmalige partner van appellante] in de woning van [geïntimeerde] verblijft, de omstandigheid dat [geïntimeerde] de woning weigert te verlaten ondanks de berichtgeving van de hypotheekverstrekker dat het huurbeding wordt ingeroepen, het niet meewerken aan bezichtigingen en een achterstand in de huurbetalingen (zie pagina’s 7 en 8 memorie van grieven punten 1 tot en met 8).
4.6.
Uitgangspunt is (zie ook rechtsoverweging 4.5. van het vonnis waarvan beroep) dat een kort geding zich niet leent voor een diepgravend onderzoek naar (de juistheid van) feiten zodat aan de hand van de door partijen gestelde feiten beoordeeld moet worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop het toewijzen van een voorlopige voorziening reeds nu gerechtvaardigd is. De gevorderde ontruiming zal bij toewijzing zeer ingrijpende en vrijwel niet terug te draaien gevolgen hebben voor [geïntimeerde] . Om tot toewijzing van die vordering te kunnen komen, dient er dan ook een grote mate van zekerheid te bestaan dat de bodemrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en ontruiming zal bevelen.
4.7.
Die grote mate van zekerheid kan het hof niet afleiden uit hetgeen partijen over en weer in het kader van deze procedure hebben aangevoerd. Hetgeen [appellante c.s.] heeft aangevoerd ter onderbouwing van het gestelde slecht huurderschap van [geïntimeerde] , wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] wijst op haar beurt [appellante] aan als de initiator van de vele incidenten en de verstoorde verhoudingen tussen partijen. Ook betwist [geïntimeerde] bedragen voor energie verschuldigd te zijn aan [appellante] en betwist zij dat er sprake zou zijn van een huurachterstand. Onder deze omstandigheden is nader bewijs nodig, waartoe de kortgedingprocedure zich niet leent. Dit betekent dat
grief 2
faalt.
4.8.
Grief 3
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verklaring van [geïntimeerde] van 5 april 2015 geen vrijwillige beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat deze verklaring geen grond vormt voor een ontruiming van de woning voordat deze is verkocht en geleverd.
4.9.
Voorop staat dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat de verklaring van [geïntimeerde] van 5 april 2015 geen vrijwillige beëindiging van de huurovereenkomst zou betreffen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld (zie rechtsoverweging 4.7.) dat
voor zover
deze verklaring al als een vrijwillige beëindiging kan worden aangemerkt deze geen grond vormt voor een ontruiming van de woning voordat deze is verkocht en geleverd, zoals in eerste aanleg is gevorderd.
4.10.
De verklaring van [geïntimeerde] van 5 april 2015 (zie ook hiervoor onder 2.11) is afgelegd in het kader van de procedure bij dit gerechtshof die heeft geresulteerd in de beschikking van 19 april 2018 (zie hiervoor onder 2.10 en productie 9 bij inleidende dagvaarding). In die procedure heeft het gerechtshof op het verzoek van [appellante] , [appellante] gemachtigd om alle maatregelen, waaronder rechtsmaatregelen, te treffen jegens [geïntimeerde] (en [toenmalige partner van appellante] ) ertoe strekkende dat de woning door [geïntimeerde] (en [toenmalige partner van appellante] ) zal worden verlaten, ontruimd en ontruimd wordt gehouden. [curandus] heeft zich in het kader van die procedure ter zitting in hoger beroep niet langer verzet tegen het verzoek van [appellante] . [geïntimeerde] , die als belanghebbende de gelegenheid is geboden zich uit te laten over dit verzoek, heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. [geïntimeerde] en [toenmalige partner van appellante] hebben bij het hof aangegeven de situatie te betreuren en [geïntimeerde] heeft (zo blijkt uit rechtsoverweging 3.1.2. van de beschikking van 19 april 2018) aangegeven op zichzelf tot medewerking bereid te zijn en tot ontruiming onder voorwaarde van verkoop van het pand aan een derde. Onder deze omstandigheden dient de huurovereenkomst van [geïntimeerde] ten aanzien van de woning te worden beschouwd als beëindigd met wederzijds goedvinden nadat de huur is ingegaan in de zin van artikel 7:271 lid 8 BW, onder de voorwaarde van verkoop van de woning aan een derde en vanaf de dag van levering van de woning. Immers [geïntimeerde] geeft in haar verklaring van 5 april 2018 te kennen in te stemmen met het beëindigen van de huurovereenkomst op de dag van overdracht van de woning bij de notaris. Ook verklaart zij mee te zullen werken aan de verkoop van de woning. Op basis van die verklaring heeft [appellante c.s.] een makelaar de opdracht gegeven de woning te gaan verkopen en heeft vervolgens [geïntimeerde] toestemming gegeven foto’s te maken van het door haar bewoonde deel van de woning. Dit impliceert dat [appellante c.s.] op haar beurt heeft ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst zoals voorgesteld door [geïntimeerde] in haar verklaring van 5 april 2018. Dat [geïntimeerde] vervolgens in juni 2018 alsnog weigert mee te werken aan de verkoop van de woning, maakt het voorgaande niet anders. Voor zover [geïntimeerde] stelt een verkeerde voorstelling van zaken te hebben gehad bij de opstelling van haar verklaring van 5 april 2018, namelijk dat zij dacht meer bij de verkoop van de woning te worden betrokken, maakt niet dat zij niet gehouden kan worden aan haar verklaring. In haar verklaring staat de duidelijke voorwaarde voor haar medewerking: de eigenaren moeten overeenkomen tot verkoop van de woning over te willen gaan (hetgeen het geval is, [appellante] en [curandus] zijn eigenaar en willen verkopen) en [geïntimeerde] zal de woning verlaten op de dag van levering aan een andere eigenaar dan [appellante] of [curandus] en hun familie/vrienden of partners. De voorwaarde dat [geïntimeerde] betrokken wordt in het verkoopproces staat niet in haar verklaring en ligt ook niet voor de hand nu zij geen eigenaar van de woning is. Dat zij in de veronderstelling zou hebben verkeerd meer betrokken te worden bij de verkoop, is bovendien onvoldoende om een wilsgebrek ten aanzien van de verklaring van 5 april 2018 aan te kunnen nemen. Uit de verklaring blijkt duidelijk en ondubbelzinnig dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst als beëindigd beschouwt zodra de woning wordt geleverd aan een derde en dat zij toezegt de woning te zullen verlaten en ontruimen. Ook uit haar gedragingen ruim daarna, op 11 juni 2018, namelijk het meewerken aan het maken van foto’s door de verkopend makelaar ten behoeve van de verkoop van de woning, blijkt dat zij uitvoering heeft gegeven aan hetgeen is opgenomen in de verklaring van 5 april 2008. Dit betekent dat
grief 3
slaagt en dat (de gewijzigde eis van [appellante c.s.] ) het uiterst subsidiair door [appellante c.s.] gevorderde alsnog zal worden toegewezen als hierna in het dictum volgt.
4.11.
Grief 4
ziet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] niet hoeft te dulden dat het door haar bewoonde deel van de woning wordt bezichtigd door belangstellenden voor de koop van de woning. Ook deze grief slaagt. [geïntimeerde] is gehouden hetgeen zij in haar verklaring van 5 april 2018 heeft aangegeven te zullen doen na te komen, derhalve ook om medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning. In het kader van die verkoop van de woning zullen bezichtigingen plaatsvinden. [geïntimeerde] is gehouden daaraan haar medewerking te verlenen waartoe zij derhalve zal worden veroordeeld zoals hierna in het dictum is vermeld. De vordering van [appellante c.s.] om [geïntimeerde] tevens te veroordelen om, indien zij aan twee bezichtigingen niet vrijwillig haar medewerking heeft verleend haar te veroordelen alsdan de woning te ontruimen al dan niet met behulp van de sterke arm van politie wordt afgewezen nu deze maatregel, gelet op het huurrecht van [geïntimeerde] ,  niet proportioneel is. Wel zal de vordering om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden worden toegewezen, met maximering van de dwangsom als hierna in het dictum volgt.
4.12.
Met
grief 5
komt [appellante c.s.] op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van de kosten van Greenchoice en tot betaling van de huurachterstand. Deze grief faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] zal veroordelen in deze kosten.
4.13.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de
eerste grief
naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat deze reeds daarom faalt.
4.14.
De vordering van [appellante c.s.] om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen al is betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis wordt afgewezen nu [appellante c.s.] niet heeft gesteld en onderbouwd welke bedragen wanneer zijn betaald en welk bedrag nu wordt teruggevorderd.
4.15.
In de omstandigheden van dit geval ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in eerste aanleg alsnog te compenseren als hierna volgt.
4.16.
[geïntimeerde] zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, welke kosten aan de zijde van [appellante c.s.] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 98,01
- griffierecht
€ 318,00
totaal verschotten		€ 416,01
- salaris advocaat		€ 2.148,00 (2 punten x tarief € 1.074,00)
4.17.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1.
vernietigt het vonnis in kort geding van de rechtbank te Limburg, zittingsplaats Roermond van 29 augustus 2018 en doet opnieuw recht;
5.2.
veroordeelt [geïntimeerde] de woning, meer in het bijzonder de voorste deelwoning (voorhuis) en tuin, gelegen te [postcode] [plaats] , aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente Ohé en Laak, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] en daarbij behorende erf/tuin en garage, gelegen nabij [plaats] , [adres] , kadastraal bekend gemeente Ohé en Laak, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] en nummer [sectienummer 3] met iedereen en al datgene dat zich daarin of daarop bevinden, respectievelijk bevindt, uiterlijk op de dag van het notarieel transport van de woning aan een derde partij (koper, niet zijnde [appellante] of [curandus] en/of familie/vrienden of partners van [appellante] en/of [curandus] ), volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte der sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking aan [appellante c.s.] te stellen en verlaten en ontruimd te houden, en machtigt [appellante c.s.] om bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [geïntimeerde] ;
5.3.
veroordeelt [geïntimeerde] om zolang zij in de woning verblijft, haar volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning waaronder het in de gelegenheid stellen van de verkoopmakelaar om bezichtigingen te doen in de woning in afwezigheid van [geïntimeerde] ;
5.4.
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere keer dat zij, nadat zij minstens twee werkdagen van te voren schriftelijk op de hoogte is gesteld van een geplande bezichtiging van de woning door de verkopend makelaar met een potentiële koper van de woning, haar medewerking niet verleend aan deze bezichtiging, met een maximum aan totaal verbeurde dwangsommen van € 25.000,00;
5.5.
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in eerste aanleg draagt;
5.6.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 416,01 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.7.
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
5.8.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
griffier,							rolraadsheer,