ECLI:NL:OGEAA:2019:653
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 8 oktober 2019
Behorend bij AUA201803699
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Naam Verzoeker]
,
te Aruba,
verzoeker in conventie, verweerder in reconventie,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. G.L. Griffith,
tegen:
de naamloze vennootschap
DG CONSTRUCTION PROPERTY MANAGEMENT N.V.
,
h.o.d.n. DG Construction Management,
te Aruba,
verweerster in conventie, verzoekster in reconventie,
hierna ook te nomen: DG,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.U. Thielman.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift met producties;
- aanvullende producties zijdens partijen;
- de pleitaantekeningen van partijen;
- de mondelinge behandeling op 14 mei 2019
- de akte uitlating zijdens DG, waarbij het gerecht is medegedeeld dat partijen niet tot een regeling zijn gekomen.
1.2
Aan partijen is medegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
DG is een klein familiebedrijf, dat zich voornamelijk bezighoudt met het algemeen onderhoud bij een aantal vakantiehuizen op Aruba.
2.2	[
Verzoeker] heeft vanaf december 2015 werkzaamheden verricht ten behoeve van DG.
2.3	[
Verzoeker] is op 15 augustus 2018 mondeling op staande voet ontslagen.
2.5
Op 18 september 2019 heeft er een gesprek tussen [verzoeker] en DG plaatsgevonden.
2.6
In een schrijven van 19 september 2018 van DG gericht aan [verzoeker] staat voor zover van belang het volgende vermeld.
“Referente nos conversacion di ajera, Sep 18, 2018; 5.00PM, kinan ta resumi e puntonan cu boso ta propone:
1.
1.	Ta accepta terminacion di relacion di trabou 15 augustus 2018.
2.
2.	Ta accepta pago di 1 luna di pre-aviso: Afl. 5471.26
3.
3.	Ta accepta pago di 1 siman di cesantia per anja di servicio. AFl. 2621.40
4.
4.	Dor di situacion financiero preta ne momento ki ta propone pa hasi pago den 3
Termino igual: Sep 30, Oct 31 y Nov 30, 2018.
Nos kier laga cla, manera nos a purba di bisa ajera, cu [verzoeker] a actua di un manera incorecto den su maneho y a kibra e confiansa cu DG a dune pa dirihi nos negoshi. Adicionalmente cu no tin confiansa mas den su maneho, [verzoeker], sin nos permiso, a wipe out e computer y cellular di trabou lagando atras un danjo hopi grandi pe operacion diario pasobra DG ta hasi tur su operacion digital.
Nos ta pidi [verzoeker] porfabor entrega na DG e copia digital cu a hasi na iStore di tur DG files.
(…)
Adhunto calculacion per puntonan ariba menciona.”
2.7
Bij brief van 21 september 2018 heeft [verzoeker] ontkend bovengenoemde beëindigingsvergoeding te hebben voorgesteld en heeft hij betwist dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig is geweest. [Verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet nietig is.
2.8	[
Verzoeker] heeft zich bij brief van 23 september 2018 nogmaals op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet nietig is, aangezien er geen sprake is geweest van een dringende reden. [Verzoeker] heeft daarbij gevorderd dat zijn loon wordt doorbetaald totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze wordt beëindigd.
2.9
Op 27 september 2018 heeft DG [Verzoeker] een settlement agreement voorgesteld. [Verzoeker]
heeft dit voorstel afgewezen.
2.10
DG heeft bij brief van 2 oktober 2018 het op 15 augustus 2019 aan [Verzoeker] gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en [Verzoeker]  is daarbij verzocht om zich per diezelfde datum op de werkplek te melden.  Voorts is het achterstallig salaris aan [Verzoeker]  uitbetaald. De brief luidt voor zover van belang als volgt.
“Bij brief van 24 september 2018 heeft u de nietigheid van het ontslag ingeroepen en gesteld dat deze zonder opgave van reden zou zijn gegeven, dat u nog steeds in dienst bent en recht heeft op doorbetaling van salaris vermeerderd met rente etc. Tevens dreigt u met rechtsmaatregelen. In een uiterste poging tot een minnelijke regeling, hebben wij u laatst een settlement agreement voorgelegd die volledig overeenkwam met het voorstel dat u ons deed. Maar alweer heeft u uw standpunt en u uw eerder voorstel drastisch en onaanvaardbaar gewijzigd.
Op grond van het bovenstaande, en gezien het feit dat wij verzuimd hebben het ontslag en de gronden schriftelijk mee te delen en dat u de nietigheid daarvan heeft ingeroepen, hebben wij besloten om uw dienstverband te continueren. Bijgevolg dient u uw werkzaamheden met onmiddellijke ingang te hervatten. Middels deze wordt u dan ook opgeroepen en verzocht om zich daartoe hedenmiddag, 2 oktober 2018 om 13:00 uur, te melden bij het TDS-kantoor.
Het ‘achterstallig salaris’ krijgt u volledig uitbetaald (hoewel u anderhalve maand geen arbeid heeft verricht), echter zonder toekenning van enige verhoging ex artikel 7A:1614 q BWA, aangezien de vertraging toe te schrijven is aan de pogingen tot een gewenste minnelijke regeling”.
2.11	[
Verzoeker]  heeft bij e-mailbericht van 2 oktober 2018 en bij brief van 3 oktober 2018 gereageerd op het verzoek van DG, maar is niet op werk verschenen.
2.12	[
Verzoeker]  is bij brief van 3 oktober 2018 wederom aangemaand om op het werk te verschijnen. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt.
“[Verzoeker]  heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft aldus ingestemd met de instandhouding van het dienstverband. De werkgever heeft dit beroep op nietigheid gehonoreerd. Dat partijen (zonder succes) getracht hebben om alsnog tot een beëindiging met wederzijds goedvinden te komen, maakt dit niet anders. [Verzoeker]  heeft zijn salaris gisteren uitbetaald gekregen. Zijn werkgever eist thans tegenprestatie van zijn kant, zoals de wet dit voorschrijft.
Middels deze wordt hij dan ook nogmaals verzocht om het werk te hervatten. Hij dient zich morgen, 4 oktober 2018 om 8:00 uur, te melden op het TDS-kantoor. De niet gewerkte uren vanaf 2 oktober 2018 om 13:00 uur komen uiteraard in mindering op het loon (geen arbeid, geen loon). Indien [Verzoeker]  wederom geen gevolg mag geven aan ons verzoek, zullen wij dit beschouwen als vrijwillige ontslagname zijnerzijds. Wij behouden daarnaast tevens het recht voor om hem – zo nodig - te ontslaan wegens ongeoorloofd werkverzuim c.q. werkweigering. “
2.13	[
Verzoeker]  heeft wederom geen gehoor gegeven aan het verzoek van DG om de werkzaamheden te hervatten.
2.14
Bij brief van 8 oktober 2018 heeft DG voor zover van belang het volgende aan [Verzoeker]  medegedeeld.
“Op 15 augustus 2018 bent u op staande voet ontslagen. U heeft juridische hulp gezocht en heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen, welke nietigheid u onverkort bleef handhaven. DG Construction & Property Management N.V. heeft uw standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd ingezien en gehonoreerd. Bij brieven van 2 en 3 oktober 2018 bent u herhaaldelijk verzocht om uw werkzaamheden te hervatten	. U heeft aan die oproepen absoluut geen gehoor gegeven. Zoals in laatstgenoemde brief uitdrukkelijk is vermeld, zal – bij volharding in uw weigerachtige houding – uit uw gedraging volgen dat u vrijwillig ontslag heeft genomen op 2 oktober 2018, althans 4 oktober 2018. Dit ontslag wordt hierbij bevestigd. Dat u beweerdelijk in afwachting zou zijn van advies van Directie Arbeid en Onderzoek, zoals gesteld in de brief van uw gemachtigde d.d. 5 oktober 2018, doet immers niet af aan uw verplichting om de overeengekomen arbeid te blijven verrichten.
Voor het geval bedoeld vrijwillig ontslag in rechte geen stand mag houden, wordt u middels deze met onmiddellijke ingang om dringende redenen ontslagen, namelijk:
ongeoorloofd werkverzuim vanaf 4 oktober 2018;
het niet voldoen aan een redelijke opdracht van uw werkgever tot dienstverrichting;
alsmede
-	het grovelijk veronachtzamen van de plichten voortvloeiende uit uw arbeidsovereenkomst.”
2.15	[
Verzoeker] heeft bij brief van 9 oktober 2018 de nietigheid van dit ontslag ingeroepen.
2.16	[
Verzoeker]  berust inmiddels in het aan hem op 8 oktober 2018 verleende ontslag op staande voet.
3
DE VORDERING
in conventie
3.1
Het verzoek strekt ertoe om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
- Voor recht te verklaren dat DG de arbeidsovereenkomst onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft beëindigd,
- DG te veroordelen om aan [Verzoeker]  te voldoen het bedrag van Afl. 5.471,26 wegens de niet in achtgenomen opzegtermijn, een bedrag van Afl. 3.787,80 aan cessantia en een bedrag van Afl. 49.241,34 aan billijkheidsvergoeding, te vermeerderen met een bedrag van Afl. 912,60 aan vakantie-uitkering en een bedrag van Afl. 1.200, -- aan spaarvoorziening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ontslag tot aan de dag der algehele voldoening;
- ieder andere beslissing te treffen die het gerecht in goede justitie geraden acht;
- DG te veroordelen in de proceskosten.
3.2
Aan dit verzoek heeft [Verzoeker]  ten grondslag gelegd dat hij op staande voet is ontslagen, terwijl er geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden. Voorts heeft [Verzoeker]  gesteld dat hij geen vrijwillig ontslag heeft genomen. [Verzoeker], die zich thans in het ontslag berust, stelt zich op het standpunt dat het ontslag onregelmatig en/of kennelijk onredelijk is.
3.3
DG voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
in reconventie
3.4
Het gewijzigd verzoek van DG strekt ertoe om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
-	[ Verzoeker] te gelasten de kopie van de files van DG die hij bij iStore heeft laten maken, onmiddellijk af te geven aan DG, op straffe van een dwangsom ad Afl. 500,-- per dag of gedeelte van een dag waarop hij nalaat aan het bevel te voldoen;
- voor recht verklaart dat DG onverschuldigd het salaris over de maand september 2018 aan [Verzoeker]  heeft uitbetaald
- ieder andere beslissing te treffen die het gerecht in goede justitie geraden acht;
-	[ Verzoeker]  veroordeelt in de proceskosten.
3.5
Ter onderbouwing van het verzoek heeft DG aangevoerd dat [Verzoeker]  bij de iStore een kopie van de betreffende files heeft laten maken en dat hij deze onder zich heeft. Verder heeft DG aangevoerd dat zij [Verzoeker]  onverschuldigd heeft betaald, nu [Verzoeker]  zijn werkzaamheden niet heeft hervat, terwijl het verleende ontslag op staande voet van 15 augustus 2018 is ingetrokken.
4. DE BEOORDELING
in conventie
4.1
Uit de geciteerde ontslagbrief van 8 oktober 2018 volgt dat DG als uitgangspunt heeft genomen dat [Verzoeker]  vrijwillig ontslag heeft genomen op 2 oktober 2018, althans op 4 oktober 2018, omdat hij, ondanks herhaaldelijk te zijn opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten, weigerde hieraan gevolg te geven. DG heeft voor het geval het vrijwillig ontslag van [Verzoeker]  in rechte geen standhoudt, [Verzoeker]  op staande voet ontslagen.
4.2
Voor een geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer is vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer, die erop gericht is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Daarvan is hier geen sprake, zodat het standpunt van DG dat [Verzoeker]  vrijwillig ontslag heeft genomen geen standhoudt.
4.3
Ter beantwoording ligt vervolgens de vraag of het aan [Verzoeker]  op 8 oktober 2018 verleende ontslag op staande voet onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk is geschied.
4.4
Alvorens beoordeeld kan worden of het aan [Verzoeker] gegeven ontslag onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk is, dient eerst de vraag beantwoord te worden of de door DG aan [Verzoeker] medegedeelde reden van ontslag een dringende reden in de zin van artikel 7A:1615 p van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) kan opleveren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat een ontslag waaraan een geldige dringende reden ten grondslag ligt, niet kennelijk onredelijk kan zijn.
4.5
Als dringende redenen worden volgens artikel 7A:1615 o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.
4.6	[
Verzoeker] heeft gesteld dat er geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat verband heeft [Verzoeker] – naar het gerecht begrijpt - aangevoerd dat er geen sprake is geweest van werkweigering, nu het dienstverband, op het moment dat DG hem verzocht heeft de werkzaamheden te hervatten, nog altijd beëindigd was. Volgens [Verzoeker] dient het ontslag van 15 augustus 2018 gezien te worden als een eenzijdige rechtshandeling van de werkgever richting de werknemer die alleen kan worden herroepen met instemming van de werknemer. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij niet met de intrekking van het ontslag heeft ingestemd, zodat het dienstverband niet hersteld was.
4.7
Niet in geschil is dat [Verzoeker] de nietigheid van het aan hem op 15 augustus 2018 verleende ontslag op staande voet heeft ingeroepen. Vast staat dat DG, zoals blijkt uit de brief van 2 oktober 2018, zich verenigd heeft met het standpunt van [Verzoeker] dat geen sprake was van een dringende reden en dat zij [Verzoeker] in staat heeft gesteld om zijn arbeid te hervatten. Met deze handelwijze is DG volledig tegemoetgekomen aan de sommatie van [Verzoeker], zoals verwoord in de brief van 21 en 23 september 2018. Nu DG het ontslag heeft ingetrokken nadat [Verzoeker] een beroep op de nietigheid daarvan heeft gedaan, moet naar het oordeel van het gerecht de intrekking van het ontslag op staande voet geacht worden op voorhand de instemming van [Verzoeker] te hebben gehad. Van een beëindiging van het dienstverband was er derhalve geen sprake (meer), zodat de arbeidsovereenkomst feitelijk is gecontinueerd.
4.8
Nu de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, dienen partijen over en weer te voldoen aan de daaruit voor hen voortvloeiende verplichtingen. Voor de werknemer geldt dat hij verplicht is de bedongen arbeid te verrichten. Op DG rustte de verplichting om het loon aan [Verzoeker] (alsnog) uit te betalen, wat zij ook heeft gedaan.
4.9
Vast staat dat [Verzoeker] bij brief van 2 oktober 2018 is opgeroepen om zijn werkzaamheden met onmiddellijke ingang te hervatten en zich te melden op het TDS-kantoor, maar dat hij niet is komen opdagen. Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft [Verzoeker] DG bericht dat hij niet meteen kan voldoen aan het verzoek om binnen enkele uren het werk te hervatten. [Verzoeker] heeft daarbij niet vermeld wanneer hij wel daartoe in staat is. [Verzoeker] heeft vervolgens op 3 oktober 2019 een brief aan DG verstuurd. Uit deze brief kan worden afgeleid dat [Verzoeker] geen vertrouwen heeft in de bedoelingen van DG, nu de intrekking van het ontslag op staande voet volgens hem niet gericht was op een eventueel herstel van de dienstbetrekking, maar op het ontlopen van de wettelijke schadeplichtigheid van DG. [Verzoeker] is per brief van 3 oktober 2018 opnieuw opgeroepen om zijn arbeid te hervatten en zich te melden op het TDS-kantoor. Daarbij werd [Verzoeker] gewezen op het bestaande dienstverband en gewaarschuwd voor de gevolgen van werkweigering. Ondanks het feit dat [Verzoeker] een gewaarschuwd man was, liet hij wederom verstek gaan.
4.10
Naar het oordeel van het gerecht dient, in het licht van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, de opdracht om de werkzaamheden op 2 oktober 2018 te hervatten beschouwd te worden als een redelijke opdracht, zodat het hardnekkig weigeren daaraan gevolg te geven een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7A:1615p lid 2 sub j BW. Niet is gebleken dat [Verzoeker] gegronde redenen had om te weigeren gehoor te geven aan de oproep van DG om de werkzaamheden te hervatten. Dat [Verzoeker] geen vertrouwen meer had in DG, betekent niet dat hij zondermeer de oproepingen tot werkhervatting naast zich neer mocht leggen. Door zijn hardnekkige weigering, restte DG, die hem op een voldoende duidelijke wijze gewaarschuwd heeft voor de mogelijke gevolgen van werkweigering, niets anders dan over te gaan tot een ontslag op staande voet. Nu [Verzoeker] DG een dringende reden heeft gegeven, is het ontslag niet onregelmatig noch kennelijk onredelijk. Het verzoek zal derhalve worden afgewezen.
4.11
Nu het verzoek wordt afgewezen, kan de vraag of de contractuele relatie van partijen in de periode december 2015 tot 1 april 2018 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1613a BW onbesproken blijven.
4.12	[
Verzoeker] zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
in reconventie
4.13
DG heeft ter zitting haar verzoek strekkende tot terugbetaling van het door haar aan [Verzoeker] uitbetaalde loon over de maand september 2018 ingetrokken. Gelet hierop is het Gerecht van oordeel dat DG geen belang meer heeft bij haar verzoek tot verklaring voor recht dat bedoeld salaris onverschuldigd is betaald.
4.14
Ook het verzoek van DG om [Verzoeker] te gelasten de kopie van de files die hij bij iStore heeft laten maken onmiddellijk af te geven zal worden afgewezen, nu DG heeft nagelaten te specificeren om welke files het gaat. Bovendien heeft [Verzoeker] betwist dat hij een kopie van bedoelde files heeft laten maken.
4.15
DG zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht,:
in conventie
wijst het verzoek af;
veroordeelt [Verzoeker] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van DG, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
in reconventie
wijst het verzoek af;
veroordeelt DG in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [Verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.250,-- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 8 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.