ECLI:NL:GHSHE:2019:3601
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.232.106/01
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C. Paas te Groningen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.K. Folkerts te Zundert,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 februari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 5637378 CV EXPL 17-134 gewezen vonnis van 6 september 2017 (hierna: het bestreden vonnis).
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 februari 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2019, met dien verstande dat op bladzijde 5 in plaats van de daar gebezigde woorden “koppeling” en “koppelingsbak” steeds het woord “koppakking” dient te worden gelezen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a) Op 30 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] voor een bedrag van € 12.500,- aan [appellant] een Volvo V70R met bouwjaar 2005 en kenteken [kenteken] (hierna: de auto), verkocht en geleverd.
b) Ten tijde van de verkoop had de auto een kilometerstand van 125.051.
c) Op de dag van verkoop en levering is de auto APK-gekeurd. De auto is daarbij zonder op- of aanmerkingen goedgekeurd. Toen hij met de auto op weg terug was naar huis heeft [appellant] via whatsapp aan [geïntimeerde] laten weten dat hij problemen ondervond met de auto, waaronder het lekken van koelvloeistof.
6.2.1.
In deze procedure vordert [appellant] ontbinding van de koopovereenkomst van de auto,
veroordeling van [geïntimeerde] om de betaalde koopprijs van € 12.500,- aan [appellant] terug te betalen, met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de auto korte tijd na de levering ernstige gebreken vertoonde waardoor de auto niet geschikt is voor normaal gebruik. De auto beantwoordt daarom niet aan de overeenkomst. Herstel van de auto is niet mogelijk, althans de herstelkosten overstijgen de waarde van de auto. In elk geval heeft [geïntimeerde] niet binnen de hem gestelde redelijke termijn de auto hersteld.
6.2.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het gebrek, dat daarin is beschreven als het koelvloeistofprobleem al dan niet veroorzaakt door omhoogkomende cilinderbussen, zich pas na anderhalf uur rijden met de auto heeft voorgedaan, en dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat er normaal met de auto aan het verkeer kan worden deelgenomen. Op grond daarvan kan volgens de kantonrechter niet worden geoordeeld dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt, en is geen sprake van een gebrek dat ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. [appellant] heeft zijn eis gewijzigd en vermeerderd. [appellant] vordert in hoger beroep:
- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van de auto is ontbonden, dan wel deze te ontbinden,
- veroordeling van [geïntimeerde] om de door [appellant] betaalde koopprijs van € 12.500,- aan [appellant] terug te betalen, met rente,
- veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van door [appellant] gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van € 961,65, met rente, en
- met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
6.4.1.
Grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat de motor van de auto op de terugreis na de aankoop niet heet werd en hij gewoon met de auto kon doorrijden, en dat er normaal met de auto aan het verkeer kan worden deelgenomen. [appellant] licht bij deze grieven toe dat hij ter zitting heeft uitgelegd dat hij op de terugreis tweemaal de koelvloeistof heeft moeten bijvullen om te voorkomen dat de motor heet werd. Dat is niet zoals het hoort en zo kun je niet normaal deelnemen aan het verkeer, aldus [appellant] . Ook daarna kon/kan er niet gewoon met de auto aan het verkeer worden deelgenomen door het probleem met de koelvloeistof. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden geoordeeld dat de afgeleverde auto niet aan de overeenkomst beantwoordt. Grief 4 is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van een gebrek dat de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.4.2.
[appellant] stelt dat sprake is van een gebrek aan de auto. De cilinderbussen van de motor zijn omhooggekomen als gevolg waarvan de afdichting van de koppakking niet meer naar behoren functioneert. Hierdoor is een verbinding ontstaan tussen de verbrandingskamers en het koelsysteem rondom de cilindervoeringen, als gevolg waarvan overmatige druk ontstaat in het koelsysteem en het koelwater naar buiten wordt geperst. De auto verliest iedere 150 kilometer een liter koelvloeistof. Zo vaak de koelvloeistof moeten bijvullen is niet normaal. Bovendien kan bijvullen het beste gebeuren als de motor koud is, wat vrijwel niet mogelijk is als elke 150 kilometer moet worden bijgevuld. De auto is daarom niet geschikt voor normaal gebruik. Als de koelvloeistof niet wordt bijgevuld, raakt de motor oververhit en zal ernstige motorschade ontstaan. Als de koelvloeistof op raakt, zoals op de terugreis na de aankoop, komt [appellant] langs de kant van de (snel)weg stil te staan, wat een gevaar voor de verkeersveiligheid oplevert. Dit gebrek is/was ten tijde van de koop niet eenvoudig te ontdekken. Daarvoor moest eerst de motor uit elkaar worden gehaald. De kosten van herstel zijn aanzienlijk en bedragen circa € 17.000,- en overstijgen dus de waarde van de auto. [appellant] hoefde dit gebrek niet te verwachten, gelet op de kilometerstand van de auto, het onderhoud dat daaraan is gepleegd, de APK-keuring en de koopprijs van € 12.500,-. Hij heeft het gebrek ook niet aanvaard, aldus nog steeds [appellant] .
[appellant] heeft zijn stellingen over het gebrek aan de auto onder meer onderbouwd met een rapport van [de deskundige aan de zijde van appellant] (hierna: [de deskundige aan de zijde van appellant] ) van februari 2018, waarin [de deskundige aan de zijde van appellant] rapporteert over een onderzoek dat zij in opdracht van [appellant] heeft uitgevoerd naar de aard en oorzaak van het gestelde gebrek aan de auto.
6.4.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij is sinds eind 2008 in privé eigenaar geweest van de auto. Hij heeft de auto altijd goed onderhouden en tijdig van de reguliere onderhoudsbeurten voorzien. Hij heeft de auto via Marktplaats te koop aangeboden in de staat waarin hij zich op dat moment bevond. [geïntimeerde] heeft de auto in privé aan [appellant] verkocht, niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Uit de Marktplaatsadvertentie kon het een en ander worden opgemaakt aangaande de reparatie- en montagewerkzaamheden en toevoegingen die aan de auto hebben plaatsgevonden – het betreft een ‘getunede’ auto – welke toevoegingen gevolgen met zich kunnen brengen voor het gebruik van de auto en de motor. [appellant] heeft in totaal twee proefritten met de auto gemaakt. De auto is op de dag van verkoop APK-goedgekeurd. [geïntimeerde] mocht er hierdoor op vertrouwen dat de auto in goede staat verkeerde en daarom geschikt was om deel te nemen aan het wegverkeer.
[geïntimeerde] betwist dat sprake is van gebreken aan de auto, dan wel gebreken die voor rekening en risico van [geïntimeerde] zouden komen. De gestelde gebreken kunnen ook zijn ontstaan na verkoop van de auto wegens roekeloos rijgedrag dan wel verkeerd gebruik door [appellant] , aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in dit verband een melding te hebben ontvangen van een onbekende vrouw dat de bestuurder van de auto ( [appellant] dus) op de dag van aankoop uitermate hard en asociaal rijgedrag heeft vertoond op de A28.
6.4.4.
Het hof stelt voorop dat niet (langer) in geding is dat er in deze geen sprake is van consumenten als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 BW en dat daarom het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW bij de beoordeling van deze zaak geen rol speelt.
Verder stelt het hof voorop dat op grond van artikel 7:17 lid 1 BW bij een koop de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Als een gebruikte auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, beantwoordt de auto in de regel niet aan de overeenkomst indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Bij een gebruikte auto mag de koper verder verwachten dat de auto in een staat is die bij de ouderdom, het aantal gereden kilometers en de onderhoudstoestand past. Daarmee is niet gegeven dat de koper geen rekening hoefde te houden met reparaties. Dat betreft echter niet ernstige of uitzonderlijke gebreken die zich binnen relatief korte tijd voordoen, in aanmerking genomen het na de koop gereden aantal kilometers, en niet passen bij de kenmerken van de auto, waaronder de ouderdom, de kilometerstand en de onderhoudshistorie.
6.4.5.
Het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende concreet heeft onderbouwd dat de auto is behept met een gebrek aan het koelsysteem van de motor. Het door [appellant] overgelegde rapport van [de deskundige aan de zijde van appellant] bevat een uitvoerig gemotiveerde uiteenzetting over de oorzaak van dit gebrek, namelijk het omhoog komen van de stalen cilinderbussen ten opzichte van het aluminium onderblok van de motor, wat het gevolg is van verschillende uitzettingscoëfficiënten van de desbetreffende materialen. Het gebrek aan het koelsysteem leidt ertoe dat het koelwaterreservoir vloeistof verliest, waardoor dit tijdens gebruik zal moeten worden bijgevuld. Dit leidt tot extreem overmatig gebruik, want verbruik van één liter op 20.000 kilometer geldt als normaal verbruik, aldus [de deskundige aan de zijde van appellant] . [geïntimeerde] heeft deze bevindingen van [de deskundige aan de zijde van appellant] niet concreet weersproken. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij niet betrokken is geweest bij het onderzoek of de rapportage, maar dat betekent niet dat hij met een algemene betwisting van het rapport kan volstaan. Het had op de weg gelegen van [geïntimeerde] om, indien hij twijfelde aan de juistheid van de bevindingen van [de deskundige aan de zijde van appellant] , zelf onderzoek te (laten) verrichten aan de auto. Hij heeft dat niet gedaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij [appellant] wel heeft verzocht om daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Dat [geïntimeerde] vervolgens daardoor (mogelijk) niet in staat is om de bevindingen van [de deskundige aan de zijde van appellant] inhoudelijk te weerspreken, komt daarom voor zijn rekening.
6.4.6.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het voor hem moeilijk is om na te gaan of de onderzochte motor überhaupt wel de motor van de door hem aan [appellant] verkochte auto betreft, en dat niet blijkt uit het rapport dat [de deskundige aan de zijde van appellant] wél het een en ander is nagegaan. [appellant] heeft de motor immers gedemonteerd en deze bevond zich bij een derde ( [motoren] Motoren). Naar het oordeel van het hof is de twijfel die [geïntimeerde] hier uitspreekt onvoldoende om als voldoende betwisting te worden aangemerkt. Bovendien volgt uit het [de deskundige aan de zijde van appellant] -rapport dat [de deskundige aan de zijde van appellant] niet alleen de gedemonteerde motor heeft geïnspecteerd maar ook de auto zelf, en dat zij – getuige de foto’s die van de auto zijn gemaakt – aandacht heeft gehad voor het feit dat de motor uit de auto is gedemonteerd. Uit het rapport volgt verder dat de motor die [de deskundige aan de zijde van appellant] heeft bekeken niet de originele motor is die bij de auto hoort maar een motor van een andere fabrikant, die verantwoordelijk is voor de keuze van de materialen voor de cilinderbussen en het onderblok. Ook stemmen de bevindingen van [de deskundige aan de zijde van appellant] over de aard van het gebrek en de daaruit voortvloeiende klachten die een gebruiker van de auto/motor zal ondervinden, namelijk het tijdens ritten moeten bijvullen van koelvloeistof om oververhitting te voorkomen, overeen met de klachten die [appellant] al op de dag van aankoop, zoals [appellant] onweersproken heeft aangevoerd, aan [geïntimeerde] heeft gerapporteerd. Verder geldt dat [geïntimeerde] zelf de auto/motor heeft laten tunen, en dus kennelijk wel beschikte over enige kennis van en interesse in de desbetreffende motor. Van hem had verwacht mogen worden dat als hij daadwerkelijk heeft getwijfeld of [de deskundige aan de zijde van appellant] wel de juiste motor heeft onderzocht, hij concreter had aangegeven waar die twijfel uit voorkwam. [de deskundige aan de zijde van appellant] heeft van de motor immers een reeks foto’s gemaakt, die kennelijk geen concrete twijfel bij [geïntimeerde] hebben opgeroepen.
Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de motor die [de deskundige aan de zijde van appellant] heeft geïnspecteerd de motor is die hoort bij de auto die [appellant] van hem heeft gekocht.
6.4.7.
[geïntimeerde] heeft verder zijn verbazing uitgesproken over het feit dat een deskundige tweeëneenhalf jaar na aankoop van de auto (februari 2018) nog in staat is om vast te stellen dat het gebrek op de dag van verkoop  (30 oktober 2015) al aanwezig was. Zeker nu meermaals door [appellant] zelf een aantal reparaties aan de auto of motor zijn verricht, en de motor meermaals door [appellant] is gedemonteerd, is het onmogelijk nog een zuiver oordeel te vellen of sprake is van een gebrek en zo ja hoe dit is ontstaan, aldus [geïntimeerde] .
Het hof passeert ook dit verweer. In het [de deskundige aan de zijde van appellant] -rapport wordt gemotiveerd uiteengezet dat de verplaatsing van de cilinderbussen een langdurig proces is zodat dit defect niet pas kan zijn ontstaan tijdens de terugreis van [appellant] op de dag van aankoop. Dit is door [geïntimeerde] niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit het rapport blijkt evenmin dat [de deskundige aan de zijde van appellant] , die van de demontage door [appellant] op de hoogte was, van oordeel was dat deze demontage op enigerlei wijze aan de mate van zekerheid van haar conclusies in de weg stond. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht waarom dat het geval zou zijn. Daarnaast, zoals overwogen in 6.4.6, stemmen de klachten die [appellant] op de dag van aankoop al aan [geïntimeerde] heeft gemeld overeen met het type klachten dat volgens [de deskundige aan de zijde van appellant] verbonden is aan het gebrek.
Wat betreft de stelling van [geïntimeerde] dat (volgens het [de deskundige aan de zijde van appellant] -rapport) het gebrek na verkoop van de auto kan zijn ontstaan door roekeloos rijgedrag van [appellant] , geldt dat dit niet in het [de deskundige aan de zijde van appellant] -rapport valt te lezen en dat [geïntimeerde] niet althans onvoldoende heeft onderbouwd dat dergelijk rijgedrag het gebrek kan hebben veroorzaakt. Bovendien betwist [appellant] dat hij roekeloos of te hard heeft gereden. [geïntimeerde] heeft van deze stelling geen (voldoende gespecificeerd) bewijs aangeboden, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering daarvan.
Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] voldoende heeft onderbouwd dat het gebrek al bij aflevering van de auto aanwezig was. Dat het gebrek zich mogelijk niet eerder aan [geïntimeerde] heeft geopenbaard doet daaraan niet af.
6.4.8.
Het hof is van oordeel dat het gebrek aan het koelsysteem van (de motor van) de auto, dat leidt tot extreem overmatig gebruik van koelvloeistof waardoor om de haverklap koelvloeistof moet worden bijgevuld, ertoe leidt dat normaal gebruik van de auto niet mogelijk is. Het gebrek bergt ook het risico in zich dat wanneer het tijdens een autorit door omstandigheden niet mogelijk is om de koelvloeistoftank bij te vullen, de motor oververhit kan raken, wat gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Het betreft geen gebrek dat door [appellant] eenvoudig kon worden ontdekt of hersteld. Niet betwist is dat het demonteren van de motor daarvoor noodzakelijk was, zodat dit bij een APK-keuring niet aan het licht komt, en dat de reparatiekosten uitgaan boven de waarde van de auto. Het feit dat uit de advertentie kenbaar was dat de auto was getuned, en onder meer aanpassingen aan de motor en cilinderbussen zijn gedaan, betekent niet dat [appellant] moest verwachten of er rekening mee moest houden dat de auto daarom behept was met ernstige gebreken aan die onderdelen (dat stond er immers niet bij). Verder zijn de ouderdom, de kilometerstand of de hoogte van de (oorspronkelijke) vraagprijs of koopprijs niet van dien aard dat deze voor [appellant] een aanwijzing hadden moeten vormen voor het bestaan van een dergelijk ernstig gebrek. Ten slotte, het feit dat [geïntimeerde] zelf niet op de hoogte was of had kunnen zijn van het gebrek is, gelet op het voorgaande, niet van belang.
Het hof concludeert dat de aan [appellant] afgeleverde auto niet beantwoordt aan de koopovereenkomst zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] . Deze tekortkoming is, gelet op de aard en ernst van het gebrek, niet van geringe betekenis en rechtvaardigt dus ontbinding van de overeenkomst.
6.4.9.
[appellant] heeft op 14 november 2015 [geïntimeerde] in gebreke gesteld waarna het gebrek, voor zover al mogelijk, niet is hersteld, zodat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt waarna [appellant] de koopovereenkomst heeft ontbonden. Dit is als zodanig niet door [geïntimeerde] weersproken.
6.4.10.
Dit betekent dat grieven 1 tot en met 4 slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, en veroordeling tot terugbetaling van de koopprijs van € 12.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding, zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
6.4.11.
Wat betreft de buitengerechtelijke kosten van het [de deskundige aan de zijde van appellant] -rapport, van € 961,95, geldt dat nut en noodzaak van het desbetreffende onderzoek en de daarvan gemaakte rapportage uit het voorgaande genoegzaam volgt. Het feit dat [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij het onderzoek doet daaraan niet af. De redelijkheid van de kosten die [de deskundige aan de zijde van appellant] voor de werkzaamheden in rekening heeft gebracht, is door [geïntimeerde] niet betwist. De vordering tot betaling van deze kosten, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding, zal dan ook worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
6.5.1.
[geïntimeerde] is in het ongelijk gesteld, zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in beide instanties.
6.5.2.
De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op:
– dagvaarding						€ 96,57
– griffierecht						€ 78,-
– salaris advocaat (1 punt x € 300,-)
€ 300,-
totaal							€ 474,57.
6.5.3.
De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op:
– dagvaarding						€ 99,21
– griffierecht						€ 318,-
– salaris advocaat (3 punten x tarief II € 1.074,-)
€ 3.222,-
totaal							€ 3.639,21.
6.5.4.
De nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de door partijen op 30 oktober 2015 aangegane koopovereenkomst is ontbonden;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 12.500,-, zijnde de door [appellant] betaalde koopsom, en € 961,95, zijnde de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in beide instanties en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 474,57 in eerste aanleg en € 3.639,21 in hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en E.J. Wervelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer