ECLI:NL:GHAMS:2019:1785
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000107-18
datum uitspraak: 28 mei 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen
het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 8 januari 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-267831-16 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 9.887,60.
De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 8 januari 2018  veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking.
Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 8 januari 2018 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 9.887,60 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
16 april 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
Beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie op de voet van artikel 359a Sv niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering, omdat in het voorbereidend onderzoek een onherstelbare vormfout is begaan, te weten het zoekraken van de in beslag genomen kalender (foto 19 in het dossier) waardoor de veroordeelde niet meer met zijn op de kalender geschreven aantekeningen kan aantonen dat de eerste en enige kweek pas eind september 2016 is neergezet. Hierdoor is de verdediging gedupeerd in de weerlegging van het standpunt van het openbaar ministerie dat sprake is geweest van een eerdere oogst.
Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als bedoeld in
artikel 359a Sv slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte (hier: veroordeelde) aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Hiervan is in deze zaak niet gebleken. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof begrijpt voorts de verdediging aldus dat de veroordeelde kruisjes heeft gezet op de kalender vanaf het moment dat hij de hennep is gaan telen. Daaruit kan worden afgeleid dat van een eerdere oogst geen sprake is geweest. Daarnaast heeft de raadsman ter terechtzitting aangevoerd dat de politierechter overigens geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat er geen eerdere oogst is geweest. Zo kunnen de verkleuringen van het filter reeds na 3 à 4 weken zijn ontstaan, zijn er geen hennepresten op de sloffen (
het hof begrijpt: foto 32 in het dossier
) te zien, is de uitkomst van de op 7 september 2016 gemaakte warmtebeelden negatief en dus voor de veroordeelde ontlastend en is blijkens de factuur van Liander sprake van laag stroomverbruik. De veroordeelde heeft, in aanvulling hierop, verklaard dat de spullen in de hennepkwekerij tweedehands waren, hetgeen, zo begrijpt het hof, de vervuiling verklaart. Anderen - die de hennepkwekerij hadden ingericht - hebben de plastic stoelen met groenkleurige resten meegenomen en daar neergezet.
De veroordeling in de strafzaak heeft betrekking op een hennepkwekerij, die de politie bij een onderzoek op 19 oktober 2016 in het schuurtje bij de woning van de veroordeelde heeft aangetroffen. In de ruimte die als kwekerij in gebruik was, stonden 89 hennepplanten. De diefstal ter zake waarvan veroordeling heeft plaatsgevonden, betreft elektriciteit die ten behoeve van de hennepkwekerij is gebruikt.
Het rapport betreffende de berekening van het wederrechtelijk voordeel gaat ervan uit dat in de periode van juni 2016 tot de ontmanteling op 19 oktober 2016 eenmaal is geoogst en dat deze oogst heeft geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel. Het vonnis waarvan beroep houdt in dat aannemelijk is geworden dat de veroordeelde éénmaal heeft geoogst voorafgaand aan de teelt van de aangetroffen hennepplanten, gelet op de verdroogde resten van hennepplanten op de sloffen die bij de hennepkwekerij stonden, de vervuiling van het filterdoek van de koolstoffilters, het stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de aanwezige elektra en de kachel, de verkleuring van het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat en de groenkleurige resten op zes witte plastic stoelen die voor de ingang van de hennepkwekerij stonden. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt bevestigd.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betwist dat er is geoogst. Het hof is van oordeel dat er weliswaar aanwijzingen zijn voor een eerdere oogst, maar dat deze onvoldoende concreet, hard en onderbouwd zijn, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd. Het hof acht daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat er wederrechtelijk voordeel is behaald door middel van een eerdere oogst. De vordering van het openbaar ministerie dient om die reden te worden afgewezen. Gelet hierop behoeft het verweer van de raadsman dat ertoe strekt de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting te matigen geen verdere bespreking.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Amsterdam, mr. S. Clement en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van
mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
28 mei 2019.
De oudste en jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]