ECLI:NL:GHAMS:2019:3529
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  			: 200.262.341/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland  : C/15/287408 / KG ZA 19-240
arrest in kort geding van de meervoudige familiekamer van 24 september 2019
inzake
[de man]
,
wonende te [plaats] ,
APPELLANT,
advocaat: mr. E. van Bommel te Appingedam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. Y. Welter te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 26 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 13 juni 2019, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en de man als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede een incidentele vordering.
De vrouw heeft een memorie van antwoord ingediend.
De man heeft na vermeerdering van eis geconcludeerd dat het hof (zo begrijpt het hof:) het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair de vrouw zal veroordelen om op straffe van een dwangsom de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) binnen drie na betekening van het in dezen te wijzen arrest te verlaten en de woning ter vrije beschikking aan de man te stellen en te laten, onder afgifte van de sleutels, met machtiging om dit zo nodig met behulp van de sterke arm op kosten van de vrouw te bewerkstelligen, subsidiair, voor zover de vrouw voor een bepaalde periode het alleengebruik heeft van de woning, de vrouw te veroordelen alle kosten van de woning, waaronder de gebruikerslasten en de huur, voor haar rekening te nemen;
b. zal bepalen dat de minderjarige dochter van partijen voorlopig aan de man wordt toevertrouwd voor zolang de vrouw geen eigen woonruimte heeft en door partijen afspraken zijn gemaakt tot een definitieve verdeling van de zorg- en opvoedtaken;
c. primair zal bepalen dat de vrouw (voorlopig) twee keer in de week op dinsdag- en zaterdagmiddag contact heeft met de minderjarige dochter van partijen op een openbare plek in [plaats] , althans een zodanige regeling als het hof meent te moeten bepalen, subsidiair zal bepalen dat de minderjarige dochter van partijen voorlopig om en om een week bij de man dan wel de vrouw verblijft, waarbij het wisselmoment is op vrijdag na school, althans een zodanige regeling als het hof meent te moeten bepalen;
d. zal bepalen dat de ID-kaarten/paspoorten van de minderjarige dochter van partijen in beheer worden gegeven bij de man;
e. zal bepalen dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,- indien zij de paspoorten/ ID-kaarten niet afgeeft aan de man;
f. zal bepalen dat de vrouw alle gegevens betreffende de voor de minderjarige dochter van partijen aangestelde deskundigen/therapeuten dient te verstrekken aan de man binnen 24 uur na wijzen van dit arrest, op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat zij hieraan niet voldoet;
g. de vrouw zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
In het incident heeft de man gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen hangende de procedure in hoger beroep, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
De vrouw heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man en bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 augustus 2019 doen bepleiten door hun respectieve advocaten.
Vervolgens is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.  Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [in] 2014 geboren de minderjarige dochter van partijen [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] .
2.3
De man huurt sinds 6 juni 2007 de woning. Na de geboorte van [de minderjarige] zijn partijen samen met [de minderjarige] in de woning gaan wonen.
2.4
Tijdens de relatie van partijen was sprake van huiselijk geweld, waarbij meermalen de politie is ingeschakeld. De politie heeft op 7 februari 2016 een zorgmelding gedaan bij Veilig Thuis.
2.5
Bij brief van 21 juni 2017 heeft Veilig Thuis partijen aangemeld bij het Loket Jeugd [plaats] . In deze brief staat onder meer als volgt vermeld:
“Wij hebben het Loket Jeugd gevraagd om de regie rondom uw gezin te voeren. Dat wil zeggen dat het Loket Jeugd de hulpverlening rond uw gezin zal coördineren en indien nodig aanvullende en passende hulp zal inzetten. Het Loket Jeugd zal tevens toezien op de veiligheid van u en uw dochter. Wij hebben bij het Loket Jeugd aangegeven dat huiselijk geweld en conflicten tussen u beiden moeten stoppen (…)”.
2.6
Op aanwijzing van Loket Jeugd hebben partijen bij Altra diverse gesprekken gevoerd. In het eindverslag van 26 september 2017 staat onder meer het volgende:
“Relatietherapie en individuele therapie z.s.m. starten dan wel voortzetten.”
2.7
Op 14 maart 2019 heeft de vrouw aangifte gedaan van mishandeling door de man. Bij beschikking van de burgemeester van 14 maart 2019 heeft de man een huisverbod opgelegd gekregen (na verlenging) tot 11 april 2019. De man is tijdelijk ingetrokken in de woning van zijn moeder.
2.8
Op 20 maart 2019 heeft de man aangifte gedaan van poging tot identiteitsfraude door de vrouw.
2.9
De moeder krijgt sinds september 2018 hulpverlening van Clup Welzijn (mevrouw [X] , hierna: [X] ). Partijen hebben bij Loket Jeugd en later met mevrouw [Y] (hierna: [Y] ) van Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA) gesprekken gevoerd over de invulling van de zorg- en opvoedtaken voor [de minderjarige] .
2.10
In haar mailbericht van 15 april 2019 schrijft [Y] van JBRA onder meer het volgende:
“Bij deze de afspraken (…)
Vader blijft vanaf donderdag 11 april nog een maand bij zijn moeder. Daarna zullen zij om en om in het huis verblijven. De ene week vader en de week erop moeder. [de minderjarige] zal gewoon in huis blijven.
Voor de komende periode hebben we omgangsregeling vastgesteld wanneer [de minderjarige] bij vader is.
Maandag 1.15-17.00
Dinsdag 14.15-19.00
Vrijdag 14.15 dan slapen bij vader
Zaterdag: [de minderjarige] wordt door vader om 19 uur terug gebracht.”
2.11
In haar brief van 21 mei 2019 schrijft [X] van Clup Welzijn onder meer het volgende:
“Op 12 februari 2019 heeft bij Loket Jeugd een eerste gesprek plaatsgevonden met [de man] , [de vrouw] (……) en mijzelf. Hier werd getracht om nog meer veiligheidsafspraken te maken en kreeg het gezin te horen dat zij verwezen werden naar Mediation van de gemeente. Dat hebben zij ook gedaan, er hebben een paar gesprekken plaatsgevonden met de mediator. (…) Urgentie is reeds aangevraagd door mij en [de vrouw] . Deze aanvraag ligt stil tot uitspraak van de rechtbank aanstaande 23 mei. Tevens staat [de vrouw] op de wachtlijst bij het AOP. Verder zal ik mijn begeleiding aan [de vrouw] richten op het zo goed mogelijk weer terug in balans komen van zichzelf en op het zo veilig mogelijk maken van de omgang met haar dochter en gezin. (…) huisvesting voor [de vrouw] en hun dochter [is] het allerbelangrijkst om weer stabiel te kunnen  worden om verdere vooruitgang te kunnen boeken.”
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de vrouw - onder meer en kort gezegd - gevorderd dat wordt bepaald dat zij gedurende de looptijd van de huurovereenkomst bij uitsluiting is gerechtigd tot het gebruik van de woning, dat de man de sleutels van de woning aan de vrouw ter hand moet stellen en de woning niet mag betreden, alsmede dat [de minderjarige] tijdelijk aan de zorg van de vrouw wordt toevertrouwd, een en ander op verbeurte van een dwangsom. De man op zijn beurt heeft - onder meer en kort gezegd - gevorderd dat de vrouw wordt veroordeeld om binnen drie dagen de woning te verlaten en de sleutels aan de man af te geven, dat [de minderjarige] voorlopig aan de zorg van de man wordt toevertrouwd, dat een omgangsregeling tussen de vrouw en [de minderjarige] wordt bepaald en dat de vrouw op straffe van een dwangsom het paspoort/de ID-kaart van [de minderjarige] aan de man moet afgeven en de gegevens van bij [de minderjarige] betrokken therapeuten en deskundigen aan de man moet verstrekken. De man en de vrouw hebben over en weer verweer gevoerd.
3.2
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vordering van de vrouw (gedeeltelijk) toegewezen, aldus dat de vrouw gedurende zes maanden bij uitsluiting van de man is gerechtigd tot het gebruik van de woning en dat de man de sleutels van de woning aan de vrouw ter hand dient te stellen. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordelingen een dwangsom verbonden. Tevens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [de minderjarige] tijdelijk wordt toevertrouwd aan de zorgen van de vrouw. De voorzieningenrechter heeft voorts de vorderingen van de man afgewezen.
Aan deze beslissingen heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat tussen partijen niet in geschil is dat de vrouw de hoofdverzorger is van [de minderjarige] , dat [de minderjarige] sinds de beëindiging van de relatie van partijen feitelijk haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw, dat de vrouw zich heeft ingeschreven bij de Algemene Opvang [plaats] (hierna: AOP), dat het doorgaans zes tot negen maanden duurt om hier in aanmerking te komen voor een huurwoning en dat alle belangen in aanmerking genomen, en met name het belang van [de minderjarige] , de vrouw nog zes maanden de gelegenheid moet krijgen om de woning, met uitsluiting van de man, te gebruiken.
3.3
De man komt met zes grieven op tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De vrouw heeft verweer gevoerd. De grieven, die zich lenen voor een gelijktijdige bespreking, zullen hierna worden besproken.
Gebruik woning
3.4
Bij de beoordeling van de vorderingen van partijen met betrekking tot het uitsluitende gebruik van de woning stelt het hof het belang van [de minderjarige] bij stabiliteit in haar opvoedsituatie en leefomgeving voorop. Het hof gaat er daarom van uit dat [de minderjarige] (vooralsnog) in de woning zal blijven wonen. De vraag die dan voorligt is of dit (vooralsnog) met de man of met de vrouw zal zijn. Voor het beantwoorden van deze vraag is in de eerste plaats van belang dat blijkens de overgelegde stukken en de stellingen van partijen in de relatie van partijen weliswaar sprake was van (verbaal en fysiek) geweld over en weer en dat partijen beiden kamp(t)en met persoonlijke problematiek, maar dat niet ter discussie staat dat zowel de man als de vrouw een goede invulling aan de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] kunnen geven. Beide partijen zijn in voldoende mate in staat om voor [de minderjarige] te zorgen. Daarnaast geldt dat in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat partijen tijdens hun relatie beiden de zorgtaken voor [de minderjarige] op zich hebben genomen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan dan ook niet worden gezegd dat de vrouw de hoofdverzorger van [de minderjarige] is. Weliswaar heeft [de minderjarige] sinds het uiteengaan van partijen haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw gehad, maar dit is gelegen in de omstandigheid dat de man in het kader van het vanwege de aangifte van mishandeling opgelegde huisverbod de woning heeft moeten verlaten. De man heeft onweersproken aangevoerd dat hij ter zake van deze mishandeling is vrijgesproken. Behalve voor wat betreft de zorg voor [de minderjarige] hebben partijen ook gelijke mogelijkheden voor wat betreft vervangende huisvesting. De man woont thans tijdelijk in een woning van het ‘Project klaslokaal’ op [voorziening] te [plaats] . Dit is een voorziening bedoeld als urgente woonplek voor ouders met minderjarige kinderen woonachtig in [plaats] . De man heeft onweersproken aangevoerd dat ook de vrouw, in plaats van de man, in deze tijdelijke woonruimte kan verblijven. Met betrekking tot de woning geldt dat deze reeds voor de relatie tussen partijen door de man werd gehuurd, dat de man huurder is en de vrouw geen medehuurder en dat de man de huur betaalt. De vrouw heeft weliswaar gesteld dat zij inmiddels de huur betaalt, maar dit is door de man weersproken en door de vrouw niet nader onderbouwd. Dat de vrouw in maart 2019 eenmalig de huur heeft voldaan vormt onvoldoende onderbouwing voor haar stelling. Voorts geldt dat ook de vrouw blijkens haar stellingen ervan uitgaat dat zij de woning in elk geval na ommekomst van de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn van zes maanden zal moeten verlaten. Niet is echter aannemelijk geworden dat de vrouw zich voldoende inspant om te bewerkstelligen dat zij na ommekomst van die termijn over (al dan niet tijdelijke) vervangende woonruimte beschikt. De vrouw heeft zich weliswaar bij verschillende instanties als woningzoekende ingeschreven, maar niet is aannemelijk geworden dat zij op beschikbare woningen reageert en probeert om via deze weg een andere huurwoning te vinden. Andere concrete inspanningen van de vrouw zijn niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden. De procedure voor het verkrijgen van de namens de vrouw aangevraagde urgentieverklaring ligt stil in afwachting van de uitkomst van deze procedure, zodat niet kan worden gezegd dat dit op korte termijn uitkomst zal kunnen bieden. Verder geldt dat de vrouw, zoals namens haar ter zitting in hoger beroep is gesteld, via het AOP woonruimte zal kunnen krijgen zodra duidelijkheid ten aanzien van de onderhavige procedure bestaat, maar dat onduidelijk is of zij bereid is de door AOP geboden maatschappelijke hulp te aanvaarden en dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat daarbij van belang is of de vrouw al dan niet voorlopig in de woning kan verblijven. Hierin is dan ook niet een specifiek belang van de vrouw bij de woning gelegen. Gelet op al deze omstandigheden dient het belang van de man om in zijn eigen woning te kunnen verblijven zwaarder te wegen dan het belang van de vrouw bij een tijdelijk verblijf in de woning. Het bestreden vonnis zal daarom op dit punt worden vernietigd en de vordering van de vrouw om te bepalen dat zij bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de woning zal alsnog worden afgewezen. De vrouw zal de woning moeten verlaten en zij zal de sleutels van de woning aan de man moeten afgeven. De daarop ziende hiervoor onder 1.a vermelde primaire vordering van de man zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Het hof zal aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de vrouw hieraan niet uit zichzelf zal voldoen. De onder 1.a vermelde subsidiaire vordering van de man behoeft dan ook geen bespreking. Anders dan de vrouw heeft betoogd, brengt de verstoorde relatie tussen partijen en het belang van [de minderjarige] bij rust mee dat de man spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorziening heeft.
Zorg [de minderjarige] en omgang
3.5
Nu de man (voorlopig) met [de minderjarige] in de woning zal verblijven, bestaat aanleiding [de minderjarige] tijdelijk aan de zorg van de man toe te vertrouwen totdat de vrouw eigen woningruimte heeft en partijen over een definitieve verdeling van de zorg- en opvoedtaken van [de minderjarige] nadere afspraken hebben gemaakt dan wel een andersluidende beslissing wordt gegeven. Tussen de vrouw en [de minderjarige] zal een (voorlopige) omgangsregeling moeten worden vastgesteld. De man heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat de door hem primair gevorderde beperkte omgang is ingegeven door de moeizame relatie tussen hem en de vrouw en dat hij hoopt op en zal meewerken aan een ruime omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw. Ook is voor de man het zogenoemde ‘birdnesting’, waarbij de man en de vrouw om en om bij [de minderjarige] in de woning verblijven, nog steeds een optie. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat wat haar betreft geen praktische zaken (zoals werk) aan de invulling van de omgang in de weg staan. De vrouw wenst, zo begrijpt het hof haar mededelingen ter zitting, [de minderjarige] zo vaak als mogelijk bij zich te hebben. Gelet op deze standpunten van partijen, de feitelijke (beperkende) situatie ten aanzien van het Project Klaslokaal en de op dit moment nog bestaande onduidelijkheid ten aanzien van de daaropvolgende woonruimte van de vrouw, ziet het hof aanleiding te bepalen dat partijen in onderling overleg en in samenspraak met de betrokken hulpverlening een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw (dan wel de man indien [de minderjarige] weer wordt toevertrouwd aan de vrouw of de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw wordt vastgesteld) dienen vast te stellen.
Paspoort/ID-kaart en gegevens therapeuten en deskundigen
3.6
Nu [de minderjarige] vooralsnog aan de zorg van de man wordt toevertrouwd, zal het hof de vrouw veroordelen het (de) paspoort(en) en de ID-kaart(en) van [de minderjarige] aan de man te verstrekken. Voor het bepalen van een dwangsom ziet het hof op dit moment geen aanleiding omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de vrouw hieraan niet uit zichzelf zal voldoen. Voor wat betreft de gegevens van de bij [de minderjarige] betrokken therapeuten en deskundigen geldt dat partijen  ter zitting hebben afgesproken dat de vrouw via haar advocaat [NAAM]en therapeuten aan (de advocaat [NAAM]) de man zal verstrekken. Gelet hierop heeft de man geen belang meer bij dit deel van zijn vordering en zal deze vordering worden afgewezen.
Conclusie
3.7
De conclusie van het voorgaande is dat de eerste vijf grieven van de man slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist wordt als volgt.
In incident
3.8
Nu in de hoofdzaak wordt beslist, heeft de man geen belang meer bij een beslissing op zijn incidentele verzoek om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
3.9
Vanwege de aard van de procedure en de  voormalige relatie tussen partijen is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg dienen te worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. De zesde grief van de man faalt derhalve. Om dezelfde reden worden de proceskosten in hoger beroep, anders dan de man heeft gevorderd, eveneens gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van beroep;
en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de vrouw om de woning aan de [adres] te [plaats]
binnen zeven dagen na betekening van dit arrest
te ontruimen en ter beschikking van de man te stellen en alle sleutels van de woning aan de man af te geven, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm overeenkomstig het in artikel 555 en verder juncto 444 Rv bepaalde;
bepaalt dat [de minderjarige] tijdelijk, totdat de vrouw eigen woningruimte heeft en partijen over een definitieve verdeling van de zorg- en opvoedtaken van [de minderjarige] nadere afspraken hebben gemaakt dan wel een andersluidende beslissing wordt gegeven, wordt toevertrouwd aan de zorg van de man;
bepaalt dat partijen in onderling overleg en in samenspraak met de betrokken hulpverlening een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw (dan wel de man indien  [de minderjarige] weer wordt toevertrouwd aan de vrouw of de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw wordt vastgesteld) dienen vast te stellen;
veroordeelt de vrouw binnen zeven dagen na betekening van dit arrest het (de) paspoort(en) of de ID-kaart(en) van [de minderjarige] aan de man af te geven;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg alsnog af;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, C.M.J. Peters en J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.