ECLI:NL:GHARL:2019:8257
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-005429-18
Uitspraak d.d.:	8 oktober 2019
TEGENSPRAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 26 september 2018 met parketnummer 16-130180-18 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 september 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met daaraan verbonden bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering geadviseerd. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door haar raadsman, mr. F. Weijnen, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep wegens proceseconomische redenen vernietigen. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
zij op of omstreeks 3 juli 2018 te [plaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachte rade zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, voornoemde [slachtoffer] met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp in de borst heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat geen sprake was van een verhoorsituatie toen de verbalisanten verdachte op straat tegenkwamen. Het proces-verbaal van bevindingen omtrent hetgeen verdachte op straat verklaarde, kan dus meegenomen worden bij de beoordeling van de vraag of verdachte het haar tenlastegelegde strafbare feit heeft gepleegd.
Ten aanzien van het verhoor van verdachte op het politiebureau is terecht een vormverzuim geconstateerd. De onderdelen van het proces-verbaal die zien op mededelingen en constateringen van de verbalisanten, kunnen echter wel meewerken aan het bewijs, evenals de verklaring van verdachte op vragen met betrekking tot haar persoonsgegevens. De verklaring van verdachte dat zij [verdachte] is en de opgave van haar telefoonnummer kunnen aldus wel meewegen voor het bewijs. Als dan wordt gekeken naar hetgeen op de telefoon van het slachtoffer is gevonden en het feit dat verdachte op één minuut afstand van de woning van het slachtoffer is aangetroffen met een zelfde type mes, is er voldoende wettig en overtuigend bewijs.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Gelet op de artikelen 28b lid 1 en 28c lid 2 van het Wetboek van Strafvordering is ten onrechte niet direct bij de voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie een (piket-)advocaat [NAAM], en is ten onrechte aan verdachte bij herhaling de mogelijkheid geboden om afstand te doen van het recht op consultatiebijstand. Vervolgens heeft verdachte zonder voorafgaand overleg met een raadsman een (inhoudelijke) verklaring afgelegd. Deze verzuimen dienen volgens jurisprudentie van de Hoge Raad te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte. De door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op deze regel, namelijk het geval dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op consultatiebijstand dan wel het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zijn in onderhavige zaak niet van toepassing. Verdachte kon in een zaak als deze geen afstand doen van het recht op consultatiebijstand. Nu verdachte het recht op consultatiebijstand niet heeft kunnen verwezenlijken en beide in de jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen niet aan de orde zijn, moeten de verklaringen die door haar zijn afgelegd vóór raadpleging van een advocaat, van het bewijs uitgesloten worden.
Deze bewijsuitsluiting ziet zonder meer op het verhoor van verdachte bij de politie op 4 juli 2018. Ook de verklaring die verdachte bij haar aanhouding heeft afgelegd, opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , moet van het bewijs uitgesloten worden. Gelet op de formuleringen in dit proces-verbaal en het feit dat verdachte al bevolen was om haar tas op de grond te zetten en daar afstand van te nemen, volgt niet alleen dat kennelijk sprake was van een verdenking als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, maar ook dat van een gewone "spontane" situatie geen sprake meer was. Het wijzen van verdachte op haar rechten, waaronder het geven van de cautie, was daarom zonder meer geboden.
Naar de overtuiging van de verdediging bevat het dossier voor het overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde te komen.
Oordeel van het hof
Verhoor 4 juli 2018
Artikel 28b van het Wetboek van Strafvordering ziet op de bescherming van een verdachte in de piketfase. Lid 1 houdt in ieder geval in dat indien een verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, is aangehouden, een door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand aangewezen advocaat [NAAM]wordt gesteld van de aanhouding. Verdachte werd in onderhavige zaak in de piketfase verdacht van een zogeheten twaalfjaars-feit, namelijk een poging tot doodslag. Zij had daarom een raadsman moeten raadplegen, voordat zij afstand kon doen van het recht op rechtsbijstand.
De Hoge Raad heeft in het Salduz-arrest van 30 juni 2009
aangegeven dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. De Hoge Raad heeft voorts in dit arrest twee uitzonderingen geformuleerd op de regel dat verdachte binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moet worden geboden dit recht te verwezenlijken. Ten eerste het geval dat verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat [NAAM], en ten tweede bij het bestaan van dwingende redenen zoals door het EHRM bedoeld om dit recht te beperken.
Het hof constateert dat de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zich in onderhavige zaak niet voordoen. Gelet op het hiervoor overwogene ten aanzien van artikel 28b van het Wetboek van Strafvordering, was het voor verdachte niet mogelijk om afstand te doen van haar recht op rechtsbijstand. Van het bestaan van dwingende redenen is in het geheel niet gebleken. Dit leidt ertoe dat de verklaring van verdachte zoals zij die tijdens haar verhoor bij de politie op 4 juli 2018 heeft afgelegd, niet als bewijs gebruikt mag worden. Er is dan geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van beoordelingsfactoren van het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het standpunt van de advocaat-generaal dat mededelingen en constateringen van verbalisanten, evenals de verklaring van verdachte op vragen met betrekking tot haar persoonsgegevens, wel kunnen meewegen voor het bewijs vindt geen steun in het recht. Het gehele politieverhoor dient, gezien het voorgaande, van het bewijs te worden uitgesloten.
Proces-verbaal van bevindingen 4 juli 2018
Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] reden, blijkens het proces-verbaal van 4 juli 2018, omstreeks 23.23 uur weg van het slachtoffer. Zij zagen vlakbij het appartement van het slachtoffer een vrouw staan die wegliep van hun positie. Vervolgens zagen zij dat deze vrouw een schoudertas droeg, waar het heft van een mes uit stak. Verbalisant [verbalisant 1] heeft de vrouw vervolgens aangesproken, bevolen haar tas neer te zetten en vervolgens afstand te nemen van de tas. De vrouw gaf hier gehoor aan.
Gelet op het feit dat de verbalisanten bij het slachtoffer vandaan kwamen, die verklaarde dat hij door een vrouw die hij uit [plaats] kende in zijn borst was gestoken, en zij enkele minuten daarna een vrouw aantroffen met het heft van het mes uitstekend uit haar tas, is het hof van oordeel dat de verbalisanten de vrouw als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht hadden moeten aanmerken en haar de cautie hadden moeten meedelen. Nu dit niet is gebeurd, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Rekening houdend met de ernst van het verzuim, het belang van het geschonden voorschrift en het nadeel dat verdachte daarvan heeft, zal het hof de door de verdachte op straat afgelegde verklaring uitsluiten van het bewijs.
Overige stukken in het dossier
De verklaring van verdachte dat zij [verdachte] wordt genoemd en de opgave van haar telefoonnummer kunnen zoals hierboven aangegeven niet voor het bewijs worden gebezigd, nu de verklaring die verdachte op 4 juli 2018 bij de politie heeft afgelegd wordt uitgesloten van het bewijs. Het dossier bevat voor het overige geen bewijs dat de Whatsapp-berichten in de telefoon van het slachtoffer afkomstig zijn van verdachte.
Gezien de stukken die zich voor het overige nog in het dossier bevinden, acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig dat verdachte degene is geweest die het slachtoffer heeft gestoken.
Vrijspraak
Gelet op het voorgaande heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan
vrij
.
Aldus gewezen door
mr. T.H. Bosma, voorzitter,
mr. W.M. Weerkamp en mr. E. Pennink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.R. Sotthewes-de Jonge, griffier,
en op 8 oktober 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. T.H. Bosma en mr. E. Pennink zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
ECLI:NL:HR:2009:BH3079.