ECLI:NL:GHARL:2019:2909
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.218.571
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 385935)
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bosporus Freight Forwarding B.V.
,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Bosporus ,
advocaat: mr. T. Besmalinovic,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Schadeverzekering N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ASR,
advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 april 2015 (comparitievonnis) en van 12 augustus 2015 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2015:6488.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 11 november 2015,
- het rectificatie exploot van 18 juli 2016,
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.10.2 van het eindvonnis. De feiten komen op het volgende neer.
3.2.1
Op 10 juni 2011 heeft Bosporus voor een kort tevoren door haar in Duitsland gekochte en in Nederland geïmporteerde tweedehands personenauto via haar assurantietussenpersoon [Assurantietussenpersoon] onder meer een casco-compleetverzekering bij ASR afgesloten.
3.2.2
Van de toepasselijke bijzondere polisvoorwaarden bepaalt artikel 4 onder meer:
“Omvang van de dekking
1. Schade aan of verlies van de personenauto
Wij bieden dekking voor de schade aan of het verlies van de personenauto, ontstaan door een van de volgende gebeurtenissen:
a. brand, ontploffing, blikseminslag, zelfontbranding en kortsluiting;
(…)
c. diefstal, braak, verduistering, oplichting, joyriding, vermissing en poging tot diefstal, braak en joyriding; (…)”.
Het polisblad zelf bevat de volgens alarmklasseclausule:
“Wij bieden alleen dekking voor schade aan of verlies van het verzekerde motorrijtuig ontstaan door (poging tot) diefstal, braak, joyriding, verduistering, oplichting of vermissing als de verzekerde zaak is voorzien van een (af-fabriek) anti-diefstalsysteem dat gelijk staat aan een SCM/TNO goedgekeurd anti-diefstalsysteem klasse 3. De verzekerde moet het anti-diefstalsysteem inschakelen zodra hij de verzekerde zaak verlaat. Als bij schade aan of verlies van het motorrijtuig ontstaan door (poging tot) diefstal, braak, joyriding, verduistering, oplichting of vermissing blijkt dat de verzekerde zich niet aan deze verplichting heeft gehouden, dan hebben wij het recht de schade niet te vergoeden.”
3.2.3
In de nacht van 21 op 22 oktober 2011 is de auto bij Parijs gestolen, waarvan Bosporus meteen aangifte heeft gedaan bij politie en ASR.
3.2.4
Op 2 november 2011 heeft Bosporus een verklaring van eigendomsoverdracht aan ASR “na ontvangst van de schadepenningen” ondertekend en vervolgens aan haar doen toekomen.
3.2.5
In opdracht van ASR heeft CED Forensic een onderzoek uitgevoerd naar de toedracht. Volgens haar rapport van 14 december 2011 was de auto van fabriekswege niet uitgerust met een geldig SCM goedgekeurd en gecertificeerd klasse 3 alarmsysteem.
3.2.6
Omstreeks 10 april 2012 is de auto geheel uitgebrand in België teruggevonden.
3.2.7
Sedert 31 mei 2012 is de auto op kosten van ASR gestald in Roosendaal en daar in oktober/november 2012 op haar verzoek geïnspecteerd.
3.3
Met deze nieuwe feitenopstelling is voldoende aan de op brandschade gerichte grief 1 tegemoet gekomen; in die feitenopstelling horen niet vaststaande standpunten van partijen niet thuis.
4
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
4.1
In deze zaak over autocascoverzekering heeft de rechtbank de toen nog in de kern op diefstal gebaseerde schadeclaims van Bosporus (zie rov. 3 van het eindvonnis) afgewezen op de grond (zie rov. 4 van dat vonnis) dat de auto slechts uitgerust was met een klasse 1 alarm, startonderbrekers, en niet, zoals dat in de dekkingsomschrijving op de polis staat vermeld, met een klasse 3 alarm. Daarop heeft de rechtbank geen uitzondering willen maken. Ook oordeelde de rechtbank dat ASR Bosporus voldoende had gewaarschuwd dat de polis alleen dekking bood indien de auto was voorzien van een alarminstallatie van klasse 3.
4.2
Daartegen komt Bosporus in haar memorie van grieven op met zeven grieven. Daarbij heeft zij met een (nu primair) beroep op totaal verlies als gevolg van brandschade als een op zichzelf staand element haar eis vermeerderd (zie grief 2), zodat haar vordering nu inhoudt:
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de volgende vorderingen van Bosporus zal toewijzen:
primair
1. verklaring voor recht dat de door Bosporus geleden schade gedekt is onder de ASR-verzekering, meer specifiek onder artikel 4 lid 1 sub a (brandschade) althans artikel 4 lid 1 sub c (diefstalschade) van de door ASR gehanteerde bijzondere voorwaarden personenautoverzekering casco compleet;
2. veroordeling van ASR om over te gaan tot afwikkeling van de door Bosporus als gevolg van de brand althans diefstal geleden schade overeenkomstig de voorwaarden van de polis, meer specifiek onder artikel 4 lid 1 sub a (brandschade) althans artikel 4 lid 1 sub c (diefstalschade) van de door ASR gehanteerde bijzondere voorwaarden personenautoverzekering casco compleet, althans in ieder geval de (schrootwaarde) van de auto te vergoeden;
3. veroordeling van ASR in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente, de nakosten daaronder begrepen;
subsidiair
1. verklaring voor recht dat de door Bosporus geleden schade gedeeltelijk is gedekt onder de ASR-verzekering, meer specifiek onder artikel 4 lid 1 sub a (brandschade) althans artikel 4 lid 1 sub c (diefstalschade) van de door ASR gehanteerde bijzondere voorwaarden personenautoverzekering casco compleet en wel voor het door het hof in goede justitie vast te stellen percentage dat het hof onder de gegeven omstandigheden - in het kader van een belangenafweging - rechtvaardig acht;
2. veroordeling van ASR om over te gaan tot afwikkeling van de door Bosporus als gevolg van de brand althans diefstal geleden schade overeenkomstig de voorwaarden van de polis, meer specifiek artikel 4 lid 1 sub a (brandschade) althans artikel 4 lid 1 sub c (diefstalschade) van de door ASR gehanteerde bijzondere voorwaarden personenautoverzekering casco compleet, met inachtneming van het door het hof vastgestelde dekkingspercentage, althans in ieder geval de (schrootwaarde) van de auto te vergoeden;
3. veroordeling van ASR in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in
hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente, de nakosten daaronder begrepen.
4.3
ASR bestrijdt een en ander gemotiveerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
de primaire grondslag: brandschade
5.1
Tegen deze in hoger beroep primair aangevoerde grondslag voert ASR het volgende aan.
-De brandschade is ontstaan nadat de verzekeringsovereenkomst al was geëindigd en Bosporus zodoende geen verzekerd belang meer heeft (vergelijk productie 5 alsmede artikel 5 lid 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden bedrijfsverzekeringen AVZ 11-1 (hierna: de algemene voorwaarden), waarin is bepaald:
"Een verzekering eindigt direct zodra u geen belang meer hebt bij een verzekerde zaak en u de feitelijke macht daarover verliest.")
.
-De brandschade betreft geen gebeurtenis in de zin van de algemene voorwaarden (de gebeurtenis heeft niet plaatsgevonden tijdens de looptijd van de dekking) zodat er ook niet wordt voldaan aan artikel 4 lid 1 sub a van de bijzondere voorwaarden dat immers luidt dat ASR alleen dekking biedt voor schade aan of verlies van de personenauto, ontstaan door (bijvoorbeeld) de “gebeurtenis” brand.
-De diefstal van het voertuig is de rechtens relevante oorzaak van de schade en de brand is terug te voeren op de diefstal. Aan de brand komt geen zelfstandige betekenis toe (ook wel de “dominant cause” leer genoemd). Vergelijk ook de omschrijving van “gebeurtenis” in de algemene voorwaarden, te weten “een voorval of een reeks van voorvallen die met elkaar verband houden”.
-De schade door de brand is uitgesloten op grond van artikel 8 lid 8 van de bijzondere voorwaarden, aangezien daarin is bepaald dat er geen dekking wordt verleend voor schade door diefstal als de personenauto op het moment van de diefstal niet was voorzien van een verplicht gesteld SCM/TNO goedgekeurd antidiefstalsysteem klasse 3. Vergelijk in dit verband de uitsluitingsclausule zoals vervat op het polisblad (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). De brand is terug te voeren op de diefstal en ten aanzien van de diefstal is de uitsluitingsclausule op het polisblad van toepassing. Ook bij de brand(schade) gaat het nog steeds om schade aan het motorrijtuig ontstaan door diefstal.
Er is dus geen dekking voor de brandschade. De door Bosporus geleden schade komt aldus ook niet voor vergoeding op grond van artikel 4 lid 1 sub a (brandschade) in aanmerking, aldus ASR.
5.2
Afgezien van de diefstalschade heeft Bosporus zich over deze nieuwe verweren in verband met de brandschade en over de producties bij memorie van antwoord nog niet uitgelaten. Daartoe moet zij op grond van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
de subsidiaire grondslag: diefstalschade
5.3
In rov. 4.1 van haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld en ook in hoger beroep geldt als uitgangspunt dat de auto slechts uitgerust was met een klasse 1 alarm, startonderbrekers, en niet met een klasse 3 alarm, zoals dat in de dekkingsomschrijving op de polis staat vermeld. Dat is in hoger beroep niet bestreden.
5.4
Daarmee is voldaan aan de alarmklasseclausule dat, bij schade aan of verlies van het motorrijtuig ontstaan door diefstal, is gebleken dat de verzekerde zich niet aan de verplichting heeft gehouden om het voorgeschreven anti-diefstalsysteem in te schakelen. Op grond hiervan heeft ASR volgens die clausule het recht om de schade niet te vergoeden. Anders dan Bosporus aanvoert, was ASR niet naar redelijkheid verplicht om haar bij het aangaan van de verzekering erop te wijzen dat het ontbreken van het juiste alarm conform de alarmklasseclausule steeds leidt tot verval van dekking of in ieder geval haar daartoe de bevoegdheid gaf. Bosporus is geen consument maar een rechtspersoon die volgens haar benaming een transportonderneming dreef. Verder werd zij bij het aangaan van de verzekering bijgestaan door assurantietussenpersoon [Assurantietussenpersoon] . Daarnaast is nog van essentieel belang dat het polisblad zelf de alarmklasseclausule bevat, zodat Bosporus dit al op het eerste blad meteen eenvoudig had kunnen lezen. Het gaat hier om een bevoegdheid van ASR. Die kan worden misbruikt, onder meer volgens artikel 3:13 lid 2 BW, in geval ASR, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarop heeft Bosporus niet met zoveel woorden een beroep gedaan, maar zij meent wel, onder verwijzing naar artikel 6:248 lid 2 BW, dat het beroep van ASR op deze clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.5
Bij de toepassing van dit artikel 6:248 lid 2 BW zal de rechter de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Er moet nogal wat aan de hand zijn voordat een beroep op een contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bosporus beroept zich op het arrest HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435 (zweeftoestel), maar de alarmklasseclausule bevat onmiskenbaar een uitgesloten risico, bevat als zodanig, naar Bosporus erkent, een primaire dekkingsomschrijving en is dan ook een kernbeding. Volgens het arrest is terecht het uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond, aldus de Hoge Raad. Of het vereiste alarm de diefstal in dit concrete geval zou hebben voorkomen, behoeft dus geen beslissing.
5.6
Daarbovenop geldt nog het volgende.
Naar Bosporus niet, gemotiveerd, heeft weersproken, strekt de alarmklasseclausule ertoe dat de inzet van een diefstalalarm het risico op diefstal zo al niet voorkómt dan toch in ieder geval verkleint. Tegenover de gemotiveerde betwisting door ASR heeft Bosporus haar stelling niet voldoende onderbouwd dat hier een elektronische inbraak zou hebben plaatsgevonden. Doordat de auto alleen startonderbrekers als diefstalpreventie had, was er een geringe drempel om de auto binnen te gaan en te stelen. Nu voldoende aannemelijk is dat het ontbreken van de voorgeschreven beveiligingsmaatregel ter voorkoming van diefstalschade de kans op diefstal niet heeft beperkt ( Bosporus heeft overigens niet gesteld dat die maatregel niet redelijk en passend was), kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat ASR zich niet zou mogen beroepen op haar alarmklasseclausule.
Op die gronden bestaat er ook geen reden om ASR niettemin verplicht te achten om in ieder geval enig deel van de schade te vergoeden.
de schrootwaarde
5.7
Volgens Bosporus vertegenwoordigde de teruggevonden auto een zekere (schroot-) waarde, die ASR aan haar zou moeten vergoeden. ASR heeft (bij memorie van antwoord onder 30 met verwijzing naar productie 7 bij die memorie) aangevoerd dat zij niet eigenares is geworden van de auto, dat de auto niet op haar naam heeft gestaan, dat de verklaring van eigendomsoverdracht door Bosporus standaard plaatsvindt na een diefstal omdat ASR anders niet uitkeert en dat in dit geval van afwijzing van de claim de eigendomsoverdracht niet is geëffectueerd. Op grond van het beginsel van hoor en wederhoor mag Bosporus daarop nog bij akte reageren.
6
De slotsom
6.1
De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat Bosporus zich bij akte uitlaat naar aanleiding van de verweren en producties van ASR zoals vermeld in rov. 5.1 en 5.7. Het is niet de bedoeling dat ASR daarop nog weer reageert.
6.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 16 april 2019 opdat Bosporus zich bij akte uitlaat over de verweren en producties van ASR als bedoeld in rov. 5.1 en 5.7;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.