ECLI:NL:GHDHA:2019:2240
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.207.836/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/474617 / HA ZA 15-386
arrest van 27 augustus 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M. el Idrissi te Rotterdam,
tegen
O.W.M. DSW Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te Schiedam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: DSW,
advocaat: mr. D. van Tilborg te Breda.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
[appellant] heeft op 13 oktober 2016 hoger beroep ingesteld van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 juli 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zijn bezwaren tegen het vonnis van de eerste rechter naar voren gebracht. Bij memorie van antwoord met één productie heeft DSW de grieven bestreden. [appellant] heeft daarop een “Akte opgaaf getuigen” ingediend en DSW een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
De feiten en het verloop van de procedure bij de eerste rechter
1.	De door de rechtbank in het vonnis van 13 juli 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en daarnaast aanvullend enige feiten vaststellen die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet gemotiveerd zijn tegengesproken. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Sinds mei 2006 voerde [appellant] de eenmanszaak “Tandartsenpraktijk [appellant] ” te [vestigingsplaats]. Feitelijk werd daar vanaf 2008 een tandartsenpraktijk uitgeoefend. [appellant] voerde de praktijk vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap, Tandartspraktijk [appellant] B.V.
1.2
[appellant] is niet geregistreerd in het register als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: de “Wet BIG”) en is daarom niet gerechtigd één van de in dit artikel genoemde titels te voeren, waaronder die van tandarts, en is evenmin gerechtigd zelfstandig aan de titelgerechtigden voorbehouden handelingen te verrichten.
1.3
Op het verzoek van [appellant] om een BIG-registratie te verkrijgen, is door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: het Ministerie) afwijzend gereageerd. De brief die het Ministerie hierover aan [appellant] stuurde in 2003 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op uw door mij op 28 augustus 2000 ontvangen verzoek om een verklaring van vakbekwaamheid te mogen ontvangen als tandarts ten behoeve van ongeclausuleerde inschrijving in het BIG-register, is met mijn beschikking van 6 augustus 2002, kenmerk (…), afwijzend beschikt. Uw opleiding werd als niet gelijkwaardig aan de eisen van een Nederlandse opleiding tot tandarts beschouwd.
(…)
U verzoekt mij nu op basis van uw werkervaring van 13 jaar toestemming te geven voor een geclausuleerde inschrijving in het BIG-register, om onder supervisie te kunnen werken. (…) voor een geclausuleerde inschrijving in het BIG-register is het noodzakelijk dat u beschikt over een opleiding en ervaring die als nagenoeg gelijkwaardig aan die van een in Nederland opgeleide tandarts kunnen worden beschouwd. In uw geval is hiervan geen sprake, omdat uw opleiding als niet gelijkwaardig aan die eisen is bestempeld. Onder de werkingssfeer van de Wet BIG is het niet mogelijk dat een beroepsbeoefenaar waarvan de opleiding en ervaring als niet gelijkwaardig aan de Nederlandse vereisten zijn beoordeeld, de mogelijkheid krijgt om onder supervisie te gaan werken teneinde via die weg de opleidingstekorten ‘weg te werken’.
Wel is het mogelijk om als niet geregistreerd tandarts, onder strikte voorwaarden, de tandheelkunde te beoefenen. De Wet BIG laat dit toe onder voorwaarde dat dit geschiedt onder volledige verantwoordelijkheid van een in Nederland bevoegde tandarts. Zowel de tandarts als uzelf moeten overtuigd zijn van uw bekwaamheid om de benodigde handelingen uit te voeren. Voor werken in een dergelijke constructie is mijn toestemming niet benodigd. Voor de duidelijkheid: onder volledige verantwoordelijkheid van iemand werken legt meer beperkingen op dan het onder supervisie van iemand werken. Bijkomend is dat u zich in een dergelijke situatie als niet zelfstandig bevoegd en niet in het BIG-register ingeschreven beroepsbeoefenaar, niet mag bedienen van de titel van tandarts, noch van een daarop gelijkende titel.”
1.4
Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid, de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie), heeft in 2008 de Circulaire 2008-01-IGZ (hierna: de Circulaire) doen uitgaan met als onderwerp “Taakherschikking in de tandheelkundige praktijk en het uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen”. Deze Circulaire bevat voorwaarden voor het doen uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op grond van de Wet BIG en de uitspraken van het tuchtrecht stelt de Inspectie voor de Gezondheidszorg zich over taakherschikking en het
uitvoeren van voorbehouden handelingen
door niet-tandartsen in de tandheelkundige praktijk op het volgende standpunt:
-	Opdrachtgever (tandarts) dient zich te overtuigen van bekwaamheid van opdrachtnemer.
-	(…)
-	De opdrachtgever (tandarts) geeft opdracht per patiënt en indien nodig aanwijzingen en evalueert de uitvoering; de opdrachtbeschrijving wordt schriftelijk vastgelegd in een protocol.
-	De opdrachtgever (tandarts) is fysiek in de praktijk aanwezig voor overleg, advies en de mogelijkheid van tussenkomst; telefonische bereikbaarheid of bereikbaarheid op afstand is niet voldoende.
-	De opdrachtnemer moet zich redelijkerwijs bekwaam achten.
-	De opdrachtnemer informeert de patiënt dat hij de voorbehouden handeling uitvoert in opdracht van de tandarts en vraagt de patiënt toestemming voor deze behandeling.
Aan al deze vereisten dient te worden voldaan.”
1.5
[X] is ingeschreven in het BIG-register als tandarts. Vanaf september 2010 is zij parttime in loondienst van [appellant] en verricht daar handelingen die behoren tot het deskundigheidsgebied van een tandarts (artikel 21 Wet BIG), en voert zij ook de titel van tandarts.
1.6
Op 5 december 2011 is tussen DSW en “Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] ” (vertegenwoordigd door [X] ) een overeenkomst “Tandheelkundige Praktijk 2012” gesloten.
1.7
[Y] (hierna [Y] ) staat ingeschreven in het BIG-register als tandarts. Van [datum 1] 2012 tot en met [datum 2] 2012 was zij parttime in loondienst van [appellant] B.V. voor het verrichten van handelingen die behoren tot het deskundigheidsgebied van een tandarts. Daarna verrichtte zij als freelancer werkzaamheden voor [appellant] B.V.
1.8
In de periode van 1 september 2010 tot en met 2014 zijn door “Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] ” tandheelkundige verrichtingen bij verzekerden van DSW bij laatstgenoemde gedeclareerd onder de zogenaamde “AGB-code” van [X] of [Y] . Deze declaraties zijn door DSW betaald.
1.9
Medio 2013 is door DSW een fraudeonderzoek verricht betreffende “Tandartsen-praktijk [naam tandartsenpraktijk] ” met betrekking tot de periode september 2010 tot en met december 2013. In dit kader heeft onder andere een dossiercontrole plaatsgevonden waarbij 46 behandeldossiers zijn onderzocht. Daarbij is door DSW geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatige geleverde tandheelkundige zorg, omdat [appellant] zonder toezicht werkt, de afspraken rond supervisie niet schriftelijk zijn vastgelegd en evenmin schriftelijke werkopdrachten aan [appellant] zijn gegeven door [X] of [Y] . Daarnaast is geconcludeerd dat de kwaliteit van de geleverde zorg in deze dossiers onder de maat was.
Het onderzoeksrapport bevat de volgende passages:
“CONCLUSIES
-
er is sprake van onrechtmatig geleverde tandheelkundige zorg
[..]
Uit de controle is gebleken dat dhr. [appellant] vaak zonder toezicht werkt, de afspraken rond supervisie schriftelijk niet zijn vastgelegd en voor geen van de door ons onderzochte dossiers een schriftelijke werkopdracht is gegeven aan dhr. [appellant] door mw. [X] dan wel mw. [Y] .
Mw. [X] stelt dat er altijd een toezichthoudend tandarts aanwezig is, maar dit wordt niet bevestigd noch door de agenda, noch door het arbeidscontract en de hierin opgenomen honorering.
Als voorbeeld de agenda van de week van [datum 3] 2012
Mw [X] is met zwangerschapsverlof. Er zijn dan ook geen afspraken voor kamer 1 in de agenda vermeld. Dhr. [appellant] werkt alle dagen van de week.
Mw. [Y] werkt volgens de agenda op dinsdag alleen het einde van de middag, woensdag de gehele dag, donderdag uitsluitend aan het eind van de middag en vermoedelijk die dag alleen op de [adres] en vrijdagochtend en in de middag een paar uur.
Het is geenszins geloofwaardig dat mw. [Y] op alle overige tijden onbezoldigd haar tijd doorbrengt in de Tandartspraktijk [naam tandartsenpraktijk] om te superviseren.
Bovendien blijkt uit de agenda dat er in ieder geval geen BIG-geregistreerde tandarts staat ingeroosterd op de volgende dagen:
Di 03-07-2012 Do 05-07-2012 D1 18-09-2012 Do 2-09-2012 Di 25-09-2012 Do 27-09-2012 Ma 08-10-2012
Tijdens het gesprek van 14 augustus 2013 is mw. [Y] op vakantie en mw. [X] is in de gespreksruimte aanwezig. Tussendoor worden patiënten behandeld door dhr. [appellant] . Desgevraagd antwoordt mw. [X] dat het niet (meer) noodzakelijk is om direct toezicht te houden op de werkzaamheden van dhr [appellant] .
In ieder geval is tijdens het gesprek van 14 augustus geconstateerd dat dhr. [appellant] geheel zelfstandig patiënten behandelt, aangezien de gespreksruimte door mw. [X] niet is verlaten om te superviseren tijdens ons twee uur durende bezoek die dag.
De vaststelling dat het delegeren van taken niet schriftelijk is vastgelegd, heeft tot gevolg van dhr. [appellant] onbevoegd voorbehouden handelingen verricht, hetgeen in strijd is met de Wet BIG. Dit maakt dat de uitgevoerde behandelingen door dhr. [appellant] onrechtmatig zijn verricht, zodat de declaraties tevens onrechtmatig zijn.”
[..]
-
Kwaliteit en doelmatigheid laat op veel vlakken te wensen over
De kwaliteit en doelmatigheid van de uitgevoerde tandheelkundige behandelingen laat op veel vlakken zeer te wensen over. De volgende constateringen zijn gedaan:
- In de door dhr. [appellant] gereserveerde tijd is het absoluut onmogelijk om kwalitatief acceptabele vullingen te vervaardigen. Ook volgens zijn eigen tijdsinschatting (zie tabel op pagina 10: dhr. [appellant] heeft voor een 3kanalige endo minder dan de helft van de tijd nodig dan waar de NMT van uitgaat) is het niet mogelijk om binnen de beschikbare tijd zoveel verrichtingen uit te voeren. Desgevraagd loopt dhr [appellant] bovendien weinig uit tijdens de patiëntenbehandeling. Daarnaast komt het regelmatig voor dat patiënten tussendoor behandeld worden terwijl ze geen afspraak hebben. Daarmee wordt de discrepantie tussen gereserveerde tijd en aantal verrichtingen alleen maar groter.
- Veel vullingen worden in korte tijd overgelegd of in ieder geval opnieuw gedeclareerd. De meeste binnen drie jaar, vaak al binnen een paar maanden. Dit kan niet alleen het gevolg zijn van onvoldoende mondhygiëne of bepaalde gewoontes (bijvoorbeeld knarsen). Vaak worden meerdere vullingen per kwadrant (`op rij`) gedeclareerd. In de betreffende dossiers zijn overigens geen aantekeningen aangetroffen die zouden duiden op slechte mondhygiëne of parafuncties.
[..]
- Bij veel van de onderzochte patiëntendossiers is röntgenologisch vastgesteld dat cariës nog aanwezig is terwijl de vulling recent daarvoor is gedeclareerd. Veel vullingen sluiten bovendien niet correct aan.
- Het grote aantal endo's (endodontische behandeling of wortelkanaalbehandeling) laat zich niet verklaren door de samenstelling van de patiëntenpopulatie. Het grote aantal endo's wordt verklaard door het feit dat op de röntgenfoto aanwezige caviteiten niet tijdig worden behandeld.
- Bij veel van de endo's blijkt op de foto dat de guttapercha is doorgeperst (door de wortel heen in het kaakbot). Een aparte lengte foto wordt niet genomen. In plaats daarvan wordt er een foto genomen met de points in situ.
- Ook bij endo's (wortelkanaalbehandelingen) worden relatief weinig röntgenfoto's genomen. Meestal slechts één, terwijl het protocol voorschrijft beginfoto, minimaal één lengtefoto en eindfoto.
[..]
- Er worden relatief weinig röntgenfoto's gemaakt en zeker te weinig bite-wings. Dit is een kwaliteitsaspect. Voor het vroegtijdig stellen van een juiste diagnose is het regelmatig nemen van bite-wings absoluut noodzakelijk.
[..]
Gezien bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de kwaliteit zoals die door ons is vastgesteld op de röntgenfoto's ver ligt onder het niveau dat verwacht mag worden van een redelijk bekwaam handelend tandarts. Dit wordt bovendien bevestigd door het grote aantal vullingen in hetzelfde element dat binnen zeer korte tijd (soms zelfs enkele maanden) opnieuw gedeclareerd wordt. Tevens wordt hierbij vastgesteld dat het door de wetgever beoogde toezicht duidelijk te kort schiet.
[..]
Eindconclusies
•Er is in deze praktijk sprake van onbevoegde tandheelkunde met aantoonbare schade aan de patiënt waarbij tevens geconcludeerd moet worden dat de kwaliteit zoals die door ons is vastgesteld op de röntgenfoto's ver ligt onder het niveau dat verwacht mag worden van een redelijk bekwaam handelend tandarts.
•Onrechtmatig en ondoelmatig geleverde tandheelkundige zorg
[..]”
1.10
De Inspectie heeft in oktober 2014 de praktijk onderzocht. De conclusie van dit onderzoek luidt dat op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema “zorg” tekortkomingen zijn geconstateerd. Dit betekent een grote kans op kwalitatief onvoldoende zorg. Een mogelijk gevolg is het voortbestaan van mondziekten en/of het ontstaan van een tandheelkundige handicap bij patiënten. Ook op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema “organisatie” zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op onverantwoorde zorg. In het bijzonder zijn tekortkomingen geconstateerd op het gebied van taakdelegatie. In het daarvan opgemaakte rapport van november 2015 staat, voor zover van belang, het volgende:
“Taakdelegatie
Wet BIG (artikelen 35, 38), IGZ circulaire ‘Taakherschikking in de tandheelkundige praktijk en het uitvoeren van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen (2008-01-IGZ)
’
,Praktijkwijzer Taakdelegatie (NMT 2005), Gedragsregels voor tandartsen 1.06 (NMT 2012)
Hieronder is een samenvattend overzicht opgenomen van de tekortkomingen die gevonden zijn in dossiers en agenda’s van alle behandelaars binnen de instelling rond het juist toepassen van taakdelegatie.
Conform norm Nee
1. Opdracht X
2 Verificatie van bekwaamheid X
3 Opleiding door derden X
4 Mogelijkheid tussenkomst en evaluatie X
5 Informatievoorziening X
X = niet conform de norm; 0 = niet beoordeeld; NVT = niet van toepassing
Toelichting:
1. In de beoordeelde patiëntendossiers stond geen opdracht genoteerd van de behandelend tandarts aan de tandheelkundig medewerker.
2 • Er bestonden geen wederzijds ondertekende verklaringen waaruit bleek dat de tandartsen de tandheelkundig medewerker bekwaam achtten en de tandheelkundig medewerker zichzelf bekwaam achtte voor het uitvoeren van specifieke voorbehouden handelingen.
3 • De instelling kon geen diploma’s of certificaten overleggen van door de tandheelkundig medewerker gevolgde opleidingen door derden om de bekwaamheid te verkrijgen dan wel te behouden voor het uitvoeren van voorbehouden handelingen.
4 • De instelling kon niet aannemelijk maken dat tijdens de door de tandheelkundig medewerker uitgevoerde voorbehouden handelingen, de mogelijkheid van tussenkomst en evaluatie door de behandelend tandartsen was geborgd.
5 • Uit de patiëntendossiers bleek niet dat de patiënten afdoende waren geïnformeerd over de professionele status van de tandheelkundig medewerker alvorens voorbehouden handelingen werden uitgevoerd.
2.3.3
Informeren en toestemming
Praktijkwijzer ‘WGBO in de praktijk’ (NMT 2006), Gedragregels voor tandartsen 2.1 en 2.3
(NMT 2012, informatie, toestemming en relatie), Wet op de geneeskundige
behandelingsovereenkomst (WGBO)
Hieronder is een opsomming opgenomen van de tekortkomingen die gevonden zijn in dossiers van alle behandelaars binnen de instelling rond het onvoldoende informeren van patiënten en het vastleggen van de toestemming voor een behandeling.
• Uit de dossiers bleek niet dat de patiënten of hun vertegenwoordigers voldoende waren geïnformeerd over de behandelingen, de risico’s, de prognose, de behandelalternatieven, de kosten, de nazorg en de (verdere) preventie van mondziekten.
• In de dossiers ontbraken zorgplannen of integrale behandelplannen als referentie voor samenwerkingsafspraken tussen de diverse behandelaars van een patiënt.
• De toestemming voor de behandeling, het nalaten of het werken in delegatie was niet vastgelegd.
• De afwijkingen van de landelijke richtlijnen waren niet onderbouwd.
[..]
3 Conclusie
Het totale risico voor de patiënt op onverantwoorde zorg is geschat op hoog tot zeer hoog, gezien de geconstateerde tekortkomingen binnen alle vier de onderzoeksthema's, zoals weergegeven in onderstaande tabel. Een uitwerking van de bevindingen bij de verschillende onderzoeksthema's is opgenomen in het hoofdstuk Resultaten.
Onderwerp Aanvaardbaar Matig tot hoog Hoog tot zeer risico risico hoog risico
1. Infectiepreventie Ѵ
2 Radiologie Ѵ
3 Zorg, Taakdelegatie en Declaratie Ѵ
4 Organisatie Ѵ
Toelichting
[..]
3 Op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema Zorg zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op kwalitatief onvoldoende zorg. Een mogelijk gevolg is het voortbestaan van mondziekten en/of het ontstaan van een tandheelkundige handicap bij patiënten.
4 Op alle beoordeelde onderdelen binnen het thema Organisatie zijn tekortkomingen geconstateerd. Dit betekent een grote kans op onverantwoorde zorg.”
1.11
Bij brief van 17 februari 2014 heeft DSW de toenmalige advocaat [NAAM][X] , [appellant] en [Y] laten weten dat per direct de zorg verleend door de tandartsenpraktijk en de daarbinnen werkzame tandartsen uitgesloten werd van vergoeding.
1.12
DSW heeft tijdens de procedure bij de eerste rechter in aanvulling op het door haar uitgevoerde dossieronderzoek tandarts drs. J.F.M. de Groot (hierna: De Groot) opdracht gegeven om een aantal patiëntendossiers, die ook onderdeel vormden van het door DSW zelf uitgevoerde onderzoek van de Praktijk [naam tandartsenpraktijk] te [vestigingsplaats], te beoordelen. In het door De Groot opgemaakte rapport zijn 24 van de 45 patiëntendossiers en de bijbehorende röntgenfoto’s onderzocht. De Groot heeft de conclusies van DSW over de kwaliteit van de tandheelkundige handelingen onderschreven. Overkoepelend heeft De Groot het volgende geconstateerd:
“Ten eerste laat de kwaliteit van de röntgenfoto’s zeer te wensen over. Het merendeel van de foto’s is in spiegelbeeld geprojecteerd en ook nog eens geroteerd. Dat maakt het voor een behandelaar bijzonder lastig om zich te oriënteren en een goed beeld te vormen van de gebitssituatie. Het is niet denkbeeldig dat hierdoor gemakkelijk fouten in de behandeling kunnen ontstaan. (…).
Met dergelijke röntgenfoto’s is het zeer lastig om adequate behandelplannen en zorgplannen op te stellen.
Ten tweede is er slechts gedurende drie jaar dossiervorming voorhanden, terwijl de declaratiegeschiedenis een veel groter tijdsvlak omspant. Hierdoor blijft er veel onduidelijk Er is in deze praktijk blijkbaar geen rekening gehouden met de bewaarplicht van medische dossiers van 10 jaar.
Ten derde ontbreken in veel gevallen voor behandelingen essentiële röntgenfoto’s, zoals lengtefoto’s bij een wortelkanaalbehandeling.
De kwaliteit van de verrichte wortelkanaalbehandelingen is naar huidige richtlijnen binnen de endodontologie slecht. Regelmatig zijn er wortelkanaalvullingen doorgeperst door de wortelpunt tot in het bot.
(…)”
2. DSW heeft in eerste aanleg [appellant] , [X] , [Y] en Tandartspraktijk [appellant] B.V. in rechte betrokken en gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [appellant] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 652.760,81, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de Inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode
1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover op deze declaraties [X] als behandelaar is genoemd en voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [appellant] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van
€ 637.390,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 augustus 2012 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk betaalde declaraties, voor zover op deze declaraties [Y] als behandelaar is genoemd en voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [appellant] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 15.370,35, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van betekening van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [appellant] B.V te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 8 mei 2012 tot en met 2014 door DSW aan deze vennootschap betaalde declaraties, voor zover deze declaraties kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [appellant] verrichte behandelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding zijnde een bedrag van € 431.896,84, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan, althans de datum van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
[appellant] B.V. met betrekking tot behandelingen verricht door [appellant] vanaf 8 mei 2012 en gedeclareerd op naam van [X] of [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk:
- [appellant] met betrekking tot behandelingen verricht door [appellant] vanaf 1 september 2010 en gedeclareerd op naam van [X] of [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk
- [X] met betrekking tot behandelingen verricht door [appellant] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [X] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk
- [Y] met betrekking tot behandelingen verricht door [appellant] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [Y] met de opdracht tot betaling aan de tandartsenprakijk,
te veroordelen tot vergoeding van de schade bestaande uit de vergoeding door DSW van
declaraties die betrekking hebben op door andere tandartsen geleverde zorg met
betrekking tot de verzekerden waarop de in de aanhef van dit nummer bedoelde
behandelingen betrekking hebben en welke zorg noodzakelijk is (geworden) om de gezondheidsschade als gevolg van de behandelingen van [appellant] weg te nemen of
te beperken dan wel verdere schade te voorkomen of te beperken, een en ander nader
op te maken hij staat;
VI. te bepalen dat gedaagden, steeds ten belope van maximaal het bedrag tot betaling
waarvan de betreffende gedaagde wordt veroordeeld, hoofdelijk worden veroordeeld tot
betaling, met de bepaling dat de een bevrijdend kan betalen voor de ander;
VII. gedaagden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te
veroordelen tot betaling van een deel van de kosten van het fraudeonderzoek aan DSW,
begroot op € 15.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te
rekenen vanaf 17 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk - des dat de een betalende de de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling van een deel van de kosten van het fraudeonderzoek aan DSW, begroot op € 15.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen vanaf 17 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn
bevrijd - te veroordelen tot betaling aan DSW van de kosten van het geding.
3. Aan haar vorderingen legde DSW – samengevat – ten grondslag dat uit haar onderzoek is gebleken dat gedaagden (onder wie [appellant] ) op grote schaal fraude hebben gepleegd, althans daaraan hebben meegewerkt, hetgeen juridisch een onrechtmatige daad jegens DSW, althans zijdens DSW onverschuldigde betaling oplevert. Met betrekking tot het jaar 2012 zijn de vorderingen mede gebaseerd op schending van de overeenkomst “Tandheelkundige Praktijk 2012”. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Medegedaagde [X] heeft [appellant] in vrijwaring opgeroepen.
4. Bij vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag ter grootte van de in de periode 1 september 2010 tot en met 2014 door DSW aan de tandartsenpraktijk (tot 8 mei 2012 in de vorm van een eenmanszaak en vanaf 8 mei 2012 in de vorm van een besloten vennootschap) betaalde declaraties, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de feitelijk door [appellant] verrichte tandheelkundige handelingen respectievelijk zijn ingediend en betaald nadat de praktijk en de daarbij werkzame tandartsen waren uitgesloten van vergoeding, zijnde een bedrag van € 652.760,81 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, dit te rekenen steeds vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan tot aan de dag van de algehele voldoening.
Verder is [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade bestaande uit de vergoeding door DSW van declaraties die betrekking hebben op door andere tandartsen geleverde zorg voor verzekerden die noodzakelijk is geworden om gezondheidsschade als gevolg van de behandelingen van [appellant] weg te nemen of te beperken dan wel verdere schade te voorkomen of te beperken, met betrekking tot tandheelkundige handelingen verricht door [appellant] vanaf 1 september 2010 gedeclareerd op naam van [X] of [Y] met opdracht tot betaling aan de tandartsenpraktijk, op te maken bij staat.
De rechtbank heeft daarbij bepaald dat gedaagden, steeds ten belope van het bedrag waartoe de desbetreffende gedaagde is veroordeeld, hoofdelijk wordt veroordeeld met de overige gedaagden. Tot slot is [appellant] hoofdelijk met de overige gedaagden veroordeeld in een deel van de kosten van het fraudeonderzoek van DSW, begroot op € 15.000 met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Tot slot zijn de gedaagden hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De rechtbank overwoog daartoe – samengevat – als volgt.
5.1
De artikelen 35 en 38 Wet BIG, door de Inspectie voor wat betreft de tandheelkundige praktijk nader uitgewerkt in de Circulaire, bepalen dat [X] en [Y] als opdrachtgevers zich allereerst hadden dienen te overtuigen van de bekwaamheid van [appellant] als opdrachtnemer. Verder waren zij verplicht per patiënt een opdracht te geven aan [appellant] volgens een schriftelijk vastgelegde opdrachtbeschrijving, en dienden zij fysiek in de praktijk aanwezig te zijn voor overleg, advies en de mogelijkheid van tussenkomst. Verder diende [appellant] zich redelijkerwijs bekwaam te achten en diende [appellant] de patiënt vooraf te informeren over de omstandigheid dat hij voornemens was een aan tandartsen voorbehouden handeling uit te voeren in opdracht van een tandarts en diende hij daartoe toestemming voor deze behandeling te vragen aan de patiënt. Indien niet voldaan is aan deze cumulatieve voorwaarden, is sprake van het onbevoegd verrichten door [appellant] van aan tandartsen voorbehouden handelingen. Het staat niet ter discussie dat [appellant] voorbehouden handelingen heeft verricht.
5.2
De gedaagden, waaronder [appellant] , hebben de bevindingen neergelegd in de rapporten van De Groot en de Inspectie niet of nauwelijks betwist. Deze rapporten bevestigen op een groot aantal punten de door DSW getrokken conclusies uit de door haar verrichte dossiercontrole. Dit betreft zowel de zorginhoudelijke aspecten als de procedurele aspecten aangaande opdrachtverlening/taakherschikking. Daar tegenover leggen de schriftelijke verklaringen van de stoelassistentes en de patiënten onvoldoende gewicht in de schaal, ook omdat daaruit geenszins blijkt dat voldaan is aan de eisen van verantwoorde zorg en goede opdrachtverlening.
5.3
De drie besproken onderzoeken tonen aan dat in de onderzochte periode sprake was van onbekwame en onverantwoorde zorg door [appellant] in Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] respectievelijk binnen [appellant] B.V.. De rechtbank concludeert voorts dat [X] en [Y] niet overtuigd mochten zijn van de bekwaamheid van [appellant] , dat [appellant] zelf evenmin redelijkerwijs mocht aannemen dat hij bekwaam was om de opdrachten uit te voeren en dat de praktijk niet zodanig was georganiseerd dat anderszins was voldaan aan de voorwaarden van opdrachtverlening, waaronder de noodzakelijke waarborgen voor tussenkomst/nadere opdrachten door een tandarts.
5.4
Dat de steekproef van DSW (46 dossiers) niet representatief was doet niet af aan de generieke conclusie dat [appellant] onbekwaam was en de door hem verleende zorg onverantwoord. De conclusie dat sprake was van onbekwame en onverantwoorde zorg kleeft aldus aan alle feitelijk door [appellant] verrichte behandelingen. Om die reden hebben gedaagden ook geen baat bij hun stelling dat de patiënten van de risicovolle dossiers niet of nauwelijks aandacht besteedden aan mondhygiëne.
5.5.
Een zorginstelling is op grond van de tot 1 januari 2016 geldende Kwaliteitswet zorginstellingen verplicht om “verantwoorde zorg” te bieden. Gedaagden – waaronder dus [appellant] – hebben deze verplichting geschonden.
5.6
Uit – onder meer – de artikelen 35 en 50 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) volgt dat slechts tandheelkundige verrichtingen in rekening mogen worden gebracht bij DSW indien het gaat om zorg die is verleend door of onder verantwoordelijkheid van een tandarts. Door de verrichtingen van [appellant] – die niet overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 35 en 38 Wet BIG in opdracht van een tandarts heeft gewerkt – in rekening te brengen bij DSW hebben gedaagden, waaronder [appellant] , in strijd gehandeld met de voorschriften uit de Wmg. Deze schendingen van verplichtingen leveren een onrechtmatige daad op jegens DSW. Aan het relativiteitsvereiste is aldus voldaan.
5.7
De jegens DSW gepleegde onrechtmatige daad kan aan alle gedaagden worden toegerekend. [X] behoorde te weten dat tot 8 mei 2012 Tandartsenpraktijk [naam tandartsenpraktijk] en vanaf die datum [appellant] B.V. de door [appellant] bij verzekerden van DSW uitgevoerde tandheelkundige verrichtingen declareerde onder de “AGB-code” van [X] of [Y] .
De beoordeling van het hoger beroep
6. In deze zaak is ook in hoger beroep – samengevat – aan de orde of door [appellant] , in strijd met de daarvoor geldende wettelijke vereisten, onbevoegd en onoordeelkundig tandheelkundige zorg is verleend en of dit er toe leidt dat DSW de vergoedingen die zijn uitgekeerd in verband met de door [appellant] uitgevoerde behandelingen bij wege van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, danwel als onverschuldigd betaald, van [appellant] kan terugvorderen. Daarnaast is aan de orde of [appellant] ook schadevergoeding is verschuldigd doordat DSW kosten heeft gemaakt voor vervolgbehandelingen van onoordeelkundig behandelde patiënten.
Heeft DSW de gronden van haar eis naar voldoende naar voren gebracht?
7. Grief I van [appellant] richt zich tegen rov. 4.2 van het bestreden vonnis. In die overweging is de rechtbank ingegaan op de door [appellant] ingenomen stelling dat de dagvaarding van DSW niet, zoals vereist door artikel 111 lid 2 sub d Rv, de gronden van de eis bevat. De rechtbank oordeelde dat de inleidende dagvaarding in voldoende mate de gronden van de daarin vervatte eis bevat en dat gedaagden daarom ook voldoende in staat waren om zich tegen de vorderingen te verweren.
8. Dit oordeel blijft in hoger beroep overeind; DSW voldoet – bij de eerste rechter en dus ook in hoger beroep – zonder meer aan de ondergrens die artikel 111 lid 2 sub d Rv beoogt te bieden. DSW heeft haar stellingen voldoende onderbouwd. Het was voor [appellant] mogelijk om verweer te voeren en dat heeft hij ook gedaan. Daarbij merkt het hof nog op dat [appellant] , naar moet worden aangenomen – het tegendeel blijkt immers niet – de beschikking had en heeft over de administratie van zijn praktijk. Dit brengt mee dat hij zelf in staat is om aan de hand van die administratie verweer te voeren of die administratie aan een (tegen)onderzoek te doen onderwerpen.
9. Een andere vraag is of de vorderingen
toewijsbaar
zijn op basis van hetgeen DSW heeft aangevoerd en of de rechtbank aan de door DSW in het geding gebrachte onderzoeken de conclusies had mogen verbinden die zij daaraan heeft verbonden. Het hof zal in het hierna volgende de inhoudelijke bezwaren van [appellant] behandelen en daarbij steeds vermelden op welke grief daarbij (mede) is ingegaan. Het hof zal hieronder ook nog ingaan op de in grief I vermelde bezwaren van [appellant] tegen het door DSW gevorderde schadebedrag.
Heeft [appellant] voorbehouden handelingen verricht in strijd met de Wet BIG en
de Circulaire?
10. Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat (tand)heelkundige handelingen op grond van de Wet BIG in beginsel zijn voorbehouden aan tandartsen met een BIG-registratie (de zogenaamde “voorbehouden handelingen”). In hoger beroep staat vast dat [appellant] geen BIG-registratie had en ook niet kon krijgen. Het hof verwijst naar de hierboven bij randnummer 1.3 geciteerde brief van het Ministerie. Tussen partijen staat verder vast dat [appellant] “voorbehouden handelingen” heeft verricht.
11. Artikel 35 Wet BIG bepaalt dat iemand zonder – kort gezegd – een BIG-registratie geen voorbehouden handeling mag verrichten tenzij dat gebeurt in opdracht van een persoon die wel BIG-geregistreerd is, hij redelijkerwijs mag aannemen dat hij beschikt over de bekwaamheid die vereist is voor het behoorlijk uitvoeren van de opdracht, en hij, voor zover aanwijzingen zijn gegeven, heeft gehandeld overeenkomstig die aanwijzingen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank (waartegen [appellant] ook geen grieven heeft gericht) dat om te voldoen aan de voorwaarden van artikel 35 Wet BIG (in ieder geval in beginsel) moet zijn voldaan aan de cumulatieve vereisten, die voor tandartsen ter uitwerking van dit artikel zijn neergelegd in de Circulaire, welke eisen zijn geciteerd in randnummer 1.4 hierboven.
12. [appellant] betoogt dat hij altijd heeft voldaan aan artikel 35 van de Wet BIG. Het hof verwerpt dit standpunt, omdat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat aan alle bovenstaande (cumulatieve) eisen van de Circulaire is voldaan.
13. Het hof licht dit als volgt toe. Om te kunnen voldoen aan de vereisten van de Wet BIG en de Circulaire is in de eerste plaats nodig dat per patiënt opdracht werd gegeven door de bevoegde tandarts en dat de taakherschikking schriftelijk werd vastgesteld in een protocol. Dat schriftelijke vastlegging van de opdrachtverstrekking aan [appellant] heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken. Evenmin heeft [appellant] voldoende toegelicht dat de patiënten bij elke behandeling vooraf geïnformeerd werden over het feit dat een niet BIG-geregistreerde tandarts voorbehouden handelingen zou gaan uitvoeren en dat zij daarvoor toestemming hebben gegeven. De – in eerste aanleg gedane – blote stelling dat de patiënten op de hoogte waren van het feit dat [appellant] geen BIG-geregistreerde tandarts was, is in ieder geval niet voldoende toegelicht. In hoger beroep heeft [appellant] hier niets aan toegevoegd. Van toestemming blijkt ook niet uit de onderzochte patiëntendossiers, terwijl voor de hand ligt dat de toestemming in het dossier genoteerd wordt. [appellant] heeft in eerste aanleg een brief van 25 oktober 2014 overgelegd die ondertekend is door een aantal patiënten, waarin deze patiënten onder meer vermelden dat zij tevreden zijn over de behandelingen in de praktijk. Onduidelijk blijft echter wie deze patiënten heeft behandeld ( [appellant] , [X] of [Y] ) en uit de brief blijkt evenmin dat de patiënten op de hoogte zijn gebracht van en toestemming hebben gegeven voor de taakherschikking.
14. Als voorwaarde voor de taakherschikking geldt verder dat enerzijds [appellant] zelf redelijkerwijs mocht aannemen dat hij beschikte over de bekwaamheid die vereist is voor het behoorlijk uitvoeren van voorbehouden handelingen en dat anderzijds [X] en [Y] zich daarvan eveneens hebben vergewist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] dit onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de volgende omstandigheden.
- [appellant] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de opleiding die hij in [land] gevolgd zou hebben inhoudelijk valt gelijk te stellen met een volwaardige (Nederlandse) opleiding. Het Ministerie heeft [appellant] immers laten weten dat van de opleiding in [land] niet is gebleken dat deze aan de Nederlandse maatstaven voldoet. De authenticiteit van het door [appellant] overgelegde diploma is daarom voor het oordeel verder niet relevant.
- [appellant] heeft niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat hij gedurende de jaren dat hij in Nederland tandheelkundige verrichtingen deed heeft voldaan aan de Nederlandse bijscholingsvereisten. Met de enkele certificaten van deelname aan cursussen die [appellant] heeft overgelegd voldoet hij, naar DSW onbetwist heeft aangevoerd, in ieder geval in kwantitatief opzicht niet aan de opleidingsvereisten.
- Ook de stelling dat hij sinds zijn komst naar Nederland voorbehouden handelingen heeft verricht in opdracht en onder supervisie
en naar tevredenheid
van verschillende BIG geregistreerde tandartsen blijft – ook in hoger beroep – in de lucht hangen. Het enige wat [appellant] in dit verband heeft overgelegd is een verklaring van mevrouw [Z] , [functienaam] van Tandartsenpraktijk [naam] van 13 juni 2006. Deze verklaring houdt enkel in dat [appellant] daar heeft gewerkt als tandheelkundig medewerker, maar vermeldt niets over de aard van de door [appellant] verrichte tandheelkundige werkzaamheden en evenmin iets over zijn gebleken bekwaamheid.
- Uit het onderzoek van DSW, het nadere onderzoek van De Groot en het rapport van de Inspectie blijkt dat bij een aantal patiënten feitelijk sprake is van onvoldoende en onoordeelkundige zorg. Zo zijn op foto’s zichtbare caviteiten (“gaatjes”) onbehandeld gelaten en zijn wortelkanaalbehandelingen te ver doorgedrukt, en ontbreken noodzakelijke foto’s. Verder heeft het onderzoek aan het licht gebracht dat [appellant] , uitgaande van der normen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der tandheelkunde (KNMT) volstrekt onvoldoende tijd besteedt aan de behandeling van patiënten
- Er is geen sprake van een behoorlijke dossiervorming: zo worden waarneembare caviteiten niet in het dossier vermeld. Bovendien zijn de foto’s regelmatig op verkeerde wijze opgeslagen (gespiegeld), zodat niet of nauwelijks kan worden vastgesteld of het foto van de linker- of rechterzijde betreft.
15. Deze bevindingen (bijvoorbeeld de te ver doorgedrukte wortelkanaalbehandelingen, het besteden van te weinig tijd per behandeling en het structureel verkeerd opslaan van foto’s) zijn door [appellant] ook in hoger beroep niet, of onvoldoende gemotiveerd, bestreden en brengen met zich dat [appellant] zichzelf niet bekwaam mocht achten. Dat het om een beperkte, niet-representatieve steekproef gaat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, maakt het oordeel niet anders. Het gaat immers om ernstige en herhaalde tekortkomingen, juist ook in de dossiervorming. Ook als juist is dat de praktijk van [appellant] werd bevolkt door patiënten die niet of nauwelijks aan mondverzorging deden, en regelmatig slechts beperkt behandeld wensten te worden, geeft dat geen verklaring dat foto’s verkeerd werden opgeslagen en caviteiten (en de gestelde behandelwensen) niet in het dossier werden vermeld. Ook blijkt – in strijd met hetgeen van een bekwaam tandarts mag worden verwacht – uit de dossiers niet dat bij de patiënten uit deze steekproef op enig moment aandacht is besteed aan instructies omtrent mondhygiëne. Dat de patiënten specifieke behandelingen hebben geëist en dat [appellant] daaraan slechts heeft voldaan, maakt het niet beter, integendeel. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tandarts wordt verwacht dat hij zijn handelingen afstemt op hetgeen tandheelkundig noodzakelijk is en niet (enkel) op de eisen van de patiënt. Dat een (aanmerkelijk) aantal van de patiënten van [appellant] tevreden is, zoals hij stelt, legt – nog daargelaten de vraag of dit voor alle patiënten geldt – ook op het punt van de bekwaamheid van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal ten opzichte van hetgeen in de verschillende rapporten door terzake kundigen is vastgesteld en onvoldoende specifiek is bestreden. De verschillende rapporten behelzen immers een professionele beoordeling van de dossiers, terwijl patiënten niet de deskundigheid hebben om de kwaliteit van de bij hen verrichte handelingen te kunnen controleren.
16. Het hof merkt nog op dat het door [appellant] bij herhaling ingenomen standpunt, dat het onderzoek uitgebreid had moeten worden met een onderzoek “in de monden” van de patiënten niet tot een ander oordeel leidt. [appellant] licht immers niet toe wat tijdens die onderzoeken zou kunnen blijken; het is daarom ook niet duidelijk waarom daarmee afbreuk zou kunnen worden gedaan aan de conclusies van de verschillende onderzoeken, waarbij ook specifieke foto’s beoordeeld zijn. De onvolkomenheden wat betreft de dossiervorming kunnen al helemaal niet door een onderzoek in de monden worden weerlegd.
17. Dat het onderzoek van de Inspectie niet representatief is voor de daaraan voorafgaande periode is onvoldoende onderbouwd: gesteld noch gebleken is immers dat er in de periode nadien sprake is geweest van wezenlijke veranderingen in de praktijkvoering van [appellant] . Daarnaast hebben de geconstateerde gebreken op het gebied van dossiervorming sowieso ook betrekking op de voorliggende periode.
18. Tot slot is door [X] in haar memorie van grieven, die door DSW bij memorie van antwoord is overgelegd, aangevoerd dat [appellant] in strijd met de huidige inzichten en richtlijnen wortelkanaalbehandelingen niet onder cofferdam uitvoerde (een cofferdam is een hulpmiddel om de te behandelen kies of tand te isoleren van zijn omgeving, hetgeen zorgt voor een voorspelbaarder resultaat en een comfortabelere behandeling, hof) en bovendien te weinig foto’s maakte. Ook hieruit volgt dat [appellant] zichzelf niet bekwaam mocht achten tot het uitvoeren van dergelijke behandelingen, en dat niet is komen vast te staan dat [X] en/of [Y] de bekwaamheid van [appellant] hebben kunnen vaststellen. Het hof merkt hierbij nog op dat [appellant] na de memorie van antwoord van DSW nog een akte heeft genomen en dus in de gelegenheid is geweest op de stellingen van DSW te reageren.
19. De laatstgenoemde omstandigheden, het ondanks kritiek van [X] niet willen werken onder cofferdam en het – volgens [X] – maken van te weinig foto’s, brengen bovendien aan het licht dat [appellant] kennelijk geen of in ieder geval niet alle instructies van [X] aannam, terwijl artikel 35 Wet BIG en de Circulaire dit wel vereisen. Het hof merkt in dit verband nog op, dat de door [appellant] gekozen constructie, waarbij hij – als praktijk-eigenaar – de werkgever was van de BIG-geregistreerde tandartsen die hem opdrachten moesten geven en moesten begeleiden, reeds niet aannemelijk maakt dat zij in voldoende mate aan hem tegenwicht konden bieden. Dat [X] , die een aanstelling van 0,16 en (later) 0,2 had, feitelijk full time beschikbaar was voor de praktijk (en de supervisie van [appellant] ) is bovendien niet aannemelijk. Tijdens het door DSW ingestelde onderzoek is – in lijn met het voorgaande – gebleken dat [appellant] geheel zelfstandig patiënten behandelde en dat mevrouw [X] de gespreksruimte gedurende twee uren niet heeft verlaten om toezicht uit te oefenen op [appellant] .
20. [appellant] heeft in de memorie van grieven in de “akte opgaaf getuigen” een bewijsaanbod gedaan strekkende tot het horen van patiënten over hun tevredenheid en over de taakherschikking en het horen van [X] , [Y] en de (stoel)assistentes over de gang van zaken in de praktijk en de taakherschikking. Naar het oordeel van het hof zijn deze bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend, omdat hierboven is geoordeeld dat in ieder geval aan een aantal cumulatieve vereisten van de Circulaire niet is voldaan, waaronder de schriftelijke vastlegging van de taakherschikking en de “informed consent” daarover van de patiënten. Nu niet is gesteld dat sprake is van zodanige schriftelijke vastlegging en [appellant] wat betreft de “informed consent” niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt op dat punt aan bewijslevering niet toegekomen. Ook zijn de geconstateerde, herhaalde tekortkomingen in de behandelingen en de conclusies van de Inspectie onvoldoende gemotiveerd betwist. Doordat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
21. Het voorgaande brengt mee dat de grieven II, III, IV en V niet slagen. De conclusie is, dat door [appellant] , die geen BIG-registratie had, in strijd met de Wet BIG voorbehouden handelingen zijn verricht.
Heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens DSW?
22. De in strijd met de Wet BIG door [appellant] uitgevoerde behandelingen zijn in de periode waar deze procedure op ziet (te weten: 1 augustus 2012 tot en met 2014), hetzij op naam van [X] , hetzij op naam van [Y] bij DSW gedeclareerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het bepaalde in artikel 35 en 50 van de Wet markordening gezondheidszorg (hierna: Wmg), gelezen in samenhang met de relevante tariefbeschikking van de Nederlandse zorgautoriteit en de polisvoorwaarden van DSW uit de hier relevante periode, volgt dat slechts tandheelkundige verrichtingen – zowel voorbehouden handelingen als overige handelingen op het gebied van de tandheelkunde – in rekening mogen worden gebracht bij DSW indien het gaat om zorg die is verleend door of onder verantwoordelijkheid van een BIG-geregistreerde tandarts. Door het er toe te leiden dat DSW zorg vergoedde die niet is verleend door of onder verantwoordelijkheid van een BIG-geregistreerde tandarts, heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens DSW. Aan het relativiteitsvereiste is voldaan, de geschonden norm strekt ook ter bescherming van de belangen van DSW, zo oordeelde de rechtbank. Via de Wmg heeft de wetgever immers een grote mate van verantwoordelijkheid neergelegd bij zorgverzekeraars, die (mede) via die wet zijn belast met het waarborgen van de betaalbaarheid en de toegankelijkheid van de zorg.
23. [appellant] heeft in hoger beroep geen, althans geen duidelijk omlijnde grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het stelsel van de Wet BIG en de Wmg, in samenhang met de relevante tariefbeschikkingen van de Nederlandse zorgautoriteit en de polisvoorwaarden van DSW, volgt dat slechts tandheelkundige behandelingen (althans voor zover het gaat om voorbehouden handelingen) door een zorgverzekeraar als DSW kunnen worden vergoed als de zorg is verleend door of onder verantwoordelijkheid van een BIG-geregistreerde tandarts. Dit betekent dat dit oordeel uitgangspunt is in het hoger beroep.
Het hof acht het oordeel overigens juist. Aangezien de Wet BIG het verrichten van voorbehouden handelingen door niet-tandartsen verbiedt (daarop is een strafbepaling gesteld in artikel 97 wet BIG), kunnen de vastgestelde tarieven slechts zien op door (of conform de BIG en de Circulaire onder verantwoordelijkheid van) BIG-geregistreerde tandartsen uitgevoerde handelingen. Immers: de tarieven hebben naar hun aard betrekking op legale behandelingen. Overigens geldt dat [appellant] ook moest begrijpen dat DSW slechts tandheelkundige behandelingen aan haar verzekerden wenst te vergoeden voor zover deze zijn verricht door daartoe bevoegde behandelaars.
24. Dit leidt vervolgens weer tot de conclusie, dat de bedragen die (via [X] en [Y] ) in rekening zijn gebracht aan DSW voor door [appellant] verrichte voorbehouden handelingen, niet in rekening gebracht hadden mogen worden. Artikel 35 lid 1 sub a Wmg bepaalt immers, dat het een zorgaanbieder verboden is een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomst met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onder b, Wmg is vastgesteld. Het is DSW, als ziektekostenverzekeraar, naar volgt uit artikel 35 lid 3 Wmg verboden een niet volgens artikel 50 Wmg vastgesteld tarief te betalen of aan derden te vergoeden. Door het ertoe te leiden dat DSW een verboden vergoeding betaalde handelde [appellant] naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens DSW. Ter nadere toelichting geldt, dat de Wmg ertoe dient om marktwerking in de gezondheidszorg – omkleed met de nodige waarborgen – mogelijk te maken, onder meer door bepaalde begrenzingen aan te brengen op het gebied van de tarieven en de declaratiemethode. Het doel van het introduceren van de marktwerking in de gezondheidszorg was om de kosten van de gezondheidszorg te minimaliseren. In dit kader is bij de zorgverzekeraars een grote mate van verantwoordelijkheid voor de beoogde kostenbeheersing neergelegd. Tegen deze achtergrond moeten zorgverzekeraars zich in voorkomende gevallen op de verbodsbepaling van artikel 35 lid 1 Wmg kunnen beroepen. Onderdeel van de kostenbeheersing van de gezondheidszorg is dat behandelingen door daartoe bevoegde, oordeelkundig handelende zorgverleners worden uitgevoerd en dat geen tarieven, gebaseerd op handelingen door BIG-geregistreerde hulpverleners, in rekening worden gebracht terwijl deze handelingen feitelijk (zonder toereikende supervisie) zijn verricht door personen die daartoe niet bevoegd (of bekwaam) geacht kunnen worden. Aan het relativiteitsvereiste is gezien het voorgaande, anders dan [appellant] betoogt, voldaan. [appellant] heeft in hoger beroep verder niet bestreden dat het onrechtmatig handelen (ook) hem kan worden toegerekend.
25. Waar [appellant] in grief VI aanvoert dat hij niet in strijd met de Wmg heeft gehandeld, faalt de grief dus. Voor zover [appellant] in grief VI aanvoert dat hij wel degelijk voorbehouden handelingen mocht verrichten, omdat hij onder supervisie werkte, verwijst het hof naar de overwegingen hierboven. Daar is dit standpunt al verworpen.
De door DSW geleden schade
26. DSW heeft in eerste aanleg de volgende schadeposten opgevoerd:
A. de vergoedingen die zijn betaald voor de door [appellant] verrichte voorbehouden handelingen, die DSW heeft berekend op een bedrag van € 652.760,81;
B. schadevergoeding, nader op te maken bij staat, omdat voldoende aannemelijk is dat de door [appellant] onkundig behandelde patiënten schade hebben opgelopen aan hun gebit die door andere tandartsen op kosten van DSW moet worden opgelost;
C. de kosten van het fraudeonderzoek ten bedrage van € 15.000,=.
Schadepost A
27. Zowel in de inleiding op de (genummerde) grieven, als in de toelichting op grief I en de toelichting op grief VI gaat [appellant] in op de omvang van de door DSW geleden schade. [appellant] betoogt, dat het door DSW gevorderde schadebedrag onvoldoende is onderbouwd. In grief I stelt [appellant] aan de orde dat DSW niet heeft toegelicht welke specifieke declaraties zijn toe te rekenen aan [appellant] . In de toelichting op grief VI voegt [appellant] daar aan toe dat hij geen uiteenzetting heeft ontvangen van de onderbouwing van voornoemd bedrag en het gevorderde schadebedrag daarom betwist, met de opmerking dat [X] meer uren heeft gewerkt dan vermeld in haar arbeidsovereenkomst en meer uren dan correspondeert met haar inkomen. Het door DSW in haar vorderingen gemaakte onderscheid op basis van de parttime aanstellingen van [X] en [Y] is daarom niet juist, aldus [appellant] .
28. Het betoog van [appellant] dat DSW het gevorderde bedrag in het geheel niet heeft onderbouwd klopt niet. DSW heeft in eerste aanleg in de randnummers 120 t/m 125 van de dagvaarding toegelicht dat zij als schadevergoeding vordert alle vergoedingen die DSW heeft betaald voor door [appellant] verrichte handelingen. Zij heeft vervolgens het over de desbetreffende periode in totaal door de praktijk gedeclareerde bedrag genomen, en heeft daarvan een deel toegerekend aan [X] en [Y] , waarbij DSW er van is uitgegaan dat [appellant] voltijds werkte en [X] en [Y] overeenkomstig hun aanstelling werkten en in de uren van hun aanstelling zelfstandig – bevoegd – patiënten behandelden.
29. Het hof is van oordeel, dat DSW met haar berekening het door haar gevorderde bedrag wel degelijk voldoende heeft onderbouwd. DSW mocht daarbij uitgaan van het op zichzelf voor de hand liggende uitgangspunt dat een werknemer werkzaamheden verricht in overeenstemming met de omvang van zijn (haar) aanstelling. Van [appellant] mag vervolgens worden verwacht dat hij de uitkomsten van de door DSW uitgevoerde berekening gemotiveerd betwist. [appellant] is immers de eigenaar van de praktijk en heeft als zodanig toegang tot zijn administratie, waaruit zou moeten blijken welke verrichtingen door hem zijn gedaan en welke door [X] en [Y] . Het hof ziet dan ook niet in dat het voor [appellant] niet mogelijk is om de schadeberekening van DSW gemotiveerd te betwisten. Waarom DSW wel uit de administratie van [appellant] zou kunnen afleiden welke verrichtingen door [appellant] zijn gedaan, maar [appellant] zelf niet, is het hof niet duidelijk. De enkele stelling dat [X] meer uren werkte dan volgt uit haar aanstelling, is als betwisting in ieder geval onvoldoende.
30. [appellant] heeft verder nog betoogd dat de door DSW gevorderde schadevergoeding moet worden verminderd met de kosten van materialen, die “zijn gemaakt door een bekwaam en bevoegd geacht persoon”. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Nu is geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door het er toe te leiden dat – op naam van [X] en [Y] – declaraties zijn ingediend voor onbevoegde verrichtingen waarvoor geen tarief bestond, valt niet in te zien waarom de door [appellant] gemaakte kosten op de schade – door het onterecht betalen van vergoedingen – in mindering gebracht moeten worden. In de schadeberekening van DSW ligt verder besloten dat de declaraties van [X] en [Y] wel worden vergoed.
Schadepost B
31. Volgens DSW leidt het onrechtmatig handelen van [appellant] , het onoordeelkundig behandelen van patiënten, er (mogelijk) toe dat deze patiënten na overstap naar een andere praktijk op kosten van DSW behandelingen moeten ondergaan om de gevolgen van de onoordeelkundige behandelingen ongedaan te maken. DSW heeft voor deze schadepost verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Naar het oordeel van het hof is gebleken dat sprake is van onoordeelkundig uitgevoerde behandelingen en heeft DSW de mogelijkheid van schade in verband hiermee voldoende aannemelijk gemaakt. Dat [appellant] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft maakt dat niet anders. DSW moet als ziektekostenverzekeraar immers betalen voor de behandelingen waarvoor haar verzekerden (aanvullend) verzekerd zijn.
Schadepost C
32. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de gevorderde kosten van het onderzoek door DSW niet heeft betwist, heeft [appellant] in grief IX ingebracht dat hij dit wel degelijk heeft gedaan, onder verwijzing naar nummer 119 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Daar heeft [appellant] betoogd, dat de kosten van het fraudeonderzoek niet verhaald kunnen worden omdat er geen fraude was. Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW. De kosten van het door DSW uitgevoerde onderzoek komen in verband daarmee op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. De grief faalt dus.
Bewijsaanbod [appellant]
33. Hierboven (nummer 20) is al ingegaan op het aanbod van [appellant] tot het leveren van tegenbewijs. Het hof verwerpt dit aanbod, zoals daar toegelicht, omdat [appellant] de stellingen van DSW onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
Resumerend
34. De conclusie uit het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DSW tot op heden begroot op € 5.200 aan verschotten en € 4.678 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P.M. Verbeek en K. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.