ECLI:NL:RBOVE:2018:2426
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/2598
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam] e.a., te [woonplaats], eisers,
gemachtigde: mr. R.F.A. Rorink, advocaat [NAAM],
en
het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: KPN B.V., te Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 28 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan KPN B.V. (hierna: KPN) een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het plaatsen van een zendmast voor mobiele telecommunicatie aan de Stobbenkamp 80 te Ootmarsum.
Tegen dat besluit hebben eisers bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit gezamenlijk beroep ingesteld onder de naam “Bewonersgroep Stobbenkamp e.a.”.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2018.
Eisers [naam] en [naam] , zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en door R.L.M. Bouwman, werkzaam bij Stratix B.V. te Hilversum.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.Y. Rutjes en F.J.M. Engbers-Poort. Voor derde-partij zijn verschenen [naam] en [naam] .
Overwegingen
1.1
Op 13 december 2016 heeft KPN een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingevolge de Wabo ingediend voor het plaatsen van een zendmast voor mobiele telecommunicatie met een hoogte van 39,90 meter en voor het kappen van 3 houtopstanden op de locatie Stobbenkamp 80 in Ootmarsum. De zendmast komt te staan op de fietsparkeerplaats van het openluchtzwembad.
1.2.
Verweerder heeft op 28 maart 2017 de gevraagde omgevingsvergunning verleend,
deze betreft de activiteiten kappen (artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo), bouwen (artikel 2:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo) en planologisch strijdig gebruik (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo). Aan de vergunning zijn voorwaarden verbonden.
1.3
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals hiervoor onder het procesverloop is weergegeven.
2.1
Eisers zijn het niet eens met verweerders besluit. Zij willen – kort gezegd – niet dat de zendmast op de locatie aan de Stobbenkamp wordt geplaatst. Hun bezwaren hebben betrekking op de volgende aspecten:
. Planologische situatie, landschappelijke inpassing en beeldkwaliteit
. Noodzaak plaatsing zendmast aan de Stobbekamp en alternatieve locaties
. Nota Antennebeleid
. Verplichting tot site sharing
. Belangenafweging
. Schijn van vooringenomenheid/partijdigheid
. Zorgvuldigheid bekendmaking
2.2
Ter onderbouwing van hun standpunten hebben eisers in beroep een rapport van
20 november 2017, aangevuld op 30 mei 2018, overgelegd dat op hun verzoek is uitgebracht door onderzoeks- en adviesbureau Stratix te Hilversum.
De rechtbank overweegt als volgt.
Bevoegdheid verweerder/omgevingsvergunning van rechtswege
3.1
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, anders dan de bezwarencommissie in haar advies heeft gesteld, geen sprake is van een omgevingsvergunning van rechtswege. De termijn voor de beslissing op de aanvraag is driemaal opgeschort, laatstelijk tot 7 april 2017. Het primaire besluit van 28 maart 2017 is binnen deze termijn genomen. De bezwaren-commissie was van deze laatste opschorting van de beslistermijn niet op de hoogte en heeft daarom op dit punt onjuist geadviseerd. Van een omgevingsvergunning van rechtswege is geen sprake. Verweerder was daarom bevoegd een omgevingsvergunning voor de zendmast te verlenen.
Juridisch kader
3.2
Het perceel Stobbenkamp 80, waar de onderhavige zendmast zal worden geplaatst, ligt in het bestemmingsplan “Ootmarsum, overige gebieden” dat is vastgesteld op 18 september 2012 en heeft daarin de bestemming “Groen”.
De zendmast waarop de aanvraag ziet, heeft een hoogte van 39,90 meter. De maximaal toegestane bouwhoogte van 2 meter voor bouwwerken, geen gebouw zijnde, wordt daarmee overschreden. Het bouwplan voldoet daarom niet aan de planregels.
Artikel 21.1.4, aanhef en onder e, van de planregels geeft verweerder echter een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid voor zendmasten tot ten hoogste 40 meter, mits:
1. de noodzaak tot plaatsing wordt aangetoond;
2. de te plaatsen mast (deels) door bomen gecamoufleerd wordt dan wel dat bij de plaatsing
wordt aangesloten bij bestaande gebouwen en andere verticale elementen;
3. door middel van een landschapsplan aansluiting wordt gezocht bij de omliggende
omgeving en/of landschapselementen;
4. het principe van site sharing wordt toepast;
5. door de plaatsing de beeldkwaliteit van de omgeving niet wordt verstoord;
6. er afstemming plaatsvindt met de Nota antennebeleid gemeente Dinkelland (2008).
Planologische situatie, landschappelijke inpassing en beeldkwaliteit
3.3
De vergunde zendmast past naar de mening van eisers niet in het landschap van dit natuurgebied aan de rand van Ootmarsum. De beeldkwaliteit van de omgeving zal volgens eisers door de plaatsing van een hoge zendmast worden verstoord.
3.4
De rechtbank volgt eisers niet in hun zienswijze. Anders dan eisers stellen, ligt de locatie van de zendmast aan de Stobbenkamp 80 niet in een als zodanig aangewezen natuurgebied. De zendmast komt te staan op de fietsparkeerplaats bij het openluchtzwembad.
3.5
Uit de voorwaarden voor de binnenplanse afwijking volgt dat de zendmast deels door bomen moet worden gecamoufleerd, dan wel moet aansluiten bij bestaande gebouwen of andere verticale elementen. Ook moet door een landschapsplan aansluiting worden gezocht bij de omgeving en/of landschapselementen en mag de beeldkwaliteit van de omgeving niet worden verstoord.
3.6
Blijkens de stukken komt de zendmast te staan tussen bestaande bosschages en bomen en zullen de elementen op het maaiveld, zoals installatiekasten en hekwerken, worden uitgevoerd in een (donker)groene kleur. Hiermee wordt voldaan aan de voorwaarden dat aansluiting moet worden gezocht bij de omgeving en de aanwezige landschapselementen en dat de zendmast deels door bomen moet worden gecamoufleerd. Gelet hierop zal de zendmast naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot een onevenredige inbreuk op het landschap en de beeldkwaliteit in het gebied. Ook doorkruist de zendmast niet de hoofdlijnen van de Structuurvisie voor het betreffende gebied, nu deze landschappelijk zal worden ingepast. Evenmin valt aan te nemen dat de zendmast afbreuk zal doen aan het recreatieve karakter van Ootmarsum. Bovendien gaat het hierbij om een aspect dat niet het belangen van eisers zelf raakt en daarom op grond van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Noodzaak plaatsing zendmast aan de Stobbenkamp en alternatieve locaties
4.1
Eisers hebben in beroep aangevoerd dat de noodzaak voor plaatsing van een zendmast op deze locatie niet is gebleken en dat onvoldoende onafhankelijk onderzoek is gedaan naar alternatieve locaties. Eisers zien niet in waarom de antenne niet nabij of op/aan de watertoren aan de Almelosestraat 65 in Ootmarsum zou kunnen worden geplaatst. Volgens eisers is daar voldoende ruimte voor een antenne en zal het beeld verstorend effect minimaal zijn. Eisers vinden ook dat KPN de stelling van Stratix dat uitbreiding of vervanging van de zendmast aan de Holsmanweg in Reutum een goed alternatief zou kunnen zijn, onvoldoende heeft weerlegd.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
4.2
KPN wil door plaatsing van de zendmast aan de Stobbenkamp het bereik van het mobiele netwerk aan de westkant van Ootmarsum verbeteren. De verzorging van het mobiele bereik is aan de westkant van Ootmarsum minder dan aan de oostkant waar al een zendmast staat. Daarnaast zorgt de zendmast aan de Stobbenkamp voor een verbeterd mobiel bereik richting de omliggende dorpen Nutter, Klein Agelo, Groot Agelo en een deel van de N349. Met name de dekking binnenshuis zal door de plaatsing van de mast verbeteren. Bovendien voorziet KPN in de komende jaren een enorme groei in het dataverbruik. De nieuwe mast in Ootmarsum levert een bijdrage in die toegenomen vraag naar extra data. Verder is volgens KPN van belang dat er in het westelijk deel van Ootmarsum geen andere bestaande zendmasten zijn waarvan gebruik kan worden gemaakt. KPN heeft ter onderbouwing van de noodzaak van de zendmast op de huidige locatie het document “Het mobiele bereik in Ootmarsum/alternatieven onderzoek” van 13 september 2017 overgelegd. Aanvankelijk heeft verweerder verzocht om geheimhouding van dit als “vertrouwelijk” gekwalificeerde document, doch heeft dit verzoek naderhand herroepen. Het document is vervolgens alsnog aan eisers toegezonden.
4.3
De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de in genoemd document vermelde informatie. Ook de rapportages van Stratix van 20 november 2017 en 30 mei 2018 kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Weliswaar komt Stratix tot een andere conclusie, maar dat betekent niet dat de standpunten van KPN en verweerder wat betreft de noodzaak van een zendmast op de locatie aan de Stobbenkamp niet houdbaar zijn. In haar reactie van 30 mei 2018 op het beroep van eisers heeft KPN in dit verband opgemerkt dat een adviesbureau op het gebied van communicatie-infrastructuren – zoals Stratix – weliswaar in algemene zin haar licht kan laten schijnen over de opbouw van een mobiel netwerk, maar dat het haar ontbreekt aan voldoende gegevens om tot een specifieke invulling te kunnen komen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om klantgegevens van de betreffende mobiele operator, de visie van deze operator voor de lange termijn en haar interne beleid, rekening houdende met nieuwe technieken/frequenties, die al dan niet zijn vrijgegeven binnen een veiling. Dekking is volgens KPN niet meer het criterium voor het verdere verdichten van een mobiel netwerk; heden ten dage gaat het om capaciteit en snelheid van het transporteren van data. Eisers hebben dit standpunt van KPN niet weerlegd.
4.4
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dient verweerder te beslissen op het bouwplan zoals dat door de aanvrager is ingediend. Indien een project op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Zie in dit verband de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2522 en ECLI:NL:RVS:2016:2518.
4.5
De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet op voorhand duidelijk was dat binnen het zoekgebied dat door de afdeling Radio van KPN als uiterste grens is bepaald om de beoogde dekking te kunnen realiseren, alternatieve locaties beschikbaar zijn waarmee een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. De rechtbank kan zich vinden in hetgeen verweerder hierover heeft uiteengezet in het verweerschrift en ter zitting.
4.6
Naar aanleiding van hetgeen eisers in beroep hebben aangevoerd merkt de rechtbank nog op dat de Watertoren aan de Almelosestraat niet geschikt is als alternatieve locatie voor de zendmast omdat het gaat om een rijksmonument waarvan het beeld/silhouet te veel zou worden aangetast door het aanbrengen van een zendmast. Bovendien zou het monument door de plaatsing van de mast direct en indirect schade kunnen oplopen. De watertoren voldoet dan ook niet aan voorwaarde 5 (criteria voor bijzondere gebieden en gebouwen) van de Nota Antennebeleid. De door eisers genoemde zendmast van Vodafone aan de Holsmanweg in Reutum is evenmin een geschikt alternatief omdat deze buiten het zoekgebied staat en door de geringe hoogte waarop de zender van KPN zich bevindt (23 meter) geen verbetering van het mobiele bereik in de richting van Ootmarsum zal geven. Ten aanzien van de alternatieven 7 en 8 heeft verweerder ter zitting nog opgemerkt dat deze gelet op de dubbelbestemming van deze percelen en de waarden van het gebied niet in aanmerking komen. De rechtbank kan zich met deze zienswijze van verweerder verenigen.
Nota antennebeleid 2008
5.1
Eisers stellen zich op het standpunt dat plaatsing van een zendmast op de locatie aan de Stobbenkamp in strijd is met de Nota antennebeleid 2008, waarin is bepaald dat antenne-installaties niet behoren te worden geplaatst langs de randen van woonwijken. In dit geval wordt de zendmast volgens eisers geplaatst op minder dan 30 meter van de rand van een woonwijk. Eisers wijzen er verder op dat uit de nota blijkt dat een negatief welstandsadvies dient te worden afgegeven als een zendmast is beoogd in of nabij natuurgebieden. In dit geval is sprake van een natuurgebied. De stadsbouwmeester heeft aanvankelijk negatief geadviseerd, maar heeft naderhand om voor eisers onbegrijpelijke redenen zijn bezwaren laten varen.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.2
In de Nota antennebeleid 2008 is wat betreft de inpassing in  het landschap als criterium vermeld dat de antenne-installatie moet worden aangepast aan het karakter van de directe omgeving in verband met het zoveel mogelijk voorkomen van aantasting van het aangezicht in stedenbouwkundig opzicht, waarbij geldt dat de antenne-installatie zo onopvallend mogelijk moet worden geplaatst. Getracht moet worden de antenne-installatie zodanig te plaatsen dat deze (deels) door bomen gecamoufleerd wordt en/of de locatie van de mast aan de laten sluiten bij bestaande gebouwen en andere verticale elementen. Afwijking van deze regels is slechts gemotiveerd en onderbouwd mogelijk.
5.3
Verder is in de Nota Antennebeleid 2008 voor locaties binnen de bebouwde kom bepaald dat antenne-installaties bij voorkeur worden geplaatst bij sportcomplexen op of aan de randen van industrieterreinen of langs spoorlijnen en niet in of langs de randen van woonwijken. Ook plaatsing bij aanwezige infrastructurele elementen als wegen, viaducten, benzinestations, hoogspanningsmasten en dergelijke is met inachtneming van deze criteria mogelijk.
5.4
De zendmast wordt geplaatst binnen de bebouwde kom van Ootmarsum aan de rand van de wijk Stobbenkamp, die grenst aan agrarisch gebied en aan het zwembad.
Verweerder is van mening dat de zendmast geen onevenredige inbreuk maakt op het woon- en leefklimaat van eisers nu de locatie van de zendmast is voorzien op een sportcomplex (het zwembad) en sprake is van een landschappelijke inpassing in de omgeving en de bebouwingsstructuur. De rechtbank acht deze zienswijze van verweerder niet onjuist.
5.5
Wat betreft het feit dat de stadsbouwmeester in eerste instantie negatief heeft geadviseerd, maar naderhand alsnog een positief welstandsadvies heeft uitgebracht, heeft verweerder in het verweerschrift opgemerkt dat dit komt omdat de aanvraag na het eerste advies is aangepast. Daarmee is alsnog voldaan aan de voorwaarden die de stadsbouw-meester in zijn eerste advies had gesteld, te weten dat een landschappelijk inpassingsplan de verdekte positionering van de zendmast dient aan te tonen en dat elementen op het maaiveld in een donkere kleur dienen te worden uitgevoerd. Nu de locatie van de zendmast zoals gezegd niet in een natuurgebied ligt, was ook dat geen reden voor een negatief welstands-advies.
Site sharing
6.1
Eisers stellen dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen site sharing is toegepast met bestaande masten elders in de gemeente Dinkelland of in de aangrenzende gemeente Tubbergen, waardoor de zendmast aanmerkelijk kleiner/lager zou kunnen zijn dan de nu vergunde mast.
6.2
KPN is op grond van artikel 3.24, eerste lid, van de Telecommunicatiewet verplicht tot site sharing (minimaal twee zenders per zendmast). Bij site sharing zijn mobiele operators in beginsel verplicht om te voldoen aan verzoeken van andere operators tot medegebruik van antenne-opstelpunten. De eigenaar kan medegebruik alleen weigeren wanneer dat op technische bezwaren stuit, zoals verstoring van de gebruikte frequenties, te weinig beschikbare ruimte of tekort aan draagkracht van de installatie.
6.3
Uit paragraaf 4.2 van de Nota antennebeleid 2008 volgt dat het wenselijk is dat een opstelpunt door meerdere operators kan worden gebruikt om te voorkomen dat er meer zendmasten worden gerealiseerd dan nodig is. Het principe van site sharing wordt gehanteerd, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet. Om verschillende redenen is het echter niet altijd mogelijk om zendmasten te delen, bijvoorbeeld omdat er geen ruimte is of omdat de locatie niet past binnen het netwerk van een operator. De gemeente kan inspelen op site sharing door een antennemast met voldoende hoogte toe te laten, waardoor de mogelijkheden voor site sharing worden verruimd.
6.4
De rechtbank kan het standpunt van verweerder dat om die reden een zendmast van 39,90 meter juist een reële hoogte is om site sharing aan te bieden, niet voor onjuist houden. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde van site sharing voor binnenplanse afwijking.
Belangenafweging/schijn van vooringenomenheid/partijdigheid
7.1
Eisers zijn van mening dat geen behoorlijke belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat het besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Voorts is verweerder er volgens eisers niet in geslaagd de schijn van partijdigheid c.q. vooringenomen-heid bij de vergunningverlening weg te nemen. De gemeente had zich op voorhand privaatrechtelijk gebonden en kon de daarop volgende aanvraag niet voldoende onafhankelijk toetsen, aldus eisers. Verweerder zoekt volgens eisers met terugwerkende kracht rechtvaardiging en onderbouwing voor besluitvorming die in feite al lang afgerond was.
7.2
De rechtbank deelt die zienswijze van eisers niet. Het feit dat de gemeente al een privaatrechtelijke overeenkomst met KPN had gesloten over het opstalrecht voor de zendmast brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat sprake is van vooringe-nomenheid of partijdigheid. De overeenkomst voorziet immers in ontbindings- en opzegmogelijkheden indien naderhand zou blijken dat het niet mogelijk is om een omgevingsvergunning voor de zendmast te verlenen. De verplichtingen uit de overeenkomst tussen de gemeente en KPN kunnen niet verder strekken dan het publiekrecht toelaat. De rechtbank heeft in hetgeen eisers in beroep hebben aangevoerd geen aanleiding gevonden om te oordelen dat verweerder bij zijn besluit heeft gehandeld in strijd met het in artikel 2:4 van de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid.
7.3
Verder heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden om te oordelen dat verweerder bij de gebruikmaking van zijn afwijkingsbevoegdheid de belangen van eisers bij het behoud van een goed woon- en leefklimaat onvoldoende in acht heeft genomen. Verweerder heeft die belangen afgewogen tegen het belang van KPN bij het realiseren van het bouwplan voor de zendmast en het algemeen belang dat het bouwplan moet passen in de planologische inzichten van verweerder. Verweerder is na afweging van alle betrokken belangen tot de slotsom gekomen dat afwijking van het bestemmingsplan voor de zendmast in dit specifieke geval aanvaardbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank is deze belangenafweging voldoende uitgebreid en zorgvuldig geweest. Het betoog van eisers faalt.
Zorgvuldigheid publicatie aanvraag omgevingsvergunning
8.1
Eisers zijn van mening dat de publicatie van de aanvraag voor de omgevingsvergunning onvoldoende zorgvuldig is geweest omdat daarbij ten onrechte de suggestie is gewekt dat slechts tijdelijk een zendmast ter plaatse beoogd zou zijn, terwijl dit niet de bedoeling is van de gemeente en van KPN. Ook vinden eisers de aanduiding “Stobbenkamp 80” te vaag. Verweerder had duidelijk moeten maken dat het adres Stobbenkamp niet in een woonwijk gelegen is, maar nabij het zwembad en beoogd is in een natuurgebied.
8.2
De rechtbank is van oordeel dat de publicatie van de aanvraag voor de omgevings-vergunning inderdaad niet juist is geweest nu geen sprake is van een tijdelijke zendmast, maar een zendmast met een permanent karakter. De aanduiding “Stobbenkamp 80” is naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende concreet. Verweerder was niet gehouden daarbij ook te vermelden dat het niet gaat om een perceel in een woonwijk, maar bij het zwembad. Zoals reeds eerder in deze uitspraak is overwogen is van plaatsing in een als zodanig aangewezen natuurgebied geen sprake.
8.3
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat eisers door de genoemde onjuistheid in de publicatie van de aanvraag voor de omgevingsvergunning wat betreft het karakter van de zendmast zijn benadeeld.
9. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in stand kan worden gelaten.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, ook niet wat betreft de kosten van de door eisers ingeschakelde deskundige Stratix. Gelet op de aard van de zaak acht de rechtbank het niet aannemelijk dat eisers deze deskundige niet zouden hebben ingeschakeld indien zij eerder hadden kunnen kennisnemen van het rapport van KPN van 13 september 2017, ook niet voor zover het de aanvullende rapportage van Stratix van 30 mei 2018 betreft. De uitspraak van de Afdeling van ECLI:NL:RVS:2018:1106 waarnaar eisers in dit verband hebben verwezen, kan hen niet baten. In die uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat bij een geslaagd hoger beroep de kosten van dit beroep in beginsel voor risico van het bestuursorgaan zijn, ook al was het bestreden besluit rechtmatig. Die situatie is hier niet aan de orde.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. M.A. Heldeweg, leden, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.