ECLI:NL:GHAMS:2016:1304
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.177.367/01 KG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/224575/KG ZA 15-248
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2016
inzake
NEDRALUX B.V.
,
gevestigd te Weert, kantoorhoudend te Alkmaar,
appellante,
advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
tegen
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ EBBEHOUT 1 ZAANDAM B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Nedralux en EME genoemd.
Nedralux is bij dagvaarding van 3 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 9 juni 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer in kort geding gewezen tussen EME als eiseres en Nedralux als gedaagde..
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Nedralux heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van EME zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
EME heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat zijn die feiten de volgende.
i. De onroerende zaak Ebbehout 1 te Zaandam omvat een kantoorgebouw met een totale verhuurbare oppervlakte van circa 5.500 m2 met circa 100 parkeerplaatsen.
ii. EME heeft de onroerende zaak Ebbehout 1 op 16 februari 2015 gekocht op een
executoriale veiling. De levering aan EME heeft plaatsgevonden op 10 maart 2015.
iii. Op de onroerende zaak was een eerste recht van hypotheek gevestigd ten gunste van (de erven van) [A] en een tweede tot en met vierde recht van hypotheek ten gunste van [A] Beheer B.V. In de hypotheekakten is (onder meer) bepaald:
Algemene Bepalingen
8. Op deze geldlening, de hierna te vermelden hypotheekstelling en verpanding en verdere verbintenissen zijn - voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken - van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992, die zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Utrecht op drie juni negentienhonderd eenennegentig, en het bepaalde in de Algemene Bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, casu quo de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten.
Schuldenaar verleent bij deze aan schuldeiser de in de Algemene Voorwaarden omschreven bevoegdheden.
(…)
Voor deze hypotheek gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt.
(…)
4.
Verhuur casu quo eigen gebruik
Het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder:
(…)
- niet worden verhuurd of verpacht anders dan in overleg met de hypotheekhouder en in ieder geval is de vooruitbetaling van huur en pachtpenningen en van andere vergoedingen verboden, alsook de vervreemding en verpanding van huur en pachtpenningen en andere uit de -huur- of pachtovereenkomst voortvloeiende rechten, of het recht daarop;
- niet onder welke andere titel ook in gebruik of genot worden afgestaan.
iv. In de algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992
(hierna: de algemene voorwaarden) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
Artikel 3
Zonder schriftelijke toestemming van de bank is het de hypotheekgever verboden:
a. het onderpand te verhuren, te verpachten, te vervrachten, of anderszins in gebruik af te staan of gebruik daarvan door derden te gedogen, vooruitbetaling van huur-, pacht- of vrachtpenningen te bedingen of te aanvaarden, het recht op huur-, pacht- of vrachtpenningen te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren.
v. Met ingang van 1 augustus 2014 huurt Nedralux van Van Oranje Zaandam B.V.
een bedrijfsruimte in Ebbehout 1 op de tweede verdieping, totaal groot ca. 1.601,66 m2, alsmede circa 40 parkeerplaatsen op het parkeerterrein en het recht tot adverteren op het gehele dak en op alle voorgevels en vlaggenmasten (hierna: het gehuurde) overeenkomstig de voorwaarden zoals vermeld in de op 25 juni 2014 ondertekende huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst). Nedralux verhuurt op haar beurt in het gehuurde werkplekken en kleine kantoorunits bedoeld voor zzp’ers en kleine ondernemingen, inclusief diensten als het gebruik van algemene ruimtes en vergaderruimtes.
vi. In een brief van 8 juli 2014 van [B] , bestuurder van Van Oranje Zaandam B.V., aan mr. [NAAM], destijds de advocaat [NAAM], is, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:
Bijgaand treft u een kopie van de huurovereenkomst welke Van Oranje Zaandam B.V. heeft gesloten met Nedralux.
Voorts gaat Van Oranje Zaandam B.V. er vanuit dat u geen bezwaar heeft tegen de verhuur. Indien uw client bezwaar heeft tegen de gesloten overeenkomst dan verzoeken wij dit binnen 14 dagen schriftelijk kenbaar te maken omkleed met redenen.
Indien wij niets van u vernemen binnen de gestelde termijn, verleent u uw toestemming voor verhuur aan Nedralux conform de voorwaarden van de huurovereenkomst.
vii. Bij mail van 28 januari 2015 is namens de veilingnotaris aan potentiële kopers het
volgende bericht:
Verkoper is vooralsnog bekend met drie huurders, te weten:
- Continental Mail Processing B.V;
- Nedralux B.V, en
- Kinderdagverblijf het Zaans Stationnetje B.V.
Van de bij de verhuurder bekende huurovereenkomsten treft u bijgaand een kopie aan.
viii. In de veilingvoorwaarden is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
8
.
Aanvaarding/gebruikssituatie/ontruiming
(…)
Verhuur/gebruik zonder toestemming
Voor wat betreft de (eventuele) verhuur/gebruik van de overige gedeelten van het Registergoed vindt het gebruik plaats zonder toestemming van de Verkoper, een en ander in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding. Voor deze gedeelten zijn sub f en g. van lid 2 van artikel 20 AVVE van toepassing, woordelijk luidend als volgt:
“f. Ingeval het registergoed niet uit woonruimte als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek bestaat, doet de verkoper bij deze een beroep op de nietigheid van huur, pacht- of andere gebruiksrechten alsmede van de vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen, alles voor zover deze zijn aangegaan of verricht in strijd met het huurbeding ten behoeve van de verkoper.
g. De uitoefening van de in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek vermelde bevoegdheid wordt aan de koper overgelaten. De uitoefening van de bevoegdheid geschiedt voor rekening en risico van de koper. Indien het Registergoed in gebruik is en niet vrij van gebruik wordt geleverd, is het aan de koper om op zijn kosten ontruiming van het verkochte te bewerkstelligen. De Verkoper staat niet in
voor kopers bevoegdheid tot ontruiming.”
ix. Bij brief van 20 maart 2015 heeft de advocaat [NAAM]wordt ingeroepen en dat als gevolg hiervan de huurovereenkomst met Nedralux is vernietigd. Nedralux is daarbij verzocht het gehuurde uiterlijk 31 maart 2015 te ontruimen en kopieën van de met derden gesloten huur- of gebruiksovereenkomsten betreffende Ebbehout 1 aan EME te verstrekken. Nedralux heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert EME, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat  Nedralux wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en afgifte van de door haar gesloten onderhuurovereenkomsten, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze beide vorderingen toegewezen. Nedralux heeft in hoger beroep zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij concludeert  weliswaar tot afwijzing van alle vorderingen van EME, maar zij heeft geen grief gericht tegen de inhoudelijke overwegingen die tot toewijzing van de vordering tot afgifte hebben geleid (rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis). Het vonnis moet in zoverre dus in ieder geval worden bekrachtigd.
3.2
Met betrekking tot de vordering tot ontruiming heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt overwogen. Het spoedeisend belang is met de aard van het gevorderde gegeven. Uit de brief van 8 juli 2014, een whatsappbericht van [C] , bestuurder van EME aan [D] , bestuurder van Van Oranje Zaandam B.V. en de verkregen toestemming om in overleg te treden met een andere vertrekkende huurder van Ebbehout 1 kan niet worden afgeleid dat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst met Nedralux overleg met de hypotheekhouders heeft plaatsgevonden zoals bedoeld in het huurbeding in de algemene voorwaarden. Of de hypotheekhouders en/of EME al eerder met de huurovereenkomst bekend waren/was is niet relevant, omdat het niet (onmiddellijk) uiten van bezwaren niet tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder of de veilingkoper geen beroep meer zou kunnen doen op het huurbeding. De stelling van Nedralux dat zij omvangrijke investeringen in het gehuurde heeft gedaan maakt een en ander niet anders.
3.3
Grief 1
behelst een bestrijding van het spoedeisende belang bij de vordering tot ontruiming. De grief faalt. De omstandigheid dat het belang van EME bij ontruiming in wezen financieel is brengt niet mee, dat de vordering in kort geding zou moeten worden behandeld als een geldvordering, met alle beperkingen van dien. Naar het oordeel van het hof heeft EME voldoende spoedeisend belang bij haar vordering, nu Nedralux de bedrijfsruimte gebruikt op basis van een huurovereenkomst waarvan EME de nietigheid heeft ingeroepen en die haar op dit moment geen enkele aanspraak op een tegenprestatie geeft. Daarbij komt dat het hof aannemelijk acht dat voor EME de gebruiksmogelijkheden van het pand toenemen als ook het door Nedralux gehuurde gedeelte leeg wordt opgeleverd. Het falen van grief 1 brengt met zich dat ook
grief 6
, die op de eerste grief voortbouwt, faalt.
3.4
Met
grief 2
bestrijdt Nedralux het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van overleg als voorgeschreven in het huurbeding, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Nedralux stelt dat wel degelijk op meerdere momenten overleg heeft plaatsgevonden over de verhuur aan Nedralux, ook voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Zij wijst op de brief van 8 juli 2014, de door haar overgelegde verklaringen van [D] , [B] en [C] , het door haar overgelegde whatsappbericht van [C] en een e-mail van de bestuurder van [A] Beheer B.V. van 17 februari 2015.
3.4.1
EME heeft betwist de brief van 8 juli 2014 te hebben ontvangen. Uit de verklaring van [D] en [B] dat zij die brief gezamenlijk hebben opgesteld en op de bus hebben gedaan, volgt - nog daargelaten de geloofwaardigheid van met name het laatste deel van die verklaring - niet dat EME die brief ook heeft ontvangen, hetgeen ten minste is vereist om van overleg te kunnen spreken. Daar komt echter nog bij dat de in de hypotheekakten gebezigde woorden “in overleg” impliceren, althans redelijkerwijs zo moeten worden begrepen, dat toestemming door de hypotheekhouders moet zijn verleend, omdat anders de woorden “na overleg” aangewezen zouden zijn geweest, en dat van (mondelinge) toestemming van de hypotheekhouders naar aanleiding van de genoemde brief niet is gebleken. Het hof gaat daarom verder aan die brief voorbij.
3.4.2
[D] heeft in een notariële akte van 14 oktober 2015 verklaard dat hij in de periode van mei tot en met juli 2014 [C] meermalen telefonisch op de hoogte heeft gebracht van de mogelijke verhuur aan Nedralux, waarop door deze positief is gereageerd.
[B] heeft in een notariële akte van 15 oktober 2015 verklaard van [D] over dat overleg te hebben gehoord.
[C] heeft als getuige ter zitting in een andere zaak op 17 augustus 2015 verklaard:
Het klopt dat ik contact heb gehad met [D] over mogelijke huurders in het verleden. Ik heb daarop positief gereageerd. Ik weet dat ik een whatsapp foto van Victoria Office Centre heb ontvangen, volgens mij zonder tekst. Dat zag er fraai uit.
Op een door Nedralux overgelegde foto is een exemplaar van die getuigenverklaring zichtbaar met daarnaast een mobiele telefoon met op het scherm daarvan leesbaar de naam [C] en de datum 11 oktober 2014, met daaronder de tekst: “Ziet er fraai uit! Gefeliciteerd!!”.
3.4.3
Vanwege het risico dat Van Oranje Zaandam B.V. loopt aansprakelijk te worden gesteld voor de schade van Nedralux door de ontruiming, hebben de beide bestuurders van Van Oranje Zaandam B.V. er belang bij dat EME een beroep op het huurbeding wordt ontzegd. Het hof kent aan de verklaring van [D] dat hij met de hypotheekhouder heeft overlegd, om die reden beperkte bewijskracht toe. Aan de verklaring van [C] kleeft dat bezwaar niet, maar uit diens verklaring blijkt niet voldoende duidelijk dat voorafgaand aan de sluiting van het huurcontract met de hypotheekhouders is overlegd over verhuur aan, specifiek, Nedralux. Dat [C] schreef dat het kantorencentrum in Ebbehout 1 fraai oogde, impliceert nog niet dat hij ermee instemde dat in de maanden daarvoor een deel van Ebbehout 1 aan Nedralux was verhuurd.
3.4.4
Nedralux heeft zich beroepen op een e-mail van de bestuurder van [A] Beheer B.V. aan haar van 17 februari 2015, inhoudende:
Hierdoor deel ik u mede dat ik, in mijn hoedanigheid van directeur van [A] Beheer BV en in mijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de boedel van de heer [A] , er geen enkel bezwaar tegen heb dat u in contact treedt met Continental Mail Processing BV over de bestaande huurovereenkomst betreffende de begane grond en de eerste etage van het pand Ebbehout 1 Zaandam.
Het hof kan hierin niet lezen dat de hypotheekhouders aan Nedralux toestemming hebben gegeven om met Continental Mail Processing B.V. te overleggen over het huren van ruimte in het Victoria Office Centre (immers gelegen op de tweede verdieping), laat staan dat uit die brief een, achteraf verleende, toestemming aan Van Oranje Zaandam B.V. voor de verhuur aan Nedralux kan worden afgeleid.
3.4.5
Al met al is het hof, met de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van  de door Nedralux aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende aannemelijk is geworden dat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst met Nedralux het vereiste overleg met de hypotheekhouders heeft plaatsgehad. Ook grief 2 mist derhalve doel. Hierdoor kan in het midden blijven of het huurbeding aldus moet worden uitgelegd dat naast overleg ook nog schriftelijke toestemming van de hypotheekhouders was vereist.
3.5
Grief 3
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het achterwege blijven van onmiddellijk protest niet tot gevolg heeft dat later niet meer met vrucht een beroep op het huurbeding kan worden gedaan, en in dat verband belang heeft toegekend aan het feit dat het huurbeding pas bij gelegenheid van een executoriale veiling kan worden ingeroepen.
3.5.1
Voor zover de grief tot uitgangspunt neemt dat voorafgaand aan de verhuur aan Nedralux overleg met de hypotheekhouders daarover heeft plaatsgehad, faalt ook deze grief om de hiervoor gegeven redenen.
3.5.2
Het voorts door Nedralux gedane beroep op de klachtplicht gaat niet op, omdat artikel 6:89 BW in de relatie tussen de hypotheekhouders/EME en Nedralux niet van toepassing is. De hypotheekhouder dan wel veilingkoper is immers niet te beschouwen als schuldeiser van de huurder aan wie onbevoegdelijk is verhuurd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking heeft Nedralux onvoldoende gesteld.
3.5.3
De stelling dat de hypotheekhouders ten onrechte tot executie zouden zijn overgegaan omdat Van Oranje Zaandam B.V. geen betalingsachterstand zou hebben gehad is te vaag om aan een beroep door EME als veilingkoper op het huurbeding in de weg te staan, ook al zijn EME en de hypotheekhouders aan elkaar gelieerd.
3.5.4
Grief 3 is tevergeefs voorgedragen.
3.6
Grief 4
bestrijdt de overweging van de voorzieningenrechter dat de door Nedralux, naar zij stelt, in het gehuurde gedane investeringen niet wegnemen dat EME een beroep op het huurbeding toekomt.
3.6.1
Voor zover de grief tot uitgangspunt neemt dat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst met Nedralux overleg als bedoeld in het huurbeding heeft plaatsgehad, faalt deze om de hiervoor gegeven redenen.
3.6.2
De voorzieningenrechter heeft erop gewezen dat Nedralux de voorzieningen die zij in het gehuurde heeft aangebracht bij de ontruiming mag meenemen. Nedralux wijst erop dat de aard van de voorzieningen dat zinloos maakt, omdat zij bij verwijdering waardeloos worden. Ook voert zij aan dat de door de voorzieningenrechter geopperde mogelijkheid schadevergoeding te vorderen van Van Oranje Zaandam B.V. niet realistisch is, omdat die vennootschap een lege huls is geworden door de, volgens Nedralux onterechte, executoriale verkoop. Wat van een en ander ook zij, de omstandigheid dat Nedralux, vermoedelijk in aanzienlijke mate, heeft geïnvesteerd in het gehuurde is onvoldoende om EME een beroep op het huurbeding te ontzeggen. De ook door de voorzieningenrechter genoemde omstandigheid dat het huurbeding kenbaar is uit de openbare registers, speelt in dit verband een grote rol. Ook deze grief wordt verworpen.
3.7
Grief 5
, gericht tegen de veroordelingen, heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
3.8
Geen van de grieven treft doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Nedralux de kosten van het hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Nedralux in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EME begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.