ECLI:NL:GHSHE:2019:3605
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.257.874/01
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
[appellant] ,
handelend onder de naam Eetcafé [eetcafé] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.T.G. Beekhuijzen te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 5 maart 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 354123 KG ZA 19-32)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie producties;
de memorie van antwoord met zeven producties (genummerd 10 tot en met 16).
Op 5 augustus 2019 is bij het hof een H-formulier binnengekomen, waarbij [geïntimeerde] de aantekeningen van de griffier van de bij de voorzieningenrechter gehouden mondelinge behandeling heeft ingediend bij het hof. Het hof heeft op deze aantekeningen geen acht geslagen, omdat partijen op 23 juli 2019 al arrest hebben gevraagd en [appellant] zich niet over de aantekeningen van de griffier heeft kunnen uitlaten. Overigens heeft geen van partijen zich beroepen op specifieke uitlatingen die tijdens de mondelinge behandeling zouden zijn gedaan.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] huurt vanaf 1 juni 2017 van [geïntimeerde] de horecabedrijfsruimte op de begane grond en een kantoor/opslagruimte op de eerste verdieping van het pand gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna tezamen ook aan te duiden als het gehuurde). Vóór 1 juni 2017 huurde [appellant] het gehuurde ook, destijds op basis van een onderhuurovereenkomst. In die periode was sprake van een hoofdhuurder, tevens onderverhuurder, die van [geïntimeerde] huurde en aan [appellant] onderverhuurde.
[appellant] heeft over de periode vanaf 1 juni 2017 een huurachterstand laten ontstaan. [geïntimeerde] heeft [appellant] in de loop van 2017 in een bodemprocedure gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda (zaak/rolnr. 6443872 CV EXPL 17-5139). In die bodemprocedure heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, betaling van achterstallige huurpenningen gevorderd.
In de bodemprocedure heeft op 27 februari 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Tijdens deze zitting hebben partijen ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten die is neergelegd in het proces-verbaal van de betreffende zitting. In het proces-verbaal staat onder meer het volgende:
“Partijen zullen een maandelijks voorschotbedrag gaan bepalen voor water gas en
elektriciteit aan de hand van het daadwerkelijke verbruik van de bedrijfsruimte over
de periode november 2016 tot en met 28 februari 2018. Daarbij zullen de tarieven
worden gehanteerd zoals die worden gehanteerd in de eindafrekening van de energiemaatschappij over 2017.
Een totale eindafrekening van gas, water en elektriciteit zal plaatsvinden met de
eindafrekening van 2018.
De verschuldigde voorschotbedragen over de periode 1 juni 2017 tot en met 28 februari 2018 zullen uiterlijk voor 1 oktober 2018 door huurder aan verhuurder betaald zijn.
De verschuldigde voorschotbedragen zullen vanaf 1 maart 2018 maandelijks op de eerste van de desbetreffende maand worden voldaan, met uitzondering van de
maand maart 2018. Dat bedrag dient voor 1 april 2018 te zijn voldaan.
Verhuurder zal zo snel mogelijk, uiterlijk voor 1 april 2018, de ramen op de eerste
verdieping gangbaar maken en alle lekkages in de bedrijfsruimte verhelpen. Vanaf de gereed melding van de gebreken zal huurder 100% van de huur betalen, zijnde een bedrag van (thans) € 3.568,43 (exclusief btw).
Partijen spreken een compensatie af ter zake gederfd huurgenot over de periode 1 juni 2017 tot en met datum gereed melding van 15% van de kale huurprijs.
Huurder betaalt binnen dertig dagen na gereed melding de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot datum gereed melding, waarbij hij rekening zal houden met de bovengenoemde correctie van 15%.
Betaling zal plaatsvinden op de hij partijen bekende bankrekening van verhuurder.
Voor zover in deze vaststellingsovereenkomst betalingen zijn vastgelegd komen deze
betalingen niet in aanmerking voor verrekening, dan wel opschorting.
Partijen gaan in gesprek over een schriftelijke huurovereenkomst op basis van het
ROZ-model.
Iedere tekortkoming in de nakoming van deze vaststellingsovereenkomst zal leiden
tot een ontbinding van de huurovereenkomst, zonder nadere ingebrekestelling, en
tot de verplichting het gehuurde te ontruimen en ontruimd te houden.
Deze overeenkomst is niet vatbaar voor ontbinding wegens niet-nakoming.
Ieder van partijen draagt de eigen kosten van de procedure.”
[geïntimeerde] heeft medio maart 2018 werkzaamheden laten verrichten aan het gehuurde.
[geïntimeerde] heeft de grosse van het proces-verbaal van 27 februari 2018 bij exploot van 23 juli 2018 is aan [appellant] betekend. Daarbij is tevens de gereed melding gedaan als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst en is [appellant] gesommeerd tot betaling van voorschotbedragen voor energie en tot betaling van de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot datum gereed melding. Verder is voor het geval aan de sommatie niet wordt voldaan de ontruiming aangezegd tegen 4 september 2018.
Na correspondentie tussen partijen is bij exploot van 21 september 2018 aan [appellant] de ontruiming aangezegd tegen 23 oktober 2018 om 10:00 uur.
[appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. [appellant] heeft in dat kort geding (zaaknummer 350665 KG ZA 18-636) schorsing van de executie van het proces-verbaal van 27 februari 2018 gevorderd, althans een verbod aan [geïntimeerde] om verdere executiemaatregelen te treffen op basis van dat proces-verbaal totdat rechtens onherroepelijk vaststaat dat [appellant] tekortgeschoten is in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
In dat kort geding heeft de voorzieningenrechter op 22 oktober 2018 vonnis gewezen. In dat vonnis (waarin [appellant] wordt aangeduid al “ [eetcafé] ”)  heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“3.5.   Partijen zijn ten aanzien van de kosten voor gas, water en elektriciteit (door partijen aangeduid als servicekosten) onder meer overeengekomen dat zij het voorschotbedrag gezamenlijk zouden bepalen. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit niet is gebeurd (…). De onderhavige procedure leent zich er niet voor om vast te stellen aan wie van partijen dat in overwegende mate is te wijten (…).
(…)
3.8.   (…)
is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gereed melding voor wat betreft het verhelpen van de lekkages terecht is gedaan. Dit is anders voor zover het het gangbaar maken van de ramen op de eerste verdieping betreft. Immers, vast staat dat slechts twee van de drie ramen gangbaar zijn gemaakt. (…) Een en ander betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] niet alle afgesproken verbouwingswerkzaamheden heeft verricht. In zoverre kleeft er dus een gebrek aan de gereed melding.
(…)
3.12.
Gelet op dit alles acht de voorzieningenrechter een verbod tot executie voor wat betreft de ontruiming zolang [eetcafé] aan de hierna te noemen voorwaarden voldoet, het meest in overeenstemming met de tussen partijen op 27 februari 2018 gemaakte afspraken, de uitvoering daarvan en de redelijkheid en billijkheid welke de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. (…)
3.13.
De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging om het overleg ter zake de servicekosten en het gangbaar maken van het derde raam spoedig te hervatten.”
- In het dictum van het vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende beslist:
“verbiedt de executie van het proces-verbaal van deze rechtbank van 27 februari
2018 (zaak/rolnr.: 6443872 CV EXPL 17-5139) voor wat betreft de ontruiming zolang [eetcafé] aan de navolgende voorwaarden voldoet:
[eetcafé] betaalt binnen zeven dagen na heden aan [geïntimeerde] een bedrag van € 12.000,--, welke betaling in mindering strekt op de tot de maand november 2018 verschuldigde servicekosten;
[eetcafé] betaalt vanaf de maand november 2018 de huur minus 15%, zijnde een bedrag van € 3.033,17 exclusief BTW, telkens te voldoen voor de eerste van de desbetreffende maand;
[eetcafé] betaalt vanaf de maand november 2018 ter zake servicekosten een voorschot van € 900,00 aan [geïntimeerde] , telkens te voldoen voor de eerste van de desbetreffende maand;
deze betalingsverplichtingen kunnen niet zonder rechterlijke tussenkomst worden
verrekend en/of opgeschort;
de enkele niet – tijdige en/of volledige – nakoming van deze betalingsverplichtingen heft het verbod zonder dat hier een rechterlijke tussenkomst voor is vereist op;”
Op 10 november 2018 heeft [geïntimeerde] het genoemde derde raam gangbaar gemaakt.
Bij WhatsApp-bericht van 13 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Raam is afgelopen zaterdag hersteld. Bij deze de gereedmelding.”
- Bij brief van 14 november 2018 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM][appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Zaterdag 10 november jl. is het raam, dat nog dicht zat op de eerste verdieping gangbaar gemaakt, hetgeen gisteren al via WhatsApp aan uw cliënt is gemeld. Via deze weg meld ik uw cliënt nogmaals (…) de gereedmelding van de werkzaamheden, zoals overeengekomen in het proces-verbaal (…) d.d. 27 februari 2018. Eveneens is een afrekening gas, water en electra opgemaakt op basis van de meterstanden van 5 maart en 2 november 2018, die vandaag naar uw cliënt is gestuurd.”
In de brief is [appellant] voorts gesommeerd tot betaling van achterstallige huur en openstaande servicekosten. Tevens is in de brief meegedeeld dat [geïntimeerde] tot ontruiming zal overgaan indien [appellant] , kort gezegd, de gevorderde bedragen niet betaald.
- [appellant] heeft niet aan de sommatie voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de voorzieningenrechter als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:
ontbinding van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde;
veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van de in de dagvaarding genoemde bedragen ter zake achterstallige huur en lopende huur over de periode tot en met de maand van de ontruiming van het gehuurde;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft op 10 november 2018 het derde raam gangbaar laten maken. Vanaf dat moment waren alle gebreken aan het gehuurde, die in de vaststellingsovereenkomst van 27 februari 2018 waren genoemd, hersteld. [geïntimeerde] heeft ter zake op 13 november 2018 een geldige gereed melding gedaan zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. Dit brengt mee dat [appellant] op grond van de vaststellingsovereenkomst:
met ingang van 1 december 2018 de volledige huur (zonder huurkorting van 15%) verschuldigd is;
binnen dertig dagen na 13 november 2018 de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot de datum van de gereed melding (rekening houdend met de huurkorting van 15%) had moeten betalen.
[appellant] heeft de genoemde bedragen ondanks sommaties ten onrechte onbetaald gelaten. Dit is een ernstige tekortkoming zodat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd zijn. [geïntimeerde] heeft daarbij een spoedeisend belang.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis van 5 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:
De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst kan in kort geding niet worden uitgesproken omdat ontbinding van de huurovereenkomst een constitutieve beslissing is (rov. 3.5).
Wat betreft de vordering tot ontruiming van het gehuurde moet beoordeeld worden of aannemelijk is dat een rechter in een aanhangig te maken bodemprocedure een dergelijke vordering zal toewijzen (rov. 3.6).
Er moet voorshands van worden uitgegaan dat de in de vaststellingsovereenkomst vermelde gebreken op 10 november 2018 volledig waren verholpen en dat op 13 november 2018 een correcte gereed melding is gedaan (rov. 3.11).
In het midden kan blijven of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de andere in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verplichtingen (hof: ter zake de vaststelling van het voorschot op de energiekosten en ter zake overleg over een schriftelijke huurovereenkomst). Partijen zijn immers overeengekomen dat ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde betalingsverplichtingen geen beroep kan worden gedaan op verrekening of opschorting, zodat het beroep van [appellant] op de artikelen 6:52, 6:59, 6:61 en 6:62 BW verworpen moet worden. Er is dus voldaan aan de in de vaststellingsovereenkomst gestelde voorwaarden voor het ontstaan van een verplichting van [appellant] tot betaling van de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018 en tot betaling van de volledige huur vanaf 1 december 2018 (rov. 3.15 tot en met 3.18).
Voor de berekening van de huurachterstand moet vooralsnog worden uitgegaan van een huurprijs exclusief btw, aangezien het geschil over de vraag of verschuldigdheid van btw overeengekomen is, niet in dit kort geding kan worden beslecht (rov. 3.19).
Over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018 is [appellant] , uitgaande van de veronderstelling dat over de huur geen btw verschuldigd is, nog € 24.563,81 aan achterstallige huur verschuldigd (rov. 3.20).
Ter zake de maanden december 2018 en januari 2019 is [appellant] nog € 535,26 per maand verschuldigd, zijnde de door hem ingehouden 15% van de verschuldigde huur exclusief btw (rov. 3.21).
[appellant] is ernstig in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst tekortgeschoten. Daarom is de kans groot dat in een bodemprocedure een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde zal worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft bij de ontruiming een spoedeisend belang. Daarom is de vordering tot ontruiming in dit kort geding toewijsbaar (rov. 3.22 tot en met 3.24).
Met ingang van februari 2019 is [appellant] de volledige huur (exclusief btw) verschuldigd tot de feitelijke ontruiming (rov. 3.25).
Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld om het gehuurde binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
€ 24.563,81 ter zake achterstallige huur over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2018;
€ 535,26 per maand over de maanden december 2018 en januari 2019, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de vervaldag;
€ 3.568,43 per maand voor iedere ingegane maand vanaf februari 2019 tot en met de maand van de daadwerkelijke ontruiming, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de vervaldatum.
Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot:
het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
Ontruiming van het gehuurde en belang bij hoger beroep
3.4.
[geïntimeerde] heeft het gehuurde op grond van het bestreden vonnis laten ontruimen op 23 april 2019. Dat de ontruiming heeft plaatsgevonden, ontneemt aan [appellant] niet het belang bij de beoordeling van de door hem aangevoerde grieven. Het hof moet in een dergelijk geval onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782 en de in dat arrest genoemde rechtspraak). Het hof moet dus beoordelen of de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht ten dele zijn toegewezen.
Spoedeisend belang [geïntimeerde]
3.5.
Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een zodanig spoedeisend belang bij beoordeling van zijn vorderingen had en nog heeft, dat beoordeling van die vorderingen in kort geding gerechtvaardigd was en is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018 (uitgaande van de veronderstelling dat [appellant] geen btw over de huur hoefde te voldoen en rekening houdend met de in deze periode geldende huurkorting van 15%) ruim 8 maanden bedroeg. Een verhuurder heeft er in beginsel een gerechtvaardigd belang bij om een huurder die een dergelijke huurachterstand laat voortbestaan, niet langer over het gehuurde te laten beschikken en om aan een dergelijke huurder niet langer het huurgenot te hoeven verschaffen. Daarbij is mede van belang dat bij een dergelijke huurachterstand het risico bestaat dat de huurder financiële problemen heeft waardoor de huurachterstand verder kan oplopen. Dat in het eerdere kort geding de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 oktober 2018 in het kader van de gevorderde schorsing van executie omtrent het spoedeisend belang toen anders zou hebben geoordeeld, doet aan het voorgaande niet af en laat het spoedeisend belang bij het thans gevorderde, als voldoende rechtens te beschermen en in rechte te respecteren belang, onverlet.
Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 6: komt aan [appellant] een opschortingsrecht toe ten aanzien van zijn verbintenis tot betaling van de achterstallige huur?
3.6.1.
Het hof zal de grieven 2 tot en met 6 gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.11, dat voorshands moet worden aangenomen dat de in de vaststellingsovereenkomst vermelde gebreken op 10 november 2018 volledig waren verholpen en dat [geïntimeerde] daarover op 13 november 2018 een correcte gereedmelding heeft gedaan. Voor het hof strekt dus tot uitgangspunt dat de gebreken op 10 november 2018 volledig waren verholpen en dat op 13 november 2018 een correcte gereed-melding is gedaan.
3.6.2.
Indien uitgegaan wordt van de tekst van de vaststellingsovereenkomst van 27 februari 2018, had deze geldige gereedmelding tot gevolg dat [appellant] binnen dertig dagen na 13 november 2018 de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot 13 november 2018 (tot en met november 2018) diende te voldoen, waarbij rekening diende te worden gehouden met een huurkorting van 15%, en dat [appellant] met ingang van december 2018 weer de volledige huur (zonder huurkorting) verschuldigd was.
3.6.3.
De grieven 2 tot en met 6 zijn gericht tegen rov. 3.15 tot en met 3.18 van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter heeft in die overwegingen geoordeeld dat aan [appellant] , gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, geen opschortingsrecht toekomt met betrekking tot de bovengenoemde huurbetalingsverplichtingen, zodat in dit kort geding niet relevant is of [geïntimeerde] tekortgeschoten is ten aanzien van zijn verplichting om mee te werken aan een deugdelijke vaststelling van het voorschot op de energiekosten en om mee te werken aan een schriftelijke vastlegging van de huurovereenkomst.
3.6.4.
In de toelichting op de grieven betoogt [appellant] allereerst dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om aan [geïntimeerde] een beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van de huurbetalingsverplichtingen ook te ontnemen voor de situatie waarin [geïntimeerde] niet zou meewerken aan het vaststellen van het juiste voorschot voor de kosten van water, gas en elektriciteit. Dit betoog moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden verworpen omdat het betoog door [geïntimeerde] gemotiveerd is bestreden en het betoog niet te verenigen is met de tekst van de vaststellingsovereenkomst. Indien partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst hadden beoogd dat [appellant] de betaling van de huur mocht blijven opschorten na herstel van de gebreken indien [geïntimeerde] niet goed zou meewerken aan bepaling van een correct voorschot op de energiekosten, had het voor de hand gelegen dat zij dit met zoveel woorden in de vaststellingsovereenkomst hadden neergelegd. Beide partijen werden tijdens het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bijgestaan door een advocaat.
3.6.5.
In de toelichting op de grieven betoogt [appellant] voorts dat hij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald omdat hij op dat moment geen aanleiding had om te veronderstellen dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst langdurig niet zou nakomen. Naar het hof begrijpt, doelt [appellant] hier met name op de verplichting van [geïntimeerde] om op controleerbare wijze de noodzakelijke informatie te verstrekken die noodzakelijk is om tot een juiste vaststelling van het voorschotbedrag voor water, gas en elektriciteit te komen. Op grond van dit betoog beroept [appellant] zich op vernietiging van het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen beding:
“Voor zover in deze vaststellingsovereenkomst betalingen zijn vastgelegd komen deze
betalingen niet in aanmerking voor verrekening, dan wel opschorting.”
Volgens [appellant] zou hij dit opschortingsrecht niet hebben prijsgegeven als hij had geweten dat [geïntimeerde] voornemens was om niet mee te werken aan een correcte vaststelling van het verschuldigde voorschot voor water, gas en elektriciteit.
3.6.6.
Dit beroep op dwaling kan niet slagen omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat hij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst voornemens was om niet mee te werken aan een correcte vaststelling van het voorschot voor gas, water en elektra. Dat [geïntimeerde] vanaf enig moment een verwijt ervan kan worden gemaakt dat partijen over een voorschot voor gas, water en elektra geen overeenstemming hebben bereikt, kan binnen het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Indien dat al het geval zou zijn, betreft dat naar het voorlopig oordeel van het hof – mede gelet op de aard van de vaststellingsovereenkomst – niet als zodanig en zonder meer een omstandigheid die een beroep op vernietiging van het beding over het niet mogen opschorten van huurbetalingen zal kunnen rechtvaardigen, maar een omstandigheid die ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst nog toekomstig was. Een vernietiging wegens dwaling kan niet worden gebaseerd op een toekomstige omstandigheid.
3.6.7.
Het hof acht het voorts voorshands niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich in de gegeven omstandigheden beroept op de overeengekomen uitsluiting van een recht op opschorting van de huurbetalingsverplichtingen. Het hof neemt hier, evenals de voorzieningenrechter, bij in aanmerking dat de huurachterstand een grote omvang heeft, dat de gebreken aan het gehuurde door [geïntimeerde] zijn hersteld, dat [appellant] over de periode tot aan de gereedmelding een huurkorting heeft genoten en dat aan [appellant] andere mogelijkheden ten dienste stonden en staan indien hij meent dat [geïntimeerde] ten onrechte niet goed meewerkt aan een correcte vaststelling van het voorschot op de energiekosten.
3.6.8.
Ook de omstandigheid dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 oktober 2018 bij wege van ordemaatregel heeft bepaald dat [appellant] op de energiekosten een voorschot van € 900,-- per maand moet betalen, brengt voorshands niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] thans de betaling van de achterstallige huur verlangt en zich beroept op de overeengekomen uitsluiting van het recht zich ter zake de huurbetaling op een opschortingsrecht te beroepen.
3.6.9.
Het hof komt evenals de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat [appellant] zich ten onrechte heeft beroepen op een opschortingsrecht ten aanzien van zijn huurbetalingsverplichtingen. Er is dan ook geen sprake van dat [geïntimeerde] , vanwege enig rechtsgeldig beroep van [appellant] op een opschortingsrecht, op de voet van artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim is geraakt. In dit kort geding moet dus worden aangenomen dat [appellant] verplicht is tot betaling van de huurachterstand over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018 en tot betaling van de volledige huur vanaf 1 december 2018 tot en met de maand van de ontruiming. Het hof verwerpt daarom de grieven 2 tot en met 6.
Gevolgen voor de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordelingen tot betaling
3.7.
Omdat de grieven 2 tot en met 6 geen doel treffen, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd voor zover het betreft de veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen:
€ 24.563,81 ter zake achterstallige huur over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2018;
€ 535,26 per maand over de maanden december 2018 en januari 2019, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de vervaldag;
€ 3.568,43 per maand voor iedere ingegane maand vanaf februari 2019 tot en met de maand van de daadwerkelijke ontruiming, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de vervaldatum.
Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] de hoogte van deze bedragen verder niet heeft bestreden. Dat [appellant] deze bedragen verschuldigd is staat naar het voorlopig oordeel van het hof zodanig vast dat toewijzing daarvan in dit kort geding gerechtvaardigd is.
Met betrekking tot de grieven 1 en 7 tot en met 9: de veroordeling tot ontruiming
3.8.1.
Het hof zal de grieven 1 en 7 tot en met 9 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] naar de kern genomen dat de tekortkoming aan zijn kant, bestaande uit het niet betalen van de achterstallige huur over de periode van 1 juni 2017 tot en met november 2018, de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde niet rechtvaardigt. Volgens [appellant] is niet waarschijnlijk dat een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en moet de kortgedingrechter bovendien terughoudend zijn bij het uitspreken van een veroordeling tot ontruiming, aangezien een veroordeling tot ontruiming die als voorlopige voorziening wordt uitgesproken veelal een definitief karakter zal hebben.
3.8.2.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.8.3.
Het hof is evenals de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de tekortkoming van [appellant] van zodanig gewicht is dat het zeer waarschijnlijk is dat een daarop gebaseerde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verplichting tot het tijdig betalen van de huur een van de meest fundamentele verplichtingen van de huurder is. [appellant] heeft na het herstel van de gebreken en de daarop aansluitende de gereed-melding geweigerd om de zeer aanzienlijke huurachterstand te voldoen, ondanks sommaties tot betaling. [geïntimeerde] hoefde dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet te accepteren.
3.8.4.
Daar komt bij dat [appellant] geen enkele garantie heeft gegeven dat hij in staat is de huurachterstand in te lopen. Gelet op de omvang van de huurachterstand kan niet worden uitgesloten dat aan de zijde van [appellant] sprake is van financiële problemen en dat het risico bestaat van het verder oplopen van de huurachterstand. Bij deze stand van zaken was van [geïntimeerde] niet te vergen om [appellant] nog langer in het genot van het gehuurde te laten.
3.8.5.
Dat de ontruiming van het gehuurde voor [appellant] ingrijpend is en waarschijnlijk de beëindiging van zijn onderneming meebrengt, voert voorshands niet tot een ander oordeel. Deze gevolgen zijn veroorzaakt door het onbetaald laten van de huurachterstand en komen voor rekening en risico van [appellant] . In de gegeven omstandigheden kunnen deze gevolgen niet op [geïntimeerde] worden afgewenteld.
3.8.6.
Het hof komt om bovenstaande redenen tot de conclusie dat de voorzieningenrechter de vordering tot ontruiming terecht heeft toegewezen. De terughoudendheid die bij het uitspreken van veroordelingen tot ontruiming in kort geding in acht moet worden genomen, staat daar in dit geval niet aan in de weg. Het hof verwerpt daarom de grieven 1 en 7 tot en met 9.
3.8.7.
[appellant] heeft in de toelichting op deze grieven ook nog betoogd dat de partijen na het bestreden vonnis onderhandelingen hebben gevoerd om een ontruiming te voorkomen en dat die onderhandelingen in een zodanig vergevorderd stadium zijn gekomen dat [geïntimeerde] zich daaruit niet meer kon terugtrekken (onder meer randnummer 53). [geïntimeerde] heeft dat betwist. Volgens hem zijn na het wijzen van het bestreden vonnis nog wel onderhandelingen gevoerd maar hebben die tot niets geleid en stond het hem vrij om die onderhandelingen af te breken. Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan iedere onderhandelende partij vrij staat om onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
Naar het  voorlopig oordeel van het hof biedt het genoemde betoog van [appellant] in het kader van dit kort geding onvoldoende aanknopingspunten om de veroordeling tot ontruiming die bij het bestreden vonnis is uitgesproken, niet in stand te laten.
Met betrekking tot grief 10: proceskostenveroordeling
3.9.
Grief 10 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Omdat de grieven 1 tot en met 9 geen doel treffen, moet ook deze grief worden verworpen.
Volle omvang?
3.10.
[appellant] heeft op blz. 14 bij randnummer 23 van zijn memorie van grieven gesteld dat hij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Die vermelding is niet voldoende om aan te nemen dat ook nog andere, door [appellant] niet in zijn genummerde grieven vermelde geschilpunten, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat aan de gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, de eis moet worden gesteld dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.
Conclusie en afwikkeling
3.11.1.
Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Dit brengt mee dat er geen grondslag is voor een veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen. Het hof zal die vordering van [appellant] daarom afwijzen.
3.11.2.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad zoals door [geïntimeerde] gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis in kort geding van 5 maart 2019;
wijst af de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,-- aan griffierecht en op € 1.391,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, H.A.W. Vermeulen en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019
griffier					rolraad