ECLI:NL:RBOBR:2018:3514
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers:	SHE 17/2292
SHE 17/2293
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2018 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
(gemachtigde: mr. S.T.P. Joosten),
en
het college van gedeputeerde staten van Noord Brabant, verweerder,
(gemachtigden: mr. K.J.F.M. Hehenkamp, E.M. van Wijk-van Brievingh en W. Remijnse).
Procesverloop
Bij primaire besluiten van 3 november 2016 (kenmerk FF 7796.8.129954) en 21 februari 2017 (kenmerk FF 7796.8.129985) heeft verweerder de aanvragen van eiseres om een tegemoetkoming in faunaschade afgewezen.
Bij afzonderlijke besluiten van 10 juli 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 27 maart 2018. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam] en haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres heeft verweerder op 5 augustus 2016 een machtiging gevraagd voor het afschot van brandganzen, in verband met schade aan bonen op zijn percelen. Dit verzoek is afgewezen, omdat eiseres geen uitvoerder had geselecteerd en te weinig preventieve middelen had ingezet. Op 8 augustus 2016 heeft eiseres opnieuw een machtiging gevraagd voor het afschot van brandganzen, in verband met de schade aan bonen. Dit verzoek is ingewilligd.
Op 5 en 10 augustus 2016 heeft eiseres aanvragen ingediend om een tegemoetkoming in faunaschade. De eerste aanvraag zag op vraatschade door ganzen aan bonen op een oppervlakte van 4 hectare en de tweede aanvraag op schade op een oppervlakte van 7 hectare.
Verweerder heeft beide verzoeken afgewezen en die afwijzing bij de bestreden besluiten gehandhaafd, omdat eiseres, na de constatering van de schade op 31 juli 2016, eerst op 5 en 8 augustus 2016 - en daarmee volgens verweerder niet tijdig - een ontheffing (lees: een machtiging bij de Faunabeheereenheid) heeft gevraagd om tot afschot van schadeveroorzakende ganzen over te gaan.
Overgangsrecht
2.1
Met ingang van 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (Wnb) in werking getreden. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 3 november 2016 en het maken van bezwaar tegen dit primaire besluit op 8 december 2016 gold de Flora- en faunawet nog.
2.2
Op grond van artikel 9.10, tweede lid, en artikel 9.12, achtste lid, van de Wnb, is in beide zaken de Wnb van toepassing en was verweerder bevoegd om de bestreden besluiten te nemen.
Met betrekking tot de zaken
3.1
Volgens eiseres bevat artikel 4.4, derde lid, onder b, van de Beleidsregel van gedeputeerde staten van Noord-Brabant houdende regels ter bescherming van de natuur (Beleidsregel) nadere regelgeving, wat volgens het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF4610) niet is toegestaan. Beleidsregels gelden voor het bestuursorgaan, dat daaraan kan worden gehouden, maar hebben deze werking niet ten aanzien van burgers. Beleidsregels mogen slechts de uitoefening van bevoegdheden regelen, maar mogen geen nieuwe bevoegdheden scheppen. Het niet naleven van de Beleidsregel mag daarom niet aan eiseres worden tegengeworpen.
3.2
Volgens verweerder is het aangehaalde arrest niet op deze zaak van toepassing, omdat er geen sprake is van een verplichting die voor belanghebbenden in het leven wordt geroepen, maar van een voorwaarde die moet zijn vervuld om voor tegemoetkoming in aanmerking te komen. Een aanvraag om tegemoetkoming in schade kan volgens verweerder alleen worden toegewezen, indien tijdig bij haar een ontheffing is gevraagd, dan wel een machtiging is aangevraagd bij de Faunabeheereenheid, voor het gebruik van een door verweerder op voorhand aan de Faunabeheereenheid verleende ontheffing voor schadebestrijding door het doden van schade veroorzakende diersoorten. Met de door eiseres aangehaalde bepaling van de Beleidsregel wordt volgens verweerder invulling gegeven aan artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb, dat bepaalt dat een tegemoetkoming slechts wordt verleend, voor zover een belanghebbende schade lijdt die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen lasten behoort te blijven.
3.3
In artikel 4.4, derde lid, onder b, van de Beleidsregel, is bepaald dat een tegemoetkoming in de schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wnb, slechts wordt toegekend, indien de ontheffing of toestemming tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op de dag van schadeconstatering, is aangevraagd en, nadat deze is verleend, daarvan op adequate wijze gebruik is gemaakt en desondanks bedrijfsmatige schade aan gewassen, teelten of overige producten is opgetreden.
3.4
Deze uitwerking in de Beleidsregel komt erop neer dat voor diersoorten waarvoor een ontheffing kan worden verleend, geen tegemoetkoming in schade wordt verleend, als een dergelijke ontheffing niet is aangevraagd. In dit geval betekent dit dat geen tegemoetkoming wordt verleend, als geen ontheffing (of machtiging) voor het doden van ganzen is aangevraagd.
3.5
De rechtbank volgt verweerder in zijn opvatting dat artikel 4.4, derde lid, onder b, van de Beleidsregel een invulling is van het redelijkheidscriterium in artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb. Uit de toelichting bij de Beleidsregel kan worden opgemaakt dat daarbij van belang wordt geacht dat de grondgebruiker zoveel mogelijk in het werk stelt om schade te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. Hiermee is dit criterium een uitwerking van het in het algemeen geldende rechtsbeginsel van schadebeperking en wordt geen verplichting in het leven geroepen voor burgers, die niet zijn grondslag vindt in een wettelijke bepaling, zoals het geval was in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad.
3.6
De rechtbank acht deze uitwerking van artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb, in de Beleidsregel niet kennelijk onredelijk. Voor het buiten toepassing laten van dit onderdeel van de Beleidsregel bestaat dan ook geen aanleiding.
Dit betoog faalt.
4.1
Eiseres heeft verder aangevoerd dat het niet verlenen van een tegemoetkoming in schade voor haar onevenredig bezwarend is.
Blijkens de toelichting op artikel 4.4, derde lid, van de Beleidsregels, zal bij het niet tijdig vragen om een ontheffing in beginsel geen tegemoetkoming worden verleend. Hieruit blijkt dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het staat verweerder dan ook vrij om al dan niet van deze bevoegdheid gebruik te maken.
Het gaat voor eiseres om een groot schadebedrag en eiseres is afhankelijk van de teelt van deze gewassen voor haar inkomen. Eiseres acht het daarom onredelijk dat geen tegemoetkoming wordt verleend.
4.2
Volgens verweerder zijn er geen bijzondere omstandigheden, die zouden kunnen leiden tot het verlenen van een tegemoetkoming. Verweerder acht de schade niet uitzonderlijk. Er is volgens verweerder geen sprake van onevenredigheid met de met de beleidsregels te dienen doelen en de toepassing daarvan leidt niet tot een uitkomst die verweerder niet heeft beoogd.
4.3
Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat het door eiseres bedoelde onderdeel van de Beleidsregel niet kennelijk onredelijk is. Dit neemt niet weg dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn, die maken dat handelen volgens deze beleidsregel gevolgen kan hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.4
De rechtbank leidt uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting af, dat eiseres heeft gemeld dat zij op 31 juli 2016 op een van haar percelen schade van enige omvang door ganzenvraat heeft geconstateerd. Op 5 augustus 2016 heeft eiseres een machtiging voor een afschotvergunning aangevraagd en de schade gemeld bij het Faunafonds. De machtiging is geweigerd, omdat de ontheffing (lees: machtiging) niet op deugdelijke wijze was aangevraagd.
Op 8 augustus 2016 heeft eiseres opnieuw een machtiging aangevraagd. Die machtiging is verleend. Met gebruikmaking van deze machtiging hebben jagers de percelen van eiseres zowel op 8 augustus 2016 als op 9 augustus 2016 driemaal bezocht. Op 9 augustus 2016 zijn ook daadwerkelijk ganzen bejaagd. Op 10 augustus zijn de percelen vijfmaal bezocht.
Ondanks de inzet van jagers heeft eiseres op 10 augustus 2016 geconstateerd dat de schade was toegenomen. Op die datum heeft eiseres opnieuw een verzoek om tegemoetkoming in faunaschade gedaan. De schadetaxateur heeft eiseres' percelen voor het eerst op 11 augustus 2016 bezocht.
4.5
In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat hij als vaste gedragslijn hanteert dat de geconstateerde schade aan één oogst (bij één grondgebruiker) als één schadegeval wordt gezien. Vanaf de datum van ontvangst van de aanvraag wordt de taxateur de opdracht gegeven om binnen tien dagen na de ontvangst van de aanvraag de aanvrager en zijn percelen te bezoeken. De taxateur moet de schade tot aan de uiteindelijke oogst volgen. Nieuw ingediende aanvragen zijn daarom overbodig, reden waarom verweerder eiseres heeft verzocht om het tweede verzoek, van 10 augustus 2016, in te trekken.
De aanvraag is op 5 augustus 2016 bij verweerder binnengekomen, zodat de taxateur, met zijn bezoek op 11 augustus 2016, binnen de termijn van tien dagen is gebleven.
4.6
Verweerder heeft niet betwist dat eiseres, met gebruikmaking van de op 8 augustus 2016 verleende machtiging, heeft gedaan wat in haar macht lag om de schade te beperken. Niettemin heeft eiseres, wat door verweerder evenmin is betwist, op 10 augustus 2016 geconstateerd dat de oppervlakte aan schade, ten opzicht van de op 5 augustus 2016 gemelde schade, was toegenomen.
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd geantwoord dat de taxateur in staat is om oude en nieuwe schade te onderscheiden.
De rechtbank leidt hieruit af dat de taxateur op 11 augustus 2016 in staat moet zijn geweest om vast te stellen dat sprake was van de toename van de oppervlakte aan schade ten opzichte van de door eiseres op 5 augustus 2016 gemelde schade. In het taxatierapport van de taxateur van 6 oktober 2016 is hiervan echter niets terug te vinden. Verweerder heeft, ondanks dat hij in staat was om dit vast te stellen, onvoldoende weersproken dat sprake is van een toename van de schade. De rechtbank  houdt het er daarom voor dat de constateringen van eiseres juist zijn.
4.7
Eiseres heeft, twee dagen voordat zij de uitbreiding van de oppervlakte aan schade ten opzichte van die op 5 augustus 2016 constateerde, een machtiging voor afschot aangevraagd en daarvan op adequate wijze gebruik gemaakt. Dit gebruik heeft een toename van de schade niet voorkomen.
De omstandigheid dat de taxateur niet onmiddellijk de schade opneemt, maar daarvoor tien dagen de tijd heeft, is geen omstandigheid die voor risico van eiseres zou behoren te komen. In elk geval had van de taxateur mogen worden verwacht dat deze zich, in het licht van de door eiseres met ingang van 8 augustus 2016 getroffen maatregelen, zou uitlaten over de omvang van de schade die zich sindsdien heeft voorgedaan, waartoe hij, gelet op de verklaring van verweerder ter zitting over het kunnen onderscheiden van oude en nieuwe schade, in staat moet worden geacht. De onverkorte toepassing van artikel 4.4, derde lid, onder b, van de Beleidsregel heeft in dit geval dan ook een onevenredige uitwerking. Eiseres komt niet in aanmerking voor enige tegemoetkoming, omdat zij niet tijdig een machtiging heeft aangevraagd, terwijl vast staat dat door het gebruik daarvan een toename van de schade niet is voorkomen. Met andere woorden: het gebruik van een tijdig aangevraagde machtiging zou niet hebben uitgemaakt voor de vanaf 5 augustus 2016 veroorzaakte schade.
5. De beroepen zijn, gelet hierop, gegrond. De bestreden besluiten zullen beide worden vernietigd, omdat verweerder de schade als één schadegeval heeft beoordeeld en een totaalbedrag aan schade heeft begroot.
6. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de bezwaren van eiseres alsnog gegrond zullen worden verklaard en de primaire besluiten zullen worden herroepen. De rechtbank ziet tevens aanleiding om eiseres alsnog een tegemoetkoming in de schade toe te kennen en deze, naar redelijkheid en billijkheid, vast te stellen op 25% van getaxeerde schade, zijnde een bedrag van € 3.153,60 (0,25 x € 12.614,40). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de onjuiste eerste aanvraag voor een machtiging (met een latere inzet van jagers tot gevolg) een omstandigheid is die voor risico van eiseres komt.
7. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten worden, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op in totaal € 2.004,00. Deze kosten bestaan uit € 1.002,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de beroepsfase (1 punt voor het instellen van beroep, 1 punt voor de zitting, waarde per punt € 501,00, wegingsfactor 1) en € 1.002,00 aan kosten voor de behandeling van het bezwaar (1 punt voor het maken van bezwaar, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, waarde per punt € 501,00, wegingsfactor 1). De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase van samenhangende zaken sprake is.
Ook zal de rechtbank bepalen dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
verklaart de bezwaren alsnog gegrond;
herroept de primaire besluiten en kent eiseres alsnog een tegemoetkoming in schade toe ten bedrage van € 3.153,60 (zegge: drieduizend eenhonderddrieënvijftig euro en zestig cent) en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00;
bepaalt dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 666,00 (tweemaal € 333,00) moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en
mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2018.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.