ECLI:NL:GHARL:2019:1068
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem,
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.529/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/322628 / KZ ZA 17-161)
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
[appellant] .
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A. Arslan,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] B.V.,
gevestigd te Apeldoorn
2.
[geïntimeerde sub 2] B.V.
,
gevestigd te Meppel,
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: voorheen mr. J.M.T. Coffeng, thans mr. G.M. Volkerink.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde sub 1] worden genoemd, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] en geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde sub 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] . worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 augustus 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 september 2017 met grieven en producties;
- het herstelexploot van 14 september 2017;
- de memorie van antwoord met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);
- een akte van [appellant] met productie;
- een antwoordakte van [geïntimeerden] .;
- een H16-formulier van [appellant] met productie.
2.2.
Naar aanleiding van het tussen partijen in de bodemprocedure gewezen eindvonnis  (zie ook hierna) heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over royement. Partijen hebben daarop beide het hof bericht arrest te wensen.
2.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
3.1.1.
[appellant] houdt zich bezig met ijzer- en staalschroothandel.
3.1.2.
[geïntimeerde sub 3] vervulde via [geïntimeerde sub 2] per 1 januari 2012 de functie van statutair directeur bij [naam schroothandel] B.V. (hierna: [naam schroothandel] ). [naam schroothandel] was een schroothandel en exploiteerde haar activiteiten op de locatie gelegen aan het adres [adres] (hierna: de locatie).
3.1.3.
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 29 oktober 2014 is [naam schroothandel] in staat van faillissement verklaard. Als gevolg van het faillissement zijn de activiteiten van [naam schroothandel] stil komen te liggen.
3.1.4.
Op 17 december 2014 is tussen de curator in het faillissement van [naam schroothandel] en [appellant] een koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [appellant] diverse activabestanddelen heeft gekocht uit de failliete boedel van [naam schroothandel] om dezelfde activiteiten op de locatie voort te zetten. Daarnaast is via tussenkomst van de curator de omgevingsvergunning op naam van [appellant] gezet.
3.1.5.
Eind december 2014 heeft [geïntimeerde sub 2] de locatie, inclusief de opstallen en de roerende zaken die zich op dat moment op de locatie bevonden, in gebruik genomen.
3.1.6.
Tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] hebben gesprekken plaatsgevonden over een overname van de bedrijfsactiviteiten van [naam schroothandel] door [geïntimeerde sub 3] .
3.1.7.
Op 20 oktober 2015 is tussen [appellant] en de eigenaar van de locatie, [naam bouwbedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bouwbedrijf 2] ), een bruikleen- (voor bepaalde tijd) en vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen in verband met het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten door [appellant] op de locatie. In artikel 2 lid 3 van deze overeenkomst is bepaald dat het [appellant] verboden is om de locatie en de zich daarop bevindende opstallen aan een ander in gebruik af te staan, te verpachten of te verhuren.
3.1.8.
De bruikleenovereenkomst is op 1 juli 2016 verlengd tot uiterlijk 1 januari 2020.
3.1.9.
[naam bouwbedrijf 2] heeft [appellant] bij brief van 21 maart 2017 gesommeerd de verplichtingen uit de bruikleenovereenkomst na te komen.
3.1.10.
[appellant] heeft [geïntimeerden] . op 14 april 2017 gesommeerd om de locatie te ontruimen. [geïntimeerden] . heeft bij monde van haar raadsman kenbaar gemaakt dat zij bereid is de locatie te verlaten mits haar daartoe een redelijke termijn wordt gegeven. Het voorstel van [geïntimeerde sub 2] om de locatie per ultimo 2017 te ontruimen, is door [appellant] niet geaccepteerd.
3.1.11.
Bij brief van 26 april 2017 heeft de Omgevingsdienst Veluwe IJssel aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd in verband met het overtreden van de milieuregels.
3.1.12.
Op 4 mei 2017 heeft [appellant] tegen [geïntimeerden] . een bodemprocedure bij de rechtbank Gelderland aanhangig gemaakt in verband met het geschil dat tussen partijen bestaat over het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten van [naam schroothandel] door [geïntimeerden] .
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding – samengevat – gevorderd [geïntimeerden] . te veroordelen de locatie te ontruimen en te verlaten, onder achterlating van de activa, genoemd in de koopovereenkomst van 17 december 2014, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
[geïntimeerden] . heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 augustus 2017 de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat in het kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerden] . onrechtmatig gebruik maakt van de locatie. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat de urgentie van de door de Omgevingsdienst opgelegde dwangsom en de sommatie van [naam bouwbedrijf 2] niet zodanig groot is dat het belang van [geïntimeerden] . om nog over de locatie te kunnen beschikken om haar bedrijfsactiviteiten voort te zetten en een alternatieve locatie te vinden, daarvoor moet wijken.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] vordert in hoger beroep onder aanvoering van vijf grieven, samengevat, vernietiging van het vonnis in kort geding van 15 augustus 2017 en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] . in de kosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.2.
Het hof stelt vast dat in de door [appellant] bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen [geïntimeerden] . inmiddels eindvonnis is gewezen. In die procedure (zaaknummer C/05/320243 / HZ ZA 17-256) heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 11 oktober 2017 geoordeeld dat [geïntimeerden] . onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellant] door als ware zij eigenaar voor eigen rekening en risico de door [appellant] van de curator gekochte onderneming voort te zetten. Bij eindvonnis van 14 februari 2018 heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, voor recht verklaard dat [geïntimeerden] . onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [appellant] . [geïntimeerden] . is vervolgens uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot, kort gezegd, ontruiming van de locatie onder achterlating van in het vonnis vastgestelde aanwezige activa op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.3.
Anders dan bij een beslissing in kort geding geldt dat met een beslissing in de bodemprocedure de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerden] . - afgezien van de mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel daartegen - bindend is vastgesteld. Dit betekent dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening (ook in hoger beroep), nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, zijn kortgedingvonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis. Niet relevant is of het bodemvonnis kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld, mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op deze zogeheten afstemmingsregel. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, of in het geval sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, NJ 2011, 304, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
5.4.
[geïntimeerden] . stelt niet dat zich een van de door Hoge Raad in het arrest van 7 januari 2011 genoemde uitzonderingen voordoet en voert overigens ook geen omstandigheid aan die ertoe zou moeten leiden dat het hof, hier rechtsprekende in kort geding, niet het oordeel van de bodemrechter volgt. Het hof zal zijn arrest dan ook afstemmen op het vonnis in de bodemprocedure. Gelet hierop zou de conclusie moeten zijn dat in dit hoger beroep in kort geding de vordering tot ontruiming toewijsbaar is. Echter, nu in de bodemprocedure de vordering van [appellant] tot ontruiming bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, is toegewezen, heeft [appellant] bij haar gelijkluidende vordering in dit hoger beroep kort geding geen belang meer. Dit betekent dat het aangevallen vonnis zal worden bekrachtigd met uitzondering van de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Nu [geïntimeerden] . in principiële zin als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden omdat de vordering van [appellant] rechtens gegrond is, maar in financiële zin [appellant] de in het ongelijk gestelde partij is, omdat haar vordering wegens gebrek aan belang wordt afgewezen, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.
5.5.
Gelet op het voorgaande behoeven de grieven van [appellant] geen nadere bespreking meer.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 augustus 2017 uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld in de proceskosten;
bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.