ECLI:NL:OGEAA:2019:607
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 23 september 2019
Behorend bij K.G. nr. AUA201902345
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[de vader]
,
wonende in Aruba,
eiser, hierna ook te noemen: de vader,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.M. Malmberg,
tegen:
[de moeder]
,
wonende in Nederland,
gedaagde, hierna ook te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A. de Bie.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 30 augustus 2019;
- de brieven met producties van partijen, ingediend op 12 september 2019;
- de pleitaantekeningen van partijen;
- de behandeling ter zitting op 13 september 2019, waarbij zijn verschenen de vader in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde en de moeder bij haar gemachtigde voornoemd.
1.2
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad en uit deze relatie is geboren: [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] in Aruba (hierna: de minderjarige).
2.2
De minderjarige is door de vader erkend. De moeder heeft van rechtswege het (eenhoofdig) gezag over de minderjarige.
2.3
Gedurende hun affectieve relatie hebben partijen samen met de minderjarige bij de grootouders van de vader gewoond. De relatie tussen partijen is in mei 2018 beëindigd.
2.4
De moeder is op 16 augustus 2018 naar Nederland vertrokken. Na het vertrek van de moeder hebben de vader en de minderjarige bij de grootouders van de vader samengewoond.
2.5
De moeder is op 17 augustus 2019 naar Aruba teruggekomen, heeft de minderjarige op 23 augustus 2019 uitgeschreven uit de Dienst Burgerlijke Stand en Bevolkingsregister van Aruba (hierna: Censo) en is op 24 augustus 2019 met de minderjarige naar Nederland vertrokken.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
De vader vordert dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: - de moeder gebiedt om de minderjarige naar Aruba te laten terug reizen, in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure;
- de moeder verbiedt om met de minderjarige naar Nederland dan wel naar het buitenland te verhuizen;
- bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal blijven, in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure;
- bepaalt dat de minderjarige voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd;
- de vader toestemming verleent om de minderjarige weer bij de Dienst Burgerlijke Stand en Bevolkingsregister van Aruba in te schrijven;
- op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de moeder tot betaling van de proceskosten.
3.2
De vader grondt zijn vordering op het blokkaderecht opgenomen in artikel 1:253s lid 1 BW, nu hij de minderjarige gedurende langer dan een jaar als behorend tot het gezin heeft verzorgd en opgevoed en de moeder zonder zijn toestemming wijziging heeft gebracht in de plaats van verzorging en opvoeding van de minderjarige. De vader vreest voor verwaarlozing van de belangen van de minderjarige indien hij in Nederland blijft. Volgens de vader is de Arubaanse rechter bevoegd te beslissen over zijn verzoek, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Aruba is.
3.3
De moeder voert verweer en verzoekt het gerecht de vordering van de vader af te wijzen, met veroordeling van de vader tot betaling van de proceskosten.
3.4
De moeder grondt haar verweer erop dat de Arubaanse rechter niet bevoegd is over de vordering van de vader te beslissen. Volgens de moeder is de rechter in Nederland bevoegd, nu de minderjarige daar thans verblijft, ingeschreven staat en schoolgaand is. Verder stelt de moeder zich op het standpunt dat de vader geen beroep kan doen op het blokkaderecht, omdat de minderjarige niet onafgebroken een jaar bij de vader heeft verbleven.
4
DE BEOORDELING
De rechtsmacht
4.1
De vraag die in de eerste plaats voorligt is of de Arubaanse rechter rechtsmacht heeft.
4.2
In het onderhavige geval gaat het om een minderjarige die door de moeder vanuit Aruba naar Nederland is meegenomen. De minderjarige heeft vanaf zijn geboorte tot 24 augustus 2019 in Aruba gewoond en heeft zijn daadwerkelijk verblijf thans in Nederland. Aruba en Nederland zijn beiden landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Voor de beantwoording van de vraag of de Arubaanse rechter rechtsmacht heeft is het interregionaal privaatrecht (IRPR), zoals dat onder meer inhoud wordt gegeven door de in het Koninkrijk geldende verdragen inzake minderjarigen, bepalend.
4.3
Aruba is niet aangesloten bij het ‘Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 1980’ (Kinderontvoeringsverdrag). Aruba is sinds 1 januari 1986 wel aangesloten bij het ‘Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961’ (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961), maar niet aan de modernisering daarvan zijnde het ‘Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregel ter bescherming van kinderen van 1996’ (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, hierna: het Haags Verdrag). Nederland is bij alle drie de verdragen aangesloten.
4.4
Uit de jurisprudentie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (zie GHvJ van 21 augustus 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:167) volgt dat het, uit het oogpunt van concordantie en rechtseenheid binnen de regio, de voorkeur verdient om aan te nemen dat het Haags Verdrag 1996 behoort tot het ongeschreven interregionaal privaatrecht van Aruba. Op grond van artikel 5 van dit verdrag is, kort gezegd, bevoegd de rechterlijke autoriteit van de Staat waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Ook indien er sprake zou zijn van een ongeoorloofd overbrengen van de minderjarige, zoals in casu door de vader aan de vordering ten grondslag is gelegd, is op grond van artikel 7 van dit verdrag in beginsel de rechter bevoegd van het land waar de minderjarige tot aan het moment van overbrengen zijn gewone verblijfplaats had zolang de minderjarige geen gewone verblijfplaats heeft verworven in het land waar het heen is gebracht. Achtergrond van deze bepalingen is het belang van het te beschermen kind, waarbij de gedachte meespeelt dat diens belang het beste wordt gediend wanneer de autoriteiten van diens gewone verblijfplaats bevoegd zijn, omdat die in de regel het beste in staat zijn de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen aangewezen zijn.
4.5
Ter beantwoording van de vraag of de Arubaanse rechter rechtsmacht heeft, dient dus eerst te worden bepaald waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bv HR van 17 juni 2011: ECLI:NL:HR:2011:BQ4833) wordt aan het feitelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' inhoud gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
4.6
In het onderhavige geval is gebleken dat de minderjarige zes jaar oud is en vanaf zijn geboorte in Aruba heeft gewoond. De minderjarige is voor zijn vertrek ook zijn hele leven in Aruba naar school gegaan. De minderjarige is gehecht aan de familie vaderszijde, nu hij het grootste gedeelte van zijn leven met zijn ouders bij de grootouders van de vader heeft samengewoond en met hun is opgegroeid. Het verblijf van de minderjarige op Aruba was duurzaam van karakter. Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek bevond de minderjarige zich pas vijf dagen in Nederland. Door de minderjarige in te schrijven in het bevolkingsregister en een school in Nederland en het afsluiten van een ziektekostenverzekering, is niet gebleken dat de minderjarige al in zeer ruime mate verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer. Het gerecht is gelet op deze omstandigheden voorshands van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige, ten tijde van het indienen van het verzoekschrift, in Aruba was. Niet kan worden aangenomen dat de Nederlandse autoriteiten beter in staat zijn de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen aangewezen zijn. Het gerecht acht zich dan ook op grond van het interregionaal privaatrecht bevoegd om over het onderhavige geschil te oordelen.
Het blokkaderecht
4.7
Het spoedeisend belang van de vader bij zijn vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.
4.8
De vraag die in de tweede plaats voorligt is of voorshands - op grond van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en bewijslevering - aannemelijk is dat de vordering van de  vader in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.9
Voorop wordt gesteld, dat de moeder vrij is haar leven naar eigen goeddunken in te richten en haar woonplaats te kiezen. Dit houdt in dat zij, als degene die alleen het ouderlijk gezag uitoefent, bevoegd is te beslissen om met de minderjarige van Aruba naar Nederland te verhuizen en dat zij voor deze verhuizing de toestemming van de vader niet nodig heeft. Die vrijheid wordt echter begrensd door de belangen van minderjarige, die niet onaanvaardbaar in het gedrang mogen komen.
4.10
Artikel 1:253s lid 1 BW bepaalt dat, indien de minderjarige met instemming van zijn ouder(s) die het gezag over hem uitoefenen gedurende ten minste een jaar door een of meer anderen (als behorende tot het gezin) is verzorgd en opgevoegd, de ouder(s) slechts met toestemming van degene die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in de plaats van verzorging en opvoeding van het kind kan of kunnen brengen.
4.11
Naar het oordeel van het gerecht voorziet het blokkaderecht ook in een situatie waarin, na het verbreken van de relatie tussen ouders, het kind bij de niet met het gezag belaste ouder verblijft en de met het gezag belaste ouder het kind na een jaar terug eist. Hoewel de wetgever niet voor ogen had dat ook voor dergelijke gevallen het blokkaderecht ingeroepen kan worden, verzetten de tekst en in het bijzonder de bedoeling van artikel 1:253s lid 1 BW zich niet tegen deze uitleg.
4.12
Vast staat dat de moeder op 16 augustus 2018 naar Nederland is vertrokken en de minderjarige toen bij de vader heeft achtergelaten. Op grond van het partijdebat acht het gerecht het voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de minderjarige tot zijn vertrek naar Nederland op 24 augustus 2019 en dus gedurende langer dan een jaar, bij de vader in gezinsverband heeft samengeleefd. Dat de minderjarige, tijdens de vakantie van de moeder in december 2018 in Aruba, gedurende enkele dagen bij haar verbleef, doet daar niet aan af. Dit verblijf bij de moeder was naar zijn aard beperkt in tijd en kan niet worden gezien als een onderbreking van de verzorging en opvoeding door de vader. Dat de minderjarige in de periode van augustus 2018 tot en met augustus 2019 ook nog gedurende een periode zou zijn verzorgd en opgevoed door familie van de moeder is onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het gerecht aan die stelling van de moeder voorbij gaat.
4.13
Nu voorshands moet worden aangenomen dat de minderjarige langer dan een jaar door de vader is verzorgd en opgevoed, is het meenemen van de minderjarige door de moeder zonder de toestemming van de vader dan ook, gelet op artikel 1:253s lid 1 BW, onrechtmatig. De vader komt een beroep toe op het uit genoemd artikel voortvloeiende blokkaderecht.
4.14
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de eigenrichting van de moeder niet gebillijkt kan worden. Het had op de weg van de moeder gelegen om, in het geval de vader zijn toestemming aan een verhuizing naar Nederland niet wilde geven, ingevolge artikel 1:253s lid 2 BW vervangende toestemming te vragen bij het gerecht om wijziging te brengen in de plaats van verzorging en opvoeding van de minderjarige. De moeder heeft in plaats daarvan ervoor gekozen om de minderjarige van de ene op de andere dag weg te halen bij de vader, die hem al jarenlang verzorgt, en zonder dat de minderjarige hierop was voorbereid. Uit de overgelegde verklaringen van familieleden van de vader, volgt voorshands dat dit een traumatische gebeurtenis was voor de minderjarige. Juist om de minderjarige tegen dergelijke situaties te beschermen, is door de wetgever voorzien in het blokkaderecht. Het feit dat de moeder dit blokkaderecht negeert, getuigt van onvoldoende inzicht in de belevingswereld en de belangen van de minderjarige. Tot slot, op geen enkele wijze is gebleken dat de vader tekort is geschoten in de verzorging en opvoeding van de minderjarige tot aan het moment waarop de moeder hem heeft weggehaald, zodat ook daarin geen reden kon liggen om het blokkaderecht te negeren.
4.15
Uit het vorenstaande volgt dat de moeder de minderjarige aan de vader dient af te geven. De vader heeft ter zitting aangegeven dat hij bereid is naar Nederland af te reizen om de minderjarige op te halen en met hem naar Aruba terug te reizen. Tevens heeft hij ter zitting aangegeven dat hij bereid is de reiskosten daarvoor te betalen. Het gerecht zal bepalen dat de afgifte van de minderjarige dient te geschieden binnen 24 uur nadat de vader in Nederland is aangekomen. Partijen dienen ervoor te zorgen dat de afgifte van de minderjarige niet ontaardt in een dramatische gebeurtenis. Het spreekt bovendien voor zich dat de vader, zoals hij heeft gesteld, de moeder en de minderjarige in gelegenheid zal blijven stellen om (via videobellen) contact met elkaar te houden.
4.16
Het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige voorlopig, hangende de eventuele bodemprocedure omtrent het gezag en zolang op grond van artikel 1:253s lid 2 BW niet anders is bepaald, bij hem te bepalen zal worden toegewezen. Op het verzoek om de minderjarige voorlopig aan de vader toe te vertrouwen behoeft niet afzonderlijk te worden beslist.
4.17
Het verzoek van de vader om de minderjarige, na zijn terugkeer uit Nederland, weer bij de Censo in te schrijven zal worden toegewezen, nu het in het belang van de minderjarige is om hem weer bij in Aruba in te schrijven, nu dit een voorwaarde is om onder meer zijn ziektekostenverzekering te regelen. De moeder die alleen met het ouderlijk gezag is belast dient hierbij haar medewerking te verlenen aan de vader door de minderjarige in Nederland uit te schrijven en een volmacht op te (laten) maken voor de vader om de minderjarige weer in Aruba in te schrijven.
4.18
Het verzoek van de vader om de moeder te verbieden om met de minderjarige naar Nederland of naar het buitenland te verhuizen, zal worden afgewezen. Op dit onderdeel hoeft, gezien de toewijzing van de overige vorderingen, niet afzonderlijk te worden beslist.
4.19
De gevorderde dwangsom is als prikkel voor de moeder tot nakoming voor toewijzing vatbaar. De dwangsom zal per dag dat de moeder weigert aan dit vonnis gevolg te geven, worden opgelegd. Vanwege het inkomen van de moeder bestaat er aanleiding de dwangsom te matigen en te maximeren als hierna in het dictum nader bepaald.
4.20
Gelet op de aard van de procedure en de relatie tussen partijen, ziet het gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
DE BESLISSING
Het gerecht:
5.1
gelast de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige, [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] in Aruba, naar Aruba, waarbij de vader naar Nederland zal afreizen om de minderjarige op te halen en de moeder de minderjarige, binnen 24 uur nadat de vader in Nederland is aangekomen, aan de vader zal afgeven om de minderjarige naar Aruba terug te brengen;
5.2
veroordeelt de moeder tot betaling van een dwangsom van Afl. 100,00 voor iedere dag dat zij de veroordeling uitgesproken onder nummer 5.1 niet nakomt en maximeert de te verbeuren dwangsommen tot een bedrag van Afl. 36.500,00;
5.3
bepaalt het hoofdverblijf van de minderjarige, hangende de eventuele bodemprocedure omtrent het gezag en zolang op grond van artikel 1:253s lid 2 BW niet anders is bepaald, voorlopig bij de vader;
5.4
verleent de vader toestemming om de minderjarige, na zijn terugkeer uit Nederland, bij de Dienst Burgerlijke Stand en Bevolkingsregister van Aruba in te schrijven;
5.5
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.6
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 25 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.