ECLI:NL:GHDHA:2019:2834
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.247.886/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/555220 / KG ZA 18-826
arrest van 30 april 2019
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante, tevens verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.F. van Drenth te Gorinchem,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W.H.J.W. de Brouwer te Rotterdam.
Het geding
Bij dagvaarding van 19 september 2018 is de vrouw in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 23 augustus 2018. In de appeldagvaarding heeft de vrouw zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de man de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De vrouw heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. De man heeft ter rolzitting van 5 februari 2019 een ‘akte houdende uitlatingen’ genomen.
Vervolgens heeft de man de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 23 augustus 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn van [datum] maart 2006 tot [datum] november 2014 met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is een thans nog minderjarig kind geboren: [naam kind] , geboren [in] 2006 te [plaatsnaam] , hierna: [de zoon] . Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over hem uit. Bij beschikking van 20 juli 2018 heeft de rechtbank Rotterdam afwijzend beslist op verzoeken van de vrouw om met [de zoon] naar [Plaats A] te verhuizen en om haar vervangende toestemming te verlenen om [de zoon] in te schrijven op een school in [Plaats A] . De vrouw is ondanks het ontbreken van (vervangende) toestemming met de minderjarige naar [Plaats A] verhuisd. De man heeft hierop een procedure in kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis bepaald dat de vrouw uiterlijk tot 26 augustus 2018 16.00 uur de gelegenheid had om met de minderjarige terug te verhuizen naar [woonplaats] of de directe omgeving, althans ervoor te zorgen dat [de zoon] zou terugkeren naar [woonplaats] of de directe omgeving, dit op straffe van een dwangsom. Verder is bepaald dat, als de vrouw aan die veroordeling niet voldoet, [de zoon] voorlopig bij de man verblijft. Daarbij is de vrouw veroordeeld in de proceskosten op basis van het liquidatietarief. De vrouw is het met dit vonnis niet eens. In deze procedure zijn aan de orde: de vraag of de vrouw terecht diende terug te keren naar [woonplaats] of directe omgeving met de minderjarige, de aan haar opgelegde dwangsommen en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in hoger beroep.
3. De vrouw vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de man alsnog zal afwijzen, met tevens vernietiging van de opgelegde dwangsom dan wel subsidiair de matiging van die dwangsom, kosten rechtens.
4. De man concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitzondering van de proceskosten. Op dit punt vordert de man in incidenteel appel dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vrouw wordt veroordeeld in de werkelijke kosten van het geding in eerste aanleg. Ook vordert de man dat de vrouw  in de werkelijke proceskosten in hoger beroep wordt veroordeeld, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die veroordeling en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van  veertien dagen na de datum het in dezen te wijzen arrest.
5. In de memorie van antwoord in incidenteel appel concludeert de vrouw tot afwijzing van de vorderingen van de man, kosten rechtens.
De verhuizing van de minderjarige met de vrouw en de inschrijving op een school in [Plaats A]
6. Het hof maakt uit wat de vrouw in de appeldagvaarding aanvoert op, dat de vrouw hoger beroep tegen de beschikking van 20 juli 2018 bij dit hof heeft ingesteld. Deze zaak is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.244.723/01. Het hof heeft ambtshalve vastgesteld dat het in die zaak op 19 december 2018 een beschikking heeft gegeven. Dit wordt bevestigd door wat de man in zijn akte naar voren heeft gebracht. Uit die beschikking volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt. De man heeft aan de vrouw toestemming voor de verhuizing met [de zoon] naar [Plaats A] verleend per de kerstvakantie, althans per 3 januari 2019.  Daarop heeft het hof de vrouw, conform deze overeenstemming, vervangende toestemming verleend om met [de zoon] naar [Plaats A] te verhuizen en om hem in te schrijven op een door haar daar te kiezen basisschool, namelijk de [volgt naam] te [Plaats A] . Dit betekent dat de vrouw geen belang meer heeft bij het hoger beroep in deze procedure, voor zover zij daarbij in de grieven aan de orde stelt, of zij gerechtigd was om naar [Plaats A] te verhuizen met [de zoon] . De eerste vier grieven worden daarom gepasseerd.
Dwangsommen
7. In de vijfde grief heeft de vrouw betoogd dat het hof de vrouw ten onrechte een dwangsom heeft opgelegd van € 500,- per dag of dagdeel dat zij niet aan de hoofdveroordelingen voldoet. De vrouw stelt dat met het opleggen van een dwangsom een situatie wordt gecreëerd die een nog verdere verwijdering tussen partijen veroorzaakt. De man stelt dat de vrouw inmiddels al € 11.500,- aan dwangsommen heeft verbeurd. De dwangsom is verder te hoog vastgesteld volgens de vrouw. Zij komt in de financiële problemen waarmee ook de zorg voor [de zoon] onder druk komt te staan.
8. De man bestrijdt de grief. Het door haar genoemde bedrag betreft niet enkel de boete, maar tevens het deel van de proceskosten waarin de vrouw is veroordeeld. De vrouw had de keuze de minderjarige op zondagmiddag 26 augustus 2018 voor 16.00 uur bij de man te brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar risico.
9. Het hof overweegt als volgt. De rechter kan op vordering van een van de partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan: een dwangsom. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter die dwangsom terecht heeft opgelegd. Ondanks de beschikking in eerste aanleg, waarbij de vrouw geen vervangende toestemming was verleend voor een verhuizing en een inschrijving op een school in [Plaats A] , is de vrouw toch met [de zoon] verhuisd. De vrouw heeft daarmee, zoals de voorzieningenrechter terecht overweegt, eigenmachtig gehandeld. Terecht heeft de voorzieningenrechter dan ook overwogen dat, nu de vrouw de beschikking van de rechtbank van 20 juli 2018 naast zich heeft neergelegd door te verhuizen naar [Plaats A] , er aanleiding is een dwangsom aan de vrouw op te leggen. Dat deze dwangsom te hoog zou zijn is door de vrouw niet onderbouwd en bij het bepalen van de hoogte is van belang dat deze een daadwerkelijke prikkel moet vormen om een gerechtelijke uitspraak na te komen. De grief wordt daarom gepasseerd. Het hof merkt daarbij nog op dat het niet treedt in de vraag of en zo ja, tot welk bedrag de vrouw reeds dwangsommen zou hebben verbeurd, nu dat de executie van het bestreden vonnis betreft.
De proceskosten in eerste aanleg
10. In de zesde grief voert de vrouw aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er reden is om af te wijken van een compensatie van kosten. De vrouw acht een kostencompensatie redelijk. Er is onvoldoende aandacht voor de noodzaak van de vrouw om te verhuizen.
11. De man bestrijdt de grief. Hij stelt dat de vrouw de situatie zelf heeft gecreëerd. Een proceskostencompensatie is in deze zaak in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De man voert verder in het incidenteel appel aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vrouw niet in de werkelijke proceskosten heeft veroordeeld. De vrouw heeft evident in strijd gehandeld met het recht of de belangen van de ander. De man is weliswaar inmiddels akkoord gegaan met de verhuizing maar dat verandert niets aan het feit dat de vrouw, door te handelen zoals zij heeft gedaan, haar wil heeft doorgedrukt.
12. Het hof overweegt als volgt. Slechts in geval van buitengewone omstandigheden is in een familierechtelijke procedure een veroordeling in de werkelijke proceskosten op zijn plaats. De rechter hoort terughoudend te zijn met het beslissen tot een veroordeling in de werkelijke proceskosten, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Het hof is van oordeel dat van een zeer uitzonderlijke situatie, die noopt tot een veroordeling in de werkelijke kosten, geen sprake is. De grief van de man faalt daarom.
Anderzijds acht het hof een kostencompensatie in eerste aanleg evenmin op zijn plaats. De vrouw heeft een uitspraak van de rechtbank naast zich neergelegd. Het is niet redelijk, nu de man een procedure aanhangig heeft moeten maken om aan dit eigenmachtig handelen van de vrouw een halt toe te roepen, om vervolgens de kosten te compenseren. De grief van de vrouw faalt daarmee eveneens. Het hof zal de veroordeling van de vrouw in de proceskosten op basis van het liquidatietarief dan ook bekrachtigen.
Proceskosten in hoger beroep
13. Het hof is van oordeel dat de proceskosten in hoger beroep behoren te worden gecompenseerd. Welke ook de redenen zijn waarom partijen uiteindelijk tot een vergelijk zijn gekomen over het aan het hof voorliggende geschilpunt ten aanzien van de verhuizing, deze overeenstemming leidt er wel toe dat het hof geen gronden ziet om de vrouw in de kosten te veroordelen. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren. Aan de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in hoger beroep komt het hof dan ook niet toe; deze vordering zal worden afgewezen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, P.B. Kamminga en A. Zonneveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.