ECLI:NL:PHR:2019:697
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/01145
Zitting: 2 juli 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 14 december 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 en 2 primair, telkens “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd”, 3 “witwassen, meermalen gepleegd”, 4 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 5 primair “opzetheling” en 6 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal nog niet teruggegeven voorwerpen.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 17/06136, 17/06146, 17/06147 en 18/00360. Ook in de zaken 17/06136 en 18/00360 zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte
en mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], heeft bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel en de beoordeling daarvan
4. Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende — situatie die op gespannen voet staat met het beginsel dat iemand niet tweemaal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en derhalve de strafvervolging van de verdachte ter zake van feit 2 niet in strijd is met beginselen van een goede procesorde.
5. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ne bis in idem
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het betreft de periodes van 18 maart 2002 tot 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004 op grond van schending van het ne bis in idem beginsel. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat gedurende die periodes wegens het niet naleven van de inlichtingenplicht reeds besloten is tot een tijdelijke verlaging van de bijstandsuitkering.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Feitelijke gang van zaken
Bij beschikking van 18 maart en 3 september 2003 werden aan verdachte en zijn toenmalige echtgenote [betrokkene 1] , die tezamen vanaf 22 augustus 2000 een uitkering ontvingen ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw), wegens het schenden van de inlichtingenplicht afstemmingsmaatregelen - ook wel omschreven als strafkortingen - opgelegd. Op grond art. 14 lid 1 jo. art. 65 Algemene bijstandswet was verdachte (en zijn toenmalige echtgenoot) verplicht aan de gemeente Sittard-Geleen (het college van B en W) mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op het recht op bijstand.
De afstemmingsmaatregel van 18 maart 2003 bestond uit een bedrag van € 49,56 dat op de uitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) werd gekort over de maanden april en mei 2003. De afstemmingsmaatregel van 3 september 2003 werd aan verdachte en zijn toenmalige echtgenote voor twee maanden opgelegd wegens het schenden van de inlichtingenplicht, ingaande op 1 september 2003. Echter, uit de stukken van het procesdossier is voor beide afstemmingsmaatregelen niet duidelijk geworden over welke periode de bijstandsuitkering van verdachte en zijn voormalige echtgenote werd gekort en voor de afstemmingsmaatregel van 3 september 2003 is tevens onduidelijk gebleven voor welk bedrag de uitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) werd gekort.
Ten slotte werd in de tenlastegelegde periode op 16 april 2004 aan verdachte en zijn toenmalige echtgenote wederom een afstemmingsmaatregel opgelegd wegens het schenden van de inlichtingenplicht. De afstemmingsmaatregel van 16 april 2004 bestond uit een bedrag van € 57,81 dat op de uitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) werd gekort over de maand mei 2004. Ook van deze afstemmingsmaatregel is uit de stukken van het procesdossier niet duidelijk geworden over welke periode de bijstandsuitkering van verdachte en zijn voormalige echtgenote werd gekort.
De rechtbank is op het punt van de toepasselijke kortingsperioden in het voordeel van verdachte uitgegaan van kortingen van de bijstandsuitkering van verdachte die loopt van respectievelijk 1 februari 2002 tot 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004. Het hof neemt dit standpunt over.
Bestraffend karakter afstemmingsmaatregel?
De toegepaste afstemmingsmaatregel werd ten tijde van de totstandkoming van de Wet werk en bijstand – mede onder verwijzing naar de toelichting bij de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Kamerstukken II 1994/95,23 909, nr. 3, p. 11-13) niet gezien als een bestraffende of punitieve maatregel. De wetgever stelde dienaangaande: ‘De aard van het vergrijp – het niet naleven van aan de bijstandsverlening verbonden verplichtingen – is niet strafrechtelijk; (...) De aard van de sanctie – de maatregel – is evenmin strafrechtelijk: met deze sanctie wordt niet beoogd leed toe te voegen ’ (Kamerstukken II 2002/03,28 870, nr. 3, p. 49 en nr. 13, p. 161-163).
De hoogste bestuursrechter in dezen, de Centrale Raad van Beroep, heeft echter na de totstandkoming van de wet diverse malen uitgemaakt dat aan de afstemmingsmaatregel wel degelijk een bestraffend karakter dient te worden toegekend (zie CRvB 19 december 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ4922; CRvB 31 december 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BC1811; CRvB 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968; CRvB 22 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP9716 en CRvB 17 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2984). Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de Centrale Raad van Beroep dat de genomen afstemmingsmaatregel ter korting van de bijstandsuitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) over de periodes 1 februari 2002 tot 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004 moeten worden gezien als maatregelen met een bestraffend karakter die derhalve beogen leed toe te voegen en wijst daartoe tevens op het volgende.
Het leed toevoegend karakter van de afstemmingsmaatregel blijkt in de eerste plaats uit de omstandigheid dat blijkens het toenmalige art. 18 lid 2 Wwb (laatste volzin) verwijtbaarheid als voorwaarde voor eventuele toepassing werd gezien. Het hof wijst op dit punt op een vergelijking die kan worden gemaakt met art. 5:41 Awb, dat verwijtbaarheid als voorwaarde stelt ten aanzien van de bij uitstek als bestraffende bestuurlijke sanctie omschreven bestuurlijke boete. Daarbij merkt het hof op dat sinds de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving per 1 januari 2013 schending van de inlichtingenplicht uit de Wwb niet langer met een afstemmingsmaatregel wordt gehandhaafd, maar door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete (art. 18a Wwb).
Ten slotte heeft het hof de afstemmingsmaatregel voor wat betreft het karakter van de maatregel getoetst aan de zogenoemde Engel-criteria ter zake van de vaststelling of een sanctie kan worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’; zie EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 224 (Engel a.o.); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Öztürk) en EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51). Of een dergelijke maatregel of sanctie als strafvervolging in deze zin moet worden opgevat en derhalve op specifieke wijze wordt genormeerd, wordt volgens bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM ontwikkelde en onderling in beginsel niet cumulatief te hanteren criteria, te weten de nationale classificatie van de norm, de aard van de overtreding en/of de aard en zwaarte van de sanctie. Het hof stelt vast dat reeds op grond van laatstgenoemd criterium is voldaan aan een van de voorwaarden om te concluderen dat er sprake is van het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (zie EHRM 9 oktober 2003, nrs. 39665/98 en 40086/98 (Ezeh and Connors), par. 86) omdat de afstemmingsmaatregel als bestraffend en afschrikwekkend kan worden aangemerkt. Daarbij maakt het voor de beoordeling van de betreffende sanctie voor wat betreft de aard blijkens de rechtspraak van het EHRM geen verschil of deze licht of zwaar is (‘the relative lack of seriousness of the penalty’); dat doet niets af aan het bestraffende karakter van de opgelegde sanctie (zie EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51, par. 31 en 35).
Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook tot de conclusie dat de opgelegde afstemmingsmaatregelen bestaande uit een korting op de bijstandsuitkering van verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) te weten respectievelijk € 49,56 en € 57,81, en een onbekend gebleven bedrag, een bestraffend karakter heeft en derhalve moet worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’).
Ne bis in idem in de zin van art. 68 Sr of een una via-regeling?
Het gaat in de onderhavige zaak in de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de gemeente aan verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) diverse afstemmingsmaatregelen heeft opgelegd vanwege het schenden van de inlichtingenplicht, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedragingen zoals tenlastegelegd onder 2 betreffende de periode 1 februari 2002 tot en met 26 juli 2009.
De strekking van art. 68 Sr is dat niemand ten tweede male mag worden vervolgd indien de strafrechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit. Naar het oordeel van het hof is die bepaling op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat bij het opleggen van een afstemmingsmaatregel geen sprake is van – kort gezegd – een onherroepelijke beslissing van de strafrechter.
In de Algemene wet bestuursrecht is ter zake van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing in geval van externe samenloop tussen bestuursrechtelijke bestraffing en strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feit sinds de inwerkingtreding in 2009 een voorziening opgenomen in art. 5:44 Awb en als strafrechtelijke pendant art. 243 lid 2 Sv (de zogenoemde una via-regeling). Hieraan voorafgaand gold ten tijde van het opleggen van de betreffende afstemmingsmaatregel in de sociale zekerheidswetgeving een beperkte wettelijke regeling ter voorkoming van externe samenloop en binnen het kader van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2004A007), Stort. 2004, 170. Ook de bepalingen in deze regelingen zijn naar de mening van het hof niet van toepassing op de onderhavige casus, omdat deze bepalingen in beginsel (vgl. art. 5:3 en 5:54 Awb) slechts beogen een ongerechtvaardigde samenloop van mogelijk bestraffende procedures ten aanzien van hetzelfde feit of dezelfde gedraging te voorkomen in het geval van een opgelegde bestuurlijke boete. In de onderhavige zaak gaat het echter om een afstemmingsmaatregel.
Art. 68 Sr en een una via-regeling zijn derhalve op het onderhavige geval niet van toepassing.
Vervolging in strijd met de algemene beginselen van goede procesorde?
Echter, in diverse internationale regelingen wordt breed het belang van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing ten aanzien van hetzelfde feit (ne bis in idem) erkend en wordt de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking gebracht (vgl. art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd; art. 14, zevende lid, IVBPR, waarbij Nederland een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan reeds uit art. 68 Sr voortvloeien; art. 50 EU-Handvest en art. 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst).
Ondanks dat internationale regelgeving formeel in het onderhavige geval niet van toepassing is, kunnen aan dit internationale kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de strafrechtelijke vervolging van het betreffende feit. Immers, een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit kan een schending van de beginselen van een goede procesorde met zich mee brengen welke de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg kan hebben (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 inzake het ASP).
Een bepalende afweging is daarbij of in de – eenvoudig gezegd – bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedure sprake is van hetzelfde feit. Daartoe dienen op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren te worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011 ECLI:NL:HR:2011:BM9102). Een dergelijke vergelijking leidt volgens het hof tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van de afstemmingsmaatregel en anderzijds de onderhavige strafrechtelijke vervolging hun oorsprong slechts deels vinden in hetzelfde feit zoals in die rechtspraak bedoeld. Zo zien de aan de verdachte verweten gedragingen weliswaar qua aard en strekking telkens op hetzelfde in strijd met een wettelijk voorschrift nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, maar deze gedragingen komen slechts deels temporeel met elkaar overeen, te weten het niet verstrekken van gegevens in de periodes 1 februari 2002 tot 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004 waarvoor een afstemmingsmaatregel is opgelegd, versus dezelfde gedragingen zoals tenlastegelegd in de periode van de periode 1 februari 2002 tot en met 26 juli 2009. Voor wat betreft de juridische aard van de feiten zijn de daaraan ten grondslag liggende beschermde rechtsgoederen weliswaar in hoge mate vergelijkbaar, te weten de naleving van de sociale zekerheidswetgeving en het voorkomen van nadeel aan de op grond van deze wetgeving verstrekte overheidsvoorzieningen, maar de mogelijke rechtsgevolgen voor de verdachte van het opleggen van de afstemmingsmaatregel en die van het instellen van een strafvervolging komen echter niet in hoge mate overeen. Beide procedures kunnen voor de verdachte leiden tot ingrijpende financiële gevolgen, maar strafrechtelijke vervolging kan daarnaast blijkens de in art. 227b Sr opgenomen strafmaxima verdergaande vrijheidsbeperkende dan wel -benemende gevolgen met zich brengen.
Dat leidt tot de slotsom dat zich in het onderhavige geval geen uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en derhalve is strafvervolging van de verdachte in de onderhavige zaak niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Het hof wijst het verweer derhalve af.”
6. Bij zijn beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer is het hof ervan uitgegaan dat aan de verdachte wegens het niet-verstrekken van de benodigde, aan zijn uitkeringsrecht gerelateerde, gegevens in de periode tussen 1 februari 2002 en 1 september 2003 en van 15 maart 2004 tot en met 1 april 2004 afstemmingsmaatregelen zijn opgelegd. Deze maatregelen behelzen kortingen op de bijstandsuitkering van de verdachte (en zijn toenmalige echtgenote) ter hoogte van respectievelijk € 49,56, € 57,81 en een onbekend gebleven bedrag. Het hof merkt deze afstemmingsmaatregelen aan als sancties met een punitief karakter en als het instellen van een strafvervolging (“the determination of a criminal charge”) in de zin van art. 6 EVRM. Ook de op art. 227b Sr toegesneden tenlastelegging ter zake van feit 2 heeft betrekking op het niet-verstrekken van de benodigde gegevens, maar nu in de periode van 1 februari 2002 tot en met 26 juli 2009.
7. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke uitwerkingen van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Tevens heeft het hof geoordeeld dat het als een uitvloeisel van die beginselen te beschouwen verdrags- en unierecht “formeel” evenmin van toepassing is. Ten slotte is het hof nagegaan of een inbreuk op het beginsel dat iemand niet tweemaal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit in casu een schending van beginselen van een goede procesorde met zich brengt die de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg kan hebben. Deze vraag heeft het hof in ontkennende zin beantwoord.
8. Uitsluitend tegen dit laatste oordeel komt het cassatiemiddel op. In het bijzonder wordt geklaagd dat met het oordeel dat het onder 2 tenlastegelegde feit enerzijds en de gedragingen ter zake waarvan aan de verdachte een afstemmingsmaatregel is opgelegd anderzijds niet ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv opleveren, een te beperkte uitleg is gegeven aan het begrip ‘hetzelfde feit’.
9. In het arrest van HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256, m.nt. Keulen oordeelt de Hoge Raad dat zich uitzonderlijke gevallen kunnen voordoen waarin weliswaar geen geschreven nationale of internationale rechtsregel de samenloop van een bestuursrechtelijk en strafrechtelijk afdoeningstraject verhindert, maar deze samenloopsituatie toch op gespannen voet staat met het ne bis in idem-beginsel. In zo een geval kan de strafrechtelijke vervolging van de verdachte in strijd zijn met beginselen van een goede procesorde, hetgeen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft. In de desbetreffende zaak zag de verdachte van rijden onder invloed van alcohol zich geconfronteerd met zowel de oplegging van een alcoholslotprogramma (hierna ook asp te noemen) door het CBR als met een strafrechtelijke vervolging ter zake van overtreding van art. 8 WVW 1994 (rijden onder invloed, waarbij, eventueel in combinatie met een geldboete, de rijbevoegdheid aan de bestuurder kan worden ontzegd).
De Hoge Raad wijst erop dat sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging van de verdachte wegens overtreding van art. 8 WVW 1994 en de procedure die leidt tot oplegging van een alcoholslotprogramma. Die gelijkenis blijkt wanneer de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv, zo overweegt de Hoge Raad, daarbij verwijzend naar het – ook in de bestreden uitspraak en de cassatieschriftuur in de onderhavige zaak aangehaalde – arrest van HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102,
NJ
2011/394, m.nt. Buruma. Met betrekking tot de toepassing van deze vergelijkingsfactoren stelt de Hoge Raad vast dat de gedragingen die aan de betrokkene worden verweten in het kader van onderscheidenlijk het alcoholslotprogramma en de vervolging ter zake van overtreding van art. 8 WVW 1994, te weten rijden onder invloed, identiek zijn, terwijl de beschermde rechtsgoederen elkaar vinden in de bevordering van de verkeersveiligheid en dus in hoge mate met elkaar vergelijkbaar zijn. Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het alcoholslotprogramma en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen: beide procedures kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting. Voorts neemt de Hoge Raad nog in aanmerking dat de wetgever de samenhang tussen de ‘procedure die leidt tot oplegging van het alcoholslotprogramma’ en de strafvervolging niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin het alcoholslotprogramma is opgelegd, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde alcoholslotprogramma in de sanctietoemeting.
10. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in zijn asp-uitspraak kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of in zowel een bestuursrechtelijk als een strafrechtelijk handhavingstraject al dan niet ‘hetzelfde feit’ (als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv) wordt afgedaan, zonder meer bepaalt of het ne bis in idem-beginsel meebrengt dat een strafvervolging na bestuursrechtelijke afdoening in strijd komt met beginselen van een goede procesorde. Dat een strafvervolging plaatsheeft ter zake van ‘hetzelfde feit’ dat eerder onderwerp is geweest van een procedure die jegens de verdachte een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM oplevert, is voor een “uitzonderlijk geval” als bedoeld in de asp-jurisprudentie wel een noodzakelijke voorwaarde, maar op zichzelf niet voldoende. In zijn annotatie (ad 3) bij het arrest van HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256 merkt Keulen terecht op dat de Hoge Raad het oordeel dat een uitzonderlijke situatie daar aan de orde was, niet alleen baseert op de constatering dat beide afdoeningstrajecten ‘hetzelfde feit’ betreffen, maar ook erop doet steunen dat de te verwachten gevolgen voor de verdachte in sterke mate overeenkomen. Mijn ambtgenoot Bleichrodt voegt daar in zijn conclusie (punt 18) vóór HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403 aan toe dat de Hoge Raad zich in die uitspraak heeft onthouden van een rechtstreekse toetsing aan het ne bis in idem-beginsel. Door zijn oordeel te baseren op een toetsing aan de beginselen van een goede procesorde, verschaft de Hoge Raad zichzelf de ruimte om daarin meer bijzondere aspecten van de zaak te verdisconteren dan in het kader van – bijvoorbeeld – art. 68 Sr van belang zouden zijn, waaronder ook de overeenkomst in de (te verwachten) sancties, zo stelt Bleichrodt. Mét zowel Keulen als Bleichrodt meen ik dat de Hoge Raad in de genoemde uitspraak de vergelijkbaarheid van de te verwachten gevolgen niet heeft geïntegreerd in het beoordelingskader dat hij voorschrijft ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv. De vergelijkbaarheid van de gevolgen voor de betrokkene presenteert de Hoge Raad veeleer als een zelfstandig en additioneel argument om  in dat concrete geval bij wijze van (hoge) uitzondering buitenwettelijke bescherming tegen dubbele vervolging en/of bestraffing aan te nemen.
11. Door de vergelijkbaarheid van de gevolgen te benadrukken, heeft de Hoge Raad tevens een voorschot genomen op de minimale precedentwerking die hij aan zijn asp-jurisprudentie wenst toe te kennen. Juist in de gelijkenis van de gevolgen voor de verdachte wijkt de samenloop van de oplegging van het alcoholslotprogramma en de strafrechtelijke vervolging immers af van andere gevallen van samenloop tussen een strafrechtelijk en bestuursrechtelijk afdoeningstraject.
Dat de asp-uitspraak van 3 maart 2015 geen opmaat was voor een algemene erkenning van een ongeschreven una via-beginsel in de rechtspraak van de Hoge Raad is sindsdien wel gebleken uit diverse aan de Hoge Raad voorgelegde zaken waarin daarop tevergeefs een beroep werd gedaan.
Hier bespreek ik slechts HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241,
NJ
2017/289, m.nt. Reijntjes omdat in die zaak – vergelijkbaar met de voorliggende – het niet-strafrechtelijke traject had geleid tot korting op een subsidie (evenals een uitkering een vorm van financiële steun van overheidswege). In die zaak had de staatssecretaris van Economische Zaken aan de verdachte een randvoorwaardenkorting op GLB-inkomenssteun opgelegd omdat zij de regels voor de identificatie en registratie van dieren niet had nageleefd. Na te hebben vastgesteld dat de korting geen strafrechtelijke veroordeling voor een strafbaar feit in de zin van art. 50 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie oplevert, overweegt de Hoge Raad – in wezen ten overvloede – het volgende:
“4.6. Opmerking verdient nog dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, hier niet sprake is van een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit zoals aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, reeds omdat in het onderhavige geval de randvoorwaardenkorting en de te verwachten strafrechtelijke sancties niet in zo een hoge mate overeenkomen als in dat arrest aan de orde was. Bovendien doen zich met betrekking tot de procedurele afstemming geen wezenlijke samenloopproblemen voor als in dat arrest bedoeld, mede omdat de strafrechter - wanneer hij daartoe aanleiding ziet - de randvoorwaardenkorting als relevante omstandigheid bij de strafoplegging kan betrekken.”
Uit in het bijzonder de overweging dat op de buitenwettelijke bescherming van het ne bis in idem-beginsel zoals erkend in de asp-jurisprudentie in dit geval niet met succes een beroep kon worden gedaan, “reeds omdat” de korting en de te verwachten strafrechtelijke sancties niet in zo een hoge mate overeenkwamen als aan de orde in zijn arrest van 3 maart 2015, kan worden opgemaakt dat wezenlijke verschillen in de te verwachten consequenties van beide afdoeningstrajecten de verwerping van een beroep op die asp-jurisprudentie zelfstandig kunnen dragen.
12. De steller van het middel voert in de kern aan dat “een verschil in mogelijke rechtsgevolgen, in die zin dat er in geval van strafrechtelijke veroordeling ook een vrijheidsbeperkende, dan wel vrijheidsbenemende maatregel kan worden opgelegd”, nog niet wil zeggen “dat daardoor niet meer kan worden gesproken van hetzelfde feit.” Het hof is in de bestreden uitspraak tot de slotsom gekomen dat zich in het onderhavige geval geen uitzonderlijke — van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Gelet op al het voorgaande kan de daaraan door het hof onder meer ten grondslag gelegde overweging dat de mogelijke rechtsgevolgen voor de verdachte van het opleggen van de afstemmingsmaatregel en die van het instellen van een strafvervolging niet in hoge mate met elkaar overeenkomen, de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer in zoverre zelfstandig dragen. Of zulks ook meebrengt dat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde en de tenlastegelegde gedragingen ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv opleveren, kan daarom in het midden blijven.
13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
De voor de beoordeling van de middelen 2 tot en met 5 relevante gedingstukken
14. Het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel hebben betrekking op het bewijs van respectievelijk feit 1, feit 2 primair en feit 3. Alvorens deze middelen te bespreken, geef ik hierna eerst de bewezenverklaringen, de bewijsvoering en de nadere bewijsoverwegingen van het hof ten aanzien van deze feiten weer.
15. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1, 2 primair en 3 bewezenverklaard dat:
“
1.
hij in het tijdvak van 27 juli 2009 tot en met 30 september 2009 in de gemeente Sittard-Geleen, meermalen, in strijd met een hem, verdachte, bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Algemene bijstandswet (Abw) en/of Wet werk en bijstand (Wwb), (telkens) opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl hij, verdachte, wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn, verdachtes, recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een Abw-uitkering en/of een Wwb-uitkering, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming,
immers heeft hij, verdachte,
aan de gemeente Sittard-Geleen (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van (alle), zakelijk weergegeven,
- door hem, verdachte, genoten inkomsten en/of
- aan hem, verdachte, toebehorend vermogen
of
voor de gemeente Sittard-Geleen (telkens) opzettelijk (alle), zakelijk weergegeven,
- door hem, verdachte, genoten inkomsten en/of
- aan hem, verdachte, toebehorend vermogen
verzwegen;
2. primair:
hij in het tijdvak van 1 februari 2002 tot en met 26 juli 2009 in de gemeente Sittard-Geleen, meermalen, in strijd met een hem, verdachte, bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Algemene bijstandswet (Abw) en/of Wet werk en bijstand (Wwb), (telkens) opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij, verdachte, wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn, verdachtes, of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een Abw-uitkering en/of een Wwb-uitkering, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming,
door aan de gemeente Sittard-Geleen (telkens) opzettelijk geen mededeling te doen van, zakelijk weergeven, (alle)
- door hem, verdachte, genoten inkomsten en/of
- aan hem, verdachte, toebehorend vermogen
en/of
voor de gemeente Sittard-Geleen (telkens) opzettelijk, zakelijk weergegeven, (alle)
- door hem, verdachte, genoten inkomsten en/of
- aan hem, verdachte, toebehorend vermogen
te verzwijgen;
3.
hij in het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2010, in de gemeente Sittard-Geleen, voorwerpen, te weten hoeveelheden geld heeft omgezet, en/of van dit geld en/of (enig) ander(e) goed(eren) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen (geheel of gedeeltelijk en/of) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;”
16. Het hof heeft de voor deze bewezenverklaringen redengevende feiten en omstandigheden aan de hand van de zogenoemde Promis-werkwijze als volgt (met vernummering van voetnoten) in zijn arrest opgenomen:
“
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan.
Feiten 1 tot en met 3: uitkeringsfraude en witwassen.
Bij besluit van 21 september 2000 werd door de gemeente Sittard met ingang van 22 augustus 2000 aan de verdachte [verdachte] en [betrokkene 1] een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw) toegekend tot een bedrag van 1.199,38 gulden netto per maand voor gehuwden met een of meer kinderen. Daarbij is hun vermogen vastgesteld op 16.001,91 gulden bestaande uit een motorvoertuig ter waarde van 13.490,00 gulden alsmede het saldo van een lopende rekening en een spaarrekening.
Over de periode 5 april 2003 tot en met 21 maart 2005, met uitzondering van de periode 15 maart 2004 tot 1 april 2004, ontving de verdachte [verdachte] samen met [betrokkene 1] een uitkering ingevolgde de Algemene bijstandswet en de Wet werk en bijstand. De uitkering is met ingang van 22 maart 2005 beëindigd. Over de periode 26 april 2005 tot en met 22 november 2007 hebben de verdachte [verdachte] en [betrokkene 1] een uitkering ontvangen ingevolge de Wet werk en bijstand naar de norm gehuwden. Met ingang van 23 november 2007 is de uitkering voor de verdachte gewijzigd in verband met echtscheiding naar de norm alleenstaande ouder met een gemeentelijke toeslag van 20%. Hierbij werd het vermogen vastgesteld op 3124,00 euro.
In het politiedossier bevinden zich rechtmatigheidsonderzoekformulieren Awb over de tijdvakken januari 2002 tot en met december 2003, alsmede rechtmatigheidsonderzoekformulieren Wwb over de tijdvakken januari 2004 tot en met april 2008, met uitzondering van de maand maart 2005.
Voormelde formulieren zijn telkens gericht aan dan wel ondertekend door in elk geval de verdachte. Bij de vragen of hij en/of zijn partner - kort gezegd - werkzaamheden al dan niet tegen betaling hebben verricht, vermogen hebben verworven of inkomsten hebben ontvangen, is telkens “Nee” aangekruist.
In het politiedossier bevinden zich voorts gegevensverklaringen Wwb, ondertekend op 16 juni 2008, 29 oktober 2008, 2 februari 2009, 26 juli 2009.
Voormelde formulieren zijn telkens gericht aan en ondertekend door de verdachte. Op deze formulieren is telkens aangekruist — kort gezegd — dat de bezittingen en inkomsten ongewijzigd zijn.
Op 26 januari 2010 vond een doorzoeking plaats in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Bij die gelegenheid werd in totaal 1.909,50 euro aan contant geld in beslag genomen.
Tijdens een op 5 november 2009 gehouden grootschalige controle, gericht op witwassen, werd verdachte aangetroffen in een terreinauto BMW X5, met kenteken [kenteken] .
In de auto trof de politie zes facturen aan van BMW-dealer “ [A] BV”, die betrekking hadden op onderhoudsbeurten en/of reparaties aan de auto in de periode van 6 mei 2008 tot en met 9 juli 2009. Alle facturen stonden op naam van verdachte en het totaal van de facturen bedroeg € 7.234,07 welke contant werden voldaan.
Verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep als volgt: “U (de raadsman, hof) houdt mij voor dat mijn vader verklaard heeft dat ik het geld voor de aanschaf van de BMW X5 heb gekregen van mijn opa. Dat klopt.”
In het dossier bevindt zich een op naam van verdachte gestelde factuur d.d. 23 april 2007 betreffende de aankoop van een X5, met kenteken [kenteken] , met inruil van een Passat 1.9 TDI. Een bedrag van € 25.000,- moest worden bijbetaald, waarvan € 1.000,00 werd aanbetaald.
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij in de periode van 21 april 2008 tot 5 november 2009 een BMW op naam had, dat de verdachte [verdachte] gebruik maakte van deze auto en dat hij, [medeverdachte 1] , de vaste kosten van de auto kreeg teruggestort op zijn rekening.
[getuige] , zijnde de vader van [medeverdachte 2] , heeft op 26 januari 2010 verklaard dat zijn dochter [medeverdachte 2] op dat moment al een kleine twee jaar bij de verdachte op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] woont.
Bij raadpleging van Suwinet (arbeid en uitkering) bleek dat [medeverdachte 2] sinds 31 mei 2007 geen inkomsten uit arbeid of anderszins heeft gehad.
In de periode van 2 februari 2008 tot en met 24 december 2009 werden contante geldbedragen tot een totaal 26.579,49 euro op de rekening van [medeverdachte 2] gestort.
Vanaf 23 mei 2008 tot 23 oktober 2009 werden van de bankrekening op naam van [medeverdachte 2] diverse bedragen overgeboekt naar de bankrekening ten name van [medeverdachte 1] . Blijkens de bankafschriften werd twaalf maal 400 euro overgemaakt en daarna zes maal 640 euro met de omschrijving ‘ [verdachte] ’ alsmede eenmaal 2.527,50 euro met de omschrijving ‘velgen [verdachte] .’ Voorts werden vanaf die bankrekeningen vanaf 19 maart 2008 diverse rekeningen ten name van verdachte [verdachte] betaald.
Uit informatie van de Belgische autoriteiten blijkt dat de verdachte een ING-bankrekening ( [rekeningnummer] ) op naam had, welke werd geopend op 18 oktober 2001 en afgesloten op 3 februari 2010. Op 18 oktober 2001 werd 22.688,95 euro geplaatst op de rekening. Op 12 juli 2002 werd 18.000 euro afgehaald. Op 7 januari 2010 bedroeg het saldo 5.877,46 euro.
Voorts bevindt zich in het dossier een factuur gericht aan ‘ […] ’ tot een bedrag van 12.500 euro d.d. 18 september 2006.
Dit betreft een factuur van het huwelijk tussen verdachte en zijn (toenmalige) partner [betrokkene 1] .
”
17. Ten aanzien van het bewijs van de feiten 1 tot en met 3 heeft het hof voorts, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende (wederom met vernummering van de voetnoten) overwogen:
“
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt — ook in zijn onderdelen — slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Feiten 1 tot en met 3: uitkeringsfraude, witwassen, medeplegen.
De verdachte genoot tussen 22 augustus 2000 tot het moment van zijn aanhouding op 26 januari 2010, met uitzondering van een korte periode in 2004, een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet en/of de Wet werk en bijstand. Dergelijke uitkeringen behelzen tevens de verplichting tot het melden van feiten en/of omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de vaststelling, hoogte of duur van de uitkering. Uit de rechtmatigheidsonderzoekformulieren en gegevensverklaringen zoals deze zich in het dossier bevinden blijkt dat de verdachte nimmer melding heeft gemaakt van dergelijke feiten of omstandigheden.
Uit het onderzoek is echter gebleken dat wel degelijk sprake was van feiten en/of omstandigheden die gemeld hadden moeten worden. Zo beschikte de verdachte vanaf medio 2001 over een geldbedrag van ruim 22.000 euro op een Belgische bankrekening en beschikte hij medio 2006 kennelijk over 12.500 euro om zijn bruiloft te betalen en beschikte hij in 2007 over 25.000 euro voor de aanschaf van een BMW X5. Van dit geld is echter nimmer melding gemaakt bij de gemeente. Dit leidt het hof dan ook tot de conclusie dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de uitkeringsfraude.
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van art. 420bis, eerste lid, Sr opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf', niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende geldbedrag en/of goederen afkomstig is/zijn uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat dat geldbedrag en/of die goederen afkomstig is/zijn uit enig misdrijf.
Ten eerste stelt het hof vast dat sprake is van witwassen van enig geldbedrag zoals ten laste gelegd onder 3. nu verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan -eenvoudig gezegd- uitkeringsfraude en de daaruit verkregen gelden heeft gebruikt ten behoeve van zijn levensonderhoud. Hij heeft derhalve het geld van de uitkering omgezet en daarmee witgewassen.
Voorts stelt het hof nog het volgende vast.
In de periode van 23 mei 2008 tot en met 26 januari 2010, gedurende welke periode de verdachte samenwoonde met [medeverdachte 2] , derhalve in nog geen twee jaren, is ruim 26.000,- euro contant gestort op de bankrekening van laatstgenoemde.
Van die bankrekening werden maandelijks (grotere) bedragen op de bankrekening van medeverdachte [medeverdachte 1] overgemaakt in verband met betalingen die laatstgenoemde verrichtte ter zake van een op zijn naam geregistreerde maar aan verdachte toebehorende BMW X5. Deze betalingen zagen op de wegenbelasting voor en de verzekering van die auto, maar ook op een bedrag van ruim 2.500,- voor “velgen [verdachte] ”. Voorts werden andere betalingen ten behoeve van verdachte (en/of [medeverdachte 2] ) verricht vanaf die bankrekening en ook betalingen ten behoeve van de (schoon)zus van verdachte.
Het hof stelt vast dat voornoemd bedrag van ruim 26.000,- euro niet afkomstig was van de uitkering van verdachte, niet afkomstig was uit inkomen/vermogen van [medeverdachte 2] en niet bekend was bij de gemeente. De herkomst van het contante bedrag is niet duidelijk geworden, hoewel er aan het dossier aanwijzingen te ontlenen zijn dat verdachte betrokken was bij de hennepteelt en/of handel. Het hof verwijst daarvoor naar zijn veroordelingen in 2002 en 2005 voor overtreding van artikel 3 van de Opiumwet en het in zijn woning op 26 januari 2010 aantreffen van aan hennepteelt te relateren goederen.
Tegen de achtergrond van vorenstaande en tegen de achtergrond van de omstandigheden dat het gaat om een aanzienlijk contant geldbedrag, dat de uitgaven van verdachte aan het zicht werden onttrokken door deze via de bankrekening van [medeverdachte 2] te laten lopen, dat verdachte en [medeverdachte 2] er een “ruime” levensstijl op na hielden die zich niet verhoudt met een uitkeringssituatie (zo was de gezinsauto een BMW X5, is verdachte met [medeverdachte 2] en zijn kinderen in 2008 op wintersport
geweest en is men in 2008 ook nog op vakantie naar Kreta
gegaan), dat hij beschikte over een bedrag van ruim 22.000 op een Belgische bankrekening en een bedrag van 1.990,50 in contanten en dat het voorhanden hebben van contante gelden een risico van verlies en diefstal met zich brengt en derhalve niet te doen gebruikelijk is, is het vermoeden gerechtvaardigd dat betreffend geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve mag worden verlangd dat een verklaring voor de herkomst van dat geldbedrag wordt gegeven. Verdachte heeft die verklaring niet gegeven.
Het hof is van oordeel dat nu geen aannemelijke verklaring is gegeven voor de herkomst van de geldbedragen, er geen andere conclusie mogelijk is dan dat het niet anders kan zijn dan dat die geldbedragen (alsook de uitgaven voor de “ruime” levensstijl van verdachte) onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn.
Het hof stelt tot slot nog vast dat ook de gelden die zijn “witgewassen” niet bij de gemeente bekend waren.
De andersluidende verweren worden verworpen.
Medeplegen
[...]
Ontbrekende formulieren.
De verdediging heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gezegd voor zover de periodes niet gedekt worden middels door verdachte en/of medeverdachte ondertekende rechtmatigheidsformulieren en gegevensverklaringen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt inderdaad dat enkele formulieren ontbreken. Het ontbreken van die formulieren vormt echter geen beletsel voor bewezenverklaring van de uitkeringsperiode over de ten laste gelegde periode. In die periode heeft de verdachte immers meermalen de inlichtingenplicht geschonden.
Periodes
De verdediging heeft tevens betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gezegd voor zover het betreft de periode vóór de aanschaf van de BMW op 23 april 2007. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat zowel het vonnis van de rechtbank als het requisitoir van de advocaat-generaal in hoger beroep geen bewijsmiddelen bevatten die betrekking hebben op de periode voor 23 april 2017.
De verdediging heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gezegd voor zover het betreft de periode vóór 1 januari 2005. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat zij in het dossier geen relevante bewijsmiddelen heeft aangetroffen voor die periode, mede indachtig dat het strafrechtelijke uitkeringsonderzoek een periode betrof vanaf 1 januari 2005.
Anders dan de verdediging heeft bepleit heeft het hof reeds hiervoor geconcludeerd tot bewezenverklaring van de volledige periode, mede gelet op niet melden van (het geld op) de Belgische bankrekening vanaf 2002. Het hof verwerpt derhalve betreffende standpunten van de verdediging.”
Het tweede middel en de beoordeling daarvan
18. Het
tweede middel
, in samenhang met de toelichting erop gelezen, klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, aangezien de gegevensverklaringen Wet werk en bijstand van de verdachte over de tenlastegelegde periode (27 juli tot en met 30 september 2009) ontbreken in het dossier en mitsdien ook in het door het hof gebezigde bewijsmiddelenoverzicht.
19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 en 27 oktober 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota. De kern van het ten aanzien van feit 1 in deze pleitnota (p. 28-31) neergelegde bewijsverweer is dat “gegevensverklaringen WWB hét instrument [zijn] om juridisch vast te stellen of cliënt inderdaad heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken.” De vaststelling van de rechtbank dat de verdachte van juli tot en met september 2009 nog een nagenoeg ongewijzigd gebleven uitkering ontving,
wordt in dit betoog op zichzelf niet betwist. De daaraan door de rechtbank verbonden gevolgtrekking dat de verdachte dus tot en met september 2009 heeft verzuimd opgave te doen van de benodigde gegevens, wordt echter als speculatie aangemerkt. Volgens de raadsman in hoger beroep is immers denkbaar dat deze gegevens wel aan de uitkeringsinstantie zijn verstrekt, maar deze abusievelijk niet zijn beoordeeld of wel zijn beoordeeld maar niet tot een korting hebben geleid.
20. In de hiervoor in randnummers 16. en 17. weergegeven onderdelen van het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van het bewijs van de feiten 1 en 2 in het algemeen overwogen dat de verdachte tussen 22 augustus 2000 en het moment van zijn aanhouding op 26 januari 2010, met uitzondering van een korte periode in 2004, een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet en/of de Wet werk en bijstand genoot, dat dergelijke uitkeringen tevens de verplichting behelzen tot het melden van feiten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de vaststelling, hoogte of duur van de uitkering en dat uit de rechtmatigheidsonderzoekformulieren en gegevensverklaringen zoals deze zich in het dossier bevinden, blijkt dat de verdachte “nimmer” melding heeft gemaakt van dergelijke feiten of omstandigheden. In het bijzonder in reactie op het gevoerde verweer heeft het hof daarnaast overwogen dat het ontbreken van “enkele formulieren” geen beletsel voor bewezenverklaring vormt, aangezien de verdachte in de uitkeringsperiode meermalen de inlichtingenplicht heeft geschonden.
21. In navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer, steunt het middel in de kern op de gedachte dat slechts uit op het verstrekken van de benodigde gegevens toegesneden en gerichte uitkeringsformulieren kan blijken dat de verdachte op enig moment heeft nagelaten de benodigde gegevens te verstrekken als bedoeld in art. 227b Sr.
22. Die opvatting deel ik niet. Vooropgesteld moet in dit verband worden dat het in art. 227b Sr strafbaar gestelde misdrijf een omissiedelict betreft. Het daarin gelegen verwijt is dat de verdachte heeft nagelaten de juiste gegevens tijdig aan de juiste instantie te verstrekken en aldus een wettelijke inlichtingenplicht heeft verzaakt. Ingevolge art. 17, eerste lid, Wet Werk en Bijstand is iedere belanghebbende verplicht niet alleen op verzoek, maar ook onverwijld uit eigen beweging aan het College van Burgemeester en Wethouders mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand. Uiteraard zal het bewijs dat de verdachte dit heeft nagelaten op wettige bewijsmiddelen moeten steunen. Goed beschouwd kan het nalaten gegevens te verstrekken evenwel moeilijk rechtstreeks uit een bewijsmiddel blijken. De omstandigheid dat bij het invullen van een uitkeringsformulier de benodigde gegevens niet zijn verstrekt vormt echter wel een belangrijke aanwijzing dat die verstrekking niet heeft plaatsgevonden; het inleveren van een dergelijk formulier is immers bij uitstek een gelegenheid voor het verstrekken van de benodigde gegevens. Maar de aanwezigheid van een onjuist of onvolledig ingevuld formulier sluit op zichzelf niet uit dat langs een andere weg aan de wettelijke plicht van art. 17, eerste lid, Wet Werk en Bijstand desondanks is voldaan. Dat aan onjuist of onvolledig ingevulde uitkeringsformulieren een grote bewijswaarde kan worden toegekend, betekent intussen omgekeerd evenmin dat indien over een bepaalde, tenlastegelegde, periode geen uitkeringsformulieren bestaan of beschikbaar zijn, reeds daarom niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte in deze periode heeft nagelaten tijdig – op verzoek dan wel uit eigen beweging – de voor de beoordeling van het recht op een bijstandsuitkering benodigde gegevens te verstrekken.
23. Het hof heeft op basis van wettige bewijsmiddelen vastgesteld dat (i) de verdachte – ook in de onder feit 1 tenlastegelegde periode – grote financiële uitgaven heeft gedaan en waardevolle vermogensbestanddelen voorhanden heeft gehad, (ii) hij in de onder feit 2 tenlastegelegde periode veelvuldig uitkeringsformulieren aantoonbaar onjuist en/of onvolledig heeft ingevuld, terwijl niets erop wijst dat hij toen anderszins de voor vaststelling, duur en hoogte van zijn uitkering relevante gegevens tijdig heeft verstrekt en (iii) hij tot aan de doorzoeking van zijn woning en zijn aanhouding op 26 januari 2010 een uitkering ontving van de gemeente Sittard-Geleen, waaruit kan worden afgeleid dat deze uitkering tot die dag niet was beëindigd.
24. Op grond van zijn vaststellingen aangaande de daadwerkelijke financiële situatie van de verdachte, heeft het hof kunnen aannemen dat de uitkering van de verdachte niet ongewijzigd zou zijn gebleven indien de verdachte alle benodigde, op die situatie betrekking hebbende, gegevens tussen 26 juli 2009 en 30 september 2009 zou hebben verstrekt. Temeer omdat het hier gaat om een omissiedelict, kan in zo een geval worden vermoed dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte dus in strijd met zijn wettelijke plicht heeft nagelaten één of meer van de benodigde gegevens tijdig te verstrekken. De verdediging heeft niet het standpunt ingenomen dat in de onderhavige zaak zich een uitzonderlijk geval voordoet waarin de uitkering niet is beëindigd, althans in hoogte is verlaagd, ondanks de aanlevering van de juiste financiële gegevens door de verdachte. Gesteld is slechts dat zo een uitzonderlijke situatie “zeer wel mogelijk” is en “in de praktijk [...] wel degelijk met enige regelmaat” voorkomt. Van een ook maar enigszins concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor het door de verdachte in dit concrete geval aanhoudend ontvangen van een uitkering, is in het geheel geen sprake. Onder deze omstandigheden heeft het hof de bewezenverklaring van feit 1 mijns inziens uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
25. Het tweede middel faalt.
Het derde en het vierde middel en de beoordeling daarvan
26. Het
derde middel
klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 primair, wat betreft de bewezenverklaarde periode van 1 februari 2002 tot 18 september 2006, niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het
vierde middel
keert zich tegen de bewijsvoering ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde witwassen, voor zover dit witwassen in diezelfde periode heeft plaatsgevonden. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
27. In de toelichting op het derde middel wordt tot uitgangspunt genomen dat het bewijs van feit 2 primair, voor zover begaan in de periode voorafgaand aan 18 september 2006, berust op de vaststelling dat de verdachte een Belgische ING-bankrekening op naam had, welke werd geopend op 18 oktober 2001 en waarop toen € 22.688,95 werd geplaatst. Aangezien de in het dossier aanwezige Awb rechtmatigheidsonderzoekformulieren telkens uitsluitend zien op wijzigingen in de financiële situatie van de verdachte uit de voorafgaande maand, zou uit de door het hof tot het bewijs gebezigde formulieren over de tijdvakken januari 2002 en later, niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het op de Belgische bankrekening gestorte vermogen niet heeft doorgegeven. In het verlengde daarvan zou in zoverre ook de bewezenverklaring van feit 3 niet in stand kunnen blijven, nu deze erop berust dat de verdachte door uitkeringsfraude ontvangen geldbedragen heeft omgezet en gebruikt.
28. Evenals het hiervoor besproken tweede middel, berust het derde middel op de mijns inziens onjuiste aanname dat het delict van art. 227b Sr louter kan worden bewezen aan de hand van onjuist en/of onvolledig ingevulde uitkeringsformulieren. De vaststellingen van het hof houden ter zake in dat (i) aan de verdachte samen met zijn toenmalige partner met ingang van 22 augustus 2000 een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet is toegekend, (ii) hun gezamenlijk vermogen toen is vastgesteld op 16.001,91 gulden bestaande uit een motorvoertuig ter waarde van 13.490,00 gulden alsmede het saldo van een lopende rekening en een spaarrekening, (iii) de verdachte deze uitkering met zijn ex-partner ontving tot 4 april 2003,
(iv) zij ook daarna nog een bijstandsuitkering ontvingen en (v) uit niets blijkt dat de verdachte het bestaan van de Belgische bankrekening op enig moment wél heeft bekendgemaakt aan het College van Burgemeester en Wethouders. Naar het mij voorkomt kan onder deze omstandigheden (behoudens hier niet gestelde en aan de orde zijnde contra-indicaties) worden aangenomen dat de verdachte de benodigde gegevens dus niet tijdig heeft verstrekt.
29. Het derde middel faalt en reeds daarmee ook het vierde middel.
Het als ‘vijfde middel’ aangevoerde en de beoordeling daarvan
30. Het als zodanig aangeduide vijfde middel keert zich tegen “het oordeel van het Gerechtshof dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is en derhalve mag worden verlangd dat requirant een verklaring zou geven voor de herkomst van dit geldbedrag, welke verklaring is uitgebleven, en geen andere conclusie mogelijk is dan dat het niet anders kan zijn dat die geldbedragen (alsook de uitgaven voor de "ruime" levensstijl van requirant) onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn”.
31. Ook bezien in samenhang met de toelichting erop, meen ik dat hetgeen als het vijfde middel wordt gepresenteerd niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie worden gesteld.
In de toelichting op het middel is te lezen dat – kennelijk alle – in het middel genoemde oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn, in het licht van het in hoger beroep gevoerde bewijsverweer. Dit verweer beslaat dertig pagina’s van de pleitnota (p. 41 t/m 70 van de pleitnota). Voor zover de onjuistheid c.q. onbegrijpelijkheid van de oordelen van het hof in de cassatieschriftuur nader dan dit wordt geconcretiseerd, bestaat deze concretisering slechts uit een summier citaat van een korte passage uit de pleitnota waarin redenen worden opgesomd om de in deze pleitnota besproken kasopstelling onbetrouwbaar bewijs voor witwassen te achten.
32. De conclusie van het betoog in de pleitnota (p. 64) is overigens dat de veronderstelling dat volgens de kasopstelling een bedrag van € 175.437,92 is witgewassen niet wordt gestaafd met betrouwbaar bewijs, maar – integendeel – aantoonbaar onjuist is. Dit laatste is van belang, nu het hof niet heeft bewezenverklaard dat de verdachte € 175.437,92 heeft witgewassen; de bewezenverklaring ziet op de omzetting en/of het gebruik van “hoeveelheden geld”. Het hof heeft deze bewezenverklaring bovendien niet gemotiveerd aan de hand van de door de raadsman in zijn pleitnota bedoelde kasopstelling. Het hof heeft afzonderlijk benoemd en gemotiveerd welke uitgaven en vermogensbestanddelen het vermoeden rechtvaardigen dat sprake is van afkomst uit misdrijf van hoeveelheden geld. In welk opzicht het hof toch onjuist of onbegrijpelijk is afgeweken van het standpunt van de verdediging wordt niet verhelderd.
33. Derhalve is geen sprake van een stellige en duidelijke klacht; niet wordt aangegeven waarom de door het hof gegeven beslissing onjuist is of in welk opzicht de motivering van die beslissing tekortschiet.
34. Het als het vijfde middel aangevoerde, is niet een cassatiemiddel in de zin der wet.
Het zesde middel en de beoordeling daarvan
35. Het
zesde middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van de onder 4 bewezenverklaarde verdovende middelen, onbegrijpelijk is.
36. Ten laste van de verdachte heeft het hof, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:
“
4.
hij op 26 januari 2010 in de gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 4 tabletten van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;”
37. Voor het bewijs van feit 4 heeft het hof de redengevende feiten en omstandigheden als volgt (met vernummering van voetnoten) in zijn arrest opgenomen:
“Op 26 januari 2010 vond een doorzoeking plaats in de woning (van de verdachte) aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Bij die doorzoeking werden een viertal op xtc gelijkende tabletten aangetroffen in een keukenkastje.
Deze werden in beslag genomen.
Bij een indicatief onderzoek werden de tabletten positief getest op de aanwezigheid van xtc.
Bij het NFI werd nader onderzoek aangevraagd.
De rapportage van het NFI vermeldt dat de tabletten MDMA bevatten.
”
38. De eerdergenoemde pleitnota (p. 71-72) in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Feit 4
Met betrekking tot dit feit biedt het dossier onvoldoende steun voor de aanwezigheid van wetenschap
In het vonnis van de rechtbank is met betrekken tot de 4 tabletten de volgende bewijsoverweging opgenomen:
“
De tabletten bevonden zich in een kastje dat voor de bewoners van het pand vrijelijk toegankelijk was en dat bijna dagelijks door de bewoners gebruikt moet zijn.
De rechtbank
gaat er dan ook vanuit
dat verdachte wist dat de tabletten in zijn woning lagen”.
Het desbetreffende kastje is niet gefotografeerd, de overige inhoud van het kastje is niet beschreven en de vraag wanneer de tabletten in dit kastje terecht zijn gekomen (1 dag of langer? ) blijft onbeantwoord.
Dat het kastje zoals de rechtbank stelt “
bijna dagelijks door de bewoners gebruikt moet zijn
” is niet terug te leiden tot enig wettig bewijsmiddel.
Daarbij geldt uiteraard ook dat niet duidelijk is wanneer de tabletten in dat kastje terecht zijn gekomen.
Tenslotte heeft te gelden dat er sprake is van meerdere bewoners en daarmee verdachten. Nu niet duidelijk is wie verantwoordelijk is voor de beweerdelijk aangetroffen tabletten, kan niet gezegd worden dat de ander – in de tenlastelegging benoemd als mededader – op de hoogte was van de aanwezigheid van de tabletten en wetenschap droeg van het gegeven dat de tabletten MDMA bevatten.
Dit betreft het enige drugsfeit op de dagvaarding tegen verdachten zodat uit de aard van de aangetroffen situatie geen wetenschap kan worden afgeleid.
CONCLUSIE:
De verdediging stelt dat, onder verwijzing naar bovenstaande omstandigheden, uit de wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging kan worden bekomen dat cliënt als pleger of medepleger strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden.”
39. Met betrekking tot het bewijs van feit 4 heeft het hof in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
“Voor een veroordeling ter zake van het aanwezig hebben van verdovende middelen in de zin van art. 2 Opiumwet is, naast de aanwezigheid van de verdovende middelen en een meerdere of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van die middelen, voldoende dat de middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden.
Uit de omstandigheid dat verdachte reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van de woning was en toegang had tot alle in de woning aanwezige ruimten en plaatsen waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, te weten een keukenkastje, kan worden afgeleid dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van die verdovende middelen. Volgens het hof, en aldus anders dan de verdediging, is hiermee aan het aanwezig hebben van de verdovende middelen voldaan.
Het andersluidend verweer wordt verworpen.”
40. Voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C van de Opiumwet, is niet doorslaggevend aan wie die verdovende middelen toebehoren.
Van een beschikkings- of beheersbevoegdheid van de verdachte hoeft evenmin sprake te zijn,
maar de drugs zullen zich wel in zijn machtssfeer moeten bevinden.
Ingevolge art. 10, derde lid, Opiumwet levert het “opzettelijk” aanwezig hebben van een op lijst I bij de Opiumwet genoemd middel een misdrijf op. Voor dit opzet is vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van het middel, althans de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat dit middel in zijn machtssfeer aanwezig is. De door het hof in zijn bewijsoverwegingen gebruikte maatstaf dat “de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid” volstaat daartoe eigenlijk niet.
Weliswaar leest de Hoge Raad dit subjectieve bestanddeel zelf in bij art. 26, eerste lid, WWM – de strafbaarstelling van het voorhanden hebben van wapens en/of munitie –, maar die ruimte is er in dat verband omdat die strafbepaling geen subjectief bestanddeel in de zin van opzet of culpa vermeldt, ook al betreft het een misdrijf.
In de onderhavige zaak gaat het echter, en als gezegd, om een misdrijf in de zin van de Opiumwet en het “opzettelijk” aanwezig hebben. Aangenomen wordt evenwel dat een soort bewuste schuld voor de vervulling van “in meer of mindere mate bewust zijn” voldoende is.
Dát de verdachte in meerdere of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van xtc-pillen in zijn woning wil derhalve nog niet zeggen dat hij daarmee ook zonder meer de aanmerkelijke kans op die aanwezigheid bewust heeft aanvaard.
41. Het middel klaagt echter niet over de door het hof toegepaste maatstaf, maar slechts over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat aan die maatstaf in de omstandigheden van het onderhavige geval is voldaan.
42. Dat de verdachte zich (in meer of mindere mate) bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van de vier xtc-pillen, heeft het hof kennelijk afgeleid uit de ervaringsregel dat een persoon die reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van een woning is en tot alle in de woning aanwezige ruimten toegang heeft, geacht wordt weet te hebben van de aanwezigheid van de aldaar aangetroffen voorwerpen en stoffen. Voor het bewijs dat de verdachte wetenschap draagt dat zich in zijn machtssfeer drugs bevinden, bedient de rechter zich vaker van algemene ervaringsregels. Op zichzelf hoeft daartegen geen overwegend bezwaar te bestaan.
Naar het mij voorkomt zal echter wel ertegen moeten worden gewaakt dat een gebrek aan wettige bewijsmiddelen waaruit het opzet kan worden afgeleid, wordt ondervangen door middel van ervaringsregels waarvan moet worden betwijfeld of zij in genoeg gevallen opgaan om daarop zonder meer steevast te mogen vertrouwen.
43. Uit de cassatierechtspraak over het bewijs van opzet op het aanwezig hebben van verdovende middelen maak ik op dat de vraag of in beginsel kan worden aangenomen dat de bewoner van een woning van de aldaar aanwezige middelen en stoffen op de hoogte is, afhangt van de omstandigheden van het geval.
In het bijzonder komt in dit verband veel gewicht toe aan de vraag of ook anderen in de woning wonen, althans daartoe toegang hebben op een wijze dat niet onaannemelijk is dat zij de drugs daar hebben achtergelaten.
Andere factoren die in de beoordeling kunnen worden betrokken zijn: de ruimte waarin of de plaats waarop het middel wordt gevonden; de omstandigheden waaronder het wordt aangetroffen; of het aldaar voor een ieder eenvoudig zichtbaar was, dan wel op een plaats was verborgen waar een bewoner met enige regelmaat pleegt te kijken; of het middel een (sterke) geur draagt; en gedurende welke tijd het middel zich in de woning heeft bevonden. Van een hennepkwekerij in de slaapkamer op de eerste verdieping kan vanzelfsprekend eenvoudiger worden aangenomen dat (alle) bewoners daarvan bewust moeten zijn geweest dan van een paar gram cocaïne in een afgesloten schoenendoos op de zolder.
44. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat een viertal op xtc gelijkende tabletten zijn aangetroffen in het hangende keukenkastje van het keukenblok rechts naast het fornuis op de begane grond van de onderhavige woning. Deze tabletten bevatten MDMA. In zijn nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van de feiten 1 tot en met 3 heeft het hof vastgesteld dat de verdachte en de [medeverdachte 2] op het moment dat zij in de woning werden aangehouden en dat aldaar de xtc-pillen werden aangetroffen, reeds een kleine twee jaar in de woning samenwoonden.
Anders dan de rechtbank, heeft het hof de verdachte en de medeverdachte beiden vrijgesproken van het medeplegen van het aanwezig hebben van de vier xtc-pillen. In de zaak van de medeverdachte, waarin ik vandaag eveneens concludeer (zaaknummer 18/03600), heeft het hof overwogen aanwijzingen te zien om af te wijken van de regel dat de bewoner wordt geacht wetenschap te hebben en verantwoordelijk te zijn voor de in zijn of haar woning aanwezige verdovende middelen. Die aanwijzingen ziet het hof hierin gelegen dat deze medeverdachte op enig moment bij de verdachte is ingetrokken, terwijl de verdachte aldaar reeds geruime tijd woonde en dat het slechts een geringe hoeveelheid pillen betreft.
45. Ik meen dat de bewustheid van de verdachte ten aanzien van de aanwezigheid van de xtc-pillen niet uit de door het hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. Goed voorstelbaar in een geval als het onderhavige is immers dat slechts één van de bewoners van de hier bedoelde woning de vier xtc-pillen in het keukenkastje heeft gelegd en aldus wetenschap droeg van de aanwezigheid daarvan. Dat ook de andere bewoner daarvan wetenschap droeg, kan echter uit de vaststellingen van het hof niet blijken. Zo heeft het hof niets vastgesteld over de duur van de aanwezigheid van de xtc-pillen in het keukenkastje en evenmin of zij daarin voor eenieder zichtbaar lagen dan wel ook in dat kastje (nog verder) aan het zicht waren onttrokken. Voorts heeft het hof niets vastgesteld over de andere in het kastje aangetroffen (gebruiks)voorwerpen en dus ook niet of iedere bewoner geacht kan worden met een zekere regelmaat in dat keukenkastje te hebben gekeken. Het betreft bovendien een kleine hoeveelheid van een verboden middel waarvan de geur niet voor een ieder (onmiddellijk) herkenbaar is.
46. Ook naar het oordeel van het hof wist niet iedere bewoner die reeds langere tijd in de woning op het meergenoemde adres verbleef, daarmee zonder meer dat zich in het keukenkastje vier xtc-pillen bevonden, zo blijkt uit de vrijspraak van de [medeverdachte 2] .
47. Dat het juist de verdachte – en dus niet de medeverdachte – moet zijn geweest die de vier xtc-pillen opzettelijk aanwezig heeft gehad, volgt echter niet uit de bewijsvoering. De gebezigde wettige bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen houden niets in waaruit ter zake enige bewustheid van de verdachte kan blijken.
Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof in de zaken tegen de verdachte en de medeverdachte in samenhang bezien, kan slechts worden afgeleid dat de verdachte op het adres langere tijd woonde dan zijn medeverdachte. Die enkele omstandigheid lijkt mij voor het bewijs dat het de verdachte moet zijn geweest die van de aanwezigheid van de drugs wetenschap droeg echter niet zonder meer voldoende, waarbij ik in aanmerking neem dat – naar het hof heeft vastgesteld – ook de medeverdachte reeds een kleine twee jaar woonde in de bedoelde woning in [woonplaats] .
48. De bewezenverklaring van feit 4 is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
49. Aangezien de verdachte bij het bestreden arrest is veroordeeld ter zake van vijf andere misdrijven, zou de vraag kunnen opkomen of aard en ernst van het totaal aan feiten dat door het hof is bewezenverklaard, worden aangetast doordat de bewezenverklaring van één van die feiten in cassatie geen stand houdt. Omdat (i) feit 4 het enige drugsgerelateerde feit betreft ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld, (ii) dit feit wordt bedreigd met een maximumgevangenisstraf van zes jaren, (iii) deze maximumstraf daarmee niet lager is dan die op één of meer van de overige bewezenverklaarde feiten is gesteld en (iv) het hof het bezit van harddrugs uitdrukkelijk noemt in zijn strafmotivering, meen ik dat die vraag hier – al met al – toch in bevestigende zin moet worden beantwoord.
50. Het zesde middel is terecht voorgesteld.
Afronding
51. Het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het als het vijfde middel gepresenteerde is geen cassatiemiddel in de zin van de wet. Het zesde middel slaagt.
52. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de beslissingen ter zake van het onder feit 4 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In de zaken 17/06146 en 17/06147 is het cassatieberoep ingetrokken.
Blijkens een zich in het procesdossier bevindende “akte partiële intrekking cassatie” is het cassatieberoep op 22 oktober 2018 ingetrokken wat betreft de feiten 5 en 6.
Vgl. ook HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1807,
NJ
2016/54, m.nt. Keulen, in welk arrest de Hoge Raad oordeelde dat hetzelfde geldt wanneer de verdachte wordt vervolgd wegens het weigeren van een ademanalyse na de oplegging van een alcoholslotprogramma wegens diezelfde gedraging.
Zie ook Keulen in zijn noot (ad 3) onder HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ
2015/256 en A-G Bleichrodt in zijn conclusie (ad 18) vóór HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403.
Zie: HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3205,
NJ
2016/72, m.nt. Reijntjes; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:613; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:615,
NJ
2016/215; HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:241,
NJ
2017/289, m.nt. Reijntjes; HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3062,
NJ
2018/231, m.nt. Reijntjes; HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:23,
NJ
2018/64; HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:46; en HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1818,
NJ
2018/403.
De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd verwijzen naar pagina’s van het dossier van de Sociale Recherche Kerkrade en Sittard-Geleen, regio Limburg-Zuid, gemeente Kerkrade en Sittard-Geleen, proces-verbaalnummer 400021822, afgesloten d.d. 3 mei 2011 (doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 6133).
Een geschrift, te weten een brief van de gemeente Sittard d.d. 21 september 200 (ongenummerd).
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 oktober 2009, pg. 1098-1099.
Geschriften, te weten rechtmatigheidsonderzoekformulieren Awb / Wwb, pg 380-455 (ordner VI hoofdstuk 1.3.A).
Geschriften, te weten gegevensverklaringen Wwb, pg. 371-379 (ordner VI, hoofdstuk 1.3.A).
Proces-verbaal van bevindingen aangetroffen geld in woning: [a-straat 1] te [woonplaats] d.d. 25 februari 2010, pg. 4136-4138.
Proces-verbaal van aanhouding d.d. 5 november 2009, pagina 5037-5038.
Proces-verbaal van inbeslagname en onderzoek d.d. 28 september 2010, pagina 5045-5047.
Het geschrift, te weten een factuur van Imex Cars en Trading d.d. 3 april 2007, pagina 4919.
Proces-verbaal van getuigenverhoor van [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris d.d. 12 maart 2012, niet doorgenummerd.
Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] d.d. 26 januari 2010, pg. 713.
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 december 2009, pg. 1204.
Proces-verbaal van bevindingen banken […] d.d. 2 november 2010, pg. 4810- 4814 i.c.m. de daarbij gevoegde bijlage 3.7, zijnde een geschrift, te weten een overzicht van de stortingen, pg. 4900.
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 december 2009, pg. 1207-1208.
Een geschrift, getiteld Pro Justitia, afkomstig van het Gerechtelijk arrondissement Tongeren
(België), politie Maasland, d.d. 8 april 2010, pg. 4887-4891.
Een geschrift, te weten facturen d.d. 18 september 2006, pagina 4915 tot en met 4917.
Proces-verbaal van bevindingen contante uitgaven [verdachte] d.d. 20 januari 2011, pagina 4903.
Proces-verbaal bevindingen contante uitgaven [verdachte] d.d. 20 januari 2011, pg. 4910 i.c.m. de daarbij gevoegde bijlage 4.10, zijnde geschriften, te weten vakantiefoto’s met als opschrift “1ste skivakantie van ons in Obelgurgel 2008”, pg. 4967-4973.
Proces-verbaal bevindingen contante uitgaven [verdachte] d.d. 20 januari 2011, pg. 4911 i.c.m. de daarbij gevoegde bijlage 4.13, zijnde geschriften, te weten vakantiefoto’s met als opschrift “1ste skivakantie van ons in Obelgurgel 2008”, pg. 4981-4982.
De rechtbank heeft vastgesteld dat aan de verdachte in de maanden juli 2009, augustus 2009 en september 2009 een bedrag van respectievelijk € 1.044,03, € 1.010,61 en € 1.010,61 netto per maand is uitgekeerd. Blijkens een erbij geplaatste voetnoot is deze vaststelling ontleend aan geschriften, te weten bankafschriften van de verdachte, pagina 1520 tot en met 1534 van het proces-verbaal van de Sociale Recherche Kerkrade en Sittard-Geleen (blad 13 van het vonnis).
Het door het hof voor het bewijs gebruikte “Proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 oktober 2009, pg. 1098-1099”, houdt onder meer in dat de verdachte “tot heden” (dus: 22 oktober 2009) een uitkering ontvangt naar de norm alleenstaande ouder met een gemeentelijke toeslag van 20%. Een blik achter de papieren muur leert dat de verdachte in zijn tweede verhoor bij de politie op 26 januari 2010 heeft verklaard te leven van een uitkering (p. 810 van het politiedossier).
De vraag of de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op grond van deze bewijsklacht voldoende rechtens te respecteren belang zou hebben, laat ik daarom rusten.
Zie het door het hof voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 oktober 2009, p. 1098.
Zie voor die eisen A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 179 e.v.
Proces-verbaal aantreffen xtc tabletten d.d. 29 januari 2010, pg. 5905g.
Kennisgeving van inbeslagneming d.d. 27 januari 2010, ordner XXI, niet doorgenummerd.
Proces-verbaal onderzoek verdovende middelen d.d. 27 januari 2010, pg. 5905c.
Proces-verbaal relaas d.d. 10 augustus 2010, pg. 5941-5942.
Een geschrift, te weten het rapport van het NFI, d.d. 8 maart 2010, pagina 5905i.
HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903,
NJ
1985/822, m.nt. Van Veen.
HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985,
NJ
1981/15.
HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312,
NJ
1987/359.
Al wekken HR 15 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1175,
NJ
1999/203 en HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9914 (niet gepubliceerd) wel de indruk dat ook een “meerdere of mindere mate van bewustheid” volstaat voor opzettelijke overtreding van het in art. 2, onder C, Opiumwet gegeven verbod.
Zie over deze rechtspraak en de achtergronden ervan nader M.J.A. Duker, ‘Het subjectieve element bij het voorhanden hebben van wapens’, in: S. Franken & T. Kelder (Eds.),
Sporen in het strafrecht
(Sjöcrona-bundel), Deventer: Kluwer 2014, p. 49-59.
Zo J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
zevende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 212 en A-G Knigge in zijn conclusie (onderdeel 5.2) voorafgaand aan HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:679. Vgl. ook Duker, t.a.p., p. 52-54 en de nadere verwijzingen aldaar.
Zie HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7911,
NJ
2007/645, m.nt. De Jong, HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9993,
NJ
2013/114 en HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3056,
NJ
2014/515.
Vgl. HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:484 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vóór dat arrest.
Zie de analyse van de relevante rechtspraak in de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2008 en ten aanzien van het voorhanden van een vuurwapen zijn conclusie vóór HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:679. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken van 23 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:382.
In het arrest tegen de [medeverdachte 2] heeft het hof vastgesteld dat zij ten tijde van haar aanhouding “ruim anderhalf jaar” met de verdachte samenwoonde.
Om die reden heeft het openbaar ministerie onlangs parfum(flesjes) met een xtc-geur gelanceerd; op die manier hoopt justitie burgers te leren hoe ze drugslabs kunnen traceren.
Vgl. in dit verband in het bijzonder HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:679, waarin een uitdrukkelijke verwerping van een soortgelijk verweer ten aanzien van het voorhanden hebben van munitie in cassatie geen stand hield.