ECLI:NL:GHSHE:2019:3175
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.196.582/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
GGN Holding N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als GGN,
advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,
tegen
ITEC B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Itec,
advocaat: mr. N.J.C. van Dorsselaer-Spapen te Zaltbommel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 3306710/417 en rolnummer 14-6967 gewezen vonnissen van 29 januari 2015, 25 juni 2015, 1 oktober 2015 en 25 februari 2016.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 augustus 2018;
de akte overlegging producties van Itec met producties 2 en 3;
de akte depot van Itec van 13 november 2018 (één ordner met gegevens van de door Itec opgehaalde machines);
het proces-verbaal van de enquête van 28 november 2018;
de akte overlegging producties van GGN met productie 46;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 27 maart 2019;
de akte overlegging producties van Itec met opnieuw de producties 2 en 3;
de akte overlegging producties van GGN met opnieuw productie 46 en productie 47;
de memorie na enquête van Itec;
de memorie na enquête en contra-enquête van GGN met productie 46 (bij akte overlegging producties van GGN aangeduid als productie 47).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.	De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Ter verduidelijking van dit eindarrest herhaalt het hof kort de inhoud van het tussenarrest van 21 augustus 2018.
a. (De rechtsvoorgangster van) Itec is met dochtervennootschappen van GGN huur- en onderhoudsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot multifunctionele printers (hierna: MFP’s).
GGN en Itec hebben voornoemde huur- en onderhoudsovereenkomsten (voortijdig) beëindigd per 1 januari 2014. In de vaststellingsovereenkomst van 22 mei 2014 is overeengekomen dat GGN aan Itec een afkoopvergoeding van € 805.000,- exclusief btw zou betalen.
Itec heeft een factuur van 30 juni 2014 aan GGN Support B.V. verzonden voor een bedrag van € 109.371,11 exclusief btw wegens “
Nacalculatie / eindafrekening GGN contracten per 01-01-2014
” [hof: in rov. 6.2.5 van het tussenarrest is abusievelijk een factuurdatum van 201
6
in plaats van 201
4
vermeld].
Voornoemde factuur is onbetaald gelaten, waarop Itec GGN Holding B.V. in rechte heeft betrokken.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 25 februari 2016, waarvan beroep, GGN Holding B.V. veroordeeld tot betaling van € 109.371,11, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de proceskosten.
GGN Holding B.V., GGN en Itec zijn in hoger beroep gekomen.
6.2.1.
Het hof heeft in het tussenarrest van 21 augustus 2018 het verzoek van GGN en GGN Holding B.V., om de aanduiding GGN Holding B.V. in de procedure te wijzigen in GGN, toegewezen.
6.2.2.
Het hof heeft standpunt van GGN, dat Itec geen nacalculatie meer kan vorderen omdat overeenstemming is bereikt over één afkoopsom waarin alles is begrepen, verworpen.
6.2.3.
Het hof heeft Itec toegelaten te bewijzen:
- dat sprake is van huur- en onderhoudsovereenkomsten tussen haar (rechtsvoorgangster) en de in de specificatie bij de factuur van 30 juni 2014 genoemde dochtervennootschappen van GGN waarin voor iedere gehuurde MFP de bevoegdheid tot nacalculatie van meerafdrukken die het normvolume per MFP overschrijdt is overeengekomen; en
- dat de nacalculatie over het jaar 2013 uit dien hoofde € 109.371,11 exclusief btw bedraagt.
6.2.4.
Het hof heeft Itec in de gelegenheid gesteld om haar vordering over het jaar 2013 (dus per 1 januari 2014, de nacalculatie) nader te concretiseren aan de hand van statuspagina’s, waarin door Itec en GGN zou zijn getekend voor de eindtellerstanden van de MFP’s op de betreffende ophaaldata in of omstreeks juni 2014.
6.3.
Itec heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht in enquête twee getuigen doen horen: - dhr. [getuige 1] , Supervisor account advisors bij Itec, en
- dhr. [getuige 2] , financieel directeur bij Itec.
Verder heeft zij stukken overgelegd (producties 2 en 3 in hoger beroep en de akte depot).
6.4.
GGN heeft in contra-enquête als getuige doen horen:
- dhr. [getuige 3] , adviseur bij en eigenaar van PrintScan.
GGN heeft ook stukken overgelegd (producties 46 en 47).
6.5.
Het hof overweegt als volgt.
6.6.
Op grond van de door de getuigen afgelegde verklaringen en de door partijen overgelegde stukken komt het hof tot de volgende bewijswaardering. Deze bewijswaardering moet worden bezien tegen de volgende achtergrond. Tussen (de rechtsvoorgangster van) Itec en dochtervennootschappen van GGN zijn huur- en onderhoudsovereenkomsten gesloten voor een bepaalde tijd, met diverse expiratiedata. Medio juli 2013 is aan Itec verzocht om de afkoopwaarde van alle overeenkomsten per 1 januari 2014 te berekenen. Itec heeft een berekening gemaakt en partijen hebben daarover onderhandeld. Pas op 22 mei 2014 is een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin partijen alle overeenkomsten hebben beëindigd per 1 januari 2014 tegen betaling van een afkoopvergoeding door GGN van € 805.000,- exclusief btw. Itec heeft de MFP’s in of omstreeks juni 2014 bij de kantoren van GGN opgehaald en daarbij is per MFP een statuspagina uitgedraaid met de tellerstanden. Itec heeft op basis van deze tellerstanden een eindafrekening gemaakt die resulteert in de nacalculatiefactuur van 30 juni 2014, aldus Itec (memorie na enquête van Itec onder 14).
Bevoegdheid tot nacalculatie
6.7.
Itec heeft de nacalculatiefactuur van 30 juni 2014 met een specificatie overgelegd als productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg (hierna:
de nacalculatiefactuur
en
de specificatie
). In de specificatie staan acht ‘relatiecodes’ van klanten, volgens Itec de dochtervennootschappen van GGN waarmee overeenkomsten zijn aangegaan. Itec heeft in hoger beroep afschriften van overeenkomsten overgelegd met relatiecodes, die corresponderen met de acht relatiecodes in de specificatie. Het hof is van oordeel dat Itec hiermee is geslaagd in het bewijs dat zij met de in de specificatie bedoelde dochtervennootschappen van GGN een huur- en/of onderhoudsovereenkomst is aangegaan.
6.8.
Itec stelt dat in elk van de door haar overgelegde overeenkomsten de bevoegdheid tot nacalculatie is overeengekomen, op het voorblad en in de toepasselijke algemene voorwaarden. Dit sluit aan bij de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] . Zij hebben beiden als getuige verklaard dat de nacalculatiefactuur alleen ziet op overeenkomsten waarin de bevoegdheid tot nacalculatie is overeengekomen. [getuige 2] heeft verklaard dat sprake is van twee type contracten waarin nacalculatie wordt overeengekomen:
- een nacalculatiecontract waarin dit in de overeenkomst zelf staat; en
- een onderhoudscontract waarin staat dat een voorschot wordt betaald op basis van een normvolume en waarbij in de algemene voorwaarden staat dat het werkelijk aantal afdrukken ten opzichte van het normvolume in rekening wordt gebracht.
Met betrekking tot de overeenkomst met relatiecode K001342 heeft [getuige 1] verklaard dat sprake is van nacalculatie als de op het voorblad genoemde aantallen worden overschreden. Over deze overeenkomst heeft [getuige 2] verklaard dat een normvolume is overeengekomen.
Met betrekking tot de overeenkomst met relatiecode K[0]31476 heeft [getuige 2] verklaard dat voor full color afdrukken geen norm, maar nacalculatie is afgesproken en dat voor zwart-wit afdrukken wel een normvolume is afgesproken. Volgens [getuige 2] werd enkel een voorschot in rekening gebracht voor de zwart-wit afdrukken en niet voor de kleurafdrukken, en staat in de algemene voorwaarden dat huurder zich verplicht om aan het einde van iedere contractueel afgesproken nacalculatieperiode correcte en volledige tellerstanden door te geven, welke de basis zullen zijn voor de afrekening (art. 4.2).
6.9.
Itec heeft in hoger beroep ook kopieën van nacalculatiefacturen uit het verleden overgelegd, die GGN volgens haar heeft ontvangen en voldaan. Dit vindt steun in de verklaring van [getuige 2] . Hij heeft als getuige verklaard dat gedurende de looptijd van de contracten met GGN nacalculatiefacturen zijn gestuurd en dat die facturen zijn betaald.
GGN heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. GGN heeft er terecht op gewezen dat Itec geen nacalculatiefactuur uit het verleden met betrekking tot relatiecode K001342 heeft overgelegd, maar dit baat GGN niet. GGN heeft erkend dat in de overeenkomst met relatiecode K001342 een normvolume van 250.000 afdrukken per maand is overeengekomen. Zij heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de afdrukken boven dit normvolume door nacalculatie in rekening werd gebracht, zoals [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen expliciet over deze overeenkomst hebben verklaard. GGN heeft ook nog aangevoerd dat zij al sinds 2011 de bevoegdheid tot het doorbelasten van
scans
betwist, maar dit is niet relevant omdat uit geen enkele nacalculatiefactuur blijkt dat naast (zwart-wit en kleur) afdrukken ook scans werden doorbelast, aldus GGN zelf.
6.10.
Uit het voorgaande volgt dat Itec ook is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat sprake is van overeenkomsten met de in de specificatie genoemde dochtervennootschappen van GGN, waarin nacalculatie van meerafdrukken die het normvolume overschrijden is overeengekomen. Hetgeen GGN verder heeft aangevoerd, waaronder het verweer met betrekking tot de algemene voorwaarden en de onleesbaarheid van de door Itec overgelegde stukken, leidt niet tot een ander oordeel. De grieven X tot en met XII van GGN falen.
6.11.
Dat betekent echter niet dat kan worden aangenomen dat de nacalculatie over het jaar 2013 € 109.371,11 exclusief btw bedraagt, zoals Itec stelt.
Hoogte van de nacalculatiefactuur over het jaar 2013
6.12.
Itec heeft in de nacalculatiefactuur vermeld: “
Nacalculatie / eindafrekening GGN contracten per 01-01-2014
”. In de specificatie is een overzicht gegeven van de tellerstanden per MFP, telkens vanaf een datum in 2013 tot en met ’
01-01-2014
’.
6.13.
[getuige 1] heeft als getuige verklaard dat de nacalculatiefactuur is opgemaakt nadat de apparatuur in juni 2014 fysiek was opgehaald bij de vestigingen van GGN. Bij het ophalen van de apparaten zijn de werkelijke eindstanden van de machines genoteerd. De eindstanden zijn vergeleken met de laatst gefactureerde tellerstanden en het verschil is nagefactureerd, aldus [getuige 1] .
[getuige 2] heeft als getuige verklaard dat alle machines in mei of juni 2014 door Itec zijn opgehaald en dat toen aan de hand van statuspagina’s de eindtellerstanden zijn uitgedraaid. Vervolgens kon de eindafrekening worden opgemaakt omdat Itec de definitieve eindstand per apparaat wist, aldus [getuige 2] .
6.14.
Het hof stelt vast dat tijdens het getuigenverhoor van [getuige 3] van een onvolkomenheid is gebleken. In de specificatie staat dat het gaat om tellerstanden tot en met
’01-01-2014
’.
GGN heeft tijdens het verhoor van de getuige [getuige 3] gewezen op een andere bijlage van Itec (hierna: de tweede bijlage), waarin een kolom met ‘
Ophaaldatum’
staat en een tellerstand ‘
t/m Retourstand’
. In de tweede bijlage gaat het vrijwel telkens om een ophaaldatum in juni 2014, en dus ook van een eindtellerstand per juni 2014. Deze tweede bijlage leidt, net als de specificatie, tot dezelfde nacalculatie van € 109.371,11 (exclusief btw).
De tweede bijlage komt volgens GGN uit de akte depot van Itec in eerste aanleg, bestaande uit drie ordners met inhoud. Die ordners zijn in hoger beroep niet in het geding gebracht (zie tussenarrest van 21 augustus 2018 rov. 5.1). GGN heeft in hoger beroep de tweede bijlage alsnog in het geding gebracht.
6.15.
Itec heeft vervolgens in haar memorie na enquête erkend dat de betreffende MFP’s in juni 2014 bij de verschillende kantoren van GGN zijn opgehaald, waarbij een statuspagina is uitgedraaid met de tellerstanden. Op basis van deze eindtellerstanden is een eindafrekening gemaakt die resulteert in de nacalculatiefactuur. Itec heeft de eindafrekening ‘nacalculatie 2013’ genoemd, omdat de overeenkomsten op verzoek van GGN tegen voldoening van een afkoopsom zijn beëindigd per 1 januari 2014, aldus Itec.
6.16.
Itec vordert in deze procedure echter betaling van het daadwerkelijk verbruik van de MFP’s in 2013 (dagvaarding in eerste aanleg onder 2). Uit het voorgaande volgt dat haar nacalculatiefactuur tot en met ’
01-01-2014
’ niet is gebaseerd op het daadwerkelijk verbruik in 2013, maar op eindtellerstanden van de MFP’s op de respectieve ophaaldata in of omstreeks juni 2014. Dat betekent dat het aantal meerafdrukken over 2013 (dus per 1 januari 2014) niet vaststaat. Hier komt nog bij dat GGN de hoogte van de in rekening gebrachte prijzen per meerafdruk gemotiveerd heeft betwist. GGN heeft er in hoger beroep terecht op gewezen dat de in de specificatie vermelde prijzen per meerafdruk niet (eenduidig) blijken uit de door Itec overgelegde stukken. Dat betekent dat ook de door Itec in rekening gebrachte prijzen per meerafdruk niet vaststaan.
6.17.
Alles overwegende is Itec naar het oordeel van het hof dan ook niet geslaagd in het bewijs dat de nacalculatie over het jaar 2013 in totaal € 109.371,11 exclusief btw bedraagt.
6.18.
Voor zover het hof ervan uit dient te gaan dat in hetgeen Itec op grond van de gestelde overeenkomsten heeft gevorderd een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, kan ook die vordering redelijkerwijs niet op die grondslag worden gebaseerd.
6.19.
De getuige [getuige 3] heeft in contra-enquête verklaard dat in zijn ogen geen betrouwbare schatting kan worden gemaakt van het verbruik over de periode van 1 januari 2014 tot de ophaaldata van de machines. Itec heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 3] , een ex-werknemer, betwist. Hetgeen Itec daarvoor heeft aangevoerd kan deze betwisting evenwel niet dragen, maar al zou deze betwisting terecht zijn, dan nog geldt het volgende.
6.20.
Itec heeft bevestigd dat zij niet kan controleren en niet achteraf kan vaststellen of, en in welke mate GGN de MFP’s in de periode van januari tot en met juni 2014 heeft gebruikt. Daarbij komt dat Itec geen toelichting heeft gegeven op de door haar gehanteerde prijzen per meerafdruk. Dat betekent dat geen deugdelijke aanknopingspunten voorhanden zijn voor een vaststelling van een eventueel nog door GGN verschuldigd bedrag.
6.21.
De grieven XIX tot en met XXXIII slagen. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de afwijzing van de vordering van Itec naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat Itec de tellerstanden van de MFP’s niet meer per 1 januari 2014 kan vaststellen, terwijl zij al vanaf medio 2013 in onderhandeling was met GGN over een afkoopsom per 1 januari 2014, komt voor haar rekening en risico. Daarbij is van belang dat partijen de huur- en onderhoudsovereenkomsten (uiteindelijk) met terugwerkende kracht hebben beëindigd (zie de vaststellingsovereenkomst, rov. 6.2.4 van het tussenarrest van 21 augustus 2018) en de MFP’s toen nog opgehaald moesten worden. Nu de vordering van Itec op geen van de door haar aangevoerde grondslagen toewijsbaar is, moet deze alsnog worden afgewezen.
6.22.
De grieven van GGN die zich richten tegen de afwijzing van het verzoek in het incident ex art. 843a Rv (grieven XIII t/m XVI) en de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter over de berekende scans (XVII en XVIII) behoeven geen bespreking meer.
6.23.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd.
6.24.
GGN heeft in hoger beroep gevorderd om Itec te veroordelen om al hetgeen GGN ter uitvoering van de bestreden vonnissen mogelijk aan Itec heeft voldaan, aan GGN terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling (dagvaarding in hoger beroep, petitum onder 2). Deze vordering is niet weersproken en zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. Itec zal in principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde rente. De grieven XXXIV tot en met XXXV, die zich richten tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slagen derhalve ook.
6.25.
Itec dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar incidenteel hoger beroep (tussenarrest van 21 augustus 2018 rov. 6.7). In het incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep heeft moeten behandelen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Itec af;
veroordeelt Itec om al hetgeen GGN ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Itec heeft voldaan aan GGN terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart Itec niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt Itec in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van GGN op:
- € 4.900,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg;
- € 77,75 aan dagvaardingskosten, € 5.213,- aan griffierecht, € 17.385,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 40,- aan getuigentaxe voor het hoger beroep;
- voor wat betreft de nakosten op € 135,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer