ECLI:NL:RBGEL:2019:3119
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	6690914 \ CV EXPL  18-1945 \ 25115 \ 40141
zaakgegevens	7155866 \ CV EXPL  18-8874 \ 25115 \ 40141
uitspraak van
vonnis in hoofdzaak en vrijwaring
in de zaak met zaaknummer 6690914 (hoofdzaak) van
[naam eiseres]
wonende te [woonplaats]
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. F.W. Henstra
tegen
1. de besloten vennootschap [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gemachtigde mr. J. van Boekel
2. [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde mr. J. van Boekel
gedaagde partijen in conventie
eisende partijen in reconventie
en in de zaak met zaaknummer 7155866 (vrijwaring) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. J. van Boekel
2. [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde mr. J. van Boekel
tegen
[naam gedaagde in vrijwaring]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij
niet verschenen
Partijen worden hierna [naam eiseres] , [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] en [naam gedaagde in vrijwaring] genoemd. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] worden hierna gezamenlijk [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] genoemd.
1
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2018 en de daarin genoemde processtukken
- de comparitie van partijen van 30 november 2018, met antwoord in reconventie
- de akte wijziging eis van 19 december 2018
- de antwoordakte van 23 januari 2019.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 14 augustus 2018 met producties.
3
De feiten
3.1.
[naam eiseres] is eigenaresse van een onroerende zaak in [adres onroerende zaak] . [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft met ingang van 1 april 2015 voor de duur van vijf jaar de op de begane grond van de onroerende zaak gelegen bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruimte) gehuurd van [naam eiseres] .
3.2.
[naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] voert een drankenhandel. Zijn bedrijf [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] houdt zich onder andere bezig met het kopen en exploiteren van horecagelegenheden.
3.3.
De huurovereenkomst bevat onder andere de volgende bepaling:
Borg
7.1
In plaats van het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie of waarborgsom als bedoeld in artikel 26.1 van de algemene bepalingen, komen partijen overeen dat de heer [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] (…), zich hierbij borg stelt voor de nakoming van de verplichtingen van huurder tot een maximum van € 7.500,- (zegge zevenduizendvijfhonderd euro). Ten teken van zijn akkoord hiermee zal de heer [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] deze overeenkomst twee maal tekenen: eenmaal in zijn hoedanigheid als bestuurder van [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] Holding B.V., die op haar beurt huurder vertegenwoordigt, en daarnaast eenmaal als particuliere borg als bedoeld in dit artikel (…).
3.4.
Artikel 25 lid 3 van de van toepassing zijnde algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte luidt: “
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien huurder voor de in 25.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij verhuurder heeft ingediend en verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.
”
3.5.
[naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] moest, na een korte huurvrije periode, met ingang van de maand juni 2015 voor het eerst huur betalen. De huurbetalingen vonden vanaf dat moment regelmatig te laat plaats.
3.6.
Per 1 december 2015 heeft [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] de exploitatie van de bedrijfsruimte overgedragen aan [naam gedaagde in vrijwaring] .
3.7.
Eind juni 2017 is de bedrijfsruimte door [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] ontruimd.
3.8.
Op 14 september 2017 is [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] gesommeerd tot betaling van de borgsom binnen 14 dagen.
3.9.
Per 1 mei 2018 is de bedrijfsruimte verhuurd aan een derde partij.
4
De vordering en het verweer in de hoofdzaak in conventie
4.1.
[naam eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat het rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem, moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] te veroordelen om aan [naam eiseres] te voldoen
a. een bedrag van € 69.160,53 ten titel van huurachterstand en contractuele boeterente, te
vermeerderen met de contractuele boeterente ad 1% per maand, derhalve € 570,83 per maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, vanaf 1 mei 2018 tot de dag der algehele voldoening;
b. een bedrag van € 1.247,30 aan buitengerechtelijke incassokosten; en
2. [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] te veroordelen om aan [naam eiseres] te voldoen de som van € 7.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente over het bedrag van € 7.500,00 vanaf 29 september 2017 tot de dag der algehele voldoening.
3. [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde, alsmede in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voorzover gedaagde niet binnen de wettelijk vereiste termijn van 14 dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het bedrag van de proceskostenveroordeling aan [naam eiseres] voldoet.
4.2.
[naam eiseres] legt aan haar vordering jegens [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] ten grondslag dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen. De huurachterstand tot en met april 2018 bedraagt € 57.083,47. Door het uitblijven van (tijdige) betalingen heeft [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] contractuele boetes (boeterente) verbeurd, in totaal, berekend tot en met april 2018, een bedrag van € 12.077,06. [naam eiseres] heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht om de huur en de boetes geïnd te krijgen en daarom komt haar een vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten toe. Voor zover de kantonrechter zou oordelen dat vanaf de ontruiming eind juni 2017 geen aanspraak meer op huurrechten bestaat, legt [naam eiseres] aan haar vordering ten grondslag dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] een bedrag gelijk aan de huurprijs aan schadevergoeding verschuldigd is, voor iedere maand dat het gehuurde nog niet aan een derde is verhuurd.
Aan de vordering jegens [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] legt [naam eiseres] ten grondslag dat [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] jegens [naam eiseres] tot een bedrag van € 7.500,00 borg staat voor de correcte nakoming van de verplichtingen van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] uit de huurovereenkomst. Omdat [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] in gebreke is gebleven met zijn betaling, die uit de borgtocht voortvloeit, is tevens wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente verschuldigd.
4.3.
[gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld.
5
De vordering en het verweer in de hoofdzaak in reconventie
5.1.
[gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] vordert dat het de kantonrechter moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht te geven dat de huurovereenkomst tussen [naam eiseres] en [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] op 1 juli 2017 danwel 31 december 2017 danwel een door de kantonrechter vast te stellen datum is geëindigd;
2. [naam eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.542,43 voor iedere maand dat sinds 1 juli 2017 geen huurgenot is geweest - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de eerste dag van iedere maand althans vanaf datum van ontvangst door [naam eiseres] althans vanaf de datum van het instellen van de reconventionele eis - zulks binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van betaling;
3. [naam eiseres] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 300,00 boete voor iedere maand dat geen huurgenot is geweest - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van ontvangst door [naam eiseres] althans vanaf de datum van het instellen van de reconventionele eis - zulks binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van betaling;
4. [naam eiseres] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten te begroten conform het liquidatietarief op een bedrag van € 131,00 ingeval geen betekening van het vonnis hoeft plaats te vinden en op een bedrag van € 199,00 ingeval betekend dient te worden, zulks met de bepaling dat over de proceskostenveroordelingen de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
5.2.
Aan haar vordering legt [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] ten grondslag dat partijen de huurovereenkomst per 1 juli 2017 hebben beëindigd met wederzijds goedvinden dan wel in ieder geval per 31 december 2017. Voor zover geen verklaring van recht gegeven zal worden, vordert [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] schadevergoeding voor iedere maand die na 1 juli 2017 is verstreken waarin [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] door toedoen van [naam eiseres] geen huurgenot heeft gehad. De hoogte van de schadevergoeding is gelijk aan de hoogte van iedere huurtermijn. Ook wordt over die bedragen contractuele boete en wettelijke rente gevorderd.
5.3.
Ter comparitie heeft [naam eiseres] verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.
6
De vordering in de vrijwaringszaak
6.1.
[gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] heeft gevorderd dat [naam gedaagde in vrijwaring] veroordeeld wordt, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
I. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] (c.s.) te betalen al datgene waartoe [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] (c.s.) in de hoofdzaak wordt veroordeeld, althans om al datgene waartoe [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] (c.s.) in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld te doen en/of uit te (laten) voeren te doen en/of uit te (laten) voeren, alles met inbegrip van de (proces)kostenveroordeling(en) en op straffe van dezelfde dwangsommen, boete(s) en/of rente(s) als degene die eventueel in de hoofdzaak aan [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] worden opgelegd;
II. de door [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] (c.s.) gemaakte buitengerechtelijke kosten ad 15% van de hoofdsom althans een bedrag aan buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten althans een bedrag aan buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II van de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak, althans een bedrag zoals door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen, te vergoeden;
III. de proceskosten te vergoeden en [naam gedaagde in vrijwaring] te veroordelen in de nakosten van de procedure te begroten conform het liquidatietarief op een bedrag van € 131,00 ingeval geen betekening hoeft plaats te vinden en op een bedrag van € 199,00 ingeval het vonnis betekend dient te worden, zulks met de bepaling dat over de proceskostenveroordelingen de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.
6.2.
Aan haar vordering heeft [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [naam gedaagde in vrijwaring] met ingang van 1 december 2015 een exploitatieovereenkomst gesloten hebben. Op grond van die overeenkomst zou [naam gedaagde in vrijwaring] de exploitatie van de bedrijfsruimte van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] overnemen. [naam gedaagde in vrijwaring] is zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst niet nagekomen. Hoewel het de bedoeling was dat [naam gedaagde in vrijwaring] de huurovereenkomst met [naam eiseres] zou overnemen (al dan niet middels een indeplaatsstelling) is dat niet vastgelegd. [naam gedaagde in vrijwaring] heeft wel erkend gehouden te zijn de huur te betalen en heeft ook betalingen aan [naam eiseres] gedaan.
6.3.
[naam gedaagde in vrijwaring] is niet verschenen in de procedure en dus is geen verweer gevoerd. Er is verstek verleend jegens [naam gedaagde in vrijwaring] .
7.	De verdere beoordeling van het geschil in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
7.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
Tussentijdse beëindiging huurovereenkomst met wederzijds goedvinden?
7.2.
Vast staat dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] het gehuurde per 1 juli 2017 ontruimd heeft achtergelaten. De huurovereenkomst voor bepaalde tijd van vijf jaar voorziet niet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Uit de proceshouding van [naam eiseres] valt af te leiden dat zij (in ieder geval) heeft ingestemd met een tussentijdse beëindiging per 1 mei 2018, het moment waarop zij het gehuurde aan een derde heeft verhuurd. In geschil is of partijen de huurovereenkomst met ingang van een eerdere datum met wederzijds goedvinden hebben beëindigd, zoals [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] stelt en [naam eiseres] betwist.
7.3.
Vast staat dat partijen naar aanleiding van de huurachterstand hebben gesproken over een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. Ook is in dat kader een concept overeenkomst opgesteld waarin werd voorzien in een beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2017. Deze overeenkomst is echter nimmer ondertekend. Gelet daarop kan aan het enkele feit dat het gehuurde per 1 juli 2017 vrijwillig is ontruimd niet worden afgeleid dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt aangaande de beëindiging van de huurovereenkomst. [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] heeft verder enkel gesteld dat [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] van [naam gedaagde in vrijwaring] heeft gehoord dat hij heeft afgesproken dat bij een vrijwillige ontruiming werd ingestemd met een beëindiging van de huurovereenkomst, maar niet met wie hij dat heeft afgesproken. De kantonrechter acht deze stelling met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwd om [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] , gelet op de gemotiveerde betwisting van [naam eiseres] , tot bewijs toe te laten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de huurovereenkomst heeft voortgeduurd tot 1 mei 2018.
7.4.
De reconventionele vorderingen van [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] hangen samen met de stelling dat de huurovereenkomst in 2017 geëindigd is. Dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] geen huurgenot heeft gehad in de periode na juni 2017 hangt naar het oordeel van de kantonrechter samen met de vrijwillige ontruiming en betekent niet dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] geen huurtermijnen meer verschuldigd was. Dat de huur verschuldigd was, leidt er ook toe dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] geen recht heeft op een bedrag aan schadevergoeding van dezelfde hoogte als het huurbedrag. Nog daargelaten dat de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding door [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] niet gesteld is. Ook de gevorderde boetebedragen, de rente en de kosten komen dus niet voor toewijzing in aanmerking. Alle reconventionele vorderingen zullen dan worden afgewezen.
Achterstallige huur
7.5.
Niet in geschil is dat sprake is van een huurachterstand. De omvang daarvan is wel in geschil. Bij akte wijziging eis heeft [naam eiseres] haar vordering m.b.t. achterstallige huurtermijnen als volgt gespecificeerd:
Openstaande huur van juni 2015 tot en met juni 2017:   	€ 31.627,02
Openstaande huur van juli 2017 tot en met maart 2018: 	€ 22.881,06 (€ 2.542,34 per maand)
Openstaande huur april 2018:
€   2.575,39
(één maand)
€ 57.083,47
7.6.
[naam eiseres] heeft daarbij alle verschenen huurtermijnen en alle ontvangen betalingen in een overzicht verwerkt. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] acht dit ontoereikend omdat [naam eiseres] de achterstallige huurtermijnen niet heeft gespecificeerd na juni 2016 en dat [naam eiseres] onvoldoende feitelijke onderbouwing heeft gegeven van haar vordering.
7.7.
De kantonrechter is van oordeel dat [naam eiseres] met haar productie 9 de vordering m.b.t. achterstallige huurtermijnen voldoende heeft gespecificeerd. Er moet huur per maand worden betaald, het huurbedrag per maand is in de periode 2015-2018 een aantal keer verhoogd en alle betalingen van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] of [naam gedaagde in vrijwaring] die zijn besproken ter comparitie van partijen zijn door [naam eiseres] in haar productie 9 verwerkt. De vordering van
€ 57.083,47 jegens [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] zal dus als onvoldoende betwist worden toegewezen.
Boeterente
7.8.
Bij akte wijziging eis heeft [naam eiseres] haar vordering m.b.t. de boeterente als volgt gespecificeerd:
Boeterente van juni 2015 tot en met juni 2017: 	€   7.516,27
Boeterente van juli 2017 tot en met april 2018:
€   4.560,79
€ 12.077,06
7.9.
[naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft primair gesteld dat de door [naam eiseres] gevorderde boete niet verschuldigd is, omdat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] niet in verzuim is. Subsidiair heeft [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] gesteld dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. Er is geen maximum aan de boete verbonden en de boete leidt tot een vergoeding van meer dan 12% per jaar. Er zou tot matiging van de boete moeten worden gekomen. In verhouding tot de hoofdsom is de boete buitensporig hoog en daarvoor is geen motivering te vinden en ook niet aangevoerd. De wanverhouding wordt in de hand gewerkt, omdat er in de algemene bepalingen gekozen is voor een vast boetebedrag dat onafhankelijk is van de hoogte van de huursom. Over het boetebeding is ook niet onderhandeld. Meer subsidiair doet [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] een beroep op matiging. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft bij antwoordakte gesteld dat [naam eiseres] geen rekening houdt met het feit dat er wel degelijk tijdige betalingen zijn gedaan, maar dat die door [naam eiseres] aan een oudere maand zijn toegerekend. Verder stelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] dat de boete niet vanaf de eerste huurtermijnen is aangezegd, er niet is gesommeerd en er is geen beroep gedaan op de boete, zodat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] erop mocht vertrouwen dat [naam eiseres] geen boete zou innen.
7.10.
Ingevolge artikel 4.9 van de huurovereenkomst was [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] de periodieke huurtermijnen telkens bij vooruitbetaling verschuldigd. [naam eiseres] heeft onbetwist gesteld dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] de eerste verschuldigde huurtermijn (juni 2015) eerst op 22 juni 2015, dus te laat, heeft voldaan. Dat geldt ook voor alle daarop volgende betalingen die zijn opgenomen in productie 9 van [naam eiseres] , ook als die zouden zijn toegerekend aan de maand waarop de betaling volgens de specificatie zag. Dit betekent dat in iedere kalendermaand (gedurende een zekere tijd) een huurachterstand heeft bestaan.
7.11.
Uit artikel 25.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte volgt dan dat [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] van rechtswege voor iedere kalendermaand waarin een huurachterstand bestaat, de contractueel overeengekomen (boete)rente van 1% van de huurachterstand verschuldigd is geworden met een minimum van € 300,00 per maand, zoals ook is verwerkt in het overzicht van [naam eiseres] in productie 9. Voor verschuldigdheid van de boete is het niet nodig dat [naam eiseres] aantoont dat schade is geleden.
7.12.
De kantonrechter acht het boetebeding niet onredelijk bezwarend. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] is een professionele partij, waarvan verwacht kan worden dat zij, bij het aangaan van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte, de voorwaarden waaronder de overeenkomst gesloten wordt begrijpt en in onderhandeling gaat als voorwaarden, naar haar oordeel, onredelijk zijn. [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] betoogt dat de boete astronomisch hoog is, maar, zonder nadere toelichting is niet duidelijk wat “astronomisch hoog” aan de boete is. Een boete van € 300,00 op een huurbedrag van € 2.000,00 of € 2.500,00 komt de kantonrechter niet astronomisch hoog voor. Het vormt een te rechtvaardigen prikkel voor nakoming van de betalingsverplichting van [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] Ook voor matiging ziet de kantonrechter geen aanleiding. De matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW moet op grond van vaste jurisprudentie terughoudend worden gehanteerd. Dat [naam eiseres] niet reeds hangende de huurovereenkomst aanspraak heeft gemaakt op de boete, is geen aanleiding voor matiging. Daarvoor is vereist dat de boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, en daarvan is niet gebleken. Uit het stilzitten van [naam eiseres] kan ook niet worden afgeleid dat zij op dat punt afstand heeft gedaan van haar recht.
7.13.
De gevorderde boeterente tot en met april 2018 zal dus worden toegewezen. Omdat de bedrijfsruimte per 1 mei 2018 aan een derde verhuurd is, is de huurovereenkomst in ieder geval per die datum geëindigd en komen de door [naam eiseres] gevorderde boetes vanaf 1 mei 2018 niet voor toewijzing in aanmerking. Voor de gevorderde wettelijke handelsrente is geen grondslag gesteld of gebleken. De wettelijke rente kan wel worden toegewezen.
Borgtocht
7.14.
In geschil is vervolgens of [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] als borg tot een bedrag van € 7.500,00 hoofdelijk kan worden aangesproken voor de betaling van het bedrag waartoe [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] zal worden veroordeeld. In dat verband houdt partijen allereerst verdeeld of sprake is van een particuliere borgtocht. Daarvoor is van belang of [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] als bestuurder van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] handelde ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf (artikel 7:857 BW). Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake. Het sluiten van een huurovereenkomst is immers een gebruikelijke rechtshandeling die in de normale uitoefening van ieder bedrijf wordt verricht. Dat dit mogelijk de eerste horecagelegenheid betrof die [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] zelf ging exploiteren naast haar drankenhandel, maakt dat niet anders. Dit betekent dat de vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] geen doel treft, omdat geen toestemming vereist is (artikel 1:88, lid 5, BW). Dat de huurovereenkomst spreekt van particuliere borg en in de borgstelling ook ruimte is gelaten voor de handtekening van de echtgenote van de borg voor toestemming voor de borgtocht, is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat partijen bewust voor een ander wettelijk regime hebben gekozen.
7.15.
De vordering jegens [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] is derhalve toewijsbaar.
BIK
7.16.
[naam eiseres] heeft van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd van € 1.247,30. Dit bedrag is gebaseerd op een hoofdsom van € 47.230,06, per brief van 4 mei 2017 aangezegd en in lijn met de tarieven die in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaald zijn. [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] heeft gesteld dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat een eventuele proceskostenveroordeling vergoeding van deze kosten inhoudt. [naam eiseres] heeft enkel werkzaamheden verricht/laten verrichten die vallen onder de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak, aldus [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] Voor zover vereist beroept [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] zich ook op matiging.
7.17.
De kantonrechter is van oordeel dat het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen en omdat dit bedrag in overeenstemming is met de geldende tarieven zal dit bedrag ook niet worden gematigd. [naam eiseres] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat zij kosten heeft moeten maken, anders dan kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Zo zijn er contacten geweest omtrent een te starten kort geding en een vaststellingsovereenkomst en heeft gedurende enkele maanden een briefwisseling tussen de gemachtigde van [naam eiseres] en de gemachtigde van [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] plaatsgevonden. Dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden is ook niet door [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] betwist.
Proceskosten en nakosten
7.18.
[gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen, met dien verstande dat [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] in conventie hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de kosten en alleen [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] voor de kosten in reconventie. Ook de kosten van het vrijwaringsincident komen voor rekening van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] .
7.19.
De gevorderde nakosten worden toegewezen tot een half salarispunt van het toegewezen salaris met een maximum van € 120,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
8
De beoordeling van het geschil in de vrijwaringszaak
8.1.
De vordering komt niet onrechtmatig of ongegrond voor en wordt daarom toegewezen, met inachtneming van het navolgende.
8.2.
[gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde bedrag zijn hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Het bedrag wordt toegewezen tot het wettelijke tarief zijnde € 1.198,33 exclusief btw (gebaseerd op een hoofdsom van € 42.333,06).
9
De beslissing
De kantonrechter
In de hoofdzaak
in conventie
9.1.
veroordeelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] om aan [naam eiseres] te voldoen een bedrag van (€ 57.083,47 + € 12.077,06 - € 7.500,00 =) € 61.660,53 aan achterstallige huurtermijnen en boeterente, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
9.2.
veroordeelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] om aan [naam eiseres] te voldoen een bedrag van € 1.247,30 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;
9.3.
veroordeelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] , zodanig dat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiseres] te voldoen een bedrag van € 7.500,00, te vermeerderen, in het geval van [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018 en in het geval van [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
9.4.
veroordeelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt ook de ander is bevrijd, in de kosten van deze procedure (hoofdzaak en incident), aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 105,70 aan dagvaardingskosten, € 476,00 aan griffierecht, € 2.163,00 aan salaris voor de gemachtigde en indien en voor zover [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis deze bedragen zal hebben voldaan, veroordeelt [naam gedaagde 1 in hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [naam gedaagde 2 in hoofdzaak en eiser 2 in vrijwaringszaak] hoofdelijk, in de zin dat voor zover de een betaalt ook de ander is bevrijd, om € 120,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan te voldoen, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
9.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
9.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
9.7.
wijst de vorderingen af;
9.8.
veroordeelt [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [naam eiseres] begroot op € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde;
9.9.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de vrijwaringszaak
9.10.
veroordeelt [naam gedaagde in vrijwaring] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] al datgene waartoe [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] in de hoofdzaak jegens [naam eiseres] is veroordeeld;
9.11.
veroordeelt [naam gedaagde in vrijwaring] om aan [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] te voldoen een bedrag van € 1.198,33 aan buitengerechtelijke incassokosten;
9.12.
veroordeelt [naam gedaagde in vrijwaring] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gezamenlijke naam gedaagden in hoofdzaak en eisers in vrijwaringszaak] tot op heden begroot op € 82,57 aan dagvaardingskosten, € 952,00 aan griffierecht, € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 120,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis en met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten, met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;
9.13.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
9.14.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op