ECLI:NL:OGHACMB:2019:169
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201700011 (AR 78676/2016) en CUR2018H00091
Uitspraak: 20 augustus 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GIROBANK N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. A. Huizing en E.J.J. Huizing,
tegen
1.
[geïntimeerde sub 1]
,
2. de naamloze vennootschap
NATAF BROTHERS N.V.
,
3. de naamloze vennootschap
CASA TUA B.V.
,
4. de naamloze vennootschap
TIDIMAU ENTERPRISES B.V.
,
5. de besloten vennootschap
MAISON CÔTÉ SUD B.V.
,
6. de besloten vennootschap
EL GAUCHO B.V.
,
7. de besloten vennootschap
PATAGONIA B.V.
,
allen met gekozen domicilie te gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eisers,
thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel.
De partijen worden hierna Girobank en Nataf c.s. genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 9 januari 2018 is Girobank in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 11 december 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 8 januari 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Girobank grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Nataf c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Nataf c.s. in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, hebben Nataf c.s. de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Girobank in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
In hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende feiten.
2.1.1
Nataf c.s., met uitzondering van Nataf Brothers N.V. hebben een gezamenlijke kredietfaciliteit bij Girobank, verdeeld over vijf ‘
current accounts
’. Van, onderscheidenlijk op die “
current accounts
” worden door Nataf c.s. ten behoeve van de afzonderlijke vennootschappen opnames en stortingen gedaan.
2.2.
In de periode december 2012 tot en met juni 2015 hebben Nataf c.s. contante stortingen gedaan bij Girobank. De gebruikelijke procedure daarvoor is de zogenoemde ‘
quick deposit’
. Deze houdt in dat de klant een envelop met geld deponeert in een daarvoor bestemde ‘
quick deposit box’
. Voor het legen van de “
quick deposit
” box en de verdere afhandeling van de inhoud daarvan geldt voor de bankmedewerkers een gedetailleerde procedure die onder meer voorschrijft dat de enveloppe in aanwezigheid van twee bankmedewerkers wordt aangenomen en geopend.
2.3.
Nataf c.s. hebben met gebruikmaking van “
GiroDepos-it
” enveloppen contante stortingen gedaan rechtstreeks bij een branche manager van Girobank, te weten mevrouw  [naam 1] (hierna: de
branch manager
”), eerst in Girobank filiaal Zuikertuintje en vanaf 1 mei 2015 in Girobank filiaal te St. Maria. De branch manager heeft die stortingen in haar werkkamer in ontvangst genomen zonder dat daarbij een andere bankmedewerker aanwezig was. Nataf c.s. beschikken over “
deposit slips
” met daarop vermeld de datum, het te storten bedrag en de rekening (account) waarop het bedrag moest worden gestort. De meeste “
deposit slips”
bevatten een “
received
”-stempel van Girobank.
2.4.
Medio 2015 hebben Nataf c.s. aan Girobank kenbaar gemaakt dat stortingen van ruim één miljoen gulden niet zijn bijgeschreven op de rekeningen van Nataf c.s.
2.5.
Girobank heeft de ”
branch manager”
op staande voet ontslagen.
Het Hof heeft, evenals eerder  het Gerecht, het ontslag rechtmatig bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de manager het protocol bij het in ontvangst nemen van contante betalingen stelselmatig had geschonden (GHvJ 26 juli 2016, ECLI:NL:OGHACMB:2016:84).
2.6
In dit geding hebben Nataf c.s. gevorderd dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
a. 	Girobank zal bevelen om direct na de uitspraak van het te wijzen vonnis, 	de blokkering van het eerder in verband met de niet-bijgeschreven 	stortingen gecrediteerde bedrag van NAf 385.000,- op te heffen, op 	straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,- per dag of 	gedeelte van een dag dat Girobank hiermee in gebreke blijft, 	vermeerderd met 8% rente per jaar over de duur van de blokkade;
b.	Girobank zal veroordelen tot creditering aan Nataf c.s. in rekening-	courant van NAf 1.045.699,01, subsidiair NAf 1.018.958,57, te 	verminderen met hetgeen op grond van het onder (a) gevorderde is 	geblokkeerd en/of gecrediteerd, alles te vermeerderen met 8% rente 	per jaar per niet bijgeschreven storting, subsidiair de wettelijke 	rente;
c.	Girobank zal veroordelen tot creditering in rekening-courant van 	sinds eind 2012 in rekening gebrachte boeterente, voor zover de 	kredietlimiet overschrijdingen waarvoor boeterente in rekening 	gebracht is, het op grond van (a) en/of (b) te crediteren en / of 	deblokkeren bedragen niet te boven zijn gegaan;
d.	voor recht zal verklaren (i) dat Nataf c.s. hun aanspraken op 	Girobank 	verrekend hebben, of als die verrekening nog niet heeft 	plaatsgehad, zij deze kunnen verrekenen met hetgeen Girobank van 	Nataf c.s. te vorderen heeft, althans (ii) dat Nataf c.s. een vordering 	op 	Girobank hebben ter zake van niet bijgeschreven stortingen waarbij het 	Gerecht de hoogte van die vordering met rente vaststelt;
e.	Girobank zal veroordelen in de kosten van deze procedure, met 	bepaling dat Nataf c.s. deze proceskostenveroordeling kunnen 	verrekenen met hetgeen zij aan Girobank verschuldigd zijn.
2.7
bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van Nataf c.s. toegewezen, wat betreft de vordering sub b: tot het subsidiair geëiste bedrag van NAf 1.018.958,57.
2.8
Grief 1 gaat in tegen inmiddels vaste rechtspraak van dit Hof (zie o.m. de hiervoor onder 2.5 aangehaalde uitspraak) dat het gegeven dat op Girobank de noodregeling van toepassing is niet betekent dat een klant geen belang heeft bij een gerechtelijke vaststelling van een schuld en de veroordeling van de Girobank tot betaling daarvan. Dat ligt in deze zaak niet anders. Het is, zo lang de noodregeling nog duurt, aan de Centrale Bank of haar gemachtigde(n) om te beslissen of bij vonnis bevestigde opgelegde verplichtingen worden uitgevoerd.
2.9
Nataf c.s. hebben “deposit slips” overgelegd met daarop vermeld bedragen tot een totaal van de toegewezen hoofdsom van NAf 1.018.958,57. Dat deze slips krachtens de vigerende procedure nog niet als volledig ontvangstbewijs gelden is duidelijk, maar de formulieren met daarop de door Natal c.s. ingevulde bedragen zijn wel steeds voorzien van het bankstempel “
Received
”. Dat deze stempel door de “
branch manager
” van Girobank is gezet, heeft Girobank onvoldoende betwist. Noch zij, noch ook [naam 1], heeft een plausibele verklaring gegeven hoe deze stempel met vele verschillende data anders op de slips heeft kunnen terechtkomen.
2.10
Girobank heeft evenmin voldoende weersproken dat Nataf  c.s. de stortingen steeds bij de
“branch manager”
hebben gedaan, eerst in het kantoor Zuikertuintje en later in het kantoor Santa Maria en dat er na de overplaatsing  van de “
branch manager
” alleen nog maar stortingen zijn verdwenen bij Santa Maria en niet meer bij filiaal Zuikertuintje, terwijl daar nog wel stortingen werden gedaan.
2.11
De suggestie, want meer is het niet, dat Nataf c.s. met de “
branch manager
” onder een hoedje hebben gespeeld, is in het geheel niet onderbouwd. Het door Girobank overgelegde onderzoeksrapport vermeldt dat de onderzoekers dat niet hebben kunnen vaststellen en Girobank heeft ook niet toegelicht op welke wijze “een-tweetje” in zijn werk is gegaan en op welke wijze de “
branch manager
” en Nataf c.s. konden menen dat zij van een degelijk opzetje beiden - zonder dat de een de ander of de ander de een zou hoeven te verraden - profijt zouden hebben. De opmerking van de ”
branch manager
” dat Nataf c.s. zich als enige klanten van Girobank op vermissingen hebben beroepen is, zo al juist, nog geen aanwijzing (laat staan een onderbouwing van de stelling) dat Nataf c.s. de vermissingen zelf in scène hebben gezet.
2.12
Voorts hebben Nataf c.s. onweersproken gesteld dat na andere, wel geregistreerde en geboekte, stortingen slechtst hoogst zelden een latere melding is gekomen dat het gestorte bedrag (licht) afweek van het op het stortingsbewijs vermelde en dat bij de litigieuze stortingen geen enkel bericht is gevolgd. Vaststaat ook dat de litigieuze bedragen niet op de rekeningen van Nataf c.s. zijn geboekt.
2.13
Gelet op het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat Nataf c.s. bedragen tot een totaal van NAf 1.018.958,57 hebben gestort die ten onrechte niet op haar rekeningen zijn gecrediteerd. Indien Girobank op basis van haar algemene bewijsaanbod in hoger beroep wil worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zal het Hof haar de gelegenheid geven het voorshands oordeel te ontzenuwen.
2.14
Voor zover Girobank daarin zou slagen, zullen de vorderingen alsnog worden afgewezen. Indien en voor zover het voorshands oordeel blijft staan zal worden beslist als volgt.
2.15
Mocht Girobank ook in appel nog een beroep wensen te doen op artikel 6:101 BW (eigen schuld) faalt dat reeds omdat de vordering van Girobank (mede) moet worden begrepen als een vordering tot nakoming van de contractuele verplichting van Girobank om het gestorte geld in rekening courant te crediteren. Artikel 6:101 BW is dan niet van toepassing. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW is niet gedaan en er is ook te weinig gesteld of gebleken om dat beroep te kunnen dragen.
2.16
Voor zover de vordering zou strekken tot het verkrijgen van (vervangende) schadevergoeding is een beroep op eigen schuld evenmin succesvol. Het, in haar eigen belang en dat van de klant, handhaven van het stortingsprotocol is eerst en vooral de verantwoordelijkheid van Girobank. Toen Nataf c.s. van de Girobank in de persoon van haar “
branch manager
” bij wijze van extra service de mogelijkheid kregen aangeboden om de stortingen bij haar op kantoor te doen, hoefden zij  haar niet op die procedures te wijzen. Zij mochten er, juist ook omdat het ging om de vestigingsmanager, van uitgaan dat deze bevoegd was om af te wijken van de procedures en ervoor zou zorgen dat hun  storting netjes zou worden afgehandeld. Girobank kan Nataf c.s. niet tegenwerpen dat ze haar, althans de medewerker voor wie zij aansprakelijk is, de gelegenheid hebben geboden om hen te duperen.
2.17
Zo al kan worden gesproken van een causale bijdrage van Nataf c.s. aan hun schade leidt de billijkheidscorrectie ertoe dat de vergoedingsplicht van Girobank geheel in stand blijft. Wezenlijk is immers dat een klant erop kan rekenen dat zijn geld bij een bank in goede handen is en dat hij dier medewerkers kan vertrouwen. Dat Nataf c.s. er - mede als gevolg van omstandigheden die tot hun risicosfeer behoren - lang over hebben gedaan om de vermissing te melden, terwijl met een eerdere melding de schade wellicht beperkt was gebleven, doet daaraan onvoldoende af. Daarbij speelt mede een rol dat Girobank niet of onvoldoende heeft gesteld over de inspanningen die zij heeft geleverd om het geld op te sporen en, indien dit zou zijn verduisterd, de schade op de schuldige te verhalen.
2.18
De stellingen van Girobank op dit punt - waarvan Girobank de bewijslast draagt - zijn derhalve ontoereikend voor bewijslevering. Haar bewijsaanbod is overigens ook onvoldoende specifiek.
2.19
De grieven II, III en IV stuiten hierop af.
2.20
Indien in deze procedure komt vast te staan dat Nataf c.s. geld hebben gestort, dat door fouten van Girobank, en vermoedelijk zelfs als gevolg van verduistering door een of meer van haar medewerkers, niet in rekening-courant is gecrediteerd, is een beroep op de artikelen 13.1 en 13.2 van de Algemene Voorwaarden en/of artikel 6:140 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, ook al strekken die bepalingen ertoe discussie achteraf te voorkomen. Het Gerecht heeft dit terecht en op goede gronden overwogen.
2.21
Daarbij weegt mee dat ook in hoger beroep niet is gebleken dat Girobank door de late melding van Nataf c.s. in haar bewijspositie is geschaad; zij heeft, zoals onder 2.17 is overwogen, ook niet voldoende doen blijken van pogingen om de toedracht en het geld zelf te achterhalen. Ook kan nog worden toegevoegd dat het Gerecht niet heeft bedoeld dat Girobank de situatie - dat geld kon worden gestort dat niet werd bijgeschreven - bewust heeft gecreëerd en in stand gehouden maar dat zij daarvoor jegens Nataf c.s. wel verantwoordelijk is. Dat de melding pas in 2015 is gedaan komt grotendeels door interne problemen met de administratie en de accountant waarvoor Nataf c.s. zelf verantwoordelijk zijn, maar de late melding is niet opzettelijk of zodanig verwijtbaar dat Nataf c.s. geen aanspraak meer zouden kunnen maken op het aan Girobank toevertrouwde geld.
2.22
Ook de grieven V, VI en VII treffen dus geen doel.
2.23
Voor zover de grieven IX, X en XI voortbouwen op grief I falen zij. Voor het overige is het al dan niet slagen van deze grieven afhankelijk van de uitkomst van de eventuele bewijslevering.
2.24
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte zijdens Girobank waarin zij kan laten weten of zij tegenbewijs wil leveren en, zo ja, om opgave te doen van de verhinderdagen van beide partijen en de in enquête te horen getuigen
2.25
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
laat Girobank toe tot het onder 2.13 bedoelde tegenbewijs;
verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2019 voor akte uitlating zijdens Girobank als bedoeld onder 2.24;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, F.W.J. Meijer en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 20 augustus 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.