ECLI:NL:GHSHE:2019:2271
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.225.041/01
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
verder: [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. W.F. Roelink te Hoofddorp,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer/rolnummer C/03/219194/HA ZA 16-201 tussen partijen gewezen vonnis van 5 juli 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 december 2017;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 9 januari 2018, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 27 maart 2018 met een productie en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geintimeerden c.s.] van 29 mei 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De verdere beoordeling
6.1
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 5 juli 2017 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:
[appellant] is eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats] , kadastrale aanduiding: [sectieletter + sectienummer 1] , en bewoont dit perceel sinds 1983.
[geintimeerden c.s.] zijn sinds 2000 eigenaar van de onroerende taak aan de [adres 2] en [adres 3] te [plaats] , kadastrale aanduidingen [sectieletter + sectienummer 2] resp. [sectieletter + sectienummer 3] . Voordien waren [geïntimeerde 1] ’ ouders eigenaar van deze percelen. [geïntimeerde 1] heeft er gewoond vanaf zijn geboorte in 1968 tot zijn huwelijk in 1998 met [geïntimeerde 2] en vervolgens. samen met [geïntimeerde 2] vanaf 2000. De ouders van [geïntimeerde 1] hebben het recht op gebruik en bewoning van het perceel [sectieletter + sectienummer 3] .
De partijen zijn buren. Tussen hun percelen ligt het perceel aan de [adres 4] (kadastrale aanduiding [sectieletter + sectienummer 4] ), met een lengte van ca. 27 meter. In het verlengde van de erfgrens tussen dat perceel en het perceel van [geintimeerden c.s.] loopt de erfgrens tussen de percelen van de partijen over een lengte van ruim 90 meter. Aan beide zijden van deze erfgrens ligt tuin. Binnen beide tuinen - met name die van [appellant] - zijn grote hoogteverschillen en ook tussen beide percelen bestaat een hoogteverschil, van (thans) ca. 1,5 à 2 meter. De achterzijde van beide tuinen is verwilderd.
Op het perceel van [appellant] staan keermuren tegen de grens met het perceel van [geintimeerden c.s.]
Vanaf april 2007 hebben [geintimeerden c.s.] met behulp van grondverzetbedrijf [grondverzetbedrijf] een groot deel van hun tuin vlakker gemaakt. Daarbij is een aanzienlijk deel van de parallel aan hun [tuin] gelegen tuin van [appellant] afgegraven.
[geintimeerden c.s.] hebben een schuurtje dat op hun perceel, maar tegen de grens met het perceel van [appellant] , stond, afgebroken en ter hoogte van die grens een muur geplaatst. Zij hebben in deze muur een pizza-oven gemetseld.
Met zijn eerste grief maakt [appellant] bezwaar tegen de vaststelling onder c) dat de achterzijde van beide tuinen verwilderd is. Dat is volgens hem niet het geval. Het hof merkt op dat deze omschrijving is terug te voeren op een constatering van de rechter bij de descente in eerste aanleg, maar wat daar ook van zij: ook als het bezwaar van [appellant] terecht is, leidt dat niet tot een andere beslissing zodat de grief wordt verworpen.
3.2
Bij dagvaarding van 24 maart 2016 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geintimeerden c.s.] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door bij de werkzaamheden in 2007 ook een deel van zijn perceel af te graven en de stabiliteit van de keermuren op zijn perceel te ondermijnen. Verder stelt [appellant] dat [geintimeerden c.s.] de muur die hiervoor in 3.1 onder f) is vermeld 10 cm op zijn perceel is gebouwd. Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot:
het ophogen en opgehoogd houden van het in 2007 afgegraven deel van zijn perceel,
het zorgen voor aantoonbare constructieve stabiliteit van de keermuren,
het zorgen voor verwijdering van de deels op zijn perceel gebouwde muur,
een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling van een bedrag van € 980,= aan buitengerechtelijke kosten.
3.3
[geintimeerden c.s.] hebben de vorderingen van [appellant] bestreden. Volgens hen heeft [appellant] ingestemd met het afgraven van de grond in 2007 en is er bij de keermuren op hun perceel geen grond is weggehaald. Wat betreft de overbouwde muur beroepen zij zich op verjaring dan wel misbruik van recht aan de zijde van [appellant] door verwijdering te vorderen.
3.4
Bij tussenvonnis van 15 juni 2016 heeft de rechtbank een descente met een comparitie van partijen bepaald, die op 28 oktober 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 5 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] geheel afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.5
In hoger beroep heeft [appellant] de situatie van de keermuren laten onderzoeken door ing. [partijdeskundige] van [bouwpathologie] Bouwpathologie (verder: [partijdeskundige] ). Diens rapport van 16 december 2017 is door [appellant] voorafgaand aan de comparitie van partijen op 9 januari 2018 overgelegd (productie 14). Bij dit onderzoek zijn [geintimeerden c.s.] niet betrokken geweest.
3.6
[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd zodat deze thans inhoudt, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot:
het ophogen en opgehoogd houden van het in 2007 afgegraven deel van zijn perceel,
het zorgen voor aantoonbare constructieve stabiliteit van de keermuren, primair door het aanbrengen van een keerwandconstructie als vermeld in het rapport van [partijdeskundige] ,
het zorgen voor verwijdering van de deels op zijn perceel gebouwde muur,
een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling van de volgende bedragen: € 980,= aan buitengerechtelijke kosten, € 2.000,= aan kosten herstel omheining en € 1.052,70 aan kosten deskundige.
Tegen deze eiswijziging hebben [geintimeerden c.s.] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.
3.7
De grieven II en III van [appellant] hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 5 juli 2017 (r.o. 4.2) over het eerste onderdeel van zijn vorderingen, inzake het afgraven van zijn perceel in 2007. Deze rechtsoverweging luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:
Ter zitting is gebleken dat [geintimeerden c.s.] in april 2007, zonder enig overleg vooraf
met [appellant] , zijn begonnen met het egaliseren en (laten) afgraven van een groot deel
van hun tuin en dat zij op liet laatste moment, toen bij die werkzaamheden bleek dat liet hen goed uitkwam als ook liet parallel gelegen deel van [appellant] perceel zou worden
verlaagd, [appellant] onder druk hebben gezet om hen daar ook grond van zijn perceel af te laten graven. Aldus hebben [geintimeerden c.s.] zonder meer in strijd met normen van fatsoenlijk nabuurschap gehandeld, maar [appellant] heeft, zo heeft hij ter zitting verklaard (en anders dan hij in de dagvaarding stelde), omwille van de lieve vrede uiteindelijk wel met deze afgraving ingestemd. Met deze toestemming van [appellant] , ook al is deze contrecoeur gegeven, kan de afgraving van dit deel van zijn perceel niet als onrechtmatig jegens hem worden gekwalificeerd.
[appellant] stelt nog wel dat [geintimeerden c.s.] hebben toegezegd dat alles weer keurig glooiend zou worden aangevuld, maar dat wordt betwist, blijkt niet uit het dossier en is overigens ook niet aannemelijk, mede gelet op het tijdsverloop en het herstel van de natuur in de tuin van [appellant] . Bovendien strekt zijn vordering niet tot nakoming van deze toezegging maar tot herstel van de oude toestand om de onrechtmatigheid op te heffen. Uit het voorgaande volgt dat deze vordering zal worden afgewezen.
In zijn toelichting op zijn hiertegen gerichte grieven heeft [appellant] uiteengezet hoe volgens hem de gang van zaken is geweest ten tijde van het afgraven in april 2007. Hij betwist dat hij daarmee op enig moment heeft ingestemd en dat hij iets dergelijks in de procedure zou hebben verklaard. Voor zover uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg iets anders blijkt, ligt dat volgens hem aan een onjuiste weergave van zijn verklaring daarin. [geintimeerden c.s.] hebben hem toen toegezegd zijn perceel weer aan te vullen. [appellant] biedt bewijs aan van de juistheid van zijn relaas over een en ander. [geintimeerden c.s.] hebben dit relaas betwist. Volgens hen heeft [appellant] wel degelijk ingestemd met de afgraving op zijn perceel en is door hen nooit toegezegd deze afgraving ongedaan te maken. Dat zou volgens hen ook onlogisch zijn, gezien het doel van de werkzaamheden in hun tuin, het afvlakken daarvan.
3.8
Het hof overweegt hierover het volgende. In het midden kan blijven of het relaas van [appellant] over het al dan niet instemmen met de afgraving en de gestelde toezegging van [geintimeerden c.s.] juist is. Indien dat (na bewijslevering) komt vast te staan en de grieven II en III daarom slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel (alsnog) alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geintimeerden c.s.] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Dat geldt voor het beroep op verjaring dat [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg ook ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van [appellant] hebben gedaan. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [geintimeerden c.s.] aangevoerd dat hun beroep op verjaring in punt 16 van de conclusie van antwoord niet alleen betrekking heeft op het derde onderdeel van de vordering van [appellant] (de overbouw), maar ook op de twee andere onderdelen. Aan partijen is de gelegenheid geboden zich hierover uit te laten. Bij akte na comparitie heeft [appellant] aangevoerd dat dit beroep op verjaring ten aanzien van die onderdelen tardief was en het beroep ook inhoudelijk betwist. [geintimeerden c.s.] bestreden deze standpunten bij antwoordakte. In het eindvonnis is niet ingegaan op de vraag of dit beroep al dan niet tardief was aangezien de eerste twee onderdelen van de vorderingen van [appellant] om andere redenen werden afgewezen, wat het eerste onderdeel betreft om de redenen die hiervoor in 3.6 zijn aangehaald.
3.9
Het hof stelt met betrekking tot het beroep op verjaring bij het eerste onderdeel van de vorderingen van [appellant] voorop dat dit onderdeel, het ongedaan maken van een onrechtmatig gecreëerde toestand, een vordering tot vergoeding van schade (in natura) betreft. De vraag is nu of deze vordering op grond van artikel 3:310 BW is verjaard. Bij de beoordeling hiervan dient het arrest van Hoge Raad van 31 maart 2017 het hof tot uitgangspunt (ECLI:NL:HR:2017:552). Rechtsoverweging 3.3.2 van dit arrest bevat de volgende maatstaf:
Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij daadwerkelijk bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon op het moment dat hem uit mededelingen van [geïntimeerde 2] in 2013 bleek dat [geintimeerden c.s.] niet bereid waren het afgegraven gedeelte van zijn perceel in de oorspronkelijke toestand terug te brengen, zodat de verjaringstermijn eerst toen is gaan lopen en ten tijde van het instellen van de vordering niet was verstreken.
3.10
Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. Uitgaande van zijn stellingen dat hij vooraf niet op de hoogte was gesteld van de voorgenomen afgraving op zijn terrein, dat hij daar niet mee heeft ingestemd toen hij de werkzaamheden gewaar werd en dat dit een onaanvaardbare aantasting van zijn eigendom is die [geintimeerden c.s.] geheel ongedaan zou moeten maken, dient het moment waarop de werkzaamheden in opdracht van [geintimeerden c.s.] werden uitgevoerd te worden aangemerkt als het moment waarop [appellant] daadwerkelijk bekend was met zowel de schade (de aantasting van zijn perceel) als de daarvoor aansprakelijke persoon ( [geintimeerden c.s.] ). Dat betekent dat [appellant] vanaf april 2007 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 lid 1 BW) toen is gaan lopen en reeds was verstreken toen [appellant] de onderhavige vordering instelde en ook al toen hij bij brief van zijn gemachtigde van 10 april 2014 de kwestie bij [geintimeerden c.s.] aan de orde stelde. Door [appellant] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat [geintimeerden c.s.] zich niet met vrucht op de verjaring van dit onderdeel van zijn vordering zouden kunnen beroepen, zodat dit onderdeel reeds om deze reden moet worden afgewezen. De consequentie hiervan is dat de grieven II en III worden verworpen en dat bewijslevering over de gang van zaken als door [appellant] aangeboden niet aan de orde komt. Het verweer van [appellant] dat de keermuur pas eind 2014 is gaan “uitbuiken”, rechtvaardigt geen ander oordeel.
3.11
Grief IV betreft het tweede onderdeel van de vorderingen van [appellant] , de kwestie van de keermuren, zoals in hoger beroep aangevuld met een primaire vordering in verband met het rapport van 16 december 2017 van [partijdeskundige] , waarbij de oorspronkelijke vordering nu als subsidiaire vordering is opgenomen. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 5 juli 2017 dat het (doen) weghalen van grond op het perceel van [geintimeerden c.s.] bij de keermuren op het perceel van [appellant] jegens hem niet onrechtmatig is (r.o. 4.4).
3.12
Het rapport van [partijdeskundige] betreft deze kwestie. [appellant] heeft aan [partijdeskundige] een aantal vragen voorgelegd over de volgens hem verminderde constructieve stabiliteit van de keermuur. Op de vraag naar de oorzaak daarvan en het verband met afgraving op het perceel van [geintimeerden c.s.] heeft [partijdeskundige] geantwoord dat de afgravingen/herinrichtingen in de tuin van [geintimeerden c.s.] niet meer zijn te reconstrueren, maar dat hij het op basis van de informatie van [appellant] wel aannemelijk acht dat afgegraven is en dat dit voor consequenties zorgde op het perceel van [appellant] doordat de kinderkoppenmuur, en de betonschutting, daardoor een grondkerende functie hebben gekregen die er voordien niet was. Voor de korte termijn ziet hij geen gevaarzetting, voor de lange termijn zijn de muur en de schutting volgens [partijdeskundige] niet opgewassen tegen de zijdelingse gronddruk. In verband daarmee adviseert hij het aanbrengen van een Berlinerwand over de hele lengte van de tuin van [appellant] .
3.13
Volgens [appellant] is bij de werkzaamheden in 2007 bij de keermuren op zijn perceel aan de zijde van de [geintimeerden c.s.] grond van hun perceel weggehaald waardoor de stabiliteit van de keermuren ondermijnd is. Dat is jegens hem onzorgvuldig, zodat [geintimeerden c.s.] voor een aantoonbare constructieve stabiliteit van de keermuren moeten zorgen, aldus [appellant] . Dat moet gebeuren volgens de aanbevelingen van  [partijdeskundige] in zijn rapport van 16 december 2017 dan wel op andere wijze. [geintimeerden c.s.] betwisten dat zij meer grond hebben verwijderd dan tot het niveau van de keermuren en dat zij het fundament ervan door ontgraving hebben ondermijnd. Het afgraven van grond op het eigen perceel is volgens hen niet onrechtmatig te achten.
3.14
Het hof overweegt hierover het volgende. De constructieve stabiliteit van bouwsels langs de erfgrens van een perceel valt onder de verantwoordelijkheid van de eigenaar daarvan en niet onder die van de eigenaar het belendende perceel. Op [geintimeerden c.s.] rust dan ook niet de verplichting om de constructieve stabiliteit van keermuren en/of schuttingen op het perceel van [appellant] te bewerkstelligen of te bevorderen en in verband daarmee af te zien van afgravingen ter plaatse op hun eigen perceel. Dit kan anders zijn wanneer zij bij werkzaamheden op hun perceel die vanwege hun eigendomsrecht op zich geoorloofd zijn, op zodanig onzorgvuldige wijze omgaan met de belangen van de eigenaar van het naastgelegen perceel dat gesproken kan worden van onrechtmatig handelen jegens die eigenaar. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest, is door [appellant] evenwel onvoldoende met feitelijke gegevens onderbouwd. Ook het rapport van [partijdeskundige] biedt onvoldoende grond voor een dergelijke conclusie. Uit het rapport kan wel worden afgeleid dat de huidige toestand van de percelen ertoe leidt dat voor de langere termijn maatregelen nodig zijn om de constructieve stabiliteit van de muur en de schutting te verzekeren, maar niet dat sprake is van onverantwoord handelen van de kant van [geintimeerden c.s.] Ook hetgeen [appellant] hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht biedt daarvoor een onvoldoende onderbouwing zodat verder onderzoek en/of bewijslevering niet aan de orde komen. De slotsom is dat dit onderdeel van de vorderingen van [appellant] , zoals in hoger beroep aangevuld, niet voor toewijzing in aanmerking komt zodat grief IV wordt verworpen.
3.15
In het rapport van [partijdeskundige] wordt melding gemaakt van de wenselijkheid de omheining over grote afstand te herstellen. Hiervoor begroot hij een bedrag van € 2.000,=. Op grond hiervan heeft [appellant] een vordering tot vergoeding van dat bedrag door [geintimeerden c.s.] in hoger beroep toegevoegd. Volgens [appellant] hebben [geintimeerden c.s.] de omheining in 2007 verplaatst. Voor deze vordering geldt hetzelfde als hiervoor bij de grieven II en III is geoordeeld over de verjaring van aanspraken van [appellant] op grond van (gestelde) handelingen van [geintimeerden c.s.] in 2007, zodat ook dit onderdeel van zijn vordering wordt afgewezen.
3.16
De vordering die [appellant] in hoger beroep heeft toegevoegd met betrekking tot de kosten van het onderzoek van [partijdeskundige] wordt, gezien het lot van de desbetreffende vorderingen, afgewezen.
3.17
Grief V betreft het derde onderdeel van de vorderingen van [appellant] , de kwestie van de muur die volgens [appellant] deels op zijn perceel is gebouwd. De rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om een overschrijding van slechts 10 cm van een muur van enkele meters lengte op een omvangrijk perceel, waarbij die overschrijding voor de inrichting van het perceel van [appellant] niets uitmaakt. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van [appellant] bij verwijdering van de muur en het belang van [geintimeerden c.s.] bij handhaving ervan, dat [appellant] naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot verwijdering kan komen. Het hof kan zich vinden in dit oordeel van de rechtbank en sluit zich hierbij aan. Door [appellant] zijn ook in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Grief V wordt verworpen.
3.18
Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 5 juli 2017 worden bekrachtigd, met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door hem aangeboden geen grond aanwezig is. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 5 juli 2017 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden c.s.] begroot op € 313,= aan griffierecht en op 2.148,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019.
griffier						rolraadsheer