ECLI:NL:GHARL:2019:4476
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.248.277
(zaaknummer rechtbank Overijssel 215189 )
beschikking van 23 mei 2019
inzake
[de man] ,
wonende te [plaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. L. van Straten te Hengelo (O),
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Kieft te Enschede .
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder ook te noemen ‘de bestreden beschikking’.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 19 oktober 2018;
- het verweerschrift met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]29 maart 2019 met producties.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren op [datum] 2006, en
- [kind 2] , geboren op [datum] 2009,
over wie de vrouw alleen het gezag uitoefent. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2
De vrouw heeft uit een eerdere relatie twee dochters, [kind 3] en [kind 4] . [kind 3] is meerderjarig en woont zelfstandig. [kind 4] behoort tot het gezin van de vrouw. Zij is geboren op [datum] 2001.
3.3
Bij beschikking van 27 juni 2012 heeft de rechtbank Almelo bepaald dat de man vanaf 10 februari 2012 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] € 205,- per kind per maand zal voldoen.
3.4
Bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking van 20 juli 2018 heeft de rechtbank Overijssel, voor zover thans van belang, de beschikking van 27 juni 2012 gewijzigd en bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] vanaf 20 juli 2018 € 63,- per kind per maand zal betalen, voor de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen. Het meer of anders verzochte met betrekking tot de onderhoudsbijdrage van de man is afgewezen.
3.5
Bij beschikking van 11 oktober 2018 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, het verzoek van de man tot herstel van de beschikking van 20 juli 2018 afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
De man is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
20 juli 2018. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat:
1) 	de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] , zoals vastgelegd in de beschikking van de rechtbank Almelo 27 juni 2012 alsmede de vanaf 1 oktober 2013 tussen partijen gemaakte afwijkende afspraak, te wijzigen en deze bijdrage:
- met ingang van 1 oktober 2013 tot en met 31 oktober 2017 op nihil te stellen, waarbij de door de man aan de vrouw reeds betaalde bedragen niet van haar worden teruggevorderd,
- met ingang van 1 november 2017 dan wel met ingang van een door het hof te bepalen datum, doch in ieder geval met ingang van 7 maart 2018, zijnde de datum waarop het verzoekschrift in eerste aanleg is ingediend, vast te stellen op € 25,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling voor de eerste van de maand te voldoen.
2) 	de vrouw te veroordelen in de proceskosten van de man.
4.2
De vrouw is op haar beurt, naar het hof begrijpt, met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de beschikking van de rechtbank Almelo van 27 juni 2012 te wijzigen, in die zin dat de man met ingang van 20 juli 2018 maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw € 104,- per kind per maand dient te voldoen, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1
In de eerste grief heeft de man naar voren gebracht dat op 16 en 24 juli 2018 uitstelverzoeken zijn ingediend. De rechtbank heeft naderhand erkend dat ten onrechte geen acht is geslagen op de twee uitstelverzoeken, maar de rechtbank heeft daar verder niets mee gedaan. Hierdoor is hij geschaad in zijn belangen.
De vrouw heeft betwist dat de man geschaad is in zijn belangen. De door haar ingediende stukken hadden betrekking op de inhoudingen op haar WW-uitkering en zijn tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg besproken.
Het hof overweegt dat het hoger beroep ertoe dient omissies die zich in eerste aanleg hebben voorgedaan, te herstellen. Nu de man in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt naar voren te brengen en te reageren op de stukken van de vrouw, heeft hij geen belang meer bij een bespreking van zijn grief.
5.2
In de tweede, zesde, zevende en achtste grief heeft de man - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn stelling dat partijen in de periode [maand] 2014 tot en met [maand] 2017 hebben samengewoond en dat er gedurende die periode geen alimentatieverplichting voor hem gold. Ter onderbouwing van die stelling heeft hij onder andere een verklaring overgelegd van een voormalig collega, waarin deze bevestigt dat hij van oktober 2015 tot maart 2016 de woning van de man in [plaats] heeft gehuurd. Tevens heeft de man foto’s en een betaalbewijs van mei 2016 overgelegd waaruit blijkt dat ook de meerderjarige dochter [kind 3] van de vrouw en haar vriend deze woning hebben gehuurd. De man was in die periode internationaal vrachtwagenchauffeur. Doordeweeks was hij veel onderweg en in de weekenden verbleef hij bij de vrouw en de kinderen in [plaats] . Volgens de man betaalde de vrouw destijds uitgaven met zijn bankpas en heeft zij erkend dat de man nadat hij werkloos was geworden, veelvuldig bij haar verbleef. Nadat de relatie in oktober 2017 wederom was verbroken, is de man teruggekeerd naar zijn woning in [plaats] . Vervolgens heeft hij de vrouw op 20 december 2017 aangeschreven en haar verzocht om financiële gegevens om de kinderalimentatie opnieuw te berekenen. Toen de vrouw daaraan niet voldeed, is hij in maart 2018 een procedure gestart. De man heeft voorts aangevoerd dat de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig is.
5.3
De vrouw heeft erkend dat partijen zich in het najaar van 2013 hebben verzoend, maar zij betwist dat partijen na hun verzoening hebben samengewoond. De man was het grootste deel van de tijd afwezig en de vrouw had een eigen inkomen en betaalde haar eigen woonlasten en overige kosten. De man stond niet ingeschreven op haar adres en zij heeft geen uitgaven gedaan met de bankpas van de man. Uit het feit dat de man kinderalimentatie is blijven betalen kan volgens de vrouw worden afgeleid dat van een gemeenschappelijke huishouding geen sprake was. De vrouw voert voorts aan dat indien de man zijn woning tijdelijk heeft verhuurd hij inkomsten uit verhuur heeft gehad en dat daarmee rekening moet worden gehouden.
5.4
Het hof constateert op basis van productie 9 van productie A dat de man tot en met september 2013 € 416,97 per maand aan de vrouw heeft overgemaakt ter zake van kinderalimentatie en vanaf oktober 2013 € 200,- per maand. Van februari tot en met oktober 2017 heeft de man € 100,- per maand betaald en daarna fluctueert het bedrag.
De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de man zonder overleg de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie in oktober 2013 heeft teruggebracht naar € 200,- per maand. Aanvankelijk had zij het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) ingeschakeld, maar toen zij weer meer contact met de man kreeg en de relatie werd hersteld heeft zij de situatie gelaten zoals die was. Het LBIO heeft haar op zeker moment verzocht gegevens over te leggen. Aan dat verzoek heeft zij toen niet voldaan. Volgens de vrouw bleek haar later dat de ouders van de man het maandbedrag van € 200,- per maand voldeden en dat dit bedrag door de man aan hen moest worden terugbetaald. In verband daarmee heeft de man het alimentatiebedrag verder teruggebracht naar € 100,- per maand.
De man heeft deze toelichting van de vrouw betwist. Volgens de man is de onderhoudsbijdrage in onderling overleg tussen partijen teruggebracht naar € 200,- per maand, omdat hij ook andere uitgaven voor de vrouw voldeed. Nadat hij werkloos werd heeft hij het bedrag verder teruggebracht naar € 100,- per maand. De man heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep meegedeeld dat hij de door hem in het kader van zijn onderhoudsplicht jegens de kinderen in het verleden betaalde bedragen niet wil terugvorderen. Het hof begrijpt het verzoek van de man in hoger beroep (onder 1, eerste gedachtestreepje) daarom aldus dat hij het hof verzoekt de door de rechtbank Almelo bij beschikking van 27 juni 2012 vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen, in die zin dat zijn onderhoudsbijdrage over de periode van 1 oktober 2013 tot en met 31 oktober 2017 wordt vastgesteld op de bedragen die hij over die periode feitelijk aan de vrouw heeft betaald.
5.5
Voldoende staat vast dat de vrouw, kennelijk met het oog op de ontwikkelingen in de affectieve relatie tussen partijen, welbewust geen (verdere) stappen heeft ondernomen om de door de rechtbank vastgestelde onderhoudsbijdrage te innen, maar dat zij genoegen heeft genomen met de lagere bijdrage die de man vanaf oktober 2013 voldeed. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw uitgelegd dat zij toen geen strijd over de kinderalimentatie wilde aangaan.
Het hof is van oordeel dat uit het feit dat partijen zich in 2013 weer hebben verzoend, de man - onbetwist - in de periode van 2014 tot en met oktober 2017 toen hij als internationaal vrachtwagenchauffeur werkzaam was tijdens de weekenden en toen hij werkloos raakte vaker in het gezin bij de vrouw heeft verbleven en de vrouw destijds geen actie (meer) heeft ondernomen om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te innen, moet worden afgeleid dat de vrouw heeft ingestemd met de door de man in de periode van oktober 2013 tot en met oktober 2017 in afwijking van de vastgestelde kinderalimentatie betaalde onderhoudsbijdragen. Of partijen na hun verzoening al dan niet hebben samengewoond in de zin dat zij een gemeenschappelijke huishouding voerden, kan daarbij in het midden blijven.
Gelet op het voorgaande zal het hof overeenkomstig het verzoek van de man de kinderalimentatie over de periode van 1 oktober 2013 tot en met 31 oktober 2017 vaststellen op de door de man aan de vrouw betaalde bedragen.
Ten aanzien van de periode vanaf 1 november 2017 overweegt het hof als volgt. Vanaf 1 januari 2018 hebben zowel de vrouw als de man rekening kunnen en moeten houden met een wijziging van de destijds door de rechtbank vastgestelde bijdrage, dan wel met een wijziging van de bijdragen die de man tot dan toe ter zake kinderalimentatie aan de vrouw steeds had voldaan, nu partijen hun relatie opnieuw hadden beëindigd en de man de vrouw in december 2017 om financiële gegevens heeft verzocht om de hoogte van de kinderalimentatie opnieuw te bepalen.
Het hof zal op grond hiervan bepalen dat de door de man verschuldigde kinderalimentatie over de maanden november en december 2017 eveneens gelijk is aan het bedrag dat hij over die periode feitelijk heeft voldaan. Vanaf 1 januari 2018 zal het hof de kinderalimentatie opnieuw vaststellen met inachtneming van de richtlijnen van de Expertgroep alimentatienormen. De grieven van de man slagen derhalve gedeeltelijk.
5.6
De man stelt in zijn derde grief dat de behoefte van de kinderen opnieuw moet worden vastgesteld omdat partijen, nadat zij zich hadden verzoend, opnieuw met de kinderen in gezinsverband hebben samengeleefd.
De vrouw is daarentegen van mening dat de behoefte niet opnieuw moet worden vastgesteld. Er is volgens de vrouw geen sprake geweest van (hernieuwd) samenwonen en er is bij geen van partijen sprake van een inkomen dat hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen in 2012, zodat aangesloten dient te worden bij de (geïndexeerde) behoefte die destijds door de rechtbank is vastgesteld.
In de voormelde beschikking van de rechtbank Almelo is de behoefte van de kinderen  vastgesteld op € 407,- per kind per maand. In het feit dat de relatie tussen de man en de vrouw enige tijd hersteld is geweest en de man in die periode regelmatig in het gezin bij de vrouw heeft verbleven, ziet het hof onvoldoende aanleiding om, zoals de man verzoekt, de behoefte van de kinderen opnieuw te bepalen, mede gezien het feit dat de man steeds kinderalimentatie is blijven betalen. Geïndexeerd naar 2018 bedraagt de behoefte van de kinderen € 442,- per kind per maand.
5.7
De ouders dienen ieder naar rato van hun draagkracht bij te dragen in de behoefte van de kinderen. Voor het bepalen van die draagkracht wordt overeenkomstig de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen het netto besteedbaar inkomen van partijen tot uitgangspunt genomen.
5.8
De man stelt in zijn vierde grief dat de rechtbank de draagkracht van de vrouw niet goed heeft berekend. Uitgegaan moet worden van haar WW-uitkering verhoogd met de inkomsten uit haar werkzaamheden bij de cafetaria. Daarnaast heeft de vrouw volgens de man inkomsten uit taarten die zij maakt op bestelling. De vrouw betwist de stellingen van de man.
5.9
Met betrekking tot het inkomen van de vrouw is in de loop van de beroepsprocedure gebleken dat zij in 2018 steeds meer uren is gaan werken in de cafetaria. Ten gevolge van de toegenomen inkomsten uit werkzaamheden had zij geen recht meer op een WW-uitkering. De man heeft de wijze waarop de vrouw haar gewijzigde inkomen heeft berekend niet betwist. Wat betreft de door de man gestelde inkomsten uit verkoop van taarten heeft de vrouw naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd gesteld dat zij naast haar werkzaamheden in de cafetaria geen tijd meer heeft om inkomsten te verwerven uit de verkoop van taarten en dat dit ook niet van haar kan worden verwacht, nog daargelaten dat de opbrengst daarvan zeer gering waren, gelet op de kosten die zij moest maken en de tijd die zij daarin moest investeren. Het hof gaat daarom bij de berekening van de draagkracht van de vrouw uit van het door de vrouw berekende netto besteedbare inkomen van € 1.887,- netto per maand.
5.10
In haar grief in het incidenteel hoger beroep voert de vrouw aan dat de rechtbank de draagkracht van de man niet goed heeft berekend. De man ontvangt volgens de vrouw structureel betalingen van zijn ouders uit de verhuur van chalets in [land] . Deze betalingen zijn ook nadat de bestreden beschikking is gegeven gecontinueerd. In haar berekening van de draagkracht van de man is de vrouw, gelet op die betalingen, uitgegaan van inkomsten uit verhuur van € 2.400,- per jaar. De man betwist inkomsten uit verhuur te hebben.
Het hof is van oordeel dat de vrouw, gelet op het verweer van de man haar stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd. Het hof houdt bij de bepaling van de draagkracht van de man, evenals de rechtbank, geen rekening met de gestelde huurinkomsten.
5.11
Verder is wat betreft het inkomen van de man gebleken dat zijn dienstverband per 19 november 2018 is beëindigd. Uit de door de man overgelegde brief van het UWV blijkt dat hij op 4 maart 2019 een WW-uitkering heeft aangevraagd en dat vanaf 20 november 2018 een WW-uitkering aan hem is toegekend. De man heeft het hof geen gegevens overgelegd over de hoogte van de WW-uitkering. De vrouw heeft gesteld dat uit het feit dat de man pas op 4 maart 2019 een WW-uitkering heeft aangevraagd, moet worden afgeleid dat hij nog andere inkomsten heeft.
Het hof stelt vast dat de man voorts geen inzicht heeft gegeven in zijn inspanningen om ander werk te verkrijgen. Gelet op de onderhoudsverplichting die op de man rust jegens zijn kinderen en op het ontbreken van actuele gegevens met betrekking tot zijn inkomen, is het hof van oordeel dat bij het vaststellen van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van zijn voormalige inkomen bij [werkgever] . Het hof acht de man in staat in ieder geval een vergelijkbaar inkomen te verwerven.
De man heeft geen grieven naar voren gebracht tegen de wijze waarop de rechtbank in de bestreden beschikking zijn netto besteedbaar inkomen op basis van zijn inkomen bij [werkgever] heeft berekend. Het hof zal die wijze van berekening daarom volgen en net als de rechtbank de draagkracht van de man bepalen op grond van een netto besteedbaar inkomen van € 1.536,- per maand.
5.12
Rekening houdend met een bij dit inkomen behorend redelijk lastenpatroon, stelt het hof de draagkracht ten behoeve van de betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, conform de aanbeveling in het Rapport Alimentatienormen en de formule in de bijbehorende draagkrachttabel 2018, vast op € 126,- aan de zijde van de man en € 280,- aan de zijde van de vrouw.
5.12
De draagkracht van de man bedraagt dan € 63,- per kind per maand.
Aan de zijde van de vrouw zal het hof de draagkracht gelijkelijk verdelen over de kinderen van partijen en [kind 4] . Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat nu [kind 4] altijd deel heeft uitgemaakt van het gezin van de vrouw, dus vroeger ook van het gezin van partijen gezamenlijk, en de stelling van de vrouw dat zij geen kinderalimentatie voor [kind 4] ontvangt door de man niet is betwist, haar behoefte gelijk moet worden gesteld aan de behoefte van de kinderen van partijen. Aldus heeft de vrouw draagkracht voor € 93,- per kind per maand.
5.13
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. De man heeft in zijn vijfde grief gesteld dat de rechtbank niet met 15% maar met 25% zorgkorting rekening had moeten houden. De vrouw heeft erkend dat bij de frequentie van de zorg een percentage van 25% past, maar is van mening dat toch 15% moet worden gehanteerd omdat de kinderen vaak bij de ouders van de man verblijven. Het hof is van oordeel dat uitsluitend uitgegaan moet worden van de zorgverdeling en dat geen rekening kan worden gehouden met het feit dat de kinderen in de periode dat zij bij de man zijn ook veel bij zijn ouders verblijven. Daarom zal het hof rekening houden met 25%.
5.14
Nu de man en de vrouw gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van hun beide kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting niet in mindering brengen op de bijdrage. Het tekort dient gelijkelijk verdeeld te worden tussen de man en de vrouw. Het aan de man toegerekende deel van dat tekort moet in mindering gebracht op de zorgkorting en het eventuele restant van de zorgkorting wordt dan vervolgens in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding. In de onderhavige situatie is het tekort hoger dan de zorgkorting en daarom dient de volledige draagkracht van de man, € 63,- per kind per maand, te worden aangewend voor de kinderalimentatie.
5.15
Tot slot overweeg het hof nog dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. In de situatie van partijen zal de hiervoor onder rechtsoverweging 5.5 bepaalde ingangsdatum van de nieuwe bijdrage van € 63,- per kind per maand, te weten 1 januari 2018, gelet op de bedragen die de man tot nu toe feitelijk aan de vrouw heeft betaald, niet tot deze ingrijpende gevolgen leiden en is er geen reden om de ingangsdatum bij te stellen.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over de kinderalimentatie (deels) vernietigen en opnieuw beslissen als hierna zal worden vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen gemaakt van de draagkracht van de man en de vrouw en een verdeling van de kosten van de kinderen. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen zal aan deze beschikking worden gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 juli 2018, ten aanzien van de beslissing over de kinderalimentatie,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 27 juni 2012 en stelt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 1 oktober 2013 tot 1 januari 2018 vast op de bedragen die de man tot dan toe voor de kinderen feitelijk heeft betaald;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 63,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.Th Weijers-van der Marck,
A. Smeeïng-van Hees en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door de griffier, en is op
23 mei 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.