ECLI:NL:RBAMS:2019:7498
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/651443 / HA ZA 18-735
Vonnis van 11 september 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSMAATSCHAPPIJ STIERMAN B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.J. Leijssen te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
ING NEDERLAND N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna Stierman en ING genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 april 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2019 met de daarin vermelde stukken,
de brieven van 3 en 4 juli 2019 van mr. [NAAM][naam 1] namens Stierman met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Stierman is een in 1974 opgerichte beleggings-bv in vastgoed. [functie] is sinds 1993 [naam 3] (hierna [naam 3] ).
2.2.
Alle aandelen in Stierman worden gehouden door Pimpelmees Holding B.V. wier aandelen worden gehouden door [naam 1] (hierna [naam 1] ), [naam 2] en [naam 3] .
2.3.
Op 29 augustus 2008 heeft ING aan Stierman een offerte uitgebracht voor een Euroflexlening ten bedrage van € 1 miljoen. Op pagina 2 van de offerte is vermeld, voor zover hier van belang:
“Debetrente: 		1,1% per jaar boven het 1-maands Euribor Tarief (…)
Tariefafspraak:	De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.
(…)”
(hierna het beding)
De offerte is op 3 september 2008 door [naam 3] voor Stierman voor akkoord ondertekend.
2.4.
Vanaf augustus 2009 is de opslag op de lening van Stierman meermaals herzien.
2.5.
Bij e-mail van 28 oktober 2011 heeft ING aan [naam 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals zojuist telefonisch besproken hierbij een bevestiging dat wij een rentecorrectie van EUR 933,75 gaan uitvoeren conform de eerder gemaakte afspraak. Bijgaand vindt u ook een specificatie. (…)
Helaas zal ook de opslag worden verhoogd i.v.m. hogere liquiditeitsopslagen. De huidige liquiditeitsopslag op een 1maands Euribor bedraagt 1,70%, wat betekent dat de opslag wordt aangepast naar 2,8% per 15 november 2011. Dit zal ook nog schriftelijk worden bevestigd.
Liquiditeitsopslagen gelden voor de gehele breedte en worden veroorzaakt door diverse redenen:
Het vertrouwen op de financiële markt is nog steeds niet hersteld, dit leidt tot krapte op de geld- en kapitaalmarkt. Inkopen van geld middels leningen bij andere banken is daarom duurder geworden voor alle banken. Mede a.g.v. Basel III (en recente Europese besluitvorming) moeten banken meer kapitaal en liquiditeiten aanhouden. Dit zorgt voor hogere kapitaalkosten en een meer behoefte aan liquiditeit (hogere spaarrentes worden derhalve deels gefund door hogere debetrentes)
M.a.w. de verhoging van de opslag heeft in dit geval niets te maken met een hoger risicoprofiel van (…) Stierman (…) Daarnaast zorgt de liquiditeitsopslag ook niet voor een hogere marge voor de bank. Overigens liggen de liquiditeitsopslagen op bijv. tweeen driejaarsgeld wat lager, het kan derhalve verstandig zijn om de rente voor meerdere jaren te fixeren. Hierbij blijft de opslag voor de komende jaren gelijk en profiteert u van de huidige lage kapitaalmarktrente. Echter kunt u dan niet profiteren indien de opslagen bijv. volgend jaar of over twee jaar evt. op een lager niveau liggen. Helaas zijn de ontwikkelingen van de liquiditeitsopslagen lastig te voorspellen. (…)”
2.6.
In het kader van de herziening van de opslag heeft ING bij brief van 25 oktober 2012 aan Stierman geschreven, voor zover hier van belang:
“U heeft bij ING een Euroflexlening (…) De huidige debetrente op deze Euroflexlening bestaat uit een opslag van 2,8000% per jaar plus het 1-maands EURIBOR tarief. Zoals vermeld bij de Tariefafspraak in de door u geaccepteerde offerte, loopt op 15 november 2012 de huidige opslag op het EURIBOR tarief af. Met deze brief doen wij u een nieuw voorstel.
Waarom kan de debetrente wijzigen?
Met u is afgesproken dat wij de opslag op het EURIBOR tarief eenmaal per jaar kunnen wijzigen. Ieder jaar ontvangt u bericht van ons over de nieuwe opslag. De nieuwe opslag houdt rekening met de omstandigheden op de geldmarkt en met een eventueel gewijzigd risicoprofiel. Voor u betekent dit dat de opslag wordt verhoogd.
Nieuwe opslag
Vanaf 15 november 2012 tot en met 15 november 2013 geldt de nieuwe opslag van 2,8900% per jaar boven het 1-maands EURIBOR tarief. De overige voorwaarden van uw Euroflexlening blijven ongewijzigd.
U kunt er ook voor kiezen om de opslag op het EURIBOR tarief voor een langere periode vast te zetten, bijvoorbeeld voor 3 jaar. De opslag wordt dan 3,3600% per jaar boven het 1-maands EURIBOR tarief.
Hoe verder?
Heeft u naar aanleiding van deze brief nog vragen of heeft u interesse in het vastzetten van de opslag voor een langere periode? Neem dan voor 15 november 2012 contact op met (…) Heeft u voor deze datum niet gereageerd? Dan geldt de nieuwe opslag. (…)”
2.7.
Bij brief van 21 november 2012 heeft [naam 1] namens Stierman aan de directie van ING zakelijk geschreven, voor zover hier van belang:
“Door een fout in de adressering kreeg ik uw brief van 25 oktober (…) eerst gisteren in handen. (…)
Wat de herziening van de rente betreft, die lijkt mij niet in overeenstemming met de in 2008 over deze lening gemaakte afspraken respectievelijk het door uw bank gevoerde beleid.
Wat het laatste betreft beroep ik mij op uw beslissing hypothecaire leningen met variabele rente die gekoppeld is aan éénmaands Euribor alleen dan te verhogen als er sprake is van een verhoogd risicoprofiel. Zoals vorig jaar door [naam 4] werd erkend was daarvan toen geen sprake en dat geldt naar mijn overtuiging nog steeds.
Nu u aan de bezwaren tegen verhoging van de opslag bij andere klanten met een zelfde lening tegemoet bent gekomen, vraag ik u dat ook voor onze lening te doen. Ik vraag u dan ook de opslag terug te brengen naar wat daarover in 2008 werd afgesproken.
(…)”
2.8.
Ook bij brieven van 4 januari 2013 en 5 november 2014 heeft [naam 1] namens Stierman geprotesteerd tegen de opslagverhogingen door ING.
2.9.
Bij brief van 27 februari 2018 heeft de raadsman van Stierman aan ING onder meer bericht dat met de brief het beding buitengerechtelijk wordt vernietigd.
3
Het geschil
3.1.
Stierman vordert – samengevat – ING bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen (i) tot betaling van € 68.578,11 vermeerderd met rente, (ii) te verbieden om verdere opslagen in rekening te brengen op straffe van een dwangsom, (iii) tot betaling van buitengerechtelijke kosten en (iv) veroordeling in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt zij kort gezegd het volgende. Stierman moet worden aangemerkt als consument aangezien haar directeur-grootaandeelhouders via haar een onroerende zaak kochten als appeltje voor de dorst. Zij waren geen van drieën beroepsmatig werkzaam in de vastgoedhandel en handelden daarom voor doeleinden buiten hun beroep of bedrijf. Het beding moet worden gekwalificeerd als een algemene voorwaarde, is niet transparant en er is sprake van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna de Richtlijn) althans in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Het beding is vernietigd en de op grond daarvan betaalde bedragen moeten worden terugbetaald. Verder is sprake van misbruik van bevoegdheid omdat ING aan Stierman heeft voorgespiegeld dat de opslag alleen zou worden gewijzigd als het risico voor de bank toenam.
3.3.
ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
verjaring
4.1.
De vordering van Stierman is primair gegrond op de stelling dat het beding is vernietigd. ING heeft in dit verband als meest verstrekkende verweer een beroep op verjaring gedaan. Dit verweer slaagt en daartoe geldt het volgende.
4.2.
Ingevolge artikel 3:52 BW juncto artikel 6:235 lid 4 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een beroep op vernietiging drie jaar en begint die termijn te lopen op het moment dat de gebruiker (ING) een beroep op het beding doet. Vast staat dat ING in elk geval in oktober 2012 (zie 2.6) een beroep op het beding heeft gedaan aangezien zij Stierman toen bij brief heeft geïnformeerd dat de opslag overeenkomstig de tariefafspraak uit 2008 zou worden gewijzigd. Als gevolg van foute adressering heeft [naam 1] namens Stierman bevestigd dat deze brief eerst op 20 november 2012 is ontvangen. De termijn van drie jaar is daarmee in ieder geval gaan lopen in november 2012.
4.3.
Stierman heeft gesteld dat de verjaring is gestuit omdat zij in haar protestbrieven, in het bijzonder die van 21 november 2012, een verkapt beroep op vernietiging heeft gedaan. Op grond van artikel 3:317 lid 2 BW wordt de verjaring van andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een daad van rechtsvervolging. Vast staat dat pas in 2018 (de dagvaarding voor deze procedure) een daad van rechtsvervolging heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de brief van 21 november 2012 kan worden aangemerkt als een stuiting van de bevoegdheid tot vernietiging als bepaald in artikel 3:317 lid 2 BW nu niet binnen zes maanden daarna een daad van rechtsvervolging heeft plaatsgevonden.
4.4.
Stierman heeft haar stelling dat rechtsgeldig is gestuit niet nader toegelicht zodat het beroep op stuiting wordt gepasseerd. Dit betekent dat de rechtsvordering tot vernietiging van de tariefafspraak in de overeenkomst uit 2008 in 2015 is verjaard en de vernietiging van de tariefafspraak niet langer kan worden ingeroepen. Het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 staat eraan in de weg dat de brief van 27 februari 2018 (zie 2.9) het gewenste effect (buitengerechtelijke vernietiging) heeft. Dit leidt tot de slotsom dat het beding gelding heeft tussen Stierman en ING en de vordering van Stierman voor zover gebaseerd op terugbetaling van te veel betaalde opslag omdat het beding vernietigd is wordt afgewezen.
richtlijn
4.5.
Stierman doet voorts een beroep op de bescherming van de Richtlijn. Deze is echter niet van toepassing nu Stierman niet kwalificeert als consument in de zin van de Richtlijn. In artikel 2 aanhef en onder b van de Richtlijn is bepaald dat als een consument in de zin van deze Richtlijn is te beschouwen iedere natuurlijke persoon die bij onder deze Richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. De rechter dient daarbij rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, met name de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14). ING heeft onbetwist aangevoerd dat de Euroflexlening is aangegaan met het oog op de handel door Stierman in vastgoed en de verhuur daarvan, hetgeen de kernactiviteiten van Stierman zijn. Dat de partijen achter Stierman natuurlijke personen zijn die niet beroepsmatig werkzaam zijn in de vastgoedhandel maakt dit niet anders, het gaat immers alleen om Stierman. Verder geldt dat het HvJ EU heeft geoordeeld dat het begrip consument uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen. Nu Stierman een rechtspersoon is, is ook om deze reden de Richtlijn niet van toepassing.
ten overvloede
4.6.
Overigens is het de vraag of een door Stierman ingeroepen vernietiging van het beding op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW zou slagen. Het door Stierman gewraakte beding kan naar het oordeel van de rechtbank worden gekwalificeerd als een kernbeding en zou daarmee niet als een algemene voorwaarde worden aangemerkt. Daartoe geldt dat de opslag, samen met de rente, de vergoeding is die Stierman betaalt voor de tegenprestatie van ING, namelijk het verstrekken van een geldbedrag (de lening). Daarmee is het een wezenlijk en essentieel onderdeel van de overeenkomst die partijen zijn aangegaan. Bovendien is het beding niet opgenomen in een bijlage bij de offerte (in de ‘Algemene Bepalingen van Kredietverlening’, ‘Algemene Voorwaarden’ of ‘Algemene Bepalingen van Pandrecht’) maar op pagina 2 van de offerte, zodat het voor Stierman direct duidelijk moet zijn geweest dat de vergoeding voor het ontvangen geldbedrag bestaat uit twee onderdelen, de 1 maands Euribor met een opslag die jaarlijks wordt herzien. Dat de opslag jaarlijks wordt herzien (en geen bevoegdheid is van ING) onderstreept dat het een wezenlijk onderdeel is van de overeenkomst. De tekst van het beding (“De opslag (…) wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien”) is voldoende duidelijk en begrijpelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Daarbij heeft ING onbetwist aangevoerd dat de kosten die worden verwerkt in de opslag niet op voorhand kunnen worden berekend hetgeen zij in haar e-mail van 28 oktober 2011 (zie 2.5) ook aan [naam 1] heeft toegelicht. Voorts had het op de weg van Stierman als zakelijke wederpartij van ING gelegen nadere vragen te stellen aan ING als zij ten tijde van het ondertekenen van de offerte behoefte had aan een nadere toelichting. Dat Stierman dit heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Tot slot geldt dat ook  als het beding wel als algemene voorwaarden zou kwalificeren het niet onredelijk bezwarend is. Daarbij is met name doorslaggevend dat Stierman bij elk voorstel van ING tot aanpassing van de opslag de mogelijkheid had om haar lening elders onder te brengen. Maar zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.1-4.4 is geoordeeld komt de beoordeling van het beding in dit geval niet aan de orde, omdat het beroep op verjaring slaagt.
misbruik van recht
4.7.
Stierman heeft als subsidiaire grondslag nog aangevoerd dat ING misbruik van recht maakt nu zij voorafgaand aan het afsluiten van de Euroflexlening heeft meegedeeld dat de opslag alleen zou worden verhoogd als sprake zou zijn van een verhoogd risicoprofiel van Stierman. Stierman heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd na betwisting door ING. De notitie van [naam 1] van 20 juni 2008 van de gesprekken met onder anderen ING is daartoe onvoldoende nu deze uitsluitend was gericht aan één van de andere aandeelhouders van Stierman en niet is komen vast te staan dat ING kopie van deze notitie heeft ontvangen. Bovendien heeft [naam 1] ter comparitie verklaard dat hem bij ontvangst van de offerte was opgevallen dat daar dingen anders in stonden dan eerder met ING besproken maar dat hij daar niets mee heeft gedaan heeft, hetgeen voor risico van Stierman komt.
4.8.
In het licht van al het voorgaande behoeven de overige stellingen van Stierman geen bespreking meer.
4.9.
De slotsom is dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van Stierman in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.950 voor griffierecht en € 2.148 voor salaris advocaat (2 x tarief IV ad € 1.074).
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Stierman in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 4.098,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Stierman in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Stierman niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er  vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de negende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2019.
type: EMH
coll: