ECLI:NL:GHDHA:2019:2365
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.216.239/01
Zaaknummer rechtbank	: 479761 HA / ZA 11-120
Zaaknummer hof A'dam	: 200.104.950
Zaaknummer Hoge Raad	: 15/01366
arrest van 10 september 2019
inzake
1
Esconado Beleggingen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2.
Kortenhoef Onroerend Goed Beheer B.V.
,
gevestigd te Kortenhoef (gemeente Wijdemeren),
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: Esconado en Kortenhoef en gezamenlijk: Esconado c.s.,
advocaat: mr. W.H.J. Luijer te Loosdrecht,
tegen
1
de gezamenlijke erfgenamen van [erflater],
gewoond hebbende te [woonplaats],
2.
de gezamenlijke erfgenamen van [erflaatster]
,
gewoond hebbende te [woonplaats],
3.
[geïntimeerde 3]
,
wonende te [woonplaats],
4.
[geïntimeerde 4]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna [erflater] te noemen: [erflater], [erflaatster]: [erflaatster], geïntimeerden 3 en 4 respectievelijk [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4], geïntimeerden 1 t/m 3 gezamenlijk: [geïntimeerden 1 t/m 3] en alle geïntimeerden gezamenlijk: [geïntimeerden]
advocaat: mr. A. Scholten te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 6 maart 2012 is Esconado c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Amsterdam, sector civiel, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 14 december 2011 (ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1513). Bij rolbeslissing van het hof Amsterdam van 10 april 2012 is Esconado c.s. de gelegenheid geboden zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep. Esconado c.s. heeft vervolgens een akte uitlating genomen, waarna [geïntimeerden] bij akte uitlating heeft geantwoord. Bij tussenarrest van 31 juli 2012 heeft het hof Amsterdam de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Esconado c.s. vervolgens tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Esconado c.s. heeft daarna een akte uitlating producties genomen en [geïntimeerden] een antwoordakte. Bij tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof Amsterdam de zaak nogmaals naar de rol verwezen voor uitlaten. Esconado c.s. heeft een akte uitlating genomen en [geïntimeerden] een antwoordakte uitlaten. Bij eindarrest van 16 december 2014 heeft hof Amsterdam Esconado c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep (ECLI:NL:GHAMS:2014:5416).
Esconado c.s. heeft cassatieberoep ingesteld van bovengenoemd arresten. Bij arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad genoemde arresten vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing (ECLI:NL:HR:2016:1468).
Esconado c.s. heeft [geïntimeerden] bij exploot van 2 maart 2017 opgeroepen voort te procederen. Bij tussenarrest van 13 juni 2017 heeft het hof een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2017. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Op 28 februari 2018 heeft Esconado c.s. een kasboek en enkele registers gedeponeerd ter griffie van dit hof. Ter zake is een akte van depot opgemaakt. Vervolgens heeft Esconado c.s. een memorie na verwijzing genomen en [geïntimeerden] een memorie van antwoord na verwijzing.
Tot slot hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak zakelijk weergegeven om het volgende.
1.1
[erflater] was in gemeenschap van goederen gehuwd met [erflaatster]. [erflater] en [erflaatster] zijn beiden hangende de procedure in eerste aanleg overleden. Hun erfgenamen, [geïntimeerde 3] en zijn zus [zus geïntimeerde 3] hebben de procedure op naam van de overledenen voortgezet.
1.2
[geïntimeerde 3] is op huwelijkse voorwaarden getrouwd met [geïntimeerde 4].
1.3
De vader van [erflater] was eigenaar van het perceel gelegen te [adres 1], welk perceel kadastraal bekend is als [kadasternummer 1]. Daarna werd [erflater] eigenaar. [geïntimeerde 3] is de huidige eigenaar.
1.4
[geïntimeerde 3] is, samen met [geïntimeerde 4], tevens eigenaar van het naastgelegen perceel [adres 2], welk perceel kadastraal bekend is als [kadasternummer 2].
1.5
Esconado c.s. is sinds 8 januari 2003 eigenaar van het perceel te [kadasternummer 3]
. Esconado c.s. heeft dit perceel
overgenomen van de familie [verhuurder] (verder: [verhuurder]).
1.6
De percelen [adres 2] en [adres 2] grenzen aan de achterkant aan het [kadasternummer 3].
1.7
[kadasternummer 3] is een samenvoeging van meerdere, oude kadastrale percelen, te weten:
- het in geding zijnde perceel, gelegen direct achter de percelen [adres 2] en [adres 2] (verder: het Perceel), zijnde een strook grond die in de loop der tijd door aanwas is ontstaan, en aansluitend water (onder meer het oude kadastrale perceel 1248, dat is ontstaan door samenvoeging van de percelen 950 en 953, alsmede perceel 804);
- het oude kadastrale perceel 800 (verder: perceel 800), gelegen links naast het Perceel, achter twee percelen van de heer [buurman], buurman van [geïntimeerde 3];
- diverse (openbare) waterpercelen en grondpercelen, gelegen achter het Perceel en bereikbaar via het (water van het) Perceel.
1.8
De vader van [erflater] heeft omstreeks 1935 op basis van een mondelinge afspraak een deel van [kadasternummer 3] van [verhuurder] gehuurd, waaronder in ieder geval het voormalige perceel 800. De huurprijs bedroeg aanvankelijk
f
2,50 per jaar en laatstelijk
f
35,- / € 15,88 per jaar. Ter zake van de huur, die door [geïntimeerden 1 t/m 3] steeds is voldaan, zijn nimmer facturen verstuurd.
1.9
Het Perceel bestond aanvankelijk uit moeras en water, maar is nadien steeds verder drooggelegd c.q. drooggevallen. In de loop der tijd heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] op het Perceel enige bouwwerken doen realiseren. Aanvankelijk ging het om een hooiberg, maar later ook om andere bouwwerken, zoals een schuur, een opslagsilo, een schapenhok en een houtloods. Ook de woning van Moleneind 12, die medio jaren 50 is gebouwd, lag deels (te weten 2 meter oversteek over de hele breedte) op het Perceel.
1.10
Bij brief van 2 juni 1970 schreef [eigenaar adres 3], de toenmalige eigenaar van [adres 3], aan [verhuurder]:
"Onderwerp: grondruil
Waarde heer [verhuurder].
Hierbij de toegezegde schets. (…)
Voor mij persoonlijk is het deel water naast 801 van belang. De heer [geïntimeerden 1 t/m 3] stelt er prijs op dat het geheel, zoals hij dat nu van U huurt (aaneengesloten liggend land + water dus) in één hand blijft. Hiervan ging hij ook uit toen hij zijn medewerking aan de betreffende transactie toezegde.
(…)
Mocht u besluiten tot afstand van het rood- + het oranje gearceerde op mijn schets, (…)"
Blijkens de bij deze brief gevoegde bijlage had deze ruil onder meer betrekking op het gehele Perceel.
1.11
Bij brieven van 14 december 1989 en 16 maart 1990 heeft [erflater] bij [verhuurder] zijn belangstelling kenbaar gemaakt voor aankoop van grond gelegen achter [adres 2] bekend onder de (oude) kadasternummers 800 (0.19.30 ha) en 1248 (0.23.46 ha).
1.12
Bij brief van 16 december 1997 heeft de heer [buurman], eigenaar van perceel
[adres 3], aan [verhuurder] onder meer het volgende geschreven:
"Mijn naam is [buurman] en ik woon sinds 15 jaar op het [adres 3] in het vroegere huis van de heer [eigenaar adres 3]. (…)
(Ik, hof)
ben er achter gekomen dat de Familie [verhuurder] de economische eigenaar is van het perceel grenzend aan mijn huis.
Het gaat om Kadastraal [kadasternummer 3]-Sectie B (...), zijnde 1 Ha en 70 Are bestaande uit:
A.
Een stuk land van ongeveer 4200 m2, grenzend aan het perceel 1827 van [buurman] en 1829 van [geïntimeerden 1 t/m 3]. Dit stuk land heeft een agrarische/natuur bestemming en wordt sinds jaren gebruikt door de familie [geïntimeerden 1 t/m 3] om er een paar schapen op te laten grazen.
B.
Een aan A. aangrenzend stuk water van ongeveer 1400 m2
C.
Een zeer lang gerekt en naar de Wijde Blik lopend stuk, bestaande uit hoofdzakelijk water en moeras en aangemerkt als natuurgebied.
Door middel van deze brief wil ik U meedelen dat ik zeer geïnteresseerd ben om, mede namens de familie [geïntimeerden 1 t/m 3], het betreffende perceel of gedeelte daarvan in eigendom te verwerven (...).
De hoofd interesse gaat uit naar het gedeelte A en B van het perceel, waarbij ik zelf het stuk grond grenzend achter mijn stuk grond zou willen verwerven en de Familie [geïntimeerden 1 t/m 3], het stuk grenzend achter hun bestaande grond. (...)"
1.13
Rond 2000 heeft [geïntimeerde 3] een schuur op het Perceel vervangen door een vakantiewoning. [verhuurder] heeft hiertegen geprotesteerd bij brief van 10 april 2001 aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerden]:
"Zoals u op de kaart kunt zien staat de woning van de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] deels op ons terrein. Dat weet de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] en dat weet de familie [verhuurder]. Vandaar de afspraak dat de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] jaarlijks een (symbolisch) bedrag betaalt, als erkenning van deze eigendomsrechten. Er is derhalve geen sprake van enige titel van eigendomsovergang. De heer [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft ook tot op heden keurig betaald.
Deze regeling was gebaseerd op wederzijds vertrouwen. Onzerzijds dat de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] onze eigendomsrechten zou respecteren en het door hem gebruikte deel van dit perceel als een goed huisvader zou beheren. (…)
Nu (…) de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] het in hem gestelde vertrouwen heeft beschaamd, zien wij ons genoodzaakt de ontruiming te vorderen van ons terrein en de daarop door de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] aangebrachte bouwwerken op zijn kosten te doen verwijderen. Bij gebreke van enig opstalrecht valt hieronder ook het grensoverschrijdend gedeelte van de woning van de heer [geïntimeerden 1 t/m 3] (…)
1.14
Er is vervolgens gesproken over een minnelijke oplossing, die evenwel is uitgebleven.  Esconado c.s., die in 2003 eigenaar was geworden van [kadasternummer 3], heeft bij brief van 18 april 2008 de lopende huurovereenkomst opgezegd en ontruiming door [geïntimeerden 1 t/m 3] gevorderd. De ontruiming diende te geschieden voor 1 september 2008, evenwel met uitzondering van de grensoverschrijdende bebouwing van het woonhuis.
1.15
Na de huuropzegging heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] het gebruik van perceel 800 gestaakt. Het Perceel heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] niet ontruimd.
1.16
In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] – zakelijk weergegeven – gevorderd
primair
I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] – kort gezegd – eigenaar is van het Perceel;
II. de hoofdelijke veroordeling van Esconado c.s. tot het verlenen van medewerking aan de inschrijving van de door [geïntimeerden 1 t/m 3] verkregen eigendom, met verdeling van de daarmee gemoeide kosten en daarbij te bepalen dat bij het uitblijven van de tijdige medewerking, het vonnis in de plaats kan worden gesteld van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie;
subsidiair
III. dat Esconado c.s., hoofdelijk, wordt verboden op straffe van een dwangsom - kort gezegd - zaken of voorwerpen op het Perceel aan te brengen die de doorvaart belemmeren;
primair en subsidiair
met hoofdelijke veroordeling van Esconado c.s. in de proceskosten.
Als grondslag van deze vorderingen heeft [geïntimeerden] gesteld dat hij door schenking dan wel door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het Perceel. Subsidiair heeft hij  gesteld recht op vrije doorgang te hebben op grond van de Algemene Plaatselijke Politie Verordening, een erfdienstbaarheid dan wel een uitwegaanwijzing.
1.17
In reconventie heeft Esconado c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat zij – kort gezegd – integraal eigenaar is van het [kadasternummer 3], dan wel dat dit perceel haar eigendom is met uitzondering van het gedeelte van de grensoverschrijdende bebouwing van het woonhuis en tevens heeft zij – kort gezegd – gevorderd dat [geïntimeerden 1 t/m 3] en [geïntimeerde 4] worden veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis [kadasternummer 3] te ontruimen en te verlaten, met machtiging van Esconado c.s. om die ontruiming op kosten van [geïntimeerden 1 t/m 3] zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, met veroordeling van [geïntimeerden 1 t/m 3] en [geïntimeerde 4] in de proceskosten.
Aan deze vordering legde Esconado c.s. ten grondslag dat zij eigenaar is van het
integrale [kadasternummer 3] en dat het gebruik van het Perceel door [geïntimeerden 1 t/m 3] op een huurovereenkomst berustte die is opgezegd.
1.18
De rechtbank Amsterdam heeft in conventie de primaire vorderingen van [geïntimeerden 1 t/m 3] toegewezen en die van [geïntimeerde 4] afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van Esconado c.s. afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie zijn Esconado c.s. in de proceskosten van [geïntimeerden 1 t/m 3] veroordeeld.
2.1
In hoger beroep heeft Escanado c.s. de vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie gevorderd.
2.2
De grieven zijn – zakelijk weergegeven – gericht tegen de overwegingen die de rechtbank tot het oordeel bracht dat Esconado c.s. haar standpunt dat het gebruik van het Perceel door [geïntimeerden 1 t/m 3] berustte op een huurovereenkomst, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, alsmede tegen de overwegingen op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is geweest van voortdurende, zichtbare, exclusieve  bezitsdaden van [geïntimeerden 1 t/m 3] en tegen het oordeel dat niet gebleken is van stuiting van de verjaringstermijn, zodat [geïntimeerden 1 t/m 3] op grond van verkrijgende verjaring eigendom heeft verkregen.
2.3
[geïntimeerden 1 t/m 3] stelde zich in de memorie van antwoord primair op het standpunt dat het beroep van Esconado c.s. niet-ontvankelijk was, gelet op het ontbreken van een inschrijving in het rechtsmiddelenregister.
2.4
Na twee tussenarresten heeft het hof Amsterdam bij eindarrest van 16 december 2014 Esconado c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de grond dat Esconado c.s. het hoger beroep niet – zoals voorgeschreven – had ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde register.
2.5
Bij arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad eerder bedoelde arresten van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. De Hoge Raad overwoog daartoe:
"3.4.1 Art. 3:301 lid 2 BW schrijft voor dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het betrokken rechtsmiddel, verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak als
bedoeld in het eerste lid van die bepaling, worden ingeschreven in het in art. 433 Rv bedoelde register. De in lid 1 vermelde uitspraken zijn die, waarvan de
rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte.
3.4.2
In de onderhavige zaak heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [erflater] c.s. de eigendom van het omstreden perceel hebben verworven ingevolge art. 3:105
BW (bevrijdende verjaring). Dat oordeel impliceert dat [erflater] c.s. die eigendom op enig moment in het verleden hebben verkregen, zodat die eigendom hun niet meer bij
akte (art. 3:89 lid 1 BW) behoeft te worden geleverd. De akte waarvoor het vonnis van de rechtbank in de plaats treedt, is dus niet een akte als bedoeld in art. 3:301
lid 1 BW, maar, gelet op 5.3 en 5.2 van het dictum van dat vonnis, klaarblijkelijk een akte, houdende de in art. 37 lid 1, aanhef en onder a, Kadasterwet bedoelde
instemming van de zijde van Esconado c.s. met een inschrijving op de voet van art. 3:17 lid 1, aanhef en onder i BW van de verkrijging door verjaring. (…)
3.4.3 (…)
Nu in art. 3:301 BW op een verzuim van inschrijving de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid wordt gesteld, bestaat onvoldoende aanleiding om die bepaling, die een beperkte strekking heeft, uit te breiden tot een geval dat door de wettekst niet wordt bestreken. (vgl. HR 19 november 2004, ECLI :NL:HR:2004:
AP4 743, NJ 2006/216)."
3.1
Gelet op het feit dat het hof Amsterdam als gevolg van de niet-ontvankelijkverklaring niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geding, ligt thans na verwijzing de hele inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep voor.
3.2
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 4]. Esconado c.s. is daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde 4].
3.3
Inzet van dit geding is of [geïntimeerden 1 t/m 3] door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van het Perceel.
3.4
[geïntimeerden 1 t/m 3] stelt zich niet langer op het standpunt dat hij door schenking eigenaar van het perceel is geworden. Dit neemt niet weg dat de gestelde schenking nog steeds relevant is in het kader van de verjaring. [geïntimeerden 1 t/m 3] stelt zich namelijk op het standpunt dat hij het Perceel (indertijd water via welk de plas kon worden bereikt) in bezit heeft genomen, nadat het door de heer [verhuurder] aan de vader van [erflater] was geschonken als dank voor diverse grondtransacties. Deze schenking zou de verklaring zijn voor de bezitsacties van [geïntimeerden 1 t/m 3] ter zake van het Perceel (het plaatsen van diverse bouwwerken, waaronder een deel van het woonhuis; beplanten, maaien; laten begrazen; uitbaggeren en plaatsen van bordje "verboden toegang"). Er zou, aldus [geïntimeerden 1 t/m 3], weliswaar steeds ook sprake zijn geweest van een huurovereenkomst tussen [verhuurder] en [geïntimeerden 1 t/m 3], maar deze huurovereenkomst zou slechts betrekking hebben op perceel 800.
3.6
Esconado c.s. weerspreekt de door [geïntimeerden 1 t/m 3] gestelde schenking. Naar haar mening is steeds sprake geweest van een huurovereenkomst die niet alleen perceel 800 betrof, maar ook het Perceel. Zij onderbouwt dit – onder meer – door te wijzen op registraties in diverse registers (schriften met daarin handgeschreven aantekeningen over de pachten en huren van onroerende goederen) en kasboeken uit de administratie van [verhuurder]. In het register met als opschrift:
"Register van pachten en huren van Onroerende Eigendommen te Kortenhoef eo."
wordt melding gemaakt van de pacht door
"[erflater] [adres 2]
"
van
"enige percelen water, legakker en bouwland ter grootte: water 72,80 Ha, legakker 38,10 [Ha] en bouwland 19,30 [Ha]"
, met als kadastrale aanduiding
"Gem. Kortenhoef sectie C, nr 728/9, 800, 804 (
950, 953
) 1248."
en de vermelding van de pachtsom
"f
18,50
35,= p/jr"
en als pachtvervaldag 1 november. Ook is hierin de pachtbetaling over de jaren 1952 tot 1984 vermeld (prod. 2B bij MvG). In het kasboek zijn onder meer huurbetalingen opgenomen van
f
13,50 in juli 1934,
f
18,50 in november 1953 en
f
18,50 in november 1955 (prod. 2A bij MvG). Deze stukken waren blijkens een akte van depot van 7 augustus 2012 gedeponeerd bij de griffie van hof Amsterdam.
3.7
Genoemd register en het kasboek uit 1934 zijn ook gedeponeerd bij dit hof. Daarnaast zijn bij dit hof een tweetal andere registers gedeponeerd, één met soortgelijke inhoud als voornoemd register (prod. 2C bij MvG) en één met aantekeningen over de verwerving van de diverse onroerende zaken, met vermelding van kadastraal nummer, omschrijving, koopprijs, en vorige eigenaar. Omdat van dit laatste register geen afschriften zijn overgelegd en het hof uit de akte van depot uit Amsterdam niet kan opmaken dat dit register daar ook is overgelegd, zal het hof dit register – zoals door [geïntimeerden 1 t/m 3] verzocht – buiten beschouwing laten, omdat hij niet van de inhoud van dit register heeft kunnen kennisnemen.
3.8
Esconado c.s. heeft verder gewezen op de diverse malen waarop [geïntimeerden] zich (al dan niet via een buurman) tot [verhuurder] heeft gewend met de vraag of hij het Perceel kon kopen. Ook hieruit blijkt – aldus Esconado c.s. – dat [geïntimeerden] zich zeer bewust was van het feit dat hij niet de eigenaar was van het Perceel, maar [verhuurder]. Een en ander leidt volgens Esconado c.s. tot de slotsom dat van bezitsacties van [geïntimeerden 1 t/m 3] geen sprake is geweest. De betreffende acties vonden allemaal hun grondslag in de met [verhuurder] gesloten huurovereenkomst, aldus nog steeds Esconado c.s..
3.9
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 3:105 lid 1 BW bepaalt dat degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen houden met de pretentie eigenaar te zijn (artikel 3:107 lid 1 BW). Of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
3.10
Een toegezegde schenking kan een titel zijn voor eigendomsoverdracht, maar doet zonder levering niet de eigendom overgaan. Als [geïntimeerden 1 t/m 3] meent dat hij als gevolg van de schenking bezitter is geworden van het Perceel, kan daarom geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. [geïntimeerden 1 t/m 3] wist immers, dan wel had moeten weten, dat geen levering van het Perceel had plaatsgevonden en dat hij derhalve geen eigenaar van het Perceel was geworden (artikel 3:118 BW). Hieraan kan niet afdoen dat het uitblijven van een levering mogelijk was toe te schrijven aan het ontbreken van financiële middelen om een en ander te realiseren, zoals door [geïntimeerden 1 t/m 3] gesteld. Het ontbreken van goede trouw staat echter niet aan verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW in de weg.
3.11
Beoordeeld moet dus worden of sprake is van gedragingen waaruit moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden 1 t/m 3] na de gestelde schenking het Perceel in bezit heeft genomen (artikel 3:112 BW). Daarbij geldt dat nu het Perceel vóór de door [geïntimeerden 1 t/m 3] gestelde schenking in het bezit was van [verhuurder], op zichzelf staande machtsuitoefening voor een inbezitneming onvoldoende is (artikel 3:113 lid 2 BW). Voor inbezitneming is vereist dat [geïntimeerden 1 t/m 3] zich naar verkeersopvatting zodanig heeft gedragen, dat het bezit van [verhuurder] is geëindigd. Inbezitneming kan in zo een geval niet te snel worden aangenomen. Zie in dit verband ook de conclusie van AG Langemeijer voor het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004 (ECLI:NL:PHR:2004:AO6014) randnummer 2.8, waarin hij opmerkt:
"Ik zou deze regel willen parafraseren als volgt: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is beëindigd."
Hiervoor is naar het oordeel van het hof noodzakelijk dat het (ook) voor de oude bezitter duidelijk is, dan wel in redelijkheid had kunnen zijn, dat de gepretendeerd bezitter zich op het standpunt stelt dat de oude bezitter zijn bezit – door de inbezitneming door de nieuwe bezitter – heeft verloren, zodat hij over zou kunnen gaan tot revindicatie en/of stuiting van de verjaring.
3.12
Naar het oordeel van het hof is aan laatst genoemd vereiste niet voldaan. Esconada c.s. stelt immers dat [verhuurder] meende dat [geïntimeerden 1 t/m 3] een titel had voor de ingebruikneming van het Perceel als houder. Esconada c.s. stelt daartoe, en heeft dit met stukken uit de administratie van [verhuurder] onderbouwd, dat [verhuurder] met [erflater] in 1934 een huurovereenkomst heeft gesloten die mede betrekking had op het Perceel. In deze stelling ligt besloten dat [verhuurder] in elk geval meende dat [geïntimeerden 1 t/m 3] een titel had voor de ingebruikneming van het Perceel als houder, te weten de in rov. 1.8 bedoelde huurovereenkomst.  [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft weliswaar betwist dat genoemde overeenkomst (ook) zag op het Perceel, maar gesteld noch gebleken is dat hij deze opvatting over het huurobject ook aan [verhuurder] kenbaar heeft gemaakt. Integendeel, [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft zich in de loop van de jaren meermaals (al dan niet via een buurman) tot [verhuurder] gewend met het verzoek het Perceel te mogen kopen. Dit impliceert dat hij jegens [verhuurder] juist erkende dat niet hij, maar [verhuurder] de rechthebbende was ten aanzien van het Perceel. Als onweersproken staat vast, dat [geïntimeerden 1 t/m 3] pas nadat [geïntimeerde 3] is komen wonen in het woonhuis, bij de huurbetalingen expliciet vermeldde dat het ging om de huur van voormalig perceel 800. [verhuurder] heeft voor die tijd dus niet hoeven te begrijpen dat [geïntimeerden 1 t/m 3] meende alleen een huurovereenkomst te hebben ten aanzien van perceel 800 en (dus) het "gebruik" van het Perceel door [geïntimeerden 1 t/m 3] niet op de huurovereenkomst kon zijn gebaseerd. [verhuurder] hoefde daarom evenmin te begrijpen dat [geïntimeerden 1 t/m 3] het Perceel in bezit zou hebben genomen, waardoor [verhuurder] het bezit zou hebben verloren.
3.13
De omstandigheid dat [erflater] ter comparitie bij dit hof heeft verklaard dat hij indertijd (het hof begrijpt in 1989/1990) aan [verhuurder] heeft voorgesteld om zowel perceel 800 als het Perceel van hem te kopen om de harmonie te bewaren, onderstreept een en ander. Omdat [erflater] wist dat Bankevoort – als hij zich op het standpunt zou stellen dat het Perceel al van [geïntimeerden 1 t/m 3] was – nooit perceel 800 aan hem zou verkopen, heeft hij kennelijk  juist willen voorkomen dat het voor [verhuurder] duidelijk werd dat [geïntimeerden 1 t/m 3] zich op het standpunt stelde dat [verhuurder] het bezit van het Perceel had verloren.
3.14
Daar extinctieve verjaring als hier aan de orde – zoals door de rechtbank terecht overwogen – eerst in het nieuw BW mogelijk is geworden, kon – gelet op het bepaalde in artikel 93 van de Overgangswet – een bezitter eerst op 1 januari 1993 op grond van artikel 3:105 BW eigendom verwerven. Dit betekent dat in 1970, ten tijde van het verzoek van Vroom, noch ten tijde van het hiervoor genoemde verzoek van [erflater] zelf de grond te mogen verwerven, de verjaring al was voltooid. De omstandigheid dat het verzoek van Bonting dateert van na 1 januari 1993, noch het feit dat [geïntimeerden 1 t/m 3] ontkent van dit verzoek op de hoogte te zijn geweest, maakt dit anders.
3.15
De slotsom is dat het hof van oordeel is dat onder genoemde omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden 1 t/m 3] het Perceel na de gestelde schenking in bezit heeft genomen waardoor [verhuurder] het bezit heeft verloren (artikel 3:117 BW). Van verkrijgende verjaring kan reeds om die reden geen sprake zijn. Esconada c.s. is eigenaar van het Perceel gebleven.
3.16
Dit een en ander betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Voor het geschil in conventie betekent dit dat de primaire vordering van [geïntimeerden 1 t/m 3] zal worden afgewezen. Daarmee komt de subsidiaire vordering van [geïntimeerden 1 t/m 3] in beeld. Deze heeft betrekking op het in de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde water. Esconada heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd. Dit brengt met zich dat deze vordering thans – als niet weersproken – voor toewijzing gereed ligt.
3.17
Wat betreft het geschil in reconventie geldt het volgende. Nu zoals hiervoor overwogen Esconada de eigendom van het Perceel niet is verloren, betekent dit dat [kadasternummer 3] integraal aan Escanado c.s. in eigendom toebehoort en de door Esconada c.s. primair gevraagde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt. Omdat Esconada c.s. de volgens haar bestaande huurovereenkomst van het Perceel heeft opgezegd, heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] het Perceel zonder recht of titel in gebruik. [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft zich weliswaar in zijn conclusie van antwoord in reconventie op het standpunt gesteld dat de huuropzegging in redelijkheid geen stand kan houden, gelet op de lange duur van de overeenkomst, het feit dat zijn woning deels op het Perceel staat, er meerdere andere opstallen op het Perceel staan en het voor hem noodzakelijk is een vrije doorgang naar het openbare water te behouden, maar geen van deze argumenten kan gegeven de omstandigheden leiden tot de slotsom dat de huurovereenkomst niet opzegbaar is. Van (wettelijke, of andere) opzegverboden is niet gebleken. De huurovereenkomst valt niet aan te merken als een huurovereenkomst van woonruimte in de zin van titel 4 afdeling 4 van boek 7 BW, nu deze geen betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak. Wat er ook zij van de gehanteerde opzegtermijn, inmiddels zijn de nodige jaren verstreken, dus van een te korte opzegtermijn kan niet (meer) worden gesproken. Dit betekent dat ook de gevorderde ontruiming voor toewijzing gereed ligt, zij het met uitzondering van het grensoverschrijdende deel van het woonhuis. Esconada c.s. heeft immers – en naar het oordeel van het hof terecht, omdat verwijdering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn – bij de huuropzegging aangegeven dat het overschrijdende deel van het woonhuis mag blijven staan. De gevorderde ontruiming (met uitzondering van het grensoverschrijdende deel van het woonhuis) is voorts niet onredelijk. Dit geldt te meer nu [geïntimeerden 1 t/m 3] al sinds 2008 met de opzegging van de huur bekend is. Dit neemt niet weg dat het hof een termijn van twee weken na betekening voor de ontruiming te kort acht. Daarom zal deze in redelijkheid worden vastgesteld op één maand.
3.18
Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen, die – indien bewezen – tot een ander oordeel leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.19
Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerden 1 t/m 3] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg in reconventie als van het hoger beroep. De kosten van de conventie zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
- verklaart Esconado c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde 4];
- vernietigt het tussen partijen zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector civiel  van 14 december 2011, voor zover tussen Esconado c.s. en [geïntimeerden 1 t/m 3] gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
In conventie
- verbiedt Esconado c.s. op, in of boven het water zoals dat op de als productie 8 (welke productie als bijlage aan dit arrest is gehecht) overgelegde kaart met kruisarcering is aangegeven, zaken of voorwerpen die de doorvaart zowel horizontaal als verticaal bezien belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 50.000,--;
- wijst af het anders of meer gevorderde;
- compenseert de kosten van de eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
In reconventie:
- verklaart voor recht dat [kadasternummer 3] integraal aan Escanado c.s. in eigendom toebehoort;
- veroordeelt [geïntimeerden 1 t/m 3] binnen één maand na betekening van dit arrest de onroerende zaak, kadastraal bekend Kortenhoef B, nr. 1834, met alle zich daarin en daarop vanwege [geïntimeerden 1 t/m 3] bevindende personen en goederen te ontruimen, evenwel met uitzondering van de grensoverschrijdende bebouwing van het woonhuis, te verlaten en ter beschikking te stellen van Esconado c.s., met machtiging van Esconado c.s., om die ontruiming op kosten van [geïntimeerden 1 t/m 3], zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm;
- veroordeelt [geïntimeerden 1 t/m 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Esconado c.s. tot op 14 december 2011 begroot op € 452,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
- veroordeelt [geïntimeerden 1 t/m 3] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Esconado tot op heden begroot op € 158,-- aan explootkosten, € 666,-- aan griffierecht en € 3.222,-- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, D. Aarts en C.J. Verduyn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.