ECLI:NL:GHARL:2019:5104
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.228
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 411137)
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats], gemeente Wijk bij Duurstede,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. C.L. Berkel,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Levensverzekering N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ASR,
advocaat: mr. L.J. Böhmer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 oktober 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de bij rolbericht van 28 maart 2019 door [appellant] ingezonden producties, waartegen ASR ter comparitie desgevraagd geen bezwaar had;
- hetgeen verder is voorgevallen ter comparitie van 15 april 2019;
- de spreekaantekeningen van beide advocaten.
1.3
Vervolgens hebben partijen op basis van de door [appellant] voor de comparitie overgelegde processtukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden eindvonnis van 5 juli 2017.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
3.1
Deze zaak gaat over een verzekeringsportefeuille.
[appellant] was middellijk aandeelhouder en bestuurder van assurantietussenpersoon Financieel Educatief B.V. (verder: FE), die, na opzegging van de bemiddelingsovereenkomst door haar enige levensverzekeraar Winterthur tegen 1 november 2006, failliet is verklaard op 13 februari 2007. In die tussentijd heeft verzekeraar Falcon Leven N.V. (verder: Falcon) naar aanleiding van aanvankelijk bij FE ingediende aanvragen voor bijspaar(pensioen)producten verzekeringen afgesloten en provisies uitbetaald aan de door haar geaccepteerde tussenpersoon Emergo Financiën B.V. (verder: Emergo), die daarvoor was opgericht door oud-betrokkenen bij FE. Bij cessieakte van 30 januari 2009 (productie 11 bij conclusie van repliek) heeft de curator van FE een schadevergoedingsvordering ter zake tegen onder meer Falcon voor een koopprijs van € 22.500 overgedragen aan [appellant], die deze akte bij exploot van 29 december 2011 aan ASR, sedert 1 september 2010 rechtsopvolger van Falcon, heeft betekend met daarin een aanmaning voor een hoofdsom aan provisies van op dat moment € 354.008 (exclusief doorlopende en incassoprovisie; zie de door [appellant] ter comparitie overgelegde productie).
3.2
Wegens het voorgaande heeft [appellant] veroordeling van ASR gevorderd tot betaling van inmiddels € 649.546 in hoofdsom met rente en kosten. Na conclusiewisseling en pleidooien heeft de rechtbank in haar eindvonnis het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3
Daartegen komt [appellant] op met vijf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Naar zijn toelichting in hoger beroep ageert [appellant] niet langer in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder van FE en evenmin op grond van de aanvankelijk gestelde verplichting tot nakoming jegens en/of niet-bevrijdende betaling door Falcon van provisies aan Emergo. Het gaat in hoger beroep dus uitsluitend om de vraag of ([appellant] als rechtsopvolger van) FE een vordering uit onrechtmatige daad van € 669.316,99 heeft tegen (ASR als rechtsopvolger van) Falcon.
Verder heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een vordering ex artikel 843a Rv tot veroordeling van ASR om inzage te verschaffen in de door Falcon gevoerde administratie over de periode december 2006 - februari 2007 waarbij ASR (voorheen Falcon) de van, dan wel namens, FE opgestelde polisaanvragen voor wat betreft een levensloopregeling heeft geadministreerd, inclusief de naar aanleiding van de geaccordeerde aanvragen uitgekeerde provisiebetalingen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
ASR beroept zich op de vijfjarige verjaring op grond van artikel 3:310 lid 1 BW met ingang van in ieder geval 23 maart 2007 (de datum van het eerste faillissementsverslag van de curator; eerste productie bij conclusie van antwoord), destijds bekend bij [appellant]. Hij heeft dit echter gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof is het enkele vermoeden van de curator in het eerste faillissementsverslag (op p. 4) dat het personeel vanaf september/oktober 2006 zijn werkzaamheden heeft verricht voor tussenpersoon Emergo, dat de polissen toen zijn afgesloten bij Falcon en dat Emergo met andere woorden een doorstart was van FE en Emergo, onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] bij kennisneming daarvan al voldoende zekerheid had dat de schade was veroorzaakt door Falcon.
Ter comparitie heeft [appellant] uiteengezet dat hij er pas in 2008 achter kwam dat de polis aanvragen bij Falcon terecht waren gekomen, dat hij toen daarheen is gegaan en in de zomer van 2008 de vorderingen van de curator heeft gekocht, hetgeen in de visie van het hof spoort met de aankoopdatum in de cessieakte (11 juni 2008, aangevuld op 14 augustus 2008). Mét ASR oordeelt het hof dat [appellant] toen met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, zoals blijkt uit de eerste alinea van de considerans van de cessieakte. [appellant] heeft zich nog op stuiting beroepen bij het door hem (ter comparitie alsnog) overgelegde betekeningsexploot van 29 december 2011. Maar daarin maakte [appellant] slechts aanspraak op door FE gemiste provisies en niet op schadevergoeding (en dan nog voor een geringer bedrag van op dat moment € 354.008 exclusief doorlopende en incassoprovisie). De verjaring van de schadevergoedingsvordering is dus niet gestuit, zodat zij is voltooid meteen na 14 augustus 2013 en de inleidende dagvaarding van 26 februari 2016 te laat kwam.
Op deze grond kan het hoger beroep van [appellant] al niet slagen.
4.2
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in rov. 4.2 van het eindvonnis heeft overwogen over het procesbelang dat [appellant] heeft.
4.3
De door ASR als onvoldoende bepaalbaar bestreden cessieakte betreft een schadevergoedingsvordering,
“ontstaan doordat (…) Falcon Verzekeringen (…) en/of (…) Falcon Leven (…) in samenwerking met anderen in het najaar van 2006/begin 2007 de verzekeringsportefeuille van de vennootschap
(FE, hof)
hebben/heeft ontvreemd en de revenuen daarvan zich hebben/heeft toegeëigend althans profijt hebben/heeft gehad van het feit dat door anderen de verzekeringsportefeuille van de vennootschap was ontvreemd”
.
Opmerking verdient dat de curator bij de verkoop geen administratie van FE ter beschikking had, dat de cessieakte niet is voorzien van enige administratieve, gespecificeerde (namen- of nummer-)lijst en dat [appellant] ter comparitie enerzijds heeft verklaard dat hij de polisadministratie in 2008 ter beschikking had gekregen maar anderzijds dat hij zijn vordering pas later heeft gereconstrueerd op basis van een map met Emergo-gegevens die hij van [persoon] zou hebben. Hoewel een en ander gerede twijfel oproept of de overdracht wel voldoende bepaalbaar is, wil het hof veronderstellenderwijs aannemen dat de schadevergoedingsrechten wegens gemiste provisie rechtsgeldig zijn gecedeerd.
4.4
In de kern gaat het er dan om of Falcon jegens FE onrechtmatig heeft gehandeld door zelf naar aanleiding van eerder bij FE ingediende verzekeringsaanvragen verzekeringsovereenkomsten aan te gaan c.q. polissen af te geven en daarvoor aan haar aanbieder Emergo of aan een ander dan FE provisies te betalen. Daarvoor is tenminste vereist dat Falcon destijds wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat het ging om aanvragen die aanvankelijk bij FE als bemiddelaar waren ingediend, zoals [appellant] stelt en ASR gemotiveerd betwist. In deze zaak is wel komen vast te staan dat anderen, zoals [bestuursvoorzitter] (opvolgend bestuursvoorzitter van [appellant] van premie-incasseerder Stichting Raad Ambtenaren Spaarregeling) en/of Jacob en Van Gool (als oprichters van Emergo, officieel assurantietussenpersoon van 22 februari tot 10 september 2007) er aan hebben bijgedragen dat de aanvragen bij Falcon zijn terechtgekomen terwijl zij wisten dat deze aanvragen eerder waren gericht aan en afkomstig waren van FE. Dit blijkt ook wel uit de hiervoor vermelde schriftelijke verklaring van [persoon] (zie [persoon] verklaring in productie 10 bij inleidende dagvaarding). Daaruit komt echter niet naar voren dat Falcon dit destijds al wist of redelijkerwijs had moeten weten. Ter comparitie durfde ASR niet te zeggen dat er geen enkele aanvraag op FE papier is geweest, maar zij heeft daarop, aldus haar verklaring, wel steeds de naam Emergo zien staan. Uit de correspondentie tussen Falcon en verzekeringsaanvraagsters [verzekeringsaanvraagsters] vanaf eind december 2006 (producties 4 bij conclusie van eis in hoger beroep en 9 bij rolbericht van 28 maart 2019) komt wel naar voren dat Falcon omstreeks eind december 2006 heeft begrepen dat dit aanvragen betrof voor aanvankelijk verzekeraar Winterthur en (blijkens productie 9) omstreeks 9 januari 2007 dat de aanvraag van Van Leeuwe-van der Wal eerder was gelopen via FE. ASR heeft aangevoerd dat het wel eens eerder was voorgekomen dat zij een aanvraag had ontvangen die tevoren was bestemd voor een andere verzekeraar, maar zij heeft gemotiveerd betwist dat zij destijds al wist dan wel redelijkerwijs moest begrijpen dat het hier ging om een structurele partij aanvragen; zij voegt hieraan toe dat zij geen aanvragen ontving met daarop de namen van FE en/of Winterthur (zoals vermeld in producties 4 bij memorie van eis in hoger beroep en 5 bij inleidende dagvaarding). Uit de door [appellant] (bij conclusie van eis in hoger beroep als productie P1) overgelegde, door hem op basis van een reconstructie opgemaakte, lijst van cliënten die aanvankelijk tot de portefeuille van FE behoorden en waarvan Falcon de polissen heeft opgemaakt, komt wel naar voren dat Falcon die, ongeveer 300, polissen heeft afgegeven in de periode van 21 december 2006 tot en met 1 maart 2007, maar niet dat zij in die periode al had moeten begrijpen dat deze aan haar op naam van Emergo gepresenteerde aanvragen in wezen allemaal of grotendeels betrekking hadden op aanvragen die eerder waren voorbereid door FE. Sterker nog, toen eenmaal tot Falcon was doorgedrongen dat het hier ging om een hele partij van zulke aanvragen en dat een aantal aanvragers niet instemde met haar als verzekeraar en/of met haar beleggingspolis, heeft Falcon nog in 2007 alle polissen met terugwerkende kracht geroyeerd en, ook met de instemmende aanvragers, ongedaan gemaakt, de premies daarop terugbetaald en de samenwerking met Emergo verbroken. Tegenover de gemotiveerde betwisting door ASR had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling op basis van feiten en omstandigheden te onderbouwen dat ASR destijds ten minste redelijkerwijs behoorde te weten dat het hier om aanvragen ging die eerder aan FE waren gericht dan wel door FE waren voorbereid. Daarvoor heeft hij onder meer niet (naar eigen zeggen onderzocht en) opgegeven welke personen hierover destijds contacten zouden hebben gehad met Falcon en wat zij over de herkomst met haar hebben gedeeld. Voor dit alles heeft hij onvoldoende concrete feiten gesteld, zodat hij niet tot bewijslevering kan worden toegelaten.
De omstandigheid dat Falcon zich geconfronteerd zag met Emergo als een nieuwe tussenpersoon die haar in korte tijd nogal wat aanvragen presenteerde, is onvoldoende om een onderzoeksverplichting van Falcon aan te nemen, laat staan om te oordelen dat zij bij gebreke daarvan tegenover FE onrechtmatig zou hebben gehandeld. Ook brengt een aanvankelijk, slechts tot 22 februari 2007, ontbreken bij Emergo van een vergunning als verzekeringstussenpersoon onder Wfd/Wft niet zonder meer mee dat Falcon door acceptatie van Emergo als tussenpersoon onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens FE.
Van onrechtmatig gedrag door Falcon is al met al onvoldoende gebleken.
4.5
Maar ook als wel zou moeten worden aangenomen dat Falcon destijds onrechtmatig jegens FE zou hebben gehandeld door, kort gezegd, min of meer bewust bij FE opgemaakte maar door Emergo ingediende aanvragen te verzekeren, dan nog moet voldoende aannemelijk worden dat FE daardoor schade heeft geleden. Daarvoor is allereerst een vergelijking nodig tussen de feitelijk ontstane situatie en de situatie zoals deze zich zonder onrechtmatige daad, dus hypothetisch, zou hebben voorgedaan.
In dit verband staat, mede op basis van de toelichting door [appellant] ter comparitie, het volgende vast. FE werd kort voor 1 november 2006 geconfronteerd met de opzegging van de bemiddelingsovereenkomst door Winterthur tegen die datum op grond van een (overigens door [appellant] bestreden) vermoeden van fraude. Winterthur claimt € 1,4 miljoen van FE. Verblijvend in Costa Rica heeft [appellant] toen aan adjunct-directeur [adjunct-directeur] opgedragen een andere verzekeraar te zoeken. Dit was niet eenvoudig omdat veel verzekeraars in die periode slechts bereid waren tot beleggingsverzekeringen, terwijl de doelgroep (van mensen in het onderwijs) juist risicomijdende polissen beoogde. Desgevraagd heeft [appellant] niet verklaard of en hoe [adjunct-directeur] daarmee bezig is geweest, sterker nog, hij twijfelt aan diens activiteiten, maar dat kan hij natuurlijk niet aan Falcon/ASR tegenwerpen. Uit de door [adjunct-directeur] op 15 december 2006 aan de medewerkers van FE verzonden e-mail (productie 8 bij de eerste productie bij conclusie van antwoord) blijkt verder, als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende. Het lukte [appellant] niet om vanuit Costa Rica middelen terug te boeken om Winterthur, diverse (andere) crediteuren en de lonen te betalen; in de hoop op van [appellant] afkomstige financiële middelen had [adjunct-directeur] getracht om het bedrijf van FE zo lang mogelijk levend te houden; maar medio december 2006 vreesde [adjunct-directeur] voor het voortbestaan van het bedrijf, had hij er geen vertrouwen meer in en heeft hij de medewerkers geadviseerd op zoek te gaan naar een andere werkgever. FE heeft haar inventaris verkocht en is met achterlating van een forse huurschuld vertrokken uit haar huurpand. Tegen deze achtergrond van een in de steek gelaten onderneming, waarvan anderen, al dan niet met wetenschap of zelfs medewerking van [adjunct-directeur], een soort doorstart hebben georganiseerd, is niet aannemelijk dat FE zonder de gestelde onrechtmatige daad van Falcon de aanvragen van de risicomijdende onderwijsmensen in die paar maanden tussen 1 november 2006 en (kort voor) 13 februari 2007 had kunnen onderbrengen bij een andere verzekeraar en daarvoor tijdig provisie had kunnen ontvangen. Daarbij moet nog worden bedacht dat niet reeds een enkele verzekeringsaanvraag en/of voorbereidingshandelingen leiden tot een provisieverplichting maar, ingevolge artikel 7:426 BW pas de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst, hetgeen, net als bij Winterthur (volgens [appellant] soms wel zes maanden), de nodige tijd zou vergen.
Al met al is niet aannemelijk dat FE door een eventueel onrechtmatig handelen van Falcon de hier gevorderde schade heeft geleden.
Op grond van de afzonderlijke oordelen in rov. 4.1, 4.4 en rov. 4.5 is de betalingsvordering terecht afgewezen.
4.6
Voor toewijzing van de exhibitievordering ontbreekt de ingevolge artikel 843a Rv vereiste rechtsbetrekking want hiervoor is al geoordeeld dat geen onrechtmatige daad aanwezig blijkt noch schade is veroorzaakt.
[appellant] wenst inzage in de wijze waarop Falcon/ASR de ontvangen aanvragen vanuit Emergo in haar administratie heeft aangenomen, opgenomen en gekwalificeerd, ook om inzage te verkrijgen in de kwalificatie van het grondig onderzoek waarnaar Falcon/ASR verwijst ten aanzien van de polissamenstelling en de daaruit voortvloeiende provisieafspraken. Verder heeft [appellant] ter comparitie aangevoerd dat hij inzage vraagt in de administratie van Falcon/ASR aan de hand van de polisnummers in productie P1 bij conclusie van eis in hoger beroep. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] echter in het geheel niet opgegeven van welke, voldoende bepaalde bescheiden hij nu precies inzage vordert.
Deze vordering wordt dan ook op deze beide gronden afgewezen.
4.7
[appellant] heeft niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep ingestelde exhibitievordering zal worden afgewezen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten)	€   5.200
- salaris advocaat		€ 14.034 (3 punten x appeltarief VII).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met rente toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 5 juli 2017;
wijst de in hoger beroep ingestelde exhibitievordering af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 14.034 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D. Stoutjesdijk en D.M.I. de Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.