ECLI:NL:RBAMS:2018:5772
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/625779 / HA ZA 17-304
Vonnis van 28 maart 2018
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE, OPENBAAR MINISTERIE)
,
zetelend te 's-Gravenhage,
eiser tot verificatie in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. W. Heemskerk te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster]
,
gevestigd te [plaats] ,
verweerster tot verificatie in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.L. Pit te Wassenaar.
Partijen zullen hierna de Staat en [verweerster] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van behandeling van de gerechtelijke rangregeling van 14 maart 2017 tot verwijzing van het geding naar de terechtzitting van de rechtbank op grond van artikel 552 jo. 486 Rv;
de conclusie van eis tot verificatie van de Staat;
de conclusie van antwoord tot verificatie, tevens eis in reconventie van [verweerster] ;
het tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de conclusie van antwoord in reconventie van de Staat;
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[verweerster] wordt bestuurd door de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ), tevens enig aandeelhouder. Daarnaast is [bestuurder] bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap] (hierna: [vennootschap] ).
2.2.
Ten behoeve van [verweerster] is op 19 juni 2001 een recht van tweede hypotheek gevestigd voor een maximumbedrag van NLG 1.500.000 (omgerekend € 680.670) (hierna: het Hypotheekrecht) op een woning aan de [adres ] (hierna: de Woning).
2.3.
In de akte van deze hypotheek is onder meer het volgende opgenomen:
“Hypotheekverlening en inpandgeving
Ter uitvoering van voormelde overeenkomst en tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de hypotheekgever aan de hypotheekhouder nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van verleende of nog te verlenen kredieten, verstrekte of nog te verstrekken geldleningen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot […] een totaalbedrag van twee miljoen eenhonderdduizend gulden”.
2.4.
Op de Woning is op 19 oktober 2000 ten behoeve van SNS Bank N.V. een recht van eerste hypotheek gevestigd voor een maximumbedrag van  NLG 3.000.000 (omgerekend € 1.361.340).
2.5.
De Woning is de gezamenlijke eigendom van de heer [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ) en mevrouw [eigenaresse] (hierna: [eigenaresse] ).
2.6.
[eigenaar] is een zakenrelatie van [bestuurder] .
2.7.
Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen [eigenaar] wegens verdenking van witwassen. Het OM heeft in dat kader op 3 november 2015 strafvorderlijk conservatoir beslag gelegd op de Woning voor een voorlopig geschat (maximum)bedrag van € 1.940.999,40.
2.8.
In een memo van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) van de Belastingdienst van 10 maart 2016 zijn gespreksaantekeningen opgenomen van een bespreking van [bestuurder] met de Belastingdienst Amsterdam van 16 december 2013. Het deel van deze gespreksaantekening dat in deze memo is opgenomen, luidt als volgt:
“ [bestuurder] verwijst naar het feit dat hij toen ook hypotheekrecht op [eigenaar] woning verkreeg. Ad merkt op dat die hypotheek er toch al veel eerder was. [bestuurder] beaamt: dat kwam niet omdat [bestuurder] voorzag dat hij geld ging uitlenen, maar omdat [eigenaar] voorzag dat hij problemen zou krijgen. [eigenaar] vroeg vervolgens of [bestuurder] hypotheekrecht wilde, op een moment dat [bestuurder] nog geen vordering had”.
2.9.
De Woning is op 25 juli 2016 (onderhands en na tussenkomst van de voorzieningenrechter te Amsterdam) verkocht voor een bedrag van € 1.860.000.
2.10.
Op verzoek van de Staat is op 8 september 2016 een rechter-commissaris benoemd, te wier overstaan verdeling van het restant van de executoriale netto-opbrengst van de Woning zal plaatsvinden.
2.11.
In het kader van behandeling van de rangregeling bij de rechter-commissaris heeft [verweerster] op 19 oktober 2016 een brief gestuurd aan de rechter-commissaris, waarin zij als tweede hypotheekhouder aanspraak maakt op de volledige executieopbrengst van de Woning nadat de eerste hypotheekhouder is voldaan.
2.12.
[verweerster] gaf in die brief de volgende vorderingen op [eigenaar] op:
“Betaalde kosten ter zake van de door mij geëntameerde executie […] Deze kosten bedragen € 25.382,11 […]
Een overzicht van de in 2015 aan de heer [eigenaar] verstrekte leningen. Deze belopen in totaal € 32.190 […]
Een overzicht van de in 2016 aan de heer [eigenaar] verstrekte leningen. Deze belopen in totaal € 213.550 […]
De aan de verstrekte leningen ten grondslag liggende leningsovereenkomst de dato 22 november 2015. Uit deze overeenkomst blijkt dat de verschuldigde rente 10% per jaar is. Ik begroot die rente per executiedatum op € 6.500 […]
Een overeenkomst d.d. 20 september 2006 betreffende de onroerende zaak 95-99 te Arnhem, alsmede een overeenkomst d.d. 23 december 2010 waaruit blijkt dat [eigenaar] ook persoonlijk is gebonden door de overeenkomsten die hij namens vennootschappen sluit […] Dit is voorzichtig te begroten op […] € 854.072,91 […]
Totale vordering op [eigenaar] ten minste € 1.250.695,02.
Het bovenstaande is geen volledig overzicht van de vorderingen op de heer [eigenaar] ”.
2.13.
Als bijlage bij deze opgave is onder meer gevoegd het eerste blad van een document met de titel ‘Leningsovereenkomst’ tussen [verweerster] (in het citaat nader aangeduid als BV) en [eigenaar] (in het citaat nader aangeduid als [eigenaar] ), waarin onder meer het volgende is bepaald:
“1. Gedurende de periode van één jaar, te rekenen vanaf 22 november 2015, derhalve tot 22 november 2016, zal BV zolang [eigenaar] daartoe zelf niet in staat is, de volgende verplichtingen van [eigenaar] of van aan hem op enigerlei wijze gelieerde partijen voldoen:
- de rentenota’s van SNS Bank ter zake van de hypothecaire schuld op de eerderbedoelde woning, tot een maximum van € 60.000;
- de nota’s van de advocaat [NAAM]treedt, tot een maximum van € 60.000 inclusief BTW;
- een bedrag groot € 3.000 per maand voor levensonderhoud […]
3. De rente op de ter leen verstrekte gelden bedraagt 10% per jaar”.
2.14.
Daarnaast is als bijlage bijgevoegd een brief van 20 september 2006 van [verweerster] aan Tocopro BV ter attentie van [eigenaar] , waarin afspraken worden bevestigd tussen [verweerster] en Tocopro BV aangaande het pand [adres pand] . Deze brief is ondertekend door [bestuurder] en [eigenaar] .
2.15.
Tevens is als bijlage bijgevoegd een brief van 23 december 2010 van [bestuurder] aan [eigenaar] , waarin het volgende is opgenomen en voor akkoord ondertekend door [eigenaar] :
“Hierdoor bevestig ik dat in onze relatie zakelijke betrekkingen steeds in confesso is en is geweest, dat in situaties waarin wij ons bedienen van vennootschappen, wij jegens elkaar ook in persoon zijn gebonden, zij het dat primair de vennootschappen die zijn opgetreden zijn gebonden en wij in persoon dus slechts gehouden zijn tot nakoming van de gesloten overeenkomsten als de vennootschappen die zijn opgetreden niet of niet volledig nakomen”.
2.16.
In het kader van de rangregeling heeft [eigenaar] de rechter-commissaris op 22 oktober 2016 een brief gestuurd met als bijlage een schriftelijke overeenkomst van 4 februari 2002, waarin als partijen zijn aangeduid:
“Partijen
a.  [verweerster] , hierna te noemen [bestuurder] ,
en
b. Wassenaar Investment NV te Amsterdam, hierna te noemen [eigenaar] ”.
2.17.
Bij conclusie van antwoord tot verificatie heeft [verweerster] een notariële akte van volmacht overgelegd van 24 december 2015, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Heden […] verschenen voor mij […]:
1. de heer [bestuurder] […]
2. a. de heer [eigenaar] […]
b. mevrouw [eigenaresse] […]
De comparanten, handelend al gemeld, verklaren als volgt:
A. Verklaringen vooraf […]
- Blijkens de leningsovereenkomst de dato tweeëntwintig november tweeduizend vijftien van welke overeenkomst een kopie aan deze akte is gehecht – “hierna te noemen: “de leningsovereenkomst”- heeft de debiteur reeds diverse schulden bij de schuldeiser, welke schulden reeds openstonden voor het aangaan van de leningsovereenkomst. Deze betreffende schulden zijn thans tenminste groot vier miljoen euro (€ 4.000.000,00)”.
2.18.
Bij conclusie van antwoord tot verificatie heeft [verweerster] tevens een overeenkomst overgelegd van 9 januari 2006 tussen haar en [eigenaar] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Overwegende
- dat [eigenaar] zich heeft verplicht om aan [naam] een geldlening te verstrekken van driehonderdduizend euro (€ 300.000);
- dat [eigenaar] deze geldlening omstreeks 15 januari 2006 moet verstrekken maar alsdan niet beschikt over het genoemde bedrag;
- dat [bestuurder] bereid is om dit bedrag aan [eigenaar] te lenen, mits [eigenaar] aan [bestuurder] adequate zekerheid biedt voor de aflossings- en rentebetalingsverplichtingen […] en mits [bestuurder] als vergoeding voor deze geldlening een rente ontvangt van tien (10%) op jaarbasis en een afsluitprovisie van een half procent (1/2 %) per maand overeengekomen looptijd;
Komen overeen als volgt:
1. [bestuurder] leent per 16 januari 2006 aan [eigenaar] die van [bestuurder] leent een bedrag groot driehonderdduizend euro (€ 300.000).
2. De lening heeft een looptijd van zes maanden; de afsluitprovisie bedraagt derhalve negen duizend euro (€ 9.000).
3. De afsluitprovisie wordt per 16 januari 2006 toegevoegd aan het leningbedrag en draagt per die dag rente.
4. De rente over het leningsbedrag dient maandelijks achteraf te worden voldaan”.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Staat vordert samengevat:
a. de verklaring voor recht dat de rechtshandeling waarbij [eigenaar] op 19 juni 2001 aan [verweerster] een recht van hypotheek heeft verleend, nietig is;
b. de verklaring voor recht dat het jegens de Staat onrechtmatig is van [verweerster] om (eerst) ná het beslag van het OM schuldvorderingen op [eigenaar] te creëren, ten detrimente van de verhaalspositie van het OM, zodat [verweerster] niet ten opzichte van de Staat in deze rangregeling batig gerangschikt kan worden;
c. de verklaring voor recht dat er geen sprake is van een rechtsgeldige leningsovereenkomst tussen [verweerster] en [eigenaar] , althans niet van een leningsovereenkomst die op 22 november 2015 tot stand is gekomen;
d. bepaling dat [verweerster] uit hoofde van haar (beweerde) hypotheekrecht geen aanspraak kan maken op de restantexecutieopbrengst van de [adres ] , subsidiair tot een door de rechtbank te bepalen (veel) kleiner deel;
e. bepaling dat de restantexecutieopbrengst onder de notaris zal blijven berusten totdat de (ontnemings)vordering tegen [eigenaar] ter zake waarvan de Staat conservatoir beslag heeft gelegd onherroepelijk zal zijn toegewezen, in welk geval deze opbrengst zal kunnen dienen tot verhaal van die vordering, of onherroepelijk zal zijn afgewezen, in welk geval die opbrengst aan [eigenaar] (en/of [eigenaresse] ) dient te worden gerestitueerd;
f. veroordeling van [verweerster] in de kosten en nakosten van de procedure.
3.2.
De Staat legt aan zijn vorderingen – kort gezegd en voor zover relevant – ten grondslag dat het vestigen van het Hypotheekrecht ten behoeve van [verweerster] een schijnconstructie is, aangezien er ten tijde van het vestigen ervan geen (bestaande of voorgenomen) lening(en) waren tot zekerheid waarvan het Hypotheekrecht zou strekken en het slechts tot doel had schuldeisers te benadelen. Het vestigen van het hypotheekrecht is daarmee op grond van artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) nietig, aldus de Staat.
3.3.
[verweerster] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[verweerster] vordert  samengevat - de verklaring voor recht dat [verweerster] uit hoofde van haar hypotheekrecht aanspraak kan maken op de restantexecutieopbrengst van de [adres ] tot een bedrag van € 1.250.695,02 en veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.6.
De Staat voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie
4.1.
Beslissingskader
4.1.1.
De rechtbank heeft in de huidige renvooiprocedure beperkte beslissingsruimte. De onderhavige zaak is door de rechter-commissaris naar de rechtbank verwezen op grond van artikel 486 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), omdat de Staat de voorlopige staat van verdeling van 15 december 2016 heeft betwist en de Staat en [verweerster] niet konden worden verenigd.
4.1.2.
De door de Staat betwiste voorlopige staat van verdeling bij beschikking van 15 december 2016 luidt als volgt:
“1. Ter zake van de kosten van uitwinning:
aan de Staat
- wegens griffierecht				€ 364,-
- voorwaardelijk wegens salaris advocaat		€ 3.211,-
2. Ter zake van vorderingen preferent
op grond van artikel 3:278 lid 1 BW:
aan [verweerster] voorwaardelijk	€ 1.250.695,02
Op de dan nog resterende (netto) opbrengst heeft de navolgende schuldeiser aanspraak, waarbij moet worden uitgegaan van het navolgend bedrag:
3. Ter zake van concurrente vordering
aan de Staat voorwaardelijk			€ 2.608.946,-”.
4.1.3.
Artikel 486 Rv is ontleend aan artikel 122 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Dezelfde beperkingen die gelden voor vorderingen na verwijzing op grond van artikel 122 Fw, gelden ook voor vorderingen na verwijzing op grond van artikel 486 Rv. Zo kan in een conclusie van eis tot verificatie (122 Fw) uitsluitend worden verzocht om erkenning van een vordering, erkenning van een recht van voorrang of een recht van retentie (vlg. artikel 119 lid 1 Fw). Niet mogelijk zijn vorderingen tot verklaring voor recht en de vordering mag ook niet strekken tot uitbetaling of het opschorten van uitbetaling. De vorderingen mogen met andere woorden niet verder strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beoordeling stond. In dit geval is dat uitsluitend de verdeling van de executie-opbrengst van de Woning (een rangregeling).
4.1.4.
Dit brengt mee dat de door de Staat gevorderde verklaringen voor recht onder a., b., c. en e. in deze renvooiprocedure niet toewijsbaar zijn. Het onder d. gevorderde – te bepalen dat [verweerster] uit hoofde van haar (beweerde) hypotheekrecht geen aanspraak kan maken op de restantexecutieopbrengst van de Woning – begrijpt de rechtbank aldus dat de Staat vordert vast te stellen dat de voorrang waarop [verweerster] zich beroept, niet bestaat. Deze vordering kan in deze procedure worden beoordeeld. Daarbij zal – overeenkomstig hetgeen door de Staat daartoe is aangevoerd – de onderliggende vraag worden beantwoord of het Hypotheekrecht nietig is, nu het een schijnhypotheek is die slechts tot doel had schuldeisers te benadelen.
4.2.
Hypotheekrecht nietig?
4.2.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW kan een rechtshandeling die strekt tot benadeling van schuldeisers nietig zijn wegens strijd met de goede zeden. Deze nietigheid vindt dan haar grond in de onzedelijke strekking (vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650). Of een rechtshandeling op grond van deze bepaling nietig is, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling wordt verricht.
4.2.2.
De Staat stelt dat het vestigen van het Hypotheekrecht ten behoeve van [verweerster] niet strekte tot het verkrijgen van zekerheid voor door [verweerster] aan [eigenaar] uit te lenen gelden, maar uitsluitend tot doel had problemen van [eigenaar] met schuldeisers te voorkomen: door een forse tweede hypotheek te vestigen op de Woning zouden derden immers ontmoedigd worden om beslag te leggen op de Woning, omdat naar verwachting geen overwaarde zou resteren. Dit kennelijke doel wordt volgens de Staat bevestigd door de gespreksaantekeningen van de Belastingdienst Amsterdam, alsmede door het feit dat tot aan beslaglegging door het OM (derhalve ruim 14 jaar na vestiging van het Hypotheekrecht) geen enkele leningsovereenkomst tussen [verweerster] en [eigenaar] was aangegaan en door [verweerster] ook geen cent aan [eigenaar] was uitgeleend.
4.2.3.
[verweerster] verweert zich door te verwijzen naar een aantal leningen die zij of [bestuurder] in persoon aan [eigenaar] of een van zijn vennootschappen heeft verstrekt, alsmede naar de persoonlijke borgstelling van [bestuurder] en [eigenaar] bij overeenkomst van 23 december 2010.
4.2.4.
De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat [verweerster] niet uitdrukkelijk heeft betwist dat [bestuurder] tijdens een bespreking met de Belastingdienst Amsterdam op 16 december 2013 (zakelijk weergegeven) heeft verklaard dat “het hypotheekrecht op [eigenaar] woning” niet is gevestigd “omdat [bestuurder] voorzag dat hij geld ging uitlenen, maar omdat [eigenaar] voorzag dat hij problemen zou krijgen”. Evenmin heeft [verweerster] betwist dat [bestuurder] toen heeft gezegd dat [eigenaar] vervolgens vroeg “of [bestuurder] hypotheekrecht wilde, op een moment dat [bestuurder] nog geen vordering had” (zie alinea 2.8 van dit vonnis).
4.2.5.
Derhalve staat tussen partijen vast dat [bestuurder] zulks op 16 december 2013 tegenover de Belastingdienst Amsterdam heeft verklaard en daarmee staat ook vast dat [bestuurder] toen heeft erkend dat het Hypotheekrecht niet diende ter zekerheid van een bestaande of te verwachten lening, maar “omdat [eigenaar] voorzag dat hij problemen zou krijgen”. Daarbij heeft [verweerster] niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat deze mededelingen niet in vrijheid zijn gedaan of om een of andere reden niet naar waarheid zijn gedaan. Genoemde mededelingen van [bestuurder] ondersteunen de stelling van de Staat dat het vestigen van het Hypotheekrecht strekte tot benadeling van schuldeisers.
4.2.6.
Echter, nu [verweerster] aanvoert dat zij na vestiging van het Hypotheekrecht wel degelijk leningen aan [eigenaar] heeft verstrekt en dat het Hypotheekrecht strekte tot zekerheid van die toekomstige leningen, dient beoordeeld te worden of het bestaan van deze leningen in deze procedure vast staat en/of welke waarde daaraan toekomt. Bij deze beoordeling wordt onderscheid gemaakt tussen de beweerde leningen van vóór beslaglegging op de Woning door het OM op 3 november 2015 en die van daarna.
4.3.
Leningen van vóór OM-beslaglegging
4.3.1.
[verweerster] voert aan dat zij tot aan de beslaglegging door het OM op 3 november 2015 een groot aantal leningen heeft verstrekt aan [eigenaar] . Daartoe wijst zij op de indieningsbrief van 19 oktober 2016 met bijlagen, waaruit volgens haar blijkt dat er voor het OM-beslag een schuldverhouding bestond tussen [verweerster] en [eigenaar] (althans diens vennootschap Tocopro BV) ten aanzien van het pand aan de [adres pand] , welke schuldverhouding in totaal ten minste € 973.972,91 beloopt (zie hierna onder I). Daarnaast wijst [verweerster] op een leningsovereenkomst ten belope van USD 486.000 (II). Tot slot legt [verweerster] een overeenkomst van geldlening over tussen [verweerster] en [eigenaar] van 9 januari 2006 (III), alsmede een notariële volmacht van 24 december 2015, waarin in de verklaringen vooraf is vermeld dat de schulden van [eigenaar] aan [verweerster] op dat moment ten minste € 4.000.000 bedragen (hierna onder IV).
I. [adres pand]
4.3.2.
Ten aanzien van de schuldverhouding aangaande het pand in [plaats] , geldt het volgende. Blijkens de onderliggende overeenkomst waarnaar [verweerster] verwijst, heeft [verweerster] op 20 september 2006 afspraken gemaakt met Tocopro BV over de economische eigendom en het beheer van het pand [adres pand] (zie alinea 2.14 van dit vonnis). Het betreft dus een overeenkomst met een BV, namens welke [eigenaar] de overeenkomst heeft ondertekend. Dit toont derhalve nog niet aan dat [eigenaar] in persoon enig bedrag aan [verweerster] verschuldigd is “uit hoofde van verleende of nog te verlenen kredieten, verstrekte of nog te verstrekken geldleningen, dan wel uit welken anderen hoofde ook” (datgene waarvoor het Hypotheekrecht volgens de akte tot zekerheid strekt).
4.3.3.
Ter ondervanging hiervan heeft [verweerster] gewezen op een zogenaamde hoofdelijkheidsverklaring van [eigenaar] bij overeenkomst van 23 december 2010, op grond waarvan [verweerster] naar eigen zeggen uit hoofde van het Hypotheekrecht preferentie kon bewerkstelligen op andere schuldeiser van [eigenaar] in privé (zie alinea 2.15 van dit vonnis). Volgens [verweerster] was de hoofdelijkheidsverklaring een vastlegging van wat tussen partijen altijd in confesso is geweest, namelijk dat indien zij handelden namens hun vennootschappen, zij tegenover elkaar ook altijd in persoon aansprakelijk waren. Voor zover [verweerster] met het voorgaande wil aanvoeren dat het vestigen van het Hypotheekrecht destijds mede strekte tot zekerheid van schulden van
vennootschappen
van [eigenaar] (welk doel dan ruim negen jaar later door middel van een één alinea tellende hoofdelijkheidsverklaring zou zijn vastgelegd), kan die bedoeling niet uit de tekst van de hypotheekakte worden afgeleid. De enkele bewering van [verweerster] van die partijbedoeling ten tijde van het vestigen van het Hypotheekrecht is dan ook onvoldoende.
4.3.4.
Voor het overige is ten aanzien van het pand in Arnhem niet gebleken van enige schuldverhouding met [eigenaar] in persoon. Nu de beweerde schuldverhouding aangaande het pand in [plaats] niet uit de stukken kan worden afgeleid, levert het geen voldoende gemotiveerde betwisting op van de stelling van de Staat dat het Hypotheekrecht slechts strekte tot benadeling van schuldeisers.
II. Lening USD 486.000
4.3.5.
Het voorgaande geldt tevens ten aanzien van de beweerde lening van USD 486.000 (zie alinea 2.16 van dit vonnis). Immers was niet [eigenaar] in persoon, maar een vennootschap genaamd Wassenaar Investment NV partij bij deze overeenkomst (wat van de inhoud daarvan verder ook zij). Dat deze NV aan [eigenaar] “gelieerd” zou zijn, zoals [verweerster] aanvoert, betekent ook hier nog niet dat deze lening onder het Hypotheekrecht kan worden gebracht (al dan niet via de hoofdelijkheidsverklaring, waarop [verweerster] zich ook in dit kader beroept).
III. Leningsovereenkomst van 9 januari 2006
4.3.6.
[verweerster] beroept zich daarnaast op het bestaan van een geldlening aan [eigenaar] van € 300.000. Zij legt een schriftelijke overeenkomst over van 9 januari 2006 waarin is vastgelegd dat [verweerster] per 16 januari 2006 € 300.000 aan [eigenaar] leent, aangezien [eigenaar] zich op zijn beurt heeft verplicht eenzelfde bedrag uit te lenen aan ene [naam] (zie alinea 2.18 van dit vonnis).
4.3.7.
De rechtbank overweegt dat niet is aangevoerd, noch is gebleken dat het genoemde bedrag ook daadwerkelijk aan [eigenaar] is uitbetaald. Evenmin heeft  [verweerster] gewezen op (of is anderszins gebleken van) een andere handeling die erop duidt dat op enig moment uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van 9 januari 2006, bijvoorbeeld betaling door [eigenaar] aan [verweerster] van enig bedrag aan overeengekomen afsluitprovisie, aflossing of rente.
4.3.8.
Tevens wordt meegewogen dat tot aan de conclusie van antwoord tot verificatie nooit eerder melding is gemaakt van deze leningsovereenkomst; [verweerster] heeft de lening niet genoemd in de hele voorafgaande rangregelingsprocedure; daarnaast springt het volgende in het oog.
4.3.9.
[eigenaar] heeft op enig moment getracht het OM-beslag op de Woning opgeheven te krijgen. Bij behandeling van zijn klaagschrift strekkende tot opheffing op 14 maart 2016, was [bestuurder] aanwezig. [eigenaar] heeft toen ter zitting een cessieakte overgelegd, opgemaakt op diezelfde dag, 14 maart 2016, waarin [vennootschap] een vordering op [eigenaar] ter hoogte van € 2.809.383 cedeert aan [verweerster] . Daarmee beoogde [eigenaar] vervolgens aan te tonen dat het OM geen belang meer had bij handhaving van het beslag op de Woning, aangezien na verkoop van de Woning geen opbrengst zou resteren na voldoening van SNS Bank NV (als eerste hypotheekhouder) en [verweerster] (als tweede hypotheekhouder). Immers had [verweerster] die dag opeens een fors pakket aan vorderingen gecedeerd gekregen, dat zij onder het Hypotheekrecht wilde brengen.
4.3.10.
Dat [bestuurder] op de dag van de behandeling van het klaagschrift een cessieakte heeft opgesteld namens zijn twee BV’s, moet worden gezien als een kennelijke noodgreep bij het assisteren van [eigenaar] in de klaagschriftprocedure, omdat er op dat moment blijkbaar geen sterker bewijs was van het bestaan van een schuld van [eigenaar] aan [verweerster] . Overigens werd dit niet gehonoreerd; in de beschikking op het klaagschrift werd geoordeeld dat een schuldverhouding tussen [verweerster] en [eigenaar] “niet achteraf, hangende het conservatoire beslag, door de op 14 maart 2016 opgestelde overeenkomst [kan] worden geconstrueerd”.
4.3.11.
Uit voorgaande gang van zaken valt op dat – voorafgaande aan het indienen van de conclusie van antwoord tot verificatie – noch [verweerster] , noch  [eigenaar] op enige manier heeft verwezen naar het bestaan van de lening die is vastgelegd in de overeenkomst van 9 januari 2006; dit trekt – zeker bij gebreke van enige toelichting – de waarde van dit document in twijfel, aangezien enerzijds [eigenaar] zich in de klaagschriftprocedure moest behelpen met de in allerijl opgestelde cessieakte en anderzijds [verweerster] deze lening niet heeft ingediend in de rangregeling (bij brief van 19 oktober 2016).
4.3.12.
Het voorgaande tezamen afwegende is de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde schriftelijke leningsovereenkomst van 9 januari 2006 het bestaan van een lening niet zonder meer kan worden afgeleid. Daarmee legt het document ook onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de door de Staat gemotiveerde stelling dat het Hypotheekrecht uit 2001 niet tot doel had te dienen tot zekerheid van (toekomstige) vorderingen, maar slechts strekte tot benadeling van schuldeisers.
IV. Leningen ten minste € 4.000.000
4.3.13.
Tot slot beroept [verweerster] zich op overgelegde notariële volmacht van 24 december 2015, die volgens haar dwingend bewijs oplevert van het bestaan van schulden van [eigenaar] aan [verweerster] van ten minste € 4.000.000 (zie alinea 2.17 van dit vonnis).
4.3.14.
Artikel 157 Rv brengt mee dat de verklaringen die in dit geval [bestuurder] , [eigenaar] en [eigenaresse] tegenover de notaris hebben afgelegd over hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, uitsluitend
tussen partijen
dwingende bewijskracht hebben. Tegenover derden levert de notariële akte over de partijverklaringen geen dwingend bewijs op. Dat de schulden van [eigenaar] op dat moment ten minste € 4.000.000 bedroegen, zoals partijen tegenover de notaris hebben verklaard, staat dus in de verhouding tegenover derden geenszins vast.
4.3.15.
De rechtbank hecht slechts beperkte waarde aan deze partijverklaring, die weliswaar tussen [verweerster] en [eigenaar] (en [eigenaresse] ) dwingende bewijskracht heeft. Immers is de verklaring opgesteld op 24 december 2015, derhalve bijna twee maanden nadat het OM beslag had gelegd op de Woning, en had [eigenaar] – zoals ook blijkt uit de klaagschriftprocedure – er op dat moment belang bij aan te kunnen tonen dat tegenover het Hypotheekrecht zodanige schulden stonden dat het OM bij handhaving van het beslag geen belang meer had. Daarnaast geldt dat [verweerster] op geen enkele manier heeft kunnen aantonen dat het voorafgaande aan het OM-beslag daadwerkelijk enig bedrag aan [eigenaar] had uitbetaald, noch dat door [eigenaar] bijvoorbeeld afbetalingen of rentebetalingen zijn gedaan. Ook de notariële akte levert in die omstandigheden dus geen voldoende gemotiveerde betwisting op van de stelling van de Staat.
4.4.
Leningen van ná OM-beslaglegging
4.4.1.
Voorts heeft [verweerster] ter betwisting van de stelling van de Staat gewezen op leningen die dateren van na de OM-beslaglegging op de Woning op 3 november 2015. Deze door [verweerster] opgevoerde leningen betreffen de volgende posten:
kosten gemaakt voor de veiling van de Woning van € 25.382,11;
diverse posten in 2015 van in totaal € 32.190;
diverse posten in 2016 van in totaal € 213.550;
rente over deze leningen uit 2015 en 2016, op grond van de overgelegde schriftelijke overeenkomst van 22 november 2015, begroot op € 6.500 (zie alinea 2.13 van dit vonnis).
Volgens de bijlage bij de indieningsbrief van 19 oktober 2016 zien de “diverse posten in 2015” op “ten behoeve van [eigenaar] betaald(e)” advocatenkosten, hypotheekrente en huishoudgeld. De posten in 2016 betreffen ook dergelijke kosten en daarnaast betaalde huur en posten omschreven als “lening”.
4.4.2.
De rechtbank kan in het midden laten of en in hoeverre voornoemde bedragen moeten worden aangemerkt als kredieten, leningen en/of anderszins schulden van [eigenaar] (in persoon). Immers, voor zover dit al zou komen vast te staan, kan het bestaan van deze schulden [verweerster] niet baten. De stelling van de Staat die ter beoordeling staat, is immers dat het Hypotheekrecht uitsluitend is gevestigd teneinde schuldeisers van [eigenaar] te benadelen. Bij beoordeling van de vraag of het Hypotheekrecht om die reden nietig is, zijn de motieven van beide partijen (in dit geval [verweerster] en [eigenaar] ) ten tijde van het verrichten van deze rechtshandeling van belang. Door te wijzen op leningen van ná de OM-beslaglegging, beoogt [verweerster] kennelijk te betogen dat deze leningen erop wijzen dat het doel van partijen bij het vestigen van het Hypotheekrecht wel degelijk was: het verstrekken van zekerheid voor toekomstige leningen van [verweerster] aan [eigenaar] . Het is echter zeer de vraag of partijen destijds op 19 juni 2001 voorzagen dat het OM in de verre toekomst (ruim veertien jaar later) beslag zou gaan leggen op de Woning en de andere bezittingen van [eigenaar] , waardoor [eigenaar] geldleningen van [verweerster] nodig zou hebben.
4.4.3.
Maar ook indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat partijen dit ten tijde van het vestigen van het Hypotheekrecht voorzagen, leidt dat niet tot een andere conclusie dan dat het Hypotheekrecht kennelijk tot doel had schuldeisers (in dit geval: het OM) te benadelen. [verweerster] erkent immers met zoveel woorden in haar conclusie van antwoord tot verificatie dat zij de onder 2015 en 2016 opgevoerde bedragen aan of ten behoeve van [eigenaar] heeft uitbetaald, omdat het OM “alle gelden en inkomensstromen van [eigenaar] had beslagen, zodat hij niet meer in staat was om” nota’s te betalen en “in zijn levensonderhoud [te] voorzien”. [verweerster] erkent ook dat zij wist van het OM-beslag toen zij de gelden verstrekte. Het in die situatie ná het OM-beslag verstrekken van leningen aan [eigenaar] en die onder het Hypotheekrecht willen brengen, is bij uitstek een benadelingshandeling van het OM (zo niet eveneens: onrechtmatig jegens het OM). Als een dergelijke situatie in 2001 al door partijen voorzien was, dan had het reeds op voorhand vestigen van het Hypotheekrecht tot doel schuldeisers te benadelen. Door de opgevoerde leningen van ná de OM-beslaglegging, wordt de stelling van de Staat dus bevestigd, niet weerlegd.
4.5.
Conclusie
4.5.1.
De Staat heeft zijn stelling dat het Hypotheekrecht strekte tot benadeling van schuldeisers onder meer toegelicht met een gespreksverslag van de Belastingdienst Amsterdam, waaruit kan worden afgeleid dat [bestuurder] die strekking heeft erkend. Daarnaast heeft de Staat erop gewezen dat tot aan de OM-beslaglegging geen cent door [verweerster] aan [eigenaar] was uitgeleend. Zoals hiervoor is overwogen, is hetgeen [verweerster] hier tegenover ter betwisting heeft aangevoerd (ook in samenhang bezien) onvoldoende gemotiveerd, zodat de gestelde strekking is komen vast te staan. Dat brengt mee dat het Hypotheekrecht, dat dus strekte tot benadeling van schuldeisers en als zodanig in strijd is met de goede zeden, nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW.
4.5.2.
Het voorgaande brengt mee dat de Staat de door [bestuurder] geclaimde voorrang terecht heeft betwist. De rechtbank zal dan ook bepalen dat het recht van voorrang waarop [verweerster] zich beroept, niet bestaat (vordering onder d.).
4.5.3.
Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de onder a., b. en c. gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar in deze renvooiprocedure, reden dat die vorderingen worden afgewezen.
4.5.4.
Het onder e. gevorderde – te bepalen dat de restantexecutieopbrengst onder de notaris zal blijven berusten totdat, kort gezegd, onherroepelijk is beslist op de ontnemingsvordering van het OM in de zaak tegen [eigenaar] –  staat evenmin ter beoordeling in deze renvooiprocedure. Immers is in artikel 489 Rv voor zover relevant het volgende bepaald:
“Nadat op het geschil bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist […], legt de meest gerede partij de uitspraak […] aan de rechter-commissaris over. Deze sluit zijn proces-verbaal en beveelt de uitgifte van bevelschriften tot betaling overeenkomstig artikel 485”.
Blijkens de wet is dus het aan de rechter-commissaris om bevelschriften tot betaling uit te geven, niet aan de rechtbank in de renvooiprocedure.
5
De beoordeling in reconventie
5.1.
Gelet op het voorgaande is hetgeen in reconventie is gevorderd – de verklaring voor recht dat [verweerster] uit hoofde van het Hypotheekrecht aanspraak kan maken op de restantexecutieopbrengst van de Woning – niet toewijsbaar. Deze vordering zal worden afgewezen.
6
De proceskosten in conventie en in reconventie
6.1.
[verweerster] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
1.356,00
(3,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.974,00
6.2.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
7
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
7.1.
ontzegt aan [verweerster] haar voorrang;
7.2.
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.974,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.3.
veroordeelt [verweerster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Zaagsma en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.
type: mz
coll: