ECLI:NL:GHSHE:2019:3500
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling strafrecht
Klachtnummer: K18/200250
Beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24september 2019 inzake het beklag ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering van:
[naam klaagster],
wonende te [plaats],
hierna te noemen: klaagster,
bijgestaan door mr. H. Mink, advocaat [NAAM](gemeente Vlissingen),
over de beslissing van de officier van justitie van het arrondissementsparket Zeeland-West-Brabant tot het niet vervolgen van:
[naam beklaagde],
gevestigd te [plaats],
hierna te noemen: beklaagde,
wegens dood door schuld.
De feitelijke gang van zaken.
In 2017 is de zoon van klaagster (hierna: de zoon), verdronken in het zwembad te [plaats].
Naar aanleiding van de verdrinking van de zoon heeft het openbaar ministerie de dood van de jongen onderzocht en heeft hiervan een proces-verbaal van onderzoek laten opstellen.
Op 9 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de officier van justitie, een medewerkster van het parket, een politieambtenaar enerzijds en klaagster en haar advocaat [NAAM], anderzijds. In dit gesprek is medegedeeld dat het openbaar ministerie beklaagde en/of (een van) haar medewerkers niet strafrechtelijk zal vervolgen.
Hierop is namens klaagster bij brief van 3 juli 2018 een klaagschrift ingediend bij het hof, ingekomen ter griffie van het hof op 4 juli 2018, met het verzoek de vervolging te bevelen.
De advocaat-generaal heeft in het schriftelijk verslag van 18 september 2018 het hof geadviseerd het beklag af te wijzen.
Bij brief van 24 oktober 2018, ingekomen ter griffie van het hof op 30 oktober 2018, heeft klaagster gereageerd op het schriftelijk advies en ambtsbericht. Ter onderbouwing van haar reactie heeft klaagster bijlagen meegestuurd.
Op 6 november 2018 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van klaagster en haar advocaat.
Bij tussenbeschikking van het hof van 4 december 2018 is het onderzoek heropend en is de behandeling van de klacht voor onbepaalde tijd aangehouden ten behoeve van het horen door de raadsheer-commissaris van [getuige 1] als getuige.
Op 8 januari 2019 heeft klaagster een aantal foto’s aan het hof toegezonden. Op de foto’s is volgens klaagster te zien dat de zoon verwondingen op zijn lichaam heeft.
Op 25 februari 2019 is genoemde [getuige 1] door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Van dit verhoor is een proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal is in het dossier gevoegd.
Op 21 mei 2019 zou het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld worden. Op verzoek van de advocaat [NAAM]tot de raadkamer van 25 juni 2019.
Op 25 juni 2019 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van klaagster en haar advocaat.
De advocaat-generaal heeft gepersisteerd bij het schriftelijk verslag.
De beoordeling.
I. De klacht
Inhoud van het klaagschrift:
Klaagster kan zich niet vinden in de beslissing van het openbaar ministerie om beklaagde en/of individuele medewerkers van beklaagde niet te vervolgen wegens dood door schuld. Zij houdt beklaagde verantwoordelijk voor de verdrinkingsdood van haar zoon in het zwembad. Klaagster voert hiertoe het volgende aan.
De forensisch arts [naam arts 1], die het lichaam van de zoon heeft onderzocht, heeft erg snel en mogelijk onzorgvuldig conclusies getrokken omtrent de doodsoorzaak: een epileptische aanval. Deze stellige conclusie is van invloed geweest op het verdere verloop van de zaak. Opvallend is dat geen sectie op het lichaam van de zoon heeft plaatsgevonden. Ofschoon de zoon een epileptische aandoening had, kon hij zelfstandig zwemmen, zo luidde het advies van zijn behandelend neuroloog [naam arts 2]. Voorts had de zoon al geruime tijd geen aanval meer gehad. Voor de situatie van de zoon is kenmerkend dat hij een aanval altijd voelde aankomen en dus nog naar de kant van het zwembad had kunnen gaan. Klaagster betwijfelt dan ook dat een epileptische aanval tot de verdrinking heeft geleid. Het te snel aannemen van de epilepsieaanval als doodsoorzaak wordt onderbouwd door een brief van [naam arts 2], de rapportage van de Regionale Uitvoeringsdienst (RUD) Zeeland en een rapport van arts en forensisch patholoog [naam arts 3].
Klaagster wijst er verder op dat alternatieve oorzaken voor de verdrinking, anders dan ten gevolge van een epileptische aanval, niet, althans onvoldoende zijn onderzocht, zodat het openbaar ministerie op het moment van indiening van het klaagschrift ook niet kan vaststellen of er sprake is geweest van een strafbaar feit. De verdrinking kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn geweest van een spelletje dat de kinderen in het bad speelden, terwijl mogelijk (eventueel daarnaast) voldoende en/of adequaat toezicht bij het betreffende bad, het bad waarin de zoon is verdronken, ontbrak.
Er is volgens klaagster voorts onvoldoende aandacht geweest voor het hypothetische scenario van spelletjes zoals het ‘zo lang mogelijk de adem inhouden’. Klaagster vindt het opmerkelijk dat niet alle kinderen zijn gehoord en heeft het hof verzocht dit alsnog te doen. Verder wordt gesteld dat het lastig is een indicatie te geven van de daadwerkelijke duur van een verdrinking. Een overlijden door verdrinking duurt blijkens de door de patholoog aangehaalde wetenschappelijke literatuur in ieder geval meerdere minuten.
Klaagster stelt dat onvoldoende is onderzocht of er op het moment dat de zoon is verdronken wel voldoende toezicht was. Zij wijst erop dat het maken van een toezichtronde circa 10 tot 15 seconden duurt. Klaagster vraagt zich af hoe het dan mogelijk is dat de patrouillerende badmeester, [getuige 1], niet eerder het drijvende lichaam van de zoon heeft opgemerkt. Klaagster vindt dat dit alsnog onderzocht moet worden.
Klaagster is, samengevat, van mening dat het gehele onderzoek door de lijkschouwer, politie, justitie en de RUD op voorhand is beïnvloed door de aanname dat de doodsoorzaak ‘verdrinking als gevolg van een epileptische aanval’ voor deze onderzoekers reeds vaststond. Klaagster vindt dit voorbarig en acht nader onderzoek naar de doodsoorzaak van de verdrinking noodzakelijk. Hieruit kan voorts blijken of sprake is van een strafbaar feit. Op basis van de huidige onderzoeksresultaten kan de vervolging van beklaagde of de individuele medewerkers, mede in het licht van door klaagster aangedragen nadere informatie, niet worden uitgesloten.
II. Het hof
Om te kunnen komen tot gegrondverklaring van een klacht moet het hof allereerst van oordeel moet zijn dat er op grond van de voorhanden stukken voldoende bewijs aanwezig is, of dat door middel van nader onderzoek voldoende bewijs kan worden vergaard, op basis waarvan het aannemelijk kan worden geacht dat de strafrechter tot een veroordeling van beklaagde zal kunnen komen.
Vervolgens dient de vraag zich aan of vervolging ook opportuun is. Bij de beantwoording van die vraag moeten, behalve de belangen van klaagster, ook andere belangen, waaronder het algemeen belang en het belang van beklaagde, worden meegewogen. Dat betekent dat niet in alle gevallen waarin voldoende bewijs voorhanden lijkt te zijn of mogelijk zou kunnen worden vergaard, besloten wordt om de zaak aan de strafrechter voor te leggen.
Het hof dient bij de beoordeling van het klaagschrift primair de vraag te beantwoorden of het aan de schuld van beklaagde en/of (een) ander(en), meer in het bijzonder een of meerdere toezichthouders, te wijten is dat de zoon is overleden. Daartoe zal, kort gezegd, in voldoende mate moeten komen vast te staan dat beklaagde en/of (een) ander(en) een of meerdere op haar/hen rustende zorgplicht(en) heeft/hebben geschonden, of er een voldoende oorzakelijk verband (causaliteit) is tussen de gedragingen (handelen of nalaten) van de beklaagden(n) en de dood van de zoon en tenslotte of zijn dood aan de schuld (als bedoeld in artikel 307 van het Wetboek van Strafrecht) van beklaagde(n) te wijten is. Hieronder wordt verstaan een min of meer grove of aanmerkelijke schuld, waarbij de kern is gelegen in een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De verdachte kon anders handelen (vermijdbaarheid) en diende ook anders te handelen (verwijtbaarheid).
Normstelling
Bij de beoordeling van de schuldvraag in de onderhavige zaak is de WHVBZ van belang. Hierin worden eisen gesteld aan de algemene hygiëne en veiligheid waaraan de badinrichting of zwemgelegenheid moet voldoen. Hiervoor is de houder van de badinrichting of zwemgelegenheid, te weten beklaagde, verantwoordelijk. Voorts dient het zwembad te beschikken over een volledig en actueel toezichtplan.
In artikel 4 WHVBZ staan de veiligheidsvoorschriften vermeld. De uitvoering van onder andere artikel 4 staat beschreven in het BHVBZ. In artikel 25 van dit besluit wordt gesteld dat ‘in de badinrichting gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht uitgeoefend wordt’. Wat ‘in voldoende mate’ inhoudt is nader uitgewerkt in de diverse Nota’s van toelichting. De houder van het zwembad (beklaagde) dient er in ieder geval voor te zorgen dat er voldoende toezicht uitgeoefend wordt en is daar ook eindverantwoordelijk voor.
De provincie toetst in het kader van de toezichthoudende taak of de houder voldoende invulling geeft aan de verantwoordelijkheid van het zwembad voor het juist inschatten van het benodigd aantal toezichthouders op enig moment, afhankelijk van het aantal bezoekers. Sedert september 2014 is voor beklaagde een Toezichtplan in gebruik, waarin wordt vermeld hoeveel toezichthouders er in welke situatie noodzakelijk zijn. Tevens wordt hier een instructie gegeven hoe dit toezicht in de praktijk uitgevoerd dient te worden.
Op de naleving van de toezichtvoorschriften van de WHVBZ en het BHVBZ vindt een jaarlijkse controle vanuit de RUD als toezichthoudende overheidsinstantie plaats. Naar aanleiding van het verdrinkingsongeval in 2017, heeft de inspecteur bij de RUD een onderzoek ingesteld bij beklaagde op de naleving van deze toezichtvoorschriften. Tijdens het onderzoek is gecontroleerd of de voorschriften genoemd in de WHVBZ en het BHVBZ met betrekking tot het uitvoeren van kwantitatief en kwalitatief toezicht tijdens het ongeval werden nageleefd.
Blijkens het controleverslag bezoek beklaagde voldeed beklaagde aan de voorschriften uit de WHVBZ en het BHVBZ en beschikte beklaagde over een actueel toezichtplan dat goed was geïmplementeerd in de dagelijkse uitvoering van het uitoefenen van toezicht. Op basis van de feitelijke bevindingen wordt geconcludeerd dat beklaagde voldoende invulling heeft gegeven aangaande haar verantwoordelijkheid inzake “in voldoende mate uitoefenen van toezicht”. Het Toezichtplan voldeed aan de vereisten van het BHVBZ en was goed geïmplementeerd in de werkwijze van de toezichthouders. Ook was er regelmatig werkoverleg etc. om de uitvoering van het toezichtplan goed te integreren in de dagelijkse praktijk. Zowel het kwantitatieve als kwalitatieve toezicht voldeed tijdens het ongeval (waarbij sprake was van een (kortdurende) epileptische aanval) aan het wettelijk kader. Er is geen aanleiding om het vigerende toezichtplan aan te passen of te actualiseren. In het rapport wordt verder gerelateerd dat er – gelet op het aantal verkochte en ingeleverde kaartjes – maximaal 97 personen aanwezig waren en er derhalve minimaal 3 toezichthouders aanwezig dienden te zijn. Gebleken is dat daarvan op het moment van het verdrinkingsongeval sprake was.
Verder moet worden bezien in hoeverre het toezichtplan van beklaagde is nageleefd. Uit het Toezichtplan (versie september 2014) van beklaagde valt af te leiden dat iedere 10 seconden het wateroppervlak, zowel boven als onder, gecontroleerd/gescand moet worden. Indien er in het zwembad iets gebeurt, dient de toezichthouder binnen 20 seconden ter plaatse van het ongeval te zijn. Voorts is o.a. het desbetreffende bad als aandachtspunt aangemerkt bij het observeren. De conclusie van de RUD is dat de voorschriften van het toezichtplan door beklaagde afdoende zijn nageleefd.
Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of er, ondanks de vorenstaande bevindingen, feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die tot een andere conclusie aanleiding zouden kunnen of moeten geven, zoals ook door de raadsman van klaagster is betoogd.
Het hof acht in dit verband het volgende van belang.
De schouwarts heeft geconcludeerd dat de zoon is verdronken als gevolg van een epileptische aanval. Klaagster heeft deze conclusie in twijfel getrokken en daartoe, onder meer, verwezen naar het door haar ingebrachte rapport van forensisch patholoog [naam arts 3] en naar de brief van behandeld neuroloog [naam arts 2].
Het staat vast dat de zoon sinds zijn jeugd bekend was met een epileptische aandoening. Blijkens het schouwverslag was er sprake van een tongbeet en waren er braakselresten in de mond aanwezig. De bevinding van “braakselresten” kan volgens [naam arts 3] veel meer waarschijnlijk verklaard worden door de langdurige reanimatiepogingen dan door daadwerkelijk braken. [naam arts 3] sluit niet uit dat de tongbeet het gevolg kan zijn van een epileptische aanval door het samenspannen van de kaakspieren. Ook neuroloog [naam arts 2] sluit op basis van het verslag van de lijkschouwer niet uit dat de aanwezigheid van een tongbeet, afhankelijk van de locatie op de tong, kan duiden op een epileptische aanval. Overigens blijkt uit de brief van [naam arts 2] dat er bij de zoon geen sprake was van een lichtflitsgevoelige epilepsie.
Volgens [getuige 2], locatiedirecteur van de school van de zoon, was het leerlingen met een epileptische aandoening verboden deel te nemen aan zwemactiviteiten. [getuige 3] heeft in aanvulling hierop verklaard dat voor alle leerlingen die lijden aan aandoeningen met epileptische aanvallen een protocol is opgesteld waarin is bepaald dat zij niet mogen deelnemen aan zwemactiviteiten. Van dit protocol kan worden afgeweken op het moment dat de gegarandeerde afspraak is gemaakt dat een leerling die lijdt aan een aandoening met epileptische aanvallen een één op één begeleiding krijgt. Zowel de schoolleiding, de leerling als de ouder/wettelijk vertegenwoordiger (het hof begrijpt: klaagster) zijn volgens [getuige 3] van dit protocol op de hoogte gesteld.
[getuige 4], directeur/bestuurder van beklaagde, heeft verklaard dat hij noch het personeel in het zwembad van de epileptische aandoening van de zoon op de hoogte waren. Getuige toezichthouder [getuige 1] heeft verklaard dat hij pas later, na het ongeval, heeft gehoord dat de zoon bekend was met een epileptische aandoening. Er zijn voorts geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit kan worden afgeleid dat een van de andere toezichthouders bekend was met de zoon zijn aandoening. Was dit wel het geval geweest dan had beklaagde een inschatting kunnen maken van de risico’s die aan de zwembadactiviteiten van de zoon verbonden waren en hem, na afweging daarvan, hetzij de toegang tot het zwembad kunnen ontzeggen, hetzij (eveneens) speciaal toezicht kunnen organiseren, zoals een één op één begeleiding, en het toezichthoudend personeel daarover kunnen instrueren, omstandigheden die allemaal van invloed hadden kunnen zijn op de schuldvraag.
Wanneer de zoon in het betreffende bad voor het eerst daadwerkelijk in de problemen is geraakt, kan op basis van de beschikbare gegevens naar het oordeel van het hof niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Dit geldt eveneens voor de vraag hoeveel tijd er nodig is om te verdrinken.
Uit de stukken komt verder naar voren dat de politie op de bewuste dag omstreeks 15:00 uur, na een daartoe bekomen opdracht, naar beklaagde is gegaan in verband met een reanimatie en dat zij omstreeks 15:05 uur te plekke is aangekomen. In samenhang bezien met de overige verklaringen en bevindingen in het dossier kan worden vastgesteld dat de zoon kort voor dit tijdstip drijvend in het water van het betreffende bad is aangetroffen. [getuige 4] heeft de zoon als eerste bewegingloos op zijn buik in het water zien drijven en heeft hem vervolgens, samen met [getuige 5] en [getuige 6], meteen naar de kant gehaald. De zoon gaf volgens de getuige toen al geen teken van leven meer. [getuige 4] heeft verder verklaard dat hij de zoon de laatste keer heeft gezien bij de banden die in het betreffende bad dreven, “waar je in kunt zitten”. Ze waren toen de hele tijd rondjes aan het zwemmen in de waterbaan. [getuige 4] heeft voorts verklaard dat ze meestal met z’n zessen waren, maar dat ze soms met z’n vieren aan een tafeltje gingen zitten en dan weer samen zwommen met de banden. Volgens de getuige was de zoon, dacht hij, vijf minuten weg voordat hij naar hem toe kwam drijven. Eerder heeft hij tegenover de politie verder nog verklaard dat er op dat moment niemand bij de zoon in het water was (het hof begrijpt: op het moment dat hij de zoon bewegingloos zag drijven). Bovendien heeft de getuige verklaard dat hij de hele middag meerdere badmeesters heeft gezien, dat zij bij ieder bad stonden en dat ze soms stil stonden, maar dat ze ook rondjes liepen en dat de badmeester die de zoon ging reanimeren (het hof begrijpt: [getuige 1]) er bijna meteen was nadat hij de zoon op de kant had gelegd.
Uit de verklaring van [getuige 4] dat hij zijn vriendje de zoon gedurende vijf minuten niet heeft gezien kan naar het oordeel van het hof overigens niet worden afgeleid dat de zoon ook gedurende deze periode buiten ieder (toe)zicht is gebleven, waarbij bovendien moet worden bedacht dat het hier om een schatting gaat van een zeer jeugdig persoon die kort daarvoor getuige is geweest van een zeer traumatiserende situatie.
Het hof betrekt hierbij voorts dat [getuige 1] tegenover de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat hij vanuit de diverse posities van waaruit hij toezicht hield, het betreffende bad, ondanks de bochten en hoeken, goed kon overzien. Dit wel op voorwaarde dat hij voortdurend in beweging was, waarvan volgens hem sprake was. Dit laatste vindt ook steun in de verklaring van [getuige 4]. Het was op dat moment erg rustig en er waren drie personeelsleden van het zwembad om toezicht te houden. [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij, omdat een van de andere toezichthouders met pauze was, na zijn rondje om de stoomcabines even bij een ander bad is gaan kijken. Vlak daarvoor was hij bij het betreffende bad geweest, maar hij zag toen geen bijzonderheden die om actie vroegen. Volgens [getuige 1] heeft hij het betreffende bad slechts gedurende ongeveer vijf of zes seconden uit het oog verloren. Meteen daarna is hij weer teruggegaan naar het betreffende bad waar hij zag dat de zoon door vier kinderen uit het water werd gehaald. Hij heeft vervolgens een of twee seconden later vastgesteld dat er meer aan de hand moest zijn dan een gewoon spel en is naar de locatie toegerend. Bij de zoon aangekomen heeft [getuige 1] hem aangesproken, maar zag hij geen reactie bij hem. [getuige 1] voelde ook geen hartslag in de pols en nek, waarna hij de zoon onmiddellijk is gaan reanimeren, daarin bijgestaan door andere zwembadmedewerkers die daarover in gelijke zin hebben verklaard. Ook werden hulpdiensten ingelicht en bij aankomst namen de medewerkers van de ambulance de reanimatie over.
Naar het oordeel van het hof mag het zo zijn dat [getuige 1] het betreffende bad korte tijd uit het oog heeft verloren, maar dit heeft hij gedaan nadat hij zich er eerst van had vergewist dat er geen bijzonderheden waren die om actie vroegen en feitelijk is hij vrijwel onmiddellijk teruggekeerd en heeft hij, toen hij de zoon aan de kant van het zwembad zag liggen, meteen samen met anderen actie ondernomen en is hij gestart met de reanimatie van de zoon.
De opvolgende deels onder ede afgelegde verklaringen van [getuige 1] hierover zijn onderling consistent en vinden, in de kern, in voldoende mate steun in andere getuigenverklaringen en/of bevindingen. Het hof heeft derhalve geen reden om de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaringen van [getuige 1] in twijfel te trekken.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan in voldoende mate kan worden vastgesteld dat er aan de zijde van beklaagde en/of (een van) de toezichthouder(s) sprake was van schuld als bedoeld in de zin van artikel 307 van het Wetboek van Strafrecht. Dat volgens klaagster en haar advocaat [NAAM]gesloten, wat daar verder van zij, maakt dit niet anders.
Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten of kunnen leiden zijn niet aannemelijk geworden.
Klaagster heeft aangedrongen op nader onderzoek naar de omstandigheden waaronder de zoon is overleden. In dit verband leeft bij haar ook de wens om, zo begrijpt het hof, de kinderen die samen met de zoon in het betreffende bad hebben gespeeld (nogmaals) als getuigen te horen. Zij zouden kunnen verklaren over een spelletje ‘wie het hoofd het langst onder water kon houden’ dat zij samen met de zoon zouden hebben gespeeld.
Het hof ziet, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende aanleiding voor nader onderzoek naar de omstandigheden waaronder de zoon is verdronken. Ook al was er sprake van een voorafgaande spelsituatie of een andere omstandigheid die (mede) zou kunnen hebben bijgedragen aan de verdrinkingsdood van de zoon, dan nog maakt dit voor de beoordeling van de schuldvraag in beginsel geen verschil. Het hof betrekt hierbij dat de verhalen hierover (deels) van horen zeggen zijn en bovendien hun weerlegging vinden in de diverse hiervoor weergegeven getuigenverklaringen.
Alles afwegende zijn er naar het oordeel van het hof, wegens het ontbreken van (voldoende) verwijtbaarheid, onvoldoende aanwijzingen voor een succesvolle strafrechtelijke vervolging van beklaagde en/of een van de toezichthouders.
De klacht zal mitsdien worden afgewezen.
De beslissing.
Het hof wijst het beklag af.
Aldus gegeven door
mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
mr. R.A.T.M. Dekkers en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R.M. Gloudemans, griffier,
op 24 september 2019.
Mr. P.J.D.J. Muijen is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.
Tegen deze beslissing staat geen gewoon rechtsmiddel open.