ECLI:NL:GHSHE:2019:3103
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.233.536/01
arrest van 20 augustus 2019
in de zaak van
[schoonmaakbedrijf] Schoonmaakbedrijf B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
tegen
[verhuur] Verhuur B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Ibrahim te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Roermond) gewezen vonnis van 13 december 2017 tussen appellante in principaal appel (hierna [appellante] ) als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel (hierna [geïntimeerde] ) als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 5821609 \ CV EXPL 17-2583)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met grieven in principaal appel;
- de schriftelijke conclusie van eis van 20 februari 2018;
- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte van [geïntimeerde] van 21 augustus 2018, met productie;
- de antwoordakte van [appellante] van 18 september 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (vonnis, 2).
[geïntimeerde] is een onderneming die onder andere diverse machines (ver)huurt. [appellante] betreft een schoonmaakbedrijf en glazenwasserij.
In juni 2015 heeft [appellante] een debiteurennummer aangevraagd bij [geïntimeerde] . Voor de aanvraag van dit nummer heeft [appellante] op 23 juni 2015 een aanvraagformulier ondertekend, waarbij [appellante] zich akkoord verklaarde met het volgende:
“Hiermee verklaar ik het formulier naar waarheid te hebben ingevuld en bevoegd te zijn dit in te vullen. Ik ga akkoord met de huur- en leveringsvoorwaarden zoals deze gelden bij [geïntimeerde] . (in bijlage overhandigd). U kunt deze tevens raadplegen op
[internetsite]
. Alle andere voorwaarden worden uitdrukkelijk uitgesloten. Ter voorkoming van onvoorziene kosten voor rekening van de huurder is standaard een schadeafkoopregeling en een brand-/diefstalregeling van toepassing op alle daarvoor in aanmerking komende gehuurde goederen (niet voor verhuurbedrijven). De actuele voorwaarden treft u steeds aan op de achterzijde van uw huurovereenkomst(en) en kunt u tevens raadplegen op
[internetsite]
. Ter informatie vindt u in de bijlagen van dit formulier de huidige regeling.”
Voor de verhuur van machines werd steeds een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen gesloten.
Op 15 maart 2016 heeft [appellante] van [geïntimeerde] een telescoop-hoogwerker (hierna te noemen: hoogwerker) gehuurd voor de duur van twee dagen.
Op 16 maart 2016 heeft een ongeval met de hoogwerker plaatsgevonden, waardoor de hoogwerker zwaar is beschadigd. De hoogwerker is vervolgens afgesleept door een takel- en bergingsbedrijf.
Bij e-mailbericht van 18 maart 2016 wordt [appellante] door [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die aan de hoogwerker is ontstaan. Tevens is [appellante] in de gelegenheid gesteld een expertiseonderzoek aan de hoogwerker te (laten) verrichten, waarbij tevens is meegedeeld dat [geïntimeerde] ervan uit gaat dat indien geen expertise door [appellante] wordt verricht, [appellante] akkoord gaat met de door [geïntimeerde] in rekening te brengen kosten.
Op 21 maart 2016 stuurt [geïntimeerde] een factuur aan [appellante] met betrekking tot de hoogwerker. Tevens is een bedrag van in totaal € 99,40 opgenomen ter zake Schade afkoop (A) en Brand-diefstalregeling (B). De factuur is door [appellante] voldaan.
[geïntimeerde] verstuurt op 22 april 2016 een factuur aan [appellante] ter zake de schade die door [geïntimeerde] is geleden als gevolg van de beschadiging aan de hoogwerker door [appellante] . De totale schade wordt begroot op € 75.385.88 en bestaat uit de volgende bedragen:
- dagwaarde hoogwerker: 		€ 65.050,17
- onderzoekskosten fa. [fa.] : 	€      677,40
- expertisekosten: 			€      103,13
- huurderving: 			€   9.555,00.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de rechtbank [appellante] veroordeelt exclusief btw € 75.358,88 aan schadevergoeding en € 950,00 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door het ongeval en de schade aan de hoogwerker schade lijdt en dat zij aanspraak kan maken op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
[appellante] heeft verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis [appellante] veroordeeld exclusief btw € 58.280,53 en € 950,00 aan [geïntimeerde] te betalen, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente, [appellante] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.4.
[appellante] heeft in principaal appel tien grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het gevorderde.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging in zoverre.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging wat betreft het toegewezen bedrag en tot volledige toewijzing van haar vordering.
[appellante] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging in zoverre.
3.5.
Het geschil spitst zich in hoger beroep in de eerste plaats toe op de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn: de versie 2011 (standpunt [appellante] ) of de versie 2015 (standpunt [geïntimeerde] ) (grief 1 in principaal appel). Het verschil is belangrijk omdat in de versie 2015 een uitdrukkelijke uitsluiting is opgenomen voor “veroorzaken van ‘bovenhoofdse’ schade (schade boven of met aangrijppunt boven 1,90 meter, gemeten vanaf terrein of wegdek) tijdens transport en/of verkeersdeelname” (inleidende dagvaarding, productie 1 onder VIII).
3.6.
Het hof neemt in aanmerking dat partijen een raamovereenkomst hebben gesloten (3.1 b hiervoor). Algemene voorwaarden zijn van toepassing, aldus deze regeling. In de regeling staat dat de “actuele voorwaarden” wat betreft huurovereenkomst(en) te raadplegen zijn op
[internetsite]
en dat ter informatie de “huidige regeling” als bijlage bij de raamovereenkomst werd gevoegd (3.1 b hiervoor). Het hof overweegt dat het in dit stelsel klaarblijkelijk gaat om een bestaande regeling plus eventuele nieuwe “actuele” regelingen die van tijd tot tijd tot stand komen en op de site worden gepubliceerd. [geïntimeerde] heeft uit deze bepaling naar het oordeel van het hof bij het aangaan van de raamovereenkomst redelijkerwijs mogen afleiden dat de van tijd tot tijd geldende versie van de algemene voorwaarden van toepassing is, zoals gepubliceerd op
[internetsite]
op het tijdstip van het aangaan van de desbetreffende huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft gezien deze bepaling bij het aangaan van de raamovereenkomst redelijkerwijs mogen aannemen dat [appellante] deze regeling wenste te aanvaarden.
3.7.
Grief 1 in principaal appel faalt.
3.8.
Partijen hebben verder uitvoerig gedebatteerd over vragen zoals:
- Is versie 2015 afgedrukt op de achterzijde van de afleveringsbon?
- Was de medewerker van [appellante] die voor ontvangst tekende vertegenwoordigingsbevoegd?
(grieven 2 tot en met 5 in principaal appel).
Het hof is van oordeel dat deze vragen (in het licht van het voorgaande) niet ter zake dienend zijn.
3.9.
Het hof overweegt hierover dat de huurovereenkomst in dit geval telefonisch tot stand is gekomen. [appellante] gaat daarvan uit (conclusie van antwoord, 13, 22; dupliek, 22; grieven principaal appel, 18, 26) en [geïntimeerde] sluit zich daar kennelijk bij aan (antwoord principaal appel, 7: huur op 15 maart 2016; het gehuurde is “vervolgens” opgehaald). [geïntimeerde] betoogt nog wel dat de overeenkomst pas bij het ophalen van de hoogwerker tot stand is gekomen (repliek, 39), maar het hof verwerpt dit standpunt als onvoldoende onderbouwd. Ook [geïntimeerde] gaat er immers kennelijk van uit dat partijen al vóór dat moment de nodige afspraken met elkaar hebben gemaakt. In haar Algemene Verhuurvoorwaarden (gevoegd bij productie 1, inleidende dagvaarding) staat onder 15.1:
“Het is mogelijk om voor verhuur bestemde zaken bij [geïntimeerde] te reserveren. Bij het sluiten van de Overeenkomst wordt het tijdstip en de periode waarop de reservering betrekking heeft en waartegen de zaken voor de Wederpartij beschikbaar dienen te zijn, in onderling overleg bepaald en in de Overeenkomst vastgelegd. Indien de Wederpartij de gereserveerde zaken niet op het overeengekomen tijdstip en voor de overeengekomen periode afneemt, is de Wederpartij desondanks gehouden de volledige huurprijs te voldoen.”
3.10.
Het hof overweegt verder dat een redelijke mogelijkheid voor terhandstelling tijdens een telefoongesprek ontbreekt. [appellante] betwist niet dat versie 2015 op het tijdstip van het telefoongesprek op de website stond. Deze omstandigheden, bezien in samenhang met de verwijzing naar de website in de raamovereenkomst (3.7 hiervoor) en het telefonisch tot stand komen van de overeenkomst (3.10 hiervoor), zijn naar het oordeel van het hof voldoende om aan te nemen dat [appellante] een redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden (art. 6:233 onder b BW). De algemene voorwaarden zijn niet vernietigbaar (grieven principaal appel, 34).
3.11.
Het hof merkt nog op dat het beroep van [appellante] op art. 6:233 aanhef en a BW en (de reflexwerking van) art. 6:236 onder k BW (grieven principaal appel, 21) bij deze stand van zaken verder onbesproken kan blijven. Het gaat [appellante] daarbij immers om de afleverbon en de daarop gedrukte verklaring voor bevestiging van ontvangst van de algemene voorwaarden, terwijl die niet bepalend is voor de gemaakte afspraken.
3.12.
[appellante] betoogt ook dat zij een premie heeft betaald voor de schade-afkoopregeling en daarom mag verwachten dat daar dekking tegenover staat (grieven, 36). Het hof verwerpt dit standpunt. [appellante] heeft betaald voor de dekking zoals omschreven in de overeengekomen voorwaarden, met inbegrip van de uitsluitingen.
3.13.
Grieven 2 tot en met 5 in principaal appel falen.
3.14.
Het volgende geschilpunt betreft de vraag of de bestuurder van [appellante] een toereikende instructie heeft meegekregen over de hoogwerker en of hij ondeskundig, onoordeelkundig of onzorgvuldig heeft gehandeld bij het ongeval (grieven 6 en 7 in principaal appel). [appellante] voert aan dat het gaat om een gewone, onschuldige inschattingsfout in het verkeer. De bestuurder wist niet dat de doorrijhoogte 2,95 meter was, heeft zich vergist en dat kan gebeuren, aldus [appellante] ; het gaat niet om opzettelijk toegebrachte schade, grove schuld of iets dergelijks. [appellante] bedoelt dit standpunt naar het hof begrijpt aan te voeren in de situatie dat de versie 2011 van toepassing is (grief 6) en in de situatie dat de versie 2015 van toepassing is (grief 7). Het hof verwerpt het standpunt. De lat voor onzorgvuldig handelen, zoals deze term in deze context in het gangbare spraakgebruik moet worden opgevat, is laag. Ook gewone inschattingsfouten, vergissingen, onoplettendheid, onachtzaamheid en slordigheid vallen eronder. De bestuurder van de hoogwerker heeft geprobeerd door een te lage doorgang te rijden. Dat is onzorgvuldig. Een en ander geldt ook indien de bestuurder van [appellante] geen instructie heeft meegekregen. Van een bestuurder van een hoogwerker mag immers ook zonder een daartoe strekkende instructie worden verwacht dat hij zich ervan vergewist of een doorgang hoog genoeg is voordat hij er doorheen rijdt. [appellante] huurde bovendien regelmatig soortgelijke machines voor haar werkzaamheden. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat de bestuurder wist hoe ermee om te gaan.
3.15.
Grieven 6 en 7 in principaal appel falen.
3.16.
Grief 8 in principaal appel is gericht tegen de conclusie van al het voorgaande en tegen de wettelijke rente (verschuldigd vanaf factuurdatum, of datum dagvaarding?). Ook deze grief faalt in het licht van al het voorgaande. De factuur van [geïntimeerde] moet redelijkerwijs worden aangemerkt als sommatie tot betaling binnen een termijn. Bij gebreke daarvan gaat de wettelijke rente lopen.
3.17.
Grieven 9 (proceskosten) en 10 (dictum) in principaal appel hebben geen zelfstandige betekenis en falen in het licht van het voorgaande.
3.18.
Grief 1 in incidenteel appel betreft het standpunt van [geïntimeerde] dat de schadeafkoopregeling een kernbeding is. [geïntimeerde] heeft geen belang bij behandeling van deze grief. [geïntimeerde] heeft immers toch al aanspraak op vergoeding van schade, ongeacht de uitkomst van de beoordeling op dit punt. Het incidenteel appel was op dit punt niet nodig. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gelijk gekregen wat betreft haar aanspraak op vergoeding van schade.
3.19.
Grief 2 in incidenteel appel betreft de omvang van de schade. Deze grief spitst zich toe op de dagwaarde van de hoogwerker (€ 57.500,00 conform brief [fa.] of € 65.050,17 conform rapport [derde] ?), op de gestelde huurderving (€ 9.555,00) en op de buitengerechtelijke kosten.
3.20.
De grief slaagt wat betreft de dagwaarde. [fa.] (productie 12 bij repliek) heeft een indicatie gegeven. Dit blijkt uit zijn brief: “Ter indicatie (…) De waarde van een [hoogwerker] Hoogwerker (…) bedraagt ca. € 57.500 excl. BTW”. [derde] (productie 13 bij repliek) heeft een rapport uitgebracht met een uitgebreid gemotiveerde berekening die sluit op een “netto schadebedrag” van € 65.050,17 exclusief btw (“Ik heb de schade vastgesteld (…)”; blz. 1 onder opmerkingen). [appellante] heeft geen (gegronde) bezwaren tegen dit rapport naar voren gebracht. Een “flink verschil” tussen [fa.] en [derde] wat betreft de waarde, zoals aangevoerd door [appellante] (antwoord incidenteel appel, 8), is er niet. In ieder geval is het verschil tussen enerzijds de indicatie van [fa.] en anderzijds de berekening van [derde] niet zodanig dat daardoor de berekening van [derde] niet gevolgd kan worden. De kantonrechter is ten onrechte uitgegaan van € 57.500,00. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog tot een bedrag van € 65.050,17 exclusief btw worden toegewezen.
3.21.
De grief slaagt gedeeltelijk wat betreft de huurderving.
3.22.
Het is aan [geïntimeerde] voldoende aannemelijk te maken dat zij in een periode na het ongeval niet heeft kunnen beschikken over een hoogwerker en dat zij in die periode daardoor winst heeft gederfd. [geïntimeerde] stelt dat de levertijd voor een nieuwe hoogwerker 26 weken is en dat zij uitgaat van een bezettingsgraad van 35% (inleidende dagvaarding, 46, productie 11; repliek, 59; grieven incidenteel appel, 125). [appellante] voert aan dat de uitgangspunten van deze schadeberekening niet verifieerbaar zijn (antwoord incidenteel appel, 10; conclusie van antwoord, 30; dupliek, 29). [appellante] meent dat een nieuwe hoogwerker eerder kan worden geleverd en vraagt of tijdelijke huur, bruikleen (van een hoogwerker van een ander filiaal) of een koop tweedehands goede alternatieve opties zouden zijn.
3.23.
Het hof neemt in aanmerking dat partijen geen concrete gegevens hebben verstrekt, anders dan een “Kaufauftrag” van 10 mei 2017 met de melding dat de levering “spätestens” in november 2017 plaatsvindt (productie 18, repliek) en een tabel met cijfermatige onderbouwing over de gemiddelde bezetting bij [geïntimeerde] in de periode vanaf april 2015 tot en met maart 2016 (productie 11, inleidende dagvaarding). Het hof kan aan de hand van deze gegevens, gelet op de betwisting door [appellante] , de gederfde winst niet met de vereiste nauwkeurigheid begroten. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende duidelijk) toegelicht welke prijzen zij hanteert en welke winstmarge redelijkerwijs mag worden verwacht. Ook de leveringstermijn is onvoldoende onderbouwd. Het hof acht echter wel voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] (in enige mate) winst heeft gederfd. Dat volgt al uit de omstandigheid van het verlies van de hoogwerker: het zal enige tijd duren voordat een vervangende hoogwerker beschikbaar is voor verhuur. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] klanten heeft (bezettingsgraad). Het hof zal de schade op dit punt moeten schatten. Het hof zal de nodige terughoudendheid betrachten omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten enkele belangrijke punten voldoende toe te lichten. Het hof acht, alles in aanmerking genomen, een bedrag van € 3.000,00 redelijk en passend als schatting van de gederfde winst.
3.24.
[geïntimeerde] heeft geen belang bij deze grief wat betreft de buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] op dit punt toegewezen.
3.25.
Nu geen concrete feiten te bewijzen worden aangeboden die een ander oordeel rechtvaardigen, wordt niet toegekomen aan aangeboden bewijslevering en leidt de beoordeling tot de volgende conclusies. De grieven in principaal appel falen. Grief 2 in incidenteel appel slaagt wat betreft de dagwaarde en de huurderving. De grieven in incidenteel appel falen voor het overige. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd als na te melden, de vordering van [geïntimeerde] wat betreft de dagwaarde moet worden toegewezen (€ 65.050,17 + € 780,53 in appel onweersproken onderzoekskosten + € 3.000,00 = € 68.830,70) en het vonnis moet voor het overige worden bekrachtigd. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: principaal appel 1,5 punt x tarief IV € 1.959,00, incidenteel appel 1 punt x 0,5 x tarief IV).
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover [appellante] onder 5.1 is veroordeeld tot betaling van € 58.280,53 exclusief btw aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur van 22 april 2016 tot de dag der voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen € 68.830,70 exclusief btw aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur van 22 april 2016 tot de dag der voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 2.938,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 979,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer