ECLI:NL:GHARL:2019:4188
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.255.823
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 474060)
arrest in kort geding van 14 mei 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] , thans verblijvende te Bulgarije,
appellante in hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de vader,
advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 februari 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen (hierna: het bestreden vonnis).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 februari 2019, met grieven (met bijlagen 1 tot en met 5),
- een H12-formulier van mr. [NAAM]29 maart 2019 (met producties 1 tot en met 5),
- een H12-formulier van mr. [NAAM]2 april 2019 (met producties 1 tot en met 11),
- de zitting van 18 april 2019 waarop de vader pleitnotities heeft overgelegd.
2.2
De memorie van antwoord is te laat ingediend en het recht daartoe is vervallen.
2.3
Na afloop van de zitting heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De moeder vordert in hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de vader alsnog is zijn geheel af te wijzen en de vader te veroordelen in de proceskosten, waaronder ook de kosten voor rechtsbijstand in beide instanties.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis. Deze feiten zijn hierna voor de leesbaarheid van dit arrest nogmaals opgenomen. Daarnaast gaat het hof uit van de hierna onder 3.7 en 3.8 volgende feiten.
3.2
Partijen hebben een relatie gehad.
3.3
Uit de relatie is geboren de minderjarige:
[kind] (hierna: [kind] ) op [geboortedatum] 2015 te [woonplaats] .
3.4
[kind] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.
3.5
De rechtbank Midden-Nederland heeft de vader bij beschikking van 22 november 2017 mede belast met het ouderlijk gezag over [kind] . Dit hof heeft deze beschikking bij beschikking van 4 september 2018 bekrachtigd.
3.6
De vader heeft de moeder toestemming verleend om in de kerstvakantie met [kind] in Bulgarije te verblijven tot 10 januari 2019. De moeder is op de afgesproken datum van 10 januari 2019 niet met [kind] naar Nederland teruggekeerd.
3.7
De regionale rechtbank te Sofia, Bulgarije heeft bij uitspraak van 17 januari 2019 een spoedbevel tot bescherming uitgevaardigd, inhoudende dat – voor zover hier van belang – de vader wordt verplicht zich te onthouden van huiselijk geweld tegen [kind] en wordt verboden zich binnen 100 meter van [kind] te begeven. De regionale rechtbank te Sofia heeft verder onder meer bepaald dat een zitting zal plaatsvinden en dat het spoedbevel blijft gelden totdat de rechtbank – kort gezegd – heeft beslist op het verzoek van de moeder in de bodemzaak om een bevel tot bescherming uit te vaardigen.
3.8
Op 5 maart 2019 heeft de regionale rechtbank te Sofia geoordeeld dat zij bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de moeder in de bodemzaak.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De vader heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
de moeder te verbieden om de verblijfplaats van [kind] te wijzigen;
[kind] voorlopig aan de vader toe te vertrouwen en de moeder te veroordelen [kind] aan de vader af te geven, althans de moeder te veroordelen om met [kind] terug te keren naar haar woning te Utrecht, althans naar Nederland terug te keren en de moeder te veroordelen de zorgregeling na te komen, waarbij [kind] iedere zaterdagochtend bij de vader verblijft en twee doordeweekse dagen in de avond;
de moeder te veroordelen [kind] naar het kinderdagverblijf [x] te laten gaan;
de moeder te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke dag dat de moeder niet voldoet aan het gevorderde;
de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
de moeder verboden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen;
de moeder veroordeeld om binnen vijf dagen na de datum van het vonnis met [kind] terug te keren naar de woning aan [adres] ;
de moeder veroordeeld om na terugkeer [kind] naar het kinderdagverblijf [x] te laten gaan;
de moeder veroordeeld tot het betalen van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de moeder niet aan de veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;
de moeder veroordeeld in de kosten van deze procedure, begroot op € 1.376,-;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Bevoegdheid
5.1
De eerste grief van de moeder ziet op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen en om de moeder te veroordelen om terug te keren naar [kind] . Het hof zal eerst beoordelen of het bevoegd is kennis te nemen de vordering van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen.
5.2
De Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis) regelt de bevoegdheid van de lidstaten ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Gelet op artikel 2 aanhef en onder 7 Brussel II-bis omvat de ouderlijke verantwoordelijkheid onder meer het gezagsrecht. Onder gezagsrecht wordt ingevolge artikel 2 aanhef en onder 9 Brussel II-bis verstaan de rechten en verplichtingen die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen.
Nu de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [kind] , komt aan hen gezamenlijk het recht toe de verblijfplaats van [kind] te bepalen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat Brussel II-bis van toepassing is op de vordering van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen.
5.3
De moeder is zonder toestemming van de vader met [kind] in Bulgarije gebleven. Dit is geschied in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders, welk gezamenlijk gezag daadwerkelijk werd uitgeoefend. Daarmee is gelet op artikel 2 aanhef en onder 11 Brussel II-bis sprake van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind.
Ingevolge artikel 10 Brussel II-bis, in combinatie met artikel 8 lid 1 Brussel II-bis, blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk daarvoor zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Deze bevoegdheid blijft bestaan totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) enige persoon die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de genoemde voorwaarden is voldaan.
[kind] had voorafgaand aan haar vertrek naar Bulgarije haar gewone verblijfplaats in Nederland. De vader heeft niet berust in het niet doen terugkeren en er is nog geen jaar verstreken sinds [kind] in Bulgarije verblijft. Gelet hierop is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van de vordering van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen. Of de gewone verblijfplaats van [kind] is gewijzigd door haar verblijf in Bulgarije, kan in het midden blijven.
5.4
De moeder voert aan dat de Nederlandse rechter onbevoegd is ten aanzien van het verbod de verblijfplaats van [kind] te wijzigen, gelet op het bepaalde in artikel 19 lid 2 Brussel II-bis.
Wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn, welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, gelet op artikel 19 lid 2 Brussel II-bis, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.
Op 5 maart 2019 heeft de regionale rechtbank te Sofia geoordeeld over haar bevoegdheid in de door de moeder in Bulgarije aanhangig gemaakte procedure en daarbij overwogen dat (zo begrijpt het hof) Brussel II-bis van toepassing is ten aanzien van geschillen over ouderlijke verantwoordelijkheid, waarvan volgens de regionale rechtbank in de verzoeken die de moeder haar heeft voorgelegd geen sprake is. Gelet hierop is het hof van oordeel dat in Bulgarije geen sprake is van een procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat artikel 19 lid 2 Brussel II-bis niet van toepassing is.
5.5
Ten aanzien van de vordering van de vader om de moeder te veroordelen om terug te keren naar [woonplaats] , voert de moeder aan dat de Bulgaarse rechter op grond van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (HKOV) bij uitsluiting bevoegd is.
Het hof onderschrijft dat een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. De vader heeft zijn vordering echter niet gebaseerd op het HKOV. De vader heeft aan zijn vordering (onder meer) ten grondslag gelegd dat de moeder de verblijfplaats van [kind] zonder toestemming van de vader heeft gewijzigd, terwijl de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [kind] . De vordering tot terugkeer is gelet hierop gebaseerd op het gezagsrecht van de vader en daarmee op de ouderlijke verantwoordelijkheid.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid, gelet op artikel 10 Brussel II-bis in combinatie met artikel 8 lid 1 Brussel II-bis. Deze bevoegdheid omvat naar het oordeel van het hof ook de bevoegdheid kennis te nemen van een vordering ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid die de terugkeer van een kind behelst. Daarbij acht het hof mede van belang dat Brussel II-bis in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang heeft boven het HKOV (artikel 60 Brussel II-bis).
5.6
Het hof gaat voorbij aan de subsidiaire stelling van de moeder dat de bevoegdheid om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding in de Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering bij uitsluiting is toegekend aan de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Deze exclusieve bevoegdheid ziet slechts op verzoeken tot teruggeleiding van een kind vanuit Nederland naar een andere staat. Daarvan is in deze procedure geen sprake.
De verlangde voorziening
5.7
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
Naar het oordeel van het hof volgt de spoedeisendheid van de vorderingen voldoende uit het onderwerp van de zaak, te weten de verblijfplaats van [kind] .
5.8
Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
5.9
Het hof zal de grieven twee en drie gezamenlijke bespreken.
De moeder stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet overtuigd is van de juistheid van het verhaal van de moeder. Volgens de moeder trekt de voorzieningenrechter ten onrechte de werkwijze en kundigheid van de Bulgaarse rechter in twijfel op basis van een e-mail van een medewerker van Stichting Samen Veilig Midden-Nederland. De voorzieningenrechter heeft daarbij geen oog gehad voor de ernst van de situatie en de angsten van de moeder en [kind] en van de inspanningen van de moeder om [kind] in Bulgarije een goede opvoeding te bieden. De moeder stelt verder dat de voorzieningenrechter niet zonder meer had kunnen bepalen dat sprake is van een wijziging van de hoofdverblijfplaats, nu [kind] al voor het vertrek naar Bulgarije op het Bulgaarse adres van de moeder is geregistreerd. De moeder acht een termijn van vijf dagen voor terugkeer zeer ongepast en onredelijk. De moeder voert daarnaast aan dat de veroordeling om [kind] naar het kinderdagverblijf te sturen geen juridische basis kent en geen ordemaatregel betreft. De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.10
Het hof weegt de belangen als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, is de moeder in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders met [kind] in Bulgarije gebleven. Het feit dat de moeder [kind] – eveneens zonder toestemming van de vader – op 23 november 2018 heeft doen inschrijven op het Bulgaarse adres van de moeder, neemt niet weg dat de moeder de (feitelijke) verblijfplaats van [kind] heeft gewijzigd. De vader heeft er belang bij dat [kind] terugkeert naar Nederland. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de veiligheid van [kind] geen langer verblijf van [kind] in Bulgarije rechtvaardigt, zodat zij dient terug te keren. Het hof neemt de gronden van de voorzieningenrechter over, maakt die na eigen onderzoek tot de zijne en voegt daaraan nog het volgende toe.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat zij niet overtuigd is van de juistheid van het verhaal van de moeder. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de achtergrond van partijen en overweegt onder meer dat de stelling van de moeder dat bij haar op 1 januari 2019 ineens vermoedens van seksueel misbruik zijn gerezen onjuist is, nu zij (in Nederland, hof) eerder beschuldigingen heeft geuit van seksueel misbruik van [kind] door de vader.
Uit de uitspraak van de regionale rechtbank te Sofia van 17 januari 2019 volgt dat het spoedbevel is uitgevaardigd na een beoordeling van het verzoek van de moeder en de daarin opgenomen beschuldigen. De vader – die was opgeroepen op een Bulgaars adres – droeg van deze procedure geen kennis en is daarbij niet betrokken. De regionale rechtbank heeft vervolgens een onderzoek gelast. Met de uitspraak van 17 januari 2019 staat de juistheid van de door de moeder geuite beschuldigingen gelet hierop niet vast.
De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat verschillende instanties in Nederland bij partijen en [kind] zijn betrokken en toezien op de veiligheid van [kind] . Inmiddels heeft de raad voor de kinderbescherming het onderzoek afgerond en hij verzoekt een ondertoezichtstelling. De beslissing van de voorzieningenrechter brengt geen verblijf van [kind] bij de vader met zich. Gelet hierop ziet het hof in de door de moeder geuite beschuldigingen ook los van de twijfel over de juistheid hiervan, geen grond voor een verblijf van [kind] in Bulgarije.
Het hof acht een termijn voor terugkeer van vijf dagen niet onredelijk, nu de moeder met [kind] kan terugkeren naar haar woning in [woonplaats] .
5.11
Het hof is van oordeel dat de aanwezigheid van [kind] op het kinderdagverblijf als geschil omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechter kan worden voorgelegd. Evenals de voorzieningenrechter acht het hof van spoedeisend belang dat [kind] naar het kinderdagverblijf gaat en daarmee haar routine hervat.
5.12
De moeder stelt in haar vierde grief dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot het betalen van dwangsommen. Het hof zal de opgelegde dwangsom in stand laten. In de uitlatingen van de moeder heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof aanleiding kunnen zien een dwangsom op te leggen als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling. De moeder heeft geen grieven gericht tegen de hoogte van de dwangsom.
5.13
De vijfde grief van de moeder ziet op de proceskostenveroordeling. Nu de voorgaande grieven falen, zal het hof de proceskostenveroordeling van de moeder als de in het ongelijk gestelde partij, in stand laten.
6
De slotsom
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 februari 2019.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, R. Feunekes en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.