ECLI:NL:GHAMS:2018:2943
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.208.579/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/597638 / HA ZA 15-1052
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto te Wassenaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. Wondaal te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 21 december 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Het hof heeft bij arrest van 14 februari 2017 een comparitie van partijen bevolen, die heeft plaatsgevonden op 2 mei 2017 – waarbij [appellant] nadere producties in het geding heeft gebracht – en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met productie;
- akte uitlating productie, met productie;
- antwoord-akte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[geïntimeerde] is rechthebbende tot de appartementsrechten rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woning aan de [adres] en de bijbehorende berging (verder: de appartementsrechten).
(ii)	Bij koopovereenkomst van 8 december 2014 (verder: de overeenkomst) heeft [geïntimeerde] de appartementsrechten verkocht aan [appellant] voor een koopprijs van € 122.500,=. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“
Ontbindende voorwaarde(n)
Artikel 7
De Koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde(n), dat:
a. Koper niet uiterlijk op
maandag 19 januari 2015
een toezegging waaraan geen voorwaarden zijn verbonden waaraan nog niet is voldaan heeft verkregen van een kredietinstelling of een verzekeringsbedrijf met een vergunning in de zin van de Wet op het financieel toezicht erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het Verkochte (…) tot een hoofdsom gelijk aan de koopsom te vermeerderen met de gebruikelijke bijkomende kosten koper (…) en Koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd met tenminste twee afwijzingen van twee hiervoor bedoelde erkende en geldverstrekkende instellingen, aan Verkoper en aan de Notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), de Koop wil ontbinden (…)
Waarborg
Artikel 8
Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal Koper te zijner keuze:
- een waarborgsom ten belope van tien procent (10%) van voormelde totale koopprijs voldoen op de Kwaliteitsrekening; of
- een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent (10%) van voormelde totale koopprijs,
zulks uiterlijk op
maandag 26 januari 2015
en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen.
Levering
Artikel 9
De Leveringsakte zal worden verleden op
maandag 2 februari 2015
, of zoveel eerder of later als Koper en Verkoper nader zullen overeenkomen, ten overstaan van de Notaris.
(…)
ALGEMENE BEPALINGEN
(…)
Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel VI
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de Koop anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
b. de Koop door een schriftelijke verklaring te ontbinden en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
(…)
Slotbepalingen
Artikel IX
1. Partijen kiezen ter zake van de Koop en haar gevolgen, tot de Leveringsakte is ondertekend, woonplaats ten kantore van de Notaris (…)”.
(iii)	[appellant] heeft de in artikel 7 van de overeenkomst bedoelde ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van financiering niet ingeroepen. [appellant] heeft op 26 januari 2015 echter geen waarborgsom gestort en evenmin een bankgarantie gesteld.
(iv)	[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 29 januari 2015, zowel aan het adres van de passerend notaris als aan het eigen adres van [appellant] , [appellant] in gebreke gesteld, gesommeerd om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en zich het recht voorbehouden om de overeenkomst op 10 februari 2015 te ontbinden.
( v)	Op 30 januari 2015 heeft de notaris de ontvangst van voormelde brief van 29 januari 2015 bevestigd. Op 2 februari 2015 heeft de voormalig advocaat [NAAM][appellant] , mr. M. Pinarbasi, aan (de makelaar van) [geïntimeerde] bericht:
“Bij schrijven d.d. 29 januari jl. heeft u cliënt in gebreke gesteld en aangeschreven om aan zijn verplichtingen te voldoen uit hoofde van de koopovereenkomst (…).
Hierbij bericht ik u dat cliënt tot op heden de hypotheekfinanciering nog niet rond heeft gekregen. Cliënt heeft vorige week een beroep gedaan op de hardheidsclausule om in aanmerking te komen voor de NHG. Zonder NHG krijgt cliënt namelijk de hypotheekfinanciering niet rond. De hypotheekadviseur van cliënt heeft mij vanmorgen geïnformeerd dat aanstaande donderdag uitsluitsel wordt gegeven op het verzoek van cliënt. Gelet hierop doet cliënt een beroep op uw geduld.
Uiteraard houd ik u op de hoogte van de ontwikkelingen.”
(vi)	Op 2 februari 2015 heeft [appellant] geen medewerking verleend aan de levering van de appartementsrechten. De hypotheekadviseur van [appellant] heeft op donderdag 5 februari 2015 geen uitsluitsel gegeven aan [geïntimeerde] .
(vii)	[geïntimeerde] heeft bij e-mails van 6 en 12 februari 2015 aanspraak gemaakt op nakoming van de overeenkomst. Bij e-mail van 27 maart 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat de bank de hypotheekaanvraag heeft afgewezen.
(viii)	Op 8 april 2015 heeft [geïntimeerde] aan de hypotheekadviseur van [appellant] gevraagd of deze nog iets van [appellant] of de bank had vernomen. De hypotheekadviseur heeft daarop niet gereageerd, waarna [geïntimeerde] bij e-mail van 9 april 2015 aan [appellant] heeft bericht de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 13.051,60 aan schadevergoeding (met wettelijke rente), een bedrag van € 975,= per maand aan schadevergoeding vanaf december 2015 tot het moment waarop de appartementsrechten aan een derde zijn verkocht, een bedrag van primair € 21.315,= althans subsidiair € 12.250,= aan verschuldigde boete (met wettelijke rente) en, ten slotte, van de proceskosten, inclusief nakosten, met wettelijke rente. Zij heeft daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. [appellant] is in gebreke gebleven met de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, zodat hij op grond van artikel VI lid 1 daarvan verplicht is tot betaling van schadevergoeding bestaande uit een bedrag van € 9.751,60 aan dubbele woonlasten vanaf februari 2015 tot en met november 2015, een bedrag van € 975,= per maand vanaf december 2015 alsmede advocaatkosten ten bedrage van € 3.300,=. Daarnaast is [appellant] primair op grond van artikel VI lid 2 aanhef en sub a de boete van drie promille van de koopprijs per dag vanaf 11 februari tot en met 9 april 2015 (de datum van ontbinding) verschuldigd ten bedrage van € 21.315,= (58 dagen x drie promille van € 122.500,=) en subsidiair op grond van artikel VI lid 2 aanhef en sub b de eenmalige boete van 10% van de koopprijs ten bedrage van € 12.250,=, aldus (nog steeds) [geïntimeerde] . [appellant] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, het volgende overwogen. Vaststaat dat [appellant] geen waarborgsom heeft betaald of bankgarantie heeft gesteld, zodat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit artikel 8 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting, welke tekortkoming [appellant] kan worden toegerekend. Vaststaat dat [appellant] bij brief van 29 januari 2015 in gebreke is gesteld en dat hij gedurende acht dagen na die ingebrekestelling zijn verplichting uit de overeenkomst (het betalen van de waarborgsom/stellen van een bankgarantie) niet is nagekomen. Weliswaar heeft de ingebrekestelling niet bij deurwaardersexploot plaatsgevonden, maar vaststaat dat [appellant] deze ingebrekestelling heeft ontvangen, zodat hem geen beroep toekomt op dit contractuele voorschrift. [appellant] is derhalve in verzuim, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel VI lid 2 van de overeenkomst de keuze heeft nakoming van de overeenkomst (en de daarbij behorende boete) te vorderen óf de overeenkomst te ontbinden (en de daarbij behorende boete te vorderen). [geïntimeerde] heeft voor ontbinding van de overeenkomst gekozen, zodat zij krachtens artikel VI lid 2 aanhef en sub b (enkel) recht heeft op de boete van tien procent  van de koopprijs en de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 12.250,= in beginsel toewijsbaar is. Voor matiging daarvan bestaat geen grond. Wat betreft de gevorderde schadevergoeding kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] meer schade heeft geleden dan een bedrag van € 12.250,=, zodat, nu de verschuldigde boete op grond van artikel VI lid 3 van de overeenkomst in mindering strekt op verschuldigde schadevergoeding, de vordering tot  betaling van schadevergoeding zal worden afgewezen. Op grond hiervan heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 12.250,= (met wettelijke rente) en van de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente) en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.4.
Met zijn eerste grief betoogt [appellant] met name (zie memorie van grieven onder 8) dat hij niet op juiste, formele wijze in gebreke is gesteld, zodat hij niet in verzuim is geraakt en [geïntimeerde] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en dus ook geen aanspraak kan maken op de contractuele boete. Volgens [appellant] is hij niet op juiste wijze in gebreke gesteld omdat artikel VI lid 2 van de overeenkomst voor het intreden van verzuim en de daaraan door die bepaling verbonden gevolgen (onder meer het recht op ontbinding en de contractuele boete) vereist dat ingebrekestelling bij deurwaardersexploot plaatsvindt, aan welk vereiste [geïntimeerde] niet heeft voldaan met het (enkel) sturen van de (onder 3.1 sub (iv) bedoelde) brief aan het adres van de notaris en van [appellant] zelf. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog, omdat in dit geval zowel de notaris (op 30 januari 2015) als de (toenmalige) advocaat [NAAM][appellant] (op 2 februari 2015) de ontvangst van deze brief hebben bevestigd – waarbij de advocaat [NAAM][appellant] expliciet blijk ervan heeft gegeven ook van de inhoud van die brief goede nota te hebben genomen – en daarmee vaststaat dat de desbetreffende mededeling [appellant] heeft bereikt, waarmee aan de strekking van het in artikel VI lid 2 vervatte vormvoorschrift is voldaan. Dit betekent dat aan [appellant] geen beroep meer hierop toekomt, dat hij in verzuim is geraakt en dat [geïntimeerde] recht heeft gekregen op ontbinding van de overeenkomst en op de contractuele boete. [appellant] heeft in dit verband nog gesteld dat onduidelijk is waarom [geïntimeerde] , gelet op haar e-mail aan de hypotheekadviseur van [appellant] van 8 april 2015, de appartementsrechten niet wilde leveren nadat zij van deze hypotheekadviseur had gehoord dat de financieringsaanvraag van [appellant] op 22 april 2015 door de bank was goedgekeurd, nu zij met haar voornoemde e-mail aan die hypotheekadviseur kenbaar had gemaakt in te stemmen met een verlengde termijn voor het voldoen van de waarborgsom dan wel het stellen van de bankgarantie en daarmee ook de datum van levering te verlengen. Ook dit betoog moet worden verworpen, omdat [geïntimeerde] betwist dat zij in voornoemde e-mail dergelijke toezeggingen in de richting van [appellant] heeft gedaan en dergelijke toezeggingen ook in het geheel niet in die e-mail – waarin [geïntimeerde] slechts informeert of de hypotheekadviseur van [appellant] nog iets van deze of van de bank heeft vernomen – zijn te lezen. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] ten tijde van goedkeuring van de financieringsaanvraag de overeenkomst inmiddels al bij e-mail aan [appellant] van 9 april 2015 (buitengerechtelijk) had ontbonden. Het voorgaande betekent dat
grief I
faalt.
3.5.
De tweede grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen grond bestaat voor matiging van de boete. Volgens [appellant] is matiging van de boete aangewezen omdat in het onderhavige geval een wanverhouding bestaat tussen de daadwerkelijke schade en de hoogte van de boete. [appellant] zelf begroot de schade van [geïntimeerde] op een bedrag van € 9.751,60 wegens dubbele hypotheeklasten en stelt dat het gevorderde boetebedrag van € 12.250,= in een wanverhouding staat tot de omvang van dit schadebedrag. Het hof overweegt dat matiging, gelet op het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW, slechts mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, welke maatstaf meebrengt dat matiging slechts is toegestaan als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof is van oordeel dat als van de eigen stellingen van [appellant] omtrent de door [geïntimeerde] geleden schade wordt uitgegaan – [geïntimeerde] zelf verdedigt, al dan niet terecht, dat haar schade meer omvat – in het geheel niet aan die (strenge) maatstaf voor matiging is voldaan, omdat de verhouding tussen genoemde bedragen geen buitensporig resultaat in voormelde zin oplevert. Voor zover [appellant] in dit verband heeft gesteld dat het niet doorgaan van de levering van de appartementsrechten voor [geïntimeerde] voordelig heeft uitgewerkt, gelet op de stijging van de woningprijzen in Amsterdam, zodat ook om die reden het boetebedrag moet worden gematigd, passeert het hof – zo dit al tot matiging zou kunnen leiden – dit betoog omdat het (bij memorie van antwoord onder 16) niet concreet is onderbouwd, de latere onderbouwing (bij akte uitlating productie) als tardief moet worden aangemerkt en bij die onderbouwing overigens niet is aangegeven dat, waarom en in welke mate dit betoog ook voor de onderhavige appartementsrechten zou gelden. Uit een en ander volgt dat
grief II
evenmin terecht is voorgesteld.
3.6.
[appellant] heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.7.
De slotsom luidt dat het appel faalt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 716,= voor verschotten, op € 2.782,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2018.