ECLI:NL:RBROT:2019:5340
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/570243 / KG ZA 19-241
Vonnis in kort geding van 3 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.C. Haulussy te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam.
Partijen worden hierna [eiseres 1] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 6 mei 2019 met producties 1 tot en met 9
producties 10 tot en met 17
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 14
de mondelinge behandeling op 19 juni 2019 (oorspronkelijk was deze op 15 mei 2019 gepland)
de pleitnota van [eiseres 1]
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 22 december 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres 1] een voorstel gedaan voor een door [gedaagde] aan [eiseres 1] te verstrekken lening van maximaal € 1.900.000,00 over een periode van maximaal drie jaar tegen een rente van 10% per jaar. Deze was bedoeld voor (de financiering van) de realisatie van een huisvestingsproject voor maatschappelijke opvang in Groningen (hierna: het Project). [eiseres 1] heeft dit voorstel op 22 december 2016 voor akkoord ondertekend. Vervolgens hebben partijen op 17 januari 2017 een overeenkomst van geldlening ondertekend (hierna: de Lening). In die overeenkomsten worden hetzelfde leenbedrag, dezelfde duur en hetzelfde rentepercentage genoemd.
2.2.
In afwijking van de aanbieding van 22 december 2016 bevat de Lening de volgende aanvullingen/wijzigingen die onder meer inhouden dat:
- de maandelijks te verrichten aflossing voor het eerste jaar is verhoogd, en in het tweede en derde jaar lager worden;
-	( de bestuurders van) [eiseres 1] (in privé) aan [gedaagde] voor een totaalbedrag van € 400.000,00 zekerheden verstrekken in de vorm van hypotheek en pandrechten.
2.3.
Bij notariële akten van 17 januari, 25 januari en 11 april 2017 zijn de in 2.2 bedoelde pandrechten als zekerheid door (de bestuurders van) [eiseres 1] en aan haar gelieerde vennootschappen aan [gedaagde] verstrekt (hierna: de Akten), te weten:
In de akte van 17 januari 2017 is de touringcar, merk Van Hool, kenteken [kentekennummer] , met alle toe- en aanbehoren door [naam bedrijf] in pand gegeven;
In de akte van 25 januari 2017 is door [eiseres 1] als pandgever een stil pandrecht gevestigd op diverse vorderingen;
In de akte van 11 april 2017 is door [eiseres 1] als pandgever een pandrecht verstrekt op roerende zaken.
2.4.
[gedaagde] heeft in de periode van december 2016 tot en met september 2017 in totaal € 624.603,53 aan [eiseres 1] betaald. Op 1 januari 2018 beliep de vordering van [gedaagde] op [eiseres 1] , inclusief rente en kosten, € 732.000,00.
2.5.
De (beoogd) huurder van [eiseres 1] was Stichting [naam stichting] .
2.6.
Op 8 december 2017 heeft de gemeente Groningen de eerder verleende omgevingsvergunning voor het Project ingetrokken.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk geoorloofd, om:
primair
:
1. [gedaagde] te verbieden om de Akten ten uitvoer te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
:
2. de tenuitvoerlegging van de Akten te schorsen, totdat in rechte onherroepelijk is beslist over de hoogte van de vordering van [eiseres 1] op [gedaagde] ;
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[eiseres 2] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
1. [verweerster] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan:
a. het geven van toegang tot inspectie van de roerende goederen, zodat de parate executie kan plaatsvinden, op eerste aanvraag van [eiseres 2] ;
b. het verstrekken van informatie over de verblijfplaats van de touringcar aan [eiseres 2] binnen 24 uur na het te deze te betekenen vonnis;
c. het verstrekken van medewerking aan de executie van de touringcar;
d. het geven van opdracht aan [verweerster] tot het verstrekken van informatie omtrent de verpanding van haar vordering op Stichting [naam stichting] , meer specifiek het verschaffen van de pandakte en de correspondentie daaromtrent waaruit blijkt wie de partij is aan wie de vordering verpand is,
een en ander op verbeurte van een dwangsom;
2. [verweerster] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder mede begrepen de kosten van rechtsbijstand.
4.2.
[verweerster] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
In dit kort geding is in conventie het spoedeisend belang van [eiseres 1] bij alle onderdelen van haar vordering, gelet op de aard van die vorderingen, in voldoende mate aannemelijk.
5.2.
Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [eiseres 1] uit hoofde van de Lening zijn ten behoeve van [gedaagde] zekerheden verstrekt bij de Akten. Tussen partijen bestaat een geschil over de financiële afwikkeling van het Project. [gedaagde] wenst  thans de aan haar verstrekte zekerheden uit te winnen om terugbetaling van het door haar aan [eiseres 1] geleende bedrag, vermeerderd met rente, te bewerkstelligen. Met die uitwinning heeft zij nog geen aanvang gemaakt.
[eiseres 1] stelt dat [gedaagde] misbruik van recht maakt als zij de zekerheden gaat uitwinnen. Volgens [eiseres 1] is niet zij, maar [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dat had tot gevolg dat [eiseres 1] aanzienlijke materiële en immateriële schade heeft geleden en dat sprake is van winstderving. [eiseres 1] heeft [gedaagde] daarvoor aansprakelijk gesteld en stelt een tegenvordering te hebben. Meer in het bijzonder stelt [eiseres 1] dat [gedaagde] eenzijdig onredelijke aanvullende voorwaarden aan de Lening heeft verbonden, onterecht de uitvoering van de Lening heeft tegengewerkt en de geleende gelden niet (tijdig) ter beschikking heeft gesteld. [gedaagde] betwist dit alles gemotiveerd.
5.3.
De kernvraag is dus of het [gedaagde] toegestaan is om op grond van de Akten jegens [eiseres 1] executiemaatregelen te treffen. Vooropgesteld zij dat volgens artikel 430 Rv een grosse van een in Nederland verleden notariële akte in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.
Relevant in deze is dat, nu het om pandrechten gaat, aan [gedaagde] op grond van artikel 3:248 BW het recht van parate executie toekomt. In de Akten noch anderszins is gebleken dat aan dat recht nadere voorwaarden zijn verbonden. [gedaagde] mag dus in beginsel overgaan tot tenuitvoerlegging. Voor toewijzing van het onder 3.1 sub 1 primair gevorderde bestaat daarom geen grond.
5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres 1] bovendien niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] misbruik van recht ingevolge artikel 3:13 BW maakt als zij tot de tenuitvoerlegging van de Akten overgaat. De subsidiaire vordering in conventie onder 3.1 sub 2 wordt daarom eveneens afgewezen.
Daarvoor is allereerst cruciaal dat een causaal verband tussen het niet doorgaan van het Project en het intrekken van de omgevingsvergunning als gevolg van de houding en handelswijze van [gedaagde] niet aannemelijk is. Daarmee is de gestelde schadevordering van [eiseres 1] op [gedaagde] evenmin aannemelijk. [eiseres 1] heeft niet onderbouwd noch concreet gemaakt dat het Project door tekortschieten van [gedaagde] is beëindigd. De omvang van de beweerdelijke schade heeft zij evenmin onderbouwd en gespecificeerd. Wat [eiseres 1] in dat kader wel opmerkt staat haaks op wat partijen hebben afgesproken in de Lening en volgt uit de Akten. Het lijkt erop dat [eiseres 1] achteraf tracht de gewijzigde financieringsbehoefte in afwijking van de uitgangspunten zoals die in het voorstel van 22 december 2016 waren neergelegd aan [gedaagde] tegen te werpen. Dat [gedaagde] aanvullende zekerheden nodig achtte omdat [eiseres 1] , anders dan was neergelegd in het voorstel (waarin stond: “Het bedrag wordt naar rato van leveren en na eind montage overgemaakt, een en ander middels foto’s en leveringsdocumenten te onderbouwen”), eerder betaling (van een of meer leningdelen) wenste om daarna te bezien of de goederen die zij nodig had voor het Project (die uit China moesten komen) in Nederland zouden aankomen en gemonteerd zouden worden, komt logisch voor. Van een eenzijdige onredelijke wijziging van de aanvankelijk voorgestelde leningsvoorwaarden door [gedaagde] kan dan geen sprake zijn.
Bovendien is, in het kader van het verwijt van [eiseres 1] dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de Overeenkomst, niet aannemelijk dat [eiseres 1] na september 2017 nog om uitbetaling van gelden heeft verzocht. Voorts lijkt de suggestie dat [eiseres 1] al in april 2017 had kunnen gaan bouwen niet juist, omdat toen de problemen over de betaling van de borg door/voor haar huurder, Stichting [naam stichting] , nog speelde. Dat de financiering van (of borgstelling ten behoeve van) Stichting [naam stichting] uiteindelijk niet rond is gekomen kan niet voor rekening en risico van [gedaagde] worden gebracht.
Onder deze omstandigheden en erop gelet dat [eiseres 1] niet aan haar (op grond van de beëindiging van het Project ontstane) terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Lening voldoet, is niet aannemelijk dat [gedaagde] haar bevoegdheid tot uitwinning op grond van de Akten met geen ander doel uitoefent dan [eiseres 1] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook is niet aannemelijk dat [gedaagde] in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Het komt juist redelijk voor dat [gedaagde] als een goed ondernemer in deze situatie zekerheden heeft bedongen en deze thans wenst uit te winnen.
Bij het voorgaande komt nog dat het bovendien aannemelijk is dat [eiseres 1] niet heeft kunnen starten met de werkzaamheden met betrekking tot het Project als gevolg van de wijziging van het Rijksbeleid ten aanzien van de huisvesting van uitgeprocedeerde asielzoekers op grond waarvan het maken van inbreuk op een planologisch regime niet meer te rechtvaardigen is (‘leegstand is planologisch onwenselijk en niet rendabel’). Dat was, zo volgt uit de brief van het college van Burgemeester en Wethouders van Groningen, de belangrijkste reden waarom de omgevingsvergunning is ingetrokken. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat dit een omstandigheid is die voor rekening en risico van [eiseres 1] komt.
Of de op dit moment niet aannemelijk geoordeelde schadevordering door [eiseres 1] ingevolge een in de Akten opgenomen vervaltermijn te laat is ingesteld en aan [eiseres 1] dus geen rechtsvordering toekomt, kan dan in het midden worden gelaten.
5.5.
[eiseres 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.619,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Het spoedeisend belang van [eiseres 2] bij haar vorderingen in reconventie is reeds, gelet op wat hiervoor in conventie is overwogen, en gelet op de aard en de grondslag van die vorderingen, anders dan [verweerster] meent, voldoende aannemelijk.
6.2.
In het verlengde van het in conventie overwogene is uitgangspunt dat [eiseres 2] tot parate executie op grond van de Akten mag overgaan. Daarmee zijn de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 4.1 sub 1 a en d toewijsbaar. Aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Hoewel [eiseres 2] met betrekking tot het gevorderde onder sub 1d niet rechtstreeks partij is, staat zij als schuldeiser wel rechtstreeks in betrekking tot [verweerster] die een vordering op Stichting [naam stichting] , waarop [eiseres 2] zich (mogelijk) kan verhalen, heeft verpand waardoor verhaal wordt bemoeilijkt. De gevorderde dwangsom wordt beperkt toegewezen.
6.3.
Met betrekking tot het gevorderde onder 4.1 sub 1 b en c geldt dat de touringcar in pand is gegeven door de niet in deze procedure betrokken vennootschap [naam bedrijf] en niet door [verweerster] . [eiseres 2] heeft in dit kader een beroep gedaan op vereenzelviging tussen [naam bedrijf] en [verweerster] en verwijst naar het Rainbow arrest (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). In dat arrest wordt door de Hoge Raad bevestigd dat vereenzelviging - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen - slechts in zeer uitzonderlijke situaties aan de orde is. Uit het Rainbow-arrest volgt dat daarvan met name sprake zal zijn als degene die (volledige of overheersende) zeggenschap over twee rechtspersonen heeft, misbruik maakt van het identiteitsverschil. In die specifieke casus, waarin veel omstandigheden waren aangevoerd om het beroep op vereenzelviging te onderbouwen, oordeelde de Hoge Raad dat van vereenzelviging geen sprake kon zijn.
In de onderhavige zaak heeft [eiseres 2] niet uitgelegd en onderbouwd op grond van welke omstandigheden geoordeeld zou moeten worden dat van vereenzelviging sprake is. Dat bij [naam bedrijf] dezelfde personen zijn betrokken als die aan [verweerster] zijn verbonden, betekent nog niet dat misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen [naam bedrijf] en [verweerster] (dat is immers niet onderbouwd). [eiseres 2] stelt bovendien niet eens dat zij [naam bedrijf] verzocht heeft om de gewenste informatie. Van [verweerster] kan daarom niet gevorderd worden om de verblijfplaats van de touringcar bekend te maken en haar medewerking te verlenen aan de executie daarvan. De vorderingen onder 4.1 sub 1 b en c worden daarom afgewezen.
6.4.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, worden de proceskosten gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vordering in alle onderdelen af,
7.2.
veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.619,00,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
veroordeelt [verweerster] na betekening van dit vonnis tot:
a.	het verlenen van haar medewerking aan het geven van toegang tot inspectie van de door haar aan [eiseres 2] in pand gegeven roerende goederen, zodat de parate executie kan plaatsvinden, op eerste aanvraag van [eiseres 2] ; en
b.	het verstrekken van informatie omtrent de verpanding van haar vordering op Stichting [naam stichting] , meer specifiek door het verschaffen van de pandakte en de correspondentie daaromtrent waaruit blijkt wie in deze de partij is aan wie de vordering verpand is,
7.5.
veroordeelt [verweerster] om aan [eiseres 2] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
7.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019.1734/2009