ECLI:NL:PHR:2019:569
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/05025
Zitting: 28 mei 2019
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
1.
Inleiding
1.1. De verdachte is bij arrest van 18 oktober 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens onder 1 primair “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 2 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 3 juni 2015 heeft de douane bij [A] B.V. een lading goederen, bestaande uit drie pallets met daarop 36 dozen, in beslag genomen en naar het NFI gestuurd voor sporenonderzoek. Hieruit is gebleken dat de bemonsterde pakketten de stof amfetamine bevatten. Het hof heeft – anders dan de rechtbank in eerste aanleg die vrijsprak – bewezen verklaard dat de verdachte degene is geweest die opdracht heeft gegeven voor het transport van deze lading en heeft de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 1.447 kilogram amfetamine (als bedoeld in art. 1 lid 5 Opiumwet) en voor het voorhanden hebben van 23 kogelpatronen.
1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel richt zich tegen de motivering van het onder 1 primair bewezen verklaarde uitvoeren van amfetamine, het tweede middel bevat de klacht dat het hof niet (toereikend) heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het derde middel komt op tegen de afwijzing van getuigenverzoeken. Nu het derde middel het meest verstrekkend is, zal ik dit als eerste bespreken. Daaraan voorafgaande zal ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering uit het bestreden arrest weergeven.
2.
Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezen verklaard dat:
“1 primair.
hij op 3 juni 2015 te Amersfoort opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, 1.447 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”
2.2. Deze bewezenverklaring steunt – voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang – op de volgende bewijsmiddelen:
“
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
(…)
1. Een proces-verbaal van bevinding, Belastingdienst/Douane d.d. 4 juni 2015, p. 46 t/m 48 van dossier 1, opgemaakt en ondertekend door verbalisanten [verbalisant 1] (BOA) en [verbalisant 2] (BOA), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten:
Op 3 juni 2015 hebben wij van de douane Roosendaal het verzoek gekregen om een controle in te stellen op een lading goederen, welke was aangekomen bij de [A] B.V., gelegen aan de [a-straat 1] te Etten-Leur. Aanleiding van deze controle was een melding van [betrokkene 1] van voornoemd bedrijf dat hij de betreffende lading niet vertrouwde en dat hij om deze reden een controle van de douane verzocht.
Aldaar zijn wij te woord gestaan door een persoon welke verklaarde [betrokkene 2] te zijn en werkzaam te zijn als planner van voornoemd bedrijf met betrekking tot het transport van goederen naar het Verenigd Koninkrijk en Ierland. [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) vertelde ons dat de goederen reeds gelost waren. [betrokkene 2] heeft ons vervolgens meegenomen naar een loods op het terrein van voornoemde firma en ons een drietal pallets aangewezen als zijnde de betreffende goederen waarvoor de melding was gedaan.
Wij zagen drie pallets in deze loods staan en zagen dat deze waren omwikkeld in zwarte folie. Ook zagen wij dat er op deze pallets geen merken of nummers waren aangebracht. Wij zagen op een van de pallets een kopie van een CMR (vrachtbrief). Wij lazen op deze kopie dat de verzender de firma [B] , [c-straat 1] Amersfoort was en dat de opdrachtgever [C] was. Ook lazen wij dat de uiteindelijke bestemming Bradford UK was. Vervolgens hebben wij deze goederen aan een fysieke controle onderworpen. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb met een mes de zwarte folie van een van de pallets geopend en zag dat daar onder kartonnen dozen stonden. Hierop heb ik de bovenste doos opengesneden en zag dat zich in deze doos diverse zakken bevonden welke waren voorzien van een aluminium sealbag. Vervolgens heb ik van een van deze zakken de sealbag geopend en zag ik dat er zich in de sealbag een dikke, doorzichtige, plastic vacuümzak bevond welke was gevuld met een witachtige substantie en tevens dat er zich een kleine hoeveelheid gele vloeistof in de zak bevond. Op grond van deze bevindingen hebben wij besloten een test toe te passen op de aangetroffen substantie. De test gaf aan dat het vermoedelijk om verdovende middelen ging. De goederen zijn in beslag genomen en overgedragen aan de politie Landelijke Eenheid.
(…)
4. Een kopie van een e-mailbericht, d.d. 1 juni 2015, p. 32 van dossier 1, inhoudende:
Van: [betrokkene 3] [e-mailadres]
Verzonden: maandag 1 juni 2015 22:32
Aan: Export | [A]
Onderwerp: MvB
Goedemorgen [betrokkene 2]
Na telefonisch contact bij deze de opdracht om te laden bij
[B]
[c-straat 1]
Amersfoort
Graag lossen op 04-06-2015 bij
Unit 37, Royds Enterprise Park
Future Fields
Bradford, West Yorkshire BD6 3EW
Verenigd Koninkrijk
[…]
Totaal 3 paletten (
het hof begrijpt: 3 pallets
)
[C]
5. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 20 augustus 2015, p. 277 van dossier 4, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] (hoofdagent), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
Op 7 juli 2015 zijn er middels een vordering verstrekking historische verkeersgegevens internet gegevens opgevraagd over het hotmailadres [e-mailadres] . Via Microsoft Corporation werd gevraagd om gegevens van het e-mailadres.
Uit de verstrekte informatie van Microsoft is naar voren gekomen dat [e-mailadres] ingeschreven is door [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) en uit Nederland komt. Het e-mailadres is geregistreerd op 1 juni 2015.
6. Een kennisgeving van inbeslagneming, d.d. 4 juni 2015, voor zover inhoudende:
Plaats: Nijverheidsweg-Noord 129a, 3812 PL Amersfoort
Datum: 4 juni 2015
Goednummer: PL2600-2015024529-552967
Object: Computer
Merk/type: Acer Aspire
Eigenaar: [verdachte] , [b-straat 1] Hooglanderveen
7. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 13 juli 2015, p. 139 t/m 141 van dossier 3, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 4] (BOA), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
Ik heb de veiliggestelde data van de laptop Acer Aspire met IBN PL2600- 2015024529-552967 onderzocht.
Geconcludeerd kan worden dat het onderzochte systeem zeer waarschijnlijk is gebruikt voor het aanmaken van het e-mailaccount [e-mailadres] op 1 juni 2015.
8. Een kopie van een uittreksel van de Kamer van Koophandel, d.d. 3 juni 2015, p. 50 van dossier 1, voor zover inhoudende:
1. Handelsnamen: [B] en [C]
Bezoekadres: [c-straat 1] Amersfoort
Eigenaar: [verdachte]
Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum] -1985 [geboorteplaats]
9. Een kopie van een overzicht van wijzigingen - KvK-nummer [001] , p. 33 van dossier 1, voor zover inhoudende:
Vanaf 02-06-2015 wordt handelsnaam [C] gevoerd.
Op 02-06-2015 heeft de vestiging [c-straat 1] Amersfoort haar activiteiten gewijzigd.
Gegevens vestiging
Betreft inschrijving van: [B]
Bezoekadres: [c-straat 1] Amersfoort
Handelsnamen: [B] en [C]
10. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2017, voor zover inhoudende:
Op 3 juni 2015 kwam een chauffeur van het [A] de drie pallets ophalen. Ik heb de chauffeur meegeholpen met laden.”
2.3 Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot het bewijs:
“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe vrijspraak bepleit ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1. Daartoe heeft zij het volgende — kort weergegeven — aangevoerd:
I. De zogenaamde ‘chain of custody’ en ‘chain of evidence’ zijn doorbroken, waardoor op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat hetgeen het NFI heeft getest ook daadwerkelijk de inhoud is van de door verdachte aangeboden vracht, waardoor het NFI-rapport niet tot bewijs kan dienen. In het dossier zijn de beschrijving van het gewicht van de lading en de beschrijving van de lading niet consistent. Voorts worden er verschillende registratienummers gehanteerd en volgen de spoor- en SIN-nummers elkaar niet logisch op. Hierdoor kan niet worden uitgesloten dat de goederen op enig moment zijn verwisseld, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd onder 1.
II. Er is geen sprake van (voorwaardelijk) opzet bij verdachte op het vervoeren van amfetamine. Volgens de lezing van verdachte is hij samen met [betrokkene 3] een bedrijf begonnen, genaamd [C] en was verdachte in de veronderstelling dat de lading van de drie pallets auto-onderdelen bevatte en verdachte heeft deze drie pallets overgedragen aan het [A] in opdracht van [betrokkene 3] . Verdachte had geen wetenschap van de omstandigheid dat er op de drie pallets amfetamine zou worden vervoerd.
Voorts was er geen aanmerkelijke kans dat er amfetamine zou worden vervoerd. Doordat het (voorwaardelijk) opzet ontbreekt, dient verdachte te worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd onder 1.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ad I.
Mede op grond van de gebezigde bewijsmiddelen neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.
Op 3 juni 2015 heeft de douane een controle ingesteld op een lading goederen bij het [A] B.V., gelegen aan de [a-straat 1] te Etten-Leur. Deze lading bestond uit drie pallets en op één van de pallets was een kopie van een vrachtbrief aangebracht waaruit bleek dat de afzender van deze pallets de firma [B] , [c-straat 1] Amersfoort was (pag. 46 ev. dossier 1). Vervolgens is de lading, in totaal 36 dozen, inbeslaggenomen en voor verder onderzoek op 3 juni 2015 overgedragen aan de afdeling Forensische Opsporing Politie Zeeland West Brabant (proces-verbaal van overdracht, pag. 55 ev. dossier 1). Op 16 juni 2015 is sporenonderzoek verricht aan de inbeslaggenomen lading en zijn monsters uit de verpakking naar het NFI gestuurd voor verdere analyse (pag. 87 ev., dossier 3). Het NFI heeft hierover op 7 juli 2015 gerapporteerd (pag. 108 ev. dossier 3).
Het hof stelt op grond van het voornoemde proces-verbaal sporenonderzoek en het proces-verbaal van bevindingen op pagina 284 van dossier 4 vast dat de forensische opsporing de op 3 juni 2015 inbeslaggenomen lading, bestaande uit drie pallets met in totaal 36 dozen, voor het eerst heeft gewogen op 16 juni 2015 en dat het netto totaalgewicht van de lading 1.447 kilogram betrof. Het in eerdere processen-verbaal genoemde (bruto) gewicht van 923 kilogram was gebaseerd op het e-mailverkeer van de planner van [A] met [C] . Hieruit concludeert het hof dat het een en dezelfde lading betreft en dat het feitelijke netto totaalgewicht van de desbetreffende lading 1.447 kilogram is.
Het hof overweegt voorts dat het enkele gebruik van verschillende registratienummers niet zonder meer tot de conclusie leidt dat er in deze zaak sprake zou (kunnen) zijn van verwisseling van vrachten. Voor wat betreft de verschillende registratienummers stelt het hof vast dat deze zaak, genaamd 26Zazoe, het registratienummer PL2600-2015024529 toebedeeld heeft gekregen. De verschillende procesverbaalnummers in het dossier zijn het gevolg van de doornummering van de verschillende processen-verbaal in het dossier. Bovendien overweegt het hof dat, ten aanzien van het afwijkende proces-verbaalnummer van de douane, is gebleken dat de douane en de politie werken met verschillende systemen waardoor de nummers niet op elkaar zijn afgestemd. Voor zover relevant blijkt uit deze processen-verbaal, in onderling verband en samenhang bezien, anders dan de verdediging stelt, naar het oordeel van het hof niet van het bestaan van een andere lading dan die op 3 juni 2015, na controle door de belastingdienst, te Etten-Leur bij het bedrijf [A] BV in beslag is genomen en verder nader is onderzocht.
De stelling van de raadsvrouwe dat - kort gezegd - niet vast kan worden gesteld dat de pallets die bij het bedrijf van verdachte zijn opgehaald dezelfde pallets zijn als die op 3 juni 2015 bij [A] in beslag zijn genomen, is niet aannemelijk geworden. Integendeel, [betrokkene 2] heeft de bedoelde pallets -waarop op één daarvan de vrachtbrief met als afzender de firma [B] was bevestigd - aan medewerkers van de belastingdienst/douane aangewezen.
Blijkens het meergenoemde proces-verbaal sporenonderzoek is de desbetreffende lading vervolgens bemonsterd en getest met een indicatieve test waaruit bleek dat de bemonsterde pakketten de stof amfetamine bevatte. Hierna werden 36 willekeurige monsters onder de kop monster sporen en voorzien van unieke SIN-nummers ingestuurd naar het NFI voor verdere analyse. Blijkens het NFI rapport Identificatie van drugs en precursoren d.d. 7 juli 2015 op pagina 108 e.v. van het dossier 3, zijn al deze monsters onderzocht en is geconcludeerd dat zij amfetamine bevatten. De aan de monsters gegeven SIN-nummers komen overeen met de door het NFI in zijn onderzoek opgenomen SIN-nummers. Het hof concludeert derhalve dat de chain of custody en de chain of evidence niet zijn doorbroken en het onomstotelijk is vast komen te staan dat de resultaten van het NFI zien op de inhoud van de pallets die bij het bedrijf [B] zijn opgehaald op 3 juni 2015. Gelet hierop kan het NFI-rapport van 7 juli 2015 tot het bewijs worden gebezigd.
Het overige door de raadsvrouwe aangevoerde, te weten de andere beschrijving van de kleur van de dozen waarin de amfetamine was verpakt, leidt, op grond van het bovenstaande, niet tot een ander oordeel. De door de raadsvrouwe genoemde discrepantie tussen de beschrijving van die kleur acht het hof een kennelijk verkeerde waarneming dan wel onjuiste verbalisering.
Tenslotte is het hof van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, het horen van getuigen die zouden kunnen verklaren over de chain of custody en/of de chain of evidence, zoals door de raadsvrouwe verzocht, niet noodzakelijk is en wijst dit verzoek derhalve af.
Het hof verwerpt derhalve het verweer in al zijn onderdelen.
Ad II.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.
Op 3 juni 2015 heeft het [A] drie pallets opgehaald bij het bedrijf [B] , [c-straat 1] Amersfoort . Hiertoe had [A] de opdracht gekregen via een e-mailbericht van 1 juni 2015 alsook om deze 3 pallets af te leveren bij Unit 37, Royds Enterprise Park, Future Fields, Bradford, West Yorkshire BD6 3EW, Verenigd Koninkrijk . Dit e-mailbericht was afkomstig van [e-mailadres] .
Uit onderzoek blijkt dat dit e-mailadres op 1 juni 2015 is aangemaakt door verdachte.
Voorts blijkt uit onderzoek dat dit e-mailadres zeer waarschijnlijk is aangemaakt op de laptop van verdachte. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 3 juni 2015 blijkt dat de handelsnamen [B] en [C] beide gevestigd zijn op de [c-straat 1] Amersfoort. Voorts blijkt uit dit uittreksel dat verdachte de enige eigenaar is van deze bedrijven. De handelsnaam [C] is op 2 juni 2015, daags voor het bewezen verklaarde feit, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Tenslotte heeft verdachte op 3 juni 2015 de chauffeur van het [A] geholpen met het laden van de lading pallets.
Het hof is van oordeel dat de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij samen met [betrokkene 3] het bedrijf [C] heeft opgericht en de pallets met amfetamine heeft overgedragen aan [A] in opdracht van [betrokkene 3] , terwijl hij in de veronderstelling was dat het auto-onderdelen waren, niet aannemelijk is geworden. Verdachte heeft, met uitzondering van zijn naam en een algemeen signalement, geen persoonsgegevens van [betrokkene 3] genoemd die tot de vaststelling van diens bestaan en identiteit zouden kunnen leiden, zodat zijn verklaring niet is te verifiëren. Zo kan de verdachte, die eerder verklaarde wel eens bij genoemde [betrokkene 3] thuis te zijn geweest, evenmin concreet aangeven waar [betrokkene 3] woonachtig is. Hij noemt slechts Hilversum. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte een bedrijf opstart met een persoon waarvan hij niets anders weet dan een voor- en achternaam en daarbij de volledige verantwoording op zich neemt door het bedrijf slechts op zijn eigen naam in te laten schrijven bij de Kamer van Koophandel. Tenslotte blijkt uit het dossier dat de werknemers van verdachte, waaronder zijn eigen broer, [betrokkene 3] niet kennen, terwijl verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 3] , ook eerder als klant, regelmatig bij [B] is geweest en volgens de verdachte in zijn kantoor en op zijn computer bedrijfsmatige handelingen heeft verricht, waaronder de oprichting van eerdergenoemd bedrijf. In dit verband acht het hof het eveneens minstgenomen opmerkelijk dat [betrokkene 3] en een derde persoon beweerdelijk de onderhavige lading van maar liefst 1.447 kilogram kort voor het transport bij [B] hebben neergezet kennelijk zonder dat andere werknemers dit hebben gezien. Tenslotte heeft verdachte evenmin een aannemelijke verklaring kunnen geven waarom er goederen, waaronder de inbeslaggenomen lading amfetamine, verstuurd moesten worden via [B] , zulks terwijl [betrokkene 3] een eigen bedrijf zou hebben. Het hof is derhalve van oordeel dat de verklaring van verdachte ongeloofwaardig is en deze wordt terzijde geschoven.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte degene is geweest die zelf vanuit [B] de opdracht heeft gegeven aan het [A] om de pallets met amfetamine te transporteren op 3 juni 2015 en hierdoor is hij ook degene geweest die wetenschap had van de omstandigheid dat de inhoud van de lading van de drie pallets amfetamine bevatte. Hiertoe heeft hij zelf contact gelegd met het [A] , heeft hij de afspraken gemaakt omtrent het ophalen van de lading en heeft hij de chauffeur geholpen met het laden van de lading. Gelet hierop is het hof van oordeel dat verdachte opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, 1.447 kilogram amfetamine.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer.”
3. Het derde middel
3.1. Het derde middel bevat de klacht dat het hof de getuigenverzoeken van de verdediging met toepassing van het onjuiste criterium heeft afgewezen, dan wel dat het hof deze afwijzing ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Voorafgaand aan de bespreking van dit middel, geef ik eerst de gang van zaken voorafgaand aan de terechtzitting weer.
(i) Door het openbaar ministerie is op 27 november 2015 hoger beroep ingesteld tegen het op 16 november 2015 gewezen vonnis van de rechtbank waarbij de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde is vrijgesproken en op 11 december 2015 heeft de officier van justitie een appelmemorie ingezonden naar het hof.
(II) Op 16 februari 2016 is per fax een schrijven van de raadsvrouw van de verdachte d.d. 12 februari 2016 binnengekomen bij het hof, onder meer inhoudende het gemotiveerde verzoek aan het hof om dertien getuigen te horen ten behoeve van het achterhalen van de chain of custody en de chain of evidence. Deze getuigen zijn met naam en vermelding van de vindplaats in het dossier omschreven.
(III) Op 3 maart 2016 is (blijkens de aan de schriftuur gehechte productie 1 en een zich bij de stukken bevindend e-mailbericht van de advocaat-generaal) een afschrift van dit schrijven per fax binnengekomen bij het ressortsparket. Als bijgaand schrijven heeft de raadsvrouw onder meer het volgende verzoek gedaan: “Hierbij wil ik u vriendelijk verzoeken om te reageren op de verzoeken die ik heb gedaan.”
(IV) Op 26 september 2017 is bij het hof een faxbericht binnengekomen van de raadsvrouw van de verdachte, onder meer inhoudende dat de verdediging nadere onderzoekswensen heeft ingediend, waaronder een gemotiveerd verzoek om dertien getuigen te horen, en dat zij nog geen reactie heeft mogen ontvangen van het openbaar ministerie.
(V) Op 2 oktober 2017 heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket een e-mailbericht verzonden aan de raadsvrouw, dat ik hier citeer:
“Geachte mevrouw de Vries,
Bij deze vraag ik uw aandacht voor het volgende.
U heeft kennelijk contact opgenomen met het hof omdat u nooit een antwoord heeft gehad op uw brief aan de advocaat-generaal van 3 maart 2016.
Ik heb daarop het volgende geantwoord:
Naar aanleiding van uw mail heb ik het kopie ds waar ik over beschik nog eens nagekeken. Daar blijkt inderdaad een fax in te zitten van 3 maart 2016, gericht aan de advocaat-generaal. Daarbij is een brief gevoegd van 12 februari 2016 gericht aan het gerechtshof. In die brief wordt verzocht om 13 getuigen op te roepen.
Door het OM is tot mijn spijt nooit op deze brief gereageerd, voor zover ik kan nagaan.
Dat zou kunnen betekenen dat het hof eerst op deze onderzoeksvragen moet beslissen voordat de zaak inhoudelijk kan worden behandeld.
Ik zal contact op nemen met de raadsman om hem hier van op de hoogte te stellen
Helaas kan ik alleen maar mijn excuses aanbieden voor het feit dat er niet op deze brief is gereageerd. Op dit moment kan ik geen inhoudelijke reactie op geven op het door u gedane verzoek in de brief van 3 maart 2016. Daarom heb ik aangegeven dat ik van mening ben dat het hof eerst op verzoeken zal moeten beslissen, als u ze nog handhaaft. (…).”
3.3. Het proces-verbaal van 4 oktober 2017 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt kort de inhoud mede van de appelmemorie van het openbaar ministerie, dat hoger beroep heeft ingesteld.
De voorzitter deelt als volgt mede:
Het hof heeft kennis genomen van de onderzoekswensen van de verdediging van 12 februari 2016 en van het verzoek van 26 september 2017 om de terechtzitting van heden aan te merken als een regiezitting. Dat verzoek is voorafgaand aan deze terechtzitting door de voorzitter afgewezen, in die zin dat de raadsvrouw bij afwijzing van de onderzoekswensen er rekening mee dient te houden dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Het hof zal echter niet twijfelen om de behandeling van de zaak aan te houden, mocht daar aanleiding toe bestaan.
De raadsvrouw deelt mede de onderzoekswensen thans nader toe te willen lichten en pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
De advocaat-generaal deelt als volgt mede:
Vooropgesteld moet worden dat het noodzaakscriterium van toepassing is. De raadsvrouw stelt dat er een aantal onderdelen van het dossier niet kloppen, terwijl ik van mening ben dat het dossier glashelder is. Door de raadsvrouw wordt aangehaald dat er verschillende gewichten in het dossier worden genoemd. De lading met de drie pallets zijn pas gewogen bij het sporenonderzoek en daaruit volgt dat het gewicht 1.447 kilogram is. Het eerder genoemde gewicht van 923 kilogram was gebaseerd op e-mailverkeer van [A] met [C] . Op het moment van het e-mailverkeer waren de drie pallets echter nog niet gewogen, dus we kunnen ervanuit gaan dat het gewicht 1.447 kilogram is. De genoemde verschillende gewichten zijn dus geen reden om een gebrek in de chain of evidence aan te nemen.
De melding bij de douane is gemaakt door [betrokkene 1] , waarna vervolgens de douane ter plaatse is gekomen. [betrokkene 2] heeft de pallets aangewezen, inclusief de CMR- vrachtbrief, en de chauffeur heeft de pallets niet uit het zicht verloren. [betrokkene 2] heeft ook een verklaring afgelegd hoe [A] aan deze pallets is gekomen. Tot dan toe is er geen onduidelijkheid omtrent de lading.
Vervolgens is op pagina’s 55/56 van het dossier te lezen dat de lading is overgedragen door de douane aan [verbalisant 3] van de Forensische Opsporing Brabant. Hierna is de lading onderzocht en er bestaat geen reden om aan te nemen dat het een andere lading betreft. De monsters worden genummerd en deze zijn ingestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut. De omstandigheid dat de spoor- en SIN-nummers niet logisch doorlopen, hoeft niet in strijd te zijn met het uitgevoerde onderzoek. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat er meerdere goederen in beslag zijn genomen die niet zijn onderzocht, zoals sealbags. Voor wat betreft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd omtrent de verschillende proces- verbaalnummers wil ik het volgende opmerken. Ik ga er vanuit dat de douane en de politie werken met verschillende systemen, waardoor er ook verschillende nummers aan het dossier worden gekoppeld. Aangezien het om drie pallets gaat, kan men er vanuit gaan dat het dezelfde lading betreft. Voorts heeft dit dossier bij de politie het registratienummer PL2600-2015024529 gekregen; verschillende processen-verbaal in het dossier krijgen een daarop volgend nummer door de doornummering.
Daarnaast heeft het onderzoek een naam gekregen, te weten Zazoe. In het dossier zit niets wat tot onduidelijkheid zou kunnen leiden.
Alles overziend ben ik van oordeel dat door de verdediging onvoldoende gesteld is en overigens onvoldoende is gebleken dat er iets niet klopt in de chain of evidence. Gelet hierop ben ik dus van oordeel dat er geen noodzaak bestaat om de opgegeven getuigen te horen. Als het hof van oordeel is dat er getuigen dienen te worden gehoord, wil ik subsidiair nog toevoegen dat er geen noodzaak bestaat om alle opgegeven getuigen te horen. Er zijn namelijk ook getuigen opgegeven die de zaak hebben aangestuurd, maar de lading niet hebben gezien. Voor wat betreft het reclasseringsrapport ben ik van oordeel dat dit verhelderend zou kunnen zijn, maar de raadsvrouw kan samen met verdachte diens persoonlijke omstandigheden uiteenzetten. Mijn conclusie luidt dus dat de onderzoekswensen dienen te worden afgewezen.
De raadsvrouw deelt als volgt mede:
Het [A] werkt met pallets en het terrein zal dan ook volstaan met allerlei pallets. De chauffeur die de lading heeft opgehaald bij mijn cliënt heeft deze lading achtergelaten op het terrein van [A] en is vervolgens weggegaan. De lading is daarna aangewezen door [betrokkene 2] . Hieruit blijkt dat de lading enige tijd uit het zicht verloren is geweest. Deze drie pallets zijn vervolgens overgedragen, maar hier zijn geen kenmerken aan gegeven. De advocaat-generaal zegt zojuist dat ze er vanuit gaat dat de proces-verbaalnummers van de politie en de douane niet overeenkomen doordat er wordt gewerkt met verschillende systemen, maar dat gelet op de omstandigheid dat de lading bij [A] drie pallets betreft, men ervan uit kan gaan dat het dezelfde lading betreft. Processen-verbaal worden juist van nummers voorzien zodat een lading gevolgd kan worden. In het dossier zijn concrete aanwijzingen dat [A] vaker controles laat uitvoeren en ze werken altijd met pallets. Gelet hierop moet heel zorgvuldig bekeken worden welke lading is aangeboden. In deze zaak wordt er gesproken over verschillende gewichten, de beschrijving van de aangetroffen lading is niet eenduidig, de proces- verbaalnummers komen niet overeen en de spoor- en SIN-nummers volgen elkaar niet logisch op. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat dat er sealbags in beslag zijn genomen en deze niet onderzocht zijn. De sealbags hebben echter weer andere spoor- en SIN-nummers. Ik heb concreet gekeken naar de spoornummers, die normaal gesproken worden doorgenummerd, en daar ontbreken stukken.
U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat er een vrachtbrief, afkomstig van het bedrijf van mijn cliënt, op één van de pallets is aangetroffen door de douane en u vraagt mij of ik betwist dat deze pallet is opgehaald bij mijn cliënt. Ik betwist dat, het is slechts een losse vrachtbrief. Het is niet duidelijk of deze vrachtbrief bijvoorbeeld los is geraakt. Er dient nader onderzoek plaats te vinden, omdat er op zoveel onderdelen onduidelijkheid bestaat.
Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van getuigen zal worden aangehouden, daarover zal bij (tussen)arrest worden beslist.”
3.4. Het bestreden arrest houdt – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – het volgende in:
“Tenslotte is het hof van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, het horen van getuigen die zouden kunnen verklaren over de chain of custody en/of de chain of evidence, zoals door de raadsvrouwe verzocht, niet noodzakelijk is en wijst dit verzoek derhalve af.”
3.5. De steller van het middel is van opvatting dat het hof niet het noodzaakcriterium had moeten toepassen, maar het getuigenverzoek aan het verdedigingsbelang had moeten toetsen. Zij betoogt hiertoe dat, nu het hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet mede door of namens de verdachte, en de verdachte meer dan tien dagen (zelfs anderhalf jaar) voor de terechtzitting de opgave van getuigen heeft ingediend bij de advocaat-generaal, het hof – gelet op art. 414 Sv en behoudends de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418 lid 2 Sv – het in art. 288 lid 1 Sv voorziene verdedigingsbelangcriterium had moeten toepassen.
3.6. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen[1]:
“Opgave niet bij appelschriftuur
2.49. De verdediging is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. Zij kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken door haar opgeven getuigen op te roepen. Ingeval evenwel het hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte, heeft de verdediging niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal.
2.50. Dat recht ontleent zij aan het eerste lid van art. 414 Sv. In het tweede lid van art. 414 Sv zijn daarop art. 263, tweede tot en met vijfde lid, alsmede art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor de eisen waaraan de opgave van getuigen aan de advocaat-generaal moet voldoen en de verdere behandeling van die opgave, zij verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2.13-2.21 is overwogen met betrekking tot de in art. 263-264 Sv geregelde opgave van getuigen aan de officier van justitie.
(…)
Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan vóór de terechtzitting
2.13. Daarnaast kan de verdediging vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de officier van justitie verzoeken door haar opgegeven getuigen op te roepen. Dat recht, waarop de verdachte op grond van art. 260, vierde lid, Sv bij de dagvaarding wordt gewezen, ontleent hij aan het eerste lid van art. 263 Sv.
2.14. Het tweede lid van art. 263 Sv regelt de termijn waarbinnen het verzoek moet worden gedaan. Indien tussen de dag van betekening van de dagvaarding en de dag van de terechtzitting ten minste 14 dagen zijn gelegen, moet de verdediging deze opgave ten minste 10 dagen vóór de terechtzitting doen. Is de termijn tussen de betekening en de terechtzitting korter dan 14 dagen, dan moet deze opgave worden gedaan binnen 4 dagen na de betekening, doch uiterlijk 3 dagen vóór de terechtzitting. Uit de redactie van deze bepaling volgt dat het hier gaat om wat in art. 130 Sv "vrije dagen" worden genoemd. Dat betekent dat de dag van de betekening en de dag van de terechtzitting niet meetellen bij berekening van de termijn. Een termijn die eindigt op een zaterdag, zondag of een algemeen erkende of daarmee in de Algemene termijnenwet gelijkgestelde feestdag, wordt op grond van die wet verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is.
2.15. Het derde lid van art. 263 Sv bevat voorschriften omtrent de wijze waarop de verdediging de getuigen moet opgeven: in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. De schriftelijke opgave moet zijn gericht aan de officier van justitie. De namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats dienen te zijn vermeld, of, bij onbekendheid van een of ander, moeten deze zo nauwkeurig mogelijk worden aangeduid. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief behoort de verdediging zich ervan te vergewissen dat de officier van justitie de opgave tijdig heeft ontvangen. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.
2.16. Niet-naleving van de voorschriften van het tweede en het derde lid ontslaat ingevolge het vijfde lid van art. 263 Sv de officier van justitie van zijn verplichting de opgegeven getuigen op te roepen.
2.17. Indien het verzoek tijdig is gedaan en aan alle voorwaarden van het derde lid van art. 263 Sv is voldaan, is de officier van justitie in beginsel gehouden de opgegeven getuigen op te roepen voor de terechtzitting. In beginsel, want art. 264, eerste lid, Sv voorziet in de mogelijkheid dat de officier van justitie bij een met redenen omklede beslissing weigert een of meer van de opgegeven getuigen op te roepen. Grond voor een dergelijk weigering kan onder meer zijn, kort gezegd, het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. Voorts kan zich het geval voordoen dat de officier van justitie niet weigert doch verzuimt de opgegeven getuigen op te roepen.
2.18. In beide gevallen ligt het voor de hand dat de door de verdediging opgegeven getuigen bij de aanvang van de terechtzitting niet aanwezig zijn. Met het oog op die gevallen is in het derde lid onder a van art. 287 Sv bepaald dat de verdediging ter terechtzitting kan verzoeken om de oproeping van die niet verschenen getuigen en dat de rechtbank dan hun oproeping beveelt. Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid op zo een verzoek worden beslist. De rechtbank kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping, maar uitsluitend op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, dus onder meer het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.
2.19. Voorts kan de rechtbank ingevolge het derde lid van art. 288 Sv met instemming van de officier van justitie en de verdediging afzien van het geven van zo een bevel tot oproeping van niet verschenen getuigen.
(….)
2.21. Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging overeenkomstig de voorschriften van art. 263 Sv opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, de rechter slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang.”
3.7. Zo bezien is dus de bepaling van art. 263 lid 3 Sv van belang, die luidt:
“Opgave geschiedt in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. Schriftelijke opgave is gericht aan de officier van justitie. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief verzekert de verdachte zich ervan dat deze de opgave tijdig heeft ontvangen. Hij vermeldt de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.”
3.8. Tot zover het juridische kader. De raadsvrouw van de verdachte heeft per fax[2] een schriftelijke opgave van getuigen gedaan bij het hof en heeft dit verzoek vervolgens op 3 maart 2016 ook gericht aan de officier van justitie. In het geval de schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief geschiedt, dient de verdachte zich ervan te verzekeren dat de officier van justitie deze tijdig heeft ontvangen. De raadsvrouw van de verdachte heeft in dit geval op 26 september 2017 aan de bel getrokken dat zij nog geen reactie had mogen ontvangen op haar verzoek. In reactie hierop heeft de advocaat-generaal laten weten inderdaad een faxbericht van 3 maart 2016 inhoudende de schriftelijke opgave te hebben ontvangen. Hiermee is dus voldaan aan de voorschriften omtrent de wijze waarop de getuigen moeten worden opgegeven. Dit brengt mee dat het verdedigingscriterium van toepassing was. Het hof heeft dus een onjuiste maatstaf toegepast door aan het noodzaakcriterium te toetsen en de steller van het middel klaagt hierover terecht.
3.9. Ik zou met deze vaststelling kunnen volstaan, maar het hiervoor geschetste procesverloop – daarmee doel ik op de door de rechtbank gegeven vrijspraak en de door het hof uitgesproken veroordeling – biedt mij de gelegenheid nader in te gaan op de motivering van het hof waarmee het getuigenverzoek is afgewezen. Ik wil van deze gelegenheid gebruik maken omdat een mijns inziens inmiddels bestendige ontwikkeling in de Straatsburgse jurisprudentie zichtbaar is, die wellicht noopt tot een nadere invulling van het belang getuigen ten overstaan van de zittingsrechter te horen en van de eigen verantwoordelijkheid van de zittingsrechter in hoger beroep op dit vlak, met name als de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken.
3.10. Dat het EHRM als uitgangspunt hanteert dat getuigen door de zittingsrechter in aanwezigheid van de vervolgende instantie en de verdediging worden gehoord, is genoegzaam bekend.[3] De aandacht is in de Straatsburgse jurisprudentie vooral uitgegaan naar de uitzonderingen op dit uitgangspunt en in hoeverre deze uitzonderingen zich verdragen met de rechten van de verdediging.
3.11. In zijn overzichtsarresten van 4 juli 2017, waar het gaat over de door de verdediging tot de zittingsrechter gerichte verzoeken tot het horen van getuigen, heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen dat het in de recente Straatsburgse jurisprudentie vooral aankomt op de "overall fairness of the trial".
[4]
De Hoge Raad vertaalt dit naar de eisen die aan de motivering van een verzoek tot het horen van getuigen kunnen worden gesteld en aan de motivering van de rechter als een verzoek wordt afgewezen. Naar mijn mening zit de belangrijkste nieuwe overweging van de Hoge Raad – in vergelijking met het daaraan voorafgaande op 1 juli 2014 gewezen overzichtsarrest[5] – in de staart van de formulering van de uitgangspunten:
“3.9. Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”
3.12. Over de vraag of de betrokken getuigen vervolgens door de zittingsrechter moeten worden gehoord laat de Hoge Raad zich niet uit. Daarmee wordt de ambtshalve verplichting vooral opgehangen aan het ondervragingsrecht van de verdediging en niet zozeer aan het belang dat de zittingsrechter zelf de betrouwbaarheid van de getuigen toetst, door deze op de zitting te horen. Op dit punt is er een inmiddels een gestage stroom uitspraken van het EHRM, waarin ook de naleving van het onmiddellijkheidsbeginsel wordt betrokken bij de beoordeling van de "overall fairness of the trial", met name in situaties als de onderhavige waarin de verdachte in eerste instantie is vrijgesproken en vervolgens in hoger beroep wordt veroordeeld op basis van hetzelfde bewijsmateriaal, zonder dat de betrokken getuigen door de appelrechter zijn gehoord.
3.13. In een eerdere conclusie heb ik een drietal uitspraken hiervan besproken.[6] Ik interpreteer deze rechtspraak van het EHRM zo dat het bewijs van schuld op basis van de getuigenverklaringen bij een vrijspraak in eerste aanleg kennelijk niet evident is, zodat de appelrechter op grond daarvan de betrouwbaarheid (en dus ook de juistheid) van deze verklaringen ter zitting dient te toetsen, alvorens deze kunnen bijdragen aan een veroordeling. Van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat volgens de rechtspraak van het EHRM in principe geldt voor het horen van alle getuigen, kan dan in beginsel niet worden afgeweken. De standaardoverweging van het EHRM, luidt in dit soort gevallen:
“32. Having regard to what was at stake for the applicant, the Court is not convinced that the issues that had to be determined by the Court of Appeal when convicting and sentencing the applicant - and, in doing so, overturning his acquittal by the first-instance court - could be properly examined, as a matter of fair trial, without a direct assessment of the evidence. The Court considers that those who have responsibility for deciding on the guilt or innocence of an accused ought, in principle, to be able to hear the victims, the accused and the witnesses in person and assess their trustworthiness [onderstreping AG] (see, a contrario, Kashlev v. Estonia, no. 22574/08, §§ 48-50, 26 April 2016). The assessment of trustworthiness is a complex task which cannot usually be achieved merely by reading a record of their words, even more so when only some of the words are taken into consideration [onderstreping AG]. Of course, there are cases where it is impossible to hear someone in person at the trial because, for example, he or she has died, or in order to protect the right of a witness not to incriminate himself or herself (see Craxi v. Italy (no. 1), no. 34896/97, § 86, 5 December 2002, and Dan v. Moldova, no. 8999/07, § 33, 5 July 2011). However, that was not the case here.
33. In the light of the above, the Court considers that the conviction of the applicant, without a re-examination of the victims, accused or witnesses, after he had been acquitted by the first-instance court, was contrary to the guarantees of a fair trial within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention.”[7]
3.14. In dat verband kan ook worden gewezen op een recente uitspraak van het EHRM van 26 maart 2019 in de zaak Famulyak tegen Oekraïne, waarin de samenstelling van de rechtbank die in feitelijke aanleg over de zaak oordeelde hangende de procedure was gewijzigd. Het EHRM formuleert als algemeen uitgangspunt dat het gerecht in nieuwe samenstelling in beginsel dient over te gaan tot het opnieuw horen van de belastende getuigen die van belang zijn voor het bewijs. Het EHRM noemt daarbij in zijn uitspraak expliciet het onmiddellijkheidsbeginsel:
“(a) Relevant general principles
34. The Court reiterates that the opportunity for the accused to examine the witness in the presence of the judge who ultimately decides the case is also an important element of fair criminal proceedings. Such a principle of immediacy is an important guarantee in criminal proceedings, in which the observations made by the court about the demeanour and credibility of a witness may have important consequences for the accused. Therefore, a change in the composition of the trial court after the hearing of an important witness should normally lead to the rehearing of that witness (see P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002).
35. However, this cannot be deemed to constitute a prohibition on any changes in the composition of a court during the course of a case (see Škaro v. Croatia, no. 6962/13, § 24, 6 December 2016). In some cases there might be administrative or procedural factors that render a judge’s continued participation in the case impossible (see Cerovšek and Božičnik v. Slovenia, nos. 68939/12 and 68949/12, § 45, 7 March 2017). Measures can be taken to ensure that the judges who continue hearing the case have an appropriate understanding of the evidence and arguments, for example by making transcripts available – where the credibility of the witness concerned is not in issue – or by arranging for a rehearing of the relevant arguments or of important witnesses before the newly composed court (see Cutean v. Romania, no. 53150/12, § 61, 2 December 2014).”[8]
3.15. Ik heb mij afgevraagd of de voorgaande jurisprudentie van het EHRM noopt tot een nadere uitwerking of aanvulling van de hiervoor onder 3.11. aangehaalde uitgangspunten van de Hoge Raad. Voor appelzaken brengt dat mijns inziens met zich dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte stelt onschuldig te zijn en in eerste aanleg is vrijgesproken, in beginsel niet kan worden afgezien van het (wederom) horen van in eerste aanleg of bij de politie gehoorde getuigen door de appelrechter zelf, alvorens deze op basis van dit getuigenbewijs tot een veroordeling kan komen.
3.16. Uiteraard blijft als voorwaarde gelden dat de betrouwbaarheid of juistheid van het getuigenbewijs door de verdediging gemotiveerd moeten zijn betwist en zal de verdediging moeten aandringen op het horen van de getuige(n) door de zittingsrechter zelf.[9]
3.17. Toegepast op de onderhavige zaak zou een dergelijke nadere invulling van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten, in het licht van de hiervoor aangehaalde Straatsburgse jurisprudentie, betekenen dat nu de verdachte in eerste aanleg ondanks het voorhanden bewijsmateriaal door de rechtbank is vrijgesproken en de verdediging heeft verzocht getuigen te horen om de betrouwbaarheid van het bewijs te toetsen, het hof dit verzoek in beginsel had moeten toewijzen. Van dit uitgangspunt kan alleen worden afgeweken in uitzonderlijke situaties waarin de getuige bijvoorbeeld niet vindbaar is of inmiddels is overleden, en daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken.
3.18. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het oordeel van het hof dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, met welk oordeel het hof feitelijk te kennen heeft gegeven niet zelfstandig de juistheid en betrouwbaarheid van de betrokken waarnemingen en verklaringen te willen onderzoeken, zich in het onderhavige geval niet verdraagt met het recht op het horen van een getuige ter terechtzitting ten overstaan van de rechter die over de zaak oordeelt, welk recht eveneens aan de notie van een eerlijk proces ex art. 6 EVRM kan worden ontleend.
2.19.Het derde middel slaagt.
Voor het geval de Hoge Raad over het derde middel anders oordeelt, bespreek ik nog het eerste en tweede middel.
4. Het eerste middel
4.1. Het eerste middel bevat meerdere klachten over de bewezenverklaring en de motivering van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van de amfetamine. Kort gezegd strekken de klachten ertoe dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte degene is geweest die contact heeft gelegd met en opdracht heeft gegeven aan het transportbedrijf om de lading amfetamine te laten vervoeren. Betoogd wordt dat (i) niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de enige gebruiker was van de laptop waarop de betreffende e-mail is verstuurd en dat hij het betreffende e-mailadres zelf heeft aangemaakt en (ii) dat het dossier meerdere aanknopingspunten bevat die de lezing van de verdachte ondersteunen, inhoudende dat hij in opdracht van [betrokkene 3] , de pallets heeft overgedragen zonder wetenschap van de inhoud daarvan. De bewezenverklaring is daarom volgens de steller van het middel onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.
4.2. Het middel stuit naar mijn mening af op de vrijheid van feitenrechter ten aanzien van de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De ruimte voor een toetsing in cassatie is daardoor beperkt.
4.3. Uit de bewijsmiddelen die het hof tot het bewijs heeft gebezigd blijkt onder meer dat:
(i) het e-mailadres [e-mailadres] op 1 juni 2015 is ingeschreven door [verdachte] (waarvan het hof begrijpt: [verdachte] ) en uit Nederland komt;
(ii) dit e-mailadres zeer waarschijnlijk is aangemaakt op de laptop van de verdachte;
(iii) de verdachte vanaf 2 juni 2015 de enige eigenaar is geweest van de bedrijven [B] en [C] ;
(iv) de verdachte op 3 juni 2015 de chauffeur van het transportbedrijf heeft geholpen met laden van de pallets.
4.4 Dat het hof uit deze omstandigheden de conclusie heeft getrokken dat het voornoemde e-mailadres is aangemaakt door de verdachte, vind ik niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het dossier getuigenverklaringen bevat die inhouden dat de laptop door meerdere mensen werd gebruikt.
4.5 Daarnaast voert de steller van het middel aan dat het oordeel van het hof dat verdachte zelf degene is geweest die de contacten heeft gelegd met het transportbedrijf en de opdracht heeft gegeven voor het transport, onbegrijpelijk is in het licht van het dossier. De nadruk van het verweer ligt daarbij op verklaringen en omstandigheden die op betrokkenheid van [betrokkene 3] duiden en is vooral een herhaling van wat ten overstaan van het hof door de verdediging is aangevoerd. Het hof is op het alternatieve scenario van de verdediging dat [betrokkene 3] de opdracht heeft gegeven voor het vervoeren van de lading, uitvoerig ingegaan en heeft gemotiveerd waarom dit scenario niet aannemelijk is geworden en als ongeloofwaardig terzijde wordt geschoven. Ook dat feitelijke oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. Daarbij speelt mee dat de verdachte geen persoonsgegevens of adres van deze [betrokkene 3] heeft kunnen of willen aanleveren, terwijl hij – zoals het hof ook overweegt – verklaart een bedrijf met deze persoon te hebben opgestart. Daarbij merk ik tot slot op dat de omstandigheid dat het dossier aanknopingspunten bevat voor het scenario de verdachte samen met een ander het plan heeft opgevat de lading amfetamine te laten vervoeren (zoals de advocaat-generaal voor ogen stond), aan het voorgaande niet af doet. Dit laat immers onverlet dat het hof kon oordelen dat het verdachte is geweest die opdracht heeft gegeven aan het transportbedrijf om de lading te vervoeren. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen ruimte.
4.6. Het eerste middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak wegens het ontbreken van (voorwaardelijk) opzet bij de verdachte, dan wel dat deze impliciete verwerping ontoereikend is gemotiveerd.
5.2. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte geen wetenschap had van de amfetamine uitvoerig besproken en als zodanig verworpen. Voor zover de steller van het middel beoogt te klagen over de motivering van het oordeel van het hof dat de verdachte wetenschap had van de amfetamine, verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel.
Het tweede middel faalt.
6. Conclusie
6.1 Het derde middel slaagt. Het eerste en tweede middel falen en kunnen, als de Hoge Raad daaraan toekomt, worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 en de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
[1] HR 1 juli 2014, ECLI: NL :HR:2014:1496, NJ 2014/441, m. nt. Borgers.
[2] Dat ook een faxbericht als een schriftelijke opgave als bedoeld in art. 263 Sv wordt aangemerkt volgt reeds uit HR 5 juni 2007, ECLI: NL :HR:2007:BA2282.
[3] EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland).
[4] Zie o.a. HR 4 juli 2017, ECLI: NL :HR:2017:1015, NJ 2017/440 en ECLI: NL :HR:2017:1219 NJ 2017/441, m. nt. Kooijmans.
[5] HR 1 juli 2014, ECLI: NL :HR:2014:1496, NJ 2014/441, m. nt. Borgers.
[6] ECLI: NL :PHR:2015:2470 voorafgaand aan HR 5 januari 2016, ECLI: NL :HR:2016:12, NBStraf 2016/60, m.nt. Dreisen. Het gaat om de zaken EHRM 15 september 2015, 16903/12 (Moinescu/Roemenië), EHRM 16 september 2014, 50224/07 (Mischie/Roemenië); en EHRM 6 oktober 2015, 21528/09 (Marius Dragomir/Roemenië).
[7] EHRM 28 februari 2017, Manoli tegen Moldavië, nr. 56875/11, par. 32. Min of meer vergelijkbare overwegingen kunnen worden gevonden in: EHRM 5 juli 2016, Lazu tegen Moldavië, nr. 46182/08, par.40; EHRM 2 maart 2017, Palchik tegen Oekraïne nr. 16980/06, par. 51; EHRM 29 juni 2017, Lorefici tegen Italië, nr. 63446/13, par. 43; EHRM 24 april 2018, Ovidiu Cristian Stoica tegen Roemenië, nr. 55116/12, par. 42. Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Vellinga ECLI: NL :PHR:2018:717, waarin hij de zaken Manoli en Lorefici bespreekt.
[8] EHRM 26 maart 2019, Famulyak tegen Oekraïne, nr. 30180/11. Ik wil wel opmerken dat het EHRM hier niet kwam tot een schending van art. 6 EVRM op grond van een weging van alle feiten en omstandigheden van de zaak, waardoor het belang van de verdediging dat de getuigen opnieuw zouden worden gehoord door de rechtbank in nieuwe samenstelling van minder gewicht was.
[9] Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt immers ook dat eisen aan de motivering van een getuigenverzoek mogen worden gesteld, zie o.m. EHRM 6 mei 2003, nr. 48898/99 (Perna tegen Italië), EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12 (Poropat tegen Slovenië), EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland). Zie in dit verband HR 3 juli 2018, ECLI: NL :HR:2018:1055, NBStraf 2018/290, m.nt Grimmelikhuijzen, waarin de situatie speelde dat de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken wegens o.m. twee verkrachtingen maar in hoger beroep door het hof op basis van dezelfde verklaringen van de aangeefster was veroordeeld, terwijl door of namens de verdachte geen verzoek was gedaan de aangeefsters als getuigen op te roepen. De Hoge Raad oordeelt kort gezegd dat het hof heeft gemotiveerd dat de getuigen consistent zijn gebleven in hun verklaringen bij de politie en R-C en in welke bewijsmiddelen de verklaringen steun vinden alsmede waarom de door de verdachte geschetste scenario’s niet aannemelijk zijn geworden en dat mede gelet op de omstandigheid dat door de verdediging geen verzoek is gedaan, het hof de verklaringen voor het bewijs kon gebruiken. Onder deze omstandigheden bestond er dus geen ambtshalve verplichting voor de appelrechter tot het oproepen van de getuigen.