ECLI:NL:GHDHA:2019:1940
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.249.880/01
Zaaknummer rechtbank: C/09/519377 / HA ZA 16-1139
arrest van 9 juli 2019 in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, tevens eiser in het incident,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam,
tegen
[de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[naam] B.V.
in liquidatie,
kantoorhoudende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens gedaagde in het incident,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. M.T.J. Wilmer te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 4 september 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 18 juli 2018.
Bij arrest van 18 december 2018 is een comparitie van partijen gelast, die op 8 maart 2019 is gehouden. [appellant] heeft ter zitting zijn memorie van grieven, tevens houdende incidentele vorderingen (met producties) ingediend. Voorts hebben partijen ter zitting overeenstemming bereikt over een regeling in der minne, maar daaraan is geen gevolg gegeven.
De curator heeft in het incident van antwoord gediend. Vervolgens heeft [appellant] onder overlegging van het procesdossier arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het incident
1. Voor zover van belang voor de beoordeling van de incidentele vordering gaat het in deze zaak om het volgende:
( a)	Bij vonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] feitelijk leidinggevende was van [naam] B.V. (hierna [naam] ) en dat de administratie van [naam] niet is gevoerd op een wijze die in overeenstemming is met de vereisten van art. 2:10 BW. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat als bedoeld in art. 2:248 lid 5 BW. Bij wijze van voorschot is [appellant] veroordeeld tot betaling van een van bedrag van € 550.000,-. Daarnaast is hij veroordeeld in de proceskosten. De veroordelingen die strekken tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
( b)	De curator heeft het vonnis aan [appellant] laten betekenen en hem gesommeerd tot betaling over te gaan. Betaling is ook na een tweede sommatie evenwel uitgebleven.
( c)	Tot verhaal van zijn vordering heeft de curator beslag gelegd op aan [appellant] toebehorend onroerend goed. Hierop hebben zich meerdere hypotheekhouders gemeld die de executie hebben overgenomen en tot uitwinning zijn overgegaan.
( d)	Op 16 januari 2019 heeft de curator, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [naam] , op basis van het vonnis bij de rechtbank het faillissement van [appellant] verzocht. [appellant] jr, heeft hierop een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gedaan. Op deze verzoeken is nog niet beslist.
2. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] in het hoger beroep tegen het vonnis het thans voorliggende incident opgeworpen, waarin hij, kort gezegd, primair schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis op de voet van artikel 351 Rv en subsidiair zekerheidstelling door de curator op grond van artikel 235 Rv vordert. Samengevat weergegeven, voert hij daartoe het volgende aan:
het vonnis is gebaseerd op feitelijke dan wel juridische misslagen, onder meer waar de rechtbank heeft geconcludeerd dat hij feitelijk beleidsbepaler van [naam] is geweest. Het hoger beroep strekt ertoe dit recht te zetten;
het thans ten uitvoer leggen van het vonnis – door middel van het aanvragen van het faillissement – zal ertoe leiden dat [appellant] dit hoger beroep niet kan voortzetten. Het faillissement zal er immers toe leiden dat de procedure wordt geschorst. Of deze hierna nog wordt voortgezet is afhankelijk van de in het faillissement aan te stellen curator. Door niettemin tot tenuitvoerlegging over te gaan maakt de curator misbruik van bevoegdheid;
daar komt nog bij dat [appellant] een restitutierisico loopt indien hij aan de curator betaalt. De stand van de boedel van [naam] is zodanig dat deze betalingen in geval van vernietiging van het vonnis feitelijk niet zullen kunnen worden terugbetaald.
3. De curator heeft beide vorderingen bestreden. Hetgeen hij daartoe naar voren heeft gebracht zal hierna, voor zover van belang aan de orde komen.
4. Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging in navolging van de bestaande rechtspraak (in het bijzonder HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat) en HR 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) en in aanmerking nemend dat in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op de vordering tot uitvoerbaarverklaring is gegeven, de volgende maatstaven gelden:
i) De verzoeker in het incident moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad;
ii) De belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist; uitgangspunt is dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen (in casu de curator) wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben;
iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen; de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Hierop kan evenwel een uitzondering worden gemaakt indien het vonnis in eerste aanleg op een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag berust
5. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
6. Het hof verwerpt het betoog dat sprake is van een klaarblijkelijke misslag. In zijn memorie van grieven zet [appellant] weliswaar uitgebreid uiteen dat en waarom het vonnis van de rechtbank volgens hem op een aantal punten niet juist is, maar hetgeen hij daartoe aanvoert rechtvaardigt niet de conclusie dat de rechtbank op enig punt de plank feitelijk of juridisch volledig heeft misgeslagen, bijvoorbeeld door uit te gaan van niet gestelde feiten of van achterhaalde jurisprudentie of door te verzuimen essentiële vormen in acht te nemen. Hetgeen [appellant] naar voren brengt laat zich niet anders kwalificeren dan een hernieuwd en nader onderbouwd verweer tegen de stellingen van de curator, waarmee in wezen aan de orde is de beoordeling  van de kans van slagen van het hoger beroep. Zoals hiervoor reeds werd vermeld, dient deze slagingskans bij de beoordeling van de belangen van partijen in het kader van de incidentele vordering buiten beschouwing te blijven.
7. Bij deze stand van zaken geven de overige argumenten van [appellant] onvoldoende aanleiding om te oordelen dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van de curator om het vonnis te kunnen executeren.
8. Daartoe geldt in de eerste plaats dat [appellant] het door hem gestelde belang – het voeren van de procedure in hoger beroep – zelf heeft ondergraven door een verzoek te doen tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, welk verzoek met voorrang wordt behandeld boven het faillissementsverzoek. Toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft op het punt van de schorsing dezelfde werking als het uitspreken van het faillissement (vgl. artikel 313 j° artikel 29 Fw). [appellant] heeft dus geen in materiële zin relevant belang om te klagen over de gevolgen van de incassomaatregelen. Het hof voegt daaraan nog toe dat het overigens geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat de curator, zoals [appellant] heeft aangevoerd, het faillissement louter heeft aangevraagd met het oogmerk het hoger beroep te torpederen. Met het indienen van zijn verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling geeft [appellant] immers zelf te kennen dat hij geen, althans onvoldoende inkomsten heeft om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen, zodat het voor de hand ligt dat hij, zoals door de curator naar voren is gebracht, inteert op zijn vermogen. Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft de curator door het leggen van beslag getracht dit vermogen uit te winnen, maar daarbij is hij geconfronteerd met hypotheekhouders die deze uitwinning van hem hebben overgenomen. Dit alles bij elkaar (een schuldenaar die niet kan betalen en meerdere schuldeisers die zich willen verhalen op diens vermogen) duidt op een faillissementstoestand en bij die stand van zaken acht het hof het begrijpelijk en zelfs aangewezen dat de curator ervoor kiest via een faillissement tot een geordende uitwinning van het vermogen van [appellant] te komen.
9. Ten aanzien van het gestelde restitutierisico betoogt de curator naar het oordeel van het hof terecht dat, wil er sprake zijn van een restitutierisico, [appellant] eerst moet (kunnen) betalen. Met zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft hij als gezegd te kennen gegeven dat dit nu juist niet kan. Afgezien daarvan wijst het hof erop dat [appellant] er ten onrechte vanuit gaat dat al hetgeen hij op grond van het vonnis aan de boedel betaalt, onmiddellijk zou worden uitgekeerd of doorbetaald aan de schuldeisers. Er heeft in het faillissement van [naam] nog geen verificatie plaatsgevonden en er is dus ook nog geen slotuitdelingslijst. Eerst met het verbindend worden daarvan is uitdeling aan de schuldeisers aan de orde. Zolang de titel van de betaling (het vonnis van de rechtbank) niet onherroepelijk is, zal de curator ook niet tot uitdeling kunnen overgaan en ingeval van vernietiging van het vonnis kwalificeert de vordering tot terugbetaling als boedelschuld. Dit betekent dat een eventueel restitutierisico vooralsnog beperkt is te achten. Uit de door [appellant] overgelegde correspondentie blijkt overigens dat de curator heeft aangegeven dat het te betalen bedrag ook op zijn derdenrekening mag worden gestort. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom hij hierop niet is ingegaan.
10. Gelet op dit alles bij elkaar moet de slotsom dan ook zijn dat het belang van de curator in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan dat van [appellant] . De incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal daarom worden afgewezen.
11. Voor de incidentele vordering tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv heeft [appellant] geen andere gronden aangevoerd dan voor de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Het hof zal dus ook deze vordering afwijzen. Voor een andere belangenafweging ten aanzien van deze vordering ziet het hof geen aanleiding.
12. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de incidenten. In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
in het incident:
- wijst de incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging en het stellen van zekerheid af;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot heden voor de curator begroot op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt, tarief II);
in de hoofdzaak:
- verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor memorie van antwoord;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, M.T. Nijhuis en D. Wachter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.