ECLI:NL:GHDHA:2019:2608
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.154.922/02
Rolnummer rechtbank	: 2569361/CV EXPL 13-59314
arrest van 1 oktober 2019
inzake
Auto Hellevoet B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
appellante,
hierna te noemen: Hellevoet,
advocaat: mr. W. van Wijngaarden te Gouda,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot 7 oktober 2014 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 22 januari 2015. Hellevoet heeft hierna bij memorie van grieven (met producties) vier grieven opgeworpen tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2014. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Ten slotte is een dag voor arrest bepaald.
De beoordeling
In deze zaak gaat het om het volgende.
1.1.
[geïntimeerde] heeft op 19 juli 2013 een Renault Megane uit 2007, hierna: de auto, gekocht van Hellevoet, tegen inruil van een Fiat Punto uit 2011. De koopprijs van de auto bedroeg
€ 11.345,00 (inclusief afleverkosten), waarop de waarde van de Fiat Punto van € 7.745,00 in mindering is gebracht. Het restantbedrag van € 3.600,00 is door [geïntimeerde] betaald.
1.2.
Voorafgaand aan de koop heeft [geïntimeerde] een proefrit met de auto gemaakt. Tijdens deze proefrit ontdekte [geïntimeerde] dat de airconditioning (hierna: airco) niet goed functioneerde en dat de auto trilde bij een snelheid van 90/100 kilometer per uur. Op de schriftelijke koopovereenkomst van 19 juli 2013 staat dat de vermoedelijke leveringsdatum in overleg is en onder het kopje
“Extra voor bijlevering”
staat onder meer
“Airco. trilt boven 80 km”.
1.3.
Op 16 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] de auto opgehaald. De gebreken – de niet goed functionerende airco en de trillingen – bleken niet te zijn verholpen.
1.4.
Op 2 september 2013 heeft Hellevoet de auto ter reparatie van voornoemde gebreken ingenomen. Hellevoet heeft aan [geïntimeerde] tijdens deze reparatieperiode een leenauto ter beschikking gesteld tegen betaling van een bedrag van € 330,00.
1.5.
Op 12 september 2013 heeft [geïntimeerde] met de auto gereden om te onderzoeken of de gebreken waren verholpen.
1.6.
Bij brief van 14 september 2013 heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In deze brief staat, voor zover van belang:
“De auto heeft niet de eigenschappen die nodig zijn voor normaal gebruik omdat de auto zeer hinderlijk trilt bij +/- 90 km/h.”
1.7.
Bij brief van 26 september 2013 heeft mr. [NAAM]dat [geïntimeerde] niet gerechtigd is de koopovereenkomst te ontbinden en dat Hellevoet de auto niet retour neemt. Hellevoet heeft daarbij aangeboden de problemen alsnog te verhelpen en [geïntimeerde] verzocht om binnen tien dagen een afspraak te maken.
1.8.
Bij e-mailbericht van 9 oktober 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] (mr. [NAAM]B.V.) aan mr. [NAAM](e-mailadres:
fam.bruins@das.nl
) geschreven, voor zover van belang:
“Gelet op het voorgaande wordt uw cliënt een allerlaatste mogelijkheid geboden om de auto binnen een redelijke termijn volledig te herstellen. Indien uw cliënt geen gebruik wenst te maken van deze mogelijkheid, of het voertuig niet naar behoren wordt hersteld, zal de koopovereenkomst zonder nadere ingebrekestelling worden ontbonden.
Aangezien er niet meer met het voertuig kan worden gereden, wordt u cliënt verzocht om het voertuig
binnen zeven dagen na heden
op te halen.
(…)
Deze brief kan derhalve worden opgevat als een formele ingebrekestelling. Daarnaast zal ons kantoor een expert inschakelen om vast te stellen dat de gebreken aan het voertuig te wijten zijn aan de wanprestatie van uw cliënt.”
1.9.
Op deze ingebrekestelling heeft (de gemachtigde van) Hellevoet niet gereageerd.
1.10.
DEKRA Automotive B.V. heeft in opdracht van [geïntimeerde] een onderzoek ingesteld naar de gebreken van de auto. In haar rapport van 23 oktober 2013 staat, voor zover van belang:
“Momenteel zouden er volgens de heer [geïntimeerde] de navolgende gebreken aanwezig zijn ten aanzien van het voertuig;
1. Een bijgeluid/brom in de kachel motor van de ventilatie.
2. Condens/water in het linker achterlicht.
3. De regensensor zou niet werken.
4. Er is sprake van koelvloeistof verlies/lekkage.
5. Het voertuig zou tijdens het rijden tussen de 90-100 km/h trillen.
(…)
Tijdens onze uitvoerige voertuig inspectie c.q. beoordeling, zijn de geuite klachten van de heer [geïntimeerde] als gegrond ervaren.
Wij zijn van mening dat er sprake is van een divers aantal technische gebreken. Door een verdere uitgebreide diagnose, zal de precieze oorzaak van de klachten onderzocht moeten worden. Tevens constateerde wij een aanzienlijke schade aan de onderzijde van het voertuig.”
1.11.
Op 24 oktober 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het rapport van Dekra aan de gemachtigde van Hellevoet gestuurd, daarbij de overeenkomst ontbonden en gesommeerd binnen zeven dagen het aankoopbedrag van de auto, de kosten van de huurauto en de kosten van het schaderapport (een totaalbedrag van € 12.096,38) te betalen.
1.12.
De reactie van de gemachtigde van Hellevoet op de brief van 24 oktober 2013 luidde, voor zover relevant, als volgt:
“Cliënt kan zich niet vinden in hetgeen door de expert wordt gesteld en de gevolgtrekking die u daaraan verbindt. Cliënt is niet in de gelegenheid gesteld om aanwezig te zijn bij het deskundigenonderzoek en wenst een contra-expertise te gelasten teneinde te beoordelen of er sprake is van de gestelde gebreken. Voorts stelt cliënt zich op het standpunt dat, als er al gebreken zijn, hij deze kan herstellen, en deze de ontbinding dan ook niet rechtvaardigen. (…) Cliënt zal de auto ophalen bij uw cliënt. Hiervoor maakt hij graag een afspraak met uw cliënt. Vervolgens zal cliënt op zeer korte termijn opdracht geven tot expertise.”
1.13.
Bij e-mailbericht van 7 november 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van Hellevoet laten weten dat [geïntimeerde] akkoord is met een onafhankelijke contra-expertise. Verder staat in deze brief, voor zover van belang:
“Verder wil mijn cliënt aanwezig zijn bij het deskundigenonderzoek en ik wil dan ook voorstellen dat deze wordt uitgevoerd in de woonplaats van mijn cliënt. (…) wil mijn cliënt niet dat het voertuig ondergebracht wordt bij het garagebedrijf van uw cliënt. Verder wil mijn cliënt de uitkomst van het onderzoek afwachten, alvorens hij kan toezeggen dat uw cliënt de gebreken mag herstellen (voor zover dit al mogelijk is) of dat ontbinding niet noodzakelijk is.”
Op dit e-mailbericht heeft (de gemachtigde van) Hellevoet niet meer gereageerd.
2.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] samengevat primair gevorderd de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst te bekrachtigen en Hellevoet te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.096,38, subsidiair de koopovereenkomst te ontbinden en Hellevoet te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.096,38, met veroordeling van Hellevoet in de proceskosten.
2.2.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de koopovereenkomst ontbonden en Hellevoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.096,38 en Hellevoet veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft hier – verkort weergegeven – aan ten grondslag gelegd dat het deskundigenrapport dat in deze procedure is overgelegd als uitgangspunt dient voor het bepalen van de toestand van de auto. Uit dit rapport blijkt volgens de kantonrechter evident dat op het moment van onderzoek sprake is van non-conformiteit. Aangezien het deskundigenonderzoek binnen zes maanden na de koop heeft plaatsgevonden, wordt er op grond van artikel 7:18 lid 2 BW van uitgegaan dat de auto ook ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Hellevoet heeft naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan haar verplichting (ex artikel 7:21 lid 3 BW) om het herstel binnen redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor [geïntimeerde] te verrichten, zodat de subsidiair gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd is op grond van artikel 7:22 BW. De tekortkoming is niet gering, zodat het verweer dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt wordt verworpen. Beide schadeposten (€ 421,38 rapport expert en € 330,00 leenauto) zijn toewijsbaar omdat ze in verband staan met het non-conform leveren van de auto.
2.3.
Na de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Hellevoet de auto verkocht voor een bedrag van € 7.950,00. In hoger beroep heeft Hellevoet gevorderd vernietiging van het bestreden vonnis en (alsnog) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en daarnaast gevorderd:
I. de ontbinding van de koopovereenkomst te vernietigen;
II. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.146,38 (het verschil tussen het toegewezen bedrag en voormelde opbrengst van de auto), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dag van dagvaarding;
III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest en te vermeerderen met de rente voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt.
3.1.
Met grief I bestrijdt Hellevoet het oordeel van de kantonrechter dat de auto bij aflevering niet heeft beantwoord aan de overeenkomst. Hellevoet stelt zich op het standpunt dat de auto geschikt was voor normaal gebruik. De geringe gebreken die [geïntimeerde] had geconstateerd zijn hersteld en [geïntimeerde] heeft tijdens de test op 12 september 2013 bevestigd dat de gebreken waren hersteld. Hellevoet voert aan dat de trilling bij een snelheid van ongeveer 90 km/h terug te voeren is op het feit dat de auto enige tijd in de verkoop had gestaan en dat de auto opnieuw ingereden moest worden. Deze trilling stond derhalve het normaal gebruik niet in de weg. Hellevoet stelt dat eerst op 9 oktober 2013 [geïntimeerde] aanvullende gebreken heeft opgevoerd. Primair stelt Hellevoet dat het lekken van de koelvloeistof pas na aflevering is ontstaan en dat [geïntimeerde] de overige gebreken heeft aanvaard. Subsidiair stelt Hellevoet dat de gestelde gebreken een normaal gebruik van de auto niet in de weg staan. Meer subsidiair voert Hellevoet aan dat zij de juistheid en de oorzaak van de opgevoerde gebreken niet heeft kunnen nagaan omdat zij na 12 september 2013 de auto niet meer onder zich had. Zij is niet in de gelegenheid gesteld de opgevoerde gebreken te onderzoeken en te herstellen, terwijl Hellevoet dit wel heeft aangeboden. Hellevoet betwist de door DEKRA geconstateerde schade aan de onderzijde van de auto. De auto was een (hoogwaardige) occasion en geen schadeauto.
3.2.
Grief II klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat Hellevoet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de gebreken binnen een redelijke termijn na 9 oktober 2013 te verhelpen. De gebreken had Hellevoet wel hersteld. Uitsluitend een lichte trilling van de auto bij een snelheid van ongeveer 90 km/h was niet verholpen maar dit is geen ongebruikelijk verschijnsel bij auto’s die voor lange tijd hebben stilgestaan, aldus Hellevoet. De per e-mail verzonden brief van 9 oktober 2013 heeft Hellevoet niet bereikt, zodat Hellevoet binnen de gestelde termijn van zeven dagen – die onredelijk kort was – niet heeft kunnen reageren. Het onderzoek naar de gebreken van de auto heeft buiten aanwezigheid van Hellevoet plaatsgevonden. Hellevoet heeft opnieuw aangeboden de auto te onderzoeken en indien nodig te herstellen. Hiermee is [geïntimeerde] niet akkoord gegaan; bij e-mailbericht van 7 november 2013 is hij met aanvullende eisen gekomen. Door de onredelijke eisen die [geïntimeerde] stelde heeft Hellevoet onvoldoende de kans gekregen eventuele gebreken aan de auto te herstellen, temeer nu [geïntimeerde] elf dagen later – op 18 november 2013 – de inleidende dagvaarding aan Hellevoet heeft laten betekenen.
3.3.
De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat sprake is van non-conformiteit onderbouwd met het Dekra-rapport. Uit het Dekra-rapport blijkt dat de auto op het moment van onderzoek, 22 oktober 2013, een aantal defecten vertoonde.
Het rapport vermeldt onder meer:
“
De ventilator vertoont een lichte brom, mogelijk ten gevolge van een vervuiling van het kachelmotorhuis.
De linker achterlichtunit is lek. (…)
De regensensor functioneert in het geheel niet.
Er is aan de rechterzijde van de motor, in de nabije omgeving van de distributieruimte, door ons een aanzienlijke uitwendige lekkage van koelvloeistof geconstateerd. Gelet op de locatie van de lekkage, is het zeer aannemelijk dat de waterpomp defect is. (…)
Met betrekking tot de trilling, kunnen we geen uitspraken doen. Gelet op de ernstige uitwendige koelvloeistof lekkage van de motor, is het technisch niet verantwoord een proefrit met het voertuig te maken. Wij constateerde echter wel een afwijking aan alle vier de banden, welke een dergelijke klacht kunnen doen veroorzaken. Alle vier de banden vertonen ten aanzien van het loop vlak een onregelmatige slijtage, lichte cupvorming en inwendige breuken in het loopvlak. Alle vier de banden zijn in een slechte toestand.”
Hellevoet heeft zich weliswaar verzet tegen gebruikmaking van het Dekra-rapport ter onderbouwing van de gestelde gebreken maar daaraan gaat het hof voorbij. Hellevoet heeft geen contra-expertise laten uitvoeren, ondanks de aankondiging dat zij voornemens was dat te doen en met welk aanbod [geïntimeerde] ook akkoord is gegaan. Dat [geïntimeerde] de voorwaarden heeft gesteld dat hij bij het door Hellevoet geëntameerde deskundigenonderzoek aanwezig wilde zijn, dat een derde moest worden ingeschakeld om de door hem geconstateerde defecten aan de auto te onderzoeken en dat hij dat niet door het garagebedrijf van Hellevoet zelf heeft willen laten doen kan hem niet worden verweten, nu hij terecht het vertrouwen verloren had in Hellevoet. Hij had Hellevoet immers reeds tweemaal vergeefs in de gelegenheid gesteld de auto van de trillingen te ontdoen en Hellevoet had niet binnen de gestelde termijn gereageerd op de aankondiging dat zij de auto kon komen ophalen en dat een expert zou worden ingeschakeld. Voorts geldt, dat Hellevoet enerzijds tweemaal getracht heeft de trillingen te herstellen en anderzijds stelt dat de trillingen vanzelf wel zullen overgaan bij gebruik, maar niet bestrijdt dat de banden van de auto in slechte toestand verkeerden en evenmin het oordeel van Dekra bestrijdt dat die toestand van de banden de trillingen konden veroorzaken. De auto is weliswaar tweedehands, maar hij is aangeschaft bij een autobedrijf voor nieuwe en tweedehands auto’s dat zichzelf gerenommeerd noemt, voor een bedrag van ruim € 11.000,00. Een koper van een dergelijke auto behoeft niet te verwachten dat deze direct na aankoop trillingen vertoont of blijft vertonen bij het rijden van 90/100 km per uur. Voorts behoeft een koper van een dergelijke auto niet te verwachten dat de koelvloeistof gaat lekken, vermoedelijk ten gevolge van een defect aan de warmtepomp. Het mag zo zijn, dat de auto op 8 augustus 2013 APK is goedgekeurd, zoals Hellevoet stelt, en dat toen de lekkage (nog) niet zichtbaar was, dat neemt niet weg dat de koper niet behoeft te verwachten dat een warmtepomp binnen zo korte tijd defect raakt. Deze gebreken (de trillingen en de lekkende koelvloeistof vermoedelijk ten gevolge van een defecte warmtepomp) tezamen genomen staan naar het oordeel van het hof een normaal gebruik van de auto in de weg.
3.4.
De vraag is voorts of Hellevoet afdoende in de gelegenheid is gesteld tot herstel van de gebreken. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Op het verzoek van [geïntimeerde] van 9 oktober 2013 tot herstel van de gebreken heeft Hellevoet noch haar gemachtigde gereageerd. Hellevoet stelt dat deze brief haar niet heeft bereikt. Dit kan haar niet baten. De brief is gezonden naar het e-mailadres van de gemachtigde van Hellevoet. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is namens Hellevoet verklaard dat de gemachtigde van Hellevoet op de correspondentie na 26 september 2013 niet meer heeft gereageerd in verband met ziekte. Zoals de kantonrechter terecht overwoog is dat een omstandigheid die voor risico van Hellvoet komt. Nadat er weer contact was over de zaak, is niet gereageerd op het akkoord van [geïntimeerde] van 7 november 2013 met betrekking tot het uitvoeren van een contra-expertise naar de door [geïntimeerde] gestelde en door Dekra geconstateerde gebreken. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de voorwaarden die [geïntimeerde] daaraan stelde niet onredelijk te noemen, temeer nu Hellevoet zelf aangaf op korte termijn opdracht te zullen geven tot expertise (zie r.o. 1.12), hetgeen veronderstelt dat zij niet zelf de expertise zou uitvoeren maar een derde. Gelet op het voorgaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat Hellevoet niet heeft voldaan aan haar verplichting binnen een redelijke termijn haar verplichting tot herstel na te komen, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:22 lid 1 BW bevoegd was de overeenkomst te ontbinden.
3.5.
Vast staat dat de defecten zich binnen zes maanden na aankoop van de auto hebben geopenbaard. Het bewijsvermoeden uit artikel 7:18 lid 2 BW gaat in dat geval op. Aldus wordt er in beginsel vanuit gegaan dat de auto op het moment van de aankoop al niet voldeed aan de overeenkomst. Door Hellevoet is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, aangevoerd dat de aard van de zaak of de aard van de afwijking reden geven om het bewijsvermoeden te ontkrachten. Het feit dat [geïntimeerde] in circa twee maanden een kleine 4.000 kilometer met de auto heeft gereden is daarvoor onvoldoende.
3.6.
Grief III komt op tegen de toewijzing van de vordering ter zake van het schaderapport ad € 421,38. De kosten van het schaderapport zijn volgens Hellevoet niet redelijk. Het was een overbodig en eenzijdig rapport waarbij geen hoor en wederhoor is toegepast. [geïntimeerde] had bovendien gebruik moeten maken van de BOVAG-bemiddelingsregeling of het geschil moeten voorleggen aan de geschillencommissie. Grief III faalt omdat deze kosten – die het gevolg zijn van de non-conformiteit – op grond van artikel 6:96 lid 2 BW toewijsbaar zijn en niet als onredelijk zijn te kwalificeren. Verder valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] gebruik zou moeten maken van de BOVAG-bemiddelingsregeling en gesteld noch gebleken is dat de geschillencommissie exclusief bevoegd was het geschil tussen partijen te beslechten.
3.7.
Onder aanvoering van grief IV stelt Hellevoet dat de kantonrechter ten onrechte de vordering met betrekking tot de kosten van de leenauto ad € 330,00 heeft toegewezen. Hellevoet voert aan dat [geïntimeerde] met de betaling van deze kosten heeft ingestemd. De kosten zijn volgens haar bovendien redelijk. [geïntimeerde] was door de leenauto in staat zich te verplaatsen en daarvoor betaalde hij een vergoeding voor gebruik, aldus Hellevoet. Hellevoet heeft gelijk met haar stelling dat [geïntimeerde] ook voordeel heeft gehad door gebruik te maken van de leenauto. Hij heeft immers kosten bespaard, zoals bijvoorbeeld afschrijving, door in die periode niet zijn eigen auto te gebruiken. Daarnaast is de verkoper geen verplichting opgelegd te zorgen voor een voorziening ten behoeve van de koper voor de periode die het herstel in beslag neemt. Hellevoet heeft de bespaarde kosten berekend op € 30,00 per dag, het bedrag gelijk aan de kosten van de leenauto. [geïntimeerde] heeft dat, hoewel daartoe in de gelegenheid, niet bestreden. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van de leenauto zal daarom alsnog worden afgewezen. De grief slaagt in zoverre. De stelling van Hellevoet dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de kosten van de leenauto door de factuur te voldoen kan in zoverre onbesproken blijven.
3.8.
De vorderingen van Hellevoet in hoger beroep (zie rechtsoverweging 2.3) stuiten reeds af op het feit dat in hoger beroep niet voor het eerst een reconventionele vordering kan worden ingesteld.
3.9.
Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen dient het bestreden vonnis te worden vernietigd, doch enkel voor wat betreft de toewijzing van de kosten van de leenauto en voor het overige te worden bekrachtigd. Dat laatste geldt ook voor de proceskostenveroordeling, omdat Hellevoet immers in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Dat geldt ook voor het hoger beroep. Ook daarin wordt Hellevoet in de proceskosten veroordeeld, een en ander zoals hierna in het dictum is bepaald.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2014, doch enkel voor wat betreft de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 12.096,38;
opnieuw rechtdoende
veroordeelt Hellevoet aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 11.766,38;
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2014 voor het overige;
veroordeelt Hellevoet in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op een bedrag van € 2.148,00 aan kosten advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, A. Dupain en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.