ECLI:NL:RBAMS:2019:4746
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/666929 / KG ZA 19-552 FB/EB
Vonnis in kort geding van 4 juli 2019
in de zaak van
de stichting
GREENPEACE NEDERLAND
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 24 mei 2019,
advocaat [NAAM]. A.H.J. van den Biesen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE GENERATION NL B.V.
,
gevestigd te Geertruidenberg,
gedaagde,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE EEMSHAVEN HOLDING II B.V.
,
gevestigd te Eemshaven,
gedaagde,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIPER BENELUX N.V.
, in de dagvaarding per abuis aangeduid als B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POWER PLANT ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaten mr. A. van Hees en mr. P.W. den Hollander te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Greenpeace en de Energiecentrales worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 20 juni 2019 heeft Greenpeace gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. De vordering tegen de aanvankelijk gedagvaarde vennootschap Engie Energie Nederland N.V. is ingetrokken. In de plaats daarvan is Power Plant Rotterdam B.V., die de energiecentrale van Engie Energie Nederland N.V. heeft overgenomen, vrijwillig verschenen. De Energiecentrales hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van Greenpeace aanwezig, voor zover zij hier hoeven te worden genoemd, [naam 1] (directeur) en mr. [NAAM]n Biesen. Aan de zijde van de Energiecentrales waren aanwezig [naam 2] (directeur van RWE),
[naam 3] (Hoofd Milieu van RWE), [naam 4] (medewerker Business Development & Sustainability bij Powerplant Rotterdam), mr. [NAAM]. Den Hollander.
2
De feiten
2.1.
In september 2013 is het “Energieakkoord voor duurzame groei” tot stand gekomen. Het akkoord is door een groot aantal partijen, waaronder (de rechtsvoorgangers van) partijen en de rijksoverheid, ondertekend. Het akkoord heeft onder meer betrekking op de transitie naar duurzame energie. Daarover staat in artikel 4.2.3 van het akkoord:
“Partijen spreken af dat de stimulering van biomassa in kolencentrales de 25 PJ niet zal overschrijden. Deze stimulering door de overheid van grootschalige inzet van biomassa zal zich beperken tot de nieuwe kolencentrales en de centrales die zijn gebouwd in de jaren 90. (…) Er zullen verdergaande duurzaamheidseisen worden geformuleerd ten aanzien van koolstofschuld, indirecte landgebruikseffecten (IULC) en duurzaam bosbeheer (FSC), aanvullend op de NTA8080 eisen. In overleg van rijksoverheid, energiesector en milieuorganisaties zal dit vorm worden gegeven (…). Deze aanvullende eisen moeten uiterlijk 31 december 2014 worden vastgesteld. Begin 2015 zal de uitgifte vorm moeten krijgen om te bereiken dat de 25 PJ zal bijdragen aan het realiseren van de 14% (het aandeel van duurzame energie in de totale energievoorziening, vzr.) doelstelling in 2020. (…)”
2.2.
De nadere afspraken zijn vastgelegd in het “Convenant Duurzaamheid Biomassa”, dat in april 2015 tot stand is gekomen. In het convenant staan onder meer de volgende afspraken:
“(…)
Artikel 1 - Duurzaamheidseisen
Voor de inzet van biomassa gelden de inhoudelijke duurzaamheidseisen en de criteria voor duurzaam bosbeheer, koolstofschuld, indirect landgebruik en netto CO2-reductie en de procescriteria voor Chain of Custody en Development, Application & Management, zoals vastgelegd in bijlage A. De bijbehorende procescriteria voor Chain-of-Custody en Development, Application & Management worden afgemaakt volgens het proces beschreven in het volgende lid.
Bijlage A zal met het proces worden afgemaakt en overeengekomen zoals dat staat vermeld aan het begin van deze bijlage.
De energiebedrijven zullen in de jaarlijkse rapportage, zoals bedoeld in artikel 7, aantonen dat het gebruik van biomassa voldoet aan de wettelijke eisen (die door de overheid worden gesteld in het kader van de subsidieregeling voor het bij- en meestoken van biomassa, welke eisen zijn vastgelegd in regelgeving die haar grondslag vindt in de Wet Milieubeheer, vzr.) en aan alle tussen partijen in aanvulling op de wettelijke eisen overeengekomen eisen (waarbij met name moet worden gedacht aan ecologische en sociale aspecten van bosbouw, vzr.).
Het aantonen van de [voldoening aan de] eisen ten aanzien van duurzaam bosbeheer gebeurt via certificering. Voor de overige eisen gaat de voorkeur uit naar certificering, maar kan ook verificatie worden gebruikt indien de markt nog niet voorziet in certificeringsystemen voor deze overige eisen. Dit is uitgewerkt in bijlage A.
Als er biomasssa wordt gebruikt afkomstig van kleine boseigenaren (<500 ha) buiten Noord-Amerika of de Europese Unie, geldt FSC- of gelijkwaardige certificering voor het aantonen van duurzaam bosbeheer. Bij gebruik van biomassa afkomstig van kleine boseigenaren (<500 ha) uit de Europese Unie geldt waar het kan FSC of gelijkwaardige certificering voor het aantonen van duurzaam bosbeheer. Waar dit niet mogelijk is zijn de artikel 2, 3 en 4 (over de ambitie om tot uitbreiding van FSC-waardige bosbouw te komen, het in dat verband opzetten van een stimuleringsprogramma en het toepasselijke groeipad, vzr.) van toepassing. (…)
Artikel 7 – Monitoring en rapportage
1. De onafhankelijke partij (die door partijen gezamenlijk is of wordt aangewezen om uitvoering te geven aan monitoring en rapportage, vzr.) rapporteert jaarlijks in de maand maart aan de partijen van het convenant en aan de voorzitter van de Borgingscommissie van het Energieakkoord over de geleverde inspanningen en bereikte resultaten. De rapportage (…) bevat ten minste de volgende opgave:
(…)
 Een uiteenzetting van de wijze waarop het naleven van de bovenwettelijke duurzaamheidseisen wordt aangetoond en de niet per certificering aangetoonde eisen via verificatie. (…)
Artikel 15 – Tekortkoming/Geschillen
Indien een Partij van oordeel is dat een of meer van de andere partijen tekortschiet in de nakoming van dit convenant dan wel een of meer van de partijen van mening is dat er sprake is van een geschil, doet die partij daar schriftelijke mededeling van aan de andere partijen.
Partijen bespreken aard en ernst van de tekortkoming of het geschil, waarbij de ontwikkelingen die zich ondertussen hebben voorgedaan, mede in ogenschouw worden genomen. Partijen zoeken gezamenlijk met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid en de wederzijds gerechtvaardigde belangen naar een oplossing. Dit neemt maximaal 4 weken in beslag. (…)
Indien het overleg, bedoeld in het tweede lid, niet tot een oplossing leidt, zal een commissie van drie personen worden opgericht om te bemiddelen. De energiebedrijven wijzen een lid aan, de milieuorganisaties wijzen een lid aan en de voorzitter van de borgingscommissie of een door hem/haar aan te wijzen voorzitter, zit de commissie voor. (…)
Indien Partijen niet binnen 3 maanden na aanvang van het overleg, bedoeld in het derde lid, tot een oplossing zijn gekomen, dan kan het geschil worden voorgelegd aan de bevoegde civiele rechter te Amsterdam. (…)”
2.3.
In Bijlage A bij het Convenant staat onder meer het volgende:
“Ten aanzien van deze bijlage gelden de volgende procesafspraken die partijen met elkaar maken:
(…)
Romeinse cijfers IV & V – deadline 17 april. Hierover is afgesproken: (…)
v.	Er is overeenstemming over de systematiek van het toetsingsprotocol. De wegingsmethodiek voor criteria (duurzaam bosbeheer, CoC en DAM) binnen dit toetsingsprotocol dient zodanig ontworpen te worden dat de methodiek het ambitieniveau ‘FSC of gelijkwaardig’ borgt. (…)
ix. 	het uiteindelijke toetsingsprotocol zal door SMK (Stichting Milieukeur, vzr.) worden gebruikt om te bepalen of inderdaad de afspraak van ‘FSC of gelijkwaardig’ wordt gehaald.
V 	Toetsingsprotocol
Toetsing van systemen gebeurt door een onafhankelijke derde partij met een heldere toetsingsprocedure en met momenten voor inspraak door belanghebbenden op basis van het hoor- en wederhoor beginsel. Voor het uitvoeren van deze toetsing is een toetsingsprotocol vereist en is een weging van belang van de wijze waarop een te beoordelen certificeringssysteem voldoet aan alle gestelde eisen en criteria.
Bij de criteria voor duurzaam bosbeheer vindt deze weging plaats met als uitgangspunt het principe “FSC of gelijkwaardig”. Aan voor FSC essentiële criteria (vertaald naar de set met criteria zoals overeengekomen) moet volledig worden voldaan. Partijen zullen in overleg met elkaar de weging bepalen en welke criteria essentieel zijn om het uitgangspunt van FSC of gelijkwaardig te borgen.
Partijen zullen daarbij ook vaststellen wat de assessment procedure is voor de onafhankelijke organisatie die de toetsing van systemen zal gaan uitvoeren. (…)”
2.4.
Bij het sluiten van het Energieakkoord en het overleg dat leidde tot het Convenant hadden de daarbij betrokken partijen de bedoeling alle gezamenlijk na te streven duurzaamheidseisen onderdeel uit te laten maken van de SDE+-regeling, een subsidieregeling voor de overschakeling van steenkool naar biomassa, en die eisen wettelijk te verankeren. ABDE (een aan het Ministerie van Economische Zaken verbonden organisatie, voorheen Stichting Milieukeur), zou dan toetsen of de te verstoken biomassa zou voldoen aan alle duurzaamheidseisen. Door WTO-verplichtingen van Nederland bleek dat echter niet in volle omvang mogelijk. Uitsluitend om deze reden is een onderscheid ontstaan tussen wettelijke en bovenwettelijke duurzaamheidseisen (zoals bijvoorbeeld in artikel 1 lid 3 van het Convenant). Wettelijk zijn verankerd criteria voor klimaat en bio-energie, criteria voor duurzaam bosbeheer en criteria voor de
Chain of Custody
. ‘Bovenwettelijk’ (contractueel) verankerd zijn criteria voor ecologische en sociale aspecten van de bosbouw/productie van biomassa.
2.5.
In het verslag van een op 13 november 2014 gehouden bijeenkomst van de SER werkgroep staat onder meer het volgende:
“Aan de hand van de notitie over de openstaande punten in de criteria en een mondelinge terugkoppeling van een gesprek met (WTO) juristen loopt de werkgroep door een voorliggende Nederlandse vertaling van de criteria. Uitgangspunt is opname van de criteria in SDE+ regeling. Daarom zijn criteria waarin impliciet of expliciet het gebruik van certificaten wordt voorgeschreven, weggelaten. Producenten zijn vrij in hun keuze om gebruik te maken van certificaten of zelf alle geverifieerde bewijsvoering aan te leveren. Hoe dit in zijn werk gaat, staat in onder meer het toetsingsprotocol en verificatieprotocol en wordt verder uitgewerkt in de implementatiefase. (…)”
2.6.
Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de regels voor toetsing en borging van de duurzaamheidseisen. In het “concept systeembeschrijving van de wettelijke verankering van de duurzaamheidseisen voor vaste biomassa”, opgesteld door de SER ter voorbereiding van een bespreking van de stuurgroep op
16 november 2015, en in cc tevens gestuurd aan [naam 1] (Greenpeace), staat over het verificatieprotocol, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…) De indicatoren voor duurzaam bosbeheer in het verificatieprotocol sluiten aan bij indicatoren uit bestaande certificatieschema’s voor duurzaam bosbeheer. (…) Het verificatieprotocol garandeert hierbij dezelfde mate van zekerheid als de certificaten. Deze optie is in principe mogelijk voor alle duurzaamheidscriteria (…). De handhaving (in verband met de SDE+-regeling, vzr.) is daarbij enkel gebaseerd op de aanwezigheid van certificaten en/of verificatie voor de criteria duurzaam bosbeheer en broeikasreductie. (…)”
2.7.
In een conceptverslag van een bespreking van de Stuurgroep op  22 februari 2016 staat onder meer het volgende:
“(…)
Toetsingsprotocol (bijlage 4)
Bespreekpunt:
III.
Beoordeling van certificeringsystemen voor duurzaam bosbeheer
: overeenstemming dat aangetoond dient te worden dat biomassa aan alle criteria voldoet, 2 opties voor beoordeling:
Een systeem voldoet als geheel of voldoet als geheel niet (NGO’s)
De beoordeling geeft aan voor welke criteria het systeem voldoet. Voor de criteria die niet gedekt worden is aanvullende verificatie verplicht (Rijk en Energiebedrijven)
(…)
Afspraak 14 dec.
: Afspraak is dat voor optie b wordt gekozen, waarbij de verificateur die de eindverklaring afgeeft tevens specifiek kijkt naar de integraliteit van de (combinatie van) certificatie en verificatie. (…)”
2.8.
In een overleg op 23 juni 2016 is besproken wie zou worden belast met de toetsing en borging van de bovenwettelijke duurzaamheidseisen. In het van dat overleg opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:
“(…)
Bespreekpunt 3:
Voor de bovenwettelijke criteria moet nog worden besloten wie zal toetsen of certificaten voldoen aan de overeengekomen bovenwettelijke duurzaamheidscriteria (incl. guidance) welke in het convenant voorkomen en hoe dat gefinancierd gaat worden. Partijen zijn het eens dat de samenhang met de wettelijke duurzaamheidscriteria moet worden geborgd. Ook moet zoveel mogelijk dubbel werk worden voorkomen en consistentie worden geborgd.
(…)
Afspraak:
Er is overeenstemming over de wijze van implementatie. Afspraak is dat er zoveel mogelijk wordt gewerkt met één loket voor de aanvragen. Voor de beoordeling van de wettelijke en bovenwettelijke criteria is zoveel mogelijk sprake van een personele unie. De toetsing van de bovenwettelijke criteria zal (financieel) worden ondersteund door de stichting uit het Convenant. (…)”
2.9.
Vervolgens is de aandacht van partijen een tijdlang opgeëist door een discussie die eind 2016 was ontstaan, door partijen aangeduid als de zaagseldiscussie. Greenpeace en de andere NGO’s hebben dat geschil voorgelegd aan de Geschillencommissie Biomassa (vgl. artikel 15 onder c van het Convenant). De eerste vergadering van die commissie is gehouden op 24 oktober 2017. Op
19 maart 2018 heeft zij eindverslag uitgebracht.
2.10.
Ondertussen bleek dat diverse ministeries bepaalde duurzaamheidseisen toch niet wettelijk wilden of konden verankeren. Die criteria zijn (daarom) gewijzigd van wettelijk in bovenwettelijk. Alle (uiteindelijk) bovenwettelijke duurzaamheidseisen zijn opgenomen in een nieuwe versie van Bijlage III bij het Convenant.
2.11.
ADBE heeft voor de wettelijke duurzaamheidseisen een toetsingsprotocol vastgesteld. Een verificatieprotocol is inmiddels ook opgesteld door RVO, de uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Economische Zaken & Klimaat belast met de uitvoering van de SDE+-regeling. Het verificatieprotocol bevat ook voorschriften voor de in het kader van de SDE+-regeling af te geven conformiteitsverklaring. In het verificatieprotocol staat onder meer het volgende:
“
Aantonen conformiteit duurzaamheidseisen vaste biomassa
(…) Daarbij kunnen zij (Nederlandse energieproducenten die in aanmerking komen voor SDE+subsidie, vzr.) gebruikmaken van hiertoe goedgekeurde certificaten van vrijwillige certificatieschema’s. Als de biomassa niet voor alle duurzaamheidseisen gecertificeerd is, kan de energieproducent de biomassalevering voor de resterende eisen laten verifiëren op grond van dit verificatieprotocol. Wanneer een energieproducent geen gebruik maakt van gecertificeerde biomassa, kan de producent de biomassa voor alle eisen laten verifiëren.”
2.12.
Toen de zaagseldiscussie zo goed als afgerond was, hebben partijen het overleg over de wijze van toetsing en borging van de bovenwettelijke duurzaamheidseisen voortgezet. Op 21 februari 2018 was de gedachte om zelf een commissie te formeren, bestaande uit een deskundige namens de Energiecentrales, een deskundige namens de milieubeweging en een voorzitter. Vervolgens is gesproken over het protocol aan de hand waarvan de nog in te stellen commissie certificatieschema’s zou moeten toetsen. Uitgangspunt was het toetsingsprotocol dat door ADBE wordt gebruikt.
2.13.
Energie Nederland, de branchevereniging van energiebedrijven (hierna: ENL) heeft [naam 5] als (toen nog) onafhankelijk consultant de opdracht gegeven om een voorstel voor een protocol te maken. [naam 5] heeft een concept-protocol opgesteld, en dat aangepast na inspraak van ENL. ENL wilde eerst nog intern overleg voordat het concept-protocol met de beoogde commissieleden (en dus ook met de NGO’s, waaronder Greenpeace) zou worden besproken.
2.14.
Na intern beraad heeft ENL per e-mail van 3 juli 2018 aan [naam 5] en [naam 1] bericht dat de betrokken energiebedrijven de knoop hebben doorgehakt over de afronding van het protocol voor toetsing en implementatie van de bovenwettelijke criteria uit het convenant, en dat zij er de voorkeur aan geven om dit traject af te ronden via de stichting Dutch Biomass Certification. Besluitvorming zou in het bestuur van deze stichting kunnen plaatvinden, aldus ENL. De Stichting is de rechtspersoon die tot doel heeft het stimuleren van de certificering van hout afkomstig van kleine boseigenaren in Noord-Amerika (zoals bedoeld in de artikelen 2, 3 en 4 van het Convenant). Het bestuur van de Stichting wordt gevormd door afgevaardigden van energiebedrijven. Er is ook een zetel beschikbaar voor de milieubeweging, maar deze heeft nog niemand voor die zetel voorgedragen.
2.15.
Op 18 september 2018 heeft de Stichting “Richtsnoeren voor de naleving van de overeengekomen bovenwettelijke criteria voor de bij- en meestook van biomassa” vastgesteld.
2.16.
In een e-mail van 29 september 2018 heeft [naam 1] (Greenpeace) aan [naam 6] (RWE) onder meer het volgende geschreven naar aanleiding van een tussen hen gevoerd telefoongesprek:
“(…)
Ten eerste hoorde ik je zeggen dat het grootste gedeelte van de duurzaamheidscriteria in de wettelijke criteria zitten. In kwantitatieve zin klopt dit maar hoe dan ook is het geheel afgesproken als een integraal pakket inclusief de afspraak dat aan álle criteria wordt voldaan. Hoe dan ook, voor de NGOs zijn een aantal wezenlijke duurzaamheidscriteria verwoord in de bovenwettelijke criteria, te weten: alle sociale en sociaal-economische criteria, zoals:
 Biomassaproductie voor energie mag de lokale voedselvoorziening en lokale biomassatoepassingen niet in gevaar brengen.
 Het beschermen van eigendoms- en gebruiksrechten van plaatselijke bevolking en inheemse volken, incl. regels voor raadpleging en toestemming
 Regels voor gezondheid en arbeidsomstandigheden
 Twéé van de aspecten van terreinen van hoge beschermingswaarde is op verzoek van BZK uit de wettelijke eisen gehaald, te weten de culturele en economische waarde.
 Het verbod op gebruik van genetisch gemodificeerde organismen
 Daarnaast zijn cruciale elementen van eisen aan het managementsysteem en de chain of custody op verzoek van EZK uit de wettelijke eisen gehaald terwijl ook deze integraal onderdeel van die systemen horen te zijn
Daarnaast hoorde ik je zeggen dat de certificeringssystemen aan het veranderen zijn en dat het goed mogelijk is dat zij binnenkort ook aan de bovenwettelijke criteria voldoen. Dat zou natuurlijk heel erg mooi zijn en ik hoop dat je gelijk hebt. Het blijft dan echter wel nodig dat dit getoetst wordt – en dat deze toetsing even nauwkeurig en even onafhankelijk plaatsvindt als dit voor de wettelijke criteria is opgezet. Want ook dat is onderdeel van de eerder gemaakte afspraak.
Tot slot, als ik je goed begrepen heb, is jullie indruk dat het nog maar weinig werk is bovenop de wettelijke criteria en dat jullie het voorstel dat er lag niet helemaal geschikt daarvoor vonden. En dat jullie opperen of de stichting niet deze laatste check kan doen.
Zoals ik met de voorbeelden hierboven laat zien, denk ik dat de bovenwettelijke criteria ook nog gaan over wezenlijke punten en dat het dus van belang is dat een derde partij deze checkt. Als de stichting die zou doen, zou het toch de slager zijn die zijn eigen vlees keurt, bovendien als wij in dat bestuur zitten, zijn we het waarschijnlijk weer oneens. Vandaar dat we die derde partij nodig hebben. (…)”
2.17.
In oktober 2018 is Greenpeace door RWE geïnformeerd over het voornemen van de Stichting om deskundige [naam 7] onderzoek te laten doen naar de omvang van een eventueel tekort in de dekking van de toets van de bovenwettelijke eisen. Greenpeace heeft bezwaren geuit tegen dat voornemen omdat haars inziens een onafhankelijke partij die toets moet uitvoeren. Zij meent dat [naam 7] niet onafhankelijk is. Greenpeace heeft voorgesteld om toch een aparte commissie op te zetten, in lijn met hetgeen al eerder was besproken. Desondanks heeft de Stichting het onderzoek door [naam 7] laten uitvoeren. Op 11 januari 2019 is overleg gevoerd over het door [naam 7] uitgebrachte “benchmarkrapport” door [naam 7] zelf, [naam 3] (RWE), [naam 4] (toen Engie, nu Rotterdam Power Plant) en [naam 5] als onafhankelijk consultant en (mede) vertrouwenspersoon van Greenpeace. De belangrijkste uitkomst van dit overleg was dat – onder voorbehoud van instemming van Greenpeace – een commissie zal worden ingesteld die het door [naam 7] verrichte onderzoek zou beoordelen aan de hand van een alsdan op te stellen eenvoudig protocol. De commissie zou bestaan uit drie leden, één lid namens de NGO’s, één lid namens de Energiecentrales en een onafhankelijke voorzitter. Concreet werd gedacht aan [naam 5] namens de NGO’s, [naam 7] namens de Energiecentrales en [naam 8] (onafhankelijk consultant) als voorzitter. Greenpeace heeft met deze opzet niet ingestemd. Zij wil dat de commissie-Brinkman, net als ADBE, aan de hand van een nog op te stellen protocol zal gaan toetsen of certificatieschema’s voldoen aan de bovenwettelijke criteria.
2.18.
Terwijl nog werd gewerkt aan de voltooiing van de SDE+-regeling en de uitwerking van het Convenant, werden in 2016 en 2017 al subsidies verleend voor de (eerste tests met) bijstook van biomassa. Voor het eerst in 2018 is door één centrale, niet langer als test, biomassa meegestookt. Over de duurzaamheid van de in deze jaren meegestookte biomassa is verantwoording afgelegd in rapportages van maart 2017, maart 2018 en 2 april 2019. Over 2018 is in een aanvullende rapportage van Peterson Projects B.V. (ingeschakeld door RWE) geconcludeerd dat de in 2018 door RWE bijgestookte biomassa voldeed aan alle bovenwettelijke duurzaamheidseisen. De Energiecentrales zijn voornemens de meestook van biomassa flink op te voeren.
2.19.
In een e-mail van 22 februari 2019 heeft [naam 1] (Greenpeace) aan Miesen (RWE) onder meer geschreven dat de mee- of bijstook van biomassa niet kan starten totdat de bovenwettelijke duurzaamheidscriteria geborgd zijn en dat Greenpeace zich het recht voorbehoudt om de Energiecentrales aan die afspraken te houden. Miesen heeft daarop geantwoord, kort gezegd, dat de Energiecentrales zich aan de afspraken houden, maar dat niet is afgesproken dat de commissie voor bovenwettelijke criteria haar advies zou moeten hebben uitgebracht vóórdat met de meestook kan worden gestart.
2.20.
Op 27 mei 2019 heeft Greenpeace conform de geschillenregeling uit het Convenant een bemiddelaar aangewezen. De Energiecentrales hebben dat ook gedaan. Op 5 juni 2019 heeft Greenpeace conform artikel 15 onder c van het Convenant een omschrijving van het geschil toegezonden aan de Energiecentrales.
2.21.
Op 26 juni 2019 stond een overleg tussen partijen geagendeerd over de laatste versie van het concept protocol voor de toetsing van certificatieschema’s aan de bovenwettelijke duurzaamheidseisen.
3
Het geschil
3.1.
Greenpeace vordert na wijziging van eis, kort gezegd, de Energiecentrales met ingang van 1 juli 2019 te verbieden biomassa mee- of bij te stoken totdat het certificaat daarvan door een onafhankelijke, nog aan te stellen commissie is goedgekeurd én zolang niet door middel van verificatie is vastgesteld dat ook aan de niet door het certificaat gedekte bovenwettelijke eisen is voldaan.
3.2.
De Energiecentrales voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen hebben zich de afgelopen jaren, ieder vanuit haar eigen invalshoek en verantwoordelijkheid, in goed overleg ingezet voor een onderwerp van groot maatschappelijk belang: de transitie naar een duurzame energievoorziening in verband met de noodzaak van CO2-reductie. In die context is onder meer, als overgangsmaatregel, gekozen voor het mee- of bijstoken van biomassa, op voorwaarde dat die biomassa zou voldoen aan bepaalde duurzaamheidseisen.
4.2.
In of omstreeks juni 2018 ontstond volgens beide partijen een impasse in het overleg over de wijze waarop de toetsing van de kwaliteit van de meegestookte biomassa aan de nog op te stellen duurzaamheidseisen moet worden uitgevoerd. Aanvankelijk was het de bedoeling van partijen dat ADBE deze toetsing over de hele linie voor haar rekening zou nemen. Dat bleek echter uiteindelijk niet mogelijk te zijn in verband met WTO-verplichtingen van Nederland (zie hiervoor in 2.4). Uitsluitend om die reden zijn de duurzaamheidseisen waaraan de mee of bij te stoken biomassa moet voldoen, verdeeld over twee categorieën: wettelijke en bovenwettelijke eisen. De naleving van de wettelijke eisen wordt door ADBE getoetst; het toepasselijke toetsingskader is voltooid. Over de wijze van toetsing van de bovenwettelijke eisen zijn partijen het tot dusver niet eens geworden. In de week na de zittingsdatum is overleg gevoerd (althans is een daartoe strekkende afspraak gemaakt) over het opstellen van het in dat verband noodzakelijke toetsingsprotocol.
4.3.
Dit kort geding spitst zich toe op de vraag of het de Energiecentrales vrijstaat nu al biomassa mee of bij te stoken, hoewel nog geen overeenstemming is bereikt over het nog op te stellen toetsingskader en de commissie die met de beoordeling van de kwaliteit van de mee of bij te stoken biomassa zal worden belast, nog niet is ingesteld. Wat betreft dit laatstgenoemde geschilpunt wil Greenpeace dat een commissie in het leven wordt geroepen waarvan ook een onafhankelijke derde deel uitmaakt, zoals partijen oorspronkelijk voor ogen stond. De Energiecentrales daarentegen geven de voorkeur eraan dat de toetsing zal worden uitgevoerd door de stichting Dutch Biomass Certification.
4.4.
In de kern duurt de impasse tussen partijen over deze beide geschilpunten tot op de huidige dag voort. Artikel 15 van het Convenant voorziet voor een dergelijk geval in een mechanisme van conflictoplossing (zie hiervoor in 2.2). Partijen dienen eerst gedurende een periode van maximaal vier weken in onderling overleg naar een minnelijke regeling te streven. Als zij daarin niet slagen, moet een bemiddelingscommissie in het leven worden geroepen. Als ook deze bemiddeling niet binnen drie maanden tot resultaat leidt, kan het geschil worden voorgelegd aan de civiele rechter.
4.5.
Gelet op de procedurele impasse waarin het overleg zich nu al ongeveer een jaar bevindt, had het op de weg van beide partijen gelegen, dus ook van Greenpeace, om deze overeengekomen methode van conflictoplossing te activeren. Bij een eerder conflict (de zaagseldiscussie) hebben zij dit wél gedaan, hetgeen binnen enkele maanden tot een doorbraak van de toen bestaande impasse heeft geleid. Greenpeace heeft deze overeengekomen weg ten onrechte niet opnieuw bewandeld maar, na ongeveer een jaar heen en weer praten (of, in sommige perioden, zwijgen), abrupt opgeschaald naar dit kort geding. Omdat zij aldus prematuur handelde, moet de door Greenpeace verlangde voorziening haar reeds op deze grond worden ontzegd.
4.6.
Ten overvloede wordt daarnaast nog het volgende overwogen. De Energiecentrales hebben aangevoerd dat op grond van artikel 1 lid 3 in verbinding met artikel 7 van het Convenant elk jaar in maart door hen zal worden aangetoond (door certificering of verificatie) dat de mee- of bijgestookte biomassa voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Naar hun mening moet de verlangde voorziening op deze grond worden geweigerd.
De Energiecentrales hebben in zoverre het gelijk aan hun zijde dat deze bepalingen, in onderlinge samenhang beoordeeld, aldus moeten worden uitgelegd dat de Energiecentrales dit bewijs achteraf mogen en moeten leveren (namelijk in de maand maart, over het daaraan voorafgaande jaar). Maar zij negeren daarmee dat een maatstaf nodig is om te kunnen beoordelen of de mee- of bijgestookte biomassa aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Uit bijlage A bij het Convenant (zie hiervoor in 2.3) volgt dat partijen overeenstemming dienen te bereiken over (de systematiek van) het toetsingsprotocol en wel zodanig dat het ambitieniveau ‘FSC of gelijkwaardig’ is gewaarborgd. Zij dienen voorts (in goed overleg) een commissie in het leven te roepen die wordt belast met de beoordeling of dit ambitieniveau daadwerkelijk wordt gerealiseerd. In de praktijk betekent dit dat de commissie met name wordt belast met (toezicht op) de certificering van de voor mee- of bijstook in aanmerking komende biomassa.
4.7.
Een redelijke uitleg van artikel 1 lid 3 in verbinding met artikel 7 van het Convenant in samenhang met de daarbij behorende bijlage A, brengt mee dat in beginsel pas biomassa mag worden mee- of bijgestookt nadat deze commissie de maatstaven heeft vastgesteld die voor de Energiecentrales als richtsnoer kunnen dienen bij een beslissing tot meestoken of bijstoken van biomassa. Aan de hand daarvan kunnen zij dan elk jaar in maart (door certificering of verificatie) aantonen dat de daadwerkelijk meegestookte biomassa voldoet aan de door de commissie vastgestelde maatstaven.
4.8.
Op zichzelf strookt het vorenstaande met het door Greenpeace verdedigde standpunt. Bij het opstellen van het Convenant hadden partijen echter niet voorzien dat tussen hen een langdurige impasse zou ontstaan op het punt van de vaststelling van (de procedure om te komen tot toetsing van) de zojuist bedoelde maatstaven. Dit kan worden aangemerkt als een leemte in het Convenant die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld (artikel 6:248 BW), of als een niet in het Convenant verdisconteerde omstandigheid (artikel 6:258 BW). In deze beide benaderingen staat het Greenpeace naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij om in de tussen partijen ontstane impasse, die mede aan haar is toe te rekenen, de Energiecentrales onverkort te houden aan hun hiervoor in 4.7 vermelde verplichtingen, voortvloeiend uit het systeem van het Convenant. Eerst zal immers die impasse moeten worden doorbroken op de contractueel geregelde wijze.
4.9.
Afgezien daarvan staat tussen partijen vast dat de door Greenpeace verlangde voorziening, bij toewijzing daarvan, ertoe zal leiden dat de Energiecentrales, in plaats van biomassa mee of bij te stoken, zullen teruggrijpen naar het verstoken van extra steenkool, als gevolg waarvan het doel dat partijen bij het opstellen van het Convenant voor ogen stond, namelijk CO2 reductie, niet wordt bevorderd. Eerder valt zelfs aan te nemen dat het bereiken van dit doel daardoor juist zou worden geschaad. Deze voorziening, vooruitlopend op een invulling van de genoemde leemte of wijziging van het Convenant door de bodemrechter, strookt daarom niet met hetgeen in de gegeven omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Ook om deze reden komt zij niet voor toewijzing in aanmerking.
4.10.
Conform het verzoek van de Energiecentrales zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken. Iedere partij draagt dus de eigen kosten.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorziening.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2019.
type: eB
coll: