ECLI:NL:OGEAA:2019:19
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 8 januari 2019
behorend bij EJ nr. AUA201802401
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van
[Verzoeker]
,
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna te noemen: de man,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.L. Emerencia,
tegen
[Verweerster]
,
wonende in Aruba,
VERWEERSTER, hierna te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A. A. Ruiz en C.P. Wever.
Belanghebbenden:
[Belanghebbende],
de minderjarige,
DE VOOGDIJRAAD
, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator.
1
DE PROCEDURE
Het verloop de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, ingediend op 3 augustus 2018;
het advies van de ambtenaar van de burgerlijke stand, overgelegd op 30 oktober 2018;
de producties van de moeder, ingediend op 1 november 2018;
het verweerschrift van de moeder, overgelegd op 6 november 2018;
de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling van 6 november 2018, waaruit blijkt dat zijn verschenen de ouders bijgestaan door hun gemachtigden, de ambtenaar van de Burgerlijke Stand bij mevrouw [naam ambtenaar] en de Voogdijraad bij mevrouw [naam medewerkster].
De uitspraak is bepaald op heden.
2
DE FEITEN
Uit de moeder is op [geboortedatum] 2017 in Aruba geboren [belanghebbende] (hierna: de minderjarige). De minderjarige is niet erkend. De moeder oefent van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige.
3
HET VERZOEK
Het verzoek strekt ertoe om de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen, subsidiaire tot wijziging van het gezag, in die zin dat de vader met de moeder gezamenlijk het gezag over de minderjarige wordt belast, meer subsidiaire een omgangsregeling voor vader vaststellen met betaling van vader ad Afl. 250,- bijdrage in levensonderhoud van de minderjarige.
4
DE BEOORDELING
4.1
Ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) dient in zaken van afstamming het minderjarig kind vertegenwoordigd te worden door een daartoe door het gerecht benoemde bijzondere curator. De Voogdijraad heeft zich bereid verklaard als bijzondere curator van de minderjarige op te treden.
4.2
Het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning is gebaseerd op artikel 1:204, lid 3 van het BW. Voor zover hier van belang, kan ingevolge deze bepaling de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van dit gerecht, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker is van de minderjarige. Hiermee is naar het oordeel van het gerecht het verwekkerschap van de man afdoende vast komen te staan.
4.4
De moeder heeft te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de erkenning van de minderjarige door de man, mits de minderjarige haar geslachtsnaam behoudt. De man heeft hiertegen verweer gevoerd. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de naamskeuze.
4.5
De bijzonder curator heeft namens de minderjarige geadviseerd de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen. Volgens de bijzonder curator zijn er geen aanwijzingen dat de erkenning de belangen van de minderjarige zal schaden, in die zin dat er reële risico’s zijn dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Het gerecht zal, gelet op het voorgaande, de man vervangende toestemming verlenen om de minderjarige te erkennen.
4.6
Ingevolge artikel 1:5 Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader, en anders die van de moeder. Conform het geldende recht krijgt de minderjarige bij de erkenning de geslachtsnaam van de vader.
4.7
Algemeen aanvaard is dat in het huidige Arubaanse namenrecht de moeder van een kind wordt achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze ongelijke behandeling is in (elk geval) strijdig met artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
4.8
De Arubaanse wetgever heeft dit rechtstekort onder ogen gezien. Bij Landsverordening van 23 september 2016 – tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016, no. 51 (hierna: Landsverordening aanvulling BW) – is bepaald dat art. 1:5 BW wordt vervangen door veertien nieuwe wetsartikelen (art. 1:5 tot en met art. 1:5m BW). Het nieuwe art. 1:5 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de ouders bij de keuze van de geslachtsnaam van hun kind kunnen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader dan wel voor die van de moeder. Het nieuwe art. 1:5b BWA bevat een regeling voor geschillen omtrent de naamskeuze. Het eerste lid van dit artikel luidt:
“Een geschil tussen de ouders of toekomstige ouders over de naamskeuze kan op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen hen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt
.”
Het nieuwe art. 1:5g, eerste lid, BW, bepaalt:
“
Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij erkenning van een ongeboren kind.”
De Landsverordening aanvulling BW is nog niet in werking getreden.
4.9
De Hoge Raad der Nederlanden (HR) heeft bij beschikking van 13 juli 2017, ECLI:NL:2017:2614 overwogen dat nu de Landsverordening aanvulling BW nog niet in werking is getreden en onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn, de rechter thans voor Aruba dient te bezien of in dit rechtstekort kan worden voorzien. De rechter kan door bij de keuze van de wetgever, zoals gemaakt bij de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BW, aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgever (rechtsoverweging 3.4.6 en 3.4.8).
4.10
Voor de in deze zaak aan de orde zijnde erkenning is van toepassing het bepaalde in artikel 1:5g, eerste lid, Landsverordening aanvulling BW waarin wordt bepaald dat een kind dat door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan de geslachtsnaam van de moeder behoudt,  tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen.
4.11
Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de minderjarige bij de moeder woont en sinds zijn geboorte de geslachtsnaam van de moeder draagt, acht de rechter het in het belang van het kind dat hij de geslachtsnaam van de moeder behoudt. Het gerecht bepaalt derhalve dat ter gelegenheid van de erkenning van de minderjarige door de man artikel 1:5 lid 1 BW buiten toepassing blijft en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
Gezag
4.12
Het subsidiaire verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het BW . Artikel 1:253c lid 1 BW biedt de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de mogelijkheid om het gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (lid 2).
4.13
Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien zij het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen.
4.14
De moeder heeft zich tegen het verzoek van de vader verzet en heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat partijen niet met elkaar kunnen communiceren, en dat de vader nauwelijks interesse in  de minderjarige toont.
4.15
Uit het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat tussen de ouders geen communicatie mogelijk is.  Het gerecht acht beide ouders geschikt en in staat de minderjarige naar behoren te verzorgen en op te voeden. Voorts worden de ouders in staat geacht om zodanig met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen. Van partijen mag verwacht worden dat zij zich daarvoor zullen inzetten en het gerecht acht hen daartoe in staat. In het belang van de minderjarige zal het gerecht daarom partijen gezamenlijk belasten met het gezag over hem.
Omgang
4.16
De man heeft verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarige. De zoon en de ouder bij wie hij zijn gewone verblijfplaats niet heeft, hebben in beginsel recht op omgang met elkaar.
4.17
De moeder heeft een voorstel gedaan voor omgang met de man. Het gerecht zal conform het voorgestelde omgang van de moeder bepalen met ruimte voor  uitbreiding tot omgang bij vader thuis.
Kinderalimentatie
4.18
De man heeft verzocht om een bijdrage van hem van Afl. 250,- per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige te bepalen.
4.19
Partijen hebben ter zitting geen overeenstemming kunnen bereiken over het door de vader te betalen bedrag aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. De moeder is pas begonnen met werken. De geschatte behoefte van de minderjarige gesteld door de moeder is niet onderbouwd. Zij zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld om hun mening over de behoefte aan en de draagkracht voor een bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarige kenbaar te maken onder overlegging van een met stukken onderbouwd overzicht van hun inkomen en uitgaven en behoefte van de minderjarige. De behandeling hierover zal op een nader te noemen datum worden voortgezet.
4.19
Het gerecht zal voorlopig de voorgestelde bijdrage van de vader bepalen als voorlopige kinderalimentatie.
5
DE BESLISSING
Het gerecht:
benoemt de Voogdijraad tot bijzonder curator van [belanghebbende], geboren op [geboortedatum] 2017 in Aruba,
verleent de man [verzoeker], bij gebreke van toestemming van de moeder, vervangende toestemming om de minderjarige [belanghebbende], geboren op [geboortedatum], in Aruba te erkennen, met behoud van de familienaam [Achternaam],
bepaalt dat de man, [verzoeker], voortaan gezamenlijk met de moeder, [Verweerster], het gezag over [belanghebbende], geboren op [geboortedatum] 2017  in Aruba, zal uitoefenen,
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 5 februari 2019 om 8.30 uur
voor overlegging financiële stukken zijdens partijen,
bepaalt de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige als volgt:
elke vrijdag ochtend (de vrij dag van de man) van 9.00 uur tot 13.00 uur;
om de week een (nader te bepalen) halve dag in het weekeinde,
bepaalt de voorlopige bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon op Afl. 250,- per maand, te betalen met ingang van 1 februari 2019,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. M. Soffers, rechter in dit gerecht, ter zitting van 8 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.