ECLI:NL:PHR:2019:242
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03601
Zitting: 12 maart 2019
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte ]
1. De verdachte is bij arrest van 29 maart 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1 en 2 “de eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard, onttrokken aan het verkeer en de teruggave gelast aan de verdachte dan wel de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.
2
Inleiding
2.1.
Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. De verdachte is een man van Albanese nationaliteit die bij een verkeerscontrole in Amsterdam met zijn auto aan de kant van de weg is gezet door twee opsporingsambtenaren. Zij communiceerden met hem in de Engelse taal in combinatie met gebarentaal. Nadat de opsporingsambtenaren de verdachte een aantal vragen hadden gesteld en hij documenten had overhandigd, hebben de opsporingsambtenaren de verdachte gevraagd of zij zijn auto mochten doorzoeken. De opsporingsambtenaren verklaren dat de verdachte hier toestemming voor heeft gegeven. De verdachte stelt dat hij, omdat hij de Engelse taal onvoldoende machtig is, het verzoek van de opsporingsambtenaren niet goed heeft begrepen en stelt dat hij geen rechtsgeldige toestemming heeft gegeven. Bij de doorzoeking van de auto is 36 kilo cocaïne aangetroffen.
2.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel ziet op de afwijzing van een verzoek tot het horen van een op verzoek van de advocaat-generaal verschenen getuige (één van de verbalisanten die bij de aanhouding betrokken was) ter terechtzitting en het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van zijn auto.
3
Bewezenverklaring en bewijsmiddelen
3.1.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1: hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
2: hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne”
3.2.
Deze bewezenverklaringen steunen – voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang – op het volgende in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddel:
“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014264709-4 van 28 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina 1 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 28 oktober 2014 bevonden wij ons verbalisanten op de Jan van Zutphenstraat te Amsterdam. Wij zagen daar
(het hof begrijpt: dat)
een personenvoertuig, merk Audi, type A4 rijdend vanuit een parkeergarage gelegen aan de Domela Nieuwenhuisstraat 1A kwam. Wij zagen dat er één man in dit voertuig zat. Wij zagen dat de bestuurder de volgende route reed: Pieter Calandlaan - Koos Vorrinkweg - Wolbrantskerkweg - Tussenmeer - Osdorpplein - Meer en Vaart. Gekomen ter hoogte van Meer en Vaart 179 gaven wij de bestuurder ter controle op de juiste naleving van de regels gesteld bij of krachtens de wegenverkeerswetgeving een stopteken middels een stoptransparant. De bestuurder overhandigde mij een op zijn naam gesteld geldig Albanees paspoort en de bij het voertuig behorende kentekenbewijzen. Ik zag aan de hand van het paspoort dat de bestuurder opgaf te zijn genaamd: [verdachte ] , geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]
(het hof begrijpt: verdachte).
Ik, [verbalisant 2] , zag dat in de achterbak twee identieke zwarte tassen lagen van het merk Runawav. Ik vroeg toestemming aan [verdachte ] en wees hierbij op de zwarte tassen, daarbij bracht ik mijn vingers naar mijn eigen ogen toe en wees daarbij op de tassen. Ik zag dat [verdachte ] bevestigend met zijn hoofd knikte. Toen ik de rits van het grootste vak van een van deze tassen opende, zag ik een zwarte papieren tas met daarop het merk Dolce & Gabanna. Ik zag dat hieronder meerdere in getapte
(het hof begrijpt: met tape omwikkelde)
pakketjes zitten. Ik zag meerdere pakketjes. Ik zag dat de pakketjes alle ongeveer even groot waren en dat het met bruin plastic omwikkelde pakketten waren. Ik zag dat de grootte van de pakketjes ongeveer vijftien bij acht bij drie centimeter groot waren. Mij is ambtshalve bekend dat verdovende middelen op deze manier verpakt worden. Door mij werden de goederen in beslag genomen.”
4
Het eerste middel
4.1.
Het
eerste middel
bevat de klacht dat het hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de in het Paleis van Justitie aanwezige getuige, de verbalisant [verbalisant 1] , een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd.
4.2.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2016 houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“(…)
De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte is ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.C. Sneep, advocaat [NAAM].
De dienstdoende gerechtsbode deelt mede dat verbalisant [verbalisant 1] zich op de gang bevindt dat de opgeroepen tolk in de Albanese taal niet is verschenen en dat het tolkenbureau haar reeds heeft laten weten dat er geen vervanger beschikbaar is.
De raadsman krijgt de gelegenheid hierop te reageren en deelt mede:
Ik heb er geen bezwaar tegen dat hetgeen vandaag op zitting wordt verklaard niet aan mijn cliënt wordt vertaald. Ik verwijs naar hetgeen op de pro-forma zittingen heeft plaatsgevonden en in het bijzonder naar de noot opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2015 alsmede de correspondentie die ik heb gevoerd met de advocaat-generaal voorafgaand aan de onderhavige terechtzitting. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van mijn kant heeft de advocaat-generaal nog niets ondernomen. Hoewel vandaag geen inhoudelijke behandeling kan plaatsvinden, verzoek ik het hof een beslissing te nemen op de onderzoekswensen van de verdediging.
De voorzitter houdt voor de noot zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2015
en maakt vervolgens melding van de volgende stukken, te weten:
- een afschrift van een op 22 december 2015 verzonden e-mail van de raadsman, gericht aan de advocaat-generaal, inhoudende (onder meer) het verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op te roepen als getuigen voor de onderhavige terechtzitting;
- een afschrift van een op 29 december 2015 verzonden e-mail van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman in reactie daarop;
- een afschrift van een op 8 januari 2016 verzonden e-mail van de raadsman, gericht aan de advocaat- generaal;
- een afschrift van de op 12 januari 2016 verzonden e-mail van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld op het verzoek van de raadsman te reageren en deelt mede:
Ik kan mij vinden in het voorstel van de raadsman vandaag de onderzoekwensen te behandelen. In dat kader zou ik graag willen toelichten waarom ik mij tot op heden heb verzet tegen die onderzoekswensen. Naar aanleiding van de noot opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2015, heb ik per e-mail contact opgenomen met mijn ambtgenoot advocaat-generaal Berden. Hij schreef mij dat hij - naar aanleiding van de getuigenverzoeken van de raadsman - op de terechtzitting van 20 oktober 2015 had aangegeven dat er ook de mogelijkheid bestaat de verbalisanten schriftelijk vragen te stellen. Kennelijk heeft het hof deze opmerking opgevat als een toezegging van de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal op te laten maken door de twee verbalisanten. De opmerking van de advocaat-generaal zoals in de noot opgenomen, is volgens mr. [NAAM]zijn beleving op de zitting heeft medegedeeld. Bij bestudering van het dossier kwam ik vervolgens zelf tot de conclusie dat de noodzaak de verbalisanten nadere vragen te stellen, ontbreekt. Ik heb derhalve telefonisch contact opgenomen met de raadsman en hem gevraagd ten aanzien van welke vragen naar zijn mening aanvullend proces-verbaal opgemaakt zou moeten worden. Gelet op de door de raadsman geformuleerde vragen in zijn op 22 december 2015 verzonden e-mail heb ik de raadsman laten weten af te zien van het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal, daar die vragen reeds door de verbalisanten zijn beantwoord bij de rechter-commissaris. Evenmin zag ik de noodzaak de verbalisanten ter zitting als getuigen op te roepen. Desalniettemin heb ik verbalisant [verbalisant 1] gevraagd om, indien hij ruimte had in zijn agenda, vandaag te verschijnen, nu de kans bestaat dat uw hof het verzoek hem als getuige te horen toewijst. Ik heb hetzelfde gevraagd aan verbalisant [verbalisant 2] maar zij is niet in staat vandaag te verschijnen.
(…)
De raadsman wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn onderzoekswensen toe te lichten en deelt in dat verband mede:
Reeds bij appelschriftuur is verzocht de twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen. Ik hoor u, voorzitter, zeggen dat in de appelschriftuur slechts in algemene bewoordingen is verzocht alle getuigen in deze zaak te horen. Dan zou kunnen. De twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn reeds in een vroeg stadium gehoord bij de rechter-commissaris door mijn voorganger. Bij bestudering van de processen-verbaal van deze verhoren viel mij een aantal discrepanties op tussen beide verklaringen. Zo verklaren verbalisanten niet eensluidend over wie wat heeft gezegd en welke bewoordingen daarbij zijn gebruikt. Voorts wordt niet duidelijk of zij beiden bij de auto van cliënt hebben gestaan of dat een van de verbalisanten in de auto is gebleven op het moment dat cliënt om toestemming werd gevraagd de auto te doorzoeken. Kortom: ik wil precies weten wie, wat en waar heeft gezegd. Voorts wil ik de verbalisanten vragen op welke wijze zij uit de reactie van cliënt hebben kunnen afleiden dat hij afstand deed van zijn rechten en of hij heeft begrepen dat er geen toestemming gegeven hoefde te worden. Ik merk op dat de ene verbalisant heeft verklaard dat cliënt met handgebaren toestemming zou hebben gegeven terwijl de ander heeft verklaard dat mijn cliënt dat in het Engels zou hebben gedaan.
Ik verwijs voorts naar een arrest van uw hof van 21 december 2015 waarbij de zogeheten dynamische verkeerscontrole-methode tot bewijsuitsluiting en uiteindelijk vrijspraak heeft geleid. Mede in het kader van dit arrest wens ik de verbalisanten te vragen waarom zij hun onderzoek naar mijn cliënt zijn gestart. Ik zie duidelijke discrepanties tussen beide verklaringen en acht in dat verband met name vraag 5 van mijn op 22 december 2015 verzonden e-mail van belang.
Mijn voorkeur gaat er naar uit dat de verbalisanten op een nadere terechtzitting worden gehoord. Subsidiair verzoek ik het hof de zaak dienaangaande te verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Meer subsidiair verzoek ik het hof verbalisant [verbalisant 1] nu op zitting te horen.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren en deelt mede:
Ik persisteer. De noodzaak de verbalisanten te horen ontbreekt, nu de vragen die de raadsman aan de verbalisanten wil stellen reeds door hen zijn beantwoord ten overstaan van de rechtercommissaris. Dat er discrepanties bestaan tussen de twee verklaringen is logisch en geen reden de verbalisanten nogmaals te horen. De noodzaak verbalisant [verbalisant 1] nu op zitting te horen ontbreekt om diezelfde reden.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, nu het hof de noodzaak van het horen niet is gebleken, daar de verbalisanten reeds ten overstaan van een rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging zijn gehoord en onvoldoende is onderbouwd waarom de verbalisanten opnieuw dienen te worden gehoord.
Gehoord de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.
De raadsman neemt hierop het woord en merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat, nu verbalisant [verbalisant 1] op de gang zit, er sprake is van een meegebrachte getuige, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.
De advocaat-generaal deelt mede dat de verbalisant niet door de verdediging is meegebracht.
Het hof onderbreekt wederom het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat, naar het oordeel van het hof geen sprake is van een meegebrachte getuige, nu bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de raadsman van de verdachte niet is medegedeeld dat hij een getuige had meegebracht die hij ter terechtzitting wenste te doen horen. Door het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] af te wijzen op de grond dat het hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.”
4.3.
Het middel richt zich, zoals gezegd, tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een door de verdediging meegebrachte getuige. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat uit art. 287 lid 2 Sv volgt dat getuigen die ter terechtzitting zijn verschenen (in beginsel) dienen te worden gehoord. De steller van het middel neemt daarbij het standpunt in dat sprake was van een verschenen getuige, omdat verbalisant [verbalisant 1] op uitnodiging van de advocaat-generaal (om zo nodig als getuige ter terechtzitting te kunnen worden gehoord) was verschenen en in de hal van het Paleis van Justitie wachtte. Daarbij is het volgens de steller van het middel niet relevant of de getuige door de verdachte is meegebracht naar de zitting of – zoals in dit geval – daartoe door de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie is uitgenodigd. Het hof had het verzoek van de raadsman om de getuige te horen dan ook niet mogen afwijzen op grond van het noodzaakcriterium, aldus de steller van het middel.
4.4.
De navolgende wettelijke bepalingen, die op grond van art. 415 Sv mede van toepassing zijn in hoger beroep, zijn voor de beoordeling van het middel van belang:
Art. 287 Sv, dat luidt:
“1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.
(…)”
Art. 288 lid 1 Sv, dat luidt:
"De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in art. 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
(...)
b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;
c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."
4.5.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 260 lid 4 Sv heeft de verdachte het recht om getuigen op de terechtzitting mee te brengen. Een met art. 260 lid 4 Sv vergelijkbare bepaling waaruit met zoveel woorden blijkt dat ook de officier van justitie dit recht heeft, kent het Wetboek van Strafvordering niet. Aangenomen moet echter worden dat ook het openbaar ministerie het recht heeft om getuigen mee te brengen ter terechtzitting.
Maakt een verdachte of de officier van justitie gebruik van deze mogelijkheid, dan dient hij bij aanvang van de terechtzitting mede te delen dat hij getuigen heeft meegebracht om te doen horen.
De voorzitter stelt onmiddellijk na het uitroepen van de zaak vast welke personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een op de zitting aanwezig persoon niet zonder meer heeft te gelden als een verschenen getuige. Een persoon is, zoals al hiervoor gezegd, pas als getuige ter terechtzitting verschenen als hij voorafgaand aan de vaststelling door de voorzitter door het OM of de verdediging is aangekondigd als getuige en hij bereid is in die hoedanigheid te verklaren.
Daarvoor is niet vereist dat de getuige zich op dat moment in de zittingszaal bevindt. In de praktijk meldt de bode welke personen zijn verschenen en blijven getuigen buiten de zittingszaal wachten totdat ze worden binnengeroepen. Een na de vaststelling door de voorzitter verschenen getuige, geldt niet als ter zitting verschenen getuige.
Het bepaalde in art. 287 lid 2 Sv brengt mee dat bij een verzoek om een meegebrachte, verschenen getuige te horen daarvan alleen kan worden afgezien, als het OM en de verdediging daarmee instemmen of als er sprake is van een van de gronden genoemd in art. 288 lid 1 sub b en c Sv , namelijk in het belang van de gezondheid van de getuige respectievelijk als door het afzien van het horen van de getuige de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Indien een op de zitting aanwezig persoon niet kan worden aangemerkt als verschenen getuige, dient op de voet van art. 328 Sv een verzoek dan wel vordering tot het horen van deze persoon te worden gedaan. Dan geldt het noodzaakcriterium.
4.6.
De vraag is nu of de verbalisant [verbalisant 1] door het hof had moeten worden aangemerkt als verschenen getuige in de zin van art. 287 lid 2 Sv. Uit de onder 4.2 geciteerde passage van het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2016 blijkt dat meteen bij de aanvang van de zaak, nadat de voorzitter heeft gevraagd de zaak uit te roepen om vast te stellen wie er verschenen is, de dienstdoende gerechtsbode heeft medegedeeld dat verbalisant [verbalisant 1] zich op de gang bevindt. Vervolgens, zo blijkt uit het proces-verbaal, ontspint zich een discussie over de onderzoekwensen van de verdachte, die betrekking hebben op het horen van getuigen, waaronder verbalisant [verbalisant 1] . Ten aanzien van deze laatste verzoekt de raadsman van de verdachte (subsidiair) “verbalisant [verbalisant 1] nu op zitting te horen”, waarop het hof, nadat de advocaat-generaal zich over dat verzoek heeft uitgelaten, zich in raadkamer terugtrekt om vervolgens, toetsend aan het noodzaakcriterium het verzoek af te wijzen. Met die beslissing is de raadsman het niet eens omdat het volgens hem gaat om een meegebrachte getuige en dus niet het noodzaakcriterium maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is. Nadat de advocaat-generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat het niet de verdediging is geweest die de getuige heeft meegenomen, trekt het hof zich wederom terug in raadkamer en oordeelt vervolgens dat er geen sprake is van een meegebrachte getuige, nu bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de raadsman van de verdachte niet is medegedeeld dat hij een getuige had meegebracht die hij ter terechtzitting wenste te doen horen.
4.7.
De vraag die bij mij rijst is of het hof zich bij deze laatste beslissing wellicht te formalistisch heeft opgesteld, oftewel
undue formalistic conditions
heeft toegepast, zoals het EHRM dat pleegt uit te drukken.
In de onderhavige zaak was immers van meet af aan duidelijk dat de verdediging (onder andere) verbalisant [verbalisant 1] (nog een keer) wilde horen. Daarover is voorafgaand aan de zitting een emailwisseling met de advocaat-generaal geweest. Gelet hierop heeft de advocaat-generaal de verbalisant [verbalisant 1] gevraagd om op de zitting te verschijnen omdat de kans bestond dat het hof het verzoek hem als getuige te horen zou toewijzen. Getuigt het dan van een redelijke wetsuitleg of –toepassing om te beslissen dat het in casu niet gaat om een verschenen getuige als bedoeld in art. 287 lid 2 Sv omdat deze niet door de verdediging was meegebracht maar door het openbaar ministerie was uitgenodigd?
4.8.
Alhoewel ik mij realiseer dat op grond van de hiervoor bij punt 4.5. besproken jurisprudentie ook kan worden gekozen voor een meer formele benadering, wil ik hier pleiten voor een uitleg van art. 287 Sv die meer recht doet aan achterliggende de ratio van deze bepaling, namelijk dat een voorafgaand aan de zitting aanwezige getuige in beginsel wordt gehoord. Naar mijn mening gaat het in casu om een verschenen getuige, die bij de aanvang van de zitting aanwezig was en waarvan de verdediging eveneens bij de aanvang van de zitting het hof heeft medegedeeld deze getuige te willen horen. Wié ervoor gezorgd heeft dat de getuige aanwezig was, is volgens mij in deze zaak van ondergeschikte betekenis. Als deze lijn wordt gevolgd, dan kon het hof van het horen van deze getuige slechts afzien met toestemming van de advocaat-generaal en de verdediging of op een van de gronden genoemd in art. 288, lid 1 onder b en c Sv.
Dat brengt mij tot de conclusie dat het hof niet de juiste maatstaf heeft toegepast bij de afwijzing van het getuigenverzoek.
4.9.
Het
eerste middel
slaagt.
5
Het tweede middel
5.1.
Het
tweede middel
is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verbalisanten met toestemming van de verdachte zijn auto en de daarin aangetroffen tassen hebben doorzocht. Als ik het goed begrijp wordt er over de verwerping van het verweer dat gevoerd is ten aanzien van de fouillering aan de kleding van de verdachte niet geklaagd. Ik zal dat aspect dan ook verder buiten beschouwing laten.
5.2.
Ten overstaan van het hof is door de verdediging op de zitting van 15 maart 2017, zo blijkt uit de overgelegde pleitnota, onder andere aangevoerd dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto en van de zich daarin bevindende tassen omdat de verdachte hiervoor, nu hij de Engelse taal niet machtig was, geen bewuste en vrijwillige toestemming heeft gegeven en dus geen rechtsgeldige afstand van zijn recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft gedaan. Daarbij heeft de verdediging een beroep gedaan op de rechtspraak van het EHRM over de vereisten die worden gesteld aan het doen van afstand van recht
en op het Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier van [verbalisant 3] waarin staat dat in geval van enige twijfel over de gegeven toestemming contact dient te worden opgenomen met de officier van justitie. Vervolgens is bepleit dat het belastende bewijs, de 36 kilo cocaïne die in de auto zijn aangetroffen, in strijd met art. 6 en 8 EVRM is verkregen en dus dient te worden uitgesloten. Dat zou moeten resulteren in vrijspraak.
5.3.
In het bestreden arrest is dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Bespreking ter terechtzitting gevoerd verweer ten aanzien van feit 1 en 2
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte primair is staande gehouden op grond van etniciteit. Dit is een vormverzuim, dat tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak van feit 1 en 2 dient te leiden. Bovendien is eventuele toestemming van de verdachte niet te beschouwen als een “waiver of rights” omdat hij nimmer heeft begrepen wat zijn rechten waren en hij op geen enkele wijze afstand heeft willen doen van zijn rechten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het primaire verweer van de raadsman wordt verworpen. De stelling dat de verdachte is aangehouden op grond van etniciteit vindt geen steun in het dossier. Deze stelling wordt juist weerlegd door het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2014 waarin verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd omtrent de omstandigheden die hebben geleid tot de staandehouding van verdachte.
Uit voornoemd proces-verbaal volgt tevens dat de verbalisanten aan de verdachte hebben medegedeeld dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. Op de vraag van de verbalisanten of de verdachte in het bezit was van dergelijke goederen, heeft de verdachte ontkennend geantwoord en hij heeft het portier van de auto geopend. De verbalisant [verbalisant 1] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte daartoe uit zijn auto stapte en met zijn twee handen een uitnodigend gebaar maakte naar de auto. Verbalisant heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte “Off course” zei op haar vraag “Can I search your car, you can say no if you don’t want to”.
Uit deze omstandigheden blijkt voldoende dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto.
Ten overvloede geldt nog dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, zoals hier het geval is, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in lid 2 van dat artikel genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, r.o. 3.7.) Aan dit vereiste is niet voldaan - er is immers niets aangevoerd over enig rechtens relevant nadeel voor de verdachte - en het verweer dient ook reeds daarom te worden verworpen.”
5.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof het verweer van de verdediging, kort gezegd inhoudende dat de verdachte niet welbewust en vrijwillig toestemming heeft gegeven en dus afstand heeft gedaan van zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet had mogen verwerpen met de (enkele) overweging dat uit de omstandigheden voldoende is gebleken dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van de auto. De steller van het middel voert daarbij aan dat voor het doen van afstand van privacy-rechten geldt dat vast moet staan dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat hij die rechten heeft, dat het voor de betrokkene duidelijk moet zijn waarvan hij precies afstand doet en dat die afstandsverklaring uitdrukkelijk plaatsvindt en ondubbelzinnig is. Het oordeel van het hof is, aldus de steller van het middel, dan ook onverenigbaar met de eisen die worden gesteld aan een ‘
waiver of rights’
(en daarmee met het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer) en is hoe dan ook niet begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de verdachte de taal die verbalisanten tegen hem spraken niet verstond.
5.5.
De kern van de klacht is, zo begrijp ik uit de toelichting op het middel, niet zozeer gericht op de vraag of het hof in casu heeft kunnen aannemen dat de verdachte de verbalisanten toestemming heeft gegeven om in zijn auto te kijken. Dat wordt door de steller van het middel wel erkend.
Waar het om gaat is of de verdachte – mede gelet op de omstandigheid dat hij de taal die de verbalisanten tegen hem spraken niet verstond – bewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn privacy-rechten. Daarvoor geldt dat de betrokkene op de hoogte moet zijn van het feit dat hij die rechten heeft, het voor hem duidelijk is waarvan hij precies afstand doet en dat de afstandsverklaring uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is. Ik vat het middel dan ook zo op dat het in dit cassatieberoep gaat om de schending van de procedurele rechten waarmee de waarborgen van art. 8 EVRM zijn omgeven en niet zozeer om de (daarmee verband houdende) door de verdediging ten overstaan van het hof gestelde schending van art. 6 EVRM. Het middel laat ook in het midden of de gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer nu moet leiden tot bewijsuitsluiting.
5.6.
Het rechtens te respecteren belang bij het middel
5.6.1.
De wijze waarop het middel ingestoken is, brengt mij tot de volgende opmerkingen van meer cassatie-technische aard. Ook al zou de conclusie zijn dat art. 8 EVRM inderdaad geschonden is, dan betekent dit nog niet dat het cassatieberoep slaagt.
5.6.2.
Voor zover het in onderhavige zaak gaat om de vraag of er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv (het middel is daar niet echt eenduidig over) is de vervolgvraag of dit tot bewijsuitsluiting moet leiden. De verdediging heeft dit bij het hof wel betoogd, al is hieraan niet alleen een schending van art. 8 EVRM ten grondslag gelegd maar ook de schending van art. 6 EVRM.
Nu in cassatie de pijlen niet meer op het oordeel van het hof zijn gericht voor zover dit betrekking heeft op art. 6 EVRM, blijft de schending van art. 8 EVRM over. Eigenlijk houdt het verweer dat bij het hof is gevoerd met betrekking tot de bewijsuitsluiting niet méér in, dan dat het hierbij gaat om een “aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten van de verdachte” en dat de verdediging bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk acht “in het licht van de rechtstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk moeten worden voorkomen”. Een verdere onderbouwing houdt het beroep op bewijsuitsluiting niet in. In de cassatieschriftuur wordt daar niet meer aan toegevoegd dan dat het nadeel van de verdachte bestaat uit een “forse inbreuk” op diens persoonlijke levenssfeer op een moment dat hij geen verdachte was.
5.6.3.
Volgens de Hoge Raad hoeven aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure in beginsel geen rechtsgevolgen te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet is geschonden.
Toegepast op onderhavig cassatieberoep zou – ook als het oordeel van het hof, dat er sprake was van een rechtsgeldige toestemming onjuist is en het middel derhalve gegrond – dit in onderhavige zaak niet tot cassatie hoeven te leiden omdat het beroep op bewijsuitsluiting gemeten aan de maatstaven van art. 359a Sv onvoldoende is onderbouwd. Het hof had dit beroep dan immers slechts kunnen verwerpen.
5.6.4.
Ik vermoed dat de steller van het middel daar ook wel van doordrongen is. In de toelichting op het middel wordt namelijk aangevoerd dat een afzonderlijke toets aan de hand van de factoren van art. 359a Sv in het onderhavige geval niet beslist nodig is, omdat art. 8 EVRM, dat betrekking heeft op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, een eigen autonoom toetsingskader kent. Daarbij wordt verwezen naar het zogenaamde Kopschoppersarrest
, waarin het ging om de verstrekking door het OM van privacygevoelige informatie (camerabeelden van het geweldsincident) aan de media ten behoeve van de opsporing. In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat voor de beoordeling van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte een toets aan de hand van beginselen van een behoorlijke procesorde of de factoren van art. 359a lid 2 Sv niet nodig is, omdat daarvoor een autonoom aan art. 8 EVRM ontleend toetsingskader ter beschikking staat.
5.6.5.
Daarmee is echter nog niet duidelijk waar een eventuele gegrondverklaring van het middel toe moet leiden. De cassatieschriftuur zwijgt hierover en zonneklaar is dit evenmin. Volgens de Hoge Raad hoeven zoals hiervoor al gezegd aan uitsluitend een schending van art. 8 EVRM in beginsel geen rechtsgevolgen te worden verbonden. Het EHRM verplicht bij schending van art. 8 EVRM ook niet tot bewijsuitsluiting of enige andere strafrechtelijke remedie.
En niet onbelangrijk, in cassatie wordt ook niet aangevoerd wat het belang van de verdachte is bij vernietiging van het arrest en terugwijzing of verwijzing. Aannemelijk is dat een hernieuwde behandeling niet tot een andere uitkomst voor de verdachte zal leiden. Wat is dan diens belang bij dit middel?
5.6.6.
Ik zou de bespreking van het middel hierbij kunnen laten. Als immers het uiteindelijke lot van het middel – naar mijn mening – al vast staat, heeft het dan nog zin in deze conclusie de klacht te bespreken dat het oordeel van het hof dat de verdachte toestemming heeft gegeven in het licht van de waarborgen waarmee het vragen van een dergelijke toestemming zou moeten zijn omgeven, onbegrijpelijk is? Ik meen in dit geval van wel, met name vanwege de aard van de materie, maar ook omdat het onderliggende feitencomplex zich er goed voor leent meer helderheid te verkrijgen hoe het nu zit met de rechtsbeschermende waarborgen van het recht op persoonlijke levenssfeer van een (nog) niet verdachte burger en de mogelijke lacunes daarin. Dat vormt voor mij de aanleiding om toch wat dieper op deze vragen in te gaan.
5.7.
Bespreking van het middel
5.7.1.
Zoals in de cassatieschriftuur is gesteld gaat het in de onderhavige zaak om een doorzoeking van de auto van de verdachte die op dat moment (nog) niet als zodanig was aangemerkt.
Dat heeft gevolgen voor de procedurele waarborgen waarop de (toen nog niet) verdachte op dat moment aanspraak kon maken. Zo waren bijvoorbeeld op het moment dat de verdachte werd gevraagd toestemming te geven om zijn auto te doorzoeken, de Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures en de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures, voor hem niet van toepassing. Volgens art. 2 van deze richtlijnen gelden zij vanaf het ogenblik dat iemand wordt verdacht of beschuldigd van een strafbaar feit. Ik noem deze richtlijnen omdat zij waarborgen bevatten voor verdachten om onverwijld geïnformeerd te worden over onder andere het recht op vertolking en vertaling.
Het recht op vertolking en vertaling is nader voor de praktijk uitgewerkt in de Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten.
In art. 3.2. van deze aanwijzing is bepaald dat de verbaliserend ambtenaar in eerste instantie beoordeelt of de verdachte de Nederlandse taal (voldoende) beheerst en zo dit niet het geval is de bijstand van een tolk dient in te roepen. In geval van twijfel of meningsverschil met betrekking tot de taalkeuze, dient de verbalisant contact op te nemen met de (hulp)officier van justitie, die vervolgens een beslissing neemt. Diezelfde procedure geldt ook voor een zogenaamd verhoor ter plaatse, op straat bijvoorbeeld.
Dan kan gebruik worden gemaakt van een telefonische tolk en als dat niet mogelijk is dient de verdachte te worden uitgenodigd om naar het politiebureau mee te komen om daar met behulp van een tolk te worden ondervraagd.
5.7.2.
Maar goed, strikt bezien kunnen niet-verdachten aan deze richtlijnen geen rechten ontlenen. Ik heb mij echter afgevraagd of het recht om gewezen te worden op tolkenbijstand en de hiervoor genoemde procedure van het inroepen van tolkenbijstand niet ook zou moeten gelden als het gaat om het vragen van toestemming voor een doorzoeking in een situatie waarin de betrokkene (nog) geen verdachte is. Anders doet zich de naar mijn gevoel wat merkwaardige situatie voor dat voor verdachten striktere waarborgen gelden dan voor niet-verdachte burgers, terwijl het gaat om dezelfde privacy rechten en ook niet-verdachte burgers zich door het geven van toestemming kunnen belasten, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd. Ik kom daar nog op terug.
5.7.3.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoeft bij toestemming voor een doorzoeking niet te zijn voldaan aan de voorwaarden die normaliter voor de toepassing van een dwangmiddel gelden.
Toestemming mag ook gevraagd worden als er op dat moment (nog) geen redelijk vermoeden van schuld bestaat.
5.7.4.
De vraag of er sprake is van toestemming is dus cruciaal voor de toepasselijkheid van rechtsbeschermende waarborgen. In zijn noot bij HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355 merkt Borgers op dat de Hoge Raad het al dan niet bestaan van toestemming beschouwt als een feitelijke kwestie en dat het oordeel van de feitenrechter of van toestemming sprake is in cassatie alleen op begrijpelijkheid pleegt te worden getoetst. Als gevolg daarvan zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad geen maatstaven ontwikkeld over de waarborgen die aan het vragen om toestemming zouden moeten worden verbonden zoals dat er sprake moet zijn van
informed consent
. Er bestaat echter in het Nederlandse strafproces geen verplichting om bij het vragen van toestemming informatie te verstrekken over de reden van het verzoek en de gevolgen die verbonden zijn aan het al dan niet verlenen van die toestemming, zodat de betrokkene zich in de eerste plaats ervan bewust is dat hij alleen op vrijwillige basis hoeft mee te werken en in de tweede plaats ook kan overzien tot wat voor consequenties zijn toestemming kan leiden. Borgers onderschrijft de opvattingen in de literatuur dat het optreden door politie en justitie op basis van toestemming eigenlijk zou moeten zijn voorzien van een duidelijk normatief kader en dat dat kader momenteel in de wet en de rechtspraak ontbreekt.
5.7.5.
Mijn ambtgenoot Knigge heeft in een recente conclusie, die betrekking had op het afstand doen van een inbeslaggenomen geldbedrag op grond van art. 116 lid 2 Sv, uitvoerig aandacht besteed aan de waarborgen waarmee een dergelijke afstandsverklaring zou moeten worden omringd.
Daarin heeft hij ook de civielrechtelijke aspecten betrokken en bepleit dat de afstand van een inbeslaggenomen voorwerp die in art. 116 lid 2 Sv is geregeld, niet wordt beheerst door het civiele recht waarin er sprake is van horizontale verhoudingen en vooral de vrijwilligheid en het vertrouwensbeginsel centraal staan, maar door het strafprocesrecht waarin gelet op de verticale verhoudingen naast vrijwilligheid vooral ook elementen als
informed consent
en
minimum safeguards
van belang zijn.
In de onderliggende zaak had de rechtbank vastgesteld dat het voor de betrokkene duidelijk was dat hij afstand had gedaan van het geld. Dat is op zichzelf bezien een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Knigge stelt zich op het standpunt dat daarmee nog niet gezegd is dat de betrokkene daarbij ook besefte wat de consequenties waren van de gedane afstand, namelijk dat hij daarmee zijn recht op teruggave van het geld definitief prijsgaf. Knigge vindt dat bij de vraag of er sprake is geweest van
informed consent
naast de vervulling van de wettelijke voorwaarden zoals het tekenen van een schriftelijke afstandsverklaring, gekeken moet worden met welke waarborgen de afstand in het concrete geval is omgeven. Daarbij dienen aan die waarborgen meer betekenis te worden toegekend naarmate de betrokkene zich in een meer kwetsbare positie bevindt en de wettelijke waarborgen minder specifieke garanties bieden. Een dergelijke extra waarborg kan zijn dat de betrokkene door een raadsman over de gevolgen van het doen van afstand wordt ingelicht. In de gevallen waarin de voorlichting alleen door een opsporingsambtenaar wordt gegeven en dat wordt vastgelegd in een proces-verbaal is er meer aanleiding te twijfelen aan de vrijwilligheid. Knigge was vanwege een aantal omstandigheden in de betreffende zaak de mening toegedaan dat het oordeel van de rechtbank dat de afstand vrijwillig was gedaan, niet zonder meer begrijpelijk was. Uit de omstandigheden bleek namelijk dat de betrokkene van zijn vrijheid was benomen en zich dus in een kwetsbare positie bevond; tot drie keer toe had gevraagd om bijstand van een advocaat, hetgeen werd geweigerd; afstand had gedaan van het onder hem inbeslaggenomen geld, een aanzienlijk bedrag, omdat hij graag naar huis wilde en meende dat zijn advocaat [NAAM]hij het geld terug kreeg. De Hoge Raad volgde Knigge niet in zijn arrest van 5 februari 2019
en oordeelde kortgezegd dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor de klager voldoende duidelijk was dat hij afstand deed van het geldbedrag op het moment dat hij de afstandsverklaring ten overstaan van de opsporingsambtenaar ondertekende. De Hoge Raad overwoog in dit arrest weliswaar dat van een rechtsgeldige afstandsverklaring slechts sprake is indien kan worden aangenomen dat de beslagene bekend was met de door hem prijsgegeven aanspraken, maar het is de vraag in hoeverre de Hoge Raad hiermee bedoelt dat de betrokkene de consequenties van het doen van afstand dient te overzien. Met name uit het aspect dat de klager meende dat zijn advocaat [NAAM]kon zorgen, welk aspect de Hoge Raad in zijn overwegingen expliciet noemt, lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad aan het doen van afstand niet de criteria van een
informed consent
verbindt. Dit gegeven maakt immers duidelijk dat de klager de consequenties van zijn afstandsverklaring niet kende en dus ook niet kon overzien.
5.7.6.
Ik ben wat uitgebreider op het hiervoor genoemde arrest en met name de conclusie van Knigge ingegaan, omdat die zaak parallellen vertoont met de onderhavige. Ook hier is het niet zozeer de vraag of de betrokkene feitelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer door de betrokken verbalisanten toestemming te geven in zijn auto te kijken, maar of er nadere eisen moeten worden gesteld aan die toestemming in de vorm van rechtsbeschermende waarborgen. Aan het niet in acht nemen van deze waarborgen zou vervolgens in beginsel de conclusie moeten worden verbonden dat er niet op een rechtsgeldige wijze afstand is gedaan of toestemming is gegeven.
5.7.7.
De kern van de voor toestemming vereiste waarborg is die van
informed consent
, die een verplichting inhoudt voor de betrokken opsporingsambtenaar om voorafgaand aan het vragen van toestemming relevante informatie te verstrekken over de aanleiding van het verzoek en de eventuele consequenties van het niet verlenen van toestemming.
Door de Straatsburgse jurisprudentie wordt
informed consent
als volgt uitgedrukt: de toestemming of de afstand van het recht: ‘
must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance
’.
Het EHRM heeft aan de zogenaamde
minimum safeguards
vooral invulling gegeven bij het doen van afstand van de in art. 6 EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten.
De rechtspraak van het EHRM over het doen van afstand van aan art. 8 EVRM te ontlenen rechten is dunner gezaaid, maar daaruit blijkt dat er vergelijkbare
minimum safeguards
aanwezig moeten zijn. Verwezen kan worden naar drie uitspraken van het EHRM:
- de zaak Kučera tegen Slowakije
, waarin onder andere geklaagd werd over schending van art. 8 EVRM vanwege een inval van de politie in de woning van Kučera. De Slowaakse regering stelde dat Kučera de politieagenten zelf had binnengelaten zodat dit niet tegen zijn wil was gebeurd en er dus ook geen schending was van art. 8 EVRM. Het EHRM overwoog:
“(…) when questioned, Officer B. of the police interventions unit stated that the members of the criminal police had asked the applicant whether they could enter the apartment whereas the other policemen involved alleged that the applicant had invited them to come in (see paragraph 17 above).
119. For the Court, considering the number of policemen involved, the fact that four of them belonged to a special interventions unit and openly carried submachine guns and were masked, and noting that they had come to the applicant's apartment at daybreak, it can reasonably be concluded that the applicant was left with little choice but to allow them to enter his apartment.
It is difficult to accept that, in the circumstances, any consent given by the applicant was free and informed
(
onderstreping AG TS
). There was accordingly an interference with his right to respect for his home. That interference will only be justified if it complies with the requirements set out in Article 8 § 2 of the Convention.
(…)
122. Furthermore, a risk of abuse of authority and violation of human dignity is inherent in a situation such as the one which arose in the present case where, as stated above, the applicant was confronted by a number of specially trained masked policemen at the front door of his apartment very early in the morning. In the Court's view, safeguards should be in place in order to avoid any possible abuse in such circumstances and to ensure the effective protection of a person's rights under Article 8 of the Convention.
Such safeguards might include the adoption of regulatory measures which both confine the use of special forces to situations where ordinary police intervention cannot be regarded as safe and sufficient and, in addition, prescribe procedural guarantees ensuring, for example, the presence of an impartial person during the operation or the obtaining of the owner's clear, written consent as a pre-condition to entering his or her premises (
onderstreping AG TS
).
”
- In de zaak Rachwalski en Ferenc tegen Polen
ging het om het binnentreden van de politie om drie uur ’s nachts in een studentenhuis. Ook hier stelde de Poolse regering dat de studenten de politie vrijwillig hadden binnengelaten. Het EHRM overwoog in vrijwel gelijkluidende termen als in de zaak Kučera dat gelet op de omstandigheden het EHRM het onaannemelijk vond dat “any consent given by the applicants was free”. Het EHRM achtte art. 8 EVRM geschonden omdat er geen effectieve procedurele waarborgen waren zoals in par. 122 van de zaak Kučera aangegeven.
- Van recentere datum is de zaak Bože tegen Letland
, waarbij het wederom ging om een doorzoeking door politieagenten van een appartement en de inbeslagneming van een computer. Ook in dit geval werd gesteld dat Bože toestemming had gegeven voor de doorzoeking. De Letse regering stelde dat vanwege deze toestemming Bože afstand had gedaan van de procedurele waarborgen die normaliter volgens de nationale wetgeving in acht moeten worden genomen bij een doorzoeking en inbeslagneming. Het EHRM ging hier niet in mee en stelde een inbreuk vast op art. 8 lid 1 EVRM. Het EHRM overwoog:
“69. Given that the police officers had entered and inspected the applicant’s home on the basis of his consent, the Government in substance argued that the applicant had waived his right to benefit from any procedural safeguards established under domestic law. The Court notes in this regard that a waiver of a right guaranteed by the Convention is not valid unless it has been given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint (see D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 202, ECHR 2007-IV). In addition, a waiver must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, ECHR 2015) and once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right (Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 77, 24 September 2009). The Court considers that the same principle is to be applied also in this case.
70.
Even accepting that the applicant had indeed consented to the inspection (see paragraph 7 above), there is no information that the applicant was informed of his rights to refuse the police officers access to his apartment and of the consequences of consent to the inspection
(
onderstreping AG TS
).”
Het EHRM toetste vervolgens of de inbreuk in overeenstemming was met de wet, met name de kwaliteit van de wetgeving en concludeerde dat er sprake was van een schending van art. 8 EVRM omdat het nationale recht te weinig waarborgen bood voor een effectieve bescherming tegen arbitraire inbreuken op art. 8 EVRM.
5.7.8.
Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het geven van toestemming voor een doorzoeking op zichzelf nog niet voldoende is om de procedurele waarborgen die normaliter daarbij in acht moeten worden genomen buiten werking te stellen. Dat lijkt in de jurisprudentie van de Hoge Raad wel tot uitgangspunt te worden genomen.
Dat er volgens het EHRM
informed consent
vereist is, met de nadruk op
informed
, komt het duidelijkste naar voren in de uitspraak van Bože tegen Letland, waarin het EHRM overweegt dat zelfs indien toestemming is gegeven, moet blijken dat de betrokkene is geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren en de wat consequenties zijn als hij wel met een doorzoeking instemt. Als niet kan worden vastgesteld dat aan deze laatste voorwaarden is voldaan wordt niet aangenomen dat er rechtsgeldig afstand van recht is gedaan. Daarmee komen de uitgangspunten in deze uitspraak dicht in de buurt bij het door Knigge in zijn hiervoor genoemde conclusie gemaakte onderscheid tussen het feitelijk geven van toestemming en het stellen van eisen aan de wijze waarop deze toestemming tot stand komt. Dat dit onderscheid gemaakt moet worden ondersteun ik. De basisvoorwaarde om een
waiver
aan te kunnen nemen is dat de verdachte (hetzelfde geldt voor de niet-verdachte burger) van zijn recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Ook gebrekkige informatie over rechten kan ertoe leiden dat van afstand van recht (of rechtsgeldige toestemming in dit geval) geen sprake kan zijn omdat de wetenschap van wezenlijke betekenis is voor de afweging die de verdachte of burger moet maken.
5.7.9.
Dan nu terug naar onderhavige zaak. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld over de wijze waarop de verbalisanten toestemming hebben gevraagd om de auto van de verdachte te doorzoeken blijkt dat een van de verbalisanten, weliswaar in het Engels, de verdachte heeft medegedeeld dat hij niet verplicht was toestemming te geven. Het hof heeft in zijn overwegingen ook betrokken dat de verbalisanten de verdachte hebben medegedeeld dat hun verzoek voortkwam uit de omstandigheid dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. De verdachte is dus geïnformeerd over de reden van het verzoek en dat hij toestemming kon weigeren, maar niet over de consequenties indien hij met het verzoek zou instemmen. Daarmee is aan één onderdeel van
informed consent
niet voldaan. Belangrijker is echter dat de verdachte heeft gesteld de Engelse taal niet voldoende te spreken om te kunnen begrijpen wat de verbalisanten aan hem hebben meegedeeld. Weliswaar blijkt uit de vaststellingen van het hof dat hij begrepen heeft dat de politieagenten in zijn auto wilden kijken, maar of hij begrepen heeft dat hij daartoe toestemming kon weigeren heeft het hof niet vastgesteld. Dat het allemaal wat moeizaam verliep blijkt ook wel uit de omstandigheid dat de verbalisanten niet alleen in de Engelse taal maar ook in gebarentaal hebben proberen te communiceren. Dat maakt het alleen maar risicovoller. Het kan zijn dat de verdachte uit het wijzen van een van de verbalisanten op zijn of haar dienstwapen en vervolgens naar de auto mogelijk heeft opgemaakt dat als hij niet zou meewerken, geweld zou worden gebruikt. Ik kan mij ook nauwelijks voorstellen hoe in gebarentaal kan worden uitgedrukt dat de verdachte toestemming kon weigeren. Ik meen dan ook dat in deze situatie aansluiting had moeten worden gezocht bij hetgeen bepaald is in de hiervoor onder 5.7.1. aangehaalde Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten en telefonisch een tolk had moeten worden ingeschakeld en dat naar analogie van het bepaalde in de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures de verdachte over het recht op tolkenbijstand had moeten worden geïnformeerd.
5.7.10.
Naar mijn mening staan de gebreken bij het vragen om toestemming in onderhavige zaak in de weg aan een rechtmatig optreden van de politie en is er inbreuk gemaakt op het in het geding zijnde grondrecht van respect voor de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dus art. 8 lid 1 EVRM. Wat dat betreft is het middel gegrond.
5.7.11.
Ik heb hiervoor onder 5.6. al uiteengezet dat dit, gelet op de huidige stand van zaken in de jurisprudentie van de Hoge Raad, er niet toe leidt dat het middel ook tot cassatie kan leiden. Ik zal dat hier niet herhalen, maar wil wel kwijt dat ik dit in deze zaak betreur omdat door het vragen van toestemming zoals dat in onderhavige zaak is gebeurd, processuele waarborgen die normaliter aan een doorzoeking zijn verbonden redelijk eenvoudig kunnen worden omzeild. Daarmee is mijns inziens geen legitiem belang van strafvordering gediend omdat dan misbruik van bevoegdheid al snel om de hoek komt kijken.
5.7.12.
Maar wellicht dat deze zaak wel aanleiding kan zijn voor de Hoge Raad om aanzetten te geven voor een normatief kader waarmee het vragen van toestemming zou moeten worden omgeven. Borgers heeft hiertoe in zijn noot bij HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355 al suggesties gedaan. Het ziet er bovendien naar uit dat dat in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering door de wetgever stappen zullen worden gezet op dit punt. In het concept van Boek 2 (‘Het opsporingsonderzoek’) dat in februari 2017 in consultatie is gegeven, is in art. 2.7.2.2.8 het volgende opgenomen:
‘1. Een opsporingsambtenaar die met toestemming van de bewoner ter inbeslagneming een woning wenst te doorzoeken, legitimeert zich en vraagt voorafgaand aan de doorzoeking toestemming aan de bewoner nadat hij deze op het doel van de doorzoeking en de gevolgen van zijn toestemming heeft gewezen. De toestemming moet uitdrukkelijk schriftelijk zijn verleend.
2. Indien de toestemming voor de doorzoeking door de bewoner wordt ingetrokken, wordt de doorzoeking direct gestaakt.’
Er is (nog) niets voorgesteld over het doorzoeken van voertuigen, maar ik kan mij voorstellen dat daarvoor dezelfde eisen kunnen worden gesteld. De onderhavige zaak indachtig zou daaraan nog kunnen worden toegevoegd dat indien de betrokkene de taal niet (voldoende) spreekt, tolkenbijstand zou moeten worden ingeroepen en dat de betrokkene hierover ook wordt geïnformeerd, met dien verstande dat hem gevraagd wordt of hij behoefte heeft aan de bijstand van een tolk.
5.7.13.
Al heeft de wetgever zich deze materie kennelijk aangetrokken staat er naar mijn mening, gelet op de Straatsburgse jurisprudentie op dit vlak, niets aan in de weg dat de Hoge Raad piketpalen uitzet voor de minimum waarborgen die bij het geven van toestemming in acht moeten worden genomen. Ik rond af.
5.7.14.
Het
tweede middel
kan niet tot cassatie leiden.
6
Conclusie
6.1.
Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt.
6.2.
Ambtshalve wil ik nog opmerken dat namens de verdachte op 29 maart 2017 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal naar alle waarschijnlijkheid uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Als het eerste middel slaagt, behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Opmerking AG TS: het gaat hier om de volgende noot: “Noot: De advocaat-generaal heeft ter zitting aangegeven dat hij opdracht zal geven om een aanvullend proces-verbaal op te laten maken door de twee verbalisanten die volgens de raadsman de verdachte onrechtmatig hebben gefouilleerd en doorzocht. Voorts hoe de verdachte duidelijk is gemaakt wat zijn rechten en plichten zijn, gelet op het gestelde taalprobleem van de verdachte. Dit aanvullend proces-verbaal dient tijdig vóór 14 januari 2016 aan het hof te zijn toegezonden. Voor de behandeling op de volgende zitting zijn 90 minuten gereserveerd.”
Zie hierover uitgebreider de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5691,
NJ
2009/10 alsook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Vellinga voorafgaand aan HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0398,
NJ
2013/311.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m. nt. Borgers, rov. 2.11-2.12. Mijn ambtgenoot Knigge merkt hierover op: “Van een verdachte (of een OvJ) die wenst dat een getuige op voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wordt gehoord, mag verwacht worden dat hij kenbaar maakt dat hij de desbetreffende getuige heeft meegebracht, dat wil zeggen dat duidelijk stelt, niet alleen dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is, maar ook dat hij bereid is als getuigen optreden. Laat hij dit na, dan heeft hij weinig te klagen als de rechtbank zijn verzoek opvat als een verzoek in de zin van art. 328 jo 315 Sv.”, zie zijn conclusie voorafgaand aan HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5691,
NJ
2009/10, ECLI:NL:PHR:2008:BF5691, onder punt 24.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m. nt. Borgers, rov. 2.11-2.12 en HR 1 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC743.
HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5303,
NJ
2013/54, waarin het ging om een niet onmiddellijk na de voordracht van de zaak verschenden getuige maar een getuige die later en onaangekondigd ter zichtting was verschenen.
In Corstens/Borgers,
Het Nederlandse strafprocesrecht,
negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 718, aangeduid met het “overbodigheidscriterium”.
Zoals bijvoorbeeld het arrest EHRM 22 september 1994, ECLI:NL:HR:XX:1994:AD2160, Lala en Pelladoah tegen Nederland,
NJ
1994/733, m.nt. Knigge waarin het EHRM overwoog, naar aanleiding van het oordeel van het hof en Hoge Raad dat het niet verplicht is de raadsman die op de zitting verschijnt ook het woord ter verdediging te geven, indien de raadsman dat niet uitdrukkelijk aan de rechter kenbaar maakt: “Everyone charged with a criminal offence has the right to be defended by counsel. For this right to be practical and effective, and not merely theoretical, its exercise should not be made dependant on the fulfilment of unduly formalistic conditions (…)”.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m. nt. Borgers, rov. 2.12.
Verwezen wordt naar Scoppola tegen Italië, EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03 r.o. 135.
Zie pagina 11 van de cassatieschriftuur: “In dit geval staat het buiten kijf dat verzoeker geen verdachte was op het moment dat hij door de verbalisanten werd aangesproken. Hoewel hij niet verstond wat de verbalisanten tegen hem zeiden, begreep hij wel dat zij een blik in zijn auto wilden werpen. Met een handgebaar en met de woorden ‘Off course’ maakte hij vervolgens duidelijk aan de beide agenten dat hij niets te verbergen had en dat ze wel even in de auto mochten kijken.”
Daarover kan wel worden opgemerkt dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer ook een schending van art. 6 EVRM oplevert. Waarom dit het geval zou zijn is door de verdediging ten overstaan van het hof niet verder onderbouwd.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.2.
HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024,
NJ
2016/111, m.nt. B.E.P. Myjer.
Zie R. Kuiper,
Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2014, p. 34-35.
Dit wordt door de steller van het middel ook vooropgesteld, zie het citaat uit cassatieschriftuur in de vorige noot.
Art. 3 Richtlijn 2012/13/EU.
Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten, 1 januari 2014,
Stcrt.
2013, 35062.
Zie Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten, onder 3.6.
HR 11 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0484,
NJ
1996/688, rov. 6.2.
HR 8 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4742,
NJ
2000/316 en HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355, m.nt. Borgers.
Zie ook Corstens/Borgers,
Het Nederlandse strafprocesrecht
, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 433.
ECLI:NL:PHR:2018:1333.
Zie ECLI:NL:PHR:2018:1333, onder 5.9. en 5.17.
HR 5 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:148.
Zie Borgers in zijn noot bij HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355. In Corstens/Borgers
, Het Nederlandse strafprocesrecht
, negende druk, Deventer: Kluwer 2018 worden dezelfde elementen genoemd op pagina 433 en in noot 8 verwezen naar de volgende literatuur: P.A.M. Mevis,
Binnen zonder kloppen?,
(diss. Nijmegen), Gouda Quint, Arnhem 1989, p. 27-121; J.M. Reijntjes, ‘Het prijsgeven van rechten’,
Strafblad
2008, p. 547-559; H.K. ter Brake,‘Toestemming en dwangmiddelen: een verenigbaar stel?’, in: M.J. Borgers e.a. (red.),
Politie in beeld
(bundel Naeyé), Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2009, p. 65-76; P.T.C. van Kampen, ‘Informed consent” en de rechtspraak ex artikel 359a Sv’,
DD
2013, p. 140-155; P.A.M. Mevis,‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee, O.J.D.M.L. Jansen en A.G.M. Smit (red.),
Kringgedachten
(bundel Corstens), Kluwer, Deventer 2014, p. 166-169 en E.M. Moerman,
Inburgeren in de opsporing
, (diss. Rotterdam), 2016, p. 174-177.
Bijvoorbeeld EHRM 23 november 1993, Poitrimol tegen Frankrijk, nr. 14032/88, par. 31.
Zie bijvoorbeeld EHRM 23 november 1993, Poitrimol tegen Frankrijk, nr. 14032/88, over het doen van afstand van recht om op de zitting te verschijnen en over het afstand doen van bijstand van een raadsman (van eigen keuze): EHRM 24 september 2009, Pishchalnikov tegen Rusland, nr. 7025/04, ECLI:NL:XX:2009:BK5780,
NJ
2010/91, m.nt Reijntjes, par. 76-75: “Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, 27 March 2007, § 59, and Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003) en EHRM Grote Kamer, 20 oktober 2015, Dvorski tegen Kroatie, nr. 25703, par. 100-102.
EHRM 7 juli 2007, Kučera tegen Slowakije, nr. 48666/99, zie met name par. 119.
EHRM 28 juli 2009, Rachwalski en Ferenc tegen Polen, nr. 47709/99.
EHRM 18 mei 2017, Bože tegen Letland, nr. 40927/05.
HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1153,
NJ
1999/387; HR 11 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0484,
NJ
1996/688; HR 8 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4742,
NJ
2000/316.
Ik gebruikte dezelfde formulering in mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2017:376, voorafgaande aan HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968, waarbij het ging om het doen van afstand van consultatiebijstand door de verdachte.
Zie in dit verband ook J.M. Reijntjes, ‘Het prijsgeven van rechten’, Strafblad 2008, p. 547-559, waarin hij onder meer schrijft dat de politie expliciet moet worden geïnstrueerd dat toestemming alleen kan worden gevraagd aan iemand die in staat mag worden geacht te begrijpen waarvoor hij toestemming geeft en dat deze ook de Nederlandse taal voldoende moet beheersen, omdat anders zijn toestemming zonder betekenis is. Ook kan verwezen worden naar de noot van Reijntjes bij HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1888,
NJ
2018/474 en EHRM 28 augustus 2018, Vizgirda tegen Slovenië, ECLI:CE:ECHR:2018:0828JUD005986808, nr. 59868/08, par. 76.
Zie ook mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voorafgaand aan HR 5 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:148, ECLI:NL:PHR:2018:1333 die onder punt 5.32 een gelijksoortige verzuchting slaakt.