ECLI:NL:GHSHE:2019:3191
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.239.983/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
Vereniging van Eigenaars  van het flatgebouw [adres] nummers [nummer 1] tot en met [nummer 2] (even nummers) te Terneuzen
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi te Terneuzen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 januari 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/330621, rolnummer HA ZA 17-326)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 september 2017.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante] is verantwoordelijk voor het onderhoud van een appartementencomplex aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Het appartementencomplex is gebouwd in 1989 en kent 12 woonlagen.
Het appartementencomplex heeft bij de twee trappenhuizen puien van houten gevelelementen (kozijnen) met glas. De elementen zijn ter plaatse van de bordessen in de trappenhuizen op elkaar geplaatst en gekoppeld aan de betonnen bordesvloeren. Op elke verdieping zijn de elementen uit drie afzonderlijke delen opgebouwd: twee vleugelelementen aan de zijkanten en een groter, recht element aan de voorzijde.
Sinds de oplevering van het appartementencomplex in 1989 is sprake geweest van regelmatig terugkerende lekkageproblemen althans vochtproblemen bij de puien van de trappenhuizen.
[geintimeerde] houdt zich voornamelijk bezig met glas-, schilder-, behang-, stuc- en spuitwerkzaamheden. Zij verzorgde het schilderwerk aan het appartementencomplex.
Op 30 juni 2009 heeft de heer [voorzitter van appellante] van [appellante] met het oog op het uit te voeren buitenschilderwerk een gesprek gehad met de heer [directeur van geintimeerde] van [geintimeerde] over de regelmatig terugkerende lekkages bij de puien van de trappenhuizen van het appartementencomplex.
Op 8 juli 2009 heeft een aantal personen van [geintimeerde] een inspectie van het buitenschilderwerk uitgevoerd in aanwezigheid van de hee [medewerker van lakkenfabrikant] van [lakkenfabrikant] . [medewerker van lakkenfabrikant] heeft naar aanleiding van deze inspectie een technisch advies van 13 juli 2009 aan [geintimeerde] toegestuurd. In dit advies is onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
2.0
Inspectie
(…)
Doel van deze inspectie was om:
1.   een verftechnisch advies op te stellen voor het schilderwerk van de houten bouwdelen
2.   na te gaan waardoor het inwateren in de centrale ruimten kan ontstaan
Verftechnisch advies
(…)
Tijdens deze inspectie zijn er een aantal bijzonderheden geconstateerd die nader vernoemd worden en waar doormiddel van de in de bijlage getoonde foto’s het een en ander wordt verduidelijkt. (…)
Er is plaatselijk houtrot geconstateerd in de opdeklatten van de kozijnen.
Er is plaatselijk roestig bevestigingsmateriaal geconstateerd of schadebeelden in de ondergrond die hierop wijzen (…)
Plaatselijk openstaande verbindingen.
Grotendeels “droge” beglazing/afdichtingen.
Doorlopend aluminium liggend glasprofiel met ontluchting.
Inwateren in centrale ruimten
Tijdens de inspectie is de oorzaak van inwateren in de centrale ruimten niet vastgesteld. Een mogelijke oorzaak zou kunnen zijn dat het water onder bepaalde bouwdelen naar boven wordt gestuwd, dit is niet achterhaald.
3.0
Advies
(…)’
- Bij brief van 27 november 2009 heeft [geintimeerde] , onder toezending van het technisch advies van [lakkenfabrikant] , een offerte uitgebracht voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de traphalpuien van het appartementencomplex. Daarnaast heeft zij op dezelfde datum een offerte uitgebracht voor het reguliere buitenschilderwerk. In de brief betreffende de herstelwerkzaamheden is onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
Hierbij hebben wij het genoegen U een prijsopgave te doen toekomen inzake de voor U uit te voeren herstel en verbeter werkzaamheden aan de traphal puien van uw appartementengebouw. Dit zoals we hebben besproken d.d. 30-06-2009 en onze inspectie ter plaatse.
Reden en doel van deze inspectie:
reeds vanaf de nieuwbouw situatie is er al ca. 20 jaar sprake van een regelmatig terugkerende lekkage via de traphal puien.
door de aannemer zijn er diverse werkzaamheden verricht, echter tot op heden zonder het gewenste resultaat.
voordat er wordt overgegaan tot uitvoeren van het buitenschilderwerk, welke gepland stond voor 2009, is het van belang om eerst de lekkage oorzaak vast te stellen en op te lossen.
Uitgevoerde inspectie dd. 08-07-2009 (…)
(…)
Tijdens deze inspectie zijn een aantal zaken en onderdelen vastgesteld, te weten:
BUITEN
Plaatselijk houtrot aantasting in enkele verbindingen van de opgedikte verticale kozijnstijlen
plaatselijk roestende schroeven in de opgedikte kozijnstijlen
sterk alg- en mos aangroei plaatselijk
een verweerd verfsysteem
een “droog” beglazingssysteem toegepast middels rubberband profiel
sterk verweerde en bladderende trespa koppelstroken op de uitwendige hoeken
losgescheurde kitvoegen t.p.v. de trespa koppelstroken
horizontale stapeldorpels zijn afgekit, doch op tal van plekken los gescheurd
BINNEN
diverse leksporen (vervuiling op het schilderwerk en de trespa panelen
op diverse etages water geconstateerd dd. 04.11.2009 tijdens nieuwe inspectie
Plan van aanpak:
BUITEN
droge beglazings rubbers; vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
dilitaties in stapel dorpels; uitfrezen en vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
trespa koppelstroken op uitwendige hoeken; vervangen en vochtkerend aanbrengen
slechte houtverbinding van de opgedikte stijlen uitzagen en vervangen
BINNEN
droge beglazings rubbers; vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
kozijn aansluitingen op betonnen verdiepingsvloeren; rugvulling met dilitatiekit afdichting
geheel bijwerken en 1x dekkend overschilderen in [lakkenfabrikant] Rubbol BL Ultrasatin
Conclusie:
Enkel door deze aanpak kan een volledig waterdichte pui constructie worden gegarandeerd!!
De elementen van hout, glas en trespa panelen worden onderling 100% verlijmd en afgedicht op deze wijze.
Garantie:
Wij garanderen voor een periode van 10 jaar een volledige waterdichtheid.
Van belang is om tijdens periodiek schilder onderhoud volgens [lakkenfabrikant] advies (…) de aangebrachte kitvoegen te controleren (cyclis van 7 jaar).
(…)’
Bij brief van 12 april 2010 heeft [appellante] de offertes geaccepteerd en [geintimeerde] opdracht gegeven voor uitvoering van de werkzaamheden.
[geintimeerde] heeft de herstelwerkzaamheden op 26 september 2011 opgeleverd.
Bij e-mail van 6 januari 2012 heeft [appellante] [geintimeerde] onder meer verzocht om verstrekking van een garantieverklaring.
Op 16 februari 2012 heeft [geintimeerde] aan [appellante] een garantieverklaring toegestuurd. In die garantieverklaring staat onder meer het volgende:
‘Garantie omvat de volgende onderdelen
Op de waterdichtheid van de volgende werkzaamheden.
BUITEN
droge beglazings rubbers; vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
dilitaties in stapel dorpels; uitfrezen en vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
trespa koppelstroken op uitwendige hoeken; vervangen en vochtkerend aanbrengen
slechte houtverbinding van de opgedikte stijlen uitzagen en vervangen
BINNEN
droge beglazings rubbers; vervangen voor Urethaan kit met rugvulling
kozijn aansluitingen op betonnen verdiepingsvloeren; rugvulling met dilitatiekit afdichting
geheel bijwerken en 1x dekkend overschilderen in [lakkenfabrikant] Rubbol BL Ultrasatin
Wij garanderen voor een periode van 10 jaar een volledige waterdichtheid.
(…)’
Na oplevering heeft [appellante] [geintimeerde] verschillende keren meegedeeld dat er lekkages zijn opgetreden bij de puien van de trappenhuizen.
Bij brief van 17 januari 2013 heeft [appellante] aan [geintimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Nadat u op 16 februari 2012 de garantieverklaring voor het 10 jaar waterdicht zijn van de raamkozijnen van de trappenhallen van de [appellante] in Terneuzen heeft afgegeven hebben wij niets meer van u mogen vernemen. In de tussenliggende periode hebben wij toch wel een aantal malen lekkages gehad en een deel ervan bij u gemeld.
Na het uitvoeren van de werkzaamheden bleek al snel dat er op een aantal locaties toch nog lekkages ontstonden. Meerdere malen hebben wij deze bij u gemeld en meerdere malen de problematiek met u besproken. In ons laatste gesprek, op 16 januari 2012, was een van de architecten aanwezig maar ook hij kon geen duidelijk antwoord geven op de gestelde vragen.
Door deze brief willen wij u formeel in gebreke stellen. U heeft niet aan uw verplichting, het 10 jaar waterdicht zijn van de raamkozijnen van de trappenhallen van de [appellante] in [vestigingsplaats] , kunnen voldoen. (…)’
Bij brief van 29 mei 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] [geintimeerde] in gebreke gesteld en aan [geintimeerde] een termijn gesteld tot 30 september 2013 voor het afronden van de herstelwerkzaamheden die nodig zijn om de puien van de trappenhal waterdicht te maken.
Op 25 augustus 2014 heeft in opdracht van (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellante] een expertise plaatsgehad naar de oorzaak van de lekkages door [expert] van [expertise] Groep B.V. (hierna: [expertise] ). In het naar aanleiding van het onderzoek gemaakte rapport van 13 november 2014 is onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
Conclusie:
Wij zijn van mening dat de lekkage wordt veroorzaakt door het perforeren van de hielafdichting in de glaslatten aan de binnenzijde en een slechte aansluiting van de hielafdichting ter plaatse van stijlen.
(…)
De werkzaamheden die door partij 2 (hof: [geintimeerde] ) zijn uitgevoerd zijn ons inziens overbodig geweest ten aanzien van de zich voordoende problematiek. De uitgevoerde werkzaamheden dragen wel bij aan het onderhoud van de puien.
Oplossing:
Wij adviseren de glaslatten ter plaatse van de lekkages te verwijderen en deugdelijke hielafdichting te creëren. Ter plaatse van het glas kan dat worden gerealiseerd door het glas aan de binnenzijde bij de aansluiting op het kozijnhout af te kitten en minimaal 100 mm op te zetten ter plaatse van de stijlen. Bij de sandwichpanelen dient hetzelfde te gebeuren aan de onderzijde. Bij de verticale aansluiting dient eerst een rugvulling te worden aangebracht tussen de panelen en het kozijnhout waarna deze kan worden afgekit. Vervolgens kunnen de glaslatten worden geplaatst.
Herstelkosten:
Wij ramen de kosten (…) voor deze aanpassingen ter plaatse zich huidig vertonende lekkage op € 6.000,00 inclusief btw.
(…)’
In een aanvullend rapport van 25 november 2016 heeft [expertise] de herstelkosten begroot op € 6.496,64 inclusief btw.
Bij brief van 15 maart 2017 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] aan [geintimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Aangezien er nog steeds sprake is van lekkages binnen uw werkgebied, bent u tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met cliënte. Daarnaast is sprake van een inbreuk op de door u afgegeven garantie.
(…)
Gelet op het vorenstaande heeft cliënte ex artikel 6:265 jo. 6:271 BW het recht om de overeenkomst met u buitengerechtelijk (gedeeltelijk) te ontbinden. De overeenkomst wordt bij deze ontbonden ten aanzien van de (gebrekkige) reparatiewerkzaamheden die u hebt verricht aan de trappenhal. Ik verzoek u deze brief op te vatten als een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring.
Als gevolg van de ontbinding ontstaat er voor partijen een ongedaanmakingsverplichting. U bent gehouden om op grond van artikel 6:271, tweede volzin, BW het reeds door cliënte betaalde bedrag van € 38.285,97, inclusief BTW, terug te betalen.’
- [appellante] heeft als productie 1 bij de memorie van grieven een rapport van VvE Advies van 24 juli 2017overgelegd. In dat rapport staat onder meer het volgende:
‘Op basis van bovenstaande bevindingen concluderen we het volgende
Er dringt niet veel regenwater rechtstreeks door de constructie. De verticale kitnaad houdt dit vooral tegen. Het regenwater dat doordringt komt via het H-profiel. Dat water zakt naar beneden en zal aan de onderzijde van de trappenhal naar buiten lopen.
De vochtige omstandigheid achter de tape/folie wordt veroorzaakt door vorming  van condenswater. (…)
We zijn van mening dat hiermee de lekkageklachten aan de binnenzijde van de gevelpuien zijn verklaard.’
In het rapport worden bepaalde maatregelen geadviseerd om de problemen van condenswater tegen te gaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] primair:
een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante] en [geintimeerde] ten aanzien van de herstelwerkzaamheden aan de trappenhal met ingang van 15 maart 2017 buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden is, dan wel gedeeltelijke ontbinding van deze overeenkomst;
veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 38.285,97 vermeerderd met wettelijke handelsrente.
[appellante] vordert subsidiair veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 6.496,64, vermeerderd met wettelijke rente.
Daarnaast vordert [appellante] (primair en subsidiair):
een verklaring voor recht dat artikel 13 lid 1 van de Algemene Consumentenvoorwaarden voor het AF-erkende schilders-, behangers- en glaszetbedrijf in Nederland ex artikel 6:233 lid b BW is vernietigd, dan wel dit artikel te vernietigen;
veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 3.228,99 ter zake kosten ter vaststelling van de schade, vermeerderen met wettelijke handelsrente,
veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geintimeerde] heeft zich bij de overeenkomst van 12 april 2010 verbonden tot het waterdicht maken van de puien van de trappenhuizen. [geintimeerde] heeft gegarandeerd dat de puien gedurende 10 jaar volledig waterdicht zouden zijn. [geintimeerde] is in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten omdat na uitvoering van de werkzaamheden nog steeds sprake was van lekkages. [appellante] heeft in verband daarmee de overeenkomst ter zake de werkzaamheden aan de puien op 15 maart 2017 buitengerechtelijk ontbonden. [geintimeerde] moet daarom aan [appellante] de door haar betaalde aanneemsom van € 38.285,97 terugbetalen. Voor zover het beroep op ontbinding van de overeenkomst geen doel treft, moet [geintimeerde] aan [appellante] een vervangende schadevergoeding betalen van € 6.496,64 ter zake de kosten van het alsnog verhelpen van de lekkages.
3.2.3.
[geintimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 10 januari 2018 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
De vraag welke verbintenis [geintimeerde] op zich genomen heeft, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst die [geintimeerde] met [appellante] heeft gesloten (rov. 4.3).
De bewoordingen in de offerte van [geintimeerde] lijken volgens hun normale taalkundige betekenis in te houden dat [geintimeerde] zich heeft verbonden tot het waterdicht maken van de puien. Die uitleg wordt gesteund door de door [directeur van geintimeerde] tegenover [voorzitter van appellante] gedane mededeling dat de constructie zo dicht zou zijn als een aquarium (rov. 4.4).
Een taalkundige uitleg is echter niet doorslaggevend. In de gegeven omstandigheden diende [appellante] er vanuit te gaan dat [directeur van geintimeerde] de mededeling mogelijk deed met het oog op de vervanging van de ‘droge’ beglazing en mocht [appellante] er redelijkerwijs niet, zonder [geintimeerde] om een toelichting te vragen, van uitgaan dat [geintimeerde] ervoor zou zorgen dat zij de volledige pui waterdicht zou maken (rov. 4.5).
De conclusie is dat [geintimeerde] zich niet heeft verbonden tot het waterdicht maken van de gehele puien. [geintimeerde] is dus niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen (rov. 4.6).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
Met betrekking tot artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden
3.4.
[appellante] vordert onder meer een verklaring voor recht dat artikel 13 lid 1 van de Algemene Consumentenvoorwaarden voor het AF-erkende schilders-, behangers- en glaszetbedrijf in Nederland ex artikel 6:233 lid b BW is vernietigd, dan wel vernietiging van dat artikel. Het hof constateert dat [geintimeerde] zich in dit geding niet op artikel 13 van de genoemde algemene voorwaarden beroept, zodat niet valt in te zien welk belang [appellante] heeft bij vernietiging van dat artikel. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] bij vernietiging van de genoemde bepaling geen belang heeft, en de vordering ter zake de verklaring voor recht afgewezen. [appellante] heeft tegen dat oordeel en die beslissing geen, althans geen voldoende duidelijke grief gericht. Dat brengt mee dat de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht in hoger beroep in stand moet blijven.
Heeft [geintimeerde] algehele waterdichtheid van de puien gegarandeerd?
3.5.1.
Door de grief van [appellante] worden haar overige vorderingen aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal die vorderingen daarom beoordelen.
3.5.2.
Aan die vorderingen heeft [appellante] ten grondslag gelegd:
dat [geintimeerde] de verbintenis op zich heeft genomen om de puien van de trappenhuizen waterdicht te maken en dat [geintimeerde] daarbij heeft gegarandeerd dat de puien tenminste 10 jaar waterdicht zouden blijven;
dat [geintimeerde] in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten omdat na uitvoering van de werkzaamheden nog steeds sprake was van lekkages.
3.5.3.
[geintimeerde] heeft betwist dat zij de verbintenis op zich heeft genomen om de puien van de trappenhuizen waterdicht te maken. Zij stelt dat zij zich er slechts toe heeft verbonden om de plaatsen van de puien waar zij aan heeft gewerkt – meer in het bijzonder: waar zij het ‘droge’ afdichtingsrubber van het beglazingssysteem heeft vervangen door een ‘natte’ kitafdichting – waterdicht te maken.
3.5.4.
Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [geintimeerde] de verbintenis op zich heeft genomen om de puien waterdicht te maken, rust op haar de plicht die stelling voldoende te onderbouwen. Voor het geval zij de stelling voldoende heeft onderbouwd maar [geintimeerde] de stelling voldoende gemotiveerd heeft betwist, draagt [appellante] bovendien de bewijslast van die stelling. Dat volgt uit de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling.
3.5.5.
Bij de beoordeling welke verbintenis [geintimeerde] op zich genomen heeft, komt belangrijke betekenis toe aan de offerte die [geintimeerde] bij brief van 27 november 2009 aan [appellante] heeft uitgebracht en die [appellante] bij brief van 12 april 2010 heeft geaccepteerd. In die geaccepteerde offerte is de overeenkomst die tussen partijen is gesloten, immers schriftelijk vastgelegd. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze maatstaf brengt mee dat de zuiver taalkundige betekenis van de in de overeenkomt gebruikte bewoordingen niet steeds doorslaggevend is en dat bij de uitleg van de overeenkomst de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.
3.5.6.
[geintimeerde] heeft in de offerte de door haar uit te voeren werkzaamheden opgesomd. Vervolgens staat in de offerte: “Wij garanderen voor een periode van 10 jaar een volledige waterdichtheid.” Dat die garantie betrekking heeft op meer dan de onderdelen van de puien waaraan [geintimeerde] werkzaamheden zou uitvoeren, valt in de offerte niet met zoveel woorden te lezen. Dat de garantie ook betrekking zou hebben op onderdelen van de puien waaraan [geintimeerde] geen werkzaamheden zou verrichten, ligt bovendien ook niet zonder meer voor de hand.
3.5.7.
Aan [appellante] kan worden toegegeven dat enkele zinsneden in de offerte de indruk zouden kunnen wekken dat de garantie verder strekt dan de onderdelen van de puien waaraan [geintimeerde] werkzaamheden zou verrichten. Dat geldt met name voor de in het begin van de offerte gebruikte zinsnede:
“voordat er wordt overgegaan tot uitvoeren van het buitenschilderwerk (…) is het van belang om eerst de lekkage oorzaak vast te stellen en op te lossen.”
en voor de verderop in de offerte geplaatste zinssnede:
“Enkel door deze aanpak kan een volledig waterdichte pui constructie worden gegarandeerd!!”.
Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank dat [appellante] uit die zinsneden niet heeft mogen afleiden dat [geintimeerde] niet alleen waterdichtheid garandeerde van de onderdelen van de puien waaraan zij werkzaamheden zou verrichten maar ook van de onderdelen waaraan zij geen werkzaamheden zou verrichten. Het hof acht daarbij evenals de rechtbank van belang dat de lekkages zich al sinds de oplevering van het appartementengebouw in 1989 voordeden en dat noch de aannemer, noch een in lekdetectie gespecialiseerd bureau de oorzaak van de lekkages hadden kunnen vinden. Het hof acht voorts van belang dat [geintimeerde] , naar [appellante] bekend was, zich hoofdzakelijk bezig houdt met glas-, schilder-, behang-, stuc- en spuitwerkzaamheden. [geintimeerde] is, zoals [appellante] wist, geen architectenbureau, bouwkundig bureau of een in het opsporen van oorzaken van lekkages gespecialiseerd bureau. De lekkages waren dus een probleem van [appellante] waarvoor zij de verantwoordelijkheid niet zonder meer bij [geintimeerde] kon neerleggen. Bij deze stand van zaken mocht [appellante] niet, zonder daar navraag naar te doen, aannemen dat [geintimeerde] de waterdichtheid garandeerde van onderdelen van de pui-constructie waaraan zij geen werkzaamheden zou uitvoeren en die bovendien niet behoorden tot het terrein van haar deskundigheid.
3.5.8.
Een bevestiging hiervan is ook te lezen in de bewoordingen van de garantieverklaring die [geintimeerde] op 16 februari 2012 aan [appellante] heeft toegestuurd en welke garantieverklaring door [appellante] is geaccepteerd. In die garantieverklaring staat met zoveel woorden dat de garantie alleen betrekking heeft op de onderdelen waaraan [geintimeerde] werkzaamheden heeft verricht, althans op de door [geintimeerde] verrichte werkzaamheden.
3.5.9.
Tussen partijen staat vast dat de heer [directeur van geintimeerde] , directeur van [geintimeerde] , in een gesprek met de heer [voorzitter van appellante] , voorzitter van [appellante] , voor het sluiten van de overeenkomst bewoordingen heeft gebruikt met de strekking dat [geintimeerde] de constructie “zo dicht zou maken als een aquarium”. [directeur van geintimeerde] heeft echter tijdens de comparitie van partijen daarover het volgende verklaard:
‘Op enig moment heb ik met de heer [voorzitter van appellante] een tekening van een kozijn besproken. De kozijnen in de pui waren van [de klant] . Bij andere klanten had ik gezien dat dergelijke kozijnen lekkages geven omdat de droge rubberband was uitgedroogd waardoor er mos en vocht tussen de band en het raam terecht kon komen. Er ontstaat dan capillaire werking. Ik heb daarom aangegeven dat die droge beglazing beter kan worden vervangen door natte beglazing en dat daardoor de lekkages mogelijk zouden zijn verholpen. In dit kader heb ik symbolisch aangegeven dat ik met de natte beglazing de ruimte tussen het hout
van het kozijn en het glas zo dicht zou maken als een aquarium.’
[appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de uitlating van [directeur van geintimeerde] over het “zo dicht maken als een aquarium” in deze context is gedaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat bij deze stand van zaken aan de uitlating niet de strekking kan worden toegekend dat [geintimeerde] ook waterdichtheid garandeerde van onderdelen van de pui waaraan zij geen werkzaamheden zou verrichten.
3.5.10.
Het voorgaande geldt te meer omdat in het verf-technisch advies van [lakkenfabrikant] , waar de offerte van [geintimeerde] op was gebaseerd en dat door [geintimeerde] is meegezonden aan [appellante] , is vermeld dat de oorzaak van ‘het inwateren’ niet is achterhaald. [appellante] was er dus van op de hoogte dat de oorzaak nog steeds onbekend was toen zij aan [geintimeerde] opdracht gaf tot het verrichten van de in de offerte genoemde werkzaamheden. [appellante] had bij die stand van zaken niet zomaar mogen aannemen dat [geintimeerde] zou garanderen dat na uitvoering van haar werkzaamheden geen sprake meer zou zijn van lekkages.
3.5.11.
Het hof komt om bovenstaande redenen, evenals de rechtbank, tot de slotsom dat [geintimeerde] niet de verbintenis op zich heeft genomen om de puien van de trappenhuizen waterdicht te maken. [geintimeerde] heeft evenmin gegarandeerd dat de puien tenminste 10 jaar waterdicht zouden blijven. Uit het enkele feit dat na de uitvoering van de werkzaamheden nog sprake was van het vochtprobleem kan dus niet worden afgeleid dat [geintimeerde] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. In zoverre verwerpt het hof de door [appellante] aangevoerde grief.
3.5.12.
Het hof wijst er volledigheidshalve op dat de door [geintimeerde] uitgevoerde werkzaamheden, hoewel daar het vochtprobleem mogelijk niet door is verholpen, volgens het rapport van [expertise] van 13 november 2014 wel hebben bijgedragen aan het onderhoud van de puien. Het is dus niet zo dat de werkzaamheden voor [appellante] geen waarde hebben gehad.
Is nog sprake van lekkages bij de onderdelen van de puien waaraan [geintimeerde] werkzaamheden heeft verricht?
3.6.1.
[appellante] heeft in de toelichting op haar grief subsidiair aangevoerd dat nog steeds sprake is van lekkages ‘binnen het werkgebied van [geintimeerde] ’. Volgens [appellante] heeft [geintimeerde] gekozen voor een onjuiste oplossing bij de hoekverbindingen van de gevels van de trappenhuizen. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellante] verwezen naar het rapport van
VvE-Advies van 24 juli 2017, dat door haar als productie 1 bij de memorie van grieven is overgelegd.
3.6.2.
Op blz. 8 tot en met 10 van het rapport zijn twee problemen omschreven ten aanzien van de knikken in de gevelpuien (bij de aansluiting van de vleugelsegmenten op het middelste segment van de puien van de trappenhuizen). Het ene probleem betreft de omstandigheid dat de verticale Trespa stroken op de stuiknaden zijn voorzien van aluminium H-profielen. Volgens het rapport komt een geringe hoeveelheid afstromend regenwater via deze H-profielen in de constructie, zakt dat water naar beneden en zal het aan de onderzijde naar buiten lopen. Dat dit een noemenswaardig probleem betreft is uit de stellingen van [appellante] en uit het rapport van VvE-Advies niet af te leiden. In het rapport van VvE-Advies wordt ten aanzien van dit punt ook geen aanpassingsvoorstel gedaan. Dat in dit opzicht sprake zou zijn van een tekortkoming van [geintimeerde] is naar het oordeel van het hof niet af te leiden uit de stellingen van [appellante] en het rapport van VvE-Advies.
3.6.3.
Het andere probleem dat in het rapport van VvE-Advies wordt beschreven ten aanzien van de knikken in de gevelpuien betreft, kort gezegd, het volgende:
De EPDM-voegband die volgens het advies van de kozijnfabrikant had moeten zijn aangebracht, ontbreekt geheel. De opgedikte lat van de stijl is zonder sponning uitgevoerd waardoor er geen EPDM-voegband kon worden aangebracht.
De aannemer heeft een folie/tape gebruikt voor de waterkering. Die folie/tape wordt om de circa 25 cm geperforeerd door de nagels in de houten regels waarop de Trespa stroken zijn bevestigd. Die nagels zijn daardoor gaan roesten.
Na het verwijderen van de tape/folie zijn sporen van vocht en condenswater zichtbaar.
Dit vocht is daar gekomen doordat de verticale naad tussen de spouwlatten open staat en deze holle ruimte in open verbinding staat met de binnen-lucht, mede omdat aan de binnenzijde de aftimmering op de kozijnstijlen niet doorloopt tot aan de dubbele dorpel. Vanuit de binnenzijde is geen dampremmende laag aanwezig. Daardoor dringt warme binnenlucht door tot aan de achterzijde van de folie/tape.
Naar het hof begrijpt, koelt de warme binnenlucht vervolgens af aan de achterzijde van de folie/tape, als gevolg waarvan daar condensvorming ontstaat (bij de in Nederland meestal voorkomende situatie dat het binnen warmer is dan buiten).
3.6.4.
[geintimeerde] heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat haar van bovengenoemd condensprobleem geen verwijt te maken valt, aangezien zij geen werkzaamheden heeft verricht aan de constructie achter de Trespa platen. Volgens haar was die constructie, met inbegrip van het genoemde folie, daar al aanwezig, behoorde het niet tot de met haar overeengekomen werkzaamheden om daar iets aan te wijzigen en heeft zij daar ook niets aan gewijzigd.
3.6.5.
Dit verweer van [geintimeerde] slaagt. Tussen partijen is weliswaar overeengekomen dat [geintimeerde] de Trespa koppelstroken op de uitwendige hoeken zou vervangen en vochtkerend zou aanbrengen, maar uit de in de offerte opgesomde inspectie-bevindingen is af te leiden dat dit samenhing met het feit dat de aanwezige Trespa koppelstroken sterk verweerd en bladderend waren. Uit de offerte is niet af te leiden dat [geintimeerde] de constructie achter de Trespa stroken zou moeten aanpassen en al dan niet een folie of andere dampremmende laag zou aanbrengen of verplaatsen. Het hof begrijpt uit het rapport dat de aangetroffen (en volgens het rapport onjuiste) constructie al bij de bouw van het appartementencomplex is aangebracht door de aannemer die het appartementencomplex heeft gerealiseerd. Dat volgt onder meer uit het feit dat op blz. 8 van het rapport staat vermeld dat de ‘Aannemer’ een folie/tape heeft gebruikt voor de waterkering en uit het feit dat op blz. 10 staat dat VvE-Advies meent dat zij met haar bevindingen en conclusies de lekkageklachten (hof: die al sinds de oplevering van het gebouw in 1989 bestonden) heeft verklaard.
3.6.6.
Het voorgaande wijst op de juistheid van de stelling van [geintimeerde] dat zij de hoekconstructie die in het rapport van VvE-Advies als onjuist is betiteld, niet heeft aangebracht maar dat die constructie reeds aanwezig was en door [geintimeerde] ongewijzigd is gelaten. Omdat [appellante] zich beroept op de rechtgevolgen van haar stelling dat [geintimeerde] die constructie heeft aangebracht, draagt [appellante] de bewijslast van die stelling. [appellante] heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. De conclusie is daarom dat de stelling van [appellante] niet is komen vast te staan. Het met de condensvorming samenhangende probleem, dat bij het sluiten van de overeenkomst aan beide partijen onbekend was, is bij deze stand van zaken ook niet te brengen onder de door [geintimeerde] op haar werkzaamheden aan [appellante] verleende garantie. Het hof concludeert dat ook in zoverre een tekortkoming van [geintimeerde] niet is komen vast te staan.
Conclusie en afwikkeling
3.7.1.
Omdat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] tekortgeschoten is bij de uitvoering van de tussen haar en [appellante] gesloten overeenkomst, is geen grondslag aanwezig voor toewijzing van de primaire vordering tot ontbinding van die overeenkomst of voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding. Ook voor toewijzing van de nevenvordering ter zake de kosten ter vaststelling van de schade is bij deze stand van zaken geen basis aanwezig.
3.7.2.
Dit brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [geintimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden op € 1.978,-- aan griffierecht en € 1.959,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer