ECLI:NL:RBDHA:2018:16450
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/541765 / HA ZA 17-1120
Vonnis van 25 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.B.E. BEDRIJFSHALLEN B.V.
,
gevestigd te Ede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. W. van Dijk te Barneveld,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEMA PROCESS B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Eijer te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna HBE en Tema genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 oktober 2017, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties,
het vonnis van 28 februari 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 juni 2018 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de inhoud daarvan te reageren voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. HBE heeft  bij fax van 4 juli 2018 van die mogelijkheid gebruik gemaakt. De fax wordt aan het proces-verbaal gehecht.
1.3.
Tenslotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
HBE  heeft van Tema opdracht gekregen tot het bouwen van een nieuwbouw casco bedrijfshal te Wapenveld. Partijen hebben daartoe op 7 juni 2016 een overeenkomst van aanneming van werk (hierna: de overeenkomst) gesloten. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 1.510.000 exclusief BTW, zijnde € 1.827.100 inclusief BTW.
2.2.
In de overeenkomst is – voor zover voor deze procedure relevant–  het volgende neergelegd:
“(…)
2. Het werk bestaat kort gezegd uit: Het bouwen van een casco bedrijfspand volgens de in de offerte genoemde onderdelen.
3. Het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de volgende stukken
– Volgens bijgevoegde open begroting van HBE Bouw dd. 02-05-2016
– Volgens de tekeningen van Bouwburo AGB dd
[handgeschreven]
zie Ao
[hier is met de hand bijgeschreven:
Ao;
vervolgens volgt een handgeschreven lijst met nummering  en datering van de tekeningen]
– Volgens bijgevoegde algemene voorwaarden van HBE Bedrijfshallen BV.
Elk der partijen is in het bezit van een door ieder van hen geparafeerd exemplaar van bovengenoemde stukken.
(…)
5. Betaling van de aanneemsom vindt plaats na rato werkzaamheden.
Opdrachtgever dient de facturen van de aannemer binnen acht dagen na factuurdatum te betalen.
6. Op deze overeenkomst zijn van toepassing
hier stond oorspronkelijk: de algemene voorwaarden van HBE Bouw; dit is doorgestreept. Hier is met de hand boven geschreven
: Tema Proces.
Dit is eveneens doorgestreept. Daarboven is met de hand geschreven:]
algemeen burgerlijk wetboek.
Opdrachtgever verklaart hierbij kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en een exemplaar van deze voorwaarden te hebben ontvangen.
Voorts is met de hand aan de overeenkomst toegevoegd:
7. Levertijd: Totaal opgeleverd 15 december 2016
8. Boeteclausule max 1% per week max 5% van de aanneemsom.”
2.3.
Als bijlage bij de overeenkomst is gevoegd de (door beide partijen geparafeerde en van een stempel van Tema voorziene) open begroting van HBE van 2 december 2016. Voor zover voor deze procedure relevant is in de open begroting opgenomen een post wandpanelen. Blijkens deze post zal HBE leveren en monteren geïsoleerde wandpanelen type KS 1000 AWP, Micro Rib, 100 mm dik (1.350,6 m2),  type KS 1000 AWP, Micro Rib, 100 mm dik, 30 minuten brandwerend van binnen naar buiten (2.015,8 m2 ) en type KS 1000 AWP, Micro Rib, 100 mm dik, 60 minuten brandwerend van binnen naar buiten (550 m2).
Voorts is onder ‘algemene kosten’ (onder meer) opgenomen: ‘verzorgen van bouwkundige tekeningen’ en ‘verzorgen vuurlastberekening’.
2.4.
De voor de bedrijfshal benodigde omgevingsvergunning is op 5 april 2016 door HBE op naam van Tema aangevraagd. De bouwtekeningen zijn opgesteld door een architect van HBE. Bij de vergunningaanvraag behoren een aantal rapporten, waaronder een rapport van Buro Appel van 23 mei 2016, getiteld “
NEN 6060: Brandveiligheid van grote brandcompartimenten v1.1. Nieuwbouw Tema Process op het Bedrijventerrein Wapenveld Noord.”
2.5.
In dit rapport van Appel is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Aangezien het brandcompartiment groter is dan het Bouwbesluit toestaat, moet zij op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel beschouwd worden: de NEN 6060. Daarvoor is de vuurlast bepaald en beoordeeld en vervolgens de eisen aan de omhulling. Uitgangspunt bij de toetsing is toepassing van maatregelpakket I. De beoogde gebruiksfunctie(s) en bouwvorm zijn binnen het NEN 6060-compartiment toegestaan. De maximaal toelaatbare vuurlast voor maatregelenpakket is weergegeven in tabel 4.1. (p.7)
(…)
De eisen aan een omhulling van een brandcompartiment worden volgens de norm bepaald door een combinatie van maatgevende vuurbelasting en de afmetingen van de gevels en andere scheidingsoppervlakken. De minimumeis aan de omhulling is een WBDBO van 60 minuten. De WBDBO wordt gevormd door een combinatie van afstand en brandwerendheid. (p.8).
Zoals gesteld kan ook in de WBDBO voorzien worden door de afstand. Wanneer een gevel op voldoende afstand is gelegen van een naburige gevel zal immers nooit brandoverslag plaatsvinden. De WBDBO is dan tenminste even groot als de brandduur. Op figuur 4.2 is een overzicht weergegeven van de afmetingen van het compartiment en de afstanden tot aan de eigen gevels op het terrein en halverwege de beoordelingsafstand ten opzichte van de buurpercelen. In tabel 4.3 is de afstandsbijdrage en de resulterende eis aan de brandwerendheid per gevel weer gegeven (p.9)
In tabel 4.3 is de “Bijdrage buurperceel/eigen perceel” voor alle vier de gevels op 30 minuten gesteld. Dat leidt volgens de tabel tot een brandwerendheidseis van 30 minuten voor de noord- en de oostgevel, en een brandwerendheidseis van nul voor de zuid- en de westgevel.
Op pagina 11 is onder “conclusie” onder meer het volgende vermeld:
“Door de aanwezige afstanden en/of de aanwezige WBDBO van buurcompartimenten gelden er geen brandwerendheidseisen aan de zuid- en westgevel. Voor de overige gevels dient de brandwerendheid van de gevels 30 minuten te bedragen.
(…)
De opdrachtgever doet met een beroep op artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012 aan het bevoegd gezag het verzoek om vast te stellen dat aan de eisen ter beperking van branduitbreiding (artikel 2.83) wordt voldaan.”
In Bijlage A, op pagina 3,van het rapport is eveneens een tabel ‘Bepaling afstandsbijdrage” opgenomen. In deze tabel is de bijdrage van de ‘buren’ voor alle vier de gevels op nul minuten gesteld. Dat resulteert blijkens deze tabel in een brandwerendheidseis van 60 minuten aan de noord- en de oostgevel. De brandwerendheidseis voor de zuid- en de westgevel is blijkens de tabel nul minuten.
2.6.
De omgevingsvergunning is op 6 juni 2016 verleend. De vergunning is verleend onder de bepaling dat de gewaarmerkte stukken deel uitmaken van de vergunning. Tot de gewaarmerkte, bij de vergunning behorende, stukken behoren onder meer voornoemde bouwtekening, een certificaat brandwerendheid Kingspan, Firesafe Selector Final, een certificaat brandwerendheid Kingspan panelen, en de Vuurlastberekening Buro Appel van 23 mei 2016.
Onder “Nog in te dienen gegevens” is onder 2 vermeld:
“Productcertificaat van de openingen (kozijnen, overheaddeuren, beglazing etc) ter plaatse van de brandwerende gevels op stramien 1 en A (linker zijgevel en achtergevel) waaruit blijkt dat de gehanteerde waarden zoals genoemd op de bestektekeningen en de vuurlastberekening gehaald worden. Tevens moeten ze ook te worden aangebracht  overeenkomstig de testrapporten.”
In de vergunning is onder “Overwegingen” onder meer opgenomen:
“dat, mits de op de bij de omgevingsvergunning behorende bescheiden aangegeven opmerkingen en de aan de omgevingsvergunning aangehechte voorwaarden onverkort overgenomen worden, de door u aangeleverde gegevens voldoen aan het Bouwbesluit 2012 en de gemeentelijke bouwverordening.
2.7.
HBE heeft Tema in 2016 zes facturen gestuurd voor door haar verrichte werkzaamheden van in totaal een bedrag van € 640.039,95.
2.8.
Tema heeft deze facturen niet voldaan, aangezien Tema zich op het standpunt stelde dat de door HBE geleverde en gemonteerde wandplaten niet correct waren aangebracht. Zij zouden niet aan de tolerantienormen voldoen. Tevens waren er volgens Tema tekortkomingen met betrekking tot (de aansluiting van) het dak.
2.9.
Op 4 oktober 2016 heeft HBE Tema gesommeerd tot betaling van de onder 2.7 genoemde facturen over te gaan. HBE heeft conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank. Dit beslag heeft geen doel getroffen wegens onvoldoende saldo.
2.10.
Op 12 oktober 2016 heeft een inspectie van de wandpanelen door Kingspan, de leverancier van de panelen, plaats gevonden in aanwezigheid van beide partijen. Kingspan heeft op 12 oktober 2016 een rapport uit gebracht. Kingspan heeft, kort samengevat, geconcludeerd dat de geconstateerde producttoleranties binnen de geldende toleranties vielen. Vervolgens is onderzoek gedaan door [x] . Deze heeft op 4 november 2016 rapport uitgebracht. In dit rapport is geconcludeerd, kort gezegd, dat de afwijking per gemonteerd paneel binnen de hiervoor geldende toleranties valt en dat de panelen hiermee  voldoen aan de geldende tolerantiewaarden. Voorts is in het rapport vermeld dat de vraag of de gemonteerde panelen technisch goed functioneren kan worden gecontroleerd door middel van een thermografisch onderzoek.
2.11.
HBE heeft op 24 oktober 2016 Tema gedagvaard ter zake van de betaling van de openstaande facturen. Op 8 november 2016 hebben partijen een regeling getroffen. Als gevolg hiervan is de dagvaarding niet aangebracht. Deze regeling is door de advocaat [NAAM]bevestigd:
“Hedenmorgen kwamen wij het navolgende overeen:
-
uw cliënt voldoet uiterlijk morgen een bedrag ad € 350.000 excl BTW middels 	rechtstreekse bijschrijving op de rekening van cliënte;
-	volgende week vrijdag vindt er een thermografisch onderzoek plaats, waarvoor ook Kingspan en cliënten zullen worden uitgenodigd. Indien hierbij geen problemen worden geconstateerd, voldoet uw cliënte direct het restant van de openstaande vordering, zoals hedenmorgen besproken;
-	het enige discussiepunt betreft dan nog de omvang van het minderwerk (aantal tonnen staal). Hierover hebben partijen nog overleg. Zodra daarover overeenstemming is bereikt, wordt ook dat bedrag overgemaakt;
-	de vorderingen over en weer m.b.t. schade en kosten laten partijen vallen cq worden tegen elkaar weggestreept;
-	de vanmorgen besproken punten ten aanzien van het dak en het staalwerk worden door of namens cliënte opgelost.
(…) Uiteraard worden alle rechten en weren voorbehouden voor het geval uw cliënte aan het bovenstaande geen uitvoering mocht geven. Gelet op onze bespreking van vanmorgen ga ik ervan uit dat het zover niet zal hoeven komen.”
2.12.
Tema heeft voornoemd bedrag van € 350.000 de volgende dag betaald.
2.13.
De werkzaamheden aan het dak en het staal zijn afgerond op 13 december 2016.
2.14.
Het thermografisch onderzoek als bedoeld in bovengenoemde e-mail van 8 november 2016 is begin december 2016 uit gevoerd. De resultaten zijn neergelegd in een rapport van Tegmento van 1 december 2016, Bgreen van 5 december 2016 en GWBO van 7 december 2016.
2.15.
Bij brief van 11 november 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerde aan Tema bericht dat op 11 oktober 2016 een controle bij de bedrijfshal is uitgevoerd. Op 26 oktober 2016 is de locatie nogmaals bezocht. In de brief is vermeld dat tijdens deze controles is geconstateerd:
Ter plaatse van de oostelijke wand (as A) zijn kolommen geplaatst, terwijl in de vergunning (zwaardere) profielen zijn voorzien. Dit betreft een wand die 30 minuten brandwerend dient te zijn.
De kraanbanen en de liggers boven de kraanbaan bij de assen 2 tot en met 5 zijn met bouten bevestigd aan de kolommen van wand (respectievelijk indirect en direct). Door de boutverbindingen wordt de werking van de afvalnokconstructies deels teniet gedaan.
Ter plaatse van de brandwerende wanden (As A, P, 1 en 5) zijn afvalnok- constructies waargenomen. Om zeker te zijn van deze constructies is het nodig om de werktekeningen van de staalconstructie te kunnen beoordelen.
(4)Verder wordt opgemerkt dat de constructie deels zwaarder is uitgevoerd dan voorzien in de vergunning. In de hal zijn HE400A kolommen geplaatst. In de vergunning zijn HE360AA profielen opgenomen. Ter plaatse van de oostelijke wand (As A, 30 Minuten Brandwerend) zijn HE280A kolommen aangebracht ter plaatse de assen 1 tot en met 6. In de vergunning zijn hier HE260A profielen voorzien.
Voorts is in deze brief vermeld dat door het ontbreken van afvalnokconstructies op de liggers van de assen 2 tot en met 5 op as A niet wordt voldaan aan de 30 minuten brandwerende eis van het Bouwbesluit 2012.
Aan Tema is aangezegd dat de geconstateerde overtredingen binnen zes weken na de verzenddatum van de brief moeten worden opgeheven.
2.16.
Naar aanleiding hiervan heeft HBE maatregelen getroffen en aanvullende stukken bij de gemeente ingediend op 24 november, 19 december en 21 december 2016 (zie notitie gemeente, productie 6 bij conclusie van antwoord). Uit deze notitie blijkt voorts ten aanzien van de in de brief van 11 november 2016 geconstateerde vier overtredingen de volgende reactie van de gemeente:
Onder de vermelding: ingekomen 24-11-2016:
ad 1: Niet akkoord. Kolommen as A moeten uitgerekend worden als onbebouwde omgeving
ad 2: Kraanbaan: toepassen geen afvalnokken: akkoord
Liggers boven kraanbaan in dakvlak moeten wel worden uitgevoerd met afvalnokken. Dit is niet akkoord.
ad 3: Akkoord
ad 4: Akkoord.
Onder de vermelding: ingekomen 19-12-2016:
Bij 1 is vermeld dat HE220A in as A brandwerend worden geschilderd.
Bij 2 is vermeld dat de dakliggers brandwanden zijn.
Onder de vermelding: ‘ingekomen 21-12-2016’ is een tekening weergegeven.
Door de gemeente is op de notitie vermeld:
“Op hoofdlijnen gecontroleerd: akkoord (vd Maat 21-12-2016). Alle punten zijn hiermee afgerond en akkoord.”
2.17.
Bij e-mail van 22 december 2016 heeft de gemeente als volgt bericht:
(…) “  Ter kennisgeving.
Ik heb het besluit (positief) inzake de voorgestelde maatregelen naar aanleiding van onze brief van 11 november 2016 zojuist gemaild naar de heer [A] en [B] van Tema Process. (…)”
2.18.
Op 22 februari 2017 heeft Huls Bouwkostenmanagement (hierna: Huls) een rapport uitgebracht, getiteld “
Nieuwbouw bedrijfshal met kantoor Tema Buitengevel 60 minuten brandwerend uitvoeren.
” In dit rapport wordt verwezen naar de in bovengenoemde brief van de gemeente Heerde geconstateerde vier afwijkingen van de vergunning. Tevens wordt verwezen naar daarna gevoerde correspondentie tussen de gemeente, HBE en de constructeur. Huls concludeert dat twee afwijkingen akkoord zijn bevonden, maar dat de afwijkingen 1 en 2 nog niet akkoord zijn bevonden. Huls concludeert ter zake van afwijking 1 dat ter plaatse van de oostelijke wand de aangebrachte kolommen 30 minuten brandwerend uitgevoerd moeten worden. Hiertoe dienen de kolommen brandwerend te worden geschilderd of te worden bekleed. Ten aanzien van afwijking 2 concludeert Huls dat het aansluitdetail dient te worden aangepast. Voorts constateert Huls dat er naast de twee door de gemeente geconstateerde afwijkingen nog een derde afwijking is, te weten dat de brandwerende panelen onjuist zijn bevestigd om de vereiste brandwerendheid van 30 minuten te realiseren.
2.19.
Daarnaast stelt Huls in dit rapport dat in het rapport van Appel van 23 mei 2016 ten onrechte is uitgegaan van een brandwerendheidseis van 30 minuten voor de noord- en oostgevel. Volgens Huls is de hieraan ten grondslag liggende berekening van Appel onjuist. Appel is ten onrechte uitgegaan van een bijdrage van het buurperceel van 30 minuten. Dit moet op grond van paragraaf 8.4 van de NEN 6060 echter nul minuten zijn. Uitgaande van een bijdrage van het buurperceel van nul minuten, dient de brandwerendheidseis voor de noord- en de oostgevel 60 minuten te zijn in plaats van 30 minuten.
Huls wijst er op dat in Bijlage A op pagina 3 van het rapport van Appel wel correct is weergegeven dat de bijdrage van de buurpercelen nul minuten bedraagt en dat in de op die pagina staande tabel voor de noord- en de oostgevel een brandwerendheidseis van 60 minuten is vermeld.
2.20.
In een rapport van 4 mei 2017 heeft Effectis beoordeeld of de in de bedrijfshal aangebrachte wandpanelen voldoen aan de 30 minuten brandwerendheidseis. Effectis concludeert dat dit het geval is, mits er twee aanpassingen worden aangebracht. In de eerste plaats moet er een stitching van de binnenplaat worden uitgevoerd met een hart-op-hart-afstand van maximaal 200 mm. In de tweede plaats moet een brand isolerende bekleding/coating van minimaal 30 minuten brandwerendheid op de staalconstructie worden aangebracht.
2.21.
Huls heeft in een rapport van 29 mei 2017 de door Effectis voorgestelde maatregelen beoordeeld. Huls concludeert dat met de door Effectis genoemde modificaties aan de in het rapport Appel gestelde eisen kan worden voldaan. Huls herhaalt vervolgens zijn standpunt dat ten onrechte van een brandwerendheidseis van 30 minuten wordt uitgegaan.  In het rapport staat hierover, voor zover relevant, het volgende:
“ In de stukken voor de aanvraag omgevingsvergunning is in het rapport van Appel (projectnummer 16.189 versie 1.1 of 1.2 dd. 23 mei 2016) in paragraaf 4.2, tabel 4.3 opgenomen dat de brandwerendheidseis van de resulterende gevel 30 minuten bedraagt voor 4 gevels uit deze tabel. Hierbij is uitgegaan van een bijdrage van de buurgevels van 30 minuten (tweemaal een fictief brandcompartiment op een ander perceel en tweemaal het eigen kantoor). De bijdrage van het eigen kantoor mag alleen meegeteld worden wanneer deze brandwerendheid ook daadwerkelijk aanwezig is (zie NEN 6060, par. 8.4, blz. 44). Voor de gevels op belendende percelen geldt dat altijd moet worden uitgegaan van een bijdrage van 0 minuten (zie par. 8.4 van de NEN 6060, blz. 45 bovenaan). Dit betekent dat voor minimaal twee gevels (noord en oost) de WBDBO niet correct is omgerekend naar een brandwerendheid en mogelijk zelfs voor vier gevels (ook voor zuid[kantoor] en west[kantoor]. De betreffende gevels dienen volgens de NEN 6060 een brandwerendheid te bezitten van 60 minuten en niet 30 minuten zoals.
Dit betekent enerzijds dat de gebouweigenaar een grote risico loopt op brand in dit brandcompartiment en dus op schade bij een brand in een (mogelijk nog te bouwen) brand- compartiment op een belendend perceel en mogelijk ook bij een brand in het eigen kantoor (en andersom). Anderzijds betekent dit dat de omgevingsvergunningstukken en daarmee de gevels niet voldoen aan de eisen die van toepassing zijn vanuit het Bouwbesluit en vanuit de toegepaste gelijkwaardige oplossing. TEMA Process krijgt hierdoor een gebouw dat resulteert in een lager veiligheidsniveau dan wanneer het gebouw was gebouwd volgens de eisen uit Bouwregelgeving (inclusief artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012
).”
2.22.
Huls heeft de kosten om te voldoen aan de brandwerendheidseis van 60 minuten becijferd op € 401.100,--.
2.23.
In een e-mail van 5 september 2017 heeft de heer [C] van Buro Appel  aangegeven dat het correct is dat de NEN 6060 geen reductie op de brandwerendheid voor fictieve percelen of- panden kent, en dat in versie 1.0 en 1.1 van zijn rapportage dit ook niet het geval was. [C] vermeldt in de e-mail dat in versie 1.2 het kantoor is toegevoegd aan het geheel en dat de 30 minuten van de ‘buren ‘is toegevoegd op verzoek van het bevoegd gezag.  [C] stelt verder dat hij van mening is dat de vergunde situatie (WBDO 30 minuten) voldoende veiligheid biedt. De piekvuurlast van het gebouw bedraagt 21 kg/m2 VH en de brandduur is derhalve lager dan 30 minuten., aldus [C] .
2.24.
De door Effectis genoemde modificaties zijn nog niet uitgevoerd.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
HBE heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank, voor
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. Tema zal veroordelen aan HBE te betalen een bedrag van € 278.734,09, vermeerderd met 1,5% contractuele rente per maand dan wel de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 216.539,95 vanaf 20 september 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;
2. met veroordeling van Tema in de proceskosten, de beslagkosten daaronder mede begrepen, en te bepalen dat Tema de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis heeft betaald
3. Tema te veroordelen in de nakosten;
4. Tema te veroordelen in de beslagkosten op basis van het verlof van 12 april 2018 ad totaal € 1.173,35.
3.2.
Aan haar vorderingen legt HBE, kort samengevat, ten grondslag dat zij aan Tema een bedrijfshal heeft geleverd conform de tussen partijen gesloten overeenkomst. Tema is ondanks aanmaning in gebreke gebleven de in verband met de door HBE verrichte werkzaamheden verzonden facturen binnen de in de overeenkomst neergelegde betalingstermijn van acht dagen te voldoen. Op dit moment staat nog een bedrag open van in totaal € 278.734,09, inclusief de tot en met 20 september 2017 vervallen contractuele rente. Tema is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van HBE van toepassing. Omdat Tema niet (tijdig) tot volledige betaling is overgegaan maakt HBE primair op basis van artikel III sub f van haar algemene voorwaarden aanspraak op vergoeding van 1,5% contractuele vertragingsrente per maand. Daarnaast maakt HBE op grond van artikel III sub h aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van
€ 12.500,--. Subsidiair, voor het geval de algemene voorwaarden van HBE niet van toepassing zouden zijn, maakt HBE aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente overeenkomstig artikel 6:119a BW en op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW ad € 4.975,20.
3.3
Tema voert verweer.
In reconventie
3.4
Tema vordert om HBE bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan Tema van een bedrag van € 401.100, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te betalen schadevergoeding,
alsmede voor recht te verklaren dat HBE jegens Tema aansprakelijk is voor verdere schade die in causaal verband staat tot de tekortkomingen van HBE in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Tema gesloten overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van HBE in de kosten  van deze procedure in conventie en in reconventie.
3.5
Tema legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat de bedrijfshal niet voldoet aan de brandwerendheidseis van 60 minuten die voortvloeit uit de nieuwbouweisen van het Bouwbesluit 2012, en dat HBE gelet daarop tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
3.6
HBE voert verweer.
4
De beoordeling
De nog ter beoordeling voorliggende geschilpunten
4.1
Ter comparitie heeft Tema bevestigd dat de discussiepunten ter zake van de tolerantie van de sandwichpanelen en het dak zijn opgelost. De enige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die Tema HBE nu nog tegenwerpt is dat niet is voldaan aan de uit het Bouwbesluit 2012 voortvloeiende brandwerendheidseis van 60 minuten. Ook aan de eis in reconventie ligt uitsluitend ten grondslag de stelling dat ten onrechte niet aan de uit het Bouwbesluit 2012 voortvloeiende eis van 60 minuten brandwerendheid wordt voldaan.
4.2
Ter zake van de facturen geldt dat Tema de hoogte daarvan als zodanig niet heeft betwist. Wel stelt Tema zich op het standpunt dat op het openstaande bedrag in mindering moet worden gebracht een post minderwerk van € 40.566,25, betreffende de hoeveelheid geleverd staal (post 3 van prod. 7 bij conclusie van antwoord). Ter comparitie is gebleken dat partijen het behoudens deze post eens zijn over het meer- en minderwerk zoals neergelegd in productie 7 van de conclusie van antwoord.
4.3
Verder is tussen partijen in geschil of HBE een boete wegens te late oplevering van € 75.500 heeft verbeurd, zoals Tema stelt en HBE betwist. Partijen twisten erover of op 15 december 2016 de bedrijfshal al dan niet is opgeleverd, mede gelet op de onder 2.15 genoemde brief van de gemeente en de daarop volgende nader ingediende stukken en communicatie met de gemeente, zoals weergegeven onder 2.16 en 2.17.
4.4
Voorts is tussen partijen in geschil of op de overeenkomst de algemene voorwaarden van HBE van toepassing zijn. HBE stelt van wel, onder verwijzing naar artikel 3 van de overeenkomst. Tema heeft dit betwist, onder verwijzing naar de in artikel 6 van de overeenkomst aangebrachte aanpassingen.
4.5
Hoewel er gezien het voorgaande meerdere geschilpunten resteren, is de kern van het geschil zowel in conventie als in reconventie de vraag of een brandwerendheidseis van 60 of van 30 minuten geldt en, uitgaande van een brandwerendheidseis van 30 minuten, of hieraan is voldaan.
4.6
HBE heeft zich primair op het standpunt gesteld dat óók als er een brandwerendheidseis van 60 minuten zou gelden, zij voldaan heeft aan de overeenkomst. Subsidiair heeft zij betwist dat uit het Bouwbesluit 2012 een brandwerendheidseis van 60 minuten voortvloeit.
Primair standpunt HBE: 60 minuten brandwerendheidseis Bouwbesluit 2012 is niet relevant
4.7
HBE heeft ter onderbouwing van haar stelling dat óók als uit het Bouwbesluit 2012 een brandwerendheidseis van 60 minuten zou voortvloeien, zij aan de overeenkomst heeft voldaan, aangevoerd dat de overeenkomst uitgaat van een eis van 30 minuten brandwerendheid. Deze eis staat immers vermeld op de bij de overeenkomst behorende bouwtekening. Ook in de bij de overeenkomst behorende open begroting wordt uitgegaan van panelen met een brandwerendheid van 30 minuten. Bovendien gaan zowel de vergunningsaanvraag als de verleende omgevingsvergunning uit van een eis van 30 minuten brandwerendheid. De omgevingsvergunning is immers verleend mede op basis van het rapport van Appel, dat daarmee onderdeel uitmaakt van de verleende omgevingsvergunning. Daarmee is de in het rapport van Appel vermelde eis van 30 minuten brandwerendheid ook onderdeel van de omgevingsvergunning geworden. Nu de bedrijfshal conform de bij de overeenkomst behorende tekeningen, alsmede het rapport van Appel en de verleende omgevingsvergunning is gebouwd, heeft HBE aan de overeenkomst voldaan, aldus HBE.
4.8
HBE heeft verder aangevoerd dat Tema ook niet is benadeeld indien in afwijking van het Bouwbesluit 2012 zou zijn gebouwd. HBE stelt zich in dat verband op het standpunt dat de gemeente de handhaving van de 60 minuten brandwerendheidseis uit het Bouwbesluit 2012 (zo die eis daar al uit zou voortvloeien, hetgeen HBE betwist) niet kan afdwingen, nu de omgevingsvergunning is verleend op basis van het rapport van Appel, waarin wordt uitgegaan van een brandwerendheidseis van 30 minuten.
4.9
Tema stelt zich op het standpunt dat zij een bedrijfshal heeft gekocht inclusief de omgevingsvergunning, en dat zij er daarom van uit mocht gaan dat de bedrijfshal zou voldoen aan alle ter zake geldende wet- en regelgeving, inclusief het Bouwbesluit 2012. Volgens Tema loopt zij wel degelijk een reëel risico dat de gemeente het Bouwbesluit 2012 gaat handhaven, ondanks de verleende vergunning. Daarnaast heeft zij er, ook als juist zou zijn dat de gemeente niet tot handhaving kan overgaan, hetgeen Tema betwist, belang bij dat wordt voldaan aan de nieuwbouweisen ter zake van brandwerendheid. Zij stelt ter onderbouwing daarvan dat zij uit brandverzekeringsoogpunt een risico loopt, nu inmiddels is gebleken dat de bedrijfshal niet aan de bandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2012 voldoet. Verder heeft het niet-voldoen aan de nieuwbouweisen voor brandwerendheid uit het Bouwbesluit 2012 gevolgen voor toekomstige verbouwingen, omdat alsdan aan de nieuwbouweisen wordt getoetst. Ten slotte stelt Tema dat het niet-voldoen aan de nieuwbouweisen een waardedrukkend effect heeft op de bedrijfshal.
4.10
De rechtbank zal eerst beoordelen wat tussen partijen is overeengekomen met betrekking tot de voorwaarden waaraan de bedrijfshal moet voldoen. De rechtbank overweegt dat in de overeenkomst niet expliciet is neergelegd dat de bedrijfshal moet voldoen aan de toepasselijke (bouw)regelgeving. Niet in geschil is echter dat de omgevingsvergunning is aangevraagd door HBE. Ook is niet in geschil dat de bouwtekeningen zijn gemaakt door een architect van HBE en dat de rapporten die bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning zijn gevoegd zijn verzorgd door HBE. Gesteld noch gebleken is dat de eis van 30 minuten brandwerendheid afkomstig was van Tema. Uit het rapport van Appel blijkt weliswaar dat Tema formeel de opdrachtgever was, maar Tema heeft onweersproken gesteld dat zij geen bemoeienis heeft gehad met de verstrekking van de opdracht, noch met de inhoud van het rapport.
4.11
De rechtbank overweegt dat in de relatie tussen HBE en Tema HBE als de deskundige is te beschouwen. Voorts overweegt de rechtbank dat Tema ter comparitie onweersproken heeft gesteld dat zij de bedrijfshal “met vergunning” heeft gekocht. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Tema er van mocht uit gaan dat de door HBE te leveren bedrijfshal zou voldoen aan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het indienen van de aanvraag van de omgevingsvergunning geldende bouwregelgeving, en dat het de verantwoordelijkheid van HBE was dat de bedrijfshal ook daadwerkelijk voldeed aan de op dat moment geldende bouwregelgeving. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het arrest van het Hof Leeuwarden van 30 mei 2007, TBR 2008/124. In dat arrest oordeelde het hof in een situatie waarin in de aanneemovereenkomst niet was opgenomen dat moest worden voldaan aan de geldende wet- en regelgeving, dat de aannemer gehouden was te bouwen conform de regels van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende Bouwbesluit. Nu de aannemer had gebouwd in afwijking van de regels van het Bouwbesluit was volgens het hof sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
4.12
Dat betekent dat HBE gehouden was een bedrijfshal te leveren die aan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de indiening van de vergunningaanvraag geldende bouwregelgeving, inclusief het Bouwbesluit 2012, voldeed. Dat betekent dan weer dat de vraag beantwoord dient te worden of uit het Bouwbesluit 2012 inderdaad een brandwerendheidseis van 60 minuten voortvloeit, zoals Tema stelt.
4.13
HBE heeft aangevoerd dat de beantwoording van deze vraag niet relevant is, omdat ook indien niet aan het Bouwbesluit 2012 zou worden voldaan voor wat betreft de brandwerendheidseis, Tema daardoor geen nadeel lijdt omdat inmiddels een (onherroepelijke) omgevingsvergunning is verleend waarbij is uitgegaan van een brandwerendheidseis van 30 minuten, zodat Tema geen risico op handhaving van de gemeente loopt. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.14
Ter comparitie hebben partijen gediscussieerd over de vraag of de gemeente nog handhavend kan optreden indien sprake is van een onherroepelijke omgevingsvergunning. HBE heeft zich op het standpunt gesteld dat nu bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning het rapport van Appel was gevoegd, waaruit de eis van 30 minuten brandwerendheid ondubbelzinnig blijkt, zij er van uit mocht gaan dat de gemeente deze eis aan het Bouwbesluit 2012 heeft getoetst en dat de gemeente deze eis in overeenstemming met het Bouwbesluit 2012 heeft gevonden, nu er immers geen afwijkend voorschrift aan de vergunning is verbonden ter zake van de brandwerendheidseis. Tema heeft zich op het standpunt gesteld dat de vergunninghouder/eigenaar van het gebouw te allen tijden verantwoordelijk blijft dat aan het Bouwbesluit 2012 wordt voldaan, en dat de gemeente ondanks een verleende omgevingsvergunning het Bouwbesluit 2012 jegens de vergunninghouder/eigenaar van het gebouw handhavend kan en moet optreden bij strijd met het Bouwbesluit 2012.
4.15
De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Woningwet 2007 de toetsing aan het Bouwbesluit bij vergunningverlening diende plaats te vinden. Bij strijd met het Bouwbesluit moest het bevoegd gezag de bouwvergunning weigeren. Na vergunningverlening had het bevoegd gezag geen mogelijkheid meer om in te grijpen bij strijdigheden met het Bouwbesluit. Dit is evenwel anders onder de huidige wet- en regelgeving. De huidige Woningwet kent sinds 2007, anders dan voorheen, de mogelijkheid van een repressieve toetsing aan het Bouwbesluit. Artikel 1b leden 1 en 4 van de Woningwet bepalen dat een bouwwerk niet in strijd met de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 mag worden gebouwd (lid 1) respectievelijk in stand gelaten (lid 4), in beide gevallen tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van het bouwwerk de afwijking uitdrukkelijk toelaat. Als wordt geconstateerd dat is gebouwd in afwijking van het Bouwbesluit 2012, kan het bevoegd gezag daartegen optreden met een last onder dwangsom, tenzij de vergunning de afwijking uitdrukkelijk toestaat (artikel 1b, eerste en vierde lid, Woningwet, jo. artikel 125 Gemeentewet jo. artikel 92 jo. artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, Woningwet jo. artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht). Van uitdrukkelijk toestaan is volgens de wetsgeschiedenis sprake als het toestaan van de afwijking blijkt uit gegevens en bescheiden bij de aanvraag, uit de tekening dan wel uit voorwaarden die aan de vergunning zijn verbonden (kamerstukken II 2005/2006, 29392,13, p 2).
4.16
De vraag is dus of, gelet op de hierboven genoemde uitzondering, in dit geval sprake is van het uitdrukkelijk toestaan van een afwijking van de nieuwbouwvoorschriften inzake brandwerendheid van het Bouwbesluit 2012. Er is geen voorschrift aan de omgevingsvergunning verbonden waaruit een uitdrukkelijke afwijking blijkt, noch een overweging van die strekking. Voor de stelling dat desondanks sprake is van “uitdrukkelijk toestaan” pleit dat in het aan de aanvraag ten grondslag liggende rapport van Appel expliciet melding wordt gemaakt van de 30 minuten brandwerendheidseis, evenals op de bouwtekeningen. Daarnaast blijkt uit de brief van 11 november 2016 dat ook de gemeente uitgaat van een brandwerendheidseis van 30 minuten. Verder stelt [C] is zijn onder 2.23 geciteerde e-mail dat de 30 minuten van de buren zijn toegevoegd op verzoek van de gemeente. Anderzijds geldt, dat nog niet is uitgekristalliseerd hoe dit “uitdrukkelijk toestaan” moet worden geïnterpreteerd in een situatie waarin het bevoegd gezag van een onjuiste interpretatie van het Bouwbesluit is uitgegaan (wat hier mogelijk het geval is) of een afwijking van het Bouwbesluit niet heeft onderkend, en hoe de bestuursrechter hierover zal oordelen. Dat betekent dat niet geoordeeld kan worden dat Tema geen enkel risico op handhaving loopt, te meer daar op het bevoegd gezag naar vaste jurisprudentie van de bestuursrechter een beginselplicht tot handhaving rust.
4.17
Daar komt bij dat, hoewel Tema haar stelling dat zij uit brandverzekeringsoogpunt een risico loopt niet nader heeft onderbouwd, dit de rechtbank voorshands niet onaannemelijk voorkomt. Dat zou kunnen betekenen dat, ook als de gemeente niet meer handhavend zou kunnen op treden tegen Tema, Tema desalniettemin toch een belang heeft bij het voldoen aan de 60 minuten brandwerendheidseis vanwege de verzekeringsaspecten.
4.18
Verder geldt dat namens Tema ter comparitie nog naar voren is gebracht dat zij bovendien een belang heeft dat aan de 60 minuten eis uit het Bouwbesluit 2012 wordt voldaan in verband met eventuele toekomstige verbouw- of uitbreidingsmogelijkheden, in welk geval namelijk dient te worden getoetst aan de 60 minuten brandwerendheidseis. Voorts heeft zij gesteld dat het niet-voldoen aan de nieuwbouweisen uit het Bouwbesluit een waardedrukkend effect heeft op het bedrijfspand.
4.19
De rechtbank overweegt naar aanleiding van het voorgaande dat in het onder 4.11 aangehaalde arrest van het hof Leeuwarden de situatie aan de orde was dat door de gemeente was vastgesteld dat was gebouwd in strijd met de nieuwbouweisen van het Bouwbesluit, maar dat de gemeente in een later stadium had laten weten af te zien van handhavend optreden. Het hof oordeelde echter dat dat niet afdeed aan de verplichting van de aannemer jegens de opdrachtgever om te bouwen conform de regels van het Bouwbesluit. Het hof betrok daarbij mede in de overweging dat het feit dat niet conform het Bouwbesluit was gebouwd een waardedrukkende invloed op het bouwwerk had. De rechtbank verwijst in dit verband verder naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 11 januari 2016, TBR 2017/33. In die zaak was bouwvergunning verleend in strijd met de nieuwbouweisen uit het Bouwbesluit. De aannemer had aangevoerd dat met de verlening van de bouwvergunning een impliciete ontheffing van het Bouwbesluit was verleend. De Raad oordeelde dat bij gebreke van een expliciete ontheffing van het Bouwbesluit de kopers van een appartement mochten verwachten dat het appartement voldeed aan de nieuwbouweisen van het Bouwbesluit.
4.20
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat HBE uit hoofde van de overeenkomst jegens Tema gehouden was een bedrijfshal te leveren die voldeed aan de nieuwbouweisen van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het indienen van de aanvraag geldende Bouwbesluit 2012. Dat geldt ook als zou komen vast te staan dat de gemeente niet handhavend jegens Tema kan optreden.
4.21
Het voorgaande brengt met zich mee dat, anders dan HBE heeft betoogd, de vraag relevant is of inderdaad, zoals Tema stelt, uit het Bouwbesluit 2012 een eis van 60 minuten brandwerendheid voortvloeit.
Brandwerendheidseis Bouwbesluit 2012
4.22
Tema heeft ter nadere onderbouwing van haar stelling dat uit het Bouwbesluit 2012 een brandwerendheidseis van 60 minuten voortvloeit op 23 mei 2018 een ‘akte voor comparitie tevens overlegging producties’ ingediend. HBE heeft hiertegen bezwaar gemaakt, gelet op het late tijdstip van indienen en gelet op het feit dat de toelichting bij de akte naar de mening van HBE het karakter van een akte overstijgt, en veeleer het karakter van een conclusie heeft. De rechtbank heeft ter comparitie laten weten dat zij in een later stadium zou beslissen over de toelating van de akte.
4.23
De rechtbank zal de akte, gelet op het belang hiervan voor de beantwoording van bovengenoemde vraag, toelaten. Zij zal echter HBE in de gelegenheid stellen om hierop bij akte te reageren.
4.24
Tevens heeft HBE tijdens de comparitie bezwaar gemaakt tegen de toelichting die door de [heer D] is gegeven op de brandwerendheidseis van 60 minuten, omdat diens aanwezigheid niet van tevoren was aangekondigd. Als HBE dit van tevoren had geweten, had zij ook een deskundige kunnen meenemen, aldus HBE ter comparitie. Gelet hierop zal de rechtbank HBE tevens in de gelegenheid stellen om bij voornoemde akte te reageren op de uitlatingen en stellingen van de [heer D] ter comparitie, zoals blijkend uit het proces-verbaal van comparitie.
Minderwerk staal
4.25
Tema stelt zich op het standpunt dat er minder kilo staal in de bedrijfshal is verwerkt dan was opgenomen in de open begroting en dat er daarom sprake is van minderwerk. HBE heeft betwist dat sprake is van minderwerk. HBE heeft toegelicht dat de in de open begroting genoemde aantallen wel degelijk zijn besteld en gebruikt, en dat de in de open begroting genoemde kosten dus wel degelijk zijn gemaakt, maar dat er door snijverlies per saldo een iets lager aantal kilo staal in de bedrijfshal aanwezig is. Tema heeft niet weersproken dat sprake is van snijverlies, maar is van mening dat zij uitsluitend hoeft te betalen voor die hoeveelheid staal die uiteindelijk in de bedrijfshal terechtkomt.
4.26
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van minderwerk. Immers, naar HBE onweersproken heeft gesteld is de in de open begroting opgenomen hoeveelheid ‘bruto” staal noodzakelijk om te komen tot de hoeveelheid staal die ‘netto’ in de hal is verwerkt.
4.27
Dat betekent dat op de openstaande facturen geen bedrag aan minderwerk staal in mindering dient te worden gebracht.
Boete te late oplevering
4.28
Partijen twisten over de vraag of HBE een boete vanwege te late oplevering heeft verbeurd, die Tema, naar de rechtbank begrijpt, verrekend wenst te zien met de conventionele vordering. Tema is van mening dat HBE de maximale boete van € 75.500,-- heeft verbeurd. Zij legt daaraan ten grondslag dat op de overeengekomen opleverdatum van 15 december 2016 niet is opgeleverd, althans dat Tema de oplevering niet heeft goedgekeurd vanwege de op dat moment bestaande tekortkomingen. HBE stelt dat zij op 14 december 2016 (confraterneel) heeft aangekondigd op 15 december 2016 te willen opleveren. Dat is door Tema ten onrechte geweigerd. Volgens HBE was de bedrijfshal op 15 december 2016 gereed om op te leveren. Ook als er op dat moment nog een klein herstelpunt zou openstaan staat dat aan een oplevering niet in de weg. Verder is een eventuele vertraging in de oplevering niet aan haar te wijten. HBE heeft in dit verband verwezen naar het feit dat het uitvoeren van het thermografisch onderzoek buiten toedoen van HBE vertraging heeft opgelopen. Ten slotte heeft HBE zich op het standpunt gesteld dat nu Tema in gebreke was om aan haar betalingsverplichting te voldoen, HBE haar (eventuele) verplichting tot herstel van de laatste punten mocht opschorten, zodat zij niet in verzuim was.
4.29
De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat HBE op 14 december 2016 confraterneel heeft aangekondigd op 15 december 2016 te willen opleveren, maar dat Tema hiermee niet heeft ingestemd. De rechtbank volgt HBE niet in haar stelling dat de bedrijfshal op 15 december 2016 gereed was om op te leveren, gelet op de brief van de gemeente van 11 november 2016 en de inhoud daarvan (zie 2.15), waaruit blijkt dat de gemeente de bedrijfshal niet goedkeurde. Uit de onder 2.16 genoemde interne notities van de gemeente volgt dat de gemeente pas op 21 december 2016 akkoord was met de voorgestelde aanpassingen, hetgeen de gemeente op 22 december 2016 heeft bericht (zie 2.17). De rechtbank is van oordeel dat nu de bedrijfshal op 22 december 2016 is goedgekeurd, de hal op die datum gereed was voor oplevering. Dat er ook toen nog een aantal punten daadwerkelijk uitgevoerd moest worden, staat daaraan niet in de weg, nu die punten voor de gemeente kennelijk ook geen aanleiding vormden om de hal niet goed te keuren.
4.30
Dat betekent dat de bedrijfshal een week te laat is opgeleverd. Dat deze te late oplevering is te wijten aan een vertraging in het uitvoeren van het themografisch onderzoek, zoals HBE stelt, volgt de rechtbank niet. De in de brief van 11 november 2016 geconstateerde gebreken staan hier los van.
4.31
Dit leidt tot een verbeurde boete van 1% van de aanneemsom, zijnde € 15.100,--.
Dit bedrag dient verrekend te worden met het bedrag aan openstaande facturen.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden HBE
4.32
Partijen verschillen van mening over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van HBE op de overeenkomst. HBE stelt dat gelet op artikel 3 van de overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Tema betwist dit, onder verwijzing naar artikel 6 van de overeenkomst.
4.33
In artikel 3 van de overeenkomst is neergelegd dat de overeenkomst zal worden uitgevoerd overeenkomstig (onder meer) de bijgevoegde algemene voorwaarden van HBE Bedrijfshallen B.V. In artikel 6 is in de zin “
Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden van HBE Bouw”
de woorden “HBE Bouw” doorgestreept. Daarboven is met pen geschreven “Tema Process”. Ook dat is doorgestreept. Daarboven staat dan weer met pen bijgeschreven: “algemeen burgerlijk wetboek.”
4.34
Namens HBE is ter comparitie gesteld dat de doorstreping in artikel 6 niet betekent dat zij er mee akkoord is gegaan dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn. De wijziging moet volgens HBE zo gelezen worden dat het BW van toepassing is en daarnaast haar algemene voorwaarden, nu daarnaar in artikel 3 wordt verwezen. Het BW laat daartoe de ruimte, aldus HBE. Zij heeft voorts gesteld dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als haar algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn.
Tema heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden van HBE onacceptabel vond, en de overeenkomst niet zou hebben gesloten als die voorwaarden van toepassing zouden zijn op de overeenkomst. Dat de verwijzing in artikel 3 naar de algemene voorwaarden van HBE niet ook is doorgestreept is een vergissing, aldus Tema.
4.35
De rechtbank overweegt dat het artikel in de overeenkomst dat specifiek betrekking heeft op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden artikel 6 is. In dat artikel is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van HBE doorgestreept en is in plaats daarvan verwezen naar het BW. De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze expliciete aanpassing van dit artikel, de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen hebben beoogd om de algemene voorwaarden van HBE niet van toepassing te doen zijn. Dat deze aanpassing in artikel 3 niet is doorgevoerd maakt dit niet anders, te meer nu artikel 6 het artikel is, zoals hiervoor al is overwogen, dat specifiek ziet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
Voortgang procedure
4.36
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van HBE. Tema zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren, waarna HBE ten slotte de gelegenheid krijgt daar weer op te reageren. Vervolgens zal de rechtbank nader beslissen over de voortgang van de procedure.
5
De beslissing
in conventie en reconventie
5.1
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
22 augustus 2018
voor het nemen van een akte door HBE over hetgeen is vermeld onder 4.22 tot en met 4.24, waarna Tema op de rol van
12 september 2018
een antwoordakte kan nemen. Daarna kan HBE op de rol van
3 oktober 2018
een antwoordakte nemen.
5.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.
type:
coll: