ECLI:NL:RBAMS:2019:7702
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/669855 / HA ZA 19-807
Vonnis in het bevoegdheidsincident van 23 oktober 2019
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
IPAYLINKS LTD
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. D.G.J. Heems,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYVISION B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mr. R.C. van Wieringhen Borski en mr. R.P. Streng.
Partijen zullen hierna iPayLinks en Payvision worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 juli 2019, met bijlagen (hierna: producties);
de akte eisvermeerdering van iPayLinks, met producties;
de conclusie van eis van Payvision in het bevoegdheidsincident, met producties;
de conclusie van antwoord van iPayLinks in het bevoegdheidsincident, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het bevoegdheidsincident.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn betaaldienstverlener en wikkelen internationale girale betalingen af voor zakelijke klanten die goederen en diensten aanbieden op het internet.
2.2.
Partijen zijn in 2017 een samenwerking aangegaan en hebben daartoe op 7 maart 2017 een Merchant Agreement gesloten, waarin iPayLinks wordt aangeduid als de ‘Merchant’. Deze overeenkomst luidt, voor zover op dit moment van belang, als volgt:
“
16.
Amendment
The Payvision Services are developing, and may be subject to changes and improvements. In some cases these changes and improvements may require changes to this Agreement. Therefore, Payvision reserves the right to amend this Agreement by modifying or rescinding any of its existing provisions or by adding new provisions at any time and publishing the amended Agreement on its website and/or in its portal. Payvision may communicate these amendments to the Merchant by e-mails or other communication channels. In the event Payvision amends this Agreement, Payvision will send a notice to the Merchant identifying material changes. If the Merchant is of the reasonable opinion that any such amendment negatively affects its rights in a material way and wishes to reject the amendment, the Merchant is entitled to terminate the Agreement within thirty (30) days after the date of such notice. If Merchant does not terminate this Agreement in an timely manner, any such amendment will be deemed accepted and will be effective thirty (30) days after the date of such notice.
(…)
23.
Governing Law And Jurisdiction
This Agreement and/or any non-contractual obligations arising from or in connection with it are subject to the laws of the Netherlands and any dispute arising thereof that cannot be solved amicably shall be settled before the competent court of Amsterdam, The Netherlands.
”
2.3.
Op 31 oktober 2017 heeft Payvision naar iPayLinks een e-mail gestuurd met als onderwerp ‘UPDATE MERCHANT AGREEMENT’. Deze e-mail luidt, voor zover op dit moment van belang, als volgt:
“
We would like to inform you about the updated terms and conditions of our Merchant Agreement. These changes will apply as of 1 December 2017.
As Payvision is constantly developing and adapting its services to meet your merchant acquiring needs, we have changed and improved the format of our Merchant Agreement, and renamed it Merchant Agreement & Terms and Conditions.
Please find the notification & the new Terms and Conditions attached hereto.
”
2.4.
In de bij de e-mail van 31 oktober 2017 als bijlage meegestuurde ‘notification’ van 30 oktober 2017 staan onder ‘What changes’ de voornaamste wijzigingen in de nieuwe ‘Terms and Conditions’ van Payvision. In de eveneens als bijlage meegestuurde ‘Terms and Conditions’ staat in artikel 25, voor zover op dit moment van belang, het volgende:
“
25.
Governing Law and Jurisdiction
25.1 (…)
The Parties irrevocably agree, for the benefit of Payvision, that (…) the courts of England and Wales shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute or claim (…) arising out of or in connection with the Agreement or its subject matter or formation. (…) Any proceedings brought by the Merchant against Payvision in respect of any dispute or claim (…) arising out of or in connection with the Agreement or its subject matter or formation must be brought in the courts of England and Wales.
”
3
Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
IPayLinks vordert samengevat, na vermeerdering van eis, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Payvision te veroordelen tot nakoming van de Merchant Agreement door de ingehouden Settlements te betalen van € 15.344.533,38, te vermeerderen met schadevergoeding nader op te maken bij staat en met rente;
Payvision te gebieden binnen twee weken na het vonnis ervoor te zorgen dat de registratie van iPayLinks en haar CEO worden verwijderd uit de VMSS van Visa, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Payvision te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met nakosten en met rente.
3.2.
Aan haar vorderingen legt iPayLinks, kort weergegeven, ten grondslag, dat Payvision de Merchant Agreement moet nakomen en de door haar ontvangen Settlements moet doorbetalen aan iPayLinks. Payvision heeft zonder onderbouwing en voorafgaande mededeling Settlements ingehouden en zij heeft in strijd met de opzeggingsvereisten de Merchant Agreement opgezegd. Daardoor heeft iPayLinks reputatieschade geleden die Payvision moet vergoeden. Tot slot moet Payvision een verzoek tot verwijdering van de gegevens van iPayLinks en haar CEO uit de database van VMSS indienen.
3.3.
Payvision heeft nog niet van conclusie van antwoord gediend in de hoofdzaak.
4
Het geschil in het incident
4.1.
Payvision vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling van iPayLinks in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en met rente.
4.2.
Payvision beroep zich op het forumkeuzebeding, zoals neergelegd in artikel 25.1 van de gewijzigde Merchant Agreement.
4.3.
IPayLinks voert verweer. Volgens iPayLinks komt de rechtbank Amsterdam op grond van het forumkeuzebeding uit de Merchant Agreement rechtsmacht toe. De door Payvision gewenste wijziging van de forumkeuze valt buiten de reikwijdte van artikel 16 van de Merchant Agreement. Daarnaast is niet voldaan aan het notice-vereiste uit dat artikel en is de protesttermijn van 30 dagen pas aangevangen op 4 september 2019, toen iPayLinks de e-mail van 31 oktober 2017 heeft opgemerkt. Binnen die termijn heeft iPayLinks zich, en dus tijdig, verzet tegen de wijziging van de forumkeuze.
5
De beoordeling in het incident
5.1.
In de Merchant Agreement is een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam neergelegd. Kern van het geschil betreft de vraag of door het toesturen van de nieuwe Terms and Conditions van Payvision, waarin een exclusieve forumkeuze voor de gerechten van Engeland en Wales is neergelegd, een rechtsgeldige wijziging van de forumkeuze heeft plaatsgevonden, zodat de rechtbank Amsterdam niet bevoegd is.
5.2.
De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I
bis
-Vo). Artikel 25, eerste lid, Brussel I
bis
-Vo bepaalt, voor zover voor deze zaak van belang, dat indien partijen gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van hun geschillen, die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zullen ontstaan, de gerechten van die lidstaat bevoegd zijn, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan worden gesloten bij een schriftelijke overeenkomst (eerste lid onder a) of in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden (eerste lid onder b).
5.3.
De rechter moet een forumkeuzebeding afzonderlijk van de hoofdovereenkomst beoordelen en daarbij beoordelen of dit beding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting is gekomen. De vormvoorschriften van artikel 25, eerste lid, Brussel I
bis
-Vo strekken ertoe te waarborgen dat de wilsovereenstemming daadwerkelijk vaststaat en moeten strikt worden uitgelegd (vgl. ECLI:EU:C:2018:173, ro. 24 e.v.).
Optie a) schriftelijke overeenkomst
5.4.
De gewijzigde forumkeuze waarop Payvision zich beroept is niet vervat in een door beide partijen ondertekende, schriftelijke overeenkomst. Het forumkeuzebeding is namelijk opgenomen in de nieuwe Terms and Conditions van Payvision, die als bijlage zijn gevoegd bij de e-mail van 31 oktober 2017 van Payvision aan iPayLinks. Een e-mail kan op grond van artikel 25, tweede lid, Brussel I
bis
-Vo weliswaar als een schriftelijke mededeling worden aangemerkt, maar uitdrukkelijke aanvaarding van het forumkeuzebeding door iPayLinks is vervolgens uitgebleven. Dat partijen in artikel 16 van de Merchant Agreement uitdrukkelijk een regeling zijn overeengekomen die voorziet in de mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de overeenkomst door Payvision en stilzwijgende aanvaarding daarvan door iPayLinks maakt het voorgaande, gezien de autonome uitleg van forumkeuzebedingen en de strikte uitleg van artikel 25, eerste lid, Brussel I
bis
-Vo, niet anders. Dit betekent dat het gewijzigde forumkeuzebeding niet is overeengekomen in overeenstemming met het vormvoorschrift als bedoeld in artikel 25, eerste lid en onder a, Brussel I
bis
-Vo.
Optie b) gebruikelijke handelwijzen
5.5.
Het vormvoorschrift van artikel 25, eerste lid en onder b, Brussel I
bis
-Vo houdt een versoepeling in ten opzichte van het vormvoorschrift van artikel 25, eerste lid en onder a, Brussel I
bis
-Vo en is terug te voeren op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 december 1976 in de zaak Segoura/Bonakdarian (ECLI:EU:C:1976:178). Uit dit arrest volgt dat een forumkeuze formeel geldig tot stand is gekomen als, ondanks het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, de wilsovereenstemming tussen partijen tot uitdrukking komt in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. De strekking van het voorschrift is dat, als partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking, en hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, die deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Deze partij handelt in strijd met de goede trouw, als hij het bestaan van het forumkeuzebeding ontkent, zelfs als een schriftelijke aanvaarding van zijn kant ontbreekt (vgl. ECLI:EU:C:1976:178, ro. 11).
5.6.
Uit het bovenstaande volgt dat, wil aan het vormvoorschrift van artikel 25, eerste lid en onder b, Brussel I
bis
-Vo zijn voldaan, vereist is dat, naast het bestaan van een lopende handelsbetrekking tussen partijen, de door de ene partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, aan de andere partij zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Zonder dit laatste kan het zwijgen de wederpartij immers niet als instemming worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BP8689, ro. 3.3.2.).
5.7.
Tussen partijen is sprake van een lopende handelsbetrekking. Dit volgt in de eerste plaats uit hun bedoelingen. De Merchant Agreement is immers een samenwerkings-overeenkomst die is afgesloten voor onbepaalde tijd. Dat de handelsbetrekking een duurzaam karakter heeft, blijkt ook uit de feitelijke gang van zaken. Tot aan de inhouding van de Settlements vanaf 26 oktober 2018 hebben partijen immers ruim anderhalf jaar samengewerkt. Bovendien kenmerkt deze samenwerking zich door gedragingen met een zekere regelmaat volgens een vast patroon. Gelet op de hoogte van de vorderingen is gedurende deze samenwerking sprake geweest van vele duizenden transacties per maand waarvoor Payvision voorziet in steeds vergelijkbare betaaldienstverlening.
5.8.
Partijen hebben hun lopende handelsbetrekking vanaf 7 maart 2017 geregeld op grond van voorwaarden die blijkens het briefpapier en de inhoud van de Merchant Agreement afkomstig zijn van Payvision. Deze overeenkomst is immers specifiek gericht op de verlening van de ‘Payvision Services’. Payvision is hierbij de partij die haar voorwaarden oplegt aan ‘Merchants’, waaronder iPayLinks. In artikel 1, eerste lid en onder d, van de Merchant Agreement wordt de ‘Agreement’ dan ook gedefinieerd als ‘
the acquiring agreement between Payvision and the Merchant, these terms & conditions, appendices and any policy documents issued by Payvision from time to time
’. De voorwaarden in deze overeenkomst kunnen naar hun aard en opzet, bezien in het licht van de overeenkomst als geheel, voor het overgrote deel worden aangemerkt als algemene voorwaarden, met dien verstande dat deze voorwaarden niet de kern van de overeengekomen prestaties aangeven en gebruikt kunnen worden in overeenkomsten met andere ‘Merchants’. Dat sprake is van algemene voorwaarden wordt nog duidelijker tot uitdrukking gebracht in de e-mail van Payvision aan iPayLinks van 31 oktober 2017, waarin wordt verwezen naar ‘
the updated terms and conditions of our Merchant Agreement
’ en wordt meegedeeld dat de naam van de overeenkomst is gewijzigd in ‘
Merchant Agreement & Terms and Conditions
’. In deze nieuwe Terms and Conditions staat het gewijzigde forumkeuzebeding. Het is niet in geschil dat over deze nieuwe Terms and Conditions niet is onderhandeld, hetgeen nog een extra argument oplevert om ze als algemene voorwaarden aan te merken. Gelet op het bovenstaande geldt dat partijen hun lopende handelsbetrekking van 7 maart 2017 tot 26 oktober 2018 steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van Payvision en dat daarin elkaar opvolgende forumkeuzebedingen zijn opgenomen.
5.9.
Het staat vast dat partijen het eerste forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van Payvision, voor de rechtbank Amsterdam, uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen. Het gewijzigde forumkeuzebeding, voor de gerechten van Engeland en Wales, heeft Payvision meegedeeld in overeenstemming met artikel 16 van de Merchant Agreement. IPayLinks heeft erkend dat zij de e-mail met de wijziging heeft ontvangen, maar zij stelt dat haar medewerker deze e-mail niet heeft doorgeleid binnen de organisatie, omdat hij de inhoud niet had herkend als een belangrijke wijziging van de Merchant Agreement. De rechtbank is van oordeel dat Payvision, gelet op de eerdere communicatie van partijen via dit e-mailadres en de overeengekomen mogelijkheid in artikel 16 van de Merchant Agreement om wijzigingen van de overeenkomst per e-mail mee te delen, de wijziging van de algemene voorwaarden, waaronder het forumkeuzebeding, heeft meegedeeld op een zodanige wijze dat iPayLinks ook het gewijzigde forumkeuzebeding heeft kunnen kennen. Vanaf toezending van deze e-mail is dan ook de overeengekomen reactietermijn van 30 dagen gaan lopen. Dat een medewerker van iPayLinks de betekenis van deze e-mail onvoldoende heeft onderkend, is een omstandigheid die voor risico van iPayLinks komt. De voorgeschreven wijze van wijziging van de overeenkomst was immers bij partijen bekend en van iPayLinks kan dan ook worden verwacht daarop alert te zijn. Er is bovendien geen sprake van een verstopte wijziging van de algemene voorwaarden, zoals iPayLinks aanvoert. Zowel de begeleidende e-mail als de bijlagen met een notification en de tekst van de gewijzigde algemene voorwaarden zijn voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd. Zo staat er bijvoorbeeld in de kop van artikel 25 van de nieuwe algemene voorwaarden het woord ‘Jurisdiction’. Dat Payvision in deze notification de voornaamste wijzigingen in de nieuwe algemene voorwaarden heeft opgesomd, waaronder een wijziging van het toepasselijke recht, maar daarin geen aandacht heeft gevestigd op het gewijzigde forumkeuzebeding, doet aan het bovenstaande niet af. Van internationaal opererende, professionele partijen, die zaken doen waarin de financiële belangen dermate groot zijn als in de handelsbetrekking tussen partijen, mag verwacht worden dat zij de betekenis van gewijzigde algemene voorwaarden onderkennen en in staat zijn om dit soort voorwaarden op hun merites te beoordelen, ook zonder leeswijzer met betrekking tot alle wijzigingen.
5.10.
IPayLinks heeft als verweer aangevoerd dat de wijziging van het forumkeuzebeding buiten de reikwijdte van artikel 16 van de Merchant Agreement valt. Vooropgesteld moet worden dat een forumkeuzebeding afzonderlijk van de hoofdovereenkomst moet worden beoordeeld. Daarnaast heeft het volgende te gelden. Partijen leiden artikel 16 van de Merchant Agreement weliswaar in met opmerkingen over veranderingen en verbeteringen in de Payvision Services die mogelijk wijziging van de overeenkomst zouden vereisen, maar in het vervolg van dit artikel wordt de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging door Payvision op geen enkele manier beperkt. IPayLinks heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd op grond waarvan partijen desalniettemin een beperking van deze wijzigingsbevoegdheid zouden zijn overeengekomen, zodat haar verweer in dit verband zal worden verworpen.
Conclusie
5.11.
Gelet op al het bovenstaande is het forumkeuzebeding tussen partijen overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen hen gebruikelijk zijn geworden als bedoeld in artikel 25, eerste lid en onder b, Brussel I
bis
-Vo. Dit betekent dat deze rechtbank onbevoegd is om van de hoofdzaak kennis te nemen. IPayLinks wordt dus gebonden geacht aan haar stilzwijgende aanvaarding van het gewijzigde forumkeuzebeding. De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat dit niet leidt tot een onaanvaardbare uitkomst, aangezien partijen de mogelijkheid van een dergelijke stilzwijgende aanvaarding uitdrukkelijk zijn overeengekomen in artikel 16 van de Merchant Agreement, en deze procedure desgewenst zal moeten worden voortgezet voor de gerechten in Engeland en Wales, terwijl iPayLinks is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
Proceskosten en nakosten
5.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt iPayLinks veroordeeld in de nakosten, en in de proceskosten in het incident (€ 543,00 aan salaris advocaten) en in de hoofdzaak (het griffierecht van € 4.030,00), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
6
De beslissing
De rechtbank
in het incident en in de hoofdzaak
6.1.
verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen;
6.2.
veroordeelt iPayLinks in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak, aan de zijde van Payvision tot op heden begroot op € 4.573,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt iPayLinks in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaten, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaten en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de voldoening;
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2019.