ECLI:NL:RBLIM:2018:4062
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/2571 en AWB 17/2797
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2018 in de zaken tussen
[eiser 1] en [eiser 2], wonende aan [adres 1],
[eiser 3]
en
[eiseres 1]
, wonende aan [adres 2],
[eiseres 2]
, wonende aan [adres 3], en
[eiser 4]
, eigenaar van [adres 4],
hierna gezamenlijk te noemen: eisers
(gemachtigde: mr. M.J.M.G. van Gerwen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vaals
, verweerder (gemachtigden: mr. J.P.A. Croughs en mr. S. Pieters).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende]
, te [vestigingsplaats] (hierna: vergunninghoudster).
Procesverloop
Bij besluit van 1 november 2016 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan vergunninghoudster een standplaatsvergunning verleend voor de verkoop van ijs en blikjes/flesjes frisdrank, nabij de boerderijwoning aan [adres 5].
Bij besluit van 24 januari 2017 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan vergunninghoudster - voor zover van belang - een omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van de voorschriften van het geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2013” voor het gedurende 10 jaar tijdelijk plaatsen van een seizoensgebonden mobiele ijsverkoopkar en reclame-uitingen.
Bij besluit van 5 juli 2017 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 18 juli 2017 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 (de standplaatsvergunning) is geregistreerd onder zaaknummer AWB 17/2571. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 (de omgevingsvergunning) is geregistreerd onder zaaknummer AWB 17/2797.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2018. Van de eisers zijn verschenen [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3]. Zij hebben zich laten bijstaan door hun gemachtigde. De overige eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Vergunninghoudster heeft zich, zoals vooraf schriftelijk kenbaar is gemaakt, niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Vergunninghoudster is voornemens om op haar eigen terrein, nabij haar boerderijwoning aan [adres 5], in een mobiele verkoopkar ijs en blikjes/flesjes frisdrank te gaan verkopen. De verkoop vanuit deze ijskraam zal plaatsvinden bij goed weer tussen 1 mei en 1 oktober van 13.00 uur tot uiterlijk 22.00 uur. Op het eigen terrein wordt parkeerruimte gerealiseerd.
De standplaatsvergunning
2. Bij het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit 1 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat vergunninghoudster voldoet aan de voorwaarden van de Algemene plaatselijke verordening inclusief de daarin opgenomen beleidsuitspraken van de gemeenteraad van 18 april 2016 (Apv). Verweerder heeft daarbij ten aanzien van drie voorwaarden (artikel 4.4, derde lid, onder c, van de Apv, artikel 4.4, vijfde lid, van de Apv en artikel 4.6, derde lid, van de Apv) toepassing gegeven aan de hardheidsclausule van artikel 4.10 van de Apv. Verweerder heeft aan vergunninghoudster een standplaats-vergunning verleend.
3. Eisers, eigenaar van een of meerdere woningen en/of woonachtig in dezelfde straat, kunnen zich niet met de verlening van een standplaatsvergunning aan vergunninghoudster verenigen. In hun visie voldoet vergunninghoudster niet aan de in artikel 4.2 van de Apv neergelegde definitie van “standplaats”, nu aan de voorwaarde dat verkoop dient plaats te vinden vanaf een “openbare plaats” niet wordt voldaan. Volgens eisers is sprake van “thuisverkoop”. Voorafgaande aan de onderhavige aanvraag heeft verweerder al te kennen gegeven dat aan de voorwaarden van thuisverkoop in de Apv niet wordt voldaan en legalisatie niet mogelijk is. Bovendien is volgens eisers sprake van horeca-activiteiten die het karakter van een standplaats, zoals bedoeld in de Apv, overstijgen. In dat geval ontbreekt de vereiste exploitatievergunning. Via de standplaatsvergunning is, anders dan artikel 4.9 van de Apv voorschrijft, op geen enkele manier verzekerd dat vergunninghoudster alle maatregelen neemt die nodig zijn in het kader van de verkeersveiligheid. Zo is de toegang tot de parkeergelegenheid zeer beperkt en smal. De toegang wordt versperd door een bijgebouw en de klanten van de ijsverkoopkar. Voorts heeft verweerder ten onrechte en in strijd met de rechtszekerheid toepassing gegeven aan artikel 4.10 van de Apv en zijn daarbij ten onrechte het belang van de omwonenden bij een goed leefklimaat en de cultuurhistorische kernwaarden van het beschermd dorpsgezicht buiten beschouwing gebleven.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
5. In artikel 4.2 van de Apv is bepaald dat onder een standplaats wordt verstaan: het vanaf een vaste plaats op een openbare en in de open lucht gelegen plaats te koop aanbieden, verkopen of afleveren van goederen dan wel diensten, gebruikmakend van fysieke middelen, niet zijnde een vaste plaats op een jaarmarkt of markt als bedoeld in artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet.
In artikel 1:1, onder a, van de Apv is “openbare plaats” gedefinieerd als: hetgeen in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties (Wom) daaronder wordt verstaan.
Onder een “openbare plaats” wordt in artikel 1 van de Wom verstaan een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek.
6. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1 van de Wom een “openbare plaats” ten eerste open moet staan voor het publiek. Dat wil volgens de memorie van
toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3) zeggen dat in beginsel eenieder vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan. Dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn. Dat de plaats “open staat” betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”. Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants, musea, ziekenhuizen en kerken geen “openbare plaatsen”. Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op bestemming of vast gebruik. Volgens de memorie van toelichting ziet de bestemming op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven blijkens een besluit of blijkens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats krachtens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming, en de rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt.
7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van het vorenstaande het  terrein waarop de ijsverkoopkar zal worden geplaatst, ondanks dat het gaat om een eigen terrein van vergunninghoudster, terecht heeft aangemerkt als een “openbare plaats” als bedoeld in artikel 1:1, onder a, van de Apv. Het terrein dat direct grenst aan de openbare weg is, gedurende de openingstijden, zonder beperkingen bereikbaar. Eenieder is dan vrij om er te komen, te vertoeven en te gaan. Daarnaast heeft het gebruik van het terrein een publiek karakter. Vergunninghoudster beoogt het (passerend) publiek ten behoeve van de verkoop van ijs en frisdrank vrij toegang te verschaffen tot het terrein waarop de ijsverkoopkar zal worden geplaatst. Ook de beoogde planologische situatie, waarbij gedurende 10 jaar het plaatsen van ijsverkoopkar wordt toegestaan, duidt op een publiek karakter van het terrein.
Daarmee wordt voldaan aan de definitie van “standplaats” in artikel 4.2 van de Apv.
8. In de onderhavige procedure ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor of terecht aan vergunninghoudster een standplaatsvergunning is verleend. Gelet hierop behoeft het standpunt van eisers dat sprake is van “thuisverkoop” geen beoordeling.
9. Voor zover eisers het standpunt hebben ingenomen dat sprake is van horeca- activiteiten die het karakter van een standplaats overstijgen en vergunninghoudster dient te beschikken over een exploitatievergunning, als bedoeld in artikel 2:28 van de Apv, overweegt de rechtbank dat uit de Apv noch uit de aanvulling daarop blijkt dat horecabedrijven zijn uitgesloten van het vereiste om over een standplaatsvergunning te beschikken. Voor het standpunt dat horecabedrijven, die voldoen aan de definitie van een standplaats, enkel over een exploitatievergunning moeten beschikken, ziet de rechtbank in de Apv en de aanvulling daarop evenmin aanknopingspunten. Gelet hierop en nu aan de rechtbank niet voorligt of aan vergunninghoudster een exploitatievergunning kan worden verleend, kan in het kader van deze procedure de vraag of de ijskraam een horecabedrijf betreft buiten beschouwing blijven.
10. Over het standpunt van eisers dat via de standplaatsvergunning op geen enkele manier is verzekerd dat vergunninghoudster alle maatregelen neemt die nodig zijn in het kader van de verkeersveiligheid, overweegt de rechtbank verder als volgt.
11. In artikel 4.9 van de Apv is - voor zover van belang - bepaald dat de vergunninghouder alle maatregelen neemt die nodig zijn in het kader van verkeersveiligheid.
12. De rechtbank overweegt dat verweerder in het kader van de aanvraag van vergunninghoudster om een omgevingsvergunning een verkeerskundige beoordeling heeft laten maken. Uit dit door TheMA Mobiliteitsadvisering op 9 januari 2017 uitgebrachte rapport komt naar voren dat het plaatsen van de ijskraam geen negatieve gevolgen voor de verkeersveiligheid in [vestigingsplaats] of de aansluitende weg heeft. Dat TheMA ter zake kundig, onafhankelijk en onpartijdig is, staat buiten twijfel. Daarnaast ziet de rechtbank geen reden voor de veronderstelling dat het advies qua wijze van totstandkoming of inhoud wezenlijke gebreken vertoont. Daarom kwalificeert de rechtbank het advies als een deskundigenadvies waaraan verweerder veel gewicht mocht hechten. TheMA heeft tevens betrokken dat er in [vestigingsplaats] geen parkeerruimte op de openbare weg is. De pieken van 7 á 8 parkeerders (berekend op basis van gegevens van het CROW) kunnen worden opgevangen door de parkeerplaatsen op eigen terrein. Op dit terrein is eveneens voldoende ruimte om te manoeuvreren voorhanden. Eisers hebben geen contra-expertise overgelegd. De door eisers geplaatste kritische kanttekeningen bij het rapport zijn onvoldoende om als weerlegging van het deskundigenadvies te dienen. De rechtbank is niet gebleken dat de als voorwaarde in de omgevingsvergunning opgenomen parkeerplaatsen op het terrein van vergunninghoudster in de praktijk vanwege een bijgebouw en de klanten van de ijskraam niet bereikbaar zouden zijn. De afmetingen van de toegang geven hiertoe in elk geval geen aanleiding. Gelet hierop ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat artikel 4.9 van de Apv is geschonden.
13. Eisers hebben verder bestreden dat verweerder toepassing heeft kunnen geven aan de hardheidsclausule van artikel 4.10 van de Apv. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
14. Op grond van artikel 4.4, derde lid, onder c, van de Apv dient de aanvrager om voor een vergunning in aanmerking te komen aan te tonen dat hij van het bedrijven van zijn handel zijn hoofdberoep maakt.
Ingevolge artikel 4.4, vijfde lid, van de Apv dient de vergunninghouder voldoende verzekerd te zijn tegen vorderingen tot schadevergoeding waartoe hij als gebruiker van een voorziening krachtens wettelijke aansprakelijkheidsbepalingen zou kunnen worden verplicht wegens aan derden toegebrachte schade.
Op grond van artikel 4.6, derde lid, van de Apv mag de op een standplaats in gebruik zijnde voorziening op geen enkele wijze aan opstallen of vaste voorwerpen zijn verbonden, noch zijn aangesloten op het electriciteits-, gas-, waterleiding-, of telefoonnet. Kortom de verkoopinrichting dient te allen tijde mobiel te zijn.
In artikel 4.10 van de Apv is bepaald dat verweerder beargumenteerd van bovenstaande bepalingen kan afwijken.
15. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat vergunninghoudster niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 4.4, derde lid, onder c, van de Apv, artikel 4.4, vijfde lid, van de Apv en artikel 4.6, derde lid, van de Apv.
16. Verweerder heeft aanleiding gezien om toepassing te geven aan de hardheidsclausule van artikel 4.10 van de Apv. Hiertoe heeft verweerder te kennen gegeven dat hij de verkoop van ambachtelijk ijs door een agrarisch bedrijf aanvaardbaar vindt. Daarenboven betreft het, aldus verweerder, een kleinschalig initiatief waarvoor het afsluiten van een verzekering niet noodzakelijk wordt geacht. Met vergunninghoudster zijn afspraken gemaakt om schade te voorkomen. De stroomvoorziening geschiedt door een in de verharding weggewerkte stroomkabel, zodat geen gebruik hoeft te worden gemaakt van een aggregaat. Verweerder heeft als voorwaarde aan de vergunning verbonden dat de elektriciteitskabel uitsluitend op het eigen terrein mag liggen. Verweerder is van mening dat daarmee aan de intentie van de verbodsbepaling wordt voldaan.
17. De rechtbank overweegt dat verweerder bij het al dan niet toepassen van de hardheidsclausule beschikt over beleidsruimte. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de kleinschaligheid van de verkoop van ijs en frisdrank in een ijskraam, in redelijkheid mocht afwijken van de voorwaarde dat vergunninghoudster van de verkoop haar hoofdberoep maakt. Het in dit kader door verweerder gelegde verband tussen de verkoop van ambachtelijk gemaakt ijs en het agrarisch bedrijf van vergunninghoudster acht de rechtbank niet onredelijk. Gelet op de kleinschaligheid en de met vergunninghoudster gemaakte afspraken acht de rechtbank ook voldoende door verweerder beargumenteerd dat kan worden afgeweken van het verzekeringsvereiste. Het doel dat artikel 4.6, derde lid, van de Apv beoogt, de veiligheid, wordt geen geweld aangedaan met een in de verharding weggewerkte elektriciteitskabel en bovendien levert het ontbreken van een aggregaat voor de stroomvoorziening minder geluidshinder op voor omwonenden. Verweerder heeft ook op dit punt, naar het oordeel van de rechtbank, in redelijkheid kunnen afwijken van de Apv.
18. De rechtbank ziet voorts geen grond om eisers te volgen in hun standpunt dat door het niet meewegen van het belang van omwonenden bij een goed leefklimaat en de cultuurhistorische kernwaarden van het beschermd dorpsgezicht sprake is van onzorgvuldige besluitvorming. De rechtbank overweegt hiertoe dat de ruimtelijke aanvaardbaarheid van een project, waartoe beide aspecten behoren, geen onderdeel uitmaakt van het toetsingskader van een standplaatsvergunning. Die ruimtelijke aspecten komen aan de orde in de hiernavolgende beoordeling van het beroep dat ziet op de aan vergunninghoudster verleende omgevingsvergunning.
19. Gelet op het vorenstaande is het beroep dat ziet op de standplaatsvergunning ongegrond.
De omgevingsvergunning
20. Op 2 augustus 2016 heeft verweerder van vergunninghoudster een aanvraag ontvangen voor het afwijken van de voorschriften van het geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2013” voor het gedurende 10 jaar tijdelijk plaatsen van een seizoensgebonden mobiele ijsverkoopkar en reclame-uitingen en het aanbrengen van reclame.
21. Bij brief van 23 november 2016 heeft vergunninghoudster de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het aanbrengen van reclame ingetrokken.
22. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder – voor zover van belang – aan vergunninghoudster op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning verleend voor het gedurende 10 jaar tijdelijk plaatsen van een seizoensgebonden mobiele ijsverkoopkar in strijd met het bestemmingsplan. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2013” staat dit gebruik niet toe. Om realisering ervan niettemin mogelijk te maken heeft verweerder daarvoor krachtens artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2° van de Wabo een omgevingsvergunning verleend. Volgens verweerder valt het gebruik onder artikel 4, elfde onderdeel, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het afwijken van het bestemmingsplan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder verwezen naar eerdergenoemde verkeerskundige beoordeling van TheMA Mobiliteitsadvisering van 9 januari 2017 en het stedenbouwkundig advies van de dorpsbouwmeester [naam] van 12 januari 2017. Bij het bestreden besluit 2 heeft verweerder het primaire besluit 2 gehandhaafd.
23. Verweerder heeft bij brief van 25 juli 2017 aan vergunninghoudster meegedeeld dat hij van mening is dat de ijskraam als bouwwerk aangemerkt dient te worden. Voor het plaatsen van de ijskraam is daarom ook een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk vereist (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo). Artikel 2.7 van de Wabo staat toe dat die aanvraag om een omgevingsvergunning los wordt ingediend. Voor gegrondverklaring van het bezwaar, zoals eisers stellen, biedt het vorenstaande, nu immers geen bouwaanvraag is ingediend, geen grondslag.
24. Eisers kunnen zich niet met de aan vergunninghoudster verleende omgevings-vergunning verenigen. Eisers hebben gesteld dat sprake is van een met het bestemmingsplan strijdig horecabedrijf. In hun visie is voorts afwijking van het bestemmingsplan strijdig met een goede ruimtelijke ordening. Hiertoe hebben eisers onder meer gewezen op de impact die de ijskraam, mede gelet op de ruime sluitingstijd, op het woon- en leefklimaat van de bewoners heeft. Ook hebben zij aangevoerd dat, nu het parkeerterrein van vergunninghoudster in de praktijk vanwege een bijgebouw en de klanten van de ijskraam niet bereikbaar is, zich grote parkeerproblemen zullen voordoen. Gelet hierop is het onderzoek van TheMA, dat zich beperkt tot het afslaande verkeer vanaf de Provinciale weg en uitgaat van de bruikbaarheid van de parkeerplaatsen op het eigen terrein, onzorgvuldig. Voorts tast de toestroom van bestemmingsverkeer het woon- en leefklimaat van de bewoners en de cultuurhistorische kernwaarden van het beschermd dorpsgezicht aan. Het advies van de stadsbouwmeester is niet zorgvuldig tot stand gekomen. Ten onrechte heeft hij niet getoetst aan artikel 25 en 26 van het bestemmingsplan, is er geen advies gevraagd aan de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed, is het inspectierapport “Instandhouding rijksmonumenten en beschermde dorpsgezichten – Gemeente Vaals” van maart 2012 niet betrokken en is niet getoetst aan de Welstandsnota. Volgens eisers is het advies van de stadsbouwmeester ook niet consistent. Door de ijskraam wordt het rijksmonument [adres 5] ontsierd. Een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo is vereist. Tot slot zijn eisers van mening dat het verlenen van afwijking in strijd is met gemeentelijk beleid, waarbij is verwezen naar de uitgangspunten van de Apv en de strijdigheden daarmee.
25. De rechtbank overweegt als volgt.
26. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
27. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Deze algemene maatregel van bestuur is het Bor.
28. Artikel 4, elfde onderdeel, van bijlage II bij het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking komt: ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 en tot en met 10 van het elfde onderdeel, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.
29. Verweerder heeft beleidsregels voor afwijkingen van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wabo juncto artikel 4 van bijlage II van het Bor opgenomen in de “Beleidsregel Buitenplanse Afwijkingsmogelijkheden Gemeente Vaals 2017” (Beleidsregel).
Op grond van artikel 14.1 van de Beleidsregel kan een afwijking worden verleend, mits omwonenden van het desbetreffende gebied niet onevenredig in hun belangen worden geschaad.
Volgens de toelichting op artikel 14 van de Beleidsregel geldt als uitgangspunt voor toepassing dat omwonenden niet onevenredig in hun belangen mogen worden geschaad. Verder gelden uiteraard de algemene voorwaarden voor toepassing van de afwijking, als weergegeven in artikel 15 van de Beleidsregel.
In artikel 15.1 van de Beleidsregel is bepaald dat een planologische afwijkingsmogelijkheid alleen kan worden verleend, mits er - voor zover van belang - geen onevenredige aantasting plaatsvindt van:
- de woonsituatie (woon- en leefklimaat op het perceel en/of de directe omgeving);
- de verkeersveiligheid (onder andere een nadelige beïnvloeding van de normale afwikkeling van het verkeer of een onevenredige parkeerdruk op de openbare ruimte);
- het straat- en bebouwingsbeeld dan wel de stedenbouwkundige samenhang;
- het verlenen van de afwijking niet in strijd is met het gemeentelijk beleid.
Onder “Passend in het straat- en bebouwingsbeeld” wordt op grond van artikel 1.41 van de Beleidsregel verstaan:
- een goede verhouding tussen bouwmassa en open ruimte;
- een goede hoogte-/breedteverhouding tussen de bebouwing onderling;
- een samenhang in bouwvorm/architectonisch beeld tussen bebouwing die ruimtelijk 	op elkaar georiënteerd is;
- de cultuurhistorische samenhang in de omgeving;
- één en ander door de welstandscommissie, dorpsbouwmeester c.q. 	monumentencommissie te bepalen.
30. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan het plaatsen van een ijskraam niet toestaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om nog in te gaan op het standpunt van eisers dat sprake is van een met het bestemmingsplan strijdig horecabedrijf. In geschil is immers of ten aanzien van de plaatsing van de ijskraam aan de voorwaarden van artikel 4, elfde onderdeel, van bijlage II bij het Bor wordt voldaan. Partijen houdt verdeeld de vraag of afwijking van het bestemmingsplan strijdig is met een goede ruimtelijke ordening en meer in het bijzonder of er sprake is van een onevenredige aantasting van de woonsituatie, de verkeersveiligheid en het straat- en bebouwingsbeeld dan wel de stedenbouwkundige samenhang en of er sprake is van strijdigheid met het gemeentelijk beleid.
31. De rechtbank stelt voorop dat de beslissing om al dan niet af te wijken van een bestemmingsplan tot de bevoegdheden van verweerder behoort waarbij deze beleidsvrijheid heeft. De rechtbank dient deze beslissing dan ook terughoudend te toetsen, dat wil zeggen dat zij zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4771).
32. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat onvoldoende is gebleken van een onevenredige aantasting van de woonsituatie van omwonenden door het plaatsen van de ijskraam. Verweerder heeft hiertoe van belang kunnen achten dat de verkoop van ijs en frisdrank een kleinschalige activiteit betreft, de openingstijden relatief beperkt zijn (tussen 1 mei en 1 oktober, van 13:00 uur tot 22:00 uur, bij goed weer), er voor klanten geen gelegenheid is om te verblijven (er is geen terras) en parkeerhinder wordt beperkt door de inrichting van parkeerplaatsen op eigen terrein.
33. Wat betreft de verkeersveiligheid heeft verweerder kunnen verwijzen naar het deskundigenadvies van TheMA. De rechtbank verwijst hiertoe naar rechtsoverweging 12.
De door eisers aangevoerde argumenten in het kader van de omgevingsvergunning zijn gelijk aan de in het kader van de standplaatsvergunning aangevoerde argumenten. Concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het deskundigenadvies zijn hieruit niet af te leiden. Enkel verschil van inzicht is onvoldoende om als weerlegging van het deskundigenadvies te dienen.
34. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat het straat- en bebouwingsbeeld dan wel de stedenbouwkundige samenhang niet onevenredig worden aangetast, heeft verweerder advies gevraagd aan de stadsbouwmeester. Zijn advies van 12 januari 2017 luidt als volgt (de rechtbank heeft het advies voor zover dat ziet op het aanbrengen van reclame weggelaten):
“Toelichting:
De locatie van een ijskar alsmede tweetal reclameborden is gelegen binnen het beschermde
stadsgezicht [vestigingsplaats].
Het beschermd stadsgezicht betreft, conform de aanwijzing van het beschermde gezicht door de bevoegde Ministers het gehucht, bestaande uit de hof [vestigingsplaats] met daarbij gegroepeerd enige boerderijen en een watermolen, welk geheel historisch en architectonisch van betekenis is, mede door de situering van de panden een beeld oplevert dat van algemeen belang is vanwege de schoonheid en het karakter van het geheel.
Uit de aanwijzing van het beschermde gezicht kan worden opgemaakt dat de cultuurhistorische waarde van het gebied is gelegen in de herkenbaarheid van de oorspronkelijke historische ruimtelijke structuur, waarbij de bebouwing zodanig van belang is en de situering in het beekdal zo fraai dat bescherming op grond van artikel 20 van de monumentenwet gerechtvaardigd is. De zuidwestelijke en noordoostelijke begrenzingen van het dorpsgezicht vloeien voort uit de aanwezigheid van de verkeersweg en de rijksgrens, in het noordwesten en zuidoosten kon de begrenzing op een grotere afstand van de groep worden bepaald. Hier dient bebouwing te worden voorkomen.
Beoordeling:
De cultuurhistorische waarde wordt gevormd door een aantal waarderingscriteria. Deze criteria hebben betrekking op:
- 	De cultuurhistorische waarde: het belang van het gebied als een bijzondere 	uitdrukking van een geografische, landschappelijke ontwikkeling;
- 	Historisch
-
ruimtelijke waarde: het belang van het gebied voor de geschiedenis van de ruimtelijke ordening en de bijzondere samenhang tussen de verschijningsvorm van de bebouwing, wegen en open ruimten in relatie tot de lokale ontwikkelingsgeschiedenis.
- 	Herkenbaarheid: het belang van het gebied wegens de herkenbaarheid van de		oorspronkelijke historisch-ruimtelijke structuur als geheel en de visuele gaafheid van de landschappelijke omgeving.
Het is van groot belang dat zorgvuldig wordt omgegaan met de inpassing van nieuwe elementen in het gebied om zo het karakteristieke beeld van de gebieden te behouden. Het behoud van de historisch-ruimtelijke kwaliteiten van de omgeving vormt het uitgangspunt in een beschermd dorpsgezicht. Ingrepen in de omgeving zijn wel mogelijk, maar worden afgewogen tegen de historische kwaliteit: de ingreep moet altijd de kwaliteit van de historische omgeving ondersteunen of versterken.
Advies:
(…)
Ten aanzien van het plaatsen van een mobiele ijskar binnen het rijksbeschermde stads
-
en
dorpsgezicht, ben ik van oordeel dat deze gelet op de situering naast de bebouwing van het pand gelegen aan [adres 5] de aanblik van het gebied alsmede de herkenbaarheid van de
oorspronkelijke historisch-ruimtelijke structuur niet (onevenredig) aantast.
”
35. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te oordelen dat de stadsbouwmeester niet ter zake kundig, onafhankelijk en onpartijdig is. Daarnaast ziet de rechtbank geen reden voor de veronderstelling dat het advies qua wijze van totstandkoming of inhoud wezenlijke gebreken vertoont. Daarom kwalificeert de rechtbank het advies als een deskundigenadvies waaraan verweerder veel gewicht mocht hechten. Eisers hebben geen contra-expertise overgelegd. Hetgeen eisers hebben aangevoerd, is, naar het oordeel van de rechtbank, van onvoldoende gewicht voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het deskundigenadvies van de stadsbouwmeester. Omdat bij de beoordeelde aanvraag om een omgevingsvergunning een foto is gevoegd van de ijskraam, ziet de rechtbank geen aanleiding om eisers te volgen in hun standpunt dat de stadsbouwmeester zijn advies heeft gebaseerd op een kleinere “mobiele fiets ijskraam”. De aanwijzing als beschermd dorpsgezicht in relatie tot de locatie van de ijskraam is kenbaar in het advies betrokken, zodat daarin geen grond voor twijfel aan het advies is gelegen. De stelling van eisers dat  voor de ijskraam de parkeerplaatsen en de stroomdraad door de stadsbouwmeester ten onrechte niet zijn getoetst aan artikel 25 van het bestemmingsplan (Waarde – Beschermd dorpsgezicht) kan hen niet baten. De aspecten in artikel 25.1 zijn betrokken in het advies.
Nu aanvragen voor het bouwen van een bouwwerk en het uitvoeren van een werk niet voorliggen, behoefde de artikelen 25.2 en 25.3 (Bouwregels), alsmede 25.4 (Omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden) geen toetsing. Overigens heeft verweerder te kennen gegeven dat, nu de verharding reeds aanwezig is, voor het aanleggen van het parkeerterrein geen omgevings-vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo benodigd is. De bestemming “Waarde – Cultuurhistorie” is niet van toepassing op het terrein waar de ijskraam is voorzien. Het standpunt dat de stadsbouwmeester had moeten toetsen aan artikel 26 van het bestemmingsplan faalt daarom. De stadsbouwmeester heeft verder in zijn advies de locatie van de ijskraam meegewogen. De aanwijzing van het beschermd gezicht ziet, aldus de stadsbouwmeester, op de historische ruimtelijke structuur en de ruimtelijke kwaliteiten van het gebied.
36. Nu vergunninghoudster geen aanvraag tot het verlenen van een omgevings-vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo heeft ingediend, laat de rechtbank hetgeen eisers op dit punt hebben aangevoerd buiten haar beoordeling.
37. De door eisers gestelde strijdigheid met gemeentelijk beleid houdt geen verband met planologische aspecten. Omdat hieruit geen strijdigheid met een goede ruimtelijke ordening kan volgen, laat de rechtbank dit punt eveneens buiten haar beschouwing.
38. De rechtbank komt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de activiteit strijdig is met een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo. Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden dienaangaande niet slagen.
39. Gelet op het vorenstaande is het beroep dat ziet op de omgevingsvergunning  ongegrond.
40. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, rechter, in aanwezigheid van
mr. D.D.R.H. Lechanteur, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op                       26 april 2018.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:  26 april 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.