ECLI:NL:RBOBR:2019:5640
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/1605
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2019 in de zaak tussen
[eiser] , in [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester,
(gemachtigde: mr. B. Timmermans).
Procesverloop
Bij besluit van 17 oktober 2018 (het primaire besluit 1) heeft de burgemeester een waarschuwing gegeven aan eiseres vanwege de exploitatie van een seksinrichting zonder vergunning aan de [adres] in [vestigingsplaats]
Bij besluit van 2 november 2018 (het primaire besluit 2) heeft de burgemeester geweigerd het primaire besluit 1 in te trekken.
Bij besluit van 30 april 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2019. Eiser is daar vertegenwoordigd door de heer [naam] (lid van de directie) en de heer
[naam] (adviseur veiligheid en samenwerking), bijgestaan door eisers gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiser exploiteert een horeca-inrichting aan de [adres] in Eindhoven onder de naam “ [bedrijf] ”.
Door het Prostitutie Controle Team (PCT) van de Politie Brabant Zuid Oost is onderzoek verricht op het internet. Naar aanleiding van een advertentie van een sekswerker heeft een medewerker van het PCT als klant een afspraak gemaakt met deze sekswerker. Deze afspraak vond plaats in een kamer van eisers motel. Op 20 augustus 2018 werd de sekswerker in die kamer aangetroffen. Uit het gesprek met haar bleek dat zij eisers motel gebruikte voor haar seksuele dienstverlening. De burgemeester heeft vervolgens eiser als exploitant van het motel een schriftelijke waarschuwing gegeven in verband met overtreding van het verbod in artikel 3.2.1., eerste lid van de Algemeen plaatselijke verordening (APV). Deze waarschuwing volgt uit het handhavingsarrangement. Als het verbod binnen twee jaar opnieuw geschonden wordt, dan zal de burgemeester een bestuurlijke maatregel opleggen.
2. Het bestreden besluit gaat over de vraag of eiser een bezwaarschrift kan indienen tegen de waarschuwing en tegen de weigering om de waarschuwing in te trekken. De burgemeester vindt dat dit niet kan en verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 mei 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1449). Een waarschuwing moet zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift en moet een essentieel onderdeel zijn van een sanctieregime. De door de burgemeester gegeven waarschuwing is gebaseerd op het handhavingsarrangement, wat geen wettelijk voorschrift is. Ook de door de Afdeling geformuleerde uitzonderingen in de uitspraken van 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3484) en 5 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3946) zijn volgens de burgemeester niet van toepassing. De burgemeester concludeert dat de twee besluiten waartegen het bezwaar zich gericht niet appellabel zijn.
3. Eiser heeft aangevoerd dat hij het eens is met de burgemeester dat de waarschuwing niet is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en dat deze geen essentieel deel uitmaakt van een sanctieregime. Eiser is van mening dat ook niet is voldaan aan de drie uitzonderingen die staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven (hierna: Widdershoven) heeft geformuleerd in een conclusie van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249). Maar er is volgens eiser gelet op de volgende argumenten toch sprake van een situatie die maakt dat de waarschuwing gelijkgesteld moet worden met een besluit:
op basis van de feiten en omstandigheden van het geval kan eiser de gestelde overtreding niet gepleegd hebben.
De burgemeester heeft volstrekt onrechtmatig gehandeld door een waarschuwing aan eiser te geven.
De burgemeester heeft de overtreding zelf doen plegen.
De handelwijze van de burgemeester is punitief
De waarschuwing heeft een sterk diffamerend karakter.
De onterecht verstrekte waarschuwing kan eiser tegenwerken in andere vergunningprocedures.
4. Hierna zal de rechtbank ingaan op de argumenten van partijen.
Is de waarschuwing een besluit?
5. Sinds de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018 is de heersende lijn ten aanzien van het rechtskarakter van waarschuwingen die zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift de volgende:
“
Een dergelijke waarschuwing is in ieder geval een besluit als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van een sanctieregime. Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid.”
6. De door de burgemeester gegeven waarschuwing is niet gebaseerd op een wettelijk voorschrift. De waarschuwing is de eerste stap in het Handhavingsarrangement. Dat arrangement geeft invulling aan de bevoegdheden die de APV geeft aan de burgemeester. De APV is een wet in materiële zin, maar de waarschuwing volgt niet rechtstreeks uit die wet. Daarmee is niet voldaan aan een van de (hoofd)voorwaarden voor appellabiliteit. Daarover zijn partijen het eens.
Is de waarschuwing gelijk te stellen met een besluit?
7.1.
In geschil is of de waarschuwing gelijk moet worden gesteld met een besluit. In zijn conclusie van 24 januari 2018 heeft Widdershoven drie situaties geschetst waarin een waarschuwing in ieder geval met het oog op de rechtsbescherming met een besluit gelijk moeten worden gesteld. Het gaat om de volgende situaties:
- Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.
- Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.
- Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.
7.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat geen van deze drie situaties zich voordoet. Ook de rechtbank acht geen van de genoemde uitzonderingen van toepassing.
8.1
Eiser bepleit dat de conclusie van Widdershoven een vierde uitzonderingsvariant niet uitsluit. De door eiser aangevoerde factoren die maken dat de waarschuwing gelijk gesteld moet worden met een besluit zijn onder 3 opgesomd.
8.2.
De burgemeester meent dat Widdershoven een vierde gelijkstellingsvariant zeker had benoemd gelet op de grondigheid van zijn conclusie. De door eiser aangedragen argumenten leiden de burgemeester niet tot de conclusie dat de waarschuwing in dit geval een besluit is of daarmee gelijkgesteld moet worden.
8.3.1
De rechtbank stelt voorop dat de conclusie van Widdershoven en de rechtspraak van de Afdeling een vierde variant in beginsel niet uitsluiten. Daarbij merkt de rechtbank echter op dat niet licht moet worden overgegaan tot het aannemen van een vierde variant. Er moet sprake zijn van een bijzondere situatie die meebrengt dat beoordeling in bezwaar en beroep geen uitstel duldt.
8.3.2.
De argumenten van eiser leggen onvoldoende gewicht in de schaal om een vierde variant aan te nemen.
Als er al sprake is van een evident onjuist (en dus onrechtmatig) besluit dan heeft eiser bij een eventuele tweede constatering geen onmogelijke positie. Hij kan die onrechtmatigheid dan aanvoeren en aantonen. De geldigheidsduur van de waarschuwing van twee jaar biedt daartoe geen onoverkomelijke barrière. De mate van inhoudelijke juistheid is daarom geen factor bij het bepalen van het rechtskarakter van de waarschuwing. De mate van eigen schuld (het vermeende doen plegen door de burgemeester) raakt de (on)rechtmatigheid van het besluit en speelt daarom ook geen rol bij het bepalen van het rechtskarakter.
8.3.3.
Anders dan eiser betoogt is de waarschuwing niet per definitie bestraffend van aard. Handhaving is  altijd gericht op herstel van een onrechtmatige situatie. Van leedtoevoeging is geen sprake. Dat dit gevoelsmatig anders ligt, is voorstelbaar, maar dat maakt niet dat de waarschuwing bestraffend is.
8.3.4.
Widdershoven is in zijn conclusie expliciet ingegaan op de diffamerende werking en doorwerking van een waarschuwing. Widdershoven noemt dit vlekwerking (paragraaf 5.6 van zijn conclusie). Die vlekwerking doet volgens hem niet af aan zijn principiële standpunt dat er slechts drie uitzonderingsvarianten zijn. De rechtbank vindt het belangrijk dat de vlekwerking speculatief is. De hypothetische situatie dat eiser op enig moment hinder ondervindt van de gegeven waarschuwing is onvoldoende om de waarschuwing appellabel te maken.
8.4.
Ook anderszins bestaat volgens de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de waarschuwing moet worden gelijkgesteld met een besluit omdat een andere mogelijkheid om rechtsbescherming te krijgen onevenredig bezwarend zou zijn. Hierbij is van belang dat de weg naar de civiele rechter openstaat. Eiser heeft aangegeven dat hij eventueel een civiele procedure overweegt. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het volgen van deze weg niet van hem kan worden gevergd.
8.5.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de eindconclusie dat de aan eiser gegeven waarschuwing niet appellabel is.
8.6.
Overigens merkt de rechtbank nadrukkelijk op dat partijen op zitting de bereidheid toonden tot een dialoog. Eiser wil graag in gesprek over deze situatie en wil de relatie herstellen. De burgemeester bood de opening voor dat gesprek met de blik op de toekomst. Het is aan partijen om daar gezamenlijk invulling aan te geven.
Het rechtskarakter van de weigering om de waarschuwing in te trekken
9. Zoals hiervoor is geoordeeld, is de waarschuwing op grond van het handhavingsarrangement geen besluit en hoeft die waarschuwing ook uit een oogpunt van rechtsbescherming niet met een besluit gelijk gesteld te worden. Voor een besluit over de intrekking van een waarschuwing (zoals het primaire besluit 2) geldt hetzelfde: ook die beslissing is niet appellabel. Daartegen kon dus ook geen bezwaar worden gemaakt. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van
5 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3946) en in de conclusie van Widdershoven.
10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Vries, rechter, in aanwezigheid van
mr. J. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 18 september 2019.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.