ECLI:NL:RBNHO:2019:7125
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/278460 / HA ZA 18-576
Vonnis van 21 augustus 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING ONS WITTE HUIS
,
gevestigd te Wijk aan Zee,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.F.R. Eisenberger te Heemskerk,
tegen
de stichting
STICHTING NELIS
,
gevestigd te Heemskerk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.W.M. Aalsma te Zaandam.
Partijen zullen hierna OWH en Nelis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 november 2018
het proces-verbaal van comparitie van 24 juni 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
OWH is in 1949 opgericht, en houdt zich bezig met het bezorgen van een verantwoorde vakantie(besteding) aan kinderen in de leeftijdscategorie van vier tot en met twaalf jaar. De activiteiten van OWH vonden plaats in drie gebouwen op de percelen van OWH aan de Relweg 57 te Wijk aan Zee.
2.2.
In de gewijzigde statuten van OWH van 23 februari 2007 is bepaald dat haar bestuur uit ten minste drie leden bestaat, dat een uit minder leden bestaand bestuur niettemin een wettig bestuur vormt, behoudens wat betreft het nemen van besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot vervreemding van registergoederen.
2.3.
Bij akte van statutenwijziging van 17 november 2010 is bepaald het bestuur van OWH  uit ten minste vijf leden bestaat, dat een uit minder leden bestaand bestuur niettemin een wettig bestuur vormt, behoudens wat betreft het nemen van besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot vervreemding van registergoederen. De statutenwijziging is ruim vier jaar later, op 3 februari 2015, ingeschreven in het Handelsregister.
2.4.
Nelis behoort tot het Nelis-concern met daarin diverse rechtspersonen die zich bezighouden met ontwikkelen, bouwen en beheren van onroerend goed. Tot het werkgebied van het concern behoren projecten in het hele land in de segmenten wonen, kantoren, bedrijven, winkels, horeca en recreatie, met een concentratie in de IJmond.
2.5.
Nadat het bestuur van OWH rond 2000 / 2001 had besloten haar activiteiten te Wijk aan Zee te beëindigen, zijn gesprekken op gang gekomen tussen OWH en de toenmalige eigenaren van Hotel Zeeduin, gelegen op het aangrenzende perceel Relweg 59, over een mogelijke uitbreiding van het hotel op het perceel van OWH, met daarbinnen een plek voor OWH om haar doelstellingen te kunnen realiseren.
2.6.
Na het faillissement van Hotel Zeeduin heeft OWH op 2 april 2007 zelfstandig een vergunning aangevraagd bij de gemeente Beverwijk voor de bouw van een complex ten behoeve van het aanbieden van vrijetijdsbesteding aan kinderen en een professionele kinderopvang. Het bouwplan voorzag tevens in de bouw van tien koopappartementen. Nadat de gemeente Beverwijk OWH erop had geattendeerd dat de provincie Noord-Holland bereid was het vigerende streekplan te wijzigen, heeft OWH op 28 november 2007 een vergunningaanvraag op basis van artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) ingediend.
2.7.
Nadat Nelis Hotel Zeeduin via een veiling had verworven, heeft zij begin 2008 OWH haar interesse laten blijken voor uitbreiding van het hotel op de naastgelegen percelen van OWH.
2.8.
Namens OWH heeft de gemeente Beverwijk op 6 juni 2008 bij de provincie Noord‑Holland subsidie ter hoogte van € 300.000,00 aangevraagd ter financiering van de bouwplannen. Deze aanvraag is afgewezen wegens termijnoverschrijding, en bij beschikking van 27 februari 2009 heeft de Minister het daartegen ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard.
2.9.
Bij besluit van 14 april 2009 heeft de gemeente Beverwijk aan OWH een bouwvergunning verleend. Bij beslissing op bezwaar van 7 september 2010 heeft de gemeente dit besluit herroepen, OWH vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 19 lid 1 WRO (oud), met verlening van de gevraagde bouwvergunning. De hiertegen ingestelde beroepschriften bij de rechtbank en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn op respectievelijk 18 juli 2011 en 14 november 2012 ongegrond verklaard.
2.10.
OWH heeft op 21 augustus 2009 een tweede subsidieaanvraag gedaan. Bij beschikking van 24 december 2009 is deze aanvraag afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 9 maart 2010 ongegrond verklaard.
2.11.
Na de mislukte subsidieaanvraag zijn drie bestuursleden van OWH afgetreden.
2.12.
Op 27 juni 2013 is het ter plaatse vigerende bestemmingsplan herzien. OWH heeft tegen de vaststelling van het bestemmingsplan beroep aangetekend bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
2.13.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 26 juni 2013 de vordering van OWH afgewezen om voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens OWH heeft gehandeld bij de vergunningverlening en de subsidieaanvraag Daarbij is de vordering tot veroordeling van de gemeente om een bedrag van € 350.000,00 aan OWH te betalen als voorschot op een nader bij staat op te maken schadevergoeding eveneens afgewezen.
2.14.
OWH heeft vervolgens de grond met vergunde bouwplannen aan meerdere partijen aangeboden. Op 26 augustus 2013 hebben OWH en Nelis een intentieovereenkomst gesloten tot verkoop en overdracht van de grond met bouwplan aan Nelis. In de intentieovereenkomst staan de volgende bepalingen:
"[…]
De koopsom van de kavel ca. 3.720 m² van OWH aan Nelis € 750.000,00 k.k. bedraagt, indien de bouwhoogte van het vergunde naar 15 meter hoog gebracht kan worden. De koopsom met 1/5 verlaagd wordt voor elk woonlaag die niet gerealiseerd kan worden als door de gemeente in haar nieuw te nemen overweging niet tot deze maximale bouw- en goothoogte van 15 meter gebracht kan worden. De hoogte van een woonlaag is hierbij 3 meter. […]
OWH en NELIS het parkeren gezamenlijk verzorgen en de kosten voor het aanleggen van het parkeren, waarop voor ieder in eigendom is gevestigd, voor haar rekening zal nemen, met als uitgangspunt dat het parkeren voor WONEN op maaiveld buiten het bouwvak zal plaatsvinden.
OWH en NELIS wederzijds erfdienstbaarheden aan elkaar mogen vestigen voor het parkeren, zodat NELIS voor het WONEN aan de gemeentelijk parkeereis kan voldoen. Uitgangspunt voor NELIS is dat per appartement twee eigen parkeerplaatsen en een berging op het maaiveld gerealiseerd kan worden zonder dat dit ten koste gaat van het bouwvolume voor NELIS.
[…]"
2.15.
De algemeen directeur van OWH heeft op 3 september 2013 een eenregelige e‑mail aan Nelis gestuurd met als bijlage onder meer de statutenwijziging van 17 november 2010.
2.16.
De notariële levering van de percelen met de bouwvergunning heeft plaatsgevonden op 4 november 2013. In de akte staat de volgende bepaling (hierna: het beding):
"[…]
De overeengekomen koopsom bedraag
vierhonderd vijftig duizend euro
(€ 450.000), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een rekening voor gelden van derden van de notaris.
Indien de bouwhoogte (thans drie (3) bouwlagen) van het vergunde bouwvlak naar vijftien meter kan worden verhoogd (gelijk aan vijf woonlagen) dan zal er een nabetaling plaatsvinden door koper aan verkoper daags na het onherroepelijk worden van de alsdan gewijzigde omgevingsvergunning aan verkoper van eenhonderd vijftigduizend euro (€ 150.000,00) per extra woonlaag, doch met een maximum van driehonderdduizend euro (€ 300.000,00)
De nabetaling vindt enkel plaats als de bouwhoogte vóór een juli tweeduizend veertien (01-07-2014) wordt gewijzigd, mits het niet aan verkoper te wijten valt als niet exact vóór die datum een herziene (revisie) bouwaanvraag, dan wel een nieuwe omgevingsvergunning door koper is aangevraagd en niet binnen de termijn(en) door de overheid/overheden is afgehandeld. Koper verklaart haar volledige medewerking aan de indiening van die benodigde aanvraag/aanvragen te verlenen en een inspanningsverplichting te hebben om genoemde bouwhoogte van 15 meter (15 m) mogelijk te maken.
[…]"
2.17.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 16 april 2014 uitspraak gedaan op het beroep van OWH tegen het besluit van de gemeenteraad van Beverwijk tot herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De afdeling heeft daarin geoordeeld dat de raad in het bestemmingsplan voor de betrokken locatie in redelijkheid een maximale bouwhoogte van 10 m in het plan heeft kunnen opnemen.
2.18.
Burgemeester en wethouders hebben OWH bij besluit van 7 november 2014 een vergunning verleend voor de bouw van tien woningen, een kinderdagverblijf en een vakantieruimte op het perceel Relweg 57a te Wijk aan Zee. De vergunning wijkt af van de op 7 september 2010 verleende bouwvergunning, in die zin dat het kinderdagverblijf en de vakantieruimte zijn verplaatst naar de kopse kant in drie bouwlagen.
2.19.
Nelis is in 2015 gestart met de bouw. Gedurende de bouw heeft Nelis opnieuw een omgevingsvergunning aangevraagd. Tegemoetkomend aan bezwaren van omwonenden en rekening houdend met het beleid "blik-uit-het-zicht" van de gemeente, hield de aanvraag onder meer in dat het maaiveld vier meter naar beneden werd gebracht ten behoeve van de aanleg van een inpandige parkeerlaag. Bij besluit van 1 mei 2017 is de gevraagde omgevingsvergunning verleend.
2.20.
Op 30 juni 2015 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. In het definitieve verslag staat het volgende:
"[…]
Ad 2. Nabetaling
Een bouwlaag is niet gelijk aan een woonlaag. Zoals het bouwplan nu is vergund en er volgens deze vergunning wordt gebouwd, vindt er geen nabetaling door Nelis plaats.
[…]"
2.21.
Nelis heeft de gemeente Beverwijk in oktober 2018 verzocht of het mogelijk is een omgevingsvergunning te verkrijgen om het bouwplan te verhogen met één of twee extra woonlagen, dan wel een extra woonlaag te creëren door de parkeerfunctie te wijzigen in een woonfunctie. De gemeente heeft bij brief van 12 december 2018 geantwoord dat zij niet voornemens is daaraan mee te werken aangezien het verhogen van het gebouw en het wijzigen van de parkeerlaag in een woonlaag in strijd is met het bestemmingsplan en de geldende bouwregels.
3
Het geschil
3.1.
OWH vordert  samengevat - Nelis:
Primair:
I.
te veroordelen tot betaling van € 300.000,- dan wel tot hetgeen de rechtbank in goede justitie mocht vermenen toe te wijzen als betaling voor het feit dat de doorNelis  gewenste verhoging van de bouwhoogte is gerealiseerd tot 15 meter;
II.
te veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente over het gevorderde sub I vanaf datum opeisbaarheid (12 juni 2017) tot aan de algehele voldoening van het gevorderde;
III.
te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, in dezen te stellen op € 3.275,00
Subsidair
(voor zover de rechtbank het gevorderde onder primair mocht afwijzen)
IV.
te verklaren voor recht dat de eigendom van de verkochte grond niet in eigendom is overgegaan naar gedaagde op de voet van het causale stelsel ex art. 3:81 lid 1 BW en dat eiseres eigenares is gebleven van het onroerend goed in kwestie;
Meer subsidiair
(voor zover de rechtbank het gevorderde onder primair en subsidiair mocht afwijzen)
V.
de tussen partijen gesloten koopovereenkomst d.d. 26 augustus 2013 te ontbinden op de voet van art. 6:265 lid 1 BW vanwege (een of meerdere) tekortkoming(en) die ontbinding rechtvaardigen;
VI.
gedaagde te gelasten het overgedragen goed aan eiseres terug te leveren op de voet van artikel 6:271 BW, dit onder last van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel na een week na betekening van het vonnis in kwestie aan gedaagde dat gedaagde geen uitvoering geeft aan het vonnis ter zake;
Ten aanzien van alle vorderingen:
VII.
Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het gemachtigdensalaris.
3.2.
De grondslag van de primaire vordering is na aanvulling daarvan ter comparitie (als de rechtbank het goed ziet)  tweeledig. Enerzijds legt OWH aan de vordering ten grondslag dat het hiervoor sub 2.16 vermelde beding (hierna: het nabetalingsbeding) voorziet in een verplichting tot nabetaling indien partijen erin slagen om een bouwhoogte van 15 meter te realiseren, ongeacht wat Nelis daar vervolgens mee doet. OWH stelt dat die bouwhoogte is gerealiseerd doordat het Nelis is toegestaan onder het maaiveld een bouwlaag aan te brengen.
Anderzijds stelt OWH dat een redelijke uitleg van het nabetalingsbeding met zich brengt dat de bestemmingswijziging die in 2014 is gerealiseerd aan de kopse kant en die tot gevolg heeft gehad dat Nelis het van meet af aan door partijen nagestreefde woningaantal heeft kunnen realiseren eveneens tot nabetaling aanleiding moet geven.
3.3.
Aan de subsidiaire vordering heeft OWH ten grondslag gelegd dat koopovereenkomst nietig is omdat deze onbevoegdelijk namens OWH is gesloten. Daardoor ontbreekt volgens OWH aan de levering een geldige titel. Bovendien was het bestuur niet tot beschikkingshandelingen bevoegd. Op grond van de statuten gold ten tijde van de koop en levering immers dat wat betreft het nemen van besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot vervreemding van registergoederen slechts konden worden genomen door het uit vijf leden bestaande bestuur. Aangezien de intentieovereenkomst namens OWH in strijd met de statuten door de resterende drie bestuursleden is gesloten, is sprake van  een nietig besluit in de zin van artikel 2:14 lid 1 BW.
3.4.
Aan de meer subsidiaire vordering heeft OWH ten grondslag gelegd dat zij bevoegd is de koopovereenkomst te ontbinden gezien de niet geringe tekortkomingen van Nelis in de nakoming daarvan. Het tekortschieten bestaat uit het creëren van parkeerplaatsen binnen het bouwvlak, waar bij de intentieovereenkomst is overeengekomen dat buiten het bouwvlak geparkeerd zou gaan worden. Verder stelt OWH dat Nelis is tekortgeschoten door af te zien van de gezamenlijk aan te leggen toegangsweg en van het gezamenlijk inschakelen van architect Wieringa, zoals bij de intentieovereenkomst is bepaald. Tot slot stelt OWH dat Nelis is tekortgeschoten door  de drie bouwlagen aan de kopse kant, waar de kinderopvang en vakantieruimte waren gesitueerd, zonder instemming van OWH in de laatste omgevingsvergunning om te zetten naar drie woonlagen.
3.5.
Nelis voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De primaire vordering
4.1.
Nelis heeft de uitleg die OWH aan het nabetalingsbeding heeft gegeven bestreden. Volgens Nelis strekt dit beding er toe om een relatie te leggen tussen koopprijs en mogelijk rendement, en wel door de koopprijs afhankelijk te stellen van de mogelijkheid om door vergroting van de toegestane bouwhoogte, voor zover resulterend in extra woonlagen, een toenamen van het aantal te bouwen woningen te realiseren.
4.2.
OWH heeft in de dagvaarding het volgende doen opmerken:
In de gesprekken die toen volgden hebben partijen aangegeven dat er een vergund bouwplan lag en dat het aantal woningen (conform de discussie die gevoerd was bij de Provincie) makkelijk opgetrokken kon worden. Als het vergunde bouwplan aangepast zou kunnen worden, zou het aantal woningen dan ook opgetrokken kunnen worden. Hiervoor was Kees Nelis dan ook bereid om een koopprijs van € 750.000,-- te betalen.
Op 26 augustus 2013 sluiten partijen een belangrijke intentieovereenkomst, welke (later) heeft te gelden als de koopovereenkomst van de onroerende goederen in deze zaak. De overeenkomst strekt – kort gezegd – tot verkoop en overdracht van de Relweg 57a aan Stichting Nelis tegen een koopprijs van € 750.000,-. Aangezien Nelis er belang bij heeft om over zoveel mogelijk bouwlagen te kunnen beschikken (dan kan hij zoveel mogelijk woningen realiseren als hij dat zou willen), wordt de koopprijs met 1/5-deel verlaagd voor elke bouwlaag die niet gerealiseerd kan worden indien de Gemeente in een nieuw te nemen besluit (bouwverordening) niet zou toestaan dat de bouwhoogte 15 meter zal zijn (aldus art. 1). In de intentieovereenkomst wordt aangegeven dat niet het aantal woonlagen tot nabetaling zou leiden, maar de hoogte en waarbij gesteld werd dat elke woonlaag 3 meter betrof voor het berekenen van de nabetaling.
Er zij overigens geconstateerd (art. 1) dat partijen er op 26 augustus 2013 ervan uitgingen dat op basis van een bouwverordening uit 2012 er tot 15 meter hoogte gebouwd kon worden, maar dat als risico door partijen werd gezien dat de gemeente in een nieuw te nemen besluit niet zou toestaan dat de bouwhoogte op 15 meter zou blijven. Vandaar een mogelijke korting van 1/5 koopprijs per laag / 3 meter die dan niet gerealiseerd zou kunnen worden.
4.3.
Uit deze citaten leidt de rechtbank af dat ook in de opvatting van OWH in de totstandkomingsgeschiedenis van het beding een relatie is gelegd tussen het voor woningbouw beschikbare bouwvolume, voor zover van de toegestane bouwhoogte afhankelijk, en de koopprijs. Bovendien volgt uit de tekst van het beding –OWH heeft dit ook niet betwist- dat de vergroting van het bouwvolume de resultante moet zijn van een vergroting van de toegestane bouwhoogte die vóór 1 juli 2014 haar beslag heeft gekregen. Voor de véél ruimere uitleg als (thans) door OWH verdedigd ziet de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten.
Gesteld noch gebleken is dat van vergroting van het bouwvolume door vergroting van de toegestane bouwhoogte vóór 1 juli 2014 sprake is. Nelis heeft onweersproken aangevoerd dat uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2014 volgt dat de 2 extra woonlagen nimmer gerealiseerd konden worden.
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat de vergroting van het bouwvolume doordat in het plan inpandig parkeren is opgenomen geen grond voor een nabetalingsclaim kan zijn. Datzelfde geldt voor de vergroting van het voor woningen beschikbare bouwvolume als gevolg van de bestemmingswijziging aan de kopse kant. Het beding ziet immers op vergroting van het bouwvolume door extra bouwlagen, en niet door een bestemmingswijziging die betrekking heeft op het toegestane gebruik. Bovendien stuit de claim af op de temporele limitering in het beding.
4.5.
De slotsom is dat de primaire vordering geen toereikende grondslag heeft.
De subsidiaire vordering
4.6.
De subsidiaire vordering is evenmin voor toewijzing vatbaar. Daartoe is het volgende redengevend.
De rechtbank heeft een eenregelige e-mail toegelaten ter onderbouwing van de stelling dat deze e-mail met de bijlagen aan Nelis is verzonden. Daarmee is echter niet gezegd dat Nelis ook op de hoogte is gesteld van de implicaties van de successieve statutenwijzigingen. Het gaat om drie akten die zonder enige toelichting aan Nelis zijn verzonden. Dat deze ook onder de aandacht van Nelis zijn gekomen kan, gelet op het tijdstip waarop de productie in het geding is gebracht niet zonder meer worden aangenomen.
4.7.
Belangrijker is nog het volgende. Het is in de eerste plaats aan het bestuur van een rechtspersoon om andere in het rechtsverkeer betrokken partijen te attenderen op de interne bevoegdheidsverdeling binnen die rechtspersoon. Dat brengt mee dat de bestuurders Ettema en Groenland, die de Stichting hebben vertegenwoordigd bij het verlijden van de akte van levering, door hun instemming te verlenen aan de uitdrukkelijke vermelding in de akte van levering dat zij “te dezen handelden als tezamen bevoegde bestuurders” van OWH – de aan OWH toerekenbare schijn van hun bevoegdheid hebben opgewekt. Tot die schijn heeft verder bijgedragen dat zij, teneinde de potentiële voordelen die uit de overeenkomst voortvloeiden binnen te halen, jarenlang actief aan het rechtsverkeer hebben deelgenomen en gedurende die tijd niets hebben ondernomen om het bevoegdheidsdefect binnen OWH door aanvulling van het bestuur te verhelpen, zodat de rechtshandeling - waar nota bene de vordering primair op is gestoeld - kon worden bekrachtigd. Het grenzeloze opportunisme waarvan de subsidiaire grondslag van de vordering blijk geeft kan in rechte dan ook niet worden gehonoreerd.
De meer subsidiaire vordering
4.8.
Tenslotte is de meer subsidiaire vordering niet toewijsbaar. De omstandigheid dat het parkeren anders is opgelost dan in de overeenkomst voorzien benadeelt OWH niet en levert dan ook niet een tekortkoming op. Ook is niet in te zien op welke andere punten de uitvoering van de overeenkomst niet strookt met wat OWH mocht verwachten. Tenslotte is het beroep dat OWH doet op het feit dat de bestemmingswijziging aan de kopse kant niet haar toestemming had, tegenover het betoog dat partijen van meet af voor ogen hadden dat de kinderopvang en vakantieruimte elders zou worden gerealiseerd, op een deel van het terrein dat door OWH daartoe buiten de transactie was gehouden, onvoldoende toegelicht.
4.9.
De conclusie is dat de vorderingen van OWH zullen worden afgewezen. OWH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nelis worden begroot op:
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat
4.804,00
(2,0 punt × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	8.750,00
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt OWH in de proceskosten, aan de zijde van Nelis tot op heden begroot op € 8.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt OWH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat OWH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2019.
type:
coll: