ECLI:NL:GHDHA:2019:2637
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.250.194/01
Zaaknummer rechtbank	: 3641378 / CV EXPL 14-7180
arrest d.d. 15 oktober 2019
inzake
[naam] ,
wonende te [naam] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij exploot van 21 maart 2017, hersteld bij herstelexploot van 23 januari 2018, is [appellante] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnissen van 24 februari 2016 en 21 december 2016.
1.2
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes ongenummerde grieven tegen de vonnissen geformuleerd en toegelicht en een aantal producties overgelegd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Dexia de grieven bestreden.
1.3
Vervolgens heeft [appellante] een akte met een productie en Dexia een antwoordakte genomen.
1.4
Ten slotte zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De feiten
2.1
Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.
( i)	Dexia is de rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V. en van Bank Labouchere N.V. en van Legio-Lease B.V. (hierna: Legio-Lease).
(ii)	[appellante] is telefonisch benaderd door [v.o.f.] (hierna: [v.o.f.] ) die per 1 juni 1995 het alleenrecht had verworven voor de telefonische verkoop van het product Spaarleasen, als licentiehouder van Legio-Lease. In haar telefonische contacten bediende [v.o.f.] zich van de naam van Legio-Lease.
(iii)	Op 16 september 1997 is [appellante] met Dexia twee leaseovereenkomsten aangegaan, genummerd [leaseovereenkomst 1] (hierna: [leaseovereenkomst 1] ) en [leaseovereenkomst 2] (hierna: [leaseovereenkomst 2] ),  beide met de naam Spaarleasen (hierna ook: de effectenleaseovereenkomsten). Volgens beide overeenkomsten werden op 15 september 1997 aandelen aangekocht in vier fondsen: de aankoopkoers van de aandelen in ABN AMRO bedroeg ƒ 38,60, van die in AEGON ƒ 147,56, van die in FortisAMEV ƒ 79,08 en van de aandelen in ING ƒ 88,90 per aandeel. De totale leasesom van de effectenleaseovereenkomst [leaseovereenkomst 1] bedroeg ƒ 9.291,60 en de looptijd was 180 maanden. De totale leasesom van effectenleaseovereenkomst [leaseovereenkomst 2] bedroeg ƒ 17.737,20, ook met een looptijd van 180 maanden. Op contract [leaseovereenkomst 1] is aan inleg een bedrag van € 2.342,00 betaald en op contract [leaseovereenkomst 2] een bedrag van € 4.471,16. Het uitgekeerde dividend bedroeg voor contract [leaseovereenkomst 1] € 492,03 en voor contract [leaseovereenkomst 2] € 939,32. De contracten zijn beide geëindigd met een positief eindsaldo, bij contract [leaseovereenkomst 1] (na aftrek van achterstallige posten voor beide contracten en beëindigingskosten) is een bedrag van € 561,77 uitgekeerd en bij contract [leaseovereenkomst 2] een bedrag van € 1.874,16.
(iv)	Bij brief van 4 januari 2006 heeft de voormalige echtgenoot van [appellante] aan Dexia bericht dat hij geen toestemming heeft verleend voor de effectenleaseovereenkomsten en dat hij die contracten vernietigt op grond van de artt. 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW.
( v)	Bij brief van 20 januari 2006 heeft [appellante] de contracten voor zover nodig vernietigd c.q. ontbonden en heeft zij zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren.
(vi)	Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de vertegenwoordiger van Dexia aan [appellante] verzocht om mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens haar heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia hem nog verschuldigd is.
(vii)	Op deze brief heeft [appellante] niet geantwoord.
Het geding in eerste aanleg
3.1
Dit is een zgn. waiverzaak, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij ten aanzien van de met [appellante] gesloten effectenleaseovereenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellante] is verschuldigd.
3.2
De kantonrechter heeft het verweer van [appellante] dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering en door het instellen daarvan misbruik van haar bevoegdheid maakt verworpen. Het beroep op vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van art. 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW is verworpen omdat de bevoegdheid om zich op vernietiging te beroepen was verjaard (art. 3:52 lid 1 sub d BW). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de medewerker van [v.o.f.] [appellante] een op haar persoonlijke situatie toegesneden advies over dit specifieke product heeft gegeven zodat aan een vermindering van eigen schuld wegens advisering door [v.o.f.] niet wordt toegekomen. Ook de verweren van [appellante] met betrekking tot de aankoop door Dexia van de aandelen, de beurskoersen van de aandelen en de beleggingstechnische gebreken van het product zijn verworpen. Daarnaast is geoordeeld dat niet is gebleken dat voor [appellante] sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. De vordering van Dexia is dan ook toegewezen.
De beoordeling in hoger beroep
4.1
Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is verjaard.
4.2
Evenmin is bezwaar gemaakt tegen de verwerping door de kantonrechter van het standpunt van [appellante] dat Dexia niet op de in de effectenleaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van hem aandelen heeft aangekocht en behouden en van het standpunt van [appellante] dat aan het product beleggingstechnische gebreken kleven.
4.3
In het navolgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat de effectenleaseovereenkomst niet (ver)nietig(d) is, de aandelen zijn aangekocht en er geen beleggingstechnische gebreken zijn.
Misbruik van recht
5.1
Als het meest vergaand zal eerst de derde grief worden behandeld, waarin [appellante] zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van recht maakt. [appellante] voert aan dat zij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en dat Dexia misbruik van haar bevoegdheid maakt door dit belang van [appellante] onevenredig te schaden.
5.2
Vooropgesteld wordt dat het door Dexia genoemde belang om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of [appellante] nog vorderingen jegens haar kan geldend maken in beginsel een voldoende belang is in de zin van art. 3:303 BW voor de gevorderde verklaring voor recht. Daartegenover legt het door [appellante] gestelde belang dat de procedure wordt aangehouden of uitgesteld in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak onvoldoende gewicht in de schaal (zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dexia kon dan ook bij afweging van beider belangen in redelijkheid tot uitoefening van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering komen. Van misbruik van bevoegdheid is dus geen sprake.
Tussenpersoon; advisering; cold calling
6.1
In de eerste grief betoogt [appellante] dat [v.o.f.] werkzaam was “bij de totstandkoming van transacties in effecten”, zoals bedoeld in art. 1b onder 1 Wte 1995 en daarom of een vergunning of vrijstelling daarvan nodig had. Nu dat niet het geval was had Dexia het contracteren moeten weigeren, aldus [appellante] .
6.2
Tussen partijen staat vast dat [v.o.f.] niet in eigen naam handelde, maar in naam van (de rechtsvoorganger van) Dexia (Legio Lease). [v.o.f.] was dus geen zelfstandig dienstverlener, maar handelde als vertegenwoordiger van Dexia. Een zodanig tussenpersoon is niet vergunningplichtig onder de Wft (art. 2:81 lid 2 Wft) en er bestaat geen grond om aan te nemen dat dit onder eerdere wetgeving, van kracht in 1997, anders was. De grief faalt derhalve.
6.3
De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [v.o.f.] geen op de persoonlijke situatie van [appellante] toegesneden advies over het product heeft gegeven. Onder verwijzing naar het arrest van de HR van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Van U./NBG) voert [appellante] aan dat in een situatie waarin door Dexia wordt geadviseerd op Dexia een bijzondere zorgplicht rust.
6.4
De situatie waarop het arrest van 6 september 2013 betrekking heeft, ziet op particuliere beleggers die zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In dat geval rust op de adviseur een bijzondere zorgplicht die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht. Vast staat dat [appellante] niet is geadviseerd door een onafhankelijke adviseur. Voor zover er al is geadviseerd, hetgeen door Dexia wordt betwist, is dit gebeurd door een tussenpersoon die optrad namens Legio Lease (de rechtsvoorganger van Dexia) zelf. Dat het hier niet ging om een onafhankelijk tussenpersoon was bij [appellante] bekend (CvA 92 en MvGr 37). [appellante] moest er derhalve rekening mee houden dat de adviseur de eigen producten wilde verkopen en zij mocht er dus niet vanuit gaan dat zij zichzelf niet in de eigenschappen en risico’s van het aan te schaffen product behoefde te verdiepen. Deze situatie verschilt dus niet wezenlijk van de situatie die aan de orde was in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T./Dexia) (aldus HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Ook als moet worden aangenomen dat [v.o.f.] , in naam van Legio Lease, een op de persoon van [appellante] toegesneden advies heeft gegeven, is derhalve geen plaats voor de door [appellante] bepleite uitzondering op de regel dat de vergoedingsplicht van Dexia met een derde wordt verminderd wegens eigen schuld van de lessee. Ook de tweede grief faalt derhalve.
6.5
[appellante] betoogt verder, buiten de grieven om, dat het door [v.o.f.] gelegde telefonische contact moet worden aangemerkt als ‘cold-calling’, terwijl het effecteninstellingen op grond van art. 21 NR 1995 (vgl. art. 26 NR 1999) verboden was om telefonisch of in persoon beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestond. [appellante] is van mening dat de overtreding van dit verbod in elk geval dient te worden betrokken bij de vaststelling van het percentage eigen schuld, dan wel bij de billijkheidscorrectie.
6.6
Ook deze stelling wordt verworpen. In het hiervoor genoemde arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, heeft de HR geoordeeld dat de situatie waarin de belegger belangstelling toont voor het aangaan van een effectenleaseovereenkomst
na te zijn benaderd door Dexia door middel van zogeheten cold calling
(cursivering hof), niet wezenlijk verschilt van die welke aan de orde was in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T./Dexia), zodat dit gestelde ongevraagd benaderen onvoldoende is om te komen tot een andere schadeverdeling dan bedoeld in dat arrest.
Beurskoersen; verjaring
7.1
De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onjuist of onrechtmatig handelen door Dexia met betrekking tot de gehanteerde beurskoersen, omdat de bij de aankoop gehanteerde beurskoersen in de effectenleaseovereenkomsten zijn opgenomen en de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. [appellante] betoogt dat de AFM aan Dexia een boete heeft opgelegd, omdat zij op de beurskoersen een opslag doorvoerde en aan de klant in rekening bracht. Hij heeft daardoor schade geleden, omdat door te hoge aankoopprijs, de lening hoger werd waarover rente is verschuldigd en ook de restschuld hoger was, aldus [appellante] .
7.2
Dexia heeft daartegen ingebracht dat het op dit gegeven gebaseerde beroep op ontbinding of schadevergoeding is verjaard en ook de klachttermijn van art. 6:89 BW is verstreken.
7.3
De stellingen van [appellante] strekken klaarblijkelijk tot betoog dat zij nog een vordering op Dexia heeft ter zake van schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming of op grond van een onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.
7.4
Met Dexia wordt geoordeeld dat de vordering van [appellante] is verjaard. Vanaf het moment dat [appellante] de effectenleaseovereenkomsten onder ogen kreeg, kon zij bekend zijn met de door Dexia gehanteerde beurskoersen, terwijl ook de daadwerkelijke dagkoersen voor iedereen te raadplegen zijn. Vanaf het moment van het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten kon [appellante] dan ook bekend zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De overeenkomsten dateren van 16 september 1997, zodat de vordering op 1 januari 2003 al was verjaard. Deze reeds voltooide verjaring kon niet meer worden gestuit door de indiening door Dexia van het verzoek tot verbindendverklaring van de ‘WCAM Overeenkomst’ (de ‘Duisenbergregeling’) op 18 november 2005, zoals [appellante] betoogt en evenmin door de namens haar geschreven stuitingsbrieven van oktober 2009 en 25 januari 2012, die overigens niet zijn overgelegd en evenmin door de door [appellante] in eerste aanleg wel overgelegde, maar in hoger beroep niet genoemde brief van 20 januari 2006 (productie 33 bij dupliek). Daarmee faalt ook de vierde grief. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het niet relevant is. Zelfs als zij zou slagen in het bewijs, dan leidt dat niet tot een ander oordeel.
Onaanvaardbaar zware financiële last
8.1
Met grief 5 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellante] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening houdt met een bedrag van € 157,88 aan bijzondere ziektekosten, die in mindering moeten worden gebracht op het besteedbaar inkomen. Als op het door de kantonrechter vastgestelde besteedbaar inkomen van € 917,77 het bedrag van € 157,88 in mindering wordt gebracht, is het besteedbaar inkomen lager dan de bestedingsnorm van
€ 872,21, waardoor wel degelijk sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware financiële last, aldus [appellante] .
8.2
Met juistheid heeft de kantonrechter overwogen dat rekening moet worden gehouden met bijzondere uitgaven die van invloed kunnen zijn op de financiële ruimte van de belegger. De bijzondere ziektekosten, waarvoor [appellante] aftrek wenst, staan vermeld op het door [appellante] overgelegde Overzicht Biljetten van een Proces 1997 (productie A2 bij conclusie van antwoord) en bedragen ƒ1.271,00 per jaar. [appellante] heeft toegelicht dat zij in 1994 aan borstkanker is geopereerd en daarvoor in de jaren daarna nog ziektekosten maakte die niet werden vergoed onder een verzekering. Met dit alles heeft [appellante] de gemaakte kosten voldoende toegelicht. Dexia heeft niet betwist dat het besteedbaar inkomen, als de bijzondere ziektekosten worden meegewogen, onder de bestedingsnorm komt, zodat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.
8.3
Indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, komt niet alleen twee derde deel van de restschuld, maar ook twee derde deel van de inleg voor vergoeding in aanmerking. Niet is in geschil dat de beide contracten positief zijn geëindigd, zodat er geen restschuld is. Dexia dient dan ook twee derde deel van de inleg aan [appellante] te betalen. Op contract [leaseovereenkomst 1] is aan inleg een bedrag van € 2.342,00 betaald en op contract [leaseovereenkomst 2] een bedrag van € 4.471,16. Dexia dient [appellante] derhalve € 1.561,32 en € 2.980,78 tezamen € 4.542,10 te betalen. Zolang dat niet is gebeurd, heeft Dexia niet aan al haar verplichtingen jegens [appellante] voldaan.
Fiscaal voordeel
9.1
Dexia voert aan dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellante] genoten fiscale voordeel, bestaande in het tot 2001 aftrekken van de betaalde rente en het terugvorderen van de dividendbelasting. Dexia becijfert dit voordeel op € 1.442,40.
9.2
[appellante] heeft bij akte op de memorie van antwoord van Dexia gereageerd, maar is op het fiscaal voordeel niet ingegaan en heeft daarmee de stellingen van Dexia ter zake onvoldoende weersproken. Daarom zal ervan worden uitgegaan dat het fiscale voordeel
€ 1.442,40 bedraagt.
9.3
Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.
Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, het niet ontraden aan [appellante] om de effectenleaseovereenkomsten aan te gaan, naast de ontvangen dividenden ook heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 1.442,40, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [appellante] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [appellante] het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia op grond van het onder 8.3 overwogene nog aan [appellante] is verschuldigd € 1.442,40 in mindering mag worden gebracht.
Slotsom
10.1
De slotsom van het voorgaande is dat de vijfde grief slaagt. [appellante] heeft echter geen vordering in reconventie ingediend, zodat geen concreet bedrag kan worden toegewezen.
10.2
Het slagen van de vijfde grief brengt mee dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, aangezien zij, gelet op het hiervoor overwogene, in elk geval nog een bedrag van € 3.099,70 is verschuldigd.
10.3
Nu de vordering van Dexia wordt afgewezen, moet [appellante] als de voornamelijk in het gelijk gestelde partij worden aangemerkt. Daarmee slaagt ook de zesde grief, die is gericht op de proceskostenveroordeling. Dexia zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met de gevorderde nakosten, waartegen geen verweer is gevoerd.
Beslissing
Het hof:
- 	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, 	zittingsplaats Leiden, van 21 december 2016;
en opnieuw recht doende:
- wijst het door Dexia gevorderde af;
- veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding 	in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 150,- voor 	salaris van de gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep, begroot op € 97,31 	aan explootkosten en € 318,- aan griffierecht, op € 1.611,- aan salaris voor de 	advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- 	indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is 	voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
- 	verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, A.J.M.E. Arpeau en M.C.M van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.