ECLI:NL:RBOBR:2019:4316
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/1748
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juli 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster A] ,
te [plaats] , en
[verzoekster B]
, te [plaats] , verzoekers
(gemachtigde: ing. B. Hurks),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch
, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J.H. van Gogh).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[vergunninghoudster]
(vergunninghoudster), te Tilburg
(gemachtigde mr. T. Delmée
)
.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een onbemand verkooppunt voor motorbrandstoffen aan de locatie nabij de [adres] .
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Namens verzoekers zijn verschenen [persoon] en [persoon] alsmede de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Namens de derde-partij is verschenen [persoon] , en de gemachtigde.
Overwegingen
Feiten
1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten:
Het bouwplan waarvoor omgevingsvergunning is verleend ziet op de bouw van een onbemand tankstation op een perceel op de hoek van de Kloosterstraat, Berlicumseweg en de A59 in Rosmalen. Op dit perceel rust in het bestemmingsplan “Kanaalpark” de bestemming “Bedrijf-2”.
Het bouwplan voorziet in de bouw van een luifel waaronder kan worden getankt. De luifel heeft geen wanden. Er zijn geen gebouwen op het perceel en het bouwplan voorziet ook niet in de bouw van gebouwen.
[verzoekster B] is exploitant van een bemand tankstation op het perceel [adres] . [verzoekster A] is eigenaar van dit perceel.
2.1
Verweerder plaatst vraagtekens bij het spoedeisend belang. De werkzaamheden zijn medio juni 2019 gestart en zullen op 19 juli 2019 worden stilgelegd in verband met de bouwvakvakantie. Het werk zal dan volgens de planning nog niet af zijn. Daarbij komt nog dat het belang van verzoekers uitsluitend is gelegen in het voorkomen van concurrentie. Bovendien heeft verweerder inmiddels een advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie.
2.2
Vergunninghoudster heeft aangegeven dat tot 19 juli 2019 beton wordt gestort. Het is de planning om na de bouwvakvakantie verder te gaan met de bouw van het tankstation. Als de exploitatie van het tankstation is afgelopen, wordt het gehele tankstation verwijderd.
2.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er wel spoedeisend belang is. Verzoekers willen voorkomen dat het tankstation wordt gebouwd en in gebruik wordt genomen. Hoe later het in gebruik wordt genomen (als het in gebruik wordt genomen) des te minder hebben zij te vrezen voor omzetverlies en verlies van huurpenningen. Gelet op de vrees van verzoekers hebben zij voldoende spoedeisend belang bij het ingediende verzoek om voorlopige voorziening. Wellicht kan het tankstation eenvoudig worden gesloopt. Dat wil echter niet zeggen dat er geen onomkeerbare situatie kan ontstaan. Iedere cent die verzoekers verliezen als gevolg van de exploitatie van het tankstation is een onomkeerbaar gevolg van de bouw en exploitatie van het tankstation. Verzoekers kunnen dus een verzoek om voorlopige voorziening indienen.
3.1
Verzoekers voeren aan dat de bebouwing en het gebruik van het tankstation in strijd is met de bestemming “Bedrijf-2” van het bestemmingsplan “Kanaalpark”. Dit volgt uit artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de planregels waarin staat dat de grond bestemd is voor bedrijven ten dienste van handel, nijverheid en verkeer. Een onbemand tankstation moet als detailhandel worden beschouwd en het gebruik van gebouwen voor detailhandel (enkele uitzonderingen daargelaten) is toegestaan. Verzoekers lezen hier in dat detailhandel vanuit een bouwwerk geen gebouw zijnde dus niet is toegestaan.
3.2
Volgens verweerder is het gebruik als tankstation als verkooppunt voor brandstof niet aan te merken als detailhandel die zich op het winkelend publiek richt. De bouw en het gebruik als tankstation is daarom toegestaan. Verweerder verwijst hiervoor naar rechtsoverweging 2.5.3 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 27 juni 2007 (ECLI:NL:RVS:2007: BA8146) over de uitleg van een oud maar identiek bestemmingsplanvoorschrift.
3.3
Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de planregels zijn de voor “Bedrijf-2” aangewezen gronden bestemd voor bedrijven ten dienste van handel, nijverheid en verkeer.
Op basis van artikel 8.2.2 van de planregels mogen binnen deze bestemming alleen gebouwen ten dienste van deze bestemming worden gebouwd
Gebruik van de bedrijfsgebouwen voor detailhandel is toegestaan, behoudens van enkele uitzonderingen.
In artikel 1.28 wordt detailhandel omschreven als het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder uitstalling ten verkoop), verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die de goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending daarvan anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.
3.4
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het exploiteren van een tankstation waarbij brandstoffen worden verkocht aan particulieren een vorm van detailhandel is. Verkoop van brandstoffen aan particulieren is de bedoeling van vergunninghoudster en de vrees van verzoekers. Het kan zijn dat vergunninghoudster ook brandstoffen verkoopt aan personen of bedrijven die het gebruiken voor hun beroep of bedrijf, maar de verkoop aan particulieren is niet uitgesloten. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat detailhandel binnen de bestemming ‘Bedrijf-2’ niet rechtstreeks is toegelaten. In de door verweerder genoemde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat, hoewel de term handel detailhandel niet uitsluit, in beginsel er van moet worden uitgegaan dat de plangever met de term "handel" in combinatie met "bedrijven", "nijverheid" en "verkeer", niet mede heeft gedoeld op handel die zich in overwegende mate op het winkelend publiek richt. Ofwel, “handel” is geen “detailhandel”. Dat wil echter nog niet zeggen dat de verkoop van brandstoffen wel een vorm van “handel” maar geen vorm van “detailhandel” is. De exploitatie van een tankstation blijft “detailhandel’ als er brandstoffen aan particulieren worden verkocht. Verweerder heeft dit miskend.
Detailhandel is wel toegelaten op het perceel maar dan alleen vanuit bedrijfsgebouwen. Detailhandel buiten bedrijfsgebouwen is niet toegelaten want dat is in strijd met de bestemming. De luifel is echter geen gebouw. Het is namelijk niet gedeeltelijk met wanden omsloten, want er staan geen wanden in. De luifel is een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Detailhandel, in de vorm van de verkoop van brandstoffen aan particulieren, onder de luifel is in strijd met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan.
4.1
Verzoekers voeren verder aan dat de luifel de maximale bouwhoogte uit het bestemmingsplan voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde, van 3 meter overschrijdt en dat in het bestreden besluit niet is gemotiveerd waarom hiervan kan worden afgeweken.
4.2
Verweerder erkent het motiveringsgebrek in het bestreden besluit maar wil dit herstellen in het besluit op bezwaar. Met behulp van artikel 31 van de planregels kan met een omgevingsvergunning worden afgeweken van de bestemmingsplanbepalingen ten aanzien van de hoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde en worden toegestaan dat de hoogte van de bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wordt verhoogd tot niet meer dan 10 meter, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan het straat- en bebouwingsbeeld, de woonsituatie, de milieusituatie, de verkeersveiligheid, de sociale veiligheid en de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden. Uit het stedenbouwkundig advies van 11 juni 2019 blijkt dat hieraan wordt voldaan. Verder is nog van belang dat op de locatie gebouwen van 9 meter zijn toegestaan.
4.3
Het bestreden besluit is op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het bezwaar van verzoekers is gegrond.
5.1
Aan het bestreden besluit kleven dus gebreken. De voorzieningenrechter moet afwegen of deze gebreken aanleiding zijn om het bestreden besluit te schorsen op basis van de belangen van partijen. Hierbij kijkt de voorzieningenrechter ook of deze gebreken eenvoudig in het te nemen besluit op bezwaar kunnen worden hersteld. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat het motiveringsgebrek met betrekking tot de hoogte van de luifel eenvoudig kan worden hersteld. Ook de voorzieningenrechter ziet geen stedenbouwkundige bezwaren tegen de hoogte van de luifel. Het eerste gebrek is echter niet te herstellen als het bouwplan blijft zoals het blijft. Verweerder kan niet op basis van een bevoegdheid binnen het bestemmingsplan detailhandel binnen de bestemming vanuit bouwwerken, geen gebouwen zijnde, toelaten. Verweerder kan ook niet afwijken met toepassing van artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) omdat er geen hoofdgebouw op het perceel staat. Dat zou betekenen dat voor het bouwplan, zoals het is aangevraagd, alleen kan worden afgeweken met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Verzoekers hebben er terecht op gewezen dat in dat geval moet worden voldaan aan de voorwaarden in artikel 3.1.6 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), mede gelet op artikel 5.20 van het Bor. Dit wordt ook wel de ladder van duurzame verstedelijking genoemd. De motivering dat aan deze voorwaarden wordt voldaan, ontbreekt.
5.2
Op de zitting heeft de voorzieningenrechter partijen echter ook voorgehouden dat met een eenvoudige aanpassing het bouwplan waarschijnlijk rechtstreeks voldoet aan het bestemmingsplan. Als binnen de luifel twee wanden worden aangebracht (bijvoorbeeld tussen de pilaren), dan is de luifel een gebouw. In dat geval kan detailhandel vanuit de luifel zonder beletsel plaatsvinden. Voor zover de luifel zou staan buiten het bouwvlak of te hoog zijn, kan worden afgeweken met toepassing van artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Bij een dergelijke afwijking hoeft niet te worden gemotiveerd dat wordt voldaan aan de voorwaarden in artikel 3.1.6 van het Bro. De voorzieningenrechter ziet een dergelijke aanpassing van het bouwplan niet als een ingrijpende wijziging, temeer omdat de stedenbouwkundige gevolgen zeer beperkt zijn. Een dergelijke wijziging van de bouwaanvraag kan tijdens de bezwaarfase worden ingediend. Vergunninghoudster is niet onwelwillend om deze wijziging in te dienen.
5.3
Daarom volstaat de voorzieningenrechter met een schorsing van het bestreden besluit tot en met de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Als in de bezwaarfase het bouwplan wordt gewijzigd en verweerder staat dit toe, dan is er geen aanleiding de schorsing langer te laten duren.
6.	Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1.024,00(1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van punt van € 512,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit tot en met de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1024,00, te betalen aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 18 juli 2019.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.