ECLI:NL:GHSHE:2019:3489
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer: 200.241.763/01
arrest van 24 september 2019
in de zaak van
Enexis Netbeheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. Y.J.K. van Nunen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.F.G. Godart,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 maart 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Enexis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 6413583 CV EXPL 17-7966)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met een productie);
de memorie van antwoord (met producties);
de akte van Enexis (met drie producties);
de antwoordakte van [geïntimeerde] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Enexis Beheer B.V. stelt onweersproken dat zij de in eerste aanleg eisende partij is die alleen een naamswijziging heeft ondergaan.
3.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
Tussen [geïntimeerde] als huurder en [verhuurder] als verhuurder is op 25 februari 2014 een huurovereenkomst aangegaan voor de duur van één jaar betreffende een woning aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: de woning) (prod. 1 inl. dagv.).
Op 12 november 2014 is in de woning een, in gebruik zijnde, hennepkwekerij aangetroffen. In het pand zijn twee ruimten aangetroffen die waren ingericht voor het telen van hennepplanten. In de meterkast is een illegale aftakking op de aansluitkabel voor de kWh-meter geconstateerd, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd.
Op 13 november 2014 heeft de politie [geïntimeerde] in verband met de aangetroffen hennepplanten als verdachte gehoord. [geïntimeerde] heeft zich op haar zwijgrecht beroepen en geen van de aan haar gestelde vragen beantwoord (prod. 6 inl. dagv.). Tegen [geïntimeerde] is geen strafvervolging ingesteld.
[geïntimeerde] is in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres [adres 2] te [woonplaats] (prod. 1 cva). Zij woont daar met haar echtgenoot en twee kinderen.
Bij brief van 8 december 2014, geadresseerd aan het adres [adres 2] te [woonplaats] (prod. 7 cvr),  heeft Enexis aan [geïntimeerde] geschreven
: “(..) Een medewerker van Enexis B.V. heeft op 12 november 2014 het perceel [adres 1] te [plaats] bezocht en de daar aanwezige aansluiting(en) en installatie(s) van Enexis B.V. gecontroleerd. Wij hebben daarbij geconstateerd dat er handelingen aan de elektrische installatie zijn verricht die in strijd zijn met de algemene voorwaarden. Hierdoor is aan Enexis B.V. schade toegebracht (…). Hierbij stellen wij u als contractant aansprakelijk voor de door ons geleden schade (..) Wij verzoeken u binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief de bijgevoegde factuur te betalen. (…)”
Bij de brief is een factuur gevoegd voor een te betalen bedrag van € 5.775,72.
[geïntimeerde] heeft voormelde factuur onbetaald gelaten.
3.1.2.
Enexis heeft in het geding in eerste aanleg de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van voormeld bedrag van € 5.775,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 november 2014. Enexis vorderde verder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.1.3.
Enexis legt aan haar vordering primair ten grondslag dat tussen haar en [geïntimeerde] sprake is van een overeenkomst op grond waarvan Enexis aan [geïntimeerde] een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter bepaling van de hoeveelheid afgenomen energie ter beschikking heeft gesteld en [geïntimeerde] gehouden was om als een goed huisvader voor die apparatuur te zorgen. Enexis stelt dat [geïntimeerde] in die zorgverplichting tekort is geschoten en daarom aansprakelijk is voor de schade die Enexis heeft geleden doordat met de apparatuur is geknoeid en de gebruikte elektriciteit niet is gemeten.
Enexis acht [geïntimeerde] subsidiair voor die schade aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.
3.1.4.
De kantonrechter heeft bij het vonnis van 28 maart 2018 de vorderingen van Enexis afgewezen. De kantonrechter overwoog in r.o. 4.2.2 van het beroepen vonnis, kort samengevat:
- dat uit het enkele bestaan van een huurovereenkomst (voor de woning) op naam van [geïntimeerde] niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] een leveringsovereenkomst voor de energievoorziening (waarin een overeenkomst tot gebruik van het netwerk en de meetapparatuur besloten kan worden geacht) heeft gesloten.
- dat dit temeer klemt nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij nimmer de sleutels van de woning heeft ontvangen en niet degene is geweest die de hennepplantage heeft geëxploiteerd of derden heeft toegelaten dat te doen, terwijl Enexis onvoldoende stelt om [geïntimeerde] (als enige) te linken aan de hennepplantage.
- dat de stelplicht en bewijslast dat er sprake is van een door [geïntimeerde] aangegane leveringsovereenkomst - waar deze zaak op struikelt - geheel op Enexis rust en dat [geïntimeerde] in dit verband kan volstaan met een gemotiveerde betwisting.
- dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering een feitelijke grondslag missen en niet kunnen worden toegewezen.
3.1.5.
Enexis heeft tegen voormelde beslissing twee grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter in r.o. 4.2.2 en r.o. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen.
3.2.1.
In het kader van de grieven stelt Enexis opnieuw dat [geïntimeerde] wel degelijk als contractant voor de elektriciteitsvoorziening is geregistreerd. Bij memorie van grieven heeft Enexis een uittreksel overgelegd uit het centrale administratie register (C-AR) dat wordt beheerd door ESDN (Energie Data Services Nederland) (prod. 19) waarin met ingang van 25 maart 2014 [geïntimeerde] is vermeld als energiegebruiker en Nuon als energieleverancier.
Enexis betoogt verder dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat zij de woning met ingang van 25 februari 2014 voor één jaar heeft gehuurd. Daarmee heeft zij het gebruiksrecht van de woning en de daarin aanwezige elektriciteitsvoorziening gekregen en is zij, ook als zij niet de contractant van de energieleverancier zou zijn, voor de in de woning aanwezige elektriciteitsvoorziening verantwoordelijk. Voor fraude met de meter is zij dan op de subsidiaire grondslag voor de vordering aansprakelijk. Indien er volgens [geïntimeerde] redenen zijn waarop zij daarvoor niettemin niet aansprakelijk kan worden gehouden, is dat een bevrijdend verweer en is het, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, aan [geïntimeerde] om daarvoor concrete feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen.
3.2.2.
Het hof overweegt allereerst dat de vraag of het contract voor de energielevering in de woning al dan niet door [geïntimeerde] met een energieleverancier is gesloten van ondergeschikt belang is. Naar Enexis terecht stelt, is het antwoord op die vraag alleen relevant voor de vraag of [geïntimeerde] contractueel dan wel anderszins aansprakelijk kan worden gehouden voor een zorgvuldig gebruik van de in de woning aanwezige elektriciteitsvoorziening.
3.2.3.
Indien [geïntimeerde] degene is die krachtens een huurovereenkomst het gebruiksrecht van de woning heeft, rust op haar in beginsel de zorgplicht jegens Enexis om de door Enexis in de woning ter beschikking gestelde apparatuur zorgvuldig te gebruiken en in de woning geen elektriciteit te gebruiken buiten de elektriciteitsmeter om. Indien de huurder van een woning (actief of passief) toelaat dat in de woning een hennepplantage wordt geëxploiteerd waarvoor elektriciteit wordt gebruikt die niet via de meetapparatuur wordt gemeten en waarvoor dientengevolge geen vergoeding wordt betaald (waardoor de gebruikte elektriciteit als netverlies voor rekening van de netbeheerder komt), handelt die huurder daarmee in strijd met de zorgvuldigheid die hem in het maatschappelijk verkeer jegens de netbeheerder betaamt en valt hem onrechtmatig handelen jegens deze laatste te verwijten.
3.2.4.
Anders dan de kantonrechter in r.o. 4.2.2 van het beroepen vonnis tot uitgangspunt lijkt te nemen, is voor onrechtmatig handelen in voormelde zin niet vereist dat de huurder zelf in de woning woonachtig is geweest en/of zelf bij de exploitatie van de hennepplantage betrokken is geweest. Aan een huurder kan ook onrechtmatig handelen worden verweten indien hij zijn verantwoordelijkheid voor het gehuurde niet heeft genomen en de ogen heeft gesloten voor wat een of meer anderen met het door hem/haar gehuurde zouden kunnen doen.
3.2.5.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij de huurovereenkomst voor de woning heeft gesloten, zij erkent dat zelfs expliciet (mva alinea 10). Verder heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat van vernietiging of voortijdige ontbinding van die huurovereenkomst sprake is geweest, zodat in rechte van het bestaan van die overeenkomst moet worden uitgegaan. Dat de huurovereenkomst volgens [geïntimeerde] niet ten uitvoer is gelegd (en zij bijvoorbeeld geen sleutels van het gehuurde zou hebben gehad en het gehuurde zelfs niet zou hebben betreden) kan aan het bestaan van de huurovereenkomst als zodanig niet afdoen. Naar het oordeel van het hof stelt Enexis terecht dat het, nu [geïntimeerde] de huurovereenkomst niet heeft betwist, op haar weg lag om concreet te stellen waarom zij niettemin niet voor het onrechtmatig gebruik van de in de woning aanwezige elektriciteitsvoorziening aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Het enkele verweer dat zij alleen de huurovereenkomst heeft ondertekend en met de huur verder niet van doen heeft gehad, is daarvoor niet voldoende. In dat geval valt haar, naar Enexis in de memorie van grieven (alinea 12) terecht stelt, te verwijten dat zij zich er niet van heeft vergewist wat er in de woning zou gebeuren en had zij moeten en kunnen beseffen dat daarin iets zou kunnen gebeuren dat geen zuivere koffie was.
3.2.6.
[geïntimeerde] kon ter disculpatie van haar aansprakelijkheid voor het onrechtmatig gebruik van de woning niet volstaan met het enkele, vage verweer dat ‘de huur nooit is uitgevoerd’ en de enkele toelichting ‘dat zij nooit in de woning heeft gewoond en met de hennepkwekerij niets te maken heeft gehad’. [geïntimeerde] heeft geen enkele nadere verklaring gegeven waarom zij de woning slechts “op papier” zou hebben gehuurd, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van haar verlangd kon worden. Gegeven het feit dat zij krachtens de huurovereenkomst de gerechtigde was tot het gebruik van de woning en daarmee in beginsel verantwoordelijk was voor het gebruik van de woning en de daarin aanwezige elektriciteitsvoorziening, lag het, zoals al overwogen, op haar weg om gemotiveerd te stellen dat en waarom haar niettemin niet zou kunnen worden verweten dat de woning gedurende de periode dat zij deze huurde, gebruikt is en gebruikt heeft kunnen worden als hennepplantage en dat en waarom zij niet heeft geweten noch zich heeft hoeven realiseren dat de woning zou worden gebruikt voor enig schadeveroorzakend onrechtmatig handelen. Voor een dergelijke stelling heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, zodat haar verweer, dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het in de woning plaatsgevonden onrechtmatig handelen, als onvoldoende gemotiveerd dient te worden verworpen.
De door Enexis aangevoerde grieven slagen.
3.2.7.
Nu [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor haar verweer, komt nadere bewijsvoering niet aan de orde.
3.3.1.
Gezien de betwisting door [geïntimeerde] van de door Enexis gestelde schade, dient thans   te worden beoordeeld in hoeverre het door Enexis aan schadevergoeding gevorderde bedrag toewijsbaar is. Bij die beoordeling zal het hof in aanmerking nemen dat, nu die schade voor een belangrijk deel bestaat uit buiten de meetapparatuur om gebruikte energie, van Enexis niet meer dan een deugdelijk onderbouwde begroting van haar schade kan worden verlangd.
3.3.2.
Enexis vordert een bedrag van € 5.775,=, bestaande uit de volgende posten:
- berekend verbruik (periode 25 februari 2014 tot 12 november 2014)   € 4.381, 49
- capaciteitstarief	                                                                                   551,10
- administratiekosten:                                                                                      363,89
-  kosten netmeting                                                                                           331,24
- kosten fraude-inspecteur                                                                               148,00
3.3.3.
Voor de eerste twee posten verwijst Enexis onder meer naar algemeen bekende gegevens betreffende kweekschema’s voor de hennepteelt (teeltschema’s van leveranciers van meststoffen voor de hennepteelt en de uitgangspunten die het Openbaar Ministerie hanteert bij berekeningen voor ontnemingsvorderingen bij hennepteelt) en de daarvoor benodigde apparatuur. Voor haar berekening is Enexis in het voordeel van [geïntimeerde] uitgegaan van 1 week groei (waarbij de assimilatielampen gedurende 18 uren per dag aangeschakeld zijn) en 8 weken bloei (12 uren aangeschakeld  per dag). Enexis heeft bij haar berekening verder de bevindingen betrokken die zijn neergelegd in het proces-verbaal van de politie Limburg, district Parkstad-Limburg, basisteam [basisteam] , betreffende het aantreffen van de hennepplantage op 12 november 2014 en de gegevens die blijken uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 23 december 2015 van voormeld politieteam (prod. 2 inl. dagv). Kort samengevat komen die erop neer dat in de woning twee teeltruimtes zijn aangetroffen met respectievelijk 136 oogstrijpe hennepplanten van 120 cm hoog en 121 hennepplanten van ongeveer 25 cm hoog en aanwijzingen voor elf eerdere oogsten in de ene en drie eerdere oogsten in de andere kweekruimte. In het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij wordt verder melding gemaakt van onder meer 24 assimilatielampen van 600 watt en 2 ventilatoren in de ene ruimte en 21 assimilatielampen in de andere ruimte.
3.3.4.
Enexis is op basis van de staat van de in de woning aangetroffen hennepresten voor de periode dat [geïntimeerde] het pand heeft gehuurd uitgegaan van de twee op 12 november 2014 aangetroffen teelten en van één eerdere teelt in beide ruimtes. Aan de hand van voormelde uitgangspunten heeft Enexis het niet geregistreerde energieverbruik berekend als in de dagvaarding (alinea 16) weergegeven. In haar berekening onderscheidt zij de stand van de aangetroffen teelten (7 dagen groei en 14 dagen bloei in de ene ruimte, 7 dagen groei en 56 dagen bloei in de andere) en hanteert zij voor de eerdere teelten 7 dagen bloei en 56 dagen groei. Voor de twee ruimtes gaat zij verder uit van het aantal in die ruimtes aangetroffen assimilatielampen en de daarvoor benodigde energie. Daarnaast neemt zij in haar berekening de energiekosten op voor ventilatoren, waterpompen en kachels, een en ander als nader toegelicht in alinea 15 van de dagvaarding in eerste aanleg. Voor haar schade ten gevolge de niet geregistreerde energie (het niet met de energieleverancier afgerekende energieverbruik dat als netverlies voor rekening van Enexis komt) heeft zij het aldus berekende niet geregistreerde elektriciteitsverbruik (66.487,176 kWh) vermenigvuldigd met de geldende kWh prijs, welke berekening neerkomt op € 4.381,49 exclusief btw en exclusief energiebelasting. De post van € 551,= behelst het verschil tussen het vast recht dat voor de daadwerkelijk (met behulp van illegale verzwaarde zekeringen) afgenomen energiecapaciteit in de betreffende periode in rekening zou zijn gebracht en het vast recht zoals dat voor die periode feitelijk in rekening is gebracht, een en ander zoals door Enexis nader uiteengezet in alinea 19 van de dagvaarding in eerste aanleg.
3.3.5.
Het hof acht met de door Enexis gegeven uiteenzetting de eerste twee schadeposten deugdelijk en toereikend onderbouwd. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] tegen die schadeposten. Nog afgezien van de door [geïntimeerde] niet gemotiveerd weersproken stelling van Enexis dat de staat van de eerdere hennepresten er niet op wijst dat de eerdere hennepteelten alle dateren van vóór de periode dat [geïntimeerde] de woning huurde, acht het hof het zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven, toelichting onaannemelijk dat in de woning, die niet voor bewoning en wel voor hennepteelt was ingericht, in de huurperiode van [geïntimeerde] geen eerdere teelten dan die van de twee op 12 november 2014 aangetroffen plantages van respectievelijk 9 en 3 weken oud (derhalve daterend van ca. begin september 2014 en medio oktober 2014) hebben plaatsgehad. Dit geldt temeer nu blijkens het door Enexis bij memorie van grieven overgelegde overzicht voor de woning met ingang van 25 maart 2014 een energievoorziening door Nuon ten name van [geïntimeerde] is geregistreerd. Het hof acht het uitgangspunt van Enexis dat in beide ruimtes in de huurperiode van [geïntimeerde] in elk geval één eerdere teelt heeft plaatsgehad dan ook realistisch. Het feit dat in het proces-verbaal van aantreffen van de hennepplantage niet blijkt van (de wattages van) alle door Enexis in haar berekening genoemde apparatuur, doet aan de deugdelijkheid van de berekening van Enexis niet af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de uiteenzetting van Enexis over hoe een teelt van hennep doorgaans verloopt en wat daarvoor nodig is, door [geïntimeerde] niet gemotiveerd is betwist.
3.3.6.
De overige drie schadeposten (administratiekosten, kosten netmeting en kosten fraude-inspecteur) komen het hof eveneens realistisch en niet bovenmatig voor. Met de omschrijving van die werkzaamheden in de alinea’s 20, 22 en 23 van de dagvaarding in eerste aanleg en de overlegging van het overzicht 2014 van de verschillende tarieven bij fraude (prod. 17 mvg) heeft Enexis het gemaakt zijn van die kosten voldoende aannemelijk gemaakt. Uit de uitgebreide omschrijving van de verschillende werkzaamheden in de dagvaarding in eerste aanleg blijkt voldoende dat van enige dubbeltelling van kosten geen sprake is.
3.4.1.
Het hiervoor overwogene betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Enexis alsnog zal worden toegewezen. Dat geldt ook voor de door Enexis gevorderde wettelijke rente vanaf 12 november 2014. Nu het gaat om vergoeding van schade ten gevolge van een onrechtmatige daad is, gelet op het bepaalde in art. 6:83 lid 2 BW, voor de verschuldigdheid van die rente geen ingebrekestelling vereist. De vordering tot schadevergoeding is daarmee opeisbaar vanaf het moment dat de schade geacht wordt te zijn geleden. Enexis gaat daarvoor terecht uit van de datum van 12 november 2014, de datum waarop de hennepplantages in de woning zijn aangetroffen. Het beroep van [geïntimeerde] op matiging van het bedrag aan wettelijke rente wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat Enexis [geïntimeerde] eerder had kunnen dagvaarden brengt niet met zich dat het Hof op dit punt een matigingsbevoegdheid toekomt.
3.4.2.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.
3.4.3.
Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Enexis tot nader bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] een overeenkomst tot levering van energie met Nuon is aangegaan, aangezien dat aanbod, zoals in r.o. 3.2.2 overwogen, niet relevant is.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2018 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Enexis een bedrag van € 5.775,72 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden voor de eerste aanleg worden begroot op € 547,99 aan verschotten en € 500,= aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 807,= aan verschotten en € 948,= aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M.G.W.M. Stienissen en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.
griffier					rolraadsheer