ECLI:NL:GHDHA:2019:2664
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.243.420/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/523683 / HA ZA 16-1406
arrest van 24 september 2019
inzake
1
[appellant 1] Advies B.V.,
2.
[appellant 2]
,
gevestigd/wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant 1] Advies, [appellant 1] en gezamenlijk: [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. J.J. Vetter te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde],
ten tijde van de appeldagvaarding wonende te [woonplaats],
2.
Win V B.V.
,
gevestigd te Den Bosch,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde], Win V en gezamenlijk: [geïntimeerde] c.s.,
advocaat: mr. J.A.Th. van den Berg te Rotterdam.
Het geding
Bij dagvaarding van 23 juli 2018 zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juni 2018. In de dagvaarding in hoger beroep zijn zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgenomen. [geïntimeerde] c.s. hebben bij memorie van antwoord tevens memorie van wijziging eis (met producties) de grieven bestreden en hun eis gewijzigd. [appellant 1] c.s. hebben hierna nog een akte genomen, waarna [geïntimeerde] c.s. nog een antwoordakte (met één productie) hebben genomen. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Wijziging eis
1. [geïntimeerde] c.s. hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd, in die zin dat zij hun vorderingen hebben aangevuld met subsidiaire vorderingen waarin onderscheid wordt gemaakt tussen [appellant 1] en [appellant 1] Advies, en tussen [geïntimeerde] en Win V. Het hof gaat uit van de vorderingen zoals deze thans in hoger beroep luiden. Deze vorderingen zijn, kort en zakelijk weergeven, gegrond op het verwijt van [geïntimeerde] c.s. dat [appellant 1] c.s. hen onjuist fiscaal hebben geadviseerd althans geïnformeerd, als gevolg waarvan [geïntimeerde] c.s. schade hebben geleden in de vorm van (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) onnodig gemaakte proceskosten en btw-schade. De rechtbank heeft de vorderingen tegen [appellant 1] afgewezen en tegen [appellant 1] Advies deels toegewezen. [appellant 1] c.s. zijn hiervan in hoger beroep gekomen. De door [geïntimeerde] c.s. gevorderde schadeposten die door de rechtbank zijn afgewezen, zijn in hoger beroep niet meer aan de orde en behoeven geen bespreking.
Ontvankelijkheid [appellant 1]
2. Aangezien de rechtbank de vorderingen tegen [appellant 1] heeft afgewezen, heeft [appellant 1] geen belang bij zijn hoger beroep. Hij zal hierin daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Nu tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [appellant 1] door [geïntimeerde] c.s. geen (incidentele) grief is gericht, staat dit oordeel vast. De wijziging van eis door [geïntimeerde] c.s. brengt hierin geen verandering, aangezien de grondslag van de tegen [appellant 1] gerichte vordering niet is gewijzigd. In dit hoger beroep gaat het dan ook alleen om de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. tegen [appellant 1] Advies.
De feiten
3. Het hof gaat, rekening houdend met de door de rechtbank vastgestelde feiten, de daartegen gerichte grief I en de stellingen van partijen in hoger beroep, uit van de volgende feiten:
3.1.
[geïntimeerde] is (indirect) enig aandeelhouder van Win V. [geïntimeerde] bezit, direct of indirect, meerdere besloten vennootschappen en is actief en ervaren in het vastgoed.
3.2.
[geïntimeerde] c.s. heeft bij [appellant 1] Advies in de loop der jaren regelmatig telefonisch of per e-mail inlichtingen ingewonnen op fiscaal gebied.
3.3.
Win V heeft op enig moment de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: het pand) gekocht. Dit pand is geleverd in 2011. Het pand bestond voor 30% van het oppervlak uit een woongedeelte en voor 70% uit een bedrijfsgedeelte. Ten tijde van de verwerving is Win V een bedrag van € 169.707,- aan omzetbelasting in rekening gebracht. 30% van dit bedrag zag op het woongedeelte en was voor Win V niet aftrekbaar. 70% van het btw-bedrag (€ 118.797) had betrekking op het bedrijfsgedeelte en was voor Win V aftrekbaar.
3.4.
In een memo van 1 maart 2012 schrijft [appellant 1] aan [geïntimeerde] het volgende:
“Conform afspraak hebben wij voor u op een rijtje gezet wat de mogelijke effecten zijn met betrekking tot de btw van uw pand.
(…)
Op dit moment heeft u alle btw die u in rekening is gebracht als voordruk terug gevorderd. Dit is zondermeer juist. De vraag is echter welke btw u weer terug moet gaan betalen of afdragen hetgeen sterk afhankelijk is van datgene wat er met het pand gaat gebeuren. We kunnen dan ook de volgende 7 mogelijkheden onderscheiden:
1. U blijft het pand zelf gebruiken. Het gebruik is volledig zakelijk en ook voor btw belaste prestaties (dus geen vrijgestelde BV). Er vindt dan geen herziening van btw plaats en u behoeft dus geen btw terug te betalen.
2. U blijft het pand zelf gebruiken. Echter u gebruikt het pand louter en alleen als woning. De btw die u als voordruk in aftrek hebt gebracht zult u volledig terug moeten gaan betalen.
3. U blijft het pand zelf gebruiken. Daarbij vindt er een zogenaamd gemengd gebruik plaats. Enerzijds een woning en anderzijds een werkgedeelte. Stel dat het woninggedeelte 70% is en het totaal teruggevorderde btw bedrag € 100.000 bedraagt. In het kader van de btw-herziening moet u dan jaarlijks 70% van 10% van € 100.000 = € 7.000 btw terug betalen.
(…)
6. U verkoopt het pand langer dan 2 jaar na ingebruikname als bedrijfspand aan een btw-ondernemer. In principe is er geen btw verschuldigd. U kunt echter opteren voor een belaste transactie. In dat geval betaalt u btw over de verkoopprijs en de koper krijgt deze btw terug. Er moet dan ook nog overdrachtsbelasting betaald worden.
7. U verkoopt het pand langer dan 2 jaar na ingebruikname als woning of als bedrijfspand aan een niet-btw-ondernemer. Er is dan geen omzetbelasting verschuldigd. Wel vindt er dan herziening plaats van de btw die u als voordruk in aftrek hebt gebracht. Stel bijvoorbeeld dat u € 100.000 btw in aftrek hebt gebracht en het pand vier jaar zakelijk hebt gebruikt. Er moet dan nog een herziening van 60% plaats vinden hetgeen overeenkomst met € 60.000. Door de koper moet ook nog overdrachtsbelasting betaald worden.
(…)”
3.5.
[geïntimeerde] heeft met mevrouw [...] (hierna: [ex-partner geïntimeerde]) enige tijd een affectieve relatie gehad. Van 2012 tot eind 2014 hebben zij in het pand samengewoond. Het bedrijfsgedeelte was in die periode in gebruik bij bedrijven van [geïntimeerde]. Eind 2014 is de relatie geëindigd en is [geïntimeerde] met zijn bedrijven verhuisd uit het pand.
3.6.
Win V en [geïntimeerde] hebben op 30 november 2014 een huurovereenkomst gesloten voor het pand. Op basis daarvan huurde [geïntimeerde] per 1 januari 2015 het pand van Win V.
3.7.
Eveneens op 30 november 2014 heeft [geïntimeerde] een huurovereenkomst gesloten met [ex-partner geïntimeerde] in privé en [ex-partner geïntimeerde] namens Stichting Fashion Auctions (thans genaamd: Stichting Mesa Zorg; hierna: Mesa Zorg). Op basis daarvan heeft [geïntimeerde] het pand per 1 januari 2015 aan [ex-partner geïntimeerde] en (het latere) Mesa Zorg doorverhuurd.
3.8.
De huurprijs is in beide overeenkomsten bepaald op € 51.000,- exclusief omzetbelasting per jaar. In beide huurovereenkomsten staan voorts onder andere de volgende gelijkluidende bepalingen:
“(…)
4.2
Partijen komen overeen dat verhuurder omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt over het bedrijfsgedeelte (welke 70% is van de vloeroppervlakte van het gehuurde). Dit bedrag is groot € 35.700,00, zodat de btw op jaarbasis bedraagt 21% over € 35.700,00 geeft € 7.497,00 aan btw bedrag. (…)
4.3 (…)
Huurder verklaart door ondertekening van de huurovereenkomst mede ten behoeve van de rechtsopvolgers van verhuurder, dat hij het gehuurde blijvend gebruikt of blijvend laat gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 bestaat.
(…)
4.7.1
De betalingsverplichting van de huurder bestaat uit:
- de huurprijs;
- de afzonderlijke vergoeding indien geen met omzetbelasting belaste verhuur is overeengekomen
- de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting indien partijen een met omzetbelasting belaste verhuur zijn overeengekomen;
- het voorschot op de vergoeding voor de door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting;
4.7.2
Huurder is geen omzetbelasting meer verschuldigd indien het gehuurde niet langer met omzetbelasting mag worden verhuurd, terwijl partijen dat wel waren overeengekomen. Als dat het geval is, komen de in 19.3a algemene bepalingen bedoelde vergoedingen voor de omzetbelasting in de plaats en wordt de in 19.3a sub 1 bedoelde vergoeding bij voorbaat vastgesteld op 21% van de actuele huurprijs.
(…)
19.1
Indien is overeengekomen dat over de huurprijs omzetbelasting in rekening wordt gebracht, verklaren huurder en verhuurder uitdrukkelijk dat bij het vaststellen van de huurprijs uitgangspunt is geweest dat huurder het gehuurde voor tenminste het bij de wet vastgestelde of nader vast te stellen minimum percentage blijven zal gebruiken of laten gebruiken voor prestaties die recht geven op aftrek van omzetbelasting, zodanig dat kan worden geopteerd voor een met omzetbelasting belaste (ver) huur.”
3.9.
In de als bijlage bij de huurovereenkomsten gevoegde ‘algemene bepalingen’ is onder meer het volgende vermeld:
“artikel 19.3.
a. Indien huurder het gehuurde niet (meer) gebruikt of laat gebruiken voor prestaties die recht geven op aftrek van omzetbelasting en daardoor de uitzondering op de vrijstelling van afdracht van omzetbelasting over de huur wordt beëindigd, is huurder niet langer omzetbelasting over de huurprijs aan verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) verschuldigd, doch dan is huurder met ingang van de datum waarop die beëindiging van kracht wordt, naast de huurprijs in plaats van omzetbelasting een zodanige afzonderlijke vergoeding aan verhuurder c.q. dienst rechtsopvolger(s) verschuldigd dat deze volledig wordt gecompenseerd voor:
I. De als gevolg van het beëindigen van de optie voor verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) niet (langer) aftrekbare omzetbelasting op de exploitatiekosten van het gehuurde of investeringen daarin.
II. De omzetbelasting die verhuurder c.q. diens rechtsopvolgers) als gevolg van het beëindigen van de optie wegens herrekening als bedoeld in artikel 15, vierde lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 of herziening als bedoeld in de artikelen 11 tot en met 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 aan de fiscus moet betalen.
III. Alle overige schade die verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) door het beëindigen van de optie lijdt.
(…)
19.6
Ingeval in enig boekjaar niet is voldaan aan het gebruik of laten gebruiken van het gehuurde voor doeleinden als weergegeven in 19.1, stelt huurder de verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) binnen vier weken na afloop van het desbetreffende boekjaar door middel van een door hem (huurder) ondertekende verklaring hiervan in kennis. Binnen dezelfde termijn zendt huurder een afschrift van die verklaring aan de Inspecteur der Omzetbelasting.
19.7
Indien huurder niet voldoet aan de informatieverplichting als bedoeld in 19.6 en/of niet voldoet aan de verplichting tot ingebruikname als bedoeld in 19.9, of achteraf blijkt dat huurder van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan en verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) daardoor naar achteraf blijkt ten onrechte omzetbelasting over de huurprijs in rekening heeft gebracht, is huurder in verzuim en is verhuurder c.q. diens rechtsopvolger gerechtigd het daardoor ontstane financiële nadeel op huurder te verhalen. Dit nadeel betreft de volledige ter zake door verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) alsnog aan de fiscus verschuldigde omzetbelasting vermeerderd met rente, eventuele verhogingen, alsmede verdere kosten en schade. Het in dit lid gestelde voorziet in een schadevergoedingsregeling voor het geval de optie met terugwerkende kracht mocht worden beëindigd, zulks naast de in 19.3.a weergegeven regeling. De extra schade die voor verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) uit die terugwerkende kracht voortvloeit, is terstond, volledig en ineens van huurder opeisbaar. Verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) zal zijn medewerking verlenen indien huurder de opgave van deze extra schade van verhuurder c,q. diens rechtsopvolger(s) wil laten controleren door een onafhankelijke register-accountant. De kosten hiervan zijn voor rekening van huurder.
(…)”
3.10.
Naar aanleiding van een opmerking van een medewerker van de Belastingdienst dat in zijn visie geen sprake was van met omzetbelasting belaste prestaties in het pand, heeft [geïntimeerde] op 19 januari 2016 aan [appellant 1] de volgende e-mail verzonden:
“(…) Bijgaand het advies van de advocaat [NAAM].
Daaruit blijkt:
1. De huurder moet uiterlijk eind deze maand opgave doen van BTW plichtigheid
2. Doet huurder dat niet dan kan ik mogelijk huurder dwingen opgave te doen langs juridische weg
3. Ik wil deze vraag beantwoord hebben op zo kort mogelijke termijn aangezien ik het pand kan verkopen echter dat kan pas nadat de BTW situatie met de huurder helder is, anders weet de koper ook niet wat hij koopt en welke regime er geldt voor dit onroerend goed alsmede de te incasseren huur.
4. De huurder is aansprakelijk voor
a. De onterecht in rekening gebrachte BTW op de huurfacturen
b. De aanslagen die komen voor de in het verleden teruggevraagde BTW
c. De advieskosten
Kun jij een schriftelijke bevestiging aan mij zenden van deze bedragen? (…)”
[appellant 1] heeft daarop bij e-mail van 20 januari 2016 als volgt geantwoord, voor zover van belang:
“Op het moment dat jij het pand in gebruik heb genomen gaat de 10-jaars-herziening termijn lopen. In dit verband zijn de door de heer [X] gevraagde bescheiden wel degelijk relevant. Volgens mij heb je het pand in 2012 in gebruik genomen.
De jaren 2012, 2013 en 2014 zijn dan voor de herzieningsperiode reeds verstreken. Blijft over nog 70% te corrigeren; dit is een andere 70% dan het eerder genoemde bedrijfsmatige gedeelte.
Vervolgens ga je verhuren in 2015 met btw. Het eerste jaar voldoet de huurder al niet aan de 90% norm. Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 wordt de huur dan vrijgesteld. Je moet dan in één keer 70% van € 118.797 terug betalen (€83.158).”
3.11.
In een brief van 26 januari 2016 heeft [ex-partner geïntimeerde] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:
“(…) Hierbij wil ik u mededelen dat het gehuurde aan de [adres] voor minder dan 90% voor belaste prestaties in 2015 is gebruikt. (…)”
3.12.
In het kader van een mogelijke verhaalsactie op [ex-partner geïntimeerde] c.s. heeft [geïntimeerde] c.s. [appellant 1] verzocht om zijn schade te berekenen. Op 27 januari 2016 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] de volgende e-mail verzonden:
“(…) Ingevolge uw verzoek hebben wij uw schade berekend met betrekking tot het pand te [plaats] waarbij nu toch blijkt dat er geen 90% btw belaste prestaties plaats vinden.
(…)
Doordat het pand met ingang van 1 januari 2015 vrijgesteld is verhuurd moet u herziening op de door u toegepaste voordruk toepassen.
De totale voordruk was destijds € 169.707. Hiervan had 30% betrekking op het woongedeelte zodat per saldo € 118.797 voordruk is genoten.
De jaren 2012, 2013 en 2014 zijn jaren geweest waarbij voor dit gedeelte reeds belaste prestaties zijn verricht en geen herziening behoeft plaats te vinden doordat nu per 1 januari 2015 vrijgesteld wordt gehuurd moet vanaf die datum wel herziening plaats vinden.
Dit is 70% van € 118.797 = € 83.158. Dit bedrag zult ook daadwerkelijk aan de belastingdienst moeten betalen en is dus uw schade.
Naast deze directe schade moet u ook nog kosten betalen voor de fiscale en civielrechtelijke ondersteuning. Deze kosten zijn nog niet exact bekend maar schatten wij voorlopig in op € 10.000.
Uw totale schadepost is derhalve € 93.158. (…)”
3.13.
Op 31 januari 2016 heeft Win V een factuur naar [geïntimeerde] verzonden ten bedrage van €  83.158,- met omschrijving
“Herziening BTW ivm niet zakelijk belast sinds 1-1-2015”
.
3.14. Op 1 februari 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant 1] de volgende e-mail gestuurd:
“(…) Bijgaand tref je de BTW correctie aan inzake [plaats].
Ik verzoek je mij een factuur ten aanzien van jouw werkzaamheden te zenden aangaande deze kwestie zodat ik het juiste bedrag kan doorbelasten.
Factuur graag tenaamstellen op Win V BV en/of de heer [geïntimeerde].
Verder ben ik doende te bezien of ik in de loop van deze maand het desbetreffende OG kan verkopen. Daarvoor zijn een aantal juridische en fiscale vragen relevant.
Fiscaal in ieder geval:
Pand is uit de BTW;
Vraag 1. Betekent dat dat na verkoop het pand nimmer in de BTW kan komen?
Vraag 2. Nu het pand uit de BTW en de BTW voor rekening komt van de huidige eigenaar zal de overdrachtsbelasting 2% worden nu het een woonhuis is geworden. Is dat een juiste conclusie? (…)”
3.15.
In antwoord op bovenstaande e-mail heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] op 1 februari 2016 de volgende e-mail gestuurd:
“(…) Ik zal de factuur opmaken en naar je toesturen.
In de brief van de advocaat [NAAM]berekend wordt. Er wordt ook een zogenaamde vervangende vergoeding van 21% in rekening gebracht. Naar mijn mening is dit dubbelop. Maar misschien voor de onderhandelingen goed.
Verkoop van het pand heb je weer diverse mogelijkheden.
- Stel je verkoopt het vrijgesteld. In dat geval heb je met de recente herziening reeds de omzetbelasting volledig afgedragen. Omzetbelasting ben je dan ook niet meer verschuldigd. Wel overdrachtsbelasting, meer daarover straks.
- Stel de koper is een ondernemer die het voor belaste prestaties gaat gebruiken. Je kan dan opteren voor belaste levering. Er vindt dan weer een tweede herziening plaats. Een herziening van vrijgesteld naar belast. Als het dit jaar gebeurt krijgt je 5/10 van de vooraftrek btw weer terug. Feitelijk dus 5/7 van het bedrag dat je zojuist betaald hebt. Overdrachtsbelasting ben je dan ook gewoon verschuldigd.
Aan overdrachtsbelasting ben je 2% verschuldigd mits het een woning is. Dat het vrijgesteld gebruikt wordt betekent nog niet automatisch dat er ook sprake is van een woning. (…)”
3.16.
Bij brief en mail van (eveneens) 1 februari 2016 (naar het hof begrijpt per abuis gedateerd op 1 februari 2015) heeft [geïntimeerde] [ex-partner geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“I. Algemeen
(…)
2. Op grond van jouw verklaring in artikel 4.3 van de huurovereenkomst en een aantal andere formele eisen waaraan de huurovereenkomst voldoet is destijds geopteerd voor met btw belaste verhuur, maar dat blijkt vanaf 1 januari 2015 niet juist.
Uit de inhoud van jouw brief van 26 januari 2016 (aan de belastingdienst) blijkt immers dat in ieder geval vanaf 1 januari 2015 niet meer voor belaste verhuur geopteerd kan worden en dat heeft fiscaal een aantal consequenties.
3. In artikel 4.7 van de huurovereenkomst en in artikel 19 van de bijzondere voorwaarden bij de huurovereenkomst zijn de financiële gevolgen die dit heeft nader omschreven.
(…)
II. Btw over de huurprijs
4. Doordat vanaf in ieder geval 1 januari 2015 ten onrechte btw in rekening is gebracht over de huurprijs dient dat gecorrigeerd te worden.
5. Bijgaand zend ik je een creditnota over de periodes januari 2015 tot en met januari 2016 en een creditnota over de maand februari 2016 ten aanzien van de BTW. In totaal is dit een bedrag van - € 8.121,75 waarbij vervolgens de vervangende vergoeding tegen een gelijk bedrag in rekening gebracht wordt. (…)
III. Vervangende vergoeding
6. Op grond van artikel 4.7.2 van de huurovereenkomst en artikel 19.3.a sub I van de algemene bepalingen ben je vanaf januari 2015 een vervangende vergoeding van 21% van de huurprijs verschuldigd.
Deze vervangende vergoeding tref je aan op de factuur 2016-02-03 over de periode 01-01-2015 tot en met 31-01-2016 alsmede over de maand februari 2016 middels creditnota 2016-02-01 en debetnota 2016-02-02.
(…)
8. Voor de maandelijkse termijnen vanaf huurtermijn februari 2016 zal ik telkens een bedrag van € 4.250,-- als huurprijs, vermeerderd met de hiervoor genoemde vervangende vergoeding van € 624,75 in rekening brengen (…)
(…)
V. Herziening van btw
10. Aangezien niet langer voor belaste verhuur geopteerd kan worden zal herziening als bedoeld in de artikelen 11 tot en met 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 plaatsvinden.
11. Bijgaand zend ik je de brief van mijn fiscalist de heer [appellant 1] van 27 januari 2016 waarin hij heeft uitgerekend welk bedrag ik hierdoor zal moeten vergoeden.
Zoals je kunt lezen moet ik een bedrag van € 83.158,00 aan de belastingdienst betalen en op grond van artikel 19.3a sub II en sub III van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst zal dit bedrag aan jou worden doorbelast.
(…)”
3.17.
Op 15 februari 2016 heeft Win V aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de huur wordt gewijzigd naar € 4.874,75 per maand, (kort gezegd) omdat gebleken is dat het pand niet wordt gebruikt als bedrijfsruimte maar als woonruimte.
3.18.
Op 26 februari 2016 heeft Win V het pand verkocht aan [bedrijf Y] B.V., waarna het pand op 1 maart 2016 is geleverd. De verkoop is geschied met instandhouding van de huurovereenkomst met [geïntimeerde]. Bij de verkoop is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Binnen zes maanden na verwerving heeft [bedrijf Y] B.V. het pand doorverkocht aan [geïntimeerde].
3.19.
[geïntimeerde] heeft op 25 maart 2016 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [ex-partner geïntimeerde] en Mesa Zorg (hierna gezamenlijk: [ex-partner geïntimeerde] c.s.) waarin [geïntimeerde] betaling vorderde van € 88.946,58, vermeerderd met de contractuele boete, de wettelijke rente en kosten. [geïntimeerde] heeft hierna op diverse vermogensbestanddelen van [ex-partner geïntimeerde] c.s. conservatoir beslag laten leggen.
3.20.
Uit de dagvaarding in die bodemprocedure blijkt dat [ex-partner geïntimeerde] bij brief van haar advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft betwist. Vermeld zijn de volgende verweren:
a) [ex-partner geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op dwaling bij het aangaan van de huurovereenkomst, nu [geïntimeerde] voor een te hoog bedrag aan vooraftrek btw zou hebben genoten aangezien het gehuurde destijds door [geïntimeerde] voor maximaal 10% werd gebruikt voor met omzetbelasting belaste prestaties;
b) [ex-partner geïntimeerde] heeft betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden;
c) [ex-partner geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar niet heeft gewezen op de nadelige gevolgen van ten onrechte aan [ex-partner geïntimeerde] in rekening gebrachte btw.
3.21.
Op 14 april 2016 heeft [naam], belastingadviseur van [ex-partner geïntimeerde] c.s., de volgende e-mail verzonden:
“(…) De casus die u mij daarbij voorlegt, is uiterst gecompliceerd en op basis van de voorgelegde gegevens niet te beantwoorden. Duidelijk is echter dat [appellant 1] Advies een onjuiste beschrijving geeft van de fiscale consequenties van het feit dat mevrouw in januari 2016 aan de heer [geïntimeerde] en de belastingdienst heeft aangegeven dat het gehuurde in 2015 niet voor 90% voor BTW-belaste prestaties is gebruikt.
(…)
Zelfs echter als de stelling van [appellant 1] Advies juist zou zijn dat de heer [geïntimeerde] de aftrekgerechtigde ondernemer was, dat recht niet heeft hoeven te corrigeren wegens vestiging van het erfpachtrecht, het woongedeelte slechts 30% van het geheel uitmaakte en het bedrag van de aftrekbare voordruk € 118.797 bedroeg, dan nog is de berekening van de BTW-herziening niet juist.
De tekst van de herzieningsregeling is te vinden in art 13 lid 2 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Een uitleg van de regeling vindt u o.a. in de door de belastingdienst uitgegeven folder “Als u een bedrijfspand gaat huren of verhuren gevolgen voor de BTW” en wel pagina 2 in het midden (zie bijlage).
Uit de uitvoeringsbeschikking en de folder blijkt dat de afgetrokken BTW wordt herzien in de negen jaren volgende op het jaar van ingebruikname, en wel ieder jaar voor 10%. Volgens mevrouw [ex-partner geïntimeerde] is de woning voor kerst 2011 betrokken, zodat een eventuele herziening moet plaatsvinden in de jaren 2012 tot en met 2020. [appellant 1] Advies geeft aan dat in de jaren 2012-2014 herziening niet aan de orde was. Omdat huurder in 2015 het (zakelijke deel van het) object niet voor 90% voor BTW-belaste prestaties gebruikte, zou
uitgaande van de
door [appellant 1] Advies genoemde bedragen derhalve maximaal 10% van € 118.797 of te wel € 11.879 moeten worden herzien.
Eind 2016 zou wederom getoetst moeten worden of de huurder het object in dat jaar (2016) voor meer of minder dan 90% voor BTW-belaste prestaties gebruikte. Inmiddels echter, zo blijkt uit de akte van levering (en afstand van erfpacht), hebben Win V BV/[geïntimeerde] het object verkocht aan [bedrijf Y] BV, en wel als woning buiten de BTW-sfeer. Die verkoop heeft tot gevolg dat de aard van het gebruik door mevrouw [ex-partner geïntimeerde]/ de stichting in 2016 niet langer relevant is voor de eventuele herziening in 2016 tot en met 2020. (…)”
3.22.
Op 18 april 2016 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] de volgende e-mail verzonden:
“(…) Volgens de [belastingadviseur] moet geen 70% maar slechts 10% worden terugbetaald. Dat is juist indien men het 2de of volgende jaar tot de conclusie was gekomen dat er geen 90% belaste prestaties werden verricht. Dan vindt er een herziening plaats van 10% per jaar.
Indien het eerste jaar niet voldaan wordt aan de 90% norm gaat men er vanuit dat er ten onrechte met btw belast is verhuurd. De gehele regeling van met optie belaste huur is dan niet van toepassing. Men gaat er vanuit dat men vrijgesteld is gaan verhuren en zo wordt het ook behandeld. De resterende 70% moet dan in één keer betaald worden.
Het feit dat het pand inmiddels verkocht is en er al dan niet erfpacht is gevestigd heeft hier allemaal geen enkele invloed op. (…)”
3.23.
Op 29 juni 2016 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] de volgende e-mail verzonden:
“(…) Het vraagstuk over de toegepaste btw-herziening heb ik voorgelegd aan een collega van mij. Dit omdat er bij mij toch ook enige twijfel ontstond.
Helaas was zijn conclusie ook dat er niet 1 keer 70% behoeft te worden terugbetaald maar 7 keer 10%. De details van het waarom ik tot een andere conclusie ben gekomen zal ik u besparen. Dat wij een eenmaal ingenomen standpunt moeten nuanceren maakt uw zaak helaas niet sterker. Hiervoor onze verontschuldigingen.
De schade als gevolg van het feit dat uw huurder niet aan de 90% eis voldoet is dan ook nog wel steeds 70% echter in eerste instantie lijkt het alsof u het bedrag niet in 1 keer behoeft terug te betalen. De schade zou minder kunnen zijn indien uw huurder wel weer aan de 90% norm zou voldoen of dat het huurcontract eerder beëindigd wordt. Wel weer voldoen aan de 90% norm is gezien de onderneming van uw huurder niet mogelijk dus alleen beëindiging van de huurovereenkomst zou de schade kunnen beperken. Indien de andere partij betoogt dat we dat nog maar moeten zien kunt u voorstellen om aan een gezamenlijk te bepalen onafhankelijk btw-specialist voor te leggen of het mogelijk is dat gezien de aard van haar onderneming wel weer aan de 90% norm voldaan wordt.”
3.24.
In juni 2016 is [ex-partner geïntimeerde] c.s. tegen [geïntimeerde] c.s. een kortgedingprocedure gestart waarin zij opheffing van de ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen vorderde, omdat volgens haar voor een te hoog bedrag beslag was gelegd. Het geschil tussen [geïntimeerde] c.s. en [ex-partner geïntimeerde] is eind oktober 2016 geëindigd in een schikking, waarbij [ex-partner geïntimeerde] de over de huurperiode verschuldigde btw aan [geïntimeerde] heeft betaald tot een bedrag van €  23.758. [geïntimeerde] c.s. heeft hierna de beslagen opgeheven. De kortgedingprocedure en de onder 3.19 genoemde bodemprocedure zijn hierna doorgehaald.
3.25.
Bij brief van 5 juli 2016 heeft [geïntimeerde] c.s. [appellant 1] c.s. aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van door [appellant 1] c.s. gegeven onjuiste adviezen.
3.26.
[ex-partner geïntimeerde] c.s. heeft op 29 september 2016 de huur van het pand per 31 december 2016 opgezegd.
4. Grief I is hiermee voldoende besproken. Daarbij merkt het hof nog op dat niet alle door [appellant 1] c.s. gestelde (aanvullende) feiten tussen partijen vast staan, en dat de rechter niet gehouden is alle feiten in zijn uitspraak te vermelden. Dit laatste laat uiteraard onverlet, dat het hof met alle door partijen gestelde feiten bij de beoordeling rekening houdt.
Toerekenbare tekortkoming(en) [appellant 1] Advies/ causaal verband
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 1] Advies toerekenbaar te kort is geschoten aangezien de aan [geïntimeerde] c.s. gegeven adviezen op de volgende punten onjuist waren:
a. a) r.o. 4.7: de e-mails van 27 januari 2016 (hierboven vermeld onder 3.12) en 18 april 2016 (hierboven vermeld onder 3.22) bevatten – zoals [appellant 1] Advies heeft erkend – onjuistheden, in die zin dat onjuist is dat het bedrag van € 83.158,- in het kader van de btw-herziening in één keer aan de Belastingdienst moest worden terugbetaald en dat [ex-partner geïntimeerde] c.s. voornoemd bedrag op haar beurt ten volle aan [geïntimeerde] c.s. verschuldigd was;
b) r.o. 4.21: de e-mail van 1 februari 2016 (hierboven vermeld onder 3.15) is eveneens onjuist althans onvolledig, aangezien hieruit niet duidelijk genoeg blijkt dat [appellant 1] Advies [geïntimeerde] c.s. adviseerde om het pand met btw te verkopen om daarmee zijn btw-nadeel te beperken. [appellant 1] Advies is in deze e-mail niet teruggekomen op haar eerdere berekening en heeft geen kanttekening gemaakt voor de situatie waarin [ex-partner geïntimeerde] c.s. de onderhuurovereenkomst zou opzeggen, in welk geval [geïntimeerde] c.s. met het belastingnadeel zou blijven zitten, hetgeen uiteindelijk ook het geval is geweest. Van [appellant 1] Advies als de terzake deskundige partij mocht naar het oordeel van de rechtbank worden verwacht dat zij [geïntimeerde] c.s. in dat opzicht en op dat moment op mogelijke fiscale complicaties had gewezen en de berekening van de vordering op [ex-partner geïntimeerde] c.s. hierop had aangepast of gedifferentieerd.
6. In grief VI betoogt [appellant 1] Advies dat de rechtbank in haar gehele vonnis uitgaat van een onjuiste reikwijdte van de opdracht aan [appellant 1] Advies. [appellant 1] Advies wijst er onder meer op dat aan haar geen opdracht was gegeven om een jaarrekening samen te stellen, en dat alle aangiftes door een derde partij werden gedaan, zowel voor de omzetbelasting, loonbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Er was volgens [appellant 1] Advies slechts sprake van een incidentele vraag/antwoordrelatie op ‘need to know basis’, waarbij [geïntimeerde] c.s. veelal algemene inlichtingen verzochten aan [appellant 1] Advies over fiscale vraagstukken op basis van een korte vraagstelling, zonder dat de relevante achterliggende feiten geschetst werden, en zonder dat [appellant 1] Advies betrokken was bij het opstellen van of adviseren over (concept) stukken of de uitvoering van eventuele transacties.
Het hof begrijpt dat in deze grief besloten ligt de opvatting dat de rechtbank, rekening houdend met deze reikwijdte, ter zake van de in r.o. 5 onder a en b genoemde punten anders had moeten oordelen. De grief wordt verworpen. Dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste reikwijdte van de opdracht aan [appellant 1] Advies, kan uit het vonnis redelijkerwijs niet worden afgeleid. [appellant 1] Advies miskent dat ook indien haar stelling juist is dat aan haar door [geïntimeerde] c.s. slechts op incidentele basis algemene inlichtingen werden verzocht over fiscale vraagstukken, dit niet wegneemt dat deze door haar gegeven inlichtingen – die plaatsvonden binnen het kader van een overeenkomst van opdracht en waarvoor zij [geïntimeerde] c.s. factureerde – juist en volledig moesten zijn. Gesteld noch gebleken is dat de door de rechtbank gesignaleerde onjuistheden/onvolledigheden in de e-mails van 27 januari 2016, 18 april 2016 en 1 februari 2016 veroorzaakt zijn door feiten of omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. waarvan [appellant 1] Advies niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn.
7. Grief II richt zich, naar het hof begrijpt, tegen het in r.o. 5 onder a weergegeven oordeel van de rechtbank. Betoogd wordt dat weliswaar juist is dat [appellant 1] Advies heeft erkend dat het bedrag van € 83.158 in het kader van de btw-herziening bij Win V niet in één keer verschuldigd was maar vanaf 2015 in 7 jaarlijkse delen van elk € 11.879, maar dat de rechtbank in dit verband ten onrechte niet heeft vermeld dat als de huurcontracten met [geïntimeerde] en vervolgens [ex-partner geïntimeerde] zouden zijn voortgezet, zoals begin 2016 de verwachting was, dit wel degelijk zou hebben geleid tot een door [ex-partner geïntimeerde] verschuldigd totaalbedrag van € 83.158. Volgens de grief geeft de rechtbank de uitlatingen van [appellant 1] Advies onjuist althans onvoldoende genuanceerd weer, als gevolg waarvan de verdere beoordeling door de rechtbank niet klopt.
[appellant 1] Advies heeft bij deze grief geen belang. Zelfs als de e-mail van [appellant 1] van 27 januari 2016 op zichzelf beschouwd in de nu door hem bedoelde zin zou kunnen worden gelezen, dan geldt dat in elk geval niet wanneer deze wordt gelezen tegen de achtergrond van de voorafgaande e-mail van 20 januari 2016 (hiervoor, 3.10), die duidelijk spreekt over een betalingsverplichting “ineens”, met terugwerkende kracht, voor het geheel. Het debat betreft tegen deze achtergrond niet de vraag of  het totaalbedrag aan door Win V terug te betalen btw uiteindelijk €  83.158 zou zijn geweest als de feitelijke situatie, te weten de voortzetting van het onderhuurcontract door [ex-partner geïntimeerde]/Mesa Zorg, niet was gewijzigd. Dat in dat geval dat totaalbedrag verschuldigd zou zijn geweest was duidelijk. Het verwijt waarom het gaat is dat [appellant 1] Advies begin 2016 ten onrechte, en zonder enig voorbehoud of nuancering, aan [geïntimeerde] c.s. heeft laten weten dat het totaalbedrag van € 83.158 direct en in één keer aan de fiscus moest worden terugbetaald, en dat [ex-partner geïntimeerde] dit volledige bedrag op haar beurt aan [geïntimeerde] c.s. verschuldigd was. [appellant 1] Advies heeft erkend dat deze informatie niet juist was. [ex-partner geïntimeerde] was in 2016 immers (nog) geen € 83.158 aan [geïntimeerde] c.s. verschuldigd. [appellant 1] Advies is op dit punt dus toerekenbaar tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] c.s.
8. Grief IV richt zich, naar het hof begrijpt, tegen het in r.o. 5 onder b weergegeven oordeel van de rechtbank met betrekking tot de onjuistheid/onvolledigheid van de e-mail van [appellant 1] Advies van 1 februari 2016, en heeft mede als strekking dat (de rechtbank heeft miskend dat) causaal verband tussen de gestelde onjuiste advisering en de gestelde btw-schade ontbreekt. Bij de verkoop van het pand door Win V aan [bedrijf Y] BV had nimmer voor een met btw belaste levering geopteerd kunnen worden. Het pand was en bleef immers verhuurd aan [geïntimeerde] die het doorverhuurde aan [ex-partner geïntimeerde], die het pand niet gebruikte voor met btw belaste prestaties. Er was dus helemaal geen mogelijkheid om te kiezen voor een met btw belaste verkoop en levering, aldus – steeds – [appellant 1] Advies.
9. Deze grief is, wat het causaal verband betreft, gegrond. Bij de verkoop aan [bedrijf Y] BV was er helemaal geen mogelijkheid om te opteren voor een btw-belaste levering, zoals [geïntimeerde] c.s. in hun antwoordakte van 5 februari 2019 in hoger beroep ook hebben erkend. [geïntimeerde] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat zij, als [appellant 1] Advies hen juist en volledig had geïnformeerd over de mogelijkheid om een deel van het aan de fiscus betaalde bedrag van € 83.158,- weer terug te krijgen door het pand met btw te verkopen aan een ondernemer die het voor belaste prestaties ging gebruiken, van deze mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik hadden willen en kunnen maken (en zouden hebben afgezien van de verkoop aan [bedrijf Y] BV en daaropvolgende door- c.q. terugverkoop aan [geïntimeerde]). Uit het voorgaande volgt dat grief IV slaagt.
Schade
10. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. tot schadevergoeding toegewezen tot de volgende bedragen:
a. a) € 26.940,19 ter zake van door [geïntimeerde] c.s. gemaakte proceskosten tegen [ex-partner geïntimeerde], welke kosten volgens de rechtbank moeten worden toegerekend aan de toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] Advies als vermeld in r.o. 5 onder a;
b) € 59.398,55 ter zake van door [geïntimeerde] c.s. geleden btw-schade, die volgens de rechtbank moet worden toegerekend aan de toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] Advies als vermeld in r.o. 5 onder b.
11. Uit het slagen van grief IV volgt dat de door [geïntimeerde] c.s. gevorderde btw-schade als vermeld in r.o. 11 sub b) ad € 59.398,55 zal worden afgewezen.
12. Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet relevant is wie van eisers, Win V of [geïntimeerde], precies de schade heeft geleden, aangezien beide partijen gezamenlijk opdrachtgever waren van [appellant 1] Advies.
De grief slaagt. Win V en [geïntimeerde] zijn verschillende (rechts)personen met een eigen vermogenspositie, die bij de beoordeling of en zo ja, tot welk bedrag, er schade is geleden ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] Advies niet kunnen worden vereenzelvigd. Aangezien de onder a) vermelde schade betrekking heeft op proceskosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt jegens [ex-partner geïntimeerde], en gesteld noch gebleken is dat deze kosten mede voor rekening zijn gekomen van Win V, zal de vordering van Win V op dit punt worden afgewezen.
13. Grief III tenslotte richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten ter zake van de door [geïntimeerde] tegen [ex-partner geïntimeerde]/Mesa Zorg gevoerde procedures, inclusief beslagkosten en kosten van de door [ex-partner geïntimeerde] tegen [geïntimeerde] aangespannen kort geding-procedure, tot een bedrag van € 26.940,19 moeten worden toegerekend aan de toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] Advies als vermeld in r.o. 5 onder a. De toelichting op grief III bevat de volgende klachten:
- de rechtbank ziet over het hoofd dat [ex-partner geïntimeerde] met haar stichting Mesa Zorg pas op 29 september 2016 de huurovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd, maar dat het in januari 2016, mede gezien de forse investeringen die [ex-partner geïntimeerde] in het pand had gedaan, nog in de rede lag dat [ex-partner geïntimeerde] langer gebruik wilde maken van het gehuurde. De conclusie van de rechtbank dat, indien [appellant 1] Advies juist had geadviseerd over de hoogte van de btw schade, de beslaglegging en de procedure tegen [ex-partner geïntimeerde] niet nodig waren geweest, is dan ook niet juist;
- de rechtbank ziet over het hoofd dat [appellant 1] Advies in het geheel niet is geraadpleegd door [geïntimeerde] over de civiele procedure tegen [ex-partner geïntimeerde], noch over de conservatoire beslaglegging. Die handelingen van [geïntimeerde] zijn dan ook niet aan [appellant 1] Advies toe te rekenen;
- het door [geïntimeerde] van [ex-partner geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 83.158,- is bovendien juist: dit bedrag zou [ex-partner geïntimeerde] verschuldigd zou zijn als ze, zoals verwacht, zou blijven huren, zij het dat dit bedrag in zeven jaarlijkse porties verdeeld moet worden;
- [geïntimeerde] kan niet én € 83.158,- aan schadevergoeding vorderen én jegens [ex-partner geïntimeerde] aanspraak maken op een verhoogde huur op grond van het huurcontract, dat is ‘dubbelop’ en daar heeft [appellant 1] Advies [geïntimeerde] op gewezen;
- de civiele procedure van [geïntimeerde] tegen [ex-partner geïntimeerde] was allerminst onnodig, door deze procedure en de beslaglegging is [ex-partner geïntimeerde] bereid geweest om uiteindelijk een regeling te treffen;
- de beslaglegging door [geïntimeerde] is een eigen keuze, hij heeft een agressieve manier van procederen;
- als [ex-partner geïntimeerde] direct aansprakelijk zou zijn gesteld voor een bedrag van niet meer dan € 23.758,-, dan zou [geïntimeerde] zijn btw-schade over de jaren daarna ten onrechte niet op haar hebben verhaald;
- de rechtbank ziet over het hoofd dat het gebruikelijk is om te veel te vorderen, om zo een onderhandelingspositie te creëren;
- als juist is dat [ex-partner geïntimeerde] bezig was om haar bezittingen te verduisteren, zoals [geïntimeerde] stelt, dan moet de conservatoire beslaglegging aan het handelen van [ex-partner geïntimeerde] worden toegerekend en niet aan het onjuiste advies van [appellant 1] Advies;
- [ex-partner geïntimeerde] had iedere vergoeding van schade afgewezen. In dat geval is het dagvaarden van [ex-partner geïntimeerde] te wijten aan de proceshouding van [ex-partner geïntimeerde], en niet aan [appellant 1] Advies;
- van een ingewikkelde fiscale kwestie was geen sprake, de situatie was ingewikkeld omdat [geïntimeerde] en [ex-partner geïntimeerde] tot voor kort een affectieve relatie hadden gehad;
- [ex-partner geïntimeerde] heeft diverse verweren gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde], geen van die verweren heeft een raakvlak met het ineens moeten betalen van € 83.158,- in plaats van zeven jaarlijkse gedeeltes van € 11.879,-. [ex-partner geïntimeerde] heeft de vordering van [geïntimeerde] in zijn geheel afgewezen, pas in oktober 2016 was zij bereid tot betaling van een bedrag van € 23.758,- onder opzegging van de huurovereenkomst;
- als [appellant 1] Advies [geïntimeerde] juist zou hebben geïnformeerd dat de € 83.158,- in zeven gelijke gedeelten jaarlijks vanaf 2015 door [ex-partner geïntimeerde] verschuldigd was, dan zou [geïntimeerde] [ex-partner geïntimeerde] ook gedagvaard hebben voor het volle bedrag en zou hij eveneens beslag hebben gelegd en dezelfde proceskosten hebben gemaakt;
- het oordeel van de rechtbank dat de proceskosten van € 26.940,19 voor het civiele geschil tussen [geïntimeerde] en [ex-partner geïntimeerde] ‘niet onredelijk hoog zijn’, is onjuist. Van een ingewikkelde fiscale kwestie was geen sprake, proceskosten van € 5000,- tot € 10.000,- zouden normaal zijn geweest. De extra hoge kosten zijn veroorzaakt door de complexe relatie tussen [geïntimeerde] en [ex-partner geïntimeerde], het feit dat [ex-partner geïntimeerde] met haar zorgboerderij moeilijk kon verhuizen, de agressieve procesaanpak van [geïntimeerde] en het feit dat [geïntimeerde] tussendoor van advocaat [NAAM].
14. Het hof overweegt als volgt. De stelplicht en bewijslast betreffende de door [geïntimeerde] geleden schade, rust op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat hij, als gevolg van het (onjuiste) advies van [appellant 1] Advies, in de veronderstelling verkeerde dat [ex-partner geïntimeerde] begin 2016 een (opeisbaar) bedrag van € 83.158,- aan hem verschuldigd was. Uitgaande van deze veronderstelling heeft hij [ex-partner geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van dit bedrag, en heeft hij diverse beslagen gelegd. In juni 2016 heeft [ex-partner geïntimeerde] vervolgens hem gedagvaard in kort geding, op de grond dat er door [geïntimeerde] voor een veel te hoog bedrag aan conservatoire beslagen waren gelegd. Dit bleek juist, omdat er slechts een opeisbare vordering bleek te zijn op [ex-partner geïntimeerde] van € 23.758,-. [geïntimeerde] en [ex-partner geïntimeerde] hebben vervolgens een schikking getroffen, waarbij [ex-partner geïntimeerde] een bedrag van € 23.758,- aan hem heeft betaald. [geïntimeerde] stelt dat, als [appellant 1] Advies hem juist had geïnformeerd, hij geen procedure tegen [ex-partner geïntimeerde] had hoeven aanspannen en geen (te hoge) beslagen zou hebben hoeven leggen, omdat [ex-partner geïntimeerde] in dat geval direct en vrijwillig bereid zou zijn geweest om voormeld bedrag van €  23.758,- (zijnde de btw-schade over 2015 en 2016) aan hem te betalen. [appellant 1] Advies heeft één en ander gemotiveerd betwist (hiervoor, 13).
15. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk kan worden geacht dat [ex-partner geïntimeerde], als [geïntimeerde] haar destijds zou hebben aangesproken tot betaling van € 23.758,-, hieraan vrijwillig zou hebben voldaan. Uit de dagvaarding die [geïntimeerde] heeft uitgebracht blijkt immers dat [ex-partner geïntimeerde] elke betaling had geweigerd, en dat zij de gehele vordering heeft bestreden onder aanvoering van meerdere verweren, die (juist) niet te maken hadden met het schadebedrag c.q. het slechts bij gelijkblijvende omstandigheden in de loop van zeven jaar verschuldigd worden van de totaal geclaimde schade. Dat zij ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding door [geïntimeerde] bereid zou zijn geweest om wel een bedrag te betalen ter hoogte van € 23.758,-, blijkt nergens uit en is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [ex-partner geïntimeerde] dit bedrag uiteindelijk wel heeft betaald brengt dit niet mee, aangezien dit was in het kader van een minnelijke regeling die pas eind september/begin oktober 2016 tot stand is gekomen. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde] [ex-partner geïntimeerde] ook zou hebben gedagvaard als [appellant 1] Advies hem juist had geadviseerd over de hoogte van het opeisbare bedrag dat [ex-partner geïntimeerde] op dat moment aan hem verschuldigd was.
16. Het voorgaande neemt niet weg, dat aannemelijk is dat het feit dat [geïntimeerde] op grond van het onjuiste advies van [appellant 1] Advies een te hoge (onvoorwaardelijke/opeisbare) vordering tegen [ex-partner geïntimeerde] heeft ingesteld, heeft geleid tot extra proceskosten en voorbereidende advieskosten in verband met de (anders onnodige) discussie over de al dan niet onvoorwaardelijke verschuldigdheid en directe opeisbaarheid van het totaalbedrag van de op dat moment nog resterende btw-herziening van € 83.158,-. Deze extra kosten kunnen aan de tekortkoming van [appellant 1] Advies worden toegerekend. Ook de kosten van de kortgedingprocedure, waarvan [appellant 1] Advies niet heeft weersproken dat deze erop was gegrond dat [geïntimeerde] volgens [ex-partner geïntimeerde] voor een te hoog bedrag beslagen had doen leggen, en welke kosten zijn gevallen vóór het moment dat [appellant 1] Advies, met haar memo van 29 juni 2016, terugkwam van haar eerdere, onjuiste advies, kunnen hieraan worden toegerekend. Het hof acht aannemelijk dat indien [appellant 1] Advies [geïntimeerde] juist zou hebben geadviseerd, [geïntimeerde] voor niet meer dan € 23.758 (plus opslag voor rente en kosten) beslag zou hebben doen leggen. In dat geval zou deze kortgedingprocedure niet zijn gevoerd. De kosten van de beslaglegging als zodanig kunnen niet aan het handelen van [appellant 1] Advies worden toegerekend. Het hof acht niet aannemelijk dat [geïntimeerde] geen of minder beslagen zou hebben gelegd als de vordering € 23.758,- zou hebben bedragen, of daaraan minder werk zou hebben gehad.
17. Alles afwegende, schat het hof de extra proces- en advieskosten die kunnen worden toegerekend aan het onjuiste advies van [appellant 1] Advies, op € 8.000,-. Dit bedrag zal aan [geïntimeerde] worden toegewezen. De overige klachten uit de grief behoeven geen afzonderlijke bespreking. Deze klachten zijn deels door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en door [appellant 1] Advies onvoldoende onderbouwd, en voor het overige zijn ze onvoldoende zwaarwegend om tot een andere beslissing te leiden.
Tot slot
18. Hetgeen [appellant 1] Advies nog opmerkt in de appeldagvaarding onder het kopje ‘Ten uitgeleide’, waar de financiële situatie van [geïntimeerde] c.s. wordt vergeleken op het moment van het onjuiste advies van [appellant 1] Advies met de situatie van nu, leidt niet tot een ander oordeel. Voor de begroting van de schade is deze vergelijking niet relevant. Waar het om gaat is immers niet slechts wat de financiële situatie van [geïntimeerde] nu is en het verschil met hoe die was geweest als [appellant 1] Advies juist zou hebben geadviseerd, maar ook in hoeverre dat verschil aan (de onjuiste advisering door) [appellant 1] Advies is toe te rekenen. Het beroep van [appellant 1] Advies op voordeelstoerekening wordt verworpen, omdat zich hier geen situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:100 BW. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant 1] Advies naast schade ook een voordeel heeft genoten.
19. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
Conclusie
20. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven grotendeels slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, voor zover gewezen tegen [appellant 1] Advies. [appellant 1] Advies is [geïntimeerde] een schadebedrag van € 8.000,- verschuldigd, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 december 2016 tot aan 15 juni 2018. Ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft (de verzekeraar van) [appellant 1] Advies op 15 juni 2018 € 96.529,55 aan (de deurwaarder van) [geïntimeerde] c.s. voldaan. [appellant 1] Advies vordert thans restitutie van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. [geïntimeerde] c.s. heeft deze restitutievordering niet anders (impliciet) bestreden dan met zijn standpunt dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd. De restitutievordering zal worden toegewezen voor zover deze de voormelde betalingsverplichting van [appellant 1] Advies niet afdekt. Door afwijzing van het meerdere, is [appellant 1] Advies voor die betalingsverplichting gekweten, reden waarom een veroordeling ten gunste van [geïntimeerde] ter zake niet zal worden uitgesproken.
21. Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum in zijn geheel opnieuw formuleren, rekening houdend met de wijziging van eis. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] c.s. hierbij geen afzonderlijk belang hebben en dit oordeel in hoger beroep niet is bestreden.
22. Gelet op het feit dat partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren.
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant 1] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juni 2018, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] c.s. en [appellant 1] Advies;
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerde] c.s. tot terugbetaling aan [appellant 1] Advies van hetgeen door (de verzekeraar van) [appellant 1] Advies meer aan [geïntimeerde] c.s. is betaald dan het bedrag van € 8.000,- met de daarover verschuldigde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 december 2016 tot aan 15 juni 2018, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over hetgeen teveel is betaald vanaf 15 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.T. Nijhuis en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.