ECLI:NL:GHARL:2019:6377
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.232.588/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/294189 / HZ ZA 15-517)
arrest van 6 augustus 2019
in de zaak van
Maatschap [appellant]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss,
tegen:
Dorset Farmsystems B.V.
,
statutair gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, en kantoorhoudende te Aalten,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Dorset,
advocaat: mr. J.M. de Vries.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 april 2016, 29 juni 2016, 7 juni 2017 en 25 oktober 2017 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 23 januari 2018 met grieven en producties,
- de memorie van eis,
- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
3.1.1.
[appellant] is een onderneming die zich onder meer richt op het fokken en houden van varkens. Dorset ontwikkelt en produceert luchtwasinstallaties/-systemen waarmee ammoniak uit de lucht kan worden gefilterd.
3.1.2.
Op 9 juli 2009 heeft Dorset een offerte uitgebracht aan [appellant] ten aanzien van de levering en montage van een Dorset Biologisch Luchtwassysteem Combi BWL2007 02VI met een waterbehandelingssysteem (hierna: de luchtwasser). Op basis van deze offerte hebben partijen op 18 april 2011 een overeenkomst met elkaar gesloten tot levering en montage van de luchtwasser. Op 26 en 27 september 2012 is de luchtwasser door een door Dorset ingeschakelde zzp’er, [ZZP'er] , in de varkenshouderij van [appellant] gemonteerd en geïnstalleerd.
3.1.3.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Dorset (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Artikel 8 van deze algemene voorwaarden (het exoneratiebeding) luidt:
“1.	Iedere aansprakelijkheid (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daaronder begrepen) van de leverancier voor directe of indirecte schade is uitgesloten, behoudens aansprakelijkheid als gevolg van de garantiebepaling van artikel 7, dwingend recht of gevallen van opzet en grove schuld van de leverancier of haar leidinggevende ondergeschikten.
2.	Ingeval van aansprakelijkheid van de leverancier is deze aansprakelijkheid in alle gevallen beperkt tot directe schade. De hoogte van deze directe schade is beperkt tot de factuurwaarde van de overeengekomen te verrichten prestatie. De leverancier is in geen geval verplicht tot vergoeding van indirecte schade zoals bedrijfsschade, gevolgschade, onvoorziene schade en schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden.
3.	Onverminderd het bepaalde in lid 1 kan de leverancier ervoor kiezen een aansprakelijkheid te aanvaarden, onder voorwaarde dat hij deze aanvaarding uitdrukkelijk en schriftelijk verklaard te aanvaarden, onder voorwaarde dat hij deze aanvaarding uitdrukkelijk en schriftelijk verklaard.
4.	Ondergeschikten van de leverancier kunnen zich tegenover de koper, en zo nodig ook tegenover derden, op gelijke voet van de leverancier beroepen op de bepalingen van dit artikel.”
3.1.4.
Op 9 september 2013 zijn 75 varkens gestorven aan nitrietvergiftiging (hierna: het eerste incident/de eerste varkenssterfte). In eerste instantie is onderzoek gedaan naar de aanwezige bronwaterzuiveringsinstallatie (hydrofoorinstallatie) van Mezutec. Door [hoofdmonteur] , hoofdmonteur van Mezutec, is hiervan op 29 oktober 2013 een rapport opgesteld dat op 19 november 2013 door [appellant] is ontvangen. In het rapport is onder punt 3 het volgende opgenomen:
“(…). Bij deze luchtwasser installatie staat een breektank waar een vlotterkraan in is gemonteerd. Boven deze installatie is een PVC kogel kraan geïnstalleerd. (…).
Verder valt op dat het waterniveau in de breektank regelmatig boven de vlotter en vlotterkraan staat. (…). Dit kan duiden op een slecht werkende overloop of niet goed gemonteerde overloop. Ook is op de foto’s goed te zien dat het water in de tank erg vervuild is. Het lijkt erop dat het water uit luchtwasser installatie vermengd word met het water in de breektank. Gezien er geen terugstroombeveiliging of keer klep in de toevoerleiding is gemonteerd is de kans op een besmetting zeer groot. Het is heel goed mogelijk dat bij drukverschillen in het leiding werk het water zelfs terug stroomt de leiding in.”
3.1.5.
Op 27 januari 2014 heeft een door de verzekeringsmaatschappij van Mezutec ingeschakelde deskundige, [deskundige verzekeringsmaatschappij] (hierna: [deskundige verzekeringsmaatschappij] ), de varkenshouderij van [appellant] bezocht.
3.1.6.
[deskundige verzekeringsmaatschappij] heeft bij e-mailbericht van 28 januari 2014 aan de gemachtigde van [appellant] bericht nog niet zeker te zijn van de oorzaak van de nitraatvergiftiging en het verloop nog met Mezutec en/of andere deskundigen te willen bespreken. Hij heeft voorts onder meer bericht dat zowel ‘het dossier’ als [appellant] aangaven dat [appellant] op 9 september 2013 is overgeschakeld van de waterleiding naar de eigen broninstallatie en daarbij de vraag gesteld hoe de werkvolgorde en de tussenliggende tijd is geweest tussen aan- en uitzetten van de beide installaties.
3.1.7.
Op 28 januari 2014 zijn 233 varkens gestorven aan nitriet/nitraatvergiftiging (het tweede incident). [appellant] heeft daarna de luchtwasser uitgezet.
3.1.8.
Bij e-mail van 7 februari 2014 heeft [deskundige verzekeringsmaatschappij] aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] onder meer bericht dat hij tijdens zijn bezoek van 27 januari 2014 al had verteld dat het naar zijn mening onmogelijk is dat de waterbehandeling van Mezutec de oorzaak is van de eerder gemelde nitrietvergiftiging en dat het praktisch zeker is dat de oorzaak bij de luchtwasser ligt en dat hij heeft verteld hoe het proceswater kan terugstromen in het drinkwatercircuit.
3.1.9.
Bij e-mail van 14 januari 2015 heeft [deskundige verzekeringsmaatschappij] aan de gemachtigde van [appellant] medegedeeld dat hij tijdens zijn bezoek aan [appellant] gemotiveerd heeft aangegeven dat de nitraatvergiftiging niet vanuit de waterbehandeling van Mezutec kon komen. Hij heeft daarnaast in de e-mail bericht dat hij heeft verteld dat het water van de luchtwasser een zeer hoog gehalte nitriet bevat dat uiterst giftig is voor mens en dier en dat hij bij de luchtwasser heeft gewezen op de mogelijkheid "van en hoe onder bepaalde omstandigheden, met name bij grote watervraag en lage druk op het eigen waterleidingnet, er vloeistof vanuit de luchtwasser kon overhevelen” en dat hij dat heeft onderbouwd met "voorbeelden van schadezaken".
3.1.10.
Op 3 april 2014 heeft een monteur van Dorset de luchtwasser weer opgestart en aan het buisje onder de vlotter een flexibele slang van ca. 1 meter bevestigd, met de uitloop minimaal 20 mm boven het giftige water.
3.1.11.
Na toewijzing van het door [appellant] ingediende verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht heeft ing. G. de Vries (hierna: De Vries) op 10 mei 2015 een deskundigenbericht uitgebracht. In dit bericht is onder meer opgenomen dat uit drinkwateranalyse blijkt dat een giftige concentratie nitriet aanwezig is geweest en dat het zeker is dat de betreffende varkens door giftig drinkwater zijn gestorven. De Vries heeft in zijn rapport voorts vermeld:
“• Was er op dat moment van de incidenten een gebrek in de luchtwasser?
Antwoord
: Met zekerheid kan gesteld worden dat er ten tijde van de incidenten een verbinding aanwezig was tussen de waswatervoorraad en het drinkwatercircuit in de betreffende varkensstal die het mogelijk maakte dat onder bepaalde omstandigheden vuilwater overgeheveld kon worden naar het drinkwatercircuit. Vereist is een afstand van minimaal 20 mm die moet bestaan tussen de overloop in de waswaterbak en de uitloop van de vlotterkraan. Er is dus sprake van een gebrek.
• Was er op dat moment van de incidenten sprake van een incorrecte montage van de
luchtwasser?
Antwoord
: De drinkwaterinstallatie wordt gevoed door een eigenwatervoorziening.
Bij calamiteiten wordt overgeschakeld op leidingwater. Deze drinkwaterinstallatie moet daarom voldoen aan NEN 1006. Zie bijlage 1, waterwerkblad 1.4 A. De installatie voldoet hier niet aan. Er ontstaat namelijk bij overschakeling op leidingwater een verbinding tussen vuil waswater en schoon drinkwater voor de bewoners. De cruciale verbinding is het buisje onder de vlotter, zowel voor het drinkwater in de stal als het drinkwater in het huis.
• Kan het ontbreken van een beveiligingsklep/terugslagklep in de aansluiting van de luchtwasser tot gevolg hebben dat er een te hoge concentratie nitriet in het vee drinkwater terecht komt?
Antwoord
: Er was ten tijde van de incidenten geen enkele belemmering in het circuit om een overheveling van vuilwater te voorkomen. Het antwoord is dus ja.
• Kan het gebruik van een grote hoeveelheid water door het gebruik van de hogedrukreiniger tot gevolg hebben dat er nitriet in het vee drinkwater terechtkomt doordat het buisje in de luchtwasser onder de vlotter onjuist is gemonteerd?
Antwoord
: Bij gebruik van de hogedrukreiniger ontstaat de situatie dat er maximaal water
wordt onttrokken aan het watercircuit. Er ontstaat hierdoor een onderdruk in het circuit ten
opzichte van het aanvoerpunt bij de luchtwasser. Er wordt daardoor water uit de waswaterbak overgeheveld naar het drinkwatercircuit. Dit is aangetoond op 5 februari 2015. (…)
• Wat is de functie van het buisje in de luchtwasser onder de vlotter?
Antwoord
: Mogelijk is het buisje onder de vlotter aangebracht om schuimvorming te
voorkomen in het waswater.
• Wat voor gevolgen kunnen er ontstaan wanneer het buisje en de waterslang in contact komen met het vervuilde water?
Antwoord
: Er is een verbinding tussen het waswater van de luchtwasser en het drinkwater.
Onder bepaalde omstandigheden kan vervuild waswater naar het drinkwater worden
overgeheveld. (…)
• Wat is de reden van de aanpassing van het buisje onder de vlotter in de luchtwasser door
bevestiging van een waterslang?
Antwoord
: Zowel een verkorting van het buisje als het aanbrengen van de slang maakt dat er een ruimte ontstaat tussen het niveau van het vuilwater en het uitstroompunt van de vers
drinkwateraanvoer, mits het niveau van het waswater niet stijgt. Dit betekent dat er geen
verbinding meer is. Dit is de reden waarom de hoogte van het aanvoerpunt van vers drinkwater boven het overloopniveau van het waswater dient te zitten.
• Op welke wijze dient het buisje geplaatst te zijn? Wat is de juiste constructie?
Antwoord
: Het uitlooppunt van het vers drinkwater dient 20 mm boven de overloop van de
voorraadbak te zitten. Het buisje is onderdeel van de vlotter. De vlotter moet van een
deugdelijke kwaliteit zijn, KIWA-gecertificeerd. De aangebrachte vlotter voldoet hier niet aan.
• Wat kunnen de gevolgen zijn wanneer het buisje onjuist gemonteerd is?
Antwoord
: Overheveling van vervuild waswater naar het drinkwatercircuit mag nimmer
mogelijk zijn. Foute montage kan tot gevolg hebben dat het drinkwater met vervuild waswater wordt vermengd.
• Heeft of kan de gebrekkige bevestiging van het buisje in de luchtwasser een dergelijke
vergaande nitraatvergiftiging van de varkens tot gevolg hebben?
Antwoord
: Ja.
• Is er causaal verband tussen de ontstane nitraatvergiftiging en het gebrek in de luchtwasser?
Antwoord
: Ja
(…)
• Zijn de varkens van [appellant] op 9 september 2013 en 28 januari 2014 gestorven als gevolg van nitrietvergiftiging
Antwoord
: Uit onderzoeken die dierenarts en gezondheidsdienst hebben uitgevoerd, blijkt dat er sprake geweest is van nitraatvergiftiging. Drinkwateranalyse laat zien dat in het drinkwater een giftige concentratie nitriet aanwezig was. Met zekerheid kan gesteld worden dat de betreffende varkens door giftig (nitriet/nitraat) drinkwater zijn gestorven.
(…)
• Wat is de oorzaak geweest van het terugkomen / terugzuigen van waswater uit de vlotterbak van de luchtwasinstallatie in het waterleidingsysteem?
Antwoord
: Bij wateronttrekking door de hogedrukreiniger ontstaat er een zodanige onderdruk in het drinkwatercircuit dat waswater naar het drinkwatercircuit gezogen wordt. Dit gebeurt wanneer het waswaterpeil bijgevuld moet worden en daardoor de vlotter open staat, gelijktijdig met de wateronttrekking door bijvoorbeeld de hogedrukreiniger wat tot de onderdruk leidt.
• Is het gebruikelijk dat zich in de luchtwasinstallatie een voorziening bevindt die ertoe strekt te voorkomen dat waswater uit de vlotterbak via de waterleiding wordt terug gezogen in het waterleidingsysteem?
Antwoord
: Het is noodzakelijk. Wanneer deze voorziening ontbreekt is de kans aanwezig dat vuil water in het drinkwatercircuit terecht komt.
• Is het door de waterleiding terug zuigen van waswater uit de vlotterbak het gevolg geweest van het (tijdelijk) verlagen of (in zijn geheel) wegvallen van de waterdruk in het waterleidingsysteem?
Ik verzoek u vriendelijk bovenmatig watergebruik en/of de onvoldoende aanvoercapaciteit van het waterleidingsysteem daarmee als één geheel te beschouwen.
Antwoord
: Dit klopt. Een tijdelijke en /of incidenteel onvoldoende aanvoercapaciteit is, in dit geval bij gebruik van een hogedrukspuit, ongewenst. Dit op zich, levert echter geen gevaarlijke situatie op. Pas wanneer het waswater overgeheveld kan worden als gevolg van een verbinding wordt het gevaarlijk.
(…)
(…)
Conclusie
De varkens zijn gestorven aan nitrietvergiftiging. Er is één plek op het bedrijf waar zich water bevindt met een voor varkens dodelijke concentratie aan nitriet. Dit is in het waswater van de biologische luchtwasser. Met name tegen het tijdstip dat de Ec-waarde de hoogste waarde bereikt en het systeem vuil water gaat lozen en vers water gaat aanvoeren, is de concentratie aan nitraat hoog. Er is bewijs geleverd dat zich in geval van een praktische situatie, die zich minimaal 1 maal per week voordoet, waswater in het drinkwatercircuit terecht kan komen als bijvullen van de vlotterbak gelijk valt met het gebruik van de hogedrukspuit. In theorie zijn er andere manieren te bedenken die vervuiling van het drinkwater tot gevolg hebben. Maar er is geen andere conclusie te trekken dan dat de sterfte van de varkens is veroorzaakt door het drinken van giftig water. Dit water werd in de luchtwasser gevormd en kon via een verbinding met het drinkwatersysteem van de dieren worden overgeheveld.”
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg na eiswijziging, voor zover in hoger beroep van belang, - samengevat - gevorderd:
- veroordeling van Dorset tot betaling van een schadevergoeding van € 47.659,54 exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente, van € 5.249,15 en van
€ 3.184,26;
- veroordeling van Dorset tot betaling van een voorschot op voornoemde schadevergoeding van € 60.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
- veroordeling van Dorset in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten.
4.2.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 juni 2016 [appellant] opgedragen te bewijzen:
- dat een monteur van Dorset de luchtwasser op het waterleidingnet heeft aangesloten;
- hoe de oplevering van de luchtwasser op 25 september 2012 feitelijk heeft plaatsgevonden;
- dat Dorset heeft geweigerd om na het incident op 9 september 2013 en op 27 januari 2013 (het hof gaat ervan uit dat 27 januari 2014 wordt bedoeld) de klachten te onderzoeken.
In dit verband heeft op 13 oktober 2016 een getuigenverhoor en op 10 januari 2017 een tegenverhoor plaatsgevonden.
4.3.
Bij tussenvonnis van 7 juni 2017 heeft de rechtbank ten aanzien van het eerste incident het beroep van Dorset op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en heeft zij enige verplichting tot schadevergoeding, beperkt tot de hoogte van het factuurbedrag, op haar plaats geacht.
Ten aanzien van het tweede incident heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] en dat deze eigen schuld meebrengt dat het beroep van Dorset op het exoneratiebeding ten aanzien van het tweede incident naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
[appellant] is vervolgens in de gelegenheid gesteld haar schadevordering opnieuw te onderbouwen, daarmee rekening houdende dat de exoneratieclausule in de weg staat aan vordering van de indirecte schade als gevolg van het tweede incident.
4.4.
Bij eindvonnis van 25 oktober 2017 heeft de rechtbank Dorset uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van € 20.426,63 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 4 december 2015 tot aan de dag van volledige betaling. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Dorset is veroordeeld in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellant] voert in principaal hoger beroep één grief aan, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van het tweede incident sprake was van eigen schuld aan de zijde [appellant] . [appellant] vordert vernietiging van de vonnissen van 7 juni 2017 en 25 oktober 2017 en volledige toewijzing van haar inleidende vorderingen, met veroordeling van Dorset in de kosten van beide instanties.
5.2.
Dorset voert in incidenteel hoger beroep drie grieven aan. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een gebrek in het ontwerp van de luchtwasser, dat op aansluiting van de luchtwasser de NEN 1006-norm van toepassing is en dat de luchtwasser niet overeenkomstig de NEN 1006 norm door Dorset is aangesloten en dat dit ernstige tekortkomingen aan de zijde van Dorset oplevert. De tweede grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de luchtwasser door monteur [monteur] van Dorset bij [appellant] is aangesloten op het drinkwaterleidingnetwerk. De derde grief is ten slotte gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van grove schuld aan de zijde van Dorset, als gevolg waarvan het beroep van Dorset op de exoneratieclausule ten aanzien van het eerste incident naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.3.
De grieven in zowel het principaal als in het incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
5.4.
[appellant] legt aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat Dorset toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onder 3.1.2. genoemde overeenkomst tussen partijen doordat de luchtwasser een gebrek bevatte, te weten dat het buisje aan de vlotterkraan op onvoldoende hoogte is aangebracht boven de waswaterbak, en Dorset daarnaast de waterwasser op de waterleiding heeft aangesloten zonder een op grond van het Bouwbesluit en de NEN 1006-norm verplichte terugslagklep. Hierdoor is er giftig water vanuit de waterwasbak in de drinkwatervoorziening van de varkens terecht gekomen en zijn er op twee verschillende data, op 9 september 2013 respectievelijk op 28 januari 2014 varkens gestorven door nitraatvergiftiging. De als gevolg hiervan geleden schade dient Dorset te vergoeden, aldus [appellant] .
5.5.
Het hof dient het meest verstrekkende verweer van Dorset eerst te behandelen, te  weten  het beroep op het in rov. 3.1.3. geciteerde exoneratiebeding uit de toepasselijke  algemene voorwaarden van Dorset.
[appellant] heeft primair hiertegen (onder meer) ingebracht dat het exoneratiebeding voor haar onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW en daarom vernietigbaar. [appellant] heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat zij een kleine wederpartij is die niet deskundig is op het gebied van luchtwassers, dat de aansprakelijkheid van Dorset op grond van de algemene voorwaarden zo goed als volledig is uitgesloten, dat over de inhoud van de algemene voorwaarden niet is onderhandeld, dat geen sprake is van een lage prijs voor de luchtwasser die beperking van de aansprakelijkheid van Dorset rechtvaardigt en dat Dorset het aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd (zie punt 45 inl. dagvaarding en punt 8 pleitaantekeningen advocaat [appellant] comparitie van partijen eerste aanleg).
5.5.1.
Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Nu het bij artikel 6:233 sub a BW gaat over de vraag of een beding als zodanig de toets der kritiek kan doorstaan, zijn bij de beoordeling daarvan slechts feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van belang. In dat verband wordt het volgende overwogen.
5.5.2.
Het gaat in dit geval om twee partijen die een overeenkomst met elkaar hebben gesloten, op grond waarvan Dorset, producent en leverancier van luchtwasinstallaties/
-systemen die ammoniak uit de lucht filteren, aan [appellant] , een varkenshouderij, een luchtwasser heeft geleverd en geïnstalleerd. Wat betreft de verkochte, geleverde en geïnstalleerde luchtwasser heeft Dorset, als de producent en leverancier daarvan, te gelden als de op dat terrein bij uitstek deskundige partij, in tegenstelling tot [appellant] als de gebruiker daarvan. Gesteld noch gebleken is verder dat partijen hebben onderhandeld over de inhoud van het in de algemene voorwaarden van Dorset opgenomen exoneratiebeding. Bij een uitleg van het beding aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf staat daarom een taalkundige uitleg voorop. Het is mogelijk dat tot een andere uitleg wordt gekomen, maar daartoe is nodig dat feiten of omstandigheden worden gesteld die een zodanige andere uitleg steunen. Dat is echter niet gebeurd. Dat betekent dat het exoneratiebeding moet worden uitgelegd overeenkomstig de bewoordingen waarin het is gesteld. De exoneratie kan dan als volgt worden samengevat: Dorset kan alleen aansprakelijk worden gesteld in het geval van opzet of grove schuld, waarbij de aansprakelijkheid bovendien is beperkt tot de factuurwaarde van de verrichte prestatie; aansprakelijkheid voor indirecte schade is sowieso uitgesloten. Hoewel enige beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden gebruikelijk is, zou onverkorte toepassing van het exoneratiebeding in dit geval betekenen dat als Dorset niet voldoet aan haar kernverplichting tegenover [appellant] , te weten het leveren en installeren van een deugdelijke luchtwasser, dit voor haar vrijwel geheel zonder gevolgen blijft, ook als haar wederpartij ernstige schade zou lijden. Voor Dorset blijft dan een onvoldoende prikkel over om haar verplichtingen na te komen op een wijze die op grond van de overeenkomst van haar mag worden verwacht.
Daar komt bij dat in dit geval de kans op schade als gevolg van een gebrek in de luchtwasser aanmerkelijk is, gelet op de giftige samenstelling van het luchtwasserwater (zie ook hierna de omschrijving van de werking van een luchtwasser) en in aanmerking genomen de omstandigheid dat het gebruik van de luchtwasser in de varkensstal de kernactiviteit van het bedrijf van [appellant] raakt, namelijk de bedrijfsmatige varkenshouderij.
Daarnaast is geen sprake van een door [appellant] aan Dorset betaalde lage prijs voor de luchtwasser die een zo vergaande beperking van de aansprakelijkheid van Dorset rechtvaardigt. [appellant] heeft voor de luchtwasser aan Dorset een totaalbedrag van
€ 83.000,00 exclusief btw betaald.
Verder neemt het hof als niet (gemotiveerd) weersproken aan dat Dorset haar aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd. Ten slotte weegt mee dat gesteld noch gebleken is dat de verzekeringsmaatschappij van Dorset aan haar het opnemen van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden als voorwaarde heeft gesteld voor het kunnen afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering.
5.5.3.
Bovengenoemde omstandigheden, in onderling samenhang bezien, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat het exoneratiebeding waarop Dorset zich ter afwering van aansprakelijkheid beroept, in dit geval onredelijk bezwarend is voor [appellant] . Het beroep op de vernietiging daarvan door [appellant] op grond van artikel 6:233a, aanhef en onder a BW slaagt.
5.6.
Vervolgens ligt voor de vraag  of, zoals [appellant] stelt, sprake is van een tekortkoming van Dorset tegenover [appellant] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, op grond waarvan zij tegenover [appellant] verplicht is tot betaling van schadevergoeding. Op grond van de overeenkomst tussen partijen was Dorset gehouden een deugdelijk werkende luchtwasser te leveren (en te installeren).
5.6.1.
Het hof begrijpt uit de stukken (punt 1 inleidende dagvaarding en punt 1 tot en met 3 conclusie van antwoord) dat de luchtwasser als volgt werkt. De lucht in een (varkens)stal gaat door de filters van een luchtwasser heen. Op deze filters bevinden zich bacteriën die de ammoniak uit de lucht afbreken en staan sproeiers die non-stop water over de filters sproeien. De bacteriën op de filters zetten het ammoniak om in nitraat dat in het gesproeide water terechtkomt. Dit nitraathoudend water wordt vervolgens in een vlotterbak/waswaterbak gepompt. Op het moment dat het systeem meet dat het water in de bak zeer sterk met nitraat is vervuild, wordt dit water via de afvoer uit de bak weggepompt en wordt er nieuw, nitraatvrij, water in de bak aangevoerd. Een vlotterkraan in de vlotterbak, die verbonden is met de watervoorziening, zorgt ervoor dat het waterpeil in de bak min of meer constant wordt gehouden. De vlotterkraan bevindt zich aan het ene uiteinde van een metalen arm. Aan het andere uiteinde bevindt zich een drijver. Als het waterpeil daalt, draait de drijver en daarmee de arm. De vlotterkraan laat dan water toe waardoor de drijver stijgt tot het niveau dat de arm de kraan weer afsluit.
5.6.2.
De door de rechtbank in het kader van het voorlopige deskundigenbericht benoemde deskundige, De Vries, heeft vastgesteld dat het ontwerp van de luchtwasser een gebrek vertoonde, inhoudende dat de afstand tussen het buisje aan de vlotterkraan, dat in een open verbinding staat met de waterleiding, en de overloop in de waswaterbak kleiner is dan de vereiste afstand van minimaal 20 millimeter. Als gevolg daarvan kan bij een onderdruk in de waterleiding, die onder meer kan optreden bij het gebruik van een hogedrukspuit, een verbinding ontstaan tussen het met nitraat vervuilde water in de luchtwasser en het leidingwater en kan er vervuild water overgeheveld worden naar de waterleiding en daarmee naar de drinkwatervoorziening. De deskundige heeft verder vastgesteld dat er geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de sterfte van de varkens is veroorzaakt door het drinken van met nitriet vergiftigd water en dat er een causaal verband bestaat tussen de ontstane nitraatvergiftiging en voornoemd gebrek in de luchtwasser.
Dorset heeft deze bevindingen van De Vries niet inhoudelijk weersproken. Zij voert echter aan dat op basis van het deskundigenrapport het causaal verband tussen het gebrek in de luchtwasser en de nitraatvergiftiging van het water niet vaststaat, omdat uit het rapport volgt dat ook nog steeds de mogelijkheid bestaat dat de nitraatvergiftiging van het water een andere oorzaak heeft gehad. Hieraan gaat het hof voorbij, omdat de door de deskundige in zijn rapport gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt en door Dorset daartegen geen specifieke bezwaren worden ingebracht die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468).
5.6.3.
Op grond van het deskundigenbericht is aldus voldoende komen vast te staan dat de door Dorset aan [appellant] geleverde luchtwasser een gebrek/ontwerpfout bevatte, te weten dat de vlotterkraan zich niet op de vereiste afstand van tenminste 20 mm boven het waterniveau in de vlotterbak bevond, waardoor er bij onderdruk een verbinding kon ontstaan tussen met nitraat vervuild water en drinkwater en vermenging hiervan kon optreden, en dat de nitraatvergiftiging waaraan de varkens van [appellant] zijn gestorven, hierop is terug te voeren. Dit betekent dat genoegzaam is komen vast te staan dat Dorset toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting tot levering aan [appellant] van een deugdelijke luchtwasser en is zij op die grond gehouden tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van dat gebrek geleden schade.
Het antwoord op de vraag of Dorset heeft geweten van de aansluiting van de luchtwasser op de drinkwatervoorziening van de varkens doet naar het oordeel van het hof niet ter zake. Immers, op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht [appellant] hoe dan ook verwachten dat de luchtwasser zonder gebrek geleverd zou worden.
5.6.4.
Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of Dorset ook de luchtwasser op de waterleiding heeft aangesloten. Weliswaar is tussen partijen niet in geschil dat de aansluiting van de luchtwasser op de waterleiding niet voldeed aan de norm NEN-1006 (een terugslagklep ontbrak), maar uit het rapport van De Vries kan worden afgeleid dat indien de vlotterkraan zich op de vereiste afstand van minimaal 20 millimeter van het waterpeil in de vlotterbak had bevonden, er geen vermenging van vervuild water uit de vlotterbak met leiding-/drinkwater had kunnen plaatsvinden. De Vries heeft op pagina 6 van zijn rapport immers het volgende vermeld:
Zowel een verkorting van het buisje als het aanbrengen van de slang maakt dat er een ruimte ontstaat tussen het niveau van het vuilwater en het uitstroompunt van de vers drinkwateraanvoer, mits het niveau van het waswater niet stijgt. Dit betekent dat er geen
verbinding meer is. Dit is de reden waarom de hoogte van het aanvoerpunt van vers drinkwater boven het overloopniveau van het waswater dient te zitten. (…).
Het uitlooppunt van het vers drinkwater dient 20 mm boven de overloop van de
voorraadbak te zitten.”
5.7.1.
Dorset beroept zich ten aanzien van het tweede incident op eigen schuld van [appellant] als bedoeld in artikel 6:101 BW. Dorset voert in dat verband aan dat [appellant] na ontvangst van het rapport van [hoofdmonteur] van 29 oktober 2013 en zeker na het bezoek van [deskundige verzekeringsmaatschappij] aan de varkenshouderij van [appellant] op 27 januari 2014 gewaarschuwd was dat de luchtwasser in verbinding kon staan met de drinkwatervoorziening van de varkens. Door hierop niet te anticiperen en door te gaan met het reguliere schoonspuiten van de stallen, is sprake van eigen schuld van [appellant] ten aanzien van de tweede varkenssterfte en dient de als gevolg daarvan geleden schade geheel voor haar eigen rekening te blijven, aldus Dorset.
5.7.2.
[appellant] voert hiertegen, samengevat, als verweer aan dat zij zich geen moment heeft gerealiseerd dat het schoonspuiten van de stallen risico’s met zich bracht. Zij brengt in dat verband naar voren dat zij tot het eerste incident bijna een jaar zonder problemen de stallen heeft schoongespoten en dat de eerste keer direct na tijdelijke af- en weer inschakeling van de hydrofoorinstallatie er ineens varkens stierven, waardoor zij de oorzaak in eerste instantie heeft gelegd bij de hydrofoor. Volgens haar is er naar aanleiding van het rapport van [hoofdmonteur] geen melding of aanbeveling aan haar gedaan. [appellant] voert verder aan dat [deskundige verzekeringsmaatschappij] tijdens zijn bezoek aan haar bedrijf enkel heeft gemeld dat er mogelijk overheveling van giftig water heeft plaatsgevonden door drukval en dat het verder onderzocht moest worden. [appellant] verwijt Dorset dat Dorset, bij uitstek de deskundige, steeds heeft gezegd, ook na het bezoek van [deskundige verzekeringsmaatschappij] , dat de varkenssterfte absoluut niets met de luchtwasser te maken kon hebben en niet eerder dan in april 2014, ná de tweede varkenssterfte, is komen kijken naar de luchtwasser en het pijpje aan de vlotterkraan heeft aangepast.
5.7.3.
Het hof overweegt als volgt. Wanneer de door [appellant] geleden schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend, wordt de schadevergoedingsverplichting van Dorset op grond van artikel 6:101 lid 1 BW verminderd door de schade over [appellant] en Dorset te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Niet in geschil is dat [appellant] niet lang voordat de tweede varkenssterfte plaatsvond de stallen van de varkens heeft schoon gespoten met een hogedrukspuit. Uit het voorgaande volgt dat de schade allereerst in causaal verband staat met de onder 5.6.2 genoemde ontwerpfout van Dorset. Zonder die fout zou de schade niet zijn ingetreden. Daarnaast staat de schade mede in causaal verband met een omstandigheid die aan [appellant] valt toe te rekenen, namelijk het gebruik van de hogedrukspuit. Zonder dat gebruik zou de vlotterkraan immers niet onder water zijn komen te hangen als gevolg van onderdruk en zou geen giftig water in de waterleiding zijn gekomen en geen vermenging van giftig water en drinkwater hebben plaatsgevonden. In zoverre kan de schade voor 50 % worden toegerekend aan de fout van Dorset en voor 50 % aan het gebruik door [appellant] van de hogedrukspuit.
5.7.4.
Een andere verdeling is denkbaar, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Het hof leest in het verweer van [appellant] , zoals hiervoor (samengevat) weergegeven onder rov. 5.7.2, een beroep op voormelde billijkheidscorrectie. Dit beroep slaagt. Naar het oordeel van het hof is het verwijt dat [appellant] valt te maken van het gebruik van de hogedrukspuit zoveel geringer dan het te maken verwijt aan Dorset, die in tegenstelling tot [appellant] als verkoper, producent en naar eigen zeggen ontwerper van de luchtwasser ter zake deskundig mag worden beschouwd, dat de vergoedingsplicht van Dorset geheel (voor 100 %) in stand blijft.
5.7.5.
Het beroep van Dorset leidt dus niet tot een lagere vergoedingsplicht en faalt dus in zoverre, zodat de door [appellant] als gevolg van het gebrek in de luchtwasser geleden schade zowel ten aanzien van het eerste incident als het tweede incident geheel door Dorset dient te worden vergoed.
5.8.
[appellant] vordert ter zake van schadevergoeding een bedrag van € 47.659,54 exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente, een bedrag van € 5.249,15 en een bedrag van
€ 3.184,26;
5.8.1.
Het bedrag van € 47.659,54 exclusief btw bestaat uit de schadeposten zoals De Vries die heeft opgenomen in het overzicht op pagina 7 van zijn deskundigenrapport, totaal € 47.065,14 exclusief btw, vermeerderd met een bedrag van € 594,54 exclusief btw ter zake van nota’s van de GD (zie punt 36 inleidende dagvaarding).
5.8.2.
Het bedrag van € 5.249,15 exclusief btw betreffen aanvullende schadeposten, te weten leegstand stallen als gevolg van varkenssterfte, arbeidskosten bedrijfsverzorger, factuur BLGG en kosten waterverbruik (punt 39 inleidende dagvaarding). Dorset heeft geen van deze posten voldoende (gemotiveerd) betwist, zodat deze voor toewijzing in aanmerking komen. De door [appellant] over het bedrag van € 47.065,15 gevorderde wettelijke rente is ook toewijsbaar met dien verstande dat het hof, evenals de rechtbank, de wettelijke rente zal toewijzen met ingang van de dag van inleidende dagvaarding (4 december 2015).
5.8.3.
Het bedrag van € 3.424,26 exclusief btw betreft eigen uren die [appellant] als gevolg van de sterfte van de varkens heeft gemaakt (productie 2 bij akte uitlating tevens vermeerdering eis van 2 augustus 2017). Het door Dorset hiertegen gevoerde verweer is door de rechtbank in het eindvonnis van 25 oktober 2017 verworpen en Dorset heeft hiertegen geen grief gericht, zodat ervan kan worden uitgegaan dat dit bedrag in hoger beroep niet langer wordt betwist. Dit bedrag is dus eveneens toewijsbaar.
5.8.4.
Het hof zal de bedragen exclusief btw toewijzen, nu tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] de btw kan verrekenen.
6
De slotsom
6.1
Uit het voorgaande volgt dat de grief in principaal hoger beroep slaagt en de grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dorset in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op dagvaardingskosten € 87,42, griffierecht € 1.909,00, getuigenkosten € 333,68 en salaris advocaat € 4.023,00 (4,5 punten maal tarief IV).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen in principaal hoger beroep worden vastgesteld op dagvaardingskosten € 109,61, griffierecht € 1.978,00 en salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt maal tarief IV) en in incidenteel hoger beroep salaris advocaat € 979,50 (1 punt maal tarief IV maal 0,5).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden vonnissen van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 juni 2017 en 25 oktober 2017;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Dorset tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 56.092,95, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 47.659,54 met ingang van 4 december 2015 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Dorset in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 2.330,10 aan verschotten en op € 4.023,00 aan salaris advocaat [NAAM], op € 109,61 aan dagvaardingskosten, op
€ 1.978,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 979,50 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest wat betreft voornoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en Ph.A.J. Raaijmaakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2019.