ECLI:NL:GHAMS:2018:3773
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			            : 200.154.485/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	             : C/13/526394
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018
inzake
1
BLOKKER HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. BLOKKER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. P.W. Snoeker te Amsterdam,
tegen
1
de vennootschap naar vreemd recht MITSUI O.S.K.LINES Ltd,,
gevestigd te Tokio, Japan,
2. MOL (EUROPE) B.V
.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Appellanten worden hierna wederom tezamen (in enkelvoud) Blokker c.s. en elk voor zich Blokker Holding en Blokker genoemd; geïntimeerden worden tezamen (in enkelvoud) Mitsui c.s. en elk voor zich Mitsui en Mol genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 11 juli 2017 een (tweede) tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft Mitsui c.s. een akte, met producties, genomen en heeft Blokker c.s. een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, om een conflict tussen Blokker c.s. en Mitsui c.s. over de wijze waarop de tussen partijen in 2010 gesloten raamovereenkomst aangaande zeelijnvaartvervoer van containers op het punt van
demurrage
en
detention
(hierna: D+D) moet worden uitgelegd.
2.1.1
Bij eerder tussenarrest (van 29 september 2015, hierna het eerste tussenarrest) is Blokker c.s. toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij met Mitsui c.s. had afgesproken dat, als de containers (gemiddeld) een langere staantijd zouden hebben (dat wil zeggen langer op een terminal zouden blijken te staan) dan (25+5=) 30 dagen, over de (all-in) tarieven zou worden heronderhandeld. Bij het tussenarrest van 11 juli 2017 is geoordeeld dat Blokker c.s. in dat bewijs niet is geslaagd. Het hof heeft daarover overwogen dat niet bewezen is dat daadwerkelijk is afgesproken dat heronderhandeld zou worden en dat Blokker c.s. er in die situatie vanuit moest gaan dat de afspraken geen ruimer bereik zou hebben dan hetgeen expliciet was uitonderhandeld.  Zij mocht er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Mitsui c.s. achteraf bereid zou blijken alsnog aanvullende afspraken te maken.
2.1.2
De raamovereenkomst houdt, zoals in het eerste tussenarrest onder 3.9.2 reeds overwogen, mede de toepasselijkheid van de tarieven in de
liner terms
in. Op de hoogte van die tarieven en de kenbaarheid daarvan zag de tweede bewijsopdracht die bij dat tussenarrest aan Mitsui c.s. is gegeven en die luidt:
laat Mol en Mitsui toe tot het bewijs van hun stellingen dat de in rekening gebrachte D+D tarieven in de relevante periode golden en voor Blokker (via de website van Mitsui of anderszins) kenbaar waren
. Daarbij is (zie rov 3.9.3 van dat tussenarrest) voldoende dat zij op de site van Mitsui c.s. te vinden waren, ook als daarvoor enige malen moest worden doorgeklikt.
2.1.3
De zaak is bij tussenarrest van 11 juli 2017 naar de rol verwezen voor aktewisseling op dat punt. De akte van Mitsui c.s. van januari 2016 was immers weliswaar op voorhand aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toegezonden en ook aan de getuige [persoon 1] voorgehouden, maar niet ter rolle genomen. Dat heeft Mitsui c.s. alsnog gedaan op de rol van 22 augustus 2017.
2.2
Blokker c.s. heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat Mitsui c.s. niet in het bewijs is geslaagd, in dat verband de akte met de daarbij gevoegde producties besproken, ook in relatie tot de eerder overgelegde producties, en daarbij de verklaringen van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] als getuige betrokken.
kenbaarheid
2.3
Het hof stelt vast dat uit de akte van Mitsui c.s. met de bijgevoegde producties volgt - en op zich door Blokker c.s. ook niet bestreden wordt - dat in 2011 de relevante website (molpower.com) bestond en voor een ieder, ook Blokker c.s., te raadplegen was. Blokker c.s. wijst er op, onder verwijzing naar de eerder door haar overgelegde stukken, dat mogelijk thans redelijk eenvoudig (in 3 “kliks”) naar de relevante informatie gegaan kan worden, maar dat in 2013 - en naar zij op grond daarvan aanneemt ook in 2011 - daartoe 9 weinig inzichtelijke stappen nodig waren.
Het moeten nemen van die stappen doet naar het oordeel van het hof op zichzelf echter niet af aan de kenbaarheid van de op die site gepubliceerde tarieven.
2.4
Wat die (kenbaarheid van de) D+D tarieven betreft heeft Mitsui c.s. verwezen naar door haar overgelegde producties en de getuigenverklaring van [persoon 1], degene die bij Mol belast was met het periodiek op de site zetten van de nieuwe gegevens.
2.4.1
Het hof stelt vast dat uit de als productie 24 overgelegde screenshots van een
news release
van 9 augustus 2010 volgt dat de “
tariffs button
” op de website molpower.com is uitgebreid en dat daardoor door de klant onder meer
surcharge tariffs
kunnen worden gevonden. Blokker c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat de https bovenaan de snapshot gemakkelijk manipuleerbaar is, maar die opmerking volstaat op zichzelf niet om de inhoud van productie 24 geheel in twijfel te trekken. Uit de als productie 26 overgelegde mail van [persoon 1] volgt verder, dat in augustus 2011 “
all molep surcharges have been posted on Molpower”
.  De producties 26 en 24 wijzen er daarom op dat eind 2010 en 2011 de D+D tarieven op de website waren gepubliceerd.
2.4.2
Daar komt bij dat [persoon 1] als getuige heeft verklaard (in februari 2016):
Vanaf augustus 2008 tot april 2014 was ik de verantwoordelijke content manager voor Europa en Afrika van het Europese hoofdkantoor van Mol. (…) De systematiek was zo dat ik van de regionale kantoren tarieven door kreeg. Demurrage en detention tarieven horen tot de zogenaamde landside charges, die staan ter vrije bepaling van het betreffende regio kantoor. Ik kreeg dan een Excel-bestand. Dat controleerde ik op juistheid en leesbaarheid en ik converteerde het vervolgens in een pdf-bestand, zodat het niet te wijzigen was. Dat stuurde ik door naar de technische afdeling, die zat aanvankelijk in de Verenigde Staten en later in India. Wanneer die overgang precies geweest is weet ik niet. Vervolgens zette de technische afdeling het pdf-bestand op de site van
www.molpower.com
. Ik controleerde vervolgens weer of dat goed gegaan was. Tussen de ontvangst van de tarieven en het daadwerkelijk, voor derden raadpleegbaar, op de site zette(n) zaten meestal 1 a 2 werkdagen. Op dezelfde wijze zorgde ik ook voor het op de site plaatsen van wijzigingen en algemene aankondigingen.  Mij wordt getoond productie 27 van Mol. Ik herken die tabellen, zo zagen die er inderdaad uit. Ik weet niet of de D+D tarieven voor 2010 gelijk waren aan die voor 2011. Ik weet wel dat die tarieven lange tijd voor Nederland gelijk gebleven zijn. De D+D tarieven gelden sowieso minimaal voor 1 kalenderjaar.
En tijdens de voortzetting van zijn verhoor (in juni 2016):
De vorige keer is mij productie 27 van Mol getoond, de tabel zoals die op Molpower stond. Mij wordt nu voorgehouden pagina 3 van productie 12 in eerste aanleg van Mol, met als kop ‘Rates are applicable…’ Ik ken dat laatste stuk niet, dat heeft nooit op Molpower gestaan. Ik vermoed dat dat een intern stuk is dat door de verkoopafdeling is opgesteld. Ik zie dat er tussen dat stuk en de tabel op Molpower verschillen zijn, maar ik kan daar verder niets over opmerken. Ik weet niet hoe eind 2010 de tabel op Molpower eruit gezien heeft, dat wordt niet bewaard. Het is wel zo dat de FMC in de Verenigde Staten ons verplicht tot het opgeven van tarieven als het gaat om vervoer tussen de Verenigde Staten en Europa. Die gegevens moeten wij ook bewaren en ik heb enige tijd geleden in het kader van deze zaak de gegevens van eind 2010 opgevraagd en in een map op kantoor bewaard. Die gegevens kunnen zo nodig in het geding gebracht worden.
2.5
Dit een en ander, in onderlinge samenhang beschouwd, leidt ertoe dat het hof als vaststaand aanneemt dat Mitsui c.s. haar D+D tarieven in 2010 en 2011 op haar website had gepubliceerd. Hiermee staat ook de kenbaarheid voor Blokker c.s. van de D+D tarieven in de relevante periode vast.
hoogte tarieven
2.6
Dan resteert de vraag welke tarieven dat waren. Volgens Mitsui c.s. waren dat in 2010 de in productie 12 in eerste aanleg genoemde tarieven en in 2011 de in productie 27 vermelde tarieven, en waren deze inhoudelijk identiek. [persoon 1] heeft als getuige over productie 12 verklaard dat hij deze niet herkent, en over productie 27 dat hij deze herkent als de tabellen zoals deze op de website stonden. Wat betreft de als productie 26 overgelegde email blijkt daaruit dat er een bijlage bij was gevoegd (nu de tekst vervolgt met
for reference, please find enclosed
). Volgens Mitsui c.s. was die bijlage productie 27.
2.7
Blokker c.s. hebben betwist dat de tarieven blijken uit productie 12 eerste aanleg en productie 27. Zij baseren hun betwisting in het bijzonder op de constatering dat de in deze producties genoemde tarieven, anders dan Mitsui c.s. beweert, onderlinge afwijkingen vertonen.
2.8
Het hof stelt voorop dat de stelling van Mitsui c.s. dat bedoelde tarieven in productie 12 en 27 inhoudelijk gelijk zijn op zichzelf niet van belang is voor de te nemen beslissingen. Het gaat immers uiteindelijk om de hoogte van de D+D tarieven die in 2010 en 2011 golden, voor zover die aan Blokker c.s. in rekening zijn gebracht. Als de stelling van Mitsui c.s. onjuist is en er wel verschillen zijn tussen bedoelde producties toont die discrepantie nog niet de onjuistheid aan van de tarieven die aan de facturen van Mitsui c.s. ten grondslag hebben gelegen. Daartoe geldt het volgende.
2.9.1
De feitelijk in rekening gebrachte tarieven zijn, naar blijkt uit de akte van 15 mei 2013 in eerste aanleg, met name het daarbij gevoegde rapport van [x], gebaseerd op 1823 TEUs, 25 vrije dagen en 7
Detention
dagen, waarbij voor de eerste drie dagen € 15,= per dag is gerekend en na de derde dag € 30,= per dag. Uit de tabellen achter het rapport van [x] blijkt, dat gebruik gemaakt is van een
discharge date
, een
gate out terminal date/gate in depot date
die gelijk is aan de
DET
(het hof leest
Detention) start date
, en een
empty return date
die gelijk is aan de
DET end date
. [x] heeft, zo blijkt uit het rapport, ten aanzien van alle Blokker-vennootschappen de gegevens van de containers en de cognossementen (BoLs) gecontroleerd en ook de rekenkundige juistheid van de berekening. Dat [x] daartoe wellicht niet van elke individuele container alle details is nagegaan doet niet af aan de waarde van dit rapport, nu de daarin vermelde cijfers wel door een onafhankelijke accountant zijn gecontroleerd. Van de rekenkundige juistheid daarvan zal dus in beginsel worden uitgegaan. Dat [x] niet naar behoren heeft gecontroleerd is op geen enkele manier onderbouwd. Met name heeft Blokker c.s. geen eigen boekhoudkundige gegevens overgelegd waaruit onjuistheden in de controle door [x] zouden kunnen blijken.
2.9.2
De hiervoor bedoelde, door [x] gecontroleerde bedragen zijn gebaseerd op productie 12, bladzijde 3, in eerste aanleg, waar voor
Detention
inderdaad deze bedragen vermeld zijn (per 20ft container).
2.10
Blokker c.s. heeft in haar antwoordakte gewezen op vier verschillen tussen producties 12 en 27 (zie antwoordakte, 16-19). Die verschillen zien op
a. een tarief voor de eerste 7
calenderdays demurrage
van € 25/45 (20 ft/40ft container) in productie 12, tegenover de eerste 5
days
in productie 27 (het tarief daarna is hoger);
b. extra
demurrage free time
, die wel voorkomt in productie 12, maar niet in 27;
c.
detention free time
ingeval van
pick-up by truck
van twee werkdagen (productie 12) respectievelijk drie kalenderdagen (productie 27)
d.
detention free time
ingeval van
pickup by barge/rail
van vijf werkdagen (productie 12) tegen vijf kalenderdagen (productie 27).
2.10.1
Wat betreft het onder 2.10 bedoelde verschil a. vermelden beide producties een hogere te betalen dagvergoeding dan feitelijk aan Blokker in rekening is gebracht. Het gunstigste van de beide tarieven, € 175 voor 7 dagen (7 keer € 25) levert immers een hoger bedrag op dan de € 165 (3 x € 15 + 4x € 30) die feitelijk in rekening is gebracht.
Blokker c.s. heeft bij een beslissing omtrent dit verschil dus geen belang.
2.10.2
Wat de andere door Blokker c.s. geconstateerde verschillen betreft geldt het volgende.
Zowel productie 12 als productie 27 gaat uit van een verschuldigd bedrag per dag, vanaf het moment dat de
free time
wordt overschreden; over de genoemde vrije dagen is geen vergoeding verschuldigd.
Vast staat dat in dit geval over de vrije dagen aparte, afwijkende afspraken waren gemaakt. Die afspraken hielden in dat pas als het gemiddelde van 25
detention
-dagen (plus 5
demurrage
dagen, die hier geen rol spelen), berekend over alle Blokkervennootschappen, werd overschreden, vergoedingen verschuldigd zouden zijn. Uit de opstelling van Mitsui c.s. maakt het hof op dat die afspraken volgens haar bij de facturering zijn nageleefd in die zin, dat alleen voor zover de overeengekomen vrije dagen zijn overschreden kosten in rekening zijn gebracht. Dat volgt ook uit het rapport van [x]. Blokker c.s. heeft gesteld dat zij de details (dat wil zeggen het precieze aantal dagen dat haar containers op, voornamelijk, binnenwater terminals hebben gestaan)  niet kan controleren, omdat haar administratie niet toereikend is. Dat is geen onderbouwde betwisting. Dat Blokker c.s. ervoor gekozen heeft om haar bedrijfsvoering zo in te richten komt voor haar eigen risico.
2.10.3
Dat brengt mee dat het hof ervan uitgaat dat Mitsui c.s. in dat opzicht is uitgegaan van de afgesproken 25 vrije
detention
dagen. Daaruit volgt dat de onder 2.10 genoemde verschillen b, c en d tussen productie 12 en 27 niet ter zake doen. Die zien immers op de wijze waarop het aantal vrije dagen standaard werd vastgesteld en daarvan was in dit geval afgeweken, terwijl die afwijking ook in de facturen is verdisconteerd.
2.10.4
Het betreft dus weliswaar verschillen die Mitsui c.s. ten onrechte ontkent, maar niet verschillen die in deze zaak van belang zijn.
conclusie
2.11
Dat betekent per saldo dat is komen vast te staan dat de tarieven gepubliceerd waren op de website en dat Mitsui c.s., voor zover van belang, daarmee in overeenstemming zijnde of lagere bedragen in rekening heeft gebracht. Dat Mitsui c.s. in eerste aanleg aanvankelijk een veel hoger bedrag in rekening bracht en vorderde doet niet ter zake. Zij heeft reeds geruime tijd geleden haar eis gewijzigd en verminderd.
Mitsui c.s. is dus, voor zover van belang, in haar bewijs geslaagd en Blokker c.s. was de gefactureerde bedragen verschuldigd. Dat leidt er, gelet op hetgeen in de eerdere tussenarresten reeds was overwogen, toe dat de grieven falen en het vonnis dus bekrachtigd wordt.
2.12
Bij het eerste tussenarrest was al (onder 3.3) beslist dat en waarom Blokker bij eindarrest niet-ontvankelijk verklaard zou worden.
2.13
Blokker c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. De getuigentaxen zijn grotendeels voor rekening van Blokker c.s. gekomen, zodat daaromtrent geen beslissing nodig is, en worden voor het overige in de kostenveroordeling betrokken.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart Blokker niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Blokker c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mitsui c.s. begroot op € 5.129 aan verschotten en € 16.315 voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.C. Meijer en Th.C.M. Willemse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.