ECLI:NL:RVS:2019:2833
Raad van State — Uitspraak 


201808419/1/V6.
Datum uitspraak: 21 augustus 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2018 in zaak nr. 18/1590 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te Amsterdam,
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 22 augustus 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 13.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 januari 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 september 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 januari 2018 vernietigd, het besluit van 22 augustus 2017 herroepen voor zover het de krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete betreft, deze boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 17 januari 2018. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juni 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Blok, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door [persoon], zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 juni 2017 houdt in dat een vreemdeling van Ghanese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 20 maart 2017 tot en met 24 maart 2017, of gedeelten daarvan, schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht bij [hotel], zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Ook beschikte de vreemdeling niet over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De vreemdeling was op voormelde data in dienst bij [wederpartij]. Het boeterapport houdt verder in dat [wederpartij] heeft nagelaten een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling te zenden naar [hotel]. De vreemdeling heeft zich bij [wederpartij] geïdentificeerd met een Belgisch paspoort (hierna: het paspoort), of een kopie daarvan, op naam van [vreemdeling 1]. Uit nader onderzoek is gebleken dat de vreemdeling niet [vreemdeling 1], maar [vreemdeling 2] is.
In hoger beroep is in geschil of de rechtbank terecht aanleiding heeft gezien om de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 50% te matigen, omdat [wederpartij] enige identiteitscontrole heeft verricht en het niet volledig aan haar te wijten is dat zij niet de verschillen heeft opgemerkt tussen de in het paspoort afgebeelde persoon en de vreemdeling.
2.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te matigen. De staatssecretaris voert daartoe aan dat hij het, gelet op de tegenstrijdigheden in de verklaringen uit het boeterapport, niet aannemelijk acht dat de wettelijk vertegenwoordiger van [wederpartij], [gemachtigde], een origineel identiteitsdocument heeft gezien en dit direct daarna heeft gekopieerd. De staatssecretaris voert verder aan, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:229, dat voor zover [gemachtigde] wel een origineel identiteitsdocument heeft gezien, hij geen deugdelijke identiteitscontrole heeft verricht. Volgens de staatssecretaris had [wederpartij] bij een deugdelijke controle de uiterlijke verschillen tussen de vreemdeling en de in het paspoort afgebeelde persoon kunnen waarnemen. [wederpartij] voldoet volgens de staatssecretaris niet aan de in de toelichting op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel 2017) opgenomen matigingsgrond dat een overtreder bij het uitvoeren van de identiteitscontrole het 'Stappenplan verificatieplicht' (hierna: het stappenplan) heeft gevolgd en inspanningen heeft verricht ter voorkoming van de overtreding. Het stappenplan biedt aanknopingspunten voor controle van de identiteit door middel van het vergelijken van de lengte en het laten zetten van een handtekening. Niet is gebleken dat [wederpartij] dit heeft gedaan of dat zij anderszins inspanningen heeft verricht ter voorkoming van de overtreding, aldus de staatssecretaris.
2.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.    Uit het boeterapport volgt dat een arbeidsinspecteur tijdens de controle op 24 maart 2017 een foto van de vreemdeling heeft gemaakt. Bij het vergelijken van deze foto met de foto van [vreemdeling 1] op de door [gemachtigde] overgelegde kopie van het Belgische paspoort waarmee de vreemdeling zich heeft gelegitimeerd, hebben de arbeidsinspecteurs afwijkende gezichtskenmerken geconstateerd zonder dat zij gebruik hebben gemaakt van technische hulpmiddelen. De arbeidsinspecteurs hebben onder meer geconstateerd dat de vorm van het hoofd van [vreemdeling 1] ronder was dan de vorm van het hoofd van de vreemdeling, die een ovaal hoofd had, en dat de ogen van [vreemdeling 1] ronder waren dan de ogen van de vreemdeling, die meer een ovale vorm hadden. [gemachtigde] heeft op 24 maart 2017 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs over de door hem verrichte identiteitscontrole verklaard dat de vreemdeling hem een kopie van een Belgisch paspoort en een kopie van een verzekeringspas heeft laten zien. Op 9 mei 2017 heeft [gemachtigde] ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat de vreemdeling hem originele documenten had laten zien, dat hij op dat moment niet had gezien dat de vreemdeling een paspoort van een ander toonde en dat hij de eerste verklaring onder stress heeft afgelegd. [gemachtigde] heeft verder verklaard dat hij niet beschikt over apparatuur voor het controleren van een identiteitsdocument. De werkwijze bij het aannemen van nieuw personeel voor [wederpartij] bestaat volgens [gemachtigde] uit het maken van twee kopieën van de overgelegde identiteitsdocumenten. [gemachtigde] verklaarde bij die gelegenheid vervolgens dat hij nu wel duidelijk ziet dat de vreemdeling niet de in het paspoort afgebeelde persoon is en dat hij nu weet dat hij goed moet kijken of de persoon die bij hem komt solliciteren ook dezelfde persoon is als op het overgelegde identiteitsdocument. Ter zitting van de Afdeling heeft [gemachtigde] verklaard dat hij ten tijde van de overtreding niet op de hoogte was van het stappenplan.
Gelet op de tegenstrijdigheid tussen de eerste en tweede verklaring van [gemachtigde] waar het gaat om de vraag of hij een kopie van een identiteitsdocument of een origineel daarvan heeft gezien, gaat de Afdeling uit van de juistheid van de eerste verklaring, waaruit volgt dat hij alleen een kopie heeft gezien. Hierbij is van belang dat de enkele stelling van [gemachtigde] dat hij de eerste verklaring onder stress heeft afgelegd onvoldoende is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. De staatssecretaris mocht daarom niet aannemelijk achten dat [gemachtigde] het originele paspoort heeft gecontroleerd. De staatssecretaris betoogt daarnaast terecht dat het stappenplan ook andere aanknopingspunten biedt voor het controleren van de identiteit dan vergelijking van het gezicht, bijvoorbeeld door het vergelijken van de lengte en het laten zetten van een handtekening, en dat door [wederpartij] is erkend dat zij dit niet heeft gedaan omdat zij dit plan niet kende. Alleen al omdat [wederpartij] aldus geen deugdelijke identiteitscontrole heeft verricht conform het stappenplan, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav onevenredig hoog is en heeft zij ten onrechte aanleiding gezien deze te matigen.
Het betoog slaagt.
3.    De staatssecretaris betoogt tot slot dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3216, de door hem toegepaste verhoging van het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 50% niet in stand kan blijven.
3.1.    In het besluit van 22 augustus 2017, gehandhaafd bij het besluit van 17 januari 2018, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat het boetenormbedrag volgens artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregel 2017 met 50% moet worden verhoogd, omdat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. De Afdeling heeft in de uitspraak van 3 oktober 2018 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, zonder nadere motivering in het beleid, onvoldoende rechtvaardiging vormt om de boete op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregel 2017 met 50% te verhogen. Zodanige motivering heeft thans nog niet plaatsgevonden. Gelet hierop betoogt de staatssecretaris terecht dat de verhoging van het boetenormbedrag met 50% niet in stand kan blijven.
Het betoog slaagt.
4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] gegrond verklaren, het besluit van 17 januari 2018 vernietigen en het besluit van 22 augustus 2017 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 9.500,00. Dit bedrag is opgebouwd uit een boete van € 8.000,00 voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 1.500,00 voor de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
5.    De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden voor zover het de bezwaar- en beroepsfase betreft.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2018 in zaak nr. 18/1590;
III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 januari 2018, kenmerk WBJA/ABWA/ 1.2017.1868.001/BOB;
V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 augustus 2017, kenmerk 071702513/03;
VI.    bepaalt dat het bedrag van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 9.500,00 (zegge: negenduizendvijfhonderd euro);
VII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizendachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,00 (zegge: driehonderdachtendertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Sevenster    w.g. Oei
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019
670-899.