ECLI:NL:GHDHA:2019:1854
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum		: 25 juni 2019
Zaaknummer		: 200.227.227
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/503347 / HA ZA 16-58
Arrest
in de zaak van:
1. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DU LORELAY S.A.,
gevestigd te Essen, België,
2. ALLSEAS ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Delft,
appellanten,
hierna te noemen: SEL en Allseas, samen ook: SEL c.s.,
advocaat: mr. N.J. Margetson (Rotterdam),
tegen
MACOIL INTERNATIONAL S.A.,
gevestigd te Monrovia, Liberia,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Macoil,
advocaat: mr. E. Jacobs (Rotterdam).
Het verdere verloop van het geding
Bij arrest van 23 januari 2018 is een ‘comparitie na aanbrengen’ gelast. Die comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden, waarna er verder is geprocedeerd: SEL c.s. heeft een memorie van grieven (met producties) ingediend en Macoil een memorie van antwoord (met producties). Daarna hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen bepleit. Bij die gelegenheid zijn door Macoil, op voorhand toegestuurde, aanvullende producties in het geding gebracht. Aan het einde van de pleitzitting is een arrestdatum bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
inleiding
1.	Macoil heeft op bestelling bunkers laten afleveren aan boord van het m.s. ‘Lorelay’. Voor haar onbetaald gebleven vordering uit hoofde van die leverantie zoekt zij verhaal op SEL c.s. en - op basis van een vermeende
‘maritime lien’
- op het schip. Verhaal op het schip heeft de rechtbank mogelijk geoordeeld. SEL c.s. is het daar niet mee eens.
vaststaande feiten
2.1
Onder punt 2 van het vonnis - waarmee wordt bedoeld het door SEL c.s. bestreden vonnis van 25 oktober 2017, zoals dat bij de nadien gewezen herstelvonnissen van 28 februari en 28 maart 2018 is aangevuld/gewijzigd - heeft de rechtbank de als vaststaand aangemerkte feiten weergegeven. Die weergave wordt hieronder herhaald, met hier een daar een aanvulling en een aanpassing van de onderdelen die er volgens partijen niet goed aan zijn.
2.2
SEL en Allseas - de appellanten - maken deel uit van de Allseas-groep. Zo ook de hierna genoemde vennootschap Lorelay Marine Contractors S.A. (verder: LMC). De Allseas-groep is werkzaam in de offshore-industrie. Een kernactiviteit is het aanleggen van pijpleidingen op zee. Geïntimeerde, Macoil, handelt in brandstof voor schepen, ook wel bunkers genoemd.
2.3
SEL was in oktober 2014 reder van het toen onder Panamese vlag varende m.s.
Lorelay. Zij had dat schip in rompbevrachting gegeven aan LMC. Allseas stond geregistreerd als scheepsmanager en
‘document of compliance (DOC) company’
van de Lorelay.
2.4
Op 15 oktober 2014 heeft O.W. Bunker Spain S.L. (hierna: OWBS) bij Macoil bunkers besteld voor de Lorelay. Als plaats voor aflevering is Gibraltar opgegeven. OWBS heeft deze bestelling aan Macoil bevestigd bij e-mailbericht van 15 oktober 2014, 16:41:37 +0200, met als
‘Subject’: ‘LORELAY – GIBRALTAR – 25/10/2014 – Purchase Order Confirmation No. 99-18245’
en als inhoud:
‘Please find enclosed your Purchase Order Confirmation as requested’.
In die bijgesloten purchase order confirmation van OWBS aan Macoil staat onder meer:
‘Macoil International S.A.
Macoil Building
103 Kallirrois Street
GR-176 71 Athens
Greece
[..]
Purchase Order No. 99-18245
We are hereby pleased to confirm our nomination as follows:
Vessel		Lorelay [..]
Port		Gibraltar
Delivery date	25. October 2014
Account	O.W. Bunker Spain SL
[..]
Please forward invoice and delivery receipts duly signed and stamped by relevant vessels master/chief engineer right after completion of bunkering. [..]’
Rechtsboven, onder het groepslogo van O.W. Bunker, staan gegevens van OWBS, waaronder de naam van haar bank, te weten ING Bank N.V. (hierna: ING) en twee rekeningnummers bij die bank.
2.5
Op de overeenkomst tussen OWBS en Macoil zijn de algemene voorwaarden van Macoil van toepassing. Deze voorwaarden bevatten een rechtskeuze voor Egyptisch recht en bepalen verder, onder meer: ‘
Sales are on the credit of receiving vessels as well as on the Buyer’s promise to pay, and amounts due shall be liens against such vessels. [..] The delivery of marine fuel oil hereunder to any vessel shall create a valid maritime lien in favour of Seller or its Supplier. “The R[o]malpa clause to apply”. (The bunker was to remain the sole and, absolute property of the seller until such time as the buyer had paid the agreed price). This agreement, its performance and enforcement (inclusive of maritime liens arising hereunder) shall be governed and determined by the maritime law of Egypt. [..]’
2.6
In de nacht van 30 op 31 oktober 2014 is te Gibraltar in totaal 579.765 mt RME 180 en 973.938 mt 0.1% DMA afgeleverd aan boord van de Lorelay. Deze aflevering, door middel van overpompen, vond plaats vanuit het binnenvaartschip ‘Vemaoil XIV’, dat in eigendom toebehoort aan een lokale agent van Macoil, genaamd: Vemaoil Company Limited (hierna: Vemaoil). Na afloop is een op papier van Vemaoil gesteld ‘
Bunker Delivery Receipt
’ ingevuld en ondertekend. Dit
bunker delivery receipt is
gedateerd 30 oktober 2014. Als
delivery details
zijn o.a. ingevuld, achter
‘Hoses con[n]ected’: ‘01:15   31.10.2014’
en achter
‘Hoses discon[n]ected’: ‘07:50’
, met aanhalingstekens onder de datum 31.10.2014. Rechts onderaan staat voorgedrukt:
‘RECEIVED  by  Chief/Engineer   …….
The MASTER    ……. ’
Op de stippellijn achter
‘Chief/Engineer’
staat een handtekening, daaronder een stempel
van de naam van het schip Lorelay en daar weer onder de naam van de
chief/engineer
, een e-mailadres en een telefoonnummer.
2.7
Macoil heeft OWBS een
bunker invoice
, gedateerd 31 oktober 2014, gestuurd voor de bunkerleverantie. Deze factuur kent een vakverdeling. In de bovenste twee vakjes - links bovenaan - is onder elkaar getypt:
‘Sold to Master and owners M/V Lorelay’
And O.W. Bunker Spain S.L
[adres 1]
’
De factuur vermeldt dat betaling van het factuurbedrag - USD 1.065.810,54 - dient te geschieden binnen vijf dagen na levering van de bunkers en noemt in dat verband als
due date
5 november 2014. Betaling voor de - inmiddels verstookte - bunkers is echter uitgebleven.
2.8
OWBS is failliet verklaard, evenals haar Deense moeder-, althans groepsvennootschap O.W. Bunkers & Trading A/S (hierna: OWBT).
2.9
Macoil heeft daarop bij (een door haar ‘trading manager’ Ch. Antoniadis, ondertekende) brief van 13 november 2014 aan LMC (c/o Allseas Marine Contractor, Ch-St-Denis te Zwitserland) geschreven:
‘Due to the bankruptcy of O.W. Bunker [..] please forward payment of USD 1,065,810.54 for the bunkering of vessel ‘LORELAY’, under Supplier’s Terms and Conditions, as per attached Invoice [..] and attached Bunker Delivery Receipt, to our bank account with details: [..]’.
De Deense advocaat [NAAM]een aan Macoil/C. Antoniadis gerichte brief van 5 december 2014, inhoudende o.a.: ‘
As you know, LMC made an order with OW Bunker & Trading A/S (“OW Bunker”) for the delivery of marine fuel (bunkers) to vessel Lorelay on 30-31 October 2014 at Gibraltar, which was delivered by Macoil International S.A. Afterwards, LMC has received a claim for payment for the delivery of bunkers form OW Bunker. [..]’.
Na in een later stadium ook nog met Allseas over de betaling van haar factuur te hebben gecorrespondeerd heeft Macoil op 19 juni 2015 tot zekerheid voor die betaling beslag doen leggen op de Lorelay toen dit schip in Rotterdam was. Het beslag is opgeheven tegen een door de ABN Amro afgegeven bankgarantie volgens het Rotterdams Garantieformulier, strekkend tot zekerheid voor betaling door SEL en/of LMC van Macoils vordering en/of voor betaling van het bedrag dat op de Lorelay verhaald kan worden.
de vordering en het oordeel van de rechtbank daarover
3.1
Macoil heeft - samengevat – gevorderd om:
(i)	voor recht te verklaren dat Macoil een opeisbare vordering heeft op SEL en/of Allseas ter hoogte van USD 1.065.810,54 te vermeerderen met (primair: contractuele) rente;
(ii)	SEL en/of Allseas te veroordelen tot betaling aan Macoil van deze vordering;
(iii)	voor recht te verklaren dat deze vordering van Macoil verhaalbaar is op de Lorelay;
(iv)	SEL c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief de beslagkosten en de na-kosten, vermeerderd met rente.
3.2
De rechtbank heeft de hiervoor als 3.1 (iii) gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geoordeeld, daartoe overwegende (a) dat de onder 3.1 (i) bedoelde vordering van Macoil naar zowel het recht dat die vordering beheerst (Egyptisch recht) als het recht van de staat van teboekstelling van de Lorelay (Panamees recht) op de Lorelay kan worden verhaald, en (b) dat dit verhaal inpasbaar is in het Nederlandse rechtstelsel. In het dictum van het vonnis is behalve het gevorderde sub 3.1 (iii) ook onderdeel 3.1 (iv) van de vordering toegewezen. Omdat deze onderdelen van de vordering toewijsbaar bleken, heeft de rechtbank een beoordeling van de overige onderdelen - 3.1 (i) en (ii) - achterwege gelaten.
3.3
Hieronder wordt ingegaan op de grieven van SEL c.s. Eerst volgen enkele voorafgaande overwegingen.
overwegingen voorafgaande aan de beoordeling van de grieven
4. De rechtbank heeft in haar vonnis onder meer overwogen: (4.1) dat Macoils vordering op de Lorelay kan worden verhaald indien dat verhaal (a) mogelijk is naar zowel (a.1) het recht dat de vordering beheerst (de lex causae) als (a.2) het recht van de staat waar het schip te boek stond (de lex registrationis) en (b) past binnen het Nederlandse recht; (4.2) dat de vordering wordt beheerst door Egyptisch recht, terwijl het recht van Panama het recht van de teboekstelling is en (4.6) dat een (eventuele) verhaalsmogelijkheid volgens die rechtstelsels inpasbaar is in het Nederlandse recht. Deze, niet met grieven bestreden, overwegingen hebben de instemming van SEL c.s., getuige haar stelling dat het er in deze zaak om gaat
‘of Macoil onder het recht van Panama en Egypte een maritime lien tegen het schip kan uitoefenen of niet.’
Omdat ook Macoil het ermee eens is - vgl. haar opmerking dat bij gebreke van een grief ertegen van de juistheid ervan moet worden uitgegaan - worden deze overwegingen in hoger beroep (eveneens) als uitgangspunt genomen.
5. Er wordt verder vanuit gegaan dat LMC - ter zake van de door haar verschuldigde, althans op haar gepretendeerde vordering voor de bewuste  bunkerleverantie - aan ING Bank N.V. (ING) als pandhouder van die vordering een bedrag van in hoofdsom USD 1.083.318,44 heeft betaald. Macoil heeft die door SEL c.s. - onder verwijzing naar een door haar overgelegde schikkingsovereenkomst - gestelde betaling immers niet betwist. Wel vindt Macoil dat er ‘te snel en te lichtvaardig’ tot betaling aan ING is overgegaan. Aan die opvatting liggen, zo lijkt het, o.a. de volgende (veronder)stellingen van Macoil ten grondslag:
( a) OWBS heeft de bunkers niet in eigen naam bij Macoil besteld;
( b) mogelijk ontving OWBS bij die bestelling instructies van OWBT, maar Macoil mocht ervan uitgaan dat er ten behoeve van en namens de eigenaar van het schip, derhalve SEL, werd besteld;
( c) van verpanding van een vordering van OWBS aan ING is geen sprake.
Deze, door SEL c.s. betwiste, (veronder)stellingen, die ook elders in het betoog van Macoil terugkomen, zijn onjuist, althans ongefundeerd. Ten aanzien van de onderdelen (a) en (b) wordt dit hieronder, in het kader van de bespreking van de grieven 1 en 2 toegelicht (zie 9). Wat onderdeel (c) betreft - de door SEL c.s. gestelde verpanding als grondslag voor de betaling aan ING - wordt erop gewezen dat Macoil weliswaar de verpanding van de vordering van OWBS betwist, maar niet gemotiveerd ontkent dat, waar het in het betoog van SEL c.s. om gaat, de vordering op LMC aan ING was verpand. Uitgaande van de lezing van SEL c.s. (zie hierna bij 9) was die vordering er één van OWBT. En dat OWBT haar vorderingen aan ING had verpand, is door Macoil erkend, althans niet ontkend. Overigens is (ook) Macoils betwisting van de verpanding van de vordering van OWBS onvoldoende gemotiveerd. Als voldoende motivering kan niet gelden dat de verpanding niet zonder meer volgt uit de door Macoil bedoelde brief van 19 november 2014 van PWC/ING en het on-line raadpleegbare nieuwsbericht van PWC. Op basis van die stukken kan niet worden geconcludeerd dat er niet nog andere OW Bunker-vennootschappen (waaronder OWBS) zijn geweest waarvan de vorderingen waren verpand. Bij serieuze twijfel aan de verpanding van de vordering van OWBS - die volgens haar briefpapier, bij ING bankierde, net als kennelijk de rest van de O.W. Bunker-groep - had Macoil navraag kunnen doen bij bijvoorbeeld de curatoren in het faillissement van OWBT/OWBS. Maar dit terzijde, omdat de sleutel voor de oplossing van het onderhavige geschil niet is gelegen in het al dan niet verpand zijn van de vordering van OWBS.
6. Voor het - zich voordoende (zie hierna bij 9) - geval dat de conclusie moet zijn dat OWBS in eigen naam met Macoil heeft gehandeld, heeft Macoil aangevoerd dat SEL een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd door de bunkers - waarvan de eigendom beweerdelijk bij haar, Macoil, zou zijn gebleven - te verbruiken zonder daarvoor te betalen. Ook meent Macoil dat (daardoor) sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van SEL en van het profiteren van door OWBS gepleegde wanprestatie. Macoil gaat er daarbij echter aan voorbij dat het schip door SEL aan LMC in rompbevrachting was gegeven. Dat het niettemin SEL is geweest die de bunkers heeft verbruikt volgt niet, althans onvoldoende uit de stellingen van Macoil. Evenmin zijn daarin aanknopingspunten te vinden voor een aanname dat SEL als reder/rompvervrachter is verrijkt of heeft geprofiteerd van het verbruiken van de bunkers in het kader van de exploitatie van het schip, te minder nu er door de rompbevrachter LMC gewoon moest worden betaald voor de bunkers en die betaling ook heeft plaatsgevonden. Uit wat Macoil heeft aangevoerd, volgt trouwens evenmin dat de door haar op krediet geleverde bunkers niet mochten worden verbruikt. In elk geval door dat verbruik ging een eventueel na aflevering nog bestaand eigendomsvoorbehoud te niet, maar dit terzijde.
Reeds vanwege het aldus geconstateerde gebrek aan feitelijke onderbouwing van de hier bedoelde grondslagen kunnen deze niet dienen als basis voor toewijzing van Macoils vordering. Dit ongeacht het met betrekking tot die grondslagen toepasselijke recht: Egyptisch, Spaans, Belgisch recht of het recht van Gibraltar.
7. Voor aansprakelijkheid van de hier te lande gevestigde Allseas heeft Macoil evenmin voldoende aangevoerd. Als voldoende basis voor die aansprakelijkheid kan bijvoorbeeld niet gelden dat Macoil de groepsstructuur van de Allseas-groep  onduidelijk vond. Daarover had zij dan opheldering kunnen vragen. Los daarvan geldt dat Macoil wist met wie zij zaken had gedaan en wie zij moest aanspreken, te weten OWBS. Na het faillissement van OWBS/OWBT is zij op zoek gegaan naar andere verhaalsmogelijkheden voor haar niet, althans onvoldoende gesecureerde vordering. Dat zij bij die zoektocht op onduidelijkheden is gestuit heeft er niet toe geleid dat bestaande verhaalsmogelijkheden verloren zijn gegaan, althans volgt dat niet uit wat zij heeft gesteld.
de grieven
8. De grieven I en II zijn gericht tegen onderdelen van de feitenweergave in het vonnis. Hiermee is rekening gehouden bij de herhaling van die weergave hierboven; de bestreden onderdelen zijn daarin aangepast.
OWBS als vertegenwoordiger?
9. Aangaande het - mede door grief V bestreken - geschilpunt wie de bunkers van Macoil heeft gekocht, wordt het volgende toegevoegd. Bij dat geschilpunt speelt de vertegenwoordigingsvraag. Macoil wil ingang doen vinden dat OWBS niet zelf - dat wil zeggen: in/op eigen naam - maar als tussenpersoon, ten name van SEL c.s., de bunkers bij haar heeft ingekocht, waardoor Macoil (ook) SEL c.s. als haar contractspartij bij de koopovereenkomst mag beschouwen. Het ontbreekt echter aan een voldoende feitelijke onderbouwing voor dat standpunt. Dit ongeacht het recht dat van toepassing is op de vermeende vertegenwoordiging; bijvoorbeeld Egyptisch recht, dat de koopovereenkomst beheerst, of, ingevolge het Haags Vertegenwoordigingsverdrag: Spaans recht. Ook naar eigen zeggen heeft Macoil immers alleen met OWBS contact gehad, terwijl niet is gesteld dat OWBS in het kader van dat contact heeft gemeld dat de bunkers namens SEL c.s. werden besteld. Integendeel; de door OWBS verstuurde
purchase order confirmation
vermeldt expliciet:
‘Account     O.W. Bunker Spain SL’.
Met die
purchase order confirmation
kwam de koopovereenkomst tot stand (in die zin ook de inl. dagv. punt 19). Dat Macoil nadien zelf, op haar naar OWBS gestuurde factuur, heeft genoteerd: ‘
Sold to Master and owners M/V Lorelay And O.W. Bunker Spain S.L.’,
gevolgd door het adres van OWBS, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat (dus ook) de kapitein en de eigenaar van de Lorelay (SEL) als door OWBS vertegenwoordigde contractspartijen/kopers van Macoil hebben te gelden; niet blijkt dat die notering, voor zover inhoudende
‘Sold to Master and owners M/V Lorelay’,
berustte op een instructie of instemming van SEL dan wel de kapitein van de Lorelay. Wat dat laatste betreft beroept Macoil zich o.a. nog wel op (a) de vermelding van haar naam/aanduiding als ‘
Phy. Supplier’
en (b) de instructie ten aanzien van haar in die hoedanigheid in het door LQM Petroleum Services, Inc. (hierna: LQM) aan o.a. OWBS verstuurde e-mailbericht van 15 oktober 2014, 6:29 PM (onderwerp-aanduiding: ‘
Stem Confirmation: Lorelay – Gibraltar – 25Oct14’ -
hierna:
bunker stem confirmation
), alsook op (c) haar naamsvermelding en aanduiding als
supplier
in de door OWBT (vervolgens) als verkoper aan LMC verstuurde
sales order confirmation
, maar (ook) die door SEL c.s. als producties A5 en A6 overgelegde stukken vormen geen bevestiging van een betrokkenheid (als contractspartij) van SEL c.s. zoals Macoil die ziet/stelt; daarentegen wèl van de door SEL c.s. gestelde hoedanigheid van LMC als (de door LQM vertegenwoordigde) koper en contractspartij van OWBT. Overigens valt op dat, waar Macoil zich in punt 21 van haar memorie van antwoord op de zojuist bedoelde vermeldingen in de
bunker stem confirmation
beroept, zij enkele alinea’s eerder (punt 18) nog stelt géén beroep te doen op die en de andere bedoelde productie van SEL c.s., onder meer niet omdat zij bedoelde stukken (het e-mailbericht van 15 oktober 2014 en de verkoopbevestiging) nooit heeft gezien of ontvangen, iets dat, zoals SEL c.s. terecht opmerkt, niet verbaast, aangezien Macoil geen contractspartij was van de (vertegenwoordigde) afzender ervan. Aan die stukken kan Macoil dan ook niet het vertrouwen hebben ontleend dat OWBS (dan wel OWBT), toen die (via OWBS) voor eigen rekening bunkers bij haar kocht, dit deed als vertegenwoordiger van de scheepseigenaar. Haar onbekendheid ermee vormt evenmin een aanwijzing voor de juistheid van haar stelling dat de hier bedoelde stukken, alsook de door OWBT aan LMC verstuurde factuur (productie A7),
‘achteraf (pas na het faillissement van OWBS en OWBT) zijn opgesteld, althans zijn geantidateerd’
. Wat de factuur betreft heeft Macoil er in dat verband nog wel op gewezen dat die is gedateerd op 30 oktober 2014, terwijl volgens het
bunker delivery receipt
de slangen waarmee de bunkers werden overgepompt eerst om 07:50 uur op 31 oktober 2014 zijn losgekoppeld; ‘
Pas op dat moment (dus op 31 oktober 2014) is duidelijk hoeveel bunkers er precies zijn geleverd en is het bunker delivery receipt ingevuld’
, aldus Macoil. Daarbij laat zij echter buiten beschouwing dat ook het
bunker delivery receipt
als datering 30 oktober 2014 kent. Die datering maakt niet dat de inhoud van het
bunker delivery receipt
vals is of vervalst. Dat bedoelde factuur, voor zover daaruit blijkt dat OWBT de aan boord van de Lorelay afgeleverde bunkers aan LMC in rekening brengt, vanwege die datering wel vals is of achteraf bedacht, volgt daar evenmin uit. Ook de overige door Macoil in dit verband genoemde omstandigheden rechtvaardigen niet een dergelijke gevolgtrekking. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor de omstandigheid dat OWBT/OWBS de bunkers niet voor eigen ge-/verbruik heeft ingekocht en/of op de doorverkoop ervan niet (heel) veel heeft verdiend; ook dat is/zijn geen aanwijzing(en) dat OWBS - in afwijking van de vermelding op de
sales order confirmation
- niet als een voor eigen rekening handelend koper is opgetreden, maar als agent/vertegenwoordiger van SEL c.s.
Kortom, het betoog van Macoil biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het aanmerken van SEL c.s. als de door OWBS vertegenwoordigde contractuele wederpartij bij de koopovereenkomst met Macoil. Het lijkt er trouwens op dat dit ook niet (langer) is wat Macoil bedoelt. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij immers het standpunt ingenomen dat deze zaak anders is dan alle andere OW Bunker zaken, omdat de onderhavige zaak niet moet worden beoordeeld aan de hand van het algemeen contractenrecht.
‘Tussen welke partijen de koopovereenkomst voor de bunkers is gesloten is [..] niet relevant’,
aldus een citaat uit de pleitaantekeningen van haar advocaat. Het wordt er dan ook voor gehouden dat - zoals de rechtbank onder de vaststaande feiten had opgenomen - LMC (al dan niet vertegenwoordigd door LQM) bunkers heeft besteld bij en gekocht van OWBT, dat OWBT de bestelling heeft ondergebracht bij haar groepsvennootschap OWBS, die op haar beurt de bunkers in eigen naam heeft ingekocht bij Macoil. Door aflevering - door Macoil via Vemaoil - van de bunkers aan boord van de Lorelay voldeed OWBT aan haar leveringsverplichting jegens LMC. Dat OWBT op de door haar aan LMC (c/o Allseas Marine Contractors SA, c/o LQM) gestuurde
sales order confirmation
achter ‘
Account’
heeft genoteerd:
‘Master and/or Owner and/or Charterers and/or mv Lorelay and/or Lorelay Marine Contractors SA c/o Allseas Marine Contractors SA’
betekent niet dat, in afwijking van de hiervoor bedoelde
bunker stem confirmation
, behalve LMC, ook alle andere
and/or
genoemde (rechts)personen, alsmede de Lorelay als koper/ schuldenaar hebben te gelden.
10. De - van de vertegenwoordigingsvraag te onderscheiden - vraag of SEL c.s. door de ontvangst van de bunkers aan boord van de Lorelay is toegetreden tot de tussen OWBS en Macoil gesloten koopovereenkomst, dan wel deze, door Egyptisch recht beheerste, koopovereenkomst tegen zich moet laten gelden komt bij de bespreking van grief IV aan de orde.
Amerikaans recht
11. Grief III is gericht tegen overweging 4.3 van het vonnis, voor zover inhoudende:
‘SEL c.s. voert aan dat de contractuele bepalingen die zijn overeengekomen tussen LMC en OWBT jegens alle partijen in de keten van leveranciers gelden.’
De klacht van SEL c.s. dat dit niet is wat zij heeft aangevoerd, is op zichzelf genomen terecht, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis, omdat (i) bedoeld citaat door de rechtbank is gebezigd in het kader van de overweging dat de vraag of Macoil al dan niet een
‘maritime lien’
naar Amerikaans recht heeft, onbesproken kan blijven en (ii) dit laatste iets is waarover partijen het - ook in hoger beroep - eens zijn. Zie overigens voor een recente uitspraak uit de VS de beslissing van 13 juni 2018 van het United States Court of Appeals for the Second Circuit, Case No. 16-4019(L), 16-4019(Con), waarin een
in rem
actie aan een door OWBT ingeschakelde fysieke bunkerleverancier is ontzegd. In die uitspraak wordt vooropgesteld dat
‘Maritime liens arise only by operation of law and not by contract’.
In dat verband vermeldt de uitspraak dat de CIMLA (Commercial Instruments and Maritime Liens Act) de wettelijke basis vormt voor
maritime liens
en dat daarin als criteria voor een
maritime lien
worden genoemd, o.a.:
‘(1) that the goods or services at issue were “necessaries” [..] and (3) that the entity provided the necessaries “on the order of the owner or a person authorized by the owner”.’
Gelet op dit derde criterium oordeelde het Court of Appeals
‘We agree with the District Court that CEPSA [de physical supplier, opm. Hof], as a subcontractor, is not entitled to a maritime lien because it provided the bunkers at the direction of O.W. USA rather than at the direction of the owner or the charterer of the Vessel, or any other statutorily-authorized person. It is a “long-recognized rule that the services of an independent subcontractor [generally] do not give rise to a maritime line”.’
Voor de onderhavige zaak zou deze uitspraak betekenen dat - naar Amerikaans recht - Macoil als
independent subcontractor
geen
maritime lien
op de Lorelay heeft, anders dan OWBT/OWBS zelf. De vraag is of dit naar Egyptisch en Panamees recht anders is. Daarover gaan de volgende grieven.
Egyptisch en Panamees recht
12. Grief IV behelst als klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het ontstaan van een bevoorrechte vordering op het schip niet van belang is of er al dan niet een contractuele relatie bestaat tussen de leverancier van de bunkers en de eigenaar van het schip. Het ontbreken van die contractuele reactie staat aan het verhaal van de vordering van Macoil in de weg, aldus SEL c.s. Volgens haar geldt dit naar zowel Egyptisch als Panamees recht. Ook de grieven V tot en met XI stellen de voorrang en de verhaalbaarheid van de vordering naar Egyptisch en Panamees recht centraal.
13.1
Beide partijen hebben daarover uiteenzettingen van buitenlandse correspondenten (legal opinions) in het geding gebracht.
13.2
Door SEL c.s. zijn overgelegd:
( a) een advies over Egyptisch recht van [naam 1] van [advocatenkantoor 1] (prod. 28 bij c.v.a.);
( b) een brief, gedateerd Panama, 29 maart 2017, van [naam 2] , [naam 3] , international lawyers (prod. 30 bij c.v.a. en prod. A15);
( c) een brief, gedateerd Alexandria d.d. 4 januari 2018, van [naam 4] van [advocatenkantoor 1] (prod. A14);
( d) een e-mailbericht van 14 maart 2018 van [naam 5] over Panamees recht (prod. A27), onder meer inhoudende: ‘Article 27 of the Law on Maritime Trade is essentially the same as Article  1102 of the Code of Commerce’;
( e) een brief, gedateerd Alexandria d.d. 22 maart 2018, van [naam 4] (prod. A28) over o.a. de betekenis van het bunker delivery receipt (prod. A28).
13.3
Van de zijde van Macoil zijn de volgende stukken overgelegd:
( a) een brief, gedateerd 7 oktober 2015, van [naam 6] van [advocatenkantoor 2] (prod. E8);
( b) een brief, gedateerd Panama 7 oktober 2015, van [naam 7] , van [advocatenkantoor 3] (prod. E9);
( c) een brief, gedateerd 24 juli 2018, van [naam 6] voornoemd (prod. V3);
( d) een brief, gedateerd, 13 januari 2019, van [naam 6] voornoemd (prod. V4);
( e) een brief, gedateerd USA 22 januari 2019, van de advocaat [naam 8] , over Liberiaans recht (prod. V5);
( f) een e-mailbericht van 24 januari 2019 van [naam 6] voornoemd (prod. V6).
13.4
SEL c.s. heeft verzocht om de producties V3 tot en met V6 van Macoil buiten beschouwing te laten om reden dat deze pas kort voor het op 11 februari 2019 gehouden  pleidooi in hoger beroep zijn toegestuurd, te weten bij brief van 25 januari 2019, waardoor het aan tijd ontbroken heeft om er, door middel van contra-expertises, adequaat op te reageren. Dit verzoek/bezwaar wordt afgewezen omdat de producties binnen de daarvoor in het procesreglement gestelde termijn zijn ingediend en geen nieuwe feiten bevatten, maar gaan over de inhoud van het (volgens Macoil) toepasselijke recht. Wel bestaat er begrip voor dat in dat geval behoefte bestaat aan het leveren van een inhoudelijk commentaar en dat de termijn daarvoor te kort was.
Los daarvan bestaat in hoger beroep sowieso aanleiding om inlichtingen in te winnen over de inhoud van het toepasselijke Egyptische en Panamese recht, alsook van het recht dat toepasselijk is op de verjaring van een eventueel inroepbaar verhaalsrecht. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de hierna onder punt 14.1 opgenomen vragen. Bij de beantwoording daarvan dient ervan te worden uitgegaan dat OWBS de bunkers op eigen naam en voor eigen rekening van Macoil heeft gekocht; anders dan Macoil wil doen voorkomen staat niet vast en kan ook niet als juist worden aanvaard dat SEL de bunkers via OWBT/OWBS heeft besteld.
14.1
De te beantwoorden vragen luiden als volgt.
( a)	Betekent de omstandigheid dat de door OWBS van Macoil gekochte bunkers bestemd waren voor - en door Vemaoil zijn afgeleverd aan boord van - de Lorelay, dat SEL als eigenaar van dit door haar aan LMC in rompbevrachting gegeven schip is toegetreden tot  - dat wil zeggen: partij geworden bij - de koopovereenkomst tussen Macoil en OWBS en uit dien hoofde door Macoil kan worden aangesproken tot betaling van de koopprijs, met de rente daarover volgens de algemene voorwaarden van Macoil?
( b) 	Is in dat verband relevant (i) dat, naar voorshands wordt aangenomen, de bunkers bestemd waren voor de normale exploitatie van de Lorelay, en voor dat doel door (LQM namens) de rompbevrachter LMC bij OWBT waren besteld en (ii) dat de door OWBS ingeschakelde
bunker supplier
Macoil ten opzichte van LMC heeft te gelden als
independent subcontractor
?
( c)	Komt in dit verband betekenis toe aan het feit dat de
chief/engineer
van de Lorelay - N.B.: niet de kapitein - bij gelegenheid van de aflevering van de bunkers door Vemaoil het
bunker delivery receipt
van Vemaoil heeft getekend, of heeft dat
bunker delivery receipt
slechts een bewijsfunctie ten aanzien van het feit dat (en welke) bunkers zijn afgeleverd en dat daarbij geen bemerkingen zijn gemaakt? Zie in dat verband de instructie op de hierboven onder 2.4 aangehaalde
purchase order
.
( d)	 Is ten behoeve van Macoil een
maritime lien
op de Lorelay ontstaan doordat zij (via Vemaoil) de door (LQM namens) de rompbevrachter LMC bij OWBT bestelde en door OWBS vervolgens op eigen naam en voor eigen rekening bij Macoil ingekochte  bunkers heeft afgeleverd aan boord van de aan SEL toebehorende en door deze aan LMC in rompbevrachting gegeven Lorelay? En, zo ja, omvat deze
maritime lien
ook de rente volgens de algemene voorwaarden van Macoil over de aan haar verschuldigde koopsom van de bunkers?
( e)	Vraag (d), maar dan weer in combinatie met de vragen (b) en (c).
( f)	Maakt het bij de vragen (d) en (e) uit of er (ook) ten gunste van (de rechtsverkrijger van) OWBT een verhaalsrecht/
maritime lien
op de Lorelay rustte en dat de vordering van OWBT reeds is voldaan? Vergelijk in dit verband de in punt 11 aangehaalde beslissing.
( g)	Geldt de in artikel 38 lid 5 Egyptian Maritime Law (EML) bedoelde verlenging van de verjaring van een eventueel aan Macoil naar Egyptisch recht toekomend verhaalsrecht ook indien Macoil haar vestigingsadres in Liberia heeft ( [adres 2] ), maar haar correspondentieadres/hoofdkantoor, waarmee zaken is gedaan, in Griekenland: [adres 3] ? In dit verband dient ook aandacht te worden besteed aan wat naar Egyptisch recht heeft te gelden als woon-/vestigingsplaats van een rechtspersoon (vgl. artikel 53 van het Egyptisch burgerlijk wetboek, No. 131).
14.2
De vragen (a), (b), (c) en (g) dienen te worden beantwoord naar Egyptisch recht; de vragen (d), (e) en (f) naar zowel Egyptisch als Panamees recht. Voor het verkrijgen van een antwoord op deze vragen wordt gedacht aan het inwinnen van een deskundigenbericht bij/via het Internationaal Juridisch Instituut. Een andere optie is dat (de raadslieden van) partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over door hen gezamenlijk te raadplegen rechtsgeleerden op bedoelde rechtsgebieden. Zij kunnen zich bij akte hierover uitlaten en dan gelijk ook over eventueel aanvullende vragen. Het voorschot op de kosten van een te benoemen gerechtsdeskundige(n) dient door Macoil als (oorspronkelijk) eisende partij te worden voldaan.
15. De verdere beoordeling van de rond dit thema aangevoerde grieven (IV tot en met XII) en van de overige grieven (XII tot en met XX - nummer XVIII ontbreekt) wordt aangehouden. Van die overige grieven wordt hier nog wel de tegen 5.1 van het vonnis gerichte grief XVI genoemd. In de toelichting op die grief wordt gewezen op de tegenstrijdigheid tussen, aan de ene kant, de overweging in het vonnis dat onbesproken kan blijven of er al dan niet een contractuele relatie tussen SEL c.s. en Macoil bestaat en aan de andere kant de verklaring voor recht dat Macoil aanspraak kan maken op contractuele rente van 1,5% per maand. Dit punt is meegenomen in de hierboven weergegeven vragen (14.1.a en 14.1.d).
16. Hieronder volgt een rolverwijzing voor uitlating door partijen over de in 14.2 bedoelde punten. Voor zover zij er niet in slagen om een gezamenlijke reactie te formuleren is als eerste SEL c.s. aan het woord.
De beslissing
Het Hof, alvorens verder te beslissen:
-	verwijst de zaak naar de rol van dinsdag
6 augustus 2019
voor uitlating door partijen over de hierboven in 14.2 bedoelde punten.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.J. van Kooten en H.A. Witsiers, en   uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.