ECLI:NL:GHAMS:2018:3248
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	          : 200.225.445/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/634885 / KG ZA 17-992
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 september 2018
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. G.A. van Gorcom te Veenendaal,
tegen
1
VESTING FINANCE SERVICING B.V.,
gevestigd te Amsterdam, en
2. FGH BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant], Vesting Finance en FGH, of - geïntimeerden gezamenlijk - Vesting Finance c.s. genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 3 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 5 september 2017, naderhand verbeterd bij vonnis van
16 oktober 2017, voor zover in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Vesting Finance c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven. [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), die in eerste aanleg is tussengekomen en tegen wie het bestreden vonnis mede is gewezen, is niet in het hoger beroep betrokken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis, tevens akte overlegging producties, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- brief van 16 januari 2018 van de zijde van Vesting Finance c.s., met een productie.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] tot algehele of gedeeltelijke staking van de hierna te noemen executieverkopen zal toewijzen, en, na vermeerdering van eis, dat het hof Vesting Finance c.s. zal veroordelen tot verlenging van een aantal mede door [appellant] bij FGH afgesloten leningen op straffe van verbeurte van dwangsommen, met beslissing over de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten.
Vesting Finance c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de vorderingen in hoger beroep zal afwijzen dan wel de vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren en de eisvermeerdering buiten beschouwing zal laten dan wel afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] bij grief 1 klaagt over de juistheid van de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.3. van het bestreden vonnis genoemde feiten zal het hof dit hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer, in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, het volgende.
2.1
[appellant] en [persoon 1] zijn gezamenlijk eigenaar (geweest) van de navolgende onroerende zaken (hierna: de panden):
[adres 1],
[adres 2,3,4,5 en 6],
[adres 7, 8 en 9],
[adres 10 en 11],
[adres 12],
[adres 13], en
[adres 14].
2.2
FGH heeft aan [appellant] en [persoon 1] diverse geldleningen verstrekt waarvoor een hypotheekrecht op de panden is verleend (hierna: de geldleningen).
2.3
In een notariële akte van 28 februari 2002 is voor zover thans van belang vastgelegd dat [appellant] en [persoon 1] aan FGH het recht van eerste hypotheek verlenen op het pand aan de [adres 13] en dat het aan [persoon 2] toegekende recht van hypotheek op dit pand tweede in rang zal blijven.
2.4
In opdracht van FGH heeft in 2015 openbare executieverkoop plaatsgevonden van twee panden aan de [adres 15 en 16] die eigendom waren van [appellant]. Per brief van 13 november 2015, betreffende leningnummer(s) 200092393 (voorheen leningnummers 200026640 en 10003012), heeft FGH [appellant] bericht dat na verrekening van de verkoopopbrengst van deze panden nog een restantvordering behoudens wettelijke rente resteert van € 304.366,74 per 13 november 2015.
2.5
Bij brief van 7 januari 2016 heeft FGH [appellant] en [persoon 1] medegedeeld de  geldleningen niet te zullen verlengen. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Tussen de bank en u beiden zijn 5 overeenkomsten van geldlening tot stand gekomen, allen voor bepaalde tijd. De expiratiedata van de geldleningen zijn als volgt:
Lening ad EUR 128.975,00 onder nummer 10.000.005 expireert per 1-9-2016;
Lening ad EUR 25.475,99 onder nummer 10.009.656 expireert per 1-11-2016;
Lening ad EUR 713.650,00 onder nummer 200.045.347 expireert per 1-4-2016;
Lening ad EUR 106.920,00 onder nummer 200.056.189 expireert per 1-7-2016;
Lening ad EUR 90.985,00 onder nummer 200.065.893 expireert per 1-4-2016.
(…)
In casu heeft de bank besloten geen verlengingsaanbod te doen en dat betekent, dat de uitstaande bedragen op de hiervoor genoemde expiratiedata van de verschillende leningen betaald moeten zijn.
(…)”
2.6
Bij brief van 30 november 2016 heeft notaris mr. R.H. Meppelink aangekondigd dat de executoriale verkoop van de panden zal plaatsvinden op 21 februari 2017 omdat de geldleningen na expiratie niet zijn terugbetaald aan FGH.
2.7
Bij brief van 29 december 2016 deelt FGH – voor zover van belang – het volgende mede aan [appellant] en [persoon 1]:
“(…)
Wij zijn verheugd u te kunnen informeren over de definitieve overdracht van RHNB aan Vesting Finance per 29 december 2016.
U als klant zult weinig merken van de overname: Vesting Finance neemt zowel de dienstverlening als de medewerkers van RHNB over. Uw contactpersonen bij RNHB blijven hierdoor gelijk
(…)”
2.8
Bij brief van 17 februari 2017 deelt Vesting Finance – voor zover van belang – het volgende mede aan [appellant]:
“(…)
Overdracht van RNHB
Bij brief van 29 december 2016 bent u op de hoogte gesteld van de overdracht van RNHB. Deze brief is verzonden naar het adres van de heer [persoon 1] zijnde het contactadres van uw beiden. De overdracht heeft als volgt plaatsgevonden.
RNHB is op 28 december 2016 afgesplitst van FGH Bank N.V. naar Yellow Newco B.V. (…). Vervolgens heeft op 29 december 2016 een fusie plaatsgevonden, waardoor het gehele vermogen van Yellow Newco B.V. onder algemene titel is overgegaan op Vesting Finance Servicing B.V. (…) Het voorstel voor de afsplitsing alsmede de akte voor de afsplitsing en de akte voor de fusie zijn als bijlagen bij deze brief gevoegd; deze stukken zijn overigens gepubliceerd conform de daarvoor geldende wettelijke regels.
Gerechtigdheid tot vorderingen uit leningen
Als gevolg van de afsplitsing en de daaropvolgende fusie is Vesting Finance Servicing B.V. op dit moment gerechtigd tot vorderingen uit de leningen met nummers 10000005, 10009656, 200045347, 200056189 en 200065893. De vorderingen uit de restantvordering 200092393 (voorheen leningnummers 200026640 en 10003012) zijn niet betrokken in de afsplitsing en fusie en zijn bij FGH Bank N.V. achtergebleven.
Gerechtigdheid tot hypotheken
De door u en de heer [persoon 1] verleende hypotheken zijn na de afsplitsing en de fusie alle vorderingen op u en de heer [persoon 1] blijven dekken. (…)
FGH Bank B.V. en Vesting Finance Servicing B.V. houden (mede) door u verstrekte hypotheken in gemeenschap. Conform de beheersregeling voor die gemeenschap is Vesting Finance Servicing B.V. bevoegd om de hypotheken uit te (laten) winnen.
(…)”.
2.9
Omdat [appellant] en [persoon 1] bij herhaling te kennen hebben gegeven dat zij bezig  waren met onderhandse verkoop van de panden, hebben Vesting Finance c.s. de executoriale verkoop van de panden herhaaldelijk uitgesteld. Bij brief van 30 maart 2017 heeft notaris mr. R.H. Meppelink opnieuw aangekondigd dat executoriale verkoop van de panden zal plaatsvinden, dit keer op 23 mei 2017, omdat de geldleningen met nummers 10000005, 10009656, 200045347, 200056189 en 200065893 na expiratie niet zijn terugbetaald aan FGH, en wegens executoriale beslaglegging door derden, ontstane betalingsachterstand en het niet verstrekken van gevraagde informatie. Bij brief van 3 juli 2017 heeft notaris mr. R.H. Meppelink nogmaals aangekondigd dat executoriale verkoop van de panden zal plaatsvinden, dit keer op 6 september 2017.
2.10
Het totale uit de geldleningen opeisbare bedrag bedraagt berekend per
5 september 2017 € 899.578,97, inclusief een betalingsachterstand van in totaal
€ 12.806,73, behoudens wettelijke rente en veiling- en nadere kosten. Daarnaast heeft FGH een restantvordering op [appellant] van in totaal € 283.199,32, behoudens wettelijke rente en nadere kosten, uit hoofde van leningnummer 200092393 per
5 september 2017.
2.11
[appellant] en [persoon 1] hebben het pand aan de [adres 12] verkocht en in eigendom overgedragen aan derden.
3
Beoordeling
3.1
In deze procedure heeft [appellant] gevorderd om Vesting Finance c.s. te veroordelen om de executie van de (in r.o. 2.1 genoemde) panden te staken en gestaakt te houden, al dan niet voorwaardelijk en/of gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van dwangsommen, kosten rechtens. Aan deze vordering heeft [appellant] samengevat ten grondslag gelegd dat hij recht en spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot het staken of opschorten van de executie omdat voortzetting daarvan om verschillende redenen onnodig en jegens hem onrechtmatig is, en jegens hem misbruik van recht oplevert.
3.2
De voorzieningenrechter heeft Vesting Finance c.s. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om de aangezegde executie van de panden te staken en gestaakt te houden gedurende een termijn van zes weken, op straffe van verbeurte van dwangsommen, en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3
Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat FGH gerechtigd zou zijn tot executie van haar restantvordering op [appellant] betreffende leningnummer(s) 200092393 (voorheen leningnummers 200026640 en 10003012) op grond van hypotheekrecht en / of dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze restantvordering niet gedekt wordt door hypotheekrecht. In grief 2 voert [appellant] aan dat een eventueel zelfstandig vorderingsrecht van FGH zou moeten blijken uit de beheerregeling waarop Vesting Finance c.s. zich beroepen. Grief 3 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat sprake is van rechtsopvolging van FGH door Vesting Finance. Grief 4 ziet op de overweging van de voorzieningenrechter dat FGH niet onrechtmatig heeft gehandeld door de financieringsrelatie met [appellant] en [persoon 1] niet te verlengen. Grief 5 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat de executie niet had mogen starten omdat FGH niet de eerste hypotheekhouder is gezien ernstige fouten in de akte van hypotheek en rangwisseling met betrekking tot het pand aan de [adres 13]. Grief 6 is een veeggrief waarmee [appellant] opkomt tegen het gehele bestreden vonnis. Met grief 7 voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen over de hoogte van het bedrag waarvoor de executie mag worden doorgezet. In grief 8 voert [appellant] aan dat de panden ten onrechte als één geheel worden geëxecuteerd. Grief 9 ten slotte houdt in dat de executie dient te worden gestaakt omdat [appellant] en [persoon 1] druk doende zijn met onderhandse verkoop van de panden. Na vermeerdering van eis heeft [appellant] tevens gevorderd dat Vesting Finance c.s. veroordeeld worden tot het voortzetten van de geldleningsovereenkomsten omdat deze onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, niet verlengd zijn.
3.4
Vesting Finance c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grieven. Allereerst hebben zij zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de vordering van [appellant] een “andere handeling” is in de zin van artikel 3:170, derde lid, BW die uitsluitend door de deelgenoten gezamenlijk kan worden gedaan. Niet kan worden gesteld dat [appellant] de gemeenschap vertegenwoordigt, nu [persoon 1] niet in hoger beroep is gekomen. Bovendien hebben zij aangevoerd dat het vonnis van 5 september 2017 (ook) jegens [appellant] onherroepelijk is geworden omdat het is overgegaan in het vonnis van 16 oktober 2017, terwijl geen grief gericht is tegen de eindbeslissingen onder 5.1 en 5.6  van het vonnis van 5 september 2017 en geen hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van 16 oktober 2017.
Ontvankelijkheid
3.5
De oorspronkelijke vordering van [appellant] is gericht op het staken van de door Vesting Finance c.s. aangekondigde executoriale verkoop van de panden en kan niet worden aangemerkt als een “andere handeling” als bedoeld in artikel 3:170, derde lid, BW. [appellant] is daarom ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis. [appellant] kan echter niet in hoger beroep zelfstandig, dus zonder zijn medeschuldenaar [persoon 1], de veroordeling van Vesting Finance c.s. tot verlenging van de geldleningsovereenkomsten met [appellant] en [persoon 1] vorderen. In zoverre zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk (in de desbetreffende vordering) worden verklaard.
3.6
Verbetering van een vonnis op de voet van artikel 31 Rv heeft niet tot gevolg dat het oorspronkelijk uitgesproken vonnis ophoudt te bestaan en door een nieuw vonnis wordt vervangen. Dit blijkt reeds uit het voorschrift dat de verbetering op de minuut van het oorspronkelijke vonnis wordt gesteld. Het oorspronkelijke vonnis moet worden gelezen zoals het met inachtneming van de verbetering luidt. Het vonnis van
16 oktober 2017 strekt uitsluitend tot verbetering van het vonnis van 5 september 2017 en deelt derhalve in het lot van dat - oorspronkelijke - vonnis, nu daartegen hoger beroep is ingesteld. In de grieven van [appellant] ligt besloten dat hij algehele of gedeeltelijke staking van de executieverkopen beoogt, en hij heeft dat zowel in zijn appeldagvaarding als in zijn conclusie van eis in hoger beroep ook uitdrukkelijk gevorderd. Het hoger beroep dient derhalve geacht te worden tevens te zijn gericht tegen de eindbeslissingen onder 5.1 en 5.6 van het bestreden vonnis.
Bevoegdheid tot executoriale verkoop
3.7
Vervolgens dient te worden beoordeeld of Vesting Finance c.s. bevoegd zijn tot executoriale verkoop van de panden. In dat verband acht het hof de navolgende feiten en omstandigheden van belang. Tussen partijen staat vast dat de looptijd van de geldleningen is verstreken. Hieruit volgt dat de geldleningen als opeisbaar dienen te worden beschouwd. Buiten kijf staat eveneens dat de geldleningen niet door [appellant] en/of [persoon 1] zijn terugbetaald.
3.8
[appellant] heeft betwist dat Vesting Finance wat betreft de geldleningen als rechtsopvolger van FGH dient te worden beschouwd. Met de door Vesting Finance c.s. in eerste aanleg overgelegde verklaring van notaris mr. S.B. Bruijn acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de vorderingen uit de geldleningovereenkomsten op [appellant] en [persoon 1] zijn afgesplitst naar Yellow Newco B.V., welke rechtspersoon vervolgens door fusie met Vesting Finance is opgehouden te bestaan waardoor de vorderingen op de fusiedatum zijn overgegaan op Vesting Finance. Met Vesting Finance c.s. is het hof voorshands van oordeel dat de beheerregeling in deze zaak, waar het gaat om de executie op basis van de geldleningovereenkomsten, geen rol speelt want niet de bevoegdheid creëert om tot executie over te gaan. Vesting Finance c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat Vesting Finance bevoegd is tot executie van de panden en dat Vesting Finance en FGH vervolgens de opbrengst daarvan onderling verdelen conform de wet en de in de beheerregeling gemaakte afspraken.
3.9
Nu de geldleningen gezien het onder 3.7 overwogene als opeisbaar moeten worden beschouwd, hebben Vesting Finance c.s. in beginsel het recht om tot parate executie van de panden over te gaan.
3.10
Bij de beoordeling van de vraag of voldoende grond bestaat voor staking dan wel schorsing van de executieverkopen is uitgangspunt dat de hypotheekhouder op grond van artikel 3:268, eerste lid, BW bevoegd is het verbondene te doen verkopen indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Dat is slechts anders indien de hypotheekhouder daardoor misbruik van recht zou maken. Artikel 3:13 lid 2 BW bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen. Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Voorbeelden zijn als door de executie er geen uitzicht bestaat op ook maar een gedeeltelijke voldoening van de schuld, of als daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.
3.11
[appellant] heeft ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om tot misbruik van recht door Vesting Finance c.s. te kunnen concluderen. In dat verband wordt het volgende overwogen:
3.11.1
Inzake de restantvordering van FGH op [appellant] na de openbare executieverkoop van de panden aan de [adres 15 en 16] in 2015 hebben Vesting Finance c.s. voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat een eventueel overschot van de opbrengst van de executoriale verkopen aangewend kan worden voor de voldoening van deze vordering, door het overleggen in eerste aanleg van het vonnis in kort geding van 18 september 2015 waaruit blijkt dat FGH gerechtigd was tot executoriale verkoop van deze panden, evenals de specificatie van de restantvordering, met onderliggende hypotheekaktes en stukken, waaruit blijkt dat [appellant] op de hoogte was van zijn betalingsachterstand op de verstrekte leningen.
3.11.2
De geldleningovereenkomsten zijn van rechtswege geëindigd, en [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn vordering tot veroordeling van Vesting Finance c.s. tot verlenging van deze overeenkomsten.
3.11.3
Eventuele fouten in de akte van hypotheek en rangwisseling met betrekking tot het pand aan de [adres 13], wat daarvan verder ook zij, leiden voorshands evenmin tot de conclusie dat sprake is van misbruik van recht. Vesting Finance c.s. hebben in eerste aanleg diverse stukken overgelegd waaruit valt af te leiden dat er volgens de veilingnotaris geen sprake is geweest van fatale fouten, althans fouten die consequenties hebben voor de betekenis van de akte.
3.11.4
Dat de voorzieningenrechter geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van het bedrag waarvoor de executie mag worden doorgezet is juist, maar [appellant] had en heeft een dergelijk oordeel ook niet gevorderd.
3.11.5
Of de panden al dan niet gezamenlijk worden verkocht, is aan de hypotheekhouder en leidt - behoudens bijzondere omstandigheden waarover in casu niets is gesteld - niet tot het oordeel dat sprake is van misbruik van recht.
3.11.6
Ook ten tijde van de procedure in eerste aanleg waren [appellant] en [persoon 1] doende met de onderhandse verkoop van de panden. Dat [appellant] en [persoon 1] volgens [appellant] thans druk bezig zijn met de onderhandse verkoop van de panden is daarom geen nieuwe ontwikkeling die aanleiding geeft tot staking dan wel schorsing van de executieverkopen.
3.12
De slotsom is dat de grieven falen. [appellant] heeft geen belang bij behandeling van grief 6, die volgens hemzelf slechts een ‘veeggrief’ betreft en die dus naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot veroordeling van Vesting Finance c.s. tot verlenging van de geldleningsovereenkomsten met [appellant] en [persoon 1];
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vesting Finance c.s. begroot op € 716,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, W.H.F.M. Cortenraad en
F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.