ECLI:NL:RBAMS:2019:188
Rechtbank AMS — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C:/13/644247 / FA RK 18-11345 (RT NS)
Beschikking van 16 januari 2019 betreffende het gezag
in de zaak van:
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.M. van Kers te Haarlem,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K. Walburg te Alkmaar.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
In de onderhavige zaak is reeds beschikking gewezen op 30 mei 2018. De inhoud van deze beschikking dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Bij deze beschikking is een omgangsregeling vastgesteld en is bepaald dat partijen zich nader uit dienen te laten over het toepasselijk recht aangaande het gezag over hun minderjarige zoon [minderjarige] .
1.2.
Nadien heeft de rechtbank kennis genomen van de volgende stukken:
- de antwoordakte van de vrouw, ingekomen op 24 mei 2018;
- het antwoord van de man op de akte, ingekomen op 31 juli 2018;
- het antwoord van de vrouw op het antwoord van de man, ingekomen op 13 augustus 2018;
- de vermeerdering van eis van de man, ingekomen op 22 oktober 2018, inhoudende het verbinden van een dwangsom aan de nakoming van de omgangsregeling.
1.3.
De behandelingen hebben plaatsgevonden ter terechtzittingen met gesloten deuren van respectievelijk 3 mei 2018 en 23 oktober 2018.
1.4.
Tijdens deze laatste zitting zijn verschenen en gehoord: de man en de vrouw bijgestaan door hun raadslieden.
1.5.
Na de zitting heeft de rechtbank nog de volgende stukken ontvangen:
- antwoordakte van de vrouw op wijziging eis van 29 oktober 2018;
- het antwoord van de man van 5 november 2018 op de antwoordakte van de vrouw.
2.   De nadere standpunten van partijen
2.1.
Het verzoek betreffende tot het gezag (verzoek van 1 mei 2018)
De vrouw
2.1.1.
De vrouw heeft zich bij antwoordakte van 24 mei 2018 op het standpunt gesteld dat, nu het verzoek van de man betrekking heeft op de ouderlijke verantwoordelijkheid, het daarmee valt binnen het materieel toepassingsgebied van de verordening Brussel 11-bis, zoals omschreven in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b, Brussel II-bis. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Door de man is op 1 mei 2018 een wijzigingsverzoek ingediend, inhoudende een verzoek tot verklaring van recht dat de man met het gezamenlijk gezag is belast over de zoon van partijen. De vrouw stelt dat beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake deze verzoeken bevoegd is, het antwoord is op de vraag waar [minderjarige] op 1 mei 2018 zijn gewone verblijfplaats had, te weten in Nederland of in Spanje. Volgens de vrouw had [minderjarige] op 1 mei 2018 zijn gewone verblijfplaats in Spanje. De vrouw betoogt dat gelet hierop de Nederlandse rechter niet bevoegd is om op het wijzigingsverzoek van de man te beslissen, daar [minderjarige] toen al geruime tijd in Spanje verbleef. De man dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoeken.
2.1.2.
Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de man wel ontvankelijk is in zijn verzoeken dan voert de vrouw het navolgende aan. In artikel 156 van het Spaans Burgerlijk Wetboek (SBW) is bepaald dat ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, dan wel dat één van de ouders het gezag alleen uitoefent met uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende toestemming van de andere ouder. De vrouw stelt dat de man stilzwijgend toestemming heeft gegeven tot het eenhoofdig gezag, omdat hij in een eerdere procedure omtrent het gezag geen verder verweer meer heeft gevoerd tegen het eenhoofdig gezag. De vrouw betoogt dat gezien deze stilzwijgende toestemming de man volgens Spaans recht niet met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] dient te worden belast.
2.1.3.
Daarnaast stelt de vrouw zich op het standpunt dat indien de man volgens Spaans recht wel automatische met het gezamenlijk gezag wordt belast, de rechtbank dit verzoek dient af te wijzen wegens gebrek aan belang. Een verklaring voor recht kan volgens de vrouw geenszins worden toegewezen. Het Spaanse recht is van toepassing en hierdoor is de rechtbank niet bevoegd om een beslissing te nemen over het verzoek met betrekking tot het gezag. Dit houdt tevens in het verzoek met betrekking tot de verklaring voor recht.
De man
2.1.4.
De man heeft zijn standpunt dat de Nederlandse rechter (wel) bevoegd is ten aanzien van het (gewijzigde) verzoek betreffende het gezag gehandhaafd. Hij heeft hiertoe voorts aangevoerd dat teneinde vast te stellen welke rechtbank bevoegd is, dient te worden gekeken naar waar ‘de zaak’ aanhangig is gemaakt, ofwel het inleidende verzoek. Een wijziging van het inleidend verzoek betreft geen afzonderlijke zaak, maar valt onder het bereik van de reeds op 27 februari 2018 aangevangen procedure. Volledigheidshalve verwijst de man in dit kader ook naar artikel 16 lid 1 aanheft onder a, Brussel II-bis. Bovendien heeft de rechtbank reeds erkend dat aan haar rechtsmacht toekomt om te oordelen over de gezagskwestie, aldus de man.
2.1.5.
De man voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat ook hij thans is belast met het ouderlijk gezag aan dat, nu [minderjarige] zijn hoofdverblijf en gewone verblijfplaats in Spanje heeft, op grond van artikel 16, lid 4 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 Spaans recht van toepassing is. [minderjarige] is door de man erkend. Volgens artikel 156 SBW oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit, dan wel oefent één van de ouders het gezag alleen uit, met de uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende instemming van de andere ouders. De man betwist dat hij er uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend mee heeft ingestemd dat de vrouw het eenhoofdig gezag zou uitoefenen. Anders dan de vrouw betoogt heeft de man wel degelijk verweer gevoerd tegen het eenhoofdig gezag. Het is juist de man geweest die reeds in augustus 2016 de rechtbank heeft verzocht om hem met het gezamenlijk gezag te belasten. Partijen zijn destijds verwezen naar mediation. Doordat de toenmalig advocaat [NAAM]gemeld dat de mediation niet was geslaagd, heeft de rechtbank de zaak afgedaan. Omdat de man ook met het gezag belast wilde worden, heeft hij om die reden opnieuw het verzoek tot gezamenlijk gezag aan de rechtbank voorgelegd. Reeds daaruit blijkt dat hij niet stilzwijgend heeft ingestemd, zo betoogt de man.
2.1.6.
De man verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat hij met het gezamenlijk gezag is belast. Hij stelt er belang bij te hebben dat de rechtsverhouding wordt vastgesteld.
2.2.
Het verzoek betreffende de dwangsom (verzoek/vermeerdering van eis van 22 oktober 2018)
2.2.1.
De man heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan de nakoming van de omgang op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag(deel) dat de vrouw hier niet aan voldoet. Hij voert hiertoe aan dat er in september 2018 en oktober 2018 door toedoen van de vrouw in strijd met gemaakte afspraken helaas geen omgang tussen de man en [minderjarige] heeft plaatsgehad. De man heeft er dus belang bij een dwangsom op het nakomen van de omgang. Anders dan de vrouw betoogt, is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van deze vermeerdering van eis, nu dit verzoek is gedaan gedurende de onderhavige reeds aanhangige procedure. Op het moment dat de procedure bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt was de gewone verblijfplaats van [minderjarige] nog in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om op het verzoek te beslissen. Dat op het verzoek omtrent omgang reeds inhoudelijk is beslist, doet aan het vorenstaande niet af, aldus de man.
2.2.2.
De vrouw betwist dat de Nederlands rechter bevoegd is ten aanzien van de vermeerdering van eis. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank bij beschikking van 30 mei 2018 al een eindoordeel heeft gegeven over de omgang tussen de man en [minderjarige] , wat maakt dat het verzoek van de man betreffende de dwangsom een nieuw verzoek is. Ten aanzien van een nieuw verzoek omtrent de omgang is derhalve niet langer de Nederlandse rechter bevoegd, maar de Spaanse, aangezien op het moment van indienen van dit nieuwe verzoek (22 oktober 2018) [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Spanje had
3
De verdere beoordeling
3.1.
Het gezag
bevoegdheid
3.1.1.
Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Gelet op het feit dat de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt met het verzoekschrift van 27 februari 2018 en [minderjarige] op dat moment zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter bevoegd.
3.1.2.
Dat [minderjarige] ten tijde van de wijziging van het verzoek op 1 mei 2018 zijn gewone verblijfplaats in Spanje had, doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Eenmaal bevoegd op het moment van het inleidend verzoek blijft de Nederlandse rechter ingevolge van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd ten aanzien van alle samenhangende verzoeken, gedaan in één en dezelfde procedure.
toepasselijk recht
3.1.3.
Artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 ziet op het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid. Ingevolge voornoemd artikel wordt het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Artikel 16 lid 4 van voornoemd verdrag bepaalt dat indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, word beheerst door het recht van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
Nu de gewone verblijfplaats van [minderjarige] is verplaatst naar Spanje, is Spaans recht van toepassing en wordt de vraag of de man thans ook het gezag heeft derhalve bepaald naar Spaans recht.
gezag
3.1.4.
Artikel 156 SBW bepaalt dat ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, dan wel dat één van de ouders het gezag alleen uitoefent in het geval van uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende toestemming van de andere ouder.
3.1.5.
Uit hetgeen door de man onweersproken is gesteld komt naar voren dat hij sinds medio 2016 heeft getracht om van de vrouw toestemming te krijgen om gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] te worden belast. Op dat moment woonde de vrouw en [minderjarige] nog in Nederland en op grond van Nederlands recht had de vrouw alleen het gezag over [minderjarige] . De vrouw heeft haar toestemming geweigerd, waarop de man in augustus 2016 een gerechtelijke procedure is gestart teneinde gezamenlijk gezag te verkrijgen. In deze procedure zijn partijen in januari 2017 verwezen naar mediation, welke niet is geslaagd. De zaak is niet opnieuw door de rechtbank behandeld, maar op 3 juli 2017 afgedaan zonder inhoudelijke behandeling. Op 27 februari 2018 heeft de man in de onderhavige procedure opnieuw verzocht om het gezamenlijk gezag. De vrouw woont met [minderjarige] sinds 21 maart 2018 in Spanje.
3.1.6.
Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de man stilzwijgend, laat staan uitdrukkelijk, heeft ingestemd met eenhoofdig gezag van de vrouw. De man is sinds medio 2016 met de vrouw in gesprek over het gezamenlijk gezag over [minderjarige] . Hij heeft weliswaar de procedure die is gestart in 2016 - naar de man zegt door een omissie van zijn advocaat - niet doorgezet, maar hij heeft wel een nieuw verzoek tot gezamenlijk gezag aanhangig gemaakt. Ten tijde van de verhuizing van [minderjarige] - welke verhuizing de man middels een kort geding heeft gepoogd te verbieden - lag het verzoek tot gezamenlijk gezag nog bij de rechtbank voor. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de man niet stilzwijgend heeft ingestemd met het eenhoofdig gezag van de vrouw. Het enkele feit dat de man in de in 2016 aanhangig gemaakte procedure na verwijzing naar mediation geen nader verweer heeft gevoerd, is hiertoe onvoldoende. Nu er geen sprake is van toestemming tot eenhoofdig gezag, geldt de hoofdregel dat de man, ingevolge artikel 156 SBW gezamenlijk met de vrouw het gezag over [minderjarige] uitoefent.
3.1.7.
Gelet op het feit dat het gezag over [minderjarige] een geschilpunt tussen partijen is, heeft de man naar het oordeel van de rechtbank belang bij een verklaring voor recht, zodat voor iedereen duidelijk is dat ouders
samen
het gezag over [minderjarige] uitoefenen. Het verzoek daartoe zal dan ook worden toegewezen.
3.2.
De vermeerdering van eis
3.2.1.
Artikel 283 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt: “Zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. In het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 Rv van overeenkomstige toepassing.”
Ingevolge artikel 130 Rv is de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
3.2.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is man bevoegd zijn verzoek te wijzigen nu hij dat heeft gedaan voordat de rechtbank een eindbeschikking heeft gegeven en de rechtbank deze eiswijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, mede nu de vrouw voldoende gelegenheid heeft gehad om op het verzoek te reageren. De rechtbank zal de eisvermeerdering anders dan verzocht, dus niet buiten beschouwing laten.
3.3.3.
De vrouw heeft betoogd dat de eiswijziging dient te gelden als een nieuw verzoek, hetgeen er toe zou leiden dat de Nederlandse rechter op dat punt niet langer bevoegd is. De rechtbank volgt de vrouw daar niet in. Het verzoek is een verzoek dat in de thans aanhangige procedure kan worden ingediend - ook nu reeds is beslist op de omgang zelf - zodat het criterium blijft gelden - zoals hiervoor reeds overwogen - dat de rechter bevoegd is van het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
3.3.4.
Met de vrouw is de rechtbank van oordeel dat het feit dat de vrouw twee maanden achtereen de afgesproken omgang niet is nagekomen, onvoldoende grond is om op dit moment over te gaan tot het opleggen van een dwangsom. Ter zitting heeft de rechtbank de vrouw nadrukkelijk gewezen op haar verplichting tot nakoming van de omgangsafspraken, ongeacht haar persoonlijke agenda. De vrouw heeft toegezegd de afspraken na te zullen komen en ter zitting hebben partijen afspraken gemaakt over compensatie van de gemiste omgang. De rechtbank zal het verzoek om een dwangsom aan de omgang te verbinden dan ook afwijzen.
4
De beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat de man en de vrouw gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun minderjarige zoon [minderjarige]
,
geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ,
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Troost, rechter tevens kinderrechter,
en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. N. van Slooten, griffier,
op 16 januari 2019.
Voor zover tegen de beschikking hoger beroep openstaat kan dit via een advocaat [NAAM](IJdok 20 / Postbus 1312, 1000 BH).
Het beroep moet worden ingesteld:
- door de verzoeker en degene aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
- door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.