ECLI:NL:GHSHE:2019:2531
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.129.702/01
arrest van 16 juli 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 juni 2014, 9 september 2014, 23 september 2014, 14 maart 2017 en 27 juni 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder nummer 719749 cv expl 12-3198 gewezen vonnis van 17 april 2013.
21
Het tussenarrest van 27 juni 2017
Bij het tussenarrest van 27 juni 2017 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia.
22
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2017 en de daarin genoemde stukken die zijn overgelegd (de pleitnota van mr. [NAAM]) dan wel moeten worden geacht te zijn overgelegd (fax van mr. [NAAM]. Cornegoor) tijdens de comparitie;
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2018, 19 juni 2018, 5 september 2018 en 20 november 2018;
- de antwoordakte van Dexia van 4 december 2018;
- de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met producties;
- de akte aanvulling memorie van [geïntimeerde] ;
- de antwoordmemorie na enquête van Dexia.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
23
De verdere beoordeling
23.1.
Het hof roept het volgende in herinnering uit de tussenarresten van 17 juni 2014, 14 maart 2017 en 27 juni 2017.
( a) Tussenarrest, 4.1. [geïntimeerde] is twee overeenkomsten van effectenlease (verder: de overeenkomsten) aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia. De overeenkomsten zijn aangegaan op of omstreeks 30 maart 1998. [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia gesloten, die als tussenpersoon optrad. De overeenkomsten zijn op 14 juli 2015 tussentijds beëindigd met, volgens de door Dexia gemaakte eindafrekeningen, restschulden.
( b) Tussenarrest, 4.16.11. Tussen partijen is niet in geschil dat cliëntenremisier Spaar Select als effectenbemiddelaar niet over een vergunning beschikte om beleggingsadviezen met betrekking tot effecten te geven.
( c) Tussenarrest, 4.16.17. Op [geïntimeerde] rust de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat Spaar Select beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten.
( d) Tussenarrest, 15.1. [geïntimeerde] heeft een aantal producties overgelegd (producties 21-40). Het gaat om tekst van de internetsite van Bank Labouchère, de rechtsvoorganger van Dexia, een pagina uit het jaarverslag van deze bank 1997, een artikel uit het Financieel Dagblad uit 1998, een gespreksverslag, e-mail en brief van [accountmanager Dexia destijds] , een informatiefolder, handleiding en brieven van Bank Labouchère, een memorandum van Dexia, tekst van de internetsite van Spaar Select, brochures, handboeken en verklaringen van medewerkers van Spaar Select, pagina’s uit de jaarverslagen van Bank Labouchère 1999 en 2000 en een beleidsbrief van STE.
( e) Tussenarrest, 19.1. Dexia heeft erop gewezen dat veel producties niets te maken hebben met [geïntimeerde] of met Spaar Select. [geïntimeerde] gaat verder uit van een te ruime lezing van het begrip beleggingsadvies, aldus Dexia.
( f) Tussenarrest, dictum. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten.
23.2.
Het gaat in dit stadium dus om twee geschilpunten: de gestelde advisering door Spaar Select en de gestelde wetenschap daarover van Dexia. Daarbij verdient opmerking dat het hof hierna ook zal spreken over Dexia, als het haar rechtsvoorganger Bank Labouchère betreft.
23.3.
[geïntimeerde] heeft zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde] en [getuige 1] als getuige voorgebracht. Dexia heeft in contra-enquête [getuige 2] als getuige voorgebracht.
23.4.
[geïntimeerde] heeft verklaard:
Via via zijn mijn vrouw en ik in contact gekomen met Spaar Select. Dat was in 1998. Dat ging via mijn dochter of schoonzoon. Zij zeiden: ‘Is dat niet iets voor jullie?’ Meneer [getuige 1] heeft ons toen gebeld om een afspraak te maken. Hij is één keer thuis bij ons lang
[s]
geweest in de avond. Hij kon mooi praten en zo zijn we erin getuind. Ik was van beroep metselaar. De bedoeling was dat ik zou kunnen stoppen op mijn 60ste en dat wij dan 5 jaar zouden kunnen leven van het potje tot de toenmalige AOW-leeftijd. Dit bood meneer [getuige 1] ons aan. Hij heeft het gehad over het kopen van aandelen en hoe het geld zou gaan groeien. Hij wees erop dat ik zwaar werk deed en dat het mooi zou zijn om te stoppen op je 60ste. Dat leek mij wel wat heb ik gezegd. [getuige 1] was zó overtuigend. We gingen erop in. Wij waren leken. [getuige 1] had die avond papieren bij zich en hij liet aan de hand van die papieren zien hoe het werkt. Na die avond is hij een tweede keer bij ons thuis langs geweest om te tekenen. Toen had hij een stapel papier bij zich. Daar stonden ook de aandelen in.
(…)
[getuige 1] heeft verteld over zijn product. Er zaten aandelen in. Het waren vijf bedrijven op de beurs, staat mij bij. KPN en ABN waren er twee van. De rest staat wel in het dossier. [getuige 1] vertelde dat de koersen nog een stuk omhoog gingen en dat dat alleen maar gunstig was voor ons. Hij heeft gezegd en eigenlijk beloofd dat wij in guldens één ton zouden hebben als ik 60 jaar zou zijn. Dat geld was dan bedoeld voor het overbruggen van de 5 jaar tot mijn 65ste. Wat de hoogte van de inleg betreft: dat heeft [getuige 1] bepaald. Het klopt natuurlijk wel dat hij niet in onze portemonnee kon kijken, maar hij vertelde hoeveel wij moesten inleggen om te komen tot één ton in guldens na 12 jaar. Het ging daarbij om de overwaarde van ons huis. Eerst hadden wij een hypotheek van ƒ 33.000,00. Dat is naar
ƒ 45.000,00 gegaan. In 2002 is de hypotheek verhoogd naar € 85.000,00. Op een gegeven moment moesten wij € 700,00 of € 800,00 elke maand inleggen en dat kon alleen maar door de hypotheek te verhogen. [getuige 1] heeft het niet gehad over verliezen. Het was in zijn verhaal allemaal positief. Zoals gezegd zaten er enkele aandelen in het product. [getuige 1] heeft het niet gehad over andere producten. Het staat mij bij dat Labouchere het product aanbood via Spaar Select. Ik kan mij niet herinneren dat [getuige 1] het heeft gehad over andere aanbieders. Wat het doel van het verhaal van [getuige 1] betreft: hij wilde veel verkopen en de aandelen kopen, denk ik. Hij kon het goed vertellen en wij zijn erop ingegaan. Of hij ons een advies heeft gegeven? Het was een overtuigend verhaal en hij kon het héél goed vertellen.
(…)
Het klopt dat ik vragen heb gesteld tijdens het gesprek met [getuige 1] . Het ging om geld. Ik heb gevraagd of het echt was. Ik had er geen verstand van. Ik was niet bekend met aandelen en of zij in waarde kunnen dalen. [getuige 1] heeft verteld over dat bedrag van ƒ 100.000,00. Hij heeft verteld over de vijf aandelen in het pakket. Hij zei dat hij een keer zou bellen als de aandelen zo hoog zouden staan dat we met het product moesten stoppen. Hij gaf ons geen papieren meer met prognoses of iets dergelijks. Wij hebben toen met hem niet gesproken over belastingvoordeel. Wij hebben ook geen gebruik gemaakt van dividendaftrek in de belastingen. Wij hadden nooit eerder belegd. Wat de voorbereiding van deze zitting betreft. Het is vooral afwachten, want je weet toch niet wat voor vragen worden gesteld. Lease Process is een paar weken terug bij ons thuis geweest. Wij hebben het gehad over hoe het hier zou gaan en dat we hier moesten komen. Zoiets hebben wij niet eerder meegemaakt. We hebben het niet gehad over de vragen die hier zouden worden gesteld. Mijn vrouw was er ook bij. Wij hebben koffie gedronken en het duurde misschien 3 kwartier.
23.5.
[echtgenote van geintimeerde] heeft verklaard:
Het klopt dat mijn man en ik in 1998 te maken hebben gehad met Spaar Select. Wij werden benaderd door een meneer [getuige 1] . Hij had onze gegevens gekregen via kennissen van ons. [getuige 1] belde ons. Ik denk dat ik hem aan de lijn heb gehad. Hij wilde komen praten over Spaar Select. Wij hebben een afspraak gemaakt en hij is bij ons thuis langs geweest. Hij heeft verteld over het product van Spaar Select. Hij heeft verteld over de voordelen als wij zouden beleggen. Het ging om een extra potje voor de AOW, zodat wij vervroegd met pensioen konden gaan. Mijn man was toen 48 jaar. Wij hadden een eigen huis. [getuige 1] vertelde dat wij de overwaarde konden opnemen. Hij zei dat wij die overwaarde konden gebruiken om producten te kopen. Hij noemde Labouchere als partij die de producten aanbood. [getuige 1] legde uit dat als wij geld zouden steken in de producten, wij een potje zouden hebben waarmee we na 12 jaar zouden kunnen stoppen met werken. Mijn man zou dan 60 jaar zijn en hij zou dan eerder kunnen stoppen. Wij zagen het wel zitten. [getuige 1] zou het verder regelen met Spaar Select. Ik weet niet meer wat wij nog moesten doen om het te regelen.
(…)
Ik kan mij niet herinneren of [getuige 1] het ook heeft gehad over meer producten. Wat de werking van het product betreft: het zou alleen goed gaan. Wij hebben geen nadelen gehoord. Wij hebben geen uitleg gehad over hoe het werkt. Wij wisten niets over hoe het zou werken. [getuige 1] heeft gezegd dat als wij een potje zouden opbouwen, mijn man eerder zou kunnen stoppen met werken. Toen heeft mijn man gezegd: ‘Dat zie ik wel zitten.’ Ik dacht dat [getuige 1] één of twee keer bij ons thuis is geweest, maar dat weet ik niet meer zeker. Hij heeft een hele avond zitten praten, maar ik weet niet meer dan dat, in de avond ging het niet alleen over het product maar ook over koetjes en kalfjes. Ik zou de wijze waarop [getuige 1] het product omschreef beschrijven als lovend, er waren veel voordelen, niet anders dan voordelen.
(…)
Mijn schoonzoon had kennissen. Deze kennissen hadden ons telefoonnummer gegeven aan [getuige 1] . Ik weet niet meer wat de namen zijn van deze kennissen van mijn schoonzoon. Ik kan mij niet meer precies of woordelijk herinneren wat er is gezegd tijdens het gesprek. Ik wist toen niet wat beleggen betekent. Wat de voorbereiding voor deze zitting betreft: dat was moeilijk. Ik probeerde herinneringen op te halen van lang geleden. Ik heb dat samen met mijn man gedaan. Wij zijn niet bij Lease Process op bezoek geweest. Wij hebben thuis wel een dossier. Ik weet niet meer wat wij van [getuige 1] hebben gekregen wat betreft papieren. Het zal wel in de map zitten.
23.6.
[getuige 1] heeft verklaard:
Ik was vanaf september 1996 in dienst bij [de vennootschap] . [de vennootschap] was een franchise organisatie van Spaarselect. West-Brabant was het werkgebied van [de vennootschap] in de organisatie. De franchise heette Spaarselect [vestigingsnaam] . Mijn functie was financieel adviseur. Het werk in de praktijk ging als volgt: wij kregen adressen binnen van de telemarketing afdeling, of soms via via. Voor mij werden dan afspraken gemaakt, de bedoeling was drie klanten bezoeken per avond. Ik ging dan bij de mensen thuis langs. Het ging dan om het aanbieden van de producten van Spaarselect. Dat waren producten zoals spaarproducten, hypotheken, lease producten, lijfrente producten, beleggen en banksparen. Als je in gesprek bent met een klant tijdens zo’n bezoek, dan ga je eerst inventariseren hoe de klant ervoor staat. Daarna gaat het gesprek verder en komt de vraag of de klant een product wil afnemen. Soms moest je terug voor een tweede gesprek. Ik kan mij in mijn beleving de familie [geïntimeerde] herinneren. Het was een prettig contact. Ze woonde
[n]
toen in [woonplaats] geloof ik, misschien zijn ze verhuist, maar dat weet ik niet. Zoals gezegd is die afspraak voor mij gemaakt. Ik ben bij hen langs geweest om te gaan praten. We hebben geïnventariseerd wat de situatie was. Het staat mij bij dat er een overwaarde was in het huis en dat die overwaarde kon worden gebruikt voor een depot als aanbetaling voor een lease product. Bij lease producten moest er getekend worden dus daarvoor was een tweede gesprek nodig. De familie [geïntimeerde] was een van de eerste klanten die een lease product afnamen van deze omvang. In mijn herinnering zat het product zo in elkaar. De familie [geïntimeerde] kon 48.000 gulden ineens storten of 1000 gulden per maand 5 jaar lang, dus 60.000 gulden. Zij hadden dan 5 jaar lang het vruchtgebruik van dat kapitaal. Zij konden het product maximaal 20 jaar aanhouden. Als zij binnen 5 jaar zouden stoppen zou er een boete zijn. Na 5 jaar konden zij boete vrij stoppen. In dit geval moest de hypotheek ook worden geregeld. Daarom ben ik er meerdere malen geweest. Het staat mij bij dat de familie 50.000 gulden extra hypotheek heeft opgenomen, 2000 aan de notaris heeft betaald en 48.000 gulden in het product heeft gestort. Bank Labouchere heeft een aandelenpakket aangekocht van 100.000 gulden. Dat pakket ging werken voor de familie [geïntimeerde] . De bank vroeg een rentevergoeding van 12,1% effectief en dat kwam uit op 1000 gulden in de maand rentevergoeding. Het bedrag van 48.000 gulden was bedoeld voor deze rentevergoeding, zo hoefde de familie 5 jaar lang geen rente te betalen. Zo zat het product in hoofdlijnen in elkaar. Zoals gezegd was het in mijn herinnering een fijn en goed gesprek. Het was wel 20 jaar geleden. Ik zat daar natuurlijk voor de verkoop. Zoals gezegd was dit een omvangrijk product in mijn werk die tijd.
Ik was toen 27 jaar. Na de HBO had ik een paar jaar andere dingen gedaan en dit was mijn eerste echte baan. Het was toen booming business. Ik had toen het gevoel dat ik iets kon brengen en de mensen kon helpen. In september 1999 ben ik gestopt bij [de vennootschap] . Ik heb er totaal 3 jaar gewerkt. September 1999 was een halfjaar of een jaar na de gesprekken bij familie [geïntimeerde] . Ik ben gestopt met dat werk, omdat ik er niet meer achter kon staan. De organisatie ging steeds grotere hypotheken aanbieden voor grotere lease constructies. Als er dan een klap is op de beurs dan gaat het hard. Dit is natuurlijk achteraf. Er kwam het inzicht op dat je dit niet zo moet doen. In mijn laatste 6 maanden bij [de vennootschap] heb ik dit soort producten daarom ook niet meer verkocht. Ik wilde de klanten ook recht in de ogen kunnen kijken.
In het begin is de organisatie zo opgezet. Er was een directeur eigenaar die met een compagnon producten voor Egon verkocht. Zij hadden na een paar jaar iets van 10 mensen in dienst voor de verkoop. Het ging goed. Zij hebben de 10 mensen ieder een franchise gegeven. Ik was dan de eerste die in dienst kwam bij [de vennootschap] /Spaarselect- [vestigingsnaam] , die franchise nemer was. In het begin heeft de directeur eigenaar enkele dagen of een paar weken informatie gegeven over de producten. Zo ben ik te weten gekomen wat voor producten er waren. Dit was in september 1996. Daarna ben ik begonnen met mijn werk.
Ik heb straks gezegd dat je in zo’n gesprek met zo’n klant gaat inventariseren hoe de klant ervoor staat. Bij de familie [geïntimeerde] staat mij bij dat er een overwaarde was. Dat was dood kapitaal. Dat kon je gebruiken. De beurzen stegen hard. Je verdient dan rendement. Sommige mensen hebben dat ook gedaan zoals de bedoeling was. Maar zoals gezegd gaat het hard als er een klap komt op de beurs. Dat is in 2001 gebeurd. Ik was toen blij dat ik weg was bij Spaarselect. Veel mensen zijn gedupeerd. Ik beleef het als een zwarte bladzijde.
(…)
Als financieel adviseur kreeg ik verschillende dingen mee van [de vennootschap] . Wij kregen administratieve ondersteuning. De adressen werden aangeleverd. Wij werden gestimuleerd om tijdens gesprekken met klanten en via via meer adressen te verzamelen. Wij werden getraind in verkoop skills. Er waren interne overleggen. Er was een interne nieuwsbrief. Het was zo ongeveer wat je verwacht in een verkoop organisatie. Er was aandacht voor wie bovenaan staat. Het ging dan om de omzet. Als je een drempel bereikte dan kreeg je flink meer salaris. Dat was een soort bonus. Ik weet niet of dat afhankelijk was van de producten die je verkocht. Voor elk product stond een bepaalde omzet waar je een percentage van kreeg. Bij lease producten kreeg je een percentage pro visie
[hof: provisie].
Wij werden gestimuleerd om meer omzet te generen. In mijn beleving was er geen aandacht voor risico’s. Het was aan de adviseur: hoe ver wil de adviseur gaan. Er waren grote verschillen tussen adviseurs onderling. Er zaten adviseurs bij die roekeloos te werk gingen soms, vond ik. In principe kon je eruit worden gezet als je weinig verkocht. Maar het was in die tijd booming business, zeker toen de lease erbij kwam. De omzet was er wel. De drempel om iemand in dienst te houden was laag. Er waren naar verloop van tijd veel producten en vele tientallen adviseurs. Er kwamen ideeën uit de franchise organisatie of van elkaar over nieuwe constructies en nieuwe ideeën voor de verkoop. Wat betreft de familie [geïntimeerde] . Ik zou zeggen dat ik het product daar als vanzelfsprekend heb gepresenteerd. We keken toen naar de beurs en de ontwikkeling de afgelopen 30 jaar. We dachten dat het niet mis kon gaan en dat de overwaarde een kans was. In de organisatie van Spaarselect was er van boven uit heel weinig aandacht voor risico’s. wij werden wel gestimuleerd om veel te verkopen. Achteraf gezien kan ik zeggen dat we verblind waren. Ik heb mensen van Labouchere wel gezien, niet op kantoor, maar bij diverse incentives. Ik bedoel met incentives bijvoorbeeld een snoepreis naar [plaats] . Mensen van Labouchere waren erbij. De naam [accountmanager Dexia destijds] zegt mij niets. De contacten met de mensen met Labouchere waren vooral telefonisch. Labouchere maakte het contract op basis van de gegevens die ik doorgaaf
[hof: doorgaf].
Spaarselect kreeg dan een commissie. Ik weet niet of Labouchere wist hoe Spaarselect te werk ging. Dus hoe wij concreet bezig waren met verkoop. Labouchere wist wel dat ik mij voorstelde als financieel adviseur, volgens mij. Ik vind advies niet een goed woord, achteraf gezien, want dit was echt verkoop. Een paar jaar later is de overheid wakker geworden en zijn ze strenger gaan opletten en daarna werden adviseurs per uur betaald of anders, maar niet langer met commissie of een percentage. Er is een belangenverstrengeling in zekere zin als je adviseur bent en een percentage krijgt voor wat je verkoopt. Het is natuurlijk sturend als Spaarselect zegt: je krijgt een weekend Center Parcs als je dit of dat verkoopt. Je wekt de suggestie dat je advies geeft, maar in feite stuur je naar verkoop van het product. Daarmee wil ik overigens niet zeggen dat het advies niet zeggen. Vergeleken met bijvoorbeeld een wasmachine was een lease product veel meer tricky, omdat het lease product minder inzichtelijk was. Zowel de klant als de financieel adviseur wist niet precies wat het product inhield, en achteraf helemaal niet.
(…)
Ik denk dat ik in mijn 3 jaar bij Spaarselect alles bij elkaar ongeveer 300 klanten per jaar heb gehad. Ik heb denk ik maar een handjevol grotere lease producten verkocht, zoals met een storting van 48.000 gulden, misschien 5 en misschien zelfs minder. De lease producten kwamen overigens later door in het verkoopproces. Het klopt dat ik [directeur van de vennootschap] ken. Dat was de baas en directeur van [de vennootschap] /Spaarselect- [vestigingsnaam] . Ik heb het afgelopen jaar geen contact met hem gehad. Ik kan mij niet herinneren dat ik met de familie [geïntimeerde] heb gesproken over hun doelstellingen. Ik bedoel dat ik me niet precies kan herinneren wat daarover is gezegd, maar het standaard protocol was wel dat de doelstellingen aan de orde kwamen. Dat was een onderdeel van de inventarisatie. Het ging om vragen als: vindt u het fijn om later extra centen te hebben, of een hogere rendement op uw geld, bijvoorbeeld. Ik was zelf lange tijd niet genoeg bekend met de risico’s met de overeenkomsten. Er kwam een moment in het voorjaar van 1999 dat ik besefte dat het break-evenpunt voor een aantal producten 1% per maand koersstijging was. Dit was heel veel. Ik heb dit aangegeven bij de leiding. Ik heb die producten niet meer verkocht. Ik heb erover nagedacht om meteen te stoppen bij Spaarselect. Het was daarna een aflopende zaak voor mij daar. Ik denk dat ik bij de familie [geïntimeerde] sparen niet heb genoemd als omschrijving van wat het product was. Want het was eerder een soort belegging. Het klopt dat wij informatie materiaal hadden. Brochures en dergelijke. In mijn beleving heb ik die bij de familie [geïntimeerde] laten zien en achtergelaten. Zoals bij elke klant heb ik bij de familie [geïntimeerde] de situatie geïnventariseerd. Wij hadden een standaard A4tje. Dat doorliepen we. Er stond ruimte op voor naam, inkomen, hypotheek, en meer van dat soort gegevens, pensioensopbouw. Dat hebben wij ingevuld. Ik heb mij bewust niet voorbereid op dit getuigenverhoor. Ik
[h]
eb wellicht thuis nog wat cijfers liggen, maar heb er niet naar gekeken. Ik heb ook geen contact gehad met lease proces. Wat betreft de selectie welk product met een klant wordt aangeboden, denk ik dat dit willekeurig was. Het hing af van wat de financieel adviseur in de vingers heeft, bijvoorbeeld weet je hoe je een hypotheek moet regelen? Ik wilde zelf niet het maximum halen, maar ook iets bereiken wat goed was voor de mensen. Ik heb geen contact meer gehad met de heer [geïntimeerde] , maar ik sta er voor open. Ik heb geen opleiding gehad van medewerkers van Labouchere. Het was de standaard riedel dat het bedrag van 48.000 gulden kosten en rente was en dat heb ik aan de familie [geïntimeerde] verteld. Ik wil nog opmerken dat Labouchere naar mijn mening in gebreken is gebleven. Labouchere had opties moeten inbouwen in het lease product. Daarmee kon het maximale verlies worden beperkt. Dat is niet gebeurd. Wij als adviseur hadden ook geen goed beeld van de risico’s. de klanten waren vaak kansloos, maar dat wisten wij niet op dat moment. Ik was in die tijd ook naïef en ik heb mij laten meezuigen in de ontwikkelingen. Dat is ook mijn verantwoordelijkheid. Ik neem dit de leiding van Spaarselect ook kwalijk, voor zover zij de risico’s wellicht wel begrepen. Wij kregen in die tijd nieuwsbrieven en informatie van de centrale Spaarselect organisatie. Wij werden aangestuurd door de franchise nemer, dus Spaarselect- [vestigingsnaam] . Het kwam wel voor dat een klant zelf vroeg om een lease product af te nemen, maar minimaal in mijn beleving.  Ik heb in mijn beleving de familie [geïntimeerde] aanbevolen om deze producten af te nemen, en niet alleen gewezen op de mogelijkheid om dat te doen.
23.7.
[getuige 2] heeft verklaard:
In de periode 1997 of 1998 tot 2000 of 2001 heb ik gewerkt bij La Bouchère. Drie of vier jaar in totaal. Mijn functie was accountmanager. Dat was een commerciële functie. Ik was afgestudeerd jurist, maar niet praktiserend. La Bouchère verkocht veel producten, ook via tussenpersonen. Mijn collega’s, voor zover ik mij kan herinneren, waren [accountmanager Dexia destijds] , salesmanager en mijn baas, [collega 1] , [collega 2] en [collega 3] . Mijn werk was onder andere dat ik naar tussenpersonen ging. Ik maakte met hen commerciële afspraken. Ik gaf ook een instructie over wat wij verkochten. Ik kan mij een naam herinneren van een tussenpersoon, dat was [tussenpersoon] . Ik had dagelijks contact met tussenpersonen. Per stuk zal ik wel een keer in de week of in de maand contact met elke tussenpersoon hebben gehad. Het contact was een bezoek of een telefoongesprek, ik weet niet of e-mail toen al gangbaar was. Het contact ging over commerciële acties waar de tussenpersoon mee bezig was en hoe wij wel of niet daar in zouden kunnen passen. Ik heb ook presentaties gegeven over dit soort onderwerpen. Ik heb geen voorbeelden van dergelijke presentaties tot mijn beschikking. Eén presentatie staat mij bij. Dat ging over capital effect. Dat was een aflossend product. De klant kocht in feite een mandje aandelen op afbetaling. La Bouchère gaf mij geen instructies over hoe de presentatie moest lopen bij tussenpersonen. Dat mocht ik zelf weten. La Bouchère keek vooral naar output. Dus als je een aantal keer naar een klant gaat en er komt niets uit, dan werd daar naar gekeken. Het klopt dat de tussenpersonen zelfstandig verkochten op hun eigen wijze. Individueel had ik veel vrijheid wat betreft hoe ik mijn werk deed. Het klopt dat Leaseproces in 2016 contact met mij heeft opgenomen. Ik was met vakantie in de bergen. Ik werd gebeld, het gesprek viel af en toe weg. Later heb ik een verklaring opgesteld. Ik zie productie 45 bij de fax van dhr. Maliepaard van oktober 2017. De hoofdletters in deze tekst zijn van mij. Ik heb geen vergoeding ontvangen voor het opmaken van die verklaring. Ik denk dat ik geen contact meer heb gehad met Leaseproces daarna. Voor de zitting vandaag heb ik de mails bij de genoemde productie gelezen, maar ik heb mij verder niet voorbereid en heb Leaseproces ook niet gesproken. Ik ben nooit aanwezig geweest bij een gesprek tussen een tussenpersoon en een klant. Ik heb de tussenpersonen niet verteld hoe zij moesten werken of verkopen. Ik heb ze wel verteld wat ze niet moesten doen. Dat was dat ze niet moesten adviseren over aandelen. Dat had te maken met regels van de STE in die tijd. Die regels kwamen er op neer dat cliënten remieres klanten mochten aanbrengen, maar niet mochten adviseren. Ik bedoel met adviseren over aandelen het geven van beleggingsadvies, welke aandelen een juiste keuze zouden zijn of niet.
(…)
Ik heb deze zitting vandaag zoals gezegd niet voorbereid. Ik heb de mail van [medewerker Dexia] van Dexia gelezen en de mail van dhr. [naam] uit 2016. Het klopt dat ik geen onderzoek heb gedaan naar jurisprudentie op het terrein van de Dexia zaken. Ik heb de zaak niet gevolgd. Ook in 2016 was dat zo. Ook toen heb ik geen onderzoek of iets dergelijks gedaan. Wat betreft vraag 5a in mijn verklaring in het dossier. Alle tussenpersonen adviseerden op verschillende terreinen zoals hypotheken, pensioenen en verzekeringen. Daar zat wel eens een aandelenproduct tussen, afhankelijk van de omstandigheden en wat passend was. Het klopt dat Dexia ook aandelenproducten had. Ik heb voor mijn verklaring in 2016 in mijn geheugen gegraven en dat was de voorbereiding voor de verklaring.
23.8.
[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête producties overgelegd en geconcludeerd dat hij is geslaagd in het door hem te leveren bewijs.
Dexia heeft bij memorie na enquête producties overgelegd en geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in dit bewijs.
23.9.
Het hof acht de verklaringen van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen duidelijk en betrouwbaar. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof, in samenhang bezien met de overgelegde producties (ook producties 33-40 bij antwoordakte van november 2016 over de werkwijze van Spaar Select; 23.1 (d) hiervoor), dat Spaar Select advies heeft gegeven over beleggingen. [getuige 1] heeft immers concreet met [geïntimeerde] en [echtgenote van geintimeerde] gesproken over een plan om in 12 jaar tijd te komen tot een bedrag van fl. 100.000,00. Het plan hield in dat [geïntimeerde] na 12 jaar zou kunnen stoppen met werken: [geïntimeerde] zou dan 60 zijn en hij zou dan in de daaropvolgende vijf jaar, tot de toen geldende AOW-leeftijd van 65 jaar, kunnen leven van het bedrag van fl. 100.000,00. [getuige 1] heeft deze producten gepresenteerd als passende oplossing om van A naar B te komen: [geïntimeerde] kon, door de beschikbare bedragen (die onder meer beschikbaar zouden komen via een extra hypothecaire geldlening waarmee de overwaarde op de woning van [geïntimeerde] werd ‘opgenomen’) aan te wenden voor effectenleaseproducten, na verloop van tijd (12 jaar) zijn toekomstplannen realiseren, aldus de presentatie van [getuige 1] . De verklaring van [getuige 1] vindt steun in de verklaringen van [geïntimeerde] en [echtgenote van geintimeerde] . [geïntimeerde] en (in mindere mate) [echtgenote van geintimeerde] hebben duidelijk verklaard over een plan om via beleggingen een ‘potje’ te verkrijgen om eerder te kunnen stoppen met werken en om de jaren tot aan de AOW-leeftijd te kunnen overbruggen. Het hof is van oordeel dat advisering door de tussenpersoon Spaar Select aan de orde is; hier is sprake van “een op de persoon toegesneden aanbeveling”. Deze aanbeveling betreft effectenleaseproducten. Dat betekent dat aandelen aan de orde waren, ook als er zoals Dexia stelt geen strikte correlatie was tussen de aanvraag van de klant en de aankoop van de effecten.
23.10.
[geïntimeerde] is dus geslaagd in het eerste deel van zijn bewijsopdracht. Spaar Select heeft hem geadviseerd op een wijze die ongeoorloofd was zonder vergunning die Spaar Select niet had.
23.11.
Het andere geschilpunt betreft de gestelde wetenschap van Dexia.
23.12.
[geïntimeerde] heeft gewezen op een aantal producties (23.1 (d) hiervoor). Hij is er nog eens op ingegaan bij memorie na enquête. Het komt op het volgende neer.
a) Dexia heeft vanaf 2007 een memorandum gevoegd bij haar processtukken in veel zaken. Daarin staat dat tussenpersonen doorgaans beleggingsadvies gaven en een adviseursrol hadden (memorie na enquête, 26 en verder).
b) Bank Labouchère heeft jaarverslagen gepubliceerd over het jaar 1998. Daarin staat dat de leaseproducten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair (memorie na enquête, 35 en verder).
c) Bank Labouchère publiceerde destijds een tekst op haar website en deed nadere uitlatingen, waaruit blijkt dat zij de tussenpersoon beschouwde als financieel adviseur (memorie na enquête, 37-38).
d) De STE heeft destijds laten weten dat zelden niet werd geadviseerd (brief van 5 februari 2002 aan effecteninstellingen, memorie na enquête, 48).
e) De directie heeft in de krant in 1998 gezegd dat de tussenpersonen adviseren (memorie na enquête, 49).
f) [accountmanager Dexia destijds] (accountmanager Dexia destijds) heeft in een interview verklaard over advisering en zijn wetenschap daarvan (memorie na enquête, 50-51, 55). [accountmanager Dexia destijds] had destijds als accountmanager Spaar Select in zijn portefeuille (61).
g) [een andere accountmanager bij Dexia destijds] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over persoonlijke advisering door tussenpersonen en zijn wetenschap (memorie na enquête, 52).
h) [getuige 2] , een andere accountmanager bij Dexia destijds, heeft verklaard over instructies voor tussenpersonen met betrekking tot producten en over zijn wetenschap van advisering om overwaarde te investeren (memorie na enquête, 52).
i) [voormalig directielid Dexia] , voormalig directielid Dexia, heeft verklaard dat de directie van Dexia de jaarverslagen onderschreef, waaruit blijkt dat tussenpersonen onafhankelijke financiële adviseurs waren die de effectenleaseproducten verkochten met persoonlijke advisering (memorie na enquête, 53).
j) [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] , destijds accountmanager bij Bank Labouchère, heeft verklaard nooit te hebben gesproken over of een cliëntenremisier mocht adviseren over een leaseproduct. Kennelijk liet [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] tussenpersonen daarin vrij (memorie na enquête, 62).
k) [getuige 2] , voormalig medewerker bij Dexia, heeft verklaard tegen tussenpersonen te hebben gezegd dat zij niet moesten adviseren over welke aandelen een juiste of onjuiste keuze zouden zijn (memorie na enquête, 64-74). [getuige 2] wist (volgens [geïntimeerde] ) wel dat tussenpersonen adviseerden leaseproducten af te nemen.
l) E-mailverkeer tussen [medewerker van spaar select] (Spaar Select) en [accountmanager Dexia destijds] (Dexia) maakt duidelijk dat er veel contact was (memorie na enquête, 80).
23.13.
Dexia is uitvoerig ingegaan op talrijke punten (antwoordmemorie na enquête, 8 en verder). Dexia meent dat geen enkele getuige een verklaring heeft gegeven die relevant is voor de vraag of zij wetenschap had van advisering door tussenpersonen. Dexia benadrukt de verklaring van [getuige 1] dat hij niet wist hoe Spaar Select te werk ging. Er was volgens Dexia geen centraal aangestuurde organisatie met een vaste werkwijze. Elke vestiging en elke medewerker had haar eigen werkwijze, aldus Dexia (en volgens haar [getuige 1] ). Een onderzoeksplicht had zij niet, zo voert Dexia aan. Ook uit de overgelegde stukken is volgens Dexia niet af te leiden dat zij wetenschap had van advisering. Spaar Select verkocht door het verspreiden van folders zonder persoonlijke advisering (antwoordmemorie na enquête, 11); een vaste werkwijze was er niet. Dexia beroept zich in dit verband op een arrest van het hof Den Haag van 12 september 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2756) (over het ontbreken van advisering in dat geval). Het “Handboek van de vestigingsmanager” maakt volgens Dexia niet duidelijk wat het concept zou zijn (antwoordmemorie na enquête, 13). Een persoonlijk financieel plan is zelden opgemaakt (niet bij [geïntimeerde] ) (antwoordmemorie na enquête, 15). De herkomst, wijze van totstandkoming en juistheid van diverse onderhandse verklaringen is niet vast te stellen (antwoordmemorie na enquête, 16). De verklaring van [voormalig bestuurder spaar select] , voormalig bestuurder Spaar Select, is kennelijk onwaarachtig wat betreft de ontbrekende wetenschap van Spaar Select, en de wetenschap van Dexia, over risico’s (antwoordmemorie na enquête, 17). Dit geldt volgens Dexia ook voor de verklaring van [getuige 3] en niet duidelijk is of [accountmanager Dexia destijds] weet had van de inhoud van een gespreksopzet en verslaglegging. De gestelde verklaringen van [een andere accountmanager bij Dexia destijds] en [getuige 4] tonen het effect van een sturende vraagstelling en maken duidelijk dat zij nooit iets te maken hebben gehad met Spaar Select, aldus Dexia. [getuige 2] klaagt volgens Dexia over misleidende vragen. Dexia meent dat de auteur van het memorandum zich ongelukkig heeft uitgelaten (antwoordmemorie na enquête, 18); het zegt volgens haar alleen iets over wat haar raadsman in 2007 wist, niet wat Dexia wist of moest weten in 1998. De betekenis van het jaarverslag is volgens Dexia verwaarloosbaar (antwoordmemorie na enquête, 19) gezien de aard en strekking van het document. De artikelen uit de krant zeggen volgens Dexia niets (antwoordmemorie na enquête, 20); niet valt na te gaan over de krant de woorden van betrokkenen goed heeft weergegeven. Een erkenning van Dexia in andere zaken zegt volgens haar ook niets (antwoordmemorie na enquête, 21): waar dat zo is, erkent Dexia het, en anders niet. Risico’s wat betreft effectenleaseproducten waren rond de eeuwwisseling een feit van algemene bekendheid (antwoordmemorie na enquête, 23); dit ondermijnt volgens Dexia de verklaringen van [accountmanager Dexia destijds] over onbekendheid met risico’s. Het gaat volgens Dexia erom of beleggingsadvies is gegeven, niet om een adviseursrol of over advies (antwoordmemorie na enquête, 25). De tekst op de site van Dexia (beroep op verklaring van [destijds accountmanager bij Bank Labouchere] ) was volgens Dexia onzorgvuldig geredigeerd (antwoordmemorie na enquête, 26); het gaat op de site soms om ronkende reclameteksten, aldus Dexia. Volgens Dexia hadden tussenpersonen veel macht; het ging niet om een verlengstuk van Dexia (antwoordmemorie na enquête, 27).
23.14.
Het hof acht de door [geïntimeerde] genoemde punten, in onderling verband en samenhang bezien, toereikend voor het bewijs van de wetenschap van Dexia over de advisering door Spaar Select. [geïntimeerde] is dus ook geslaagd in het tweede deel van zijn bewijsopdracht. [geïntimeerde] heeft bewezen dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld rondom persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten. Dexia heeft dit bedrijfsmodel ook in het onderhavige geval gehanteerd. Het hof acht de standpunten van Dexia, die hierna aan de orde komen, onvoldoende voor een ander oordeel.
23.15.
Dexia is ingegaan op de term “advies”. Het hof volgt haar niet. De hiervoor onder 23.12 aangehaalde passages maken duidelijk dat de persoonlijke advisering gericht was op de verkoop van effectenleaseproducten. Dat betekent, anders dan Dexia betoogt, dat de tussenpersonen over aandelen adviseerden en aandelen verkochten, zoals ook in deze zaak het geval is geweest (zie hierboven 23.9). Dexia vergelijkt de tussenpersoon met een assurantietussenpersoon die zelfstandig een machtspositie innam. Deze vergelijking is naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend. Ook als Spaar Select min of meer zelfstandig adviseerde, laat dat het feit van de advisering, het bedrijfsmodel van Dexia en dus de wetenschap van Dexia onverlet.
23.16.
Dexia beroept zich op de verklaring van [getuige 2] in de contra-enquête. [getuige 2] was volgens zijn verklaring destijds accountmanager bij Bank Lachouchère, de rechtsvoorganger van Dexia. De verklaring van [getuige 2] baat Dexia niet. [getuige 2] verklaart niets meer dan dat hij tussenpersonen heeft verteld wat ze niet mochten doen, namelijk advisering. Deze algemene verklaring over de handelwijze van (thans) Dexia legt, gezien het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal.
23.17.
De conclusie wat betreft de bewijslevering is dat [geïntimeerde] in beide onderdelen van de bewijsopdracht is geslaagd. Grieven I tot en met V van Dexia in principaal appel falen. Grief VI in principaal appel betreft de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 800,00. Deze grief slaagt (tussenarrest van 17 juni 2014, 4.19).
23.18.
De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Deze grief moet nog worden behandeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer uit hoofde van die effectenleaseovereenkomsten heeft betaald, verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg is betaald (beantwoording van prejudiciële vraag in deze zaak, arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198).
De grief in incidenteel appel slaagt. De vordering van [geïntimeerde] wat betreft de wettelijke rente moet worden toegewezen vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg door hem aan Dexia is betaald.
23.19.
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het primair door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen (tussenarrest, 4.17.4). Het subsidiair door hem gevorderde (antwoord principaal appel/grieven incidenteel appel, blz. 19 onder 7.2 en blz. 20) – voor zover al begrijpelijk voor het hof en Dexia – komt kennelijk overeen (met een toevoeging, zie hierna) met de verklaring voor recht en veroordeling tot betaling, zoals de kantonrechter heeft toegewezen. De kantonrechter heeft immers een verklaring voor recht gegeven over onrechtmatig handelen van Dexia en de kantonrechter heeft Dexia veroordeeld € 25.766,72 te vergoeden. Dat is kennelijk wat [geïntimeerde] nu ook wil: € 25.766,72 is “al hetgeen hij voor de contracten betaald heeft” (vonnis, 4.5; hiertegen heeft hij geen grief gericht). De beslissing van de kantonrechter zal dus op die punten worden herhaald, met de nu gevorderde bepaling dat Dexia uit hoofde van de contracten geen enkele aanspraak jegens [geïntimeerde] heeft. De in appel onbestreden delen van de beslissing van de kantonrechter zullen ook worden herhaald. Het meer subsidiair gevorderde kan onbesproken blijven. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen (23.17 hiervoor).
23.20.
Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Grief VII van Dexia in principaal appel, die de proceskosten betreft, faalt.
24
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade;
verstaat dat Dexia uit hoofde van de contracten geen enkele aanspraak jegens [geïntimeerde] heeft;
veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 25.766,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan;
wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten van € 800,00, te vermeerderen met BTW;
veroordeelt Dexia om aan de Stichting BKR mee te delen dat [geïntimeerde] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan;
wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep;
veroordeelt Dexia in de proceskosten in eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.200,00 (3 pt) wegens salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde] ;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal appel en het incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 299,- aan griffierecht, op € 20,00 voor getuigentaxe en op € 6.607,25 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019.
griffier					rolraadsheer