ECLI:NL:GHAMS:2019:2682
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.235.788/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/630606/ HA ZA 17-615
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019
inzake
DE REPUBLIEK TURKMENISTAN
,
zetelend te Asjchabad, Turkmenistan,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T.L. Claassens te Rotterdam,
tegen
CHEMIX INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.E. van der Wolf te Soest.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Turkmenistan en Chemix genoemd.
Turkmenistan is bij dagvaarding van 17 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 29 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Turkmenistan als opposant en Chemix als geopposeerde (hierna: het bestreden tussenvonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2019 doen bepleiten, Turkmenistan door mr. [NAAM]. E. Slabbers, advocaat [NAAM], en Chemix door mr. [NAAM]. P.H.L.M. Kuypers, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben aanvullende producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Turkmenistan heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de incidentele vorderingen van Turkmenistan jegens Chemix zoals geformuleerd in de verzetdagvaarding van 8 juni 2017 volledig zal toewijzen, met veroordeling van Chemix in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. In het incidentele appel heeft Turkmenistan geconcludeerd dat het hof Chemix niet ontvankelijk zal verklaren in het door haar gestelde incidentele appel althans dat appel ongegrond zal verklaren en de vorderingen van Chemix zal afwijzen, met veroordeling van Chemix in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Chemix heeft in het principale appel geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen van Turkmenistan, met veroordeling van Turkmenistan in de kosten van het geding in principaal appel met nakosten en rente. In het incidentele appel heeft Chemix geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis gedeeltelijk zal vernietigen, de grieven van Chemix ontvankelijk zal verklaren en - uitvoerbaar bij voorraad - de incidentele vorderingen van Turkmenistan zal afwijzen, met veroordeling van Turkmenistan in de kosten van het geding in incidenteel appel met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1. tot en met 2.15. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Voor zover deze feiten in hoger beroep zijn betwist en relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, zullen deze bij de behandeling van de grieven worden besproken. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de feiten de volgende.
2.1.
Chemix heeft zich voorheen bezig gehouden met onder meer het opruimen en verwerken van vervuilde olie.
2.2.
De aandelen in Chemix worden gehouden door Chemix BV (International) Limited (hierna: Chemix BV International Ltd.), een in Gibraltar statutair gevestigde rechtspersoon. [A] (hierna: [A] ), Russisch staatsburger, is via deze rechtspersoon de middellijk bestuurder en aandeelhouder van Chemix. [A] heeft woonplaats in [woonplaats] .
2.3.
Op 17 april 2008 heeft Chemix een pilot-overeenkomst afgesloten met Turkmenistan, op grond waarvan Chemix, in opdracht van Turkmenistan, de technische en economische haalbaarheid van de verwerking van oliehoudend slib heeft onderzocht (hierna: de pilot-overeenkomst). Ten behoeve van deze overeenkomst heeft Chemix installaties vanuit Nederland geïmporteerd in Turkmenistan.
2.4.
Op 29 december 2009 is Chemix door de rechtbank Alkmaar in staat van faillissement verklaard.
2.5.
Op 1 november 2011 heeft het
Ministry of Oil and Gas Industry and Mineral Resources
(hierna: het betrokken ministerie) van Turkmenistan een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met een wederpartij, op grond waarvan die wederpartij oliehoudend slib zou verwerken en daarvoor installaties, apparatuur en machines (hierna gezamenlijk: de installatie) beschikbaar zou stellen. In de Engelse tekst van de overeenkomst staat vermeld:
(…)
CONTRACT
(…) Between:
The Ministry of Oil and Gas Industry and Mineral Resources of Turkmenistan (…) and CHEMIX BV International (The Netherlands Kingdom) duly established and functioning in the person of General Director [A] (…):
8.3.
All disputes, disagreements and claims arising between the
Parties
under this
Contract
to which the
Parties’
consent has not been reached within thirty (30) days shall be transferred to the Arbitration Court of Turkmenistan (Ashgabat city) for consideration. The applicable legislation is the legislation of Turkmenistan (…).The decision of the Arbitration Court shall be binding and final upon the
Parties.
”
10 LEGAL ADRESS PARTIES
(…)
Company
‹‹Chemix BV International››
(The Netherlands Kingdom)
Address:
[A] ,
Holland
www.chemix.NL
Bank details:
[naam bank]
Geneve, CH
Acc [nummer]
2.6.
Bij brief van 29 maart 2012 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Chemix op verzoek van de curator onder meer verklaard dat Chemix haar onderneming na het tot stand komen van een gerechtelijk (dwang)akkoord kan voortzetten.
2.7.
Eind 2012 is een tiental containers met apparatuur naar Turkmenistan verscheept. Zij heeft in de periode van februari 2013 tot en met juni 2013 Turkmenistan herhaaldelijk verzocht om de locatie waar de installatie moest worden geplaatst aan te wijzen en daarover met verschillende autoriteiten in Turkmenistan gecorrespondeerd.
2.8.
[A] wordt in Turkmenistan vervolgd voor (een poging tot) omkoping. In dat verband heeft Turkmenistan op 2 april 2013 een internationaal aanhoudingsverzoek uitgevaardigd. Dat verzoek is als een zogenaamde
Red Notice
gepubliceerd door Interpol.
2.9.
Op 2 mei 2013 is [A] aangehouden in Griekenland en in afwachting van een uitleveringsverzoek van Turkmenistan in hechtenis genomen. De Griekse autoriteiten hebben [A] na 30 dagen in vrijheid gesteld.
2.10.
Op 18 juli 2013 heeft Chemix een
statement of claim
(hierna: het verzoekschrift) bij de
Arbitration Court of Turkmenistan
(hierna: de
Arbitration Court
) in Asjhgabat ingediend, een onderdeel van de overheidsrechtspraak in Turkmenistan. Dit Turkmeense gerecht heeft het verzoekschrift geweigerd, omdat het niet aan de vereisten van artikel 77 en 22 van de Turkmeense
Arbitration Procedure Code
(hierna: APC) en artikel 56 van de Turkmeense
Civil Code
voldeed. Volgens het gerecht was het verzoekschrift niet ondertekend door de bevoegde persoon, was geen griffierecht betaald, waren geen bankgegevens in het verzoekschrift opgenomen en was geen bewijs van toezending van het verzoekschrift aan het betrokken ministerie overgelegd.
2.11.
Op 15 oktober 2013 is door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een op 4 oktober 2013 tot stand gekomen schuldeisersakkoord gehomologeerd. Daarmee is, op 24 oktober 2013, het faillissement van Chemix geëindigd.
2.12.
Chemix heeft op 28 oktober 2013 opnieuw een verzoekschrift bij de
Arbitration Court
ingediend. Deze heeft het verzoekschrift op grond van artikel 77 en 22 APC geweigerd, omdat het niet door de bevoegde persoon was ondertekend en de adres- en bankgegevens van het hoofdfiliaal niet in het verzoekschrift waren opgenomen.
2.13.
Bij dagvaarding in de onderhavige zaak van 24 juni 2015 heeft Chemix, kort samengevat, gevorderd dat de rechtbank Turkmenistan veroordeelt om een schadevergoeding van ruim 31 miljoen dollar (USD) te betalen aan Chemix. Chemix heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Turkmenistan, naar het volgens Chemix toepasselijke Nederlandse recht, jegens Chemix toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door onder meer te weigeren de installatie vrij te geven en de plaats waar de installatie kan worden opgesteld aan te wijzen.
2.14.
Bij verstekvonnis van 11 november 2015 (hierna: het verstekvonnis) heeft de rechtbank de vordering van Chemix toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij heeft zij beslist dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 9 aanhef en onder b dan wel c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering (hierna: Rv) rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Chemix op Turkmenistan te beslissen.
2.15.
Chemix heeft getracht het verstekvonnis ten uitvoer te laten leggen in Duitsland door – kort gezegd – executoriaal derdenbeslag te leggen onder Duitse banken. Op 18 april 2017 heeft het
Amtsgericht Frankfurt am Main
(hierna: het Amtsgericht) op verzoek van Chemix een ex parte beslissing genomen en Chemix toegestaan om derdenbeslag onder de Duitse Commerzbank AG te leggen. Op 19 mei 2017 heeft de Duitse advocaat [NAAM]beslissing ingesteld en om opheffing van het beslag verzocht. Dit verzoek is bij beslissing van 5 juli 2017 door het Amtsgericht verworpen vanwege gebrek aan belang, omdat het beslag geen doel heeft getroffen.
2.16.
Bij uitspraak van 4 december 2018 heeft de Franse Tribunal de grande instance de Paris een eerder door de Franse rechter getroffen voorlopige voorziening, waarbij aan Chemix het verbod werd opgelegd om het verstekvonnis ten uitvoer te leggen in Frankrijk, opgeheven.
3
Beoordeling
Het geding in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft Turkmenistan verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. In die verzetprocedure heeft Turkmenistan tevens twee incidentele vorderingen ingediend. In de eerste plaats heeft zij opgeworpen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en gevorderd dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart. In de tweede plaats heeft zij gevorderd dat Chemix - bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv - wordt bevolen alle executiemaatregelen betreffende het verstekvonnis in te trekken en dat aan Chemix, op straffe van een dwangsom, wordt verboden om verdere executiemaatregelen te treffen, dan wel, dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis wordt geschorst of dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met toepassing van artikel 235 Rv, de voorwaarde wordt verbonden dat een zekerheid in de vorm van een bankgarantie wordt gesteld van € 40 miljoen. Chemix heeft in de incidenten in de verzetprocedure onder meer aangevoerd dat Turkmenistan niet tijdig verzet heeft ingesteld.
3.2.
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis, in de eerste plaats, geoordeeld dat Turkmenistan tijdig in verzet is gegaan, omdat het verstekvonnis niet aan Turkmenistan in persoon is betekend en de verzetdagvaarding, betekend aan Chemix op 8 juni 2017, is ingediend ruim binnen de periode van acht weken na de datum waarop Turkmenistan een eerste daad van bekendheid heeft gepleegd, te weten het indienen van een verzoekschrift, in Duitsland, om op te komen tegen de executie van het verstekvonnis aldaar. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Chemix met haar derde grief in het incidentele appel op.
3.3.
In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter krachtens artikel 9 aanhef en onder c Rv rechtsmacht toekomt en de incidentele vordering van Turkmenistan tot onbevoegdverklaring afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat er geen reden is om aan te nemen dat Turkmenistan eigenlijk met het in Gibraltar gevestigde Chemix BV International Ltd. heeft gecontracteerd en dat het ervoor moet worden gehouden dat Chemix de contracterende partij is geweest. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat Turkmenistan onvoldoende heeft weersproken dat Chemix ten tijde van het aanhangig worden van de verstekzaak in 2015 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Verder heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de verschillende door Chemix ingebrachte rapporten over de mensenrechtensituatie in Turkmenistan en de concrete omstandigheden van dit geval, het onaanvaardbaar is, in de zin van artikel 9 aanhef en onder c Rv, van Chemix te vergen dat zij haar vordering voorlegt aan de rechter in Turkmenistan. De in de overeenkomst opgenomen forumkeuze prevaleert niet boven de regeling van artikel 9 aanhef en onder c Rv en er is ook geen ander, buitenlands, forum beschikbaar voor Chemix. In de derde plaats heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van Turkmenistan tot intrekking van de door Chemix gestarte executiemaatregelen dan wel tot schorsing van de tenuitvoerlegging althans de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis dan wel tot het stellen van zekerheid afgewezen. Tegen deze tweede en derde beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Turkmenistan in het principale appel op met vier grieven.
In incidenteel appel: de tijdigheid van het verzet
3.4.
Met haar
derde incidentele grief,
die als eerste zal worden besproken, vecht Chemix het oordeel van de rechtbank aan dat het verzet tijdig is ingesteld door Turkmenistan. Zij stelt dat het vonnis aan Turkmenistan in persoon is betekend door betekening aan de Turkmeense ambassade in Brussel op 7 december 2015, waardoor de verzettermijn van artikel 143 Rv vanaf die dag is aangevangen. Zij is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat deze betekening niet kan worden aangemerkt als een betekening in persoon. Turkmenistan is geen partij bij het Haags Betekeningsverdrag. Daardoor is het niet duidelijk waar betekend kan worden. Het kan niet zo zijn dat deze staat betekening van vonnissen aan haar adres kan ontwijken, aldus Chemix.
3.5.
Artikel 143 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat de gedaagde die bij verstek is veroordeeld daartegen verzet kan doen binnen vier weken na de betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon of binnen vier weken na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De termijn bedraagt acht weken indien de gedaagde ten tijde van de hiervoor bedoelde betekening of daad van bekendheid geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is. Buiten de hiervoor genoemde gevallen vangt de termijn aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
3.6.
Artikel 55 lid 2 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, met betrekking tot de betekening van een exploot aan degene die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is, dat, indien die woonplaats of dat werkelijk verblijf in een Staat is die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag van 1965 (Trb. 1966, 91) en deze het afschrift ontvangt op een wijze die aldaar wordt aangemerkt als betekening in persoon, het exploot wordt geacht te zijn gedaan aan hem in persoon.
3.7.
In tegenstelling tot hetgeen Chemix betoogt, heeft in het onderhavige geval geen betekening van het vonnis in persoon plaatsgevonden en heeft dit ook niet kunnen plaatsvinden. Om te beginnen is Turkmenistan geen partij bij het Haags Betekeningsverdrag van 1965, waardoor artikel 55 lid 2 Rv geen toepassing kan vinden. Daarnaast is artikel 1:14 BW niet van toepassing op (vreemde) staten. (Zie HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2447.) Een ambassade van een vreemde Staat kan dus niet als woonplaats van die Staat worden beschouwd. Hieruit volgt dat met de betekening aan de Turkmeense ambassade in Brussel geen betekening aan de Staat Turkmenistan in persoon heeft plaatsgevonden en de verzettermijn van artikel 143 Rv daardoor niet is gaan lopen.
3.8.
Tussen partijen staat vast dat, ten tijde van het uitbrengen van de verzetdagvaarding, het verstekvonnis nog niet ten uitvoer was gelegd. Verder is niet in geschil dat als eerste daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat Turkmenistan bekend is geraakt met het verstekvonnis, moet worden aangemerkt het indienen, door een Duitse advocaat, van een verzoekschrift, op 19 mei 2017, tot schorsing van de tenuitvoerlegging in Duitsland. Nu de verzetdagvaarding aan Chemix is betekend op 8 juni 2017 is dit tijdig geschied, namelijk ruim binnen de periode van acht weken na 19 mei 2017. De slotsom is dat Turkmenistan in haar verzet kan worden ontvangen. Deze grief faalt.
3.9.
Met haar
eerste en tweede grief
in incidenteel appel betwist Chemix een tweetal door de rechtbank vastgestelde feiten, namelijk het feit dat Chemix een kantoor zou hebben in Moskou en het feit dat het faillissement zou zijn ‘opgeheven’. Omdat deze (betwiste) feiten niet relevant zijn voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep, hoeven deze grieven niet nader te worden besproken.
In principaal appel: de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
- Standpunten van partijen
3.10.
Met haar
eerste en tweede grief
, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, keert Turkmenistan zich tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 9 aanhef en onder c Rv stelt aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Zij betwist daarbij het door de rechtbank gehanteerde feitelijke uitgangspunt dat Chemix de wederpartij is bij de overeenkomst. Zij betoogt dat de in artikel 9 aanhef en onder c Rv neergelegde grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (het zogenaamde relatieve
forum necessitatis
) zeer terughoudend moet worden toegepast en dat het niet de bedoeling is dat hiermee, via een omweg, een verkapt
forum actoris
wordt geschapen. Volgens Turkmenistan wordt niet voldaan aan de desbetreffende voorwaarden, namelijk dat (i) de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is en (ii) het onaanvaardbaar is om van Chemix te vergen dat zij zich tot de Turkmeense rechter wendt.
3.11.
Wat betreft het eerste punt (de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer) stelt Turkmenistan dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen met Chemix, maar met de Gibraltarese moeder van Chemix, Chemix BV (International) Ltd. Dit blijkt, zo licht zij toe, uit de ondertekening onderaan de overeenkomst, in het bijzonder de stempel die bij de handtekeningen is gezet, welke stempel afkomstig is van Chemix BV (International) Ltd. Ook blijkt dit uit het bankrekeningnummer dat in de overeenkomst is opgenomen en dat correspondeert met een door de Gibraltarese moeder aangehouden bankrekening bij [naam bank] . Chemix was niet eens bevoegd de overeenkomst aan te gaan omdat zij, zo stelt Turkmenistan, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (1 november 2011) in staat van faillissement verkeerde. Dat Turkmenistan zelf in de veronderstelling verkeerde dat zij een overeenkomst aanging met de Gibraltarese moeder van Chemix blijkt uit het feit dat zij aan [naam bank] een zogenaamde
comfort letter
heeft gevraagd om er zeker van te zijn dat zij zaken deed met een partner die
in good standing’
was. De door [naam bank] op verzoek van haar cliënt toegezonden brief (van 24 januari 2012) ziet op Chemix BV (International) Ltd. De rechtbank heeft volgens Turkmenistan bovendien de grenzen van de rechtsstrijd overschreden door de vermeende wil van Turkmenistan bij het aangaan van de overeenkomst er bij te betrekken en heeft daarbij ten onrechte nagelaten de wil van de contractuele wederpartij te betrekken. Verder, zo stelt Turkmenistan, vertoont de zaak wel een nauwe verbondenheid met de Turkmeense rechtssfeer, doordat de gedaagde het Turkmeense ministerie is, het geschil betrekking heeft op een overeenkomst die moest worden uitgevoerd in Turkmenistan en er een een keuze voor de toepasselijkheid van Turkmeens recht en een forumkeuze voor de Turkmeense overheidsrechter waren gemaakt. Met name deze forumkeuze vormt een sterke contra-indicatie voor het bestaan van een voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer, aldus Turkmenistan.
3.12.
Wat betreft het tweede punt (het onaanvaardbaarheidsvereiste) stelt Turkmenistan dat onvoldoende concreet is gesteld dat hieraan is voldaan. Concrete omstandigheden die erop wijzen dat het in deze zaak onaanvaardbaar is om van Chemix te vergen dat zij het geschil voorlegt aan de Turkmeense rechter zijn er niet. In dit verband betwist Turkmenistan uitdrukkelijk de stelling van Chemix dat er tegen [A] een valse aanklacht was geconstrueerd; Turkmenistan heeft de Griekse autoriteiten wel degelijk om uitlevering gevraagd en wel op 31 mei 2013. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geconcludeerd dat Turkmenistan misbruik heeft gemaakt van haar strafrechtelijke bevoegdheden. Ook was de
Red Notice
jegens [A] wel degelijk gebaseerd op een gefundeerde aanklacht, namelijk de aanklacht dat [A] zich bij het aangaan van de overeenkomst schuldig heeft gemaakt aan het omkopen van een ambtenaar van het betrokken ministerie. Deze ambtenaar is inmiddels al schuldig bevonden en veroordeeld tot gevangenisstraf. Tot slot betwist Turkmenistan de stelling van Chemix dat in zaken waarin de belangen van de Turkmeense staat in het geding zijn de Turkmeense rechter niet onafhankelijk is. Zij noemt enkele voorbeelden van rechtszaken waaruit volgens haar blijkt dat de Turkmeense rechter regelmatig vorderingen toewijst jegens een Turkmeense overheidsinstantie. De enige reden dat de verzoekschriften van Chemix door de Turkmeense
Arbitration Court
twee maal zijn terug gestuurd is gelegen in het feit dat ze niet voldeden aan de procedurele vereisten. Zo ontbrak een handtekening van de ‘head of company’ bij de beide verzoekschriften, terwijl er, bij de terugzending van het eerste verzoekschrift, duidelijk op was gewezen dat die handtekening was vereist. De betreffende gebreken waren eenvoudig te herstellen geweest.
3.13.
Chemix is van mening dat reeds omdat zij haar gewone verblijfplaats heeft in Nederland, er voldoende band is met de Nederlandse rechtssfeer. Het forumkeuzebeding kan daaraan niet afdoen, nog daargelaten het feit dat het destijds geen optie was voor Chemix om niet in te stemmen met dat beding aangezien zij anders het contract zou verliezen. Ten aanzien van de vraag wie partij bij de overeenkomst is, voert zij aan dat zowel op de eerste als op de laatste pagina van de overeenkomst staat vermeld dat de contractspartij gevestigd is in
The Netherlands Kingdom
. Er is geen enkele verwijzing naar de vestigingsplaats Gibraltar. Het Turkmeense filiaal dat mede uitvoering gaf aan de pilot-overeenkomst van 17 april 2008 die voorafging aan de overeenkomst was onderdeel van de Nederlandse vennootschap en niet van de moeder in Gibraltar. Chemix had in het kader van de uitvoering van de pilot-overeenkomst al apparatuur vanuit Nederland naar Turkmenistan geëxporteerd. De betreffende stempel, die hoe dan ook op zichzelf niet doorslaggevend kan zijn, is ook gebruikt bij het aangaan van de
pilot
-overeenkomst, waarvan niet in geschil is dat die was gesloten door Chemix. De Gibraltarese moedervennootschap heeft nooit activiteiten ontplooid in Turkmenistan. De door Turkmenistan ingebrachte
comfort letter
van [naam bank] kan nooit tot gevolg hebben dat de identiteit van een contractspartij wordt gewijzigd, net zo min als het in de overeenkomst genoemde bankrekeningnummer bij diezelfde bank, zo stelt Chemix. Verder betekent het feit dat Chemix ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in staat van faillissement verkeerde niet dat zij de overeenkomst niet heeft kunnen aangaan, maar enkel dat de curator deze had kunnen vernietigen. Bovendien is het faillissement geëindigd door homologatie van het schuldeisersakkoord en is de vennootschap daarna blijven functioneren alsof het faillissement nooit heeft bestaan, aldus Chemix. Tot slot wijst Chemix erop dat, voor het geval zou worden geoordeeld dat de vordering toekomt aan de Gibraltarese moedervennootschap zij de vordering op de voet van artikel 7:414 lid 2 BW ter incasso heeft gecedeerd aan Chemix, waardoor Chemix thans als lasthebbende bevoegd is om de vordering in eigen naam te innen.
3.14.
Ten aanzien van het onaanvaardbaarheidsvereiste voert Chemix allereerst aan dat de door Turkmenistan ingediende stukken die zouden moeten aantonen dat de aanklacht tegen [A] niet vals is, louter interne stukken zijn en daardoor niet geloofwaardig zijn. De met stukken onderbouwde stelling van Chemix dat Turkmenistan nooit een gevolg heeft gegeven aan de
Red Notice
zijn niet voldoende weerlegd door Turkmenistan, aldus Chemix. Bovendien is het enkele feit dat een Red Notice was uitgevaardigd al zwaarwegend genoeg om tot het oordeel te komen dat Chemix geen eerlijk proces te wachten zou staan. Niet te beoordelen valt of de stukken die Turkmenistan inbrengt ter staving van het gefundeerde karakter van de aanklacht tegen [A] (waaronder getuigenverklaringen en bekentenissen) betrouwbaar zijn. Een eerdere door Turkmenistan ingebrachte productie, te weten het zogenaamde
Smart Money Contract
van 6 november 2015, waaruit zou blijken dat Chemix niet meer vorderingsgerechtigd is, bleek immers ook vals te zijn. De door Turkmenistan ingebrachte getuigenverklaringen en bekentenissen en het arrestatiebevel van 17 oktober 2012 bevatten meerdere onderlinge tegenstrijdigheden en onjuistheden, zo stelt Chemix. Turkmenistan heeft dus wel degelijk misbruik gemaakt van haar strafrechtelijke bevoegdheden waardoor er een concrete vrees bestaat dat Chemix geen eerlijk proces zal krijgen in Turkmenistan. Daarnaast stelt Chemix dat Turkmenistan, tegenover de bij inleidende dagvaarding aangevoerde feiten en omstandigheden, niet dan wel onvoldoende heeft weersproken dat in Turkmenistan onvoldoende formele en materiele waarborgen voor onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak bestaan, ook in dit concrete geval. De door Turkmenistan genoemde voorbeelden betreffen enkel belastinggeschillen en ook daarvan valt niet vast te stellen of die zaken echt zijn. Dat ook het tweede verzoekschrift door de
Arbitration Court
is teruggestuurd louter omdat het door de advocaat [NAAM], getuigt van een overdreven formalisme, aldus Chemix.
- De te hanteren toetsingsmaatstaf
3.15.
Het hof stelt voorop dat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Chemix jegens Turkmenistan moet worden beantwoord aan de hand van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht. Bij de uitleg daarvan moet in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) over (de voorlopers van) verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: verordening Brussel I-bis). Dit is uiteraard anders indien aannemelijk is dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om bij de inrichting van een commune regel af te wijken van de Unierechtelijke instrumenten of de uitleg daarvan door het HvJEU. (zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, rov. 4.1.3.) Chemix stelt onder meer dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 9 aanhef en onder c Rv. Hierin is bepaald dat de Nederlandse rechter, indien hem geen rechtsmacht toekomt op grond van de artikelen 2 tot en met 8 Rv, niettemin rechtsmacht heeft indien (i) een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid (ii) voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en (iii) het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of aan de voorwaarden (ii) en (iii) is voldaan. Turkmenistan is van mening van niet en stelt dat op grond van het forumkeuzebeding de Turkmeense rechter bevoegd is.
3.16.
De wijze waarop de rechter, in zijn algemeenheid, zijn internationale bevoegdheid moet onderzoeken kent de volgende bijzonderheden. In de eerste plaats dient de rechter, bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij. (Zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694 en HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37 (Kolassa/Barclays Bank), punt 58-65 en HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music/Schilling), punt 42-46.) Tegelijk gaat de door de rechter te verrichten toets niet zover dat de rechtsverhouding op basis waarvan de rechter al dan niet zijn internationale bevoegdheid aanneemt ook daadwerkelijk moet komen vast te staan en dat de rechter daartoe nader feitenonderzoek zou moeten doen en eventueel instructiemaatregelen zou moeten treffen. Het doel van rechtszekerheid verlangt dat de nationale rechter zich gemakkelijk over zijn eigen bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken (zie HvJEU 3 juli 1997, zaak C-269/95, ECLI:EU:C:1997:337 (Benincasa), punt 27). Zou reeds in dit stadium van de procedure moeten worden overgegaan tot een gedetailleerde bewijsvoering met betrekking tot de zowel voor de bevoegdheid als voor de gegrondheid relevante feiten, dan zou daarmee vooruit worden gelopen op het onderzoek van de gegrondheid. Verdere bewijslevering met betrekking tot betwiste feiten die zowel voor de bevoegdheidsvraag als voor het bestaan van het ingeroepen vorderingsrecht relevant zijn is dan ook niet aan de orde. Daarbij geldt dat de appelrechter gebonden is aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent de voor de beoordeling relevante feiten, voor zover tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht (zie HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116).
3.17.
Ten aanzien van, in het bijzonder, de in artikel 9 aanhef en onder c Rv neergelegde internationale bevoegdheid, geldt dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd, mede gezien de gebezigde bewoording (‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’), zo blijkt uit de memorie van toelichting (
Kamerstukken II,
1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 41). Hieronder zal daar nader op worden ingegaan. Aan de hand van de in punt 3.16. en dit punt weergegeven toetsingsmaatstaven zal het hof nagaan of de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van Chemix te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van een rechter van Turkmenistan onderwerpt.
- Verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer
3.18.
Volgens de hiervoor geciteerde memorie van toelichting is voldoende binding in ieder geval aanwezig als de eiser in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft (zie ook HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:398). In onderhavige zaak heeft de rechtbank in punt 5.18. van het vonnis reeds vastgesteld dat de eisende partij, te weten Chemix, in 2015 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Tegen deze vaststelling heeft Turkmenistan niet gegriefd, zodat ook het hof van deze vaststelling moet uitgaan. Voor zover Turkmenistan bij pleidooi bezwaren heeft gemaakt tegen deze vaststelling gaat het om een nieuwe grief. Nu deze niet berust op feiten en omstandigheden die na het vonnis zijn gebleken en Chemix de rechtsstrijd op dit punt expliciet heeft afgewezen ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de tweeconclusieregel. De grief wordt om die reden gepasseerd.
3.19.
De vraag die resteert is of hieraan kan afdoen dat Chemix, naar Turkmenistan uitvoerig gemotiveerd opwerpt (zie hierboven, punt 3.11), niet vorderingsgerechtigd is, omdat de wederpartij bij de overeenkomst de Gibraltarese moedervennootschap zou zijn en niet Chemix. De door Turkmenistan opgeworpen omstandigheden roepen gerede twijfel op over de vraag welke entiteit als wederpartij bij de overeenkomst moet worden beschouwd. Daar staan tegenover de argumenten van Chemix (zie hierboven, punt 3.13) dat in de overeenkomst Nederland staat vermeld als plaats van vestiging en dat Chemix in het kader van de uitvoering van de
pilot
-overeenkomst al apparatuur vanuit Nederland naar Turkmenistan had geëxporteerd. Beantwoording van de vraag of Chemix vorderingsgerechtigd is, vergt dan ook een nader feitenonderzoek dat het kader van het onderzoek van de internationale rechtsmacht te buiten gaat. Een en ander zal, als onderdeel van het materiële geschil, zo nodig beoordeeld dienen te worden in de zaak ten gronde. Mede gelet op de door Chemix aangevoerde argumenten is het thans niet zonder meer evident dat zij geen partij is bij de overeenkomst. De conclusie is dat aan het criterium van de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is voldaan.
- Het onaanvaardbaarheidsvereiste
3.20.
In casu stelt Chemix dat het bij gebreke van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak in Turkmenistan onmogelijk is voor haar om aldaar tegen de Turkmeense staat een procedure te voeren waarin een eerlijke en onpartijdige behandeling gegarandeerd is. Daartoe verwijst zij naar de door haar ingebrachte rapporten over de mensenrechtensituatie in Turkmenistan en noemt zij diverse concrete omstandigheden.
3.21.
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert. Dit uitgangspunt geldt ook voor buitenlandse rechters. Bij de beoordeling door de rechter van de ene staat van de vraag of de rechter van een andere staat partijdig is en/of zich laat beïnvloeden door een afhankelijke relatie met de uitvoerende macht van die andere staat is terughoudendheid geboden. Daarbij komt dat partijen in het onderhavige geval een forumkeuzebeding zijn overeengekomen dat de gerechten van Turkmenistan exclusief bevoegd acht. Aldus heeft Chemix bewust aanvaard dat geschillen over de uitvoering van de overeenkomst aan het oordeel van de Turkmeense rechter onderworpen zouden zijn. Om in dit geval met succes een beroep op het
forum necessitatis
in de zin van artikel 9 aanhef en onder c Rv te kunnen doen zijn dan ook uitzonderlijke omstandigheden vereist die meebrengen dat het ondanks het forumkeuzebeding onaanvaardbaar is om van Chemix te vergen dat zij haar vordering op de Turkmeense staat aan het oordeel van de Turkmeense rechter onderwerpt. Naar het oordeel van het hof moet het er voor worden gehouden dat deze uitzonderlijke omstandigheden zich in dit geval voordoen, en wel om de volgende redenen.
3.22.
Chemix heeft een groot aantal rapporten aangehaald ter onderbouwing van haar standpunt dat, in zijn algemeenheid, het recht op een eerlijk proces in Turkmenistan niet is gewaarborgd. Zo schrijft
Amnesty International
in een rapport uit 2013 (
Turkmenistan: an “era of happiness” or more of the same repression?)
:
In theory, the Constitution of Turkmenistan provides for the separation of the executive, the legislature and the judiciary and for the independence of judges, but also provides that judges are appointed by the President. In practice judicial independence is limited. There are no meaningful appeals procedures and acquittals are rare, if not unheard of, in criminal trials. (…) Confidence in the courts is so low that aggrieved citizens often appeal to the President, or “Arkadag” (protector) directly (…) Corruption is widespread in Turkmenistan, including in the criminal justice system. The Office of the General Prosecutor plays a dominant role in the criminal justice system, with the responsibility for supervising state bodies’ adherence to the law and also for ensuring that the actions of investigative agencies and court proceedings comply with the law. The President is responsible for appointing regional, provincial and military prosecutors, and the General Prosecutor is appointed by the President with the consent of parliament.
Deze beschrijving komt erop neer dat in de praktijk de rechterlijke onafhankelijkheid beperkt is. De president van Turkmenistan benoemt niet alleen de rechters, maar ook de
General Prosecutor
, die toezicht houdt op de rechterlijke procedures.
3.23.
Het
Bureau of Democracy, Human Rights, and Labor
, dat deel uitmaakt van het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken, schrijft in een rapport uit 2011 over Turkmenistan (
2010 Human Rights Report: Turkmenistan):
The law provides for an independent judiciary; however, in practice the judiciary was subordinate to the president. There was no legislative review of the president’s judicial appointments and dismissals, except for the chairman (chief justice) of the Supreme Court, whom parliament nominally reviewed. The president had sole authority to dismiss any judge. The judiciary was widely reputed to be both corrupt and inefficient. (…) The civil judiciary system was neither independent nor impartial; the president appointed all judges. (…) In the past there were reports of bribes in the civil court system to ensure a particular outcome. In cases in which the state had interests regarding an individual citizen, it imposed court orders.
Ook dit rapport meldt dus dat de rechtsprekende macht ondergeschikt is aan de president. Er zijn gevallen bekend waarin rechters werden omgekocht om een bepaalde uitkomst te bereiken evenals zaken, waarin de staat een eigen belang had, waarbij de staat rechterlijke beslissingen heeft opgelegd.
3.24.
De non gouvernementele organisatie
Crude Accountability
schrijft in een rapport uit 2011 (
The Private Pocket of the President (Berdymukhamedov): Oil, Gas and the Law):
Turkmenistan is among the most corrupt and opaque regimes in the world, ranking at the bottom of virtually every rating on human rights, transparency, corruption and democracy. (…) Essentially, during his presidency, through the Agency, President Berdymukhamedov has managed to consolidate all authority, decision-making, management, and most importantly, oil and gas revenue in the hands of one person – himself. (…) Every oil and gas agreement, every transportation deal, every investment made by foreign investors into the hydrocarbon sector contributes to the strenghtening of this shadow economy, which sinks the average Turkmen citizen further ino poverty and further away from a democratic society.
Volgens dit rapport behoort Turkmenistan dus tot de slechtst scorende regimes in de wereld wat betreft mensenrechten, transparantie, corruptie en democratie. Het beschrijft dat president Berdimuhamedow alle bevoegdheden en inkomsten met betrekking tot het winnen van olie en gas in Turkmenistan – door middel van een agentschap – naar zich heeft toegetrokken.
3.25.
Annette Bohr, een deskundige, werkzaam voor het
Royal Institute of International Affairs
in Londen, die vele publicaties over het land op haar naam heeft staan, schrijft in een rapport uit 2012:
“
The Office of the Prosecutor General, whose primary function is repression rather than oversight, dominates a legal system in which judges and lawyers play a marginal role. (…) Turkmenistan’s rating for judicial framework and independence remains unchanged at 7.00
[hof: op een schaal van 1 tot 7 waarbij 1 staat voor het hoogste niveau en 7 het laagste].
(…)
Turkmenistan’s president presides over a system that enables him to control and use at his own discretion revenues from hydrocarbons sales, which form the country’s primary source of income. (…) Turkmen authorities selectively clamp down on corruption, despite retaining corruption as a fundamental part of the informal political system. Turkmenistan’s rating for corruption remains unchanged at 6.75.(…) The prosecutor general is a political appointee whose primary function is repression rather than oversight. (…) The president appoints all judges for five-year terms without legislative review
.
Dit rapport stelt aldus dat het Openbaar Ministerie vooral een repressieve rol, in plaats van een toezichthoudende rol, uitoefent in het rechtssysteem van Turkmenistan. Rechters en advocaten spelen maar een marginale rol. Turkmenistan scoorde op het vlak van onafhankelijke rechtspraak op het allerlaagste niveau. Alle rechters worden door de president, voor een periode van vijf jaar benoemd. De president kan beschikken over de inkomsten uit oliewinning.
3.26.
Dezelfde deskundige heeft in haar research paper uit 2016
Turkmenistan: Power, Politics and Petro-Authoritarianism’
geschreven:
As was the case throughout Nyyazow’s
([hof: de voorganger van de huidige president]
rule, it is still only the executive branch that exercises any real power, despite constitutional stipulations regarding the formal roles of the executive, legislative and judicial branches.
Volgens Bohr is het in 2016 in Turkmenistan nog steeds de uitvoerende macht die de werkelijke macht heeft over het land.
3.27.
In een advies van 15 januari 2013 van de ambassade van de Verenigde Staten (
2013 Investment Climate Statement (Turkmenistan)
wordt dringend geadviseerd om in geval van overeenkomsten met de overheid van Turkmenistan te kiezen voor een arbitrage met een zetel van arbitrage buiten Turkmenistan.
3.28.
Human Rights Watch
rapporteert in haar
World Report 2014
over Turkmenistan:
Turkmenistan remains one of the world’s most repressive countries. The country is virtually closed to independent scrutiny, media and religious freedoms are subject to draconian restrictions, and human rights defenders and other activists face the constant threat of government reprisal. The government continues to use imprisonment as a tool for political retaliation. The release of several political prisoners and the adoption of some new laws that some have hailed as ‘reform’ have barely dented this stark reality. (…) President Gurbanguly Berdymukhamedov, his relatives, and associates enjoy unlimited power and total control over all aspects of public life in Turkmenistan.
Dit rapport schets aldus een beeld van Turkmenistan als een van de meest repressieve regimes ter wereld, met een president met onbeperkte macht en controle over alle aspecten van het openbare leven in Turkmenistan.
3.29.
Human Rights Watch
schrijft in haar
World Report 2015
over Turkmenistan:
The Turkmen government’s abysmal human rights
record saw no real improvements in 2014. The president, his relatives, and their associates maintain unlimited control over all aspects of public life. The government thoroughly denies freedoms of association, expression, and religion, and the country is closed to independent scrutiny. Relatives of dozens of people imprisoned during the massive waves of arrests in the late 1990s and early 2000s have had no official information about their fate. Proposed “reforms” of the constitution promises no actual expansion of fundamental rights and freedoms.
Dit rapport beschrijft aldus dat de president een onbeperkte macht over alle aspecten van het openbare leven blijft uitoefenen en dat er geen wezenlijke verbetering van de mensenrechtensituatie is waar te nemen of in het vooruitzicht is.
3.30
Freedom House
schrijft in haar rapport uit 2016 over Turkmenistan:
Rule of Law
The judicial system is subservient to the president, who appoints and removes judges without legislative review.
In haar rapport over 2018 schrijft zij iets soortgelijks :
Turkmenistan is a repressive authoritarian state were political rights and civil liberties are almost completely denied in practice. (…) The judicial system is subservient to the president, who appoints and dismisses judges unilaterally. In practice, the courts are commonly used to punish dissent and remove potential threats to the president’s political dominance.
3.31.
De
Bertelsmann Stiftung
schrijft in haar rapport (
Bertelsmann Stiftung’s Transformation Index (BTI))
over Turkmenistan voor het jaar 2018:
Summary
During the period under review the government undertook reforms to harmonize legislation with international standards while intensifying cooperation with foreign countries and international organizations. (…) Instead (…) the dictatorial nature of politics in the country has become acute in all aspects of society. (…)
Rule of Law
(… ) The legislative and judiciary branches of government are dominated by the executive. The lack of judicial independence creates ample opportunity for the abuse of office for political gain. (…) Formally, the judiciary is institutionally differentiated, independent and established at all administrative levels. In practice, however, the judiciary is highly politicized and an integral aspect of the executive’s administrative command. The enforcement and modification of legal norms often depend on the personal will and wishes of the president. Legal judgments can be subject to the president’s correction ‘as needed’. (…) Judges are appointed by the president for terms limited to five years, which renders them dependent on the president during their tenure. (…)
Economic Transformation
(…) The state continues to control all key sectors of the economy. State-owned enterprises are exclusively responsible for the production and export of oil (…) oil-based products, and other raw and semi-finished products. (…)
3.32.
Uit al deze rapporten komt een uiterst negatief beeld naar voren over de rechtsstaat in Turkmenistan, in het bijzonder waar het gaat om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht. Uit deze rapporten blijkt immers dat de huidige president van Turkmenistan almachtig is en dat Turkmenistan in de praktijk geen scheiding der machten kent. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht is feitelijk niet gewaarborgd, onder meer doordat de president de rechters benoemt en zo nodig ontslaat. De juistheid van de rapporten waaruit dit algemene beeld naar voren komt en waarop ook de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd, is door Turkmenistan inhoudelijk niet of nauwelijks betwist. Het hof neemt daarom als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat in zaken waarin belangen aan de orde zijn die de Turkmeense president als de zijne beschouwt, de Turkmeense rechter niet onpartijdig en onafhankelijk is, maar zich laat leiden door de belangen van de Turkmeense president en zo nodig door hem wordt geïnstrueerd. Turkmenistan heeft weliswaar nog gewezen op een drietal beslissingen in rechtszaken waarin een buitenlandse onderneming met succes bij de Turkmeense rechter zou hebben geprocedeerd tegen de Turkmeense overheid, maar zij heeft niet bestreden dat het daarbij gaat om beslissingen waarbij aanvankelijk opgelegde belastingaanslagen (ten dele) werden verminderd en niet om civiele zaken waarbij aanspraken jegens de staat Turkmenistan en/of de belangen van de Turkmeens president in het geding waren.
3.33.
In dit specifieke geval zijn de door Chemix gepretendeerde rechtsvorderingen gericht tegen de staat Turkmenistan zelf en betreffen het vorderingen uit hoofde van de civielrechtelijke activiteiten van deze staat op het gebied van de olie-industrie. Turkmenistan heeft niet bestreden dat de Turkmeense president persoonlijk zeer grote belangen in de Turkmeense olie-industrie heeft. Daarmee staat vast dat met de beslissing in deze zaak de belangen van de alleenheersende president van Turkmenistan rechtstreeks zijn gemoeid. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat, in het licht van het hiervoor genoemde gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Turkmeense rechtspraak en de directe invloed op de rechtspraak van de president van Turkmenistan, er van moet worden uitgegaan dat de door Chemix gepretendeerde rechtsvorderingen bij behandeling door de Turkmeense rechter op voorhand kansloos zullen zijn. Het hof vindt steun voor dit oordeel in een verklaring van de hiervoor reeds geciteerde Annette Bohr:
Given all of the above, it is my expert opinion that under no circumstances would Turkmenistan’s Arbitration Court rule in favour of Chemix on any claim for compensation brought against the Turkmen authorities.
Gelet op het voorgaande is het niet nodig om in te gaan op de redenen waarom de bij de
Arbitration Court
ingediende verzoekschriften van Chemix twee maal zijn teruggestuurd. Evenmin is het nodig in te gaan op de stellingen van Chemix dat het arrestatiebevel tegen [A] slechts zou zijn uitgevaardigd met het oog op het ondergraven van de civiele procedure voor de Turkmeense rechter.
3.34.
De voorgaande overwegingen (de punten 3.15-3.33) brengen het hof tot het oordeel dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting van de door Chemix naar voren gebrachte en uitvoerig gestaafde stellingen over de schrijnende staat van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechtspraak in Turkmenistan, de concrete omstandigheden van dit geval meebrengen dat er van uit moet worden gegaan dat de door Chemix gepretendeerde vorderingen bij de Turkmeense rechter op voorhand kansloos zullen zijn. Onder die omstandigheden moet het, ondanks het forumkeuzebeding, onaanvaardbaar worden geacht van Chemix te vergen dat zij haar vordering voorlegt aan de rechter in Turkmenistan. De conclusie is dat de Nederlandse rechter op grond artikel 9 aanhef en onder c Rv bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Chemix.
In principaal appel: de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis
3.35.
Met haar
derde grief
komt Turkmenistan op tegen de afwijzing door de rechtbank van, kort gezegd, haar incidentele vorderingen tot staking van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis althans tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het verstekvonnis. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank een te strikte maatstaf heeft gehanteerd, namelijk de maatstaf die geldt voor het schorsen van de tenuitvoerlegging van op tegenspraak gewezen vonnissen en die, kort gezegd, vereist dat een juridische of feitelijke misslag is gebleken dan wel dat een noodtoestand is ontstaan voor de geëxecuteerde. In dit geval gaat het echter om een verstekvonnis, waarvoor een minder hoge drempel moet worden gehanteerd. In onderhavige omstandigheden doet zich een aanzienlijk restitutierisico voor Turkmenistan voor en zou executie van het verstekvonnis neerkomen op misbruik van executiebevoegdheid. Met haar
vierde grief
keert Turkmenistan zich tegen de afwijzing door de rechtbank van haar incidentele vordering (ex artikel 235 Rv) tot zekerheidsstelling. Zij voert onder meer aan dat de rechtbank deze afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de rechtbank bij deze afwijzing ten onrechte het aanzienlijke restitutierisico voor Turkmenistan niet heeft meegewogen.
3.36.
Chemix is van mening dat de toets bij verstekvonnissen dezelfde is als bij vonnissen gewezen op tegenspraak. Dat een bevoegdheidsverweer wordt gevoerd en dat sprake zou zijn van een restitutierisico brengt niet met zich dat een ‘versteknuance’ moet worden toegepast. Bovendien bestaat dat restitutierisico niet: Chemix is weer volop bezig met het ontplooien van activiteiten. Om die reden moet ook de gevorderde (disproportionele) zekerheidsstelling worden afgewezen, aldus Chemix.
3.37.
Turkmenistan heeft in eerste aanleg op de voet van artikel 223 Rv, bij wijze van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding gevorderd dat (i) Chemix wordt bevolen alle executiemaatregelen betreffende het verstekvonnis in te trekken en (ii) dat aan Chemix, op straffe van een dwangsom, wordt verboden om verdere executiemaatregelen te treffen, dan wel, (iii) dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis wordt geschorst, of (iv) dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met toepassing van artikel 235 Rv, de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld.
3.38.
Het hof begrijpt dat Turkmenistan met de onder (i) (ii) en (iii) alternatief geformuleerde vorderingen beoogt te voorkomen dat het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis (verder) ten uitvoer wordt gelegd. Hoewel de vorderingen in dit geval op de voet van artikel 223 Rv zijn ingesteld, betreft het in feite een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging dat vergelijkbaar is met een verzoek als bedoeld in artikel 351 Rv, ook al gaat het in onderhavige procedure niet om een hoger beroep tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (verstek)vonnis, maar om een hoger beroep tegen een tussenvonnis gewezen in de verzet procedure ingesteld tegen dat verstekvonnis. De vorderingen moeten daarom, naar analogie, worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die in dat kader in de jurisprudentie is ontwikkeld.
3.39.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat) en zijn beschikking van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 valt af te leiden dat voor de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv als maatstaf geldt:
( i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring;
(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist, en
(iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven;
(iv) dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) dat indien een dergelijke beslissing ontbreekt – hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven (zoals in dit geval) – de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet geldt en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde.
3.40.
Turkmenistan heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat zij belang heeft bij de door haar verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; Chemix heeft onvoldoende weerlegd dat Turkmenistan een zeer aanzienlijk restitutierisico loopt, omdat Chemix in het verleden reeds in staat van faillissement heeft verkeerd, sedertdien geen andere substantiële activiteiten meer heeft ontplooid dan het in rechte opeisen van onderhavige vorderingen jegens Turkmenistan en zo goed als geen vermogen heeft. Gelet op de aanzienlijke hoogte van het door Chemix gevorderde bedrag (€ 30 miljoen) heeft Turkmenistan dan ook voldoende belang bij de door haar verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Daar komt bij dat het in het onderhavige geval de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis betreft, waartegen thans een verzetprocedure aanhangig is. Eerst in die procedure zullen ook de standpunten van Turkmenistan worden meegewogen bij de beslissing over de gegrondheid van de rechtsvorderingen van Chemix. In het verstekvonnis is geen gemotiveerde beslissing gegeven over de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Chemix heeft, van haar zijde, niet nader toegelicht waarom in de gegeven omstandigheden haar belang bij behoud van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis totdat in de verzet procedure is beslist zwaarder weegt dan dat van Turkmenistan bij de opheffing daarvan. De slotsom is dat de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis toewijsbaar is. De derde grief slaagt. Het hof zal de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis voor de duur van het geding (dat wil zeggen: in eerste aanleg) schorsen. De overige alternatief gevorderde incidentele voorzieningen en de vierde grief hoeven bij die stand van zaken, wegens gebrek aan belang, niet meer te worden besproken.
Conclusie
3.41.
De slotsom is dat, in principaal appel, de grieven 1 en 2 falen en dat grief 3 slaagt en dat in incidenteel appel de grieven falen. Het bestreden tussenvonnis zal worden vernietigd voor zover de incidentele vordering van Turkmenistan tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis is afgewezen en Turkmenistan is veroordeeld in de proceskosten van de incidenten en zal voor het overige worden bekrachtigd.
3.42.
Nu Turkmenistan en Chemix over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in eerste aanleg en het principaal appel. Chemix zal, nu zij in incidenteel appel in het ongelijk is gesteld, worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden tussenvonnis voor zover daarbij de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis is afgewezen en Turkmenistan is veroordeeld in de proceskosten in de incidenten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
schorst voor de duur van het geding in eerste aanleg de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 11 november 2015 (met zaak-/rolnummer C/13/630606/HA ZA 17-615);
compenseert de proceskosten van de incidenten in het geding in eerste aanleg tussen Turkmenistan en Chemix aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis voor het overige;
bepaalt dat Turkmenistan en Chemix ieder de eigen kosten dragen van het geding in principaal hoger beroep;
veroordeelt Chemix in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Turkmenistan begroot op € 8.251,50 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. J.F. Aalders en mr. C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.