ECLI:NL:RBMNE:2019:4289
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/477307 / KG ZA 19-164
Vonnis in kort geding van 1 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COLUMN PROJECTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. van der Steenhoven te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOURCE INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Column en Source genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 april 2019
de producties van de zijde van Column
de producties van de zijde van Source
de mondelinge behandeling van 15 april 2019
de pleitnota van Column
de pleitnota van Source.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Column en Source hebben op 16 oktober 2018 een distributieovereenkomst gesloten ten behoeve van het exploiteren, reproduceren, distribueren en promotie van een film met als voorlopige titel “ [titel film] ”. Deze overeenkomst is namens Column ondertekend door haar bestuurder mevrouw [A] en namens Source door haar (indirect) bestuurder de heer [B] . Op grond van de overeenkomst zal Column de film produceren en zal Source de film distribueren. Afgesproken is dat Source een niet-terugvorderbaar maar wel verrekenbaar financieringsvoorschot ten behoeve van de productie van de film aan Column betaalt van € 225.000,-- in ruil voor exclusieve licentierechten. Op grond van artikel 6a van de overeenkomst zal het voorschot in de volgende termijnen worden betaald:
€ 45.000,--	bij start pre-productie
€ 78.750,--	op de eerste draaidag, mits is voldaan aan het bepaalde in artikel 1a van de overeenkomst  € 56.250,--	op de laatste draaidag nadat is voldaan aan het bepaalde in artikel 1a van de overeenkomst
€ 22.500,--	bij oplevering en schriftelijke goedkeuring door Licentienemer van de werkkopie van de film;
€ 22.500,--	bij oplevering van alle materialen inclusief promotiemateriaal conform artikel 10a van de overeenkomst.
2.2.
In de overeenkomst is verder nog - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“
1. Film
a. 	De Film met als voorlopige (werk)titel “ [titel film] ”, zal door Licentiegever met een budget vooralsnog begroot is op € 1.800.000,-- (…), in overeenstemming met het financieringsplan zoals opgenomen in Bijlage I (‘het Financieringsplan’), in 2019 geproduceerd worden. Het Financieringsplan, het productiebudget, de regisseur, de (hoofd)cast, het script, de Film (waaronder de werkkopie), de master en de door Licentiegever te vervaardigen trailer(s) alsmede wijzigingen ten aanzien van het voorgaande en/of andere essentiële wijzigingen die het eindresultaat van de Film kunnen beïnvloeden zijn onderhevig aan een voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Licentienemer.
(…)
11. Garanties en Vrijwaringen
(…)
d. 	Licentiegever garandeert dat de Film zal worden voltooid en opgeleverd conform hetgeen bepaald in Artikel 1a en 1b van de onderhavige Overeenkomst. Licentiegever zal bij eventuele te verwachten vertragingen in de totstandkoming en/of financiering van de Film Licentiegever vooraf tijdig op de hoogte brengen en in overleg treden hoe deze vertragingen kunnen worden ingelopen.
(…)
13. Wanprestatie/Beëindiging
a. 	Ieder der partijen is gerechtigd de onderhavige Overeenkomst onmiddellijk schriftelijk, zonder voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling en zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden, onverminderd eventuele rechten op schadevergoeding, indien één of meer materiële verplichtingen uit de onderhavige Overeenkomst door de andere partij niet worden nagekomen en een dergelijke niet-nakoming naar haar aard niet meer kan worden hersteld.
b. 	Onder materiële verplichtingen als genoemd onder Artikel 13a hierboven worden in ieder geval (maar is niet beperkt tot) de volgende verplichtingen begrepen:
(…)
ii. Het niet in acht nemen van de goedkeuringsrechten als genoemd in Artikel 1a van de onderhavige Overeenkomst;
iii. Indien op enig moment blijkt dat Licentiegever op 1 januari 2019 de financiering van het totale productiebudget van de Film als genoemd in artikel 1a conform het Financieringsplan niet heeft voltooid en/of zodanige problemen ontstaan met betrekking tot de financiering daarvan dat de productie en/of voltooiing van Film daardoor geen doorgang dreigt te vinden.
c.	Ieder der partijen is gerechtigd de onderhavige Overeenkomst onmiddellijk schriftelijk en zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden, onverminderd eventuele rechten op schadevergoeding, indien één of meer materiële verplichtingen uit de onderhavige Overeenkomst door de andere partij niet worden nagekomen en een dergelijke niet-nakoming niet is hersteld binnen dertig (30) dagen nadat de ene partij de andere partij schriftelijk op de wanprestatie heeft gewezen, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze beëindiging met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
(…)
f.	Indien de Film niet wordt voltooid, indien een essentieel element zoals genoemd in Artikel 1 van de onderhavige Overeenkomst komt te vervallen, of als Licentiegever de waarborgen zoals gegeven in Artikel 11 van de onderhavige Overeenkomst schendt, staat het Licentienemer tevens vrij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. (…)”
2.3.
Bij de overeenkomst is een financieringsplan d.d. 17 oktober 2018 gevoegd, dat onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Hierin is een budget van € 1.883.387,-- opgenomen. In de begroting was rekening gehouden met een bijdrage van het Abraham Tuschinski Fonds (hierna: ATF) van € 337.500,--. De twee aanvragen die Column hiervoor heeft gedaan, zijn echter op 24 oktober 2018 en 15 januari 2019 afgewezen.
2.4.
Op 17 januari 2019 heeft [B] [A] het volgende e-mailbericht gestuurd:
“Om met de deur in huis te vallen, we willen ons terugtrekken uit [titel film] . Ter voorbereiding op onze meeting kwam ik erachter dat jullie onderdeel zijn van Tuvalu. Gezien een recentelijk conflict met [C] is het voor ons, maar waarschijnlijk ook voor hem trouwens, een ongelukkige match om op wat voor project dan ook nog samen te werken. Zeker als dit nog gestart moet worden en we nog van elkaar af kunnen. Ik hoop dat je onze beslissing respecteert. De formele kant laat ik over aan [D] . Persoonlijk wens ik je succes met de film.
Met vriendelijke groet
[B]
Ps ik laat hier intern weten dat de afspraak voor morgen komt te vervallen”
2.5.
Vervolgens heeft [B] bij brief van 24 januari 2019 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 13a en b sub iii, vanwege het feit dat per 1 januari 2019 de financiering van het productiebudget conform het aan de overeenkomst gehechte financieringsplan niet voltooid was.
2.6.
Column heeft zich tegenover Source op het standpunt gesteld dat de ontbinding niet rechtsgeldig is en heeft Source verzocht in overleg te treden over een regeling voor beëindiging van de overeenkomst dan wel de overeenkomst na te komen. Source was hier echter niet toe bereid.
3
Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1.
Column vordert in deze procedure veroordeling van Source bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
a.	tot betaling aan Column van € 45.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;
b.	binnen twee dagen na ieder daartoe strekkend verzoek (op enige informatiedrager) van Column de in artikel 6a van de overeenkomst tussen partijen genoemde opvolgende termijnen te voldoen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 dagen van een dergelijk verzoek;
c	tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Column maakt hiermee aanspraak op nakoming van de overeenkomst. Zij stelt zich op het standpunt dat Source de overeenkomst niet rechtsgeldig kon ontbinden en dat de werkelijke reden voor de ontbinding het geschil tussen [B] en [C] was.
3.3.
Source stelt zich op het standpunt dat de buitengerechtelijke ontbinding wel rechtsgeldig is en dat zij de overeenkomst daarom niet meer hoeft na te komen. Zij beroept zich subsidiair op een opschortingrecht.
3.4.
De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
Ontbinding
3.5.
Source stelt in de eerste plaats dat zij bevoegd was de overeenkomst op 24 januari 2019 op grond van artikel 13a en b sub iii te ontbinden, omdat de financiering van de film op 1 januari 2019 niet conform het financieringsplan was voltooid. Source stelt dat dit een fatale datum was. Er is volgens Source nog een gat in de financiering van ruim € 400.000,-- en dat vloeit met name voort uit de afwijzingen van het ATF. Gezien de tweede afwijzing van het ATF op 15 januari 2019 staat volgens Source ook vast dat de financiering ook in de toekomst niet rond gaat komen.
3.6.
Column betwist dat 1 januari 2019 een fatale datum was en stelt dat de overeenkomst erin voorzag dat het financieringsplan in onderling overleg nog kon worden bijgesteld. Hiervoor was op 18 januari 2019 een afspraak gepland, die door Source echter is afgezegd. Voor een geslaagd beroep op ontbinding op grond van artikel 13a en b sub iii is volgens Column bovendien nodig dat er zodanige problemen ontstaan met betrekking tot de financiering daarvan dat de productie en/of voltooiing van de film daardoor geen doorgang dreigt te vinden. Column betwist dat hiervan sprake is en dat er een gat in de financiering is van ruim € 400.000,--. Zij stelt dat het Filmfonds inmiddels bijdragen heeft toegezegd van in totaal € 958.013,-- en dat zij hiermee in staat is de film op basis van het aangepaste financieringsplan tijdig te voltooiien.
3.7.
Gelet op de tekst van de overeenkomst en de wijze waarop partijen zich tot aan de opzeggingsbrief van [B] van 17 januari 2019 tegenover elkaar hebben gedragen, deelt de voorzieningenrechter het standpunt van Column dat 1 januari 2019 geen fatale datum was en dat aanpassing van deze datum in overleg mogelijk was.
3.8.
In artikel 11d van de overeenkomst is immers bepaald dat Column bij eventuele vertragingen in de totstandkoming en/of financiering van de film Source vooraf tijdig op de hoogte brengt en in overleg treedt hoe deze vertragingen kunnen worden ingelopen. Hieruit blijkt dus dat aanpassing van de datum waarop de financiering rond moest zijn, in overleg mogelijk was.
3.9.
Column heeft verder een e-mail d.d. 19 december 2018 van [A] aan [B] in het geding gebracht, waarin [A] [B] meedeelt dat zij zojuist heeft gehoord dat de realiseringsaanvraag door het Filmfonds is goedgekeurd. Column stelt dat hierna pas de incentive-aanvraag bij het Filmfonds kon worden ingediend en dat het op dat moment dus duidelijk was dat de financiering op 1 januari 2019 nog niet rond zou zijn. Dit is door Source niet betwist. [B] heeft daar destijds geen bezwaar tegen gemaakt, maar heeft alleen geantwoord dat dit geweldig nieuws was. Source heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen de e-mails van Column van 4 december 2018 en 9 januari 2019 waarin zij liet weten dat zij de incentive-aanvraag op 5 februari 2019 verwachtte te gaan doen. De voorzieningenrechter leidt uit deze e-mailcorrespondentie af dat 1 januari 2019 voor partijen niet als fatale datum gold.
3.10.
Source stelt bovendien dat op 18 januari 2019 een overleg was gepland waarin over de aanpassing van het financieringsplan zou worden gesproken. Zij heeft een aangepast financieringsplan in het geding gebracht dat zij voor die gelegenheid had opgesteld en waarin het budget voor de film is teruggebracht tot € 1.564.502,--. Source heeft betwist dat het gesprek op 18 januari 2019 daarover zou gaan en heeft gesteld dat alleen de estimates en het P&A budget ten behoeve van de incentive aanvraag bij het Filmfonds zouden worden besproken. Gelet op de recente afwijzing van het ATF op 15 januari 2019 acht de voorzieningenrechter het echter niet aannemelijk dat in het voorgenomen gesprek het financieringsplan niet aan de orde zou zijn gekomen. De afwijzing door ATF maakte immers aanpassing van het budget noodzakelijk zolang er geen andere financiers konden worden gevonden.
3.11.
De conclusie luidt gezien het voorgaande dus dat 1 januari 2019 geen fatale datum was. In dit licht bezien moeten artikel 13a en b sub iii van de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook zo worden uitgelegd dat een geslaagd beroep op ontbinding wegens overschrijding van de datum 1 januari 2019 alleen mogelijk is als er zodanige problemen ontstaan met betrekking tot de financiering daarvan dat de productie en/of voltooiing van de film daardoor geen doorgang dreigt te vinden.
3.12.
In dit geval staat vast dat de financiering op 1 januari 2019 niet conform het oorspronkelijke financieringsplan was voltooid, maar is niet gebleken dat aan de tweede voorwaarde is voldaan. Source heeft de stelling van Column dat de film op basis van het aangepaste financieringsplan met de bijdragen van het Filmfonds en Source tijdig kan worden voltooid, niet gemotiveerd betwist. Uitgaande van het aangepaste financieringsplan is geen sprake van een tekort van ruim 4 ton, omdat het budget (aanzienlijk) is verlaagd ten opzichte van het oorspronkelijke budget. Bovendien zijn de toegezegde (hogere) bijdragen van het Filmfonds nog niet in het aangepaste plan verwerkt.
3.13.
De voorzieningenrechter komt gelet hierop tot het voorlopig oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 13b sub iii van de overeenkomst. Als dit wel het geval was geweest, dan betrof dit bovendien niet een tekortkoming die naar haar aard niet meer kan worden hersteld, zodat ingevolge artikel 13a en c van de overeenkomst voorafgaand aan de ontbinding een ingebrekestelling nodig was geweest. Een ingebrekestelling is echter door Source niet verstuurd.
3.14.
Source stelt zich verder op het standpunt dat Column het financieringsplan gelet op het bepaalde in artikel 1a van de overeenkomst niet zonder haar voorafgaande schriftelijke goedkeuring had mogen wijzigen. Column heeft dit echter wel gedaan, en dit levert volgens Source een schending van een materiële verplichting op die op grond van artikel 13a en b sub ii van de overeenkomst een onmiddellijke ontbinding rechtvaardigt. De wijziging van het financieringsplan leidt bovendien tot schending van artikel 11d van de overeenkomst.  Source stelt dat zij ook op grond hiervan ingevolge artikel 13f van de overeenkomst bevoegd was de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden.
3.15.
De voorzieningenrechter volgt Source echter niet in dit betoog. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het budget van € 1.800.000,-- dat in artikel 1a van de overeenkomst wordt genoemd, een voorlopig budget is. Dit impliceert dat dit budget kan worden aangepast. Column heeft ter zitting gesteld dat bij projecten als deze de uiteindelijke financiering altijd onzeker is en dat hiermee in de overeenkomst rekening is gehouden. Column heeft toegelicht dat het budget ten behoeve van de aanvraag bij de fondsen eerst zo hoog mogelijk wordt gesteld en dat men vervolgens op basis van de toezeggingen van de fondsen met een definitief budget om de tafel gaat zitten. Dit komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor en is door Source ook niet gemotiveerd betwist. Gelet op de redelijkheid en de billijkheid die partijen op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens elkaar in acht dienen te nemen, had het op de weg gelegen van Source om met Column in overleg te treden over de aanpassing van het financieringsplan. Zoals hierboven al is vermeld, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bespreking op 18 januari 2019 ook hiervoor zou worden gebruikt. Source heeft deze afspraak echter laten vervallen en heeft sindsdien niet meer aan de overeenkomst willen meewerken. Dit heeft overleg over het financieringsplan onmogelijk gemaakt. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van Source, waardoor haar op grond van artikel 6:266 BW geen beroep op ontbinding toekomt.
3.16.
Source heeft nog gesteld dat zij de verlaging van het budget nooit had goedgekeurd omdat dit de kwaliteit van de film in belangrijke mate aantast, maar heeft hiervoor geen concrete aanknopingspunten aangedragen. Gelet op de - door Source onvoldoende betwiste - stelling van Column dat het gebruikelijk is het budget van een film aanvankelijk op een hoog bedrag vast te stellen en dit zo nodig later naar beneden bij te stellen, acht de voorzieningenrechter het ook niet aannemelijk dat Source niet had willen meewerken aan een verlaging van het budget als de kwestie met [C] er niet tussen was gekomen. Source heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog gesteld dat het aangepaste financieringsplan leidt tot verboden staatssteun, omdat de bijdrage van het Filmfonds 57% van het budget bestrijkt. Column heeft echter betwist dat sprake zou zijn van verboden staatssteun. Nu Source dit argument niet eerder in de procedure heeft aangevoerd, kan van Column niet worden verlangd dat zij op dit punt gedetailleerd verweer voert. De voorzieningenrechter gaat er daarom, gelet op de betwisting door Column, in deze procedure van uit dat van verboden staatsteun geen sprake is. Mocht hiervan toch sprake zijn, dan ligt het op de weg van partijen hiervoor door aanpassing van de financiering een oplossing te vinden.
Opschorting
3.17.
Source doet ten slotte een beroep op opschorting. Zij stelt dat zij de eerste termijn van € 45.000,-- nog niet hoeft te betalen, omdat Column eerst verplicht is de totale financiering van de film te realiseren voordat de (pre)productie kan aanvangen. Nu Source in schuldeisersverzuim verkeert ten aanzien van haar verplichting om met Column in overleg te treden over de aanpassing van het financieringsplan, kan zij op grond van artikel 6:54 BW echter geen beroep doen op haar opschortingsrecht. Column heeft bovendien gesteld dat de zij de film met het aangepaste budget tijdig kan voltooien, hetgeen door Source niet gemotiveerd is betwist. Dit impliceert dat de financiering van de film rond is.
3.18.
Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat het beroep van Source op ontbinding en opschorting niet slaagt. Dat betekent dat Source de overeenkomst zal moeten nakomen.
3.19.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
3.20.
Gelet op de conclusie dat Source de overeenkomst dient na te komen, acht de voorzieningenrechter de vordering onder a. tot betaling van de eerste termijn van € 45.000,-- voldoende aannemelijk. Column heeft gesteld dat de pre-productie van de film inmiddels is gestart omdat de film ingevolge de overeenkomst in beginsel vóór 1 november 2019 gereed dient te zijn, en Source heeft dit niet betwist. Column heeft voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft om dit bedrag van Source te ontvangen, omdat zij ten behoeve van de pre-productie van de film jegens andere partijen verplichtingen is aangegaan. Source heeft nog gewezen op het restitutierisico, maar de voorzieningenrechter heeft onvoldoende concrete aanwijzingen dat dit een groot risico is. Zoals Column terecht stelt, voorziet de distributieovereenkomst er bovendien in dat Source bij een normale productie van de film en bij een succesvolle distributie in staat zal zijn de als voorfinanciering gestorte bedragen terug te verdienen. De omvang van het restitutierisico is dus mede van Source zelf afhankelijk.
3.21.
Gelet hierop zal de vordering onder a. worden toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2019, waartegen Source geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.
3.22.
De vordering onder b. om Source te veroordelen om na ieder daartoe strekkend verzoek van Column de vervolgtermijnen te betalen zal echter niet worden toegewezen, nu door Column niet is gesteld dat deze bedragen al opeisbaar zijn.
3.23.
Source zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Column worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 86,40
- griffierecht		1.992,--
- salaris advocaat
980,--
Totaal	€ 	3.058,40
3.24.
De nakosten, waarvan Column betaling vordert, zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
3.25.
Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu Column, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. Dit vonnis zal
- anders dan gevorderd - ook niet uitvoerbaar worden verklaard op alle dagen en uren, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
veroordeelt Source om aan Column te betalen een bedrag van € 45.000,--,  vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 21 februari 2019 tot de dag van volledige betaling;
4.2.
veroordeelt Source in de proceskosten, aan de zijde van Column tot op heden begroot op € 3.058,40;
4.3.
veroordeelt Source, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Column volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat [NAAM];
4.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.
type: MS (4185)
coll: