ECLI:NL:GHAMS:2019:2090
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003309-15
datum uitspraak: 19 juni 2019
VERSTEK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-669083-15 tegen
[verdachte]
,
ook bekend onder zijn alias [naam]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1976,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
Ontvankelijkheid in het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde mishandeling. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, tenlastegelegd dat:
1
hij op of omstreeks 11 mei 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 45 euro, in elk geval enig geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en / of vergezeld en / of gevolgd van geweld en / of bedreiging met geweld tegen die [benadeelde], gepleegd met
het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en / of gemakkelijk te maken en / of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en / of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en / of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij verdachte een flesje bier naar het hoofd van die [benadeelde] heeft gegooid; (artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 11 mei 2015 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [benadeelde] een flesje bier naar zijn hoofd heeft gegooid, waardoor voornoemde Mendes [benadeelde] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
2
hij op of omstreeks 11 mei 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof deels tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)  de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.
Het hof overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr (Sr) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).
In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).
Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de rechter aangebracht.
De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat geen concrete personen slachtoffer daarvan (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1
hij op 11 mei 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 45 euro toebehorende aan [benadeelde].
Hetgeen onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 Sr.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, met aftrek overeenkomstig artikel 27 Sr.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte en heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal. Diefstal veroorzaakt naast schade vaak veel overlast voor de gedupeerden. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft de verdachte er blijk van gegeven geen respect te hebben voor het eigendomsrecht van een ander, maar slechts oog te hebben voor zijn eigen financiële gewin.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019 is hij eerder veelvuldig onherroepelijk veroordeeld ter zake van strafbare feiten, waaronder diefstallen, hetgeen in zijn nadeel wordt meegewogen.
Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een gevangenisstraf. Gelet echter op het tijdsverloop sinds het feit is gepleegd, beperkt het hof de duur van de gevangenisstraf tot één week.
Inbeslaggenomen geldbedrag
Het hof is van oordeel dat het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 45 dient te worden teruggegeven aan [benadeelde], aangezien hij redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.
Het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 0,25 dient aan hem te worden teruggegeven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep ten aanzien van de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde mishandeling.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
1 (een) week
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: € 0,25 (4976242).
Gelast de
teruggave
aan [benadeelde] van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: € 45,00 (4976242).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. W.M.C. Tilleman en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 juni 2019.
mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.