ECLI:NL:GHAMS:2018:1090
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			           : 200.140.935/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/195909/HA ZA 12-423
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 april 2018
inzake
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Mencke te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [X] Beheer en [geïntimeerde] of de notaris genoemd.
In deze zaak is op 20 oktober 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [X] Beheer een akte genomen en daarbij bewijsstukken overgelegd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv, genomen. Hij heeft daarbij tevens (voorwaardelijk incidenteel) op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat het hof [X] Beheer zal veroordelen hem afschrift te verschaffen van alle documenten waaruit blijkt van betaling door [X] Beheer aan Amstel Facilities in het kader van de beëindiging van het door Amstel Facilities uitgeoefende retentierecht op het nader te noemen pand, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
[X] Beheer heeft daarop geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
Vervolgens is arrest gevraagd. [X] Beheer heeft aanvankelijk verzocht om arrest te wijzen in het incident. Na nader contact met de griffie en de rolraadsheer hebben uiteindelijk beide partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak en in het incident.
2
Beoordeling
In de hoofdzaak
2.1
In dit geding gaat het, zeer kort samengevat, om het volgende. [X] Beheer verwijt de notaris een beroepsfout gemaakt te hebben doordat hij aktes met de vestiging van derde en verdere hypotheekrechten op het voormalige KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (het pand) heeft verleden ondanks een bezwaringsverbod in de akte van 17 juli 2009 waarbij het hypotheekrecht van [X] Beheer was gevestigd. Dat was een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, in acht te nemen had jegens [X] Beheer als derde die geraakt werd door de vestiging van de hypotheekrechten, en dus onrechtmatig jegens haar. Als gevolg daarvan is de levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE (vrij van hypotheek en beslag) voor 1 maart 2012 onmogelijk geworden en heeft [X] Beheer schade geleden, aldus [X] Beheer.
In het tussenarrest is, kort samengevat, beslist dat sprake is van een beroepsfout. De notaris had zich (zie r.o. 3.8 van het tussenarrest) moeten onthouden van het zonder meer verlijden van de hypotheekaktes maar tenminste met Trinca (en/of de beoogde hypotheeknemers) moeten bespreken of [X] Beheer op de hoogte was en toestemming gaf voor deze nieuwe hypotheken. Door die bespreking achterwege te laten heeft de notaris een beroepsfout gemaakt. Het hof heeft daarbij (impliciet) aangenomen dat dergelijk overleg ertoe geleid zou hebben dat de notaris de aktes niet zou hebben verleden, omdat [X] Beheer haar toestemming in redelijkheid kon weigeren en waarschijnlijk ook had geweigerd. Het niet overleggen en vervolgens verlijden van de aktes is, zo heeft het hof in dat tussenarrest overwogen, een beroepsfout waarvan aannemelijk is dat die tot schade heeft geleid, doch de omvang van die schade is onduidelijk en dient door [X] Beheer bewezen te worden. [X] Beheer is daartoe toegelaten. Het hof heeft, ondanks verzoek daartoe, geen tussentijds beroep in cassatie opengesteld.
[X] Beheer heeft vervolgens enige bewijsstukken overgelegd en een (aanvullend) bewijsaanbod tot het horen van getuigen gedaan. Na een rolbeslissing op dat punt heeft zij laten weten af te zien van het horen van getuigen.
2.2
De notaris heeft zich in reactie op bedoelde akte van [X] Beheer primair op het standpunt gesteld dat het hof in zijn tussenarrest de betekenis van het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) voor deze casus heeft miskend. Hij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat uit dat arrest volgt, dat ook als hij wel met Trinca en/of de beoogde hypotheeknemers zou hebben overlegd, dat geen verschil had gemaakt voor het verlijden van de aktes. Uit dat overleg was dan immers slechts gebleken dat [X] Beheer geen sterker recht had dan de beoogde hypotheekhouders, terwijl van onrechtmatig handelen jegens [X] Beheer door vestiging van de nieuwe hypotheekrechten geen sprake was. Aan de door de Hoge Raad in het Novitaris-arrest geformuleerde voorwaarden voor het moeten weigeren van zijn ministerie was niet voldaan. De enkele omstandigheid dat aldus gebruik gemaakt werd van de wanprestatie van Trinca jegens [X] Beheer is daartoe immers onvoldoende.
Dat betekent, dat ook als dat overleg wel zou hebben plaatsgehad de notaris vanwege zijn ministerieplicht de aktes had moeten verlijden. De fout van de notaris bestaande in het niet naleven van de verplichting tot overleg staat dan ook niet in causaal verband tot de (eventuele) schade, aldus steeds de notaris. Hij meent dat deze nieuwe grief dan wel dit nieuwe standpunt ook in dit stadium nog toelaatbaar is, omdat het gaat om een na memorie van antwoord (en na pleidooi) door de Hoge Raad gewezen arrest.
[X] Beheer meent blijkens haar nadere akte dat deze nieuwe grief in dit stadium niet meer toelaatbaar is en heeft daarop (dan ook) slechts gereageerd met een verwijzing naar het tussenarrest.
2.3
Het hof acht deze nieuwe stellingname (daargelaten of deze als grief wordt aangemerkt) van de notaris toelaatbaar. De interpretatie van de grenzen van de ministerieplicht en de zorgvuldigheidsnormen die voor de notaris golden zoals de Hoge Raad die in het Novitaris-arrest heeft gegeven was ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord en het pleidooi niet bekend. Het hof heeft bovendien, achteraf bezien ten onrechte, partijen niet in de gelegenheid gesteld zich vóór het wijzen van het tussenarrest over het Novitaris-arrest uit te laten. De antwoordakte na tussenarrest was dan ook de eerste gelegenheid waarbij de notaris deze stellingname kon formuleren; die akte bood echter, gelet op haar aard, niet de gelegenheid om deze volledig uit te werken.
[X] Beheer heeft, menend dat dit argument van de notaris tardief was, daarop niet of nauwelijks inhoudelijk gereageerd; de antwoordakte op de voorwaardelijke vordering op grond van artikel 843a Rv bood ook niet de gelegenheid voor een inhoudelijke reactie.
Een goede procesorde brengt dan ook mee dat beide partijen alsnog ten volle het debat op dit punt mogen voeren. [X] Beheer als appellante kan daarbij als eerste een akte nemen, waarna de notaris vier weken later kan reageren.
2.4
Inhoudelijk komt het dan, gelet op meergemeld arrest van de Hoge Raad, in het bijzonder aan op de vraag of (en zo ja, waarom) het vestigen van die nieuwe hypotheken onrechtmatig was jegens [X] Beheer, nu van een sterker recht van [X] Beheer op grond van de thans beschikbare gegevens geen sprake lijkt te zijn.
Als geoordeeld wordt dat de vestiging van de hypotheekrechten – op basis van nader toe te lichten feiten en omstandigheden – onrechtmatig was, had de notaris de aktes niet behoren te verlijden en zal, in een volgend arrest, het schadedebat in volle omvang aan de orde zijn. Dat zal zich dan toespitsen op de vraag in hoeverre de feitelijke situatie verschilt van de situatie die zou zijn ontstaan als de notaris de fout niet had gemaakt en dus de aktes niet had verleden, zodat er ook geen hypotheekrechten waren gevestigd.
Reeds thans merkt het hof in dat verband op dat dit naar het zich laat aanzien een andere benadering impliceert dan de tot dusver door de rechtbank, partijen en het hof gevolgde.
Indien geoordeeld wordt dat het vestigen van die hypotheken niet onrechtmatig jegens [X] Beheer was kan in beginsel van schade die de notaris vanwege zijn beroepsfout dient te vergoeden geen sprake zijn. De notaris heeft dan weliswaar niet aan de orde gesteld of [X] Beheer op de hoogte was van en toestemming gaf voor de nieuwe hypotheekrechten, maar dat zou dan niet tot een ander eindresultaat hebben geleid dan het resultaat dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, te weten dat de hypotheekaktes zijn verleden. In dat geval zal een bekrachtiging volgen.
2.5
Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
In het incident
2.6
Nu de incidentele vordering voorwaardelijk is ingesteld en nog niet is vastgesteld of de voorwaarde is ingetreden gaat het hof daarop thans nog niet in.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2018 voor uitlating zijdens [X] Beheer als in 2.3 bedoeld, waarna de notaris vier weken later kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en A. Akkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.