ECLI:NL:CBB:2019:419
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1780
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen
Eska B,V., te Sappemeer, appellante
(gemachtigde: mr. D. Van Tilborg),
en
minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. R.M.M. Sipman).
Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Subsidieregeling energie en innovatie: demonstratieprojecten vergassing (de Regeling) aan appellante verleende subsidie vastgesteld op € 0,-.
Bij besluit van 31 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 70.326,60.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Appellante is een producent van papier. Bij besluit van 11 december 2010 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend voor de realisatie van een vergassingsinstallatie waarmee papierafval wordt omgezet in syngas (het project). Syngas kan aardgas vervangen en leidt tot lagere emissies. Deze subsidie is verleend op basis van geschiktheid, waarbij appellante als hoogste op de ranglijst is geëindigd (tendersysteem). De hoogte van de verleende subsidie is vastgesteld op 40% van de op € 11.317.672,- begrote subsidiabele kosten tot een maximum van 4.000.000,-. De einddatum van het project was aanvankelijk bepaald op 1 juli 2014, maar is nadien verlengd tot 1 juli 2016.
2. Deze subsidie is verleend op basis van het bij de aanvraag ingediende projectplan waarin staat dat appellante bij de realisatie van het project voor de levering van de installatie zal samenwerken met HoSt. Appellante heeft echter niet met HoSt, maar op 29 januari 2015 een overeenkomst gesloten met een andere leverancier, LLT. In een eerder geschil tussen appellante en verweerder is bij uitspraak van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:183) vast komen te staan dat deze leverancierswissel een essentiële wijziging van het projectplan is. Voor deze wijziging is geen ontheffing verleend. Het project is uiteindelijk pas na 1 juli 2016 voltooid.
3.1
Verweerder heeft met toepassing van artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidie lager vastgesteld op € 70.326,60. Daarbij heeft verweerder overwogen dat onherroepelijk is vastgesteld dat de leverancierswissel een essentiële wijziging is van het projectplan, dat voor deze wijziging geen ontheffing is verleend en dat daarom de activiteiten niet overeenkomstig het projectplan zijn uitgevoerd. Verweerder rekent de kosten van de activiteiten na de leverancierswisseling op 29 januari 2015 niet meer toe aan de uitvoering van het projectplan en stelt daarvoor geen subsidie vast. Het gaat om de kostenposten A 2 bedrijfsgebouwen, A3 aangeschafte machines en apparatuur, A5 onderhoud en inspectie, A6 geleidelijke opstartkosten en (gedeeltelijk) A8 kosten derden.
3.2
Verweerder heeft in het bestreden besluit als motivering gegeven dat hij nog steeds bevoegd is om de subsidie op € 0,- vast te stellen, zoals hij bij het primaire besluit heeft gedaan. Maar omdat het bij de heroverweging in bezwaar niet alleen gaat om de rechtmatigheid van het besluit, maar ook om de doelmatigheid ervan maakt hij nog een belangenafweging voor het vaststellen van de subsidie. In het kader van deze belangenafweging overweegt verweerder dat door appellante een installatie is gebouwd die goed functioneert, maar dat dat niet wegneemt dat deze installatie niet overeenkomstig het projectplan is gerealiseerd. De na de leverancierswissel per 29 januari 2015 gemaakte kosten zijn daarom niet subsidiabel. Daarnaast overweegt verweerder dat de wet niet toestaat deze kosten met terugwerkende kracht subsidiabel te stellen, terwijl een dergelijke wijziging met terugwerkende kracht noodzakelijk zou zijn, omdat de activiteiten essentieel gewijzigd zijn door de leverancierswissel. Daarbij wijst verweerder erop dat hij van appellante ook na de uitspraak van het College geen verzoek om ontheffing voor de leverancierswissel heeft ontvangen. Deze ontheffing zou ook niet verleend kunnen worden, omdat dit indruist tegen de systematiek van de subsidieverlening door middel van het tendersysteem.
3.3
Verder stelt verweerder in het kader van de belangenafweging dat hij het aannemelijk acht, op basis van wat appellante (voor het eerst) in bezwaar naar voren heeft gebracht, dat de kosten die tot en met 29 januari 2015 zijn gemaakt begrote en goedgekeurde kosten zijn die rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen. Het gaat om de in de oorspronkelijke begroting onder de post “Aanschaf machines en apparatuur” opgenomen kosten die tot en met 29 januari 2015 zijn gemaakt voor pre-engineering, maar die appellante bij de vaststellingsaanvraag vanwege de leverancierswissel als kosten derden had opgevoerd (onder welke noemer aanvankelijk geen kosten subsidiabel waren gesteld).
3.4
Verweerder heeft de subsidiabele kosten alsnog vastgesteld op € 351.633,-. Van deze kosten wordt 40% gesubsidieerd. Omdat deze kosten door de leverancierswissel niet ten goede zijn gekomen aan het in het projectplan beoogde installatie, heeft verweerder nog een korting van 50% toegepast en de subsidie vastgesteld op € 70.326,60. Volgens verweerder is hiermee recht gedaan aan de subsidieverlening en de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden
3.5
Verweerder heeft appellante geen vergoeding toegekend voor de door haar in bezwaar gemaakte kosten, omdat het herroepen van het primaire besluit niet een gevolg zou zijn van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Verweerder stelt het besluit herroepen te hebben vanwege een heroverweging op doelmatigheidsgronden, op basis van dat wat appellante eerst in de bezwaarfase heeft aangevoerd, en niet wegens onrechtmatigheid.
4. Appellante voert – kort weergegeven – aan dat de door haar opgevoerde kosten ten onrechte als niet-subsidiabel zijn aangemerkt, dat de belangenafweging onvolledig en onevenredig benadelend voor haar is en dat de korting van 50% niet is gemotiveerd. Appellante betwist niet dat de leverancierswissel een essentiële wijziging van het projectplan is waarvoor geen ontheffing is gegeven en dat verweerder bevoegd is om de subsidie lager vast te stellen. Appellante heeft daarom ook niet verzocht om vaststelling van de volledige verleende subsidie, maar bij haar aanvraag alleen kosten opgevoerd die zijn gemaakt vòòr de leverancierswissel of die los daarvan staan en die zijn gemaakt tot de einddatum van het project op 30 juni 2016. Zij vindt echter dat de lagere vaststelling op € 70.326,60 in relatie tot de subsidieverlening van maximaal € 4.000.000,- (1,76%) onevenredig is. Daarbij wijst appellante erop dat alle activiteiten waarvoor subsidie is verleend daadwerkelijk zijn verricht, dat aan de doelstelling van de subsidieverlening is voldaan en dat door de leverancierswisseling de slaagkans van het project juist is vergroot. Appellante voert ook aan dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom hij nog een korting van 50% heeft toegepast. Verder voert appellante aan dat verweerder ten onrechte geen vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten heeft toegekend.
5. Het College oordeelt als volgt.
5.1
Op grond van zijn eerdere uitspraak van 26 april 2017 staat vast dat de wisseling van leverancier een wijziging op een essentieel punt is van het projectplan waarop de subsidie is toegekend. Daarvoor is ontheffing gevraagd noch verleend. Daaruit volgt dat verweerder bevoegd was toepassing te geven aan artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Awb en de subsidie lager vast te stellen. Die bevoegdheid is van discretionaire aard en de uitoefening ervan is dus onderworpen aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dat betekent dat de gevolgen van het lager vaststellen van de subsidie niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
5.2
In het bestreden besluit heeft verweerder, naar ter zitting desgevraagd is bevestigd, ervoor gekozen om op grond van de uit deze wettelijke bepalingen voortvloeiende belangenafweging, alleen nog die kosten bij de vaststelling te betrekken die zijn gemaakt en bij de subsidieverlening “zijn begroot en goedgekeurd” en “rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen”. Die consequentie heeft verweerder aan de leverancierswissel mogen verbinden, omdat daardoor het uiteindelijk gerealiseerde project wel gelijksoortig, maar niet hetzelfde project is als waarvoor subsidie was verleend.
5.3
Vervolgens heeft verweerder bij de subsidievaststelling alleen de kosten betrokken die zijn gemaakt vóór 29 januari 2015 en daarop een korting van 50% toegepast met als motivering dat vanwege de leverancierswissel deze kosten niet ten goede zijn gekomen aan de installatie waarvoor de subsidie is toegekend.
5.4
Het College overweegt dat de datum waarop de leverancierswissel definitief werd, anders dan de wissel zelf, geen verband houdt met de door verweerder zelf gekozen criteria of bepaalde kostenposten al dan niet waren begroot en goedgekeurd en rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen. Aan de datum van 29 januari 2015 kan geen steekhoudend argument worden ontleend om kostenposten die binnen de door verweerder zelfgekozen criteria en binnen de vastgestelde einddatum van het project vallen toch buiten de subsidievaststelling te houden. Verweerder handelt daardoor niet consequent. Ter zitting daarmee geconfronteerd is een gemotiveerd weerwoord van zijn kant op dat punt uitgebleven. Niet ter discussie staat dat alle kosten die door de leverancierswissel niet meer als begroot en goedgekeurd kunnen worden aangemerkt buiten de vaststellingsaanvraag zijn gelaten. De einddatum van het project was al onherroepelijk vastgesteld op 30 juni 2016 en vast staat dat ook geen kosten meer in de vaststellingsaanvraag zijn betrokken die ná die datum zijn gemaakt. Daarom heeft appellante uiteindelijk nog € 5.838.214,- aan subsidiabele kosten opgevoerd in de vaststellingsaanvraag ten opzichte van de oorspronkelijk begrote en goedgekeurde € 11.217.672,-.
5.5
Verder kan de leverancierswissel, die voor verweerder de bevoegdheid schept de subsidie op een lager bedrag vast te stellen, niet als motivering dienen enerzijds in het kader van de verplichte belangenafweging de begrote en goedgekeurde kosten die aan het project toerekenbaar zijn wel in de vaststelling te betrekken maar daar vervolgens nog weer een korting op toe te passen, met een niet nader onderbouwd percentage van 50. In dit opzicht handelt verweerder evenmin consequent. De omstandigheid dat uiteindelijk een afwijkend project is gerealiseerd is in dit geval immers al in de belangenafweging betrokken door de kosten die door de andere leverancier zijn gemaakt niet bij de subsidievaststelling te betrekken.
5.6
Een en ander leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert voor zover verweerder de kostenposten A2, A3, A5, A6 en (gedeeltelijk) A8 buiten de vaststelling heeft gelaten en op de bij de vaststelling betrokken kosten een korting heeft toegepast. In zoverre is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet draagkrachtig gemotiveerd. In zoverre slaagt het beroep.
6. Verder overweegt het College dat de omstandigheid dat er wel degelijk een belangenafweging in het kader van de rechtmatigheidsbeoordeling is gemaakt meebrengt dat er wél een herroeping van het primaire besluit wegens onrechtmatigheid heeft plaatsgevonden, zodat op grond van artikel 7:15 van de Awb wel aanspraak bestaat op een proceskostenvergoeding in bezwaar. Ook op dit punt slaagt het beroep.
7. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit op het bezwaarschrift moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van acht weken.
Daarbij moet verweerder zich allereerst beraden of met inachtneming van het gegeven dat hij ervoor heeft gekozen de kosten die begroot en goedgekeurd zijn, aan het project zijn toe te rekenen en binnen de einddatum zijn gemaakt, nog te motiveren valt dat een deel van deze kosten toch niet bij de vaststelling worden betrokken. Vervolgens moet verweerder zich erop beraden of er nog een reden is om op de vast te stellen kosten een korting toe te passen  waarvoor de motivering niet berust op omstandigheden die al zijn betrokken bij de bevoegdheid om de subsidie op een lager bedrag vast te stellen.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, inclusief de proceskosten die zijn gemaakt in de bezwaarfase, nu het ervoor moet worden gehouden dat verweerder, anders dan in het bestreden besluit gesteld, het primaire besluit wel wegens onrechtmatigheid heeft herroepen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.048,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.
w.g. R.R. Winter	w.g. M.B. van Zantvoort