ECLI:NL:RBAMS:2019:7929
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 19/1572
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2019 in de zaak tussen
[eiser] en [eiseres] , te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: mr. M. Koudstaal),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen,
verweerder
(gemachtigde: mr. R. Meyer).
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
[derde-partij 1] en [derde-partij 2]
, te [woonplaats]
(gemachtigde: mr. R. Verheij).
Procesverloop
Met een besluit van 23 augustus 2018 (het primaire besluit) heeft het college het verzoek van eisers om handhavend op te treden afgewezen.
Met een besluit van 1 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2019. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [derde-partij 2] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Wat is er gebeurd?
1. Eisers wonen op het adres [adres 1] . De derde-partij (hierna: de buren), wonende op [adres 2] , waren van plan een schuur te bouwen. Zij hebben bij de gemeente geïnformeerd of deze schuur vergunningplichtig is. Na het overleggen van de bouwtekening heeft de gemeente laten weten dat de schuur vergunningvrij kan worden gebouwd. Zij hebben op 4 juni 2018 de schuur laten plaatsen. Het beton werd iets hoger gestort dan gepland, waardoor de hele schuur iets hoger werd dan gepland. Op 7 juni 2018 hebben eisers het college verzocht om handhavend op te treden omdat de schuur te groot is en een storend element is in de omgeving.
2. Het college heeft op 18 juni 2018 door een toezichthouder een controle laten uitvoeren. Deze heeft verschillende hoogte- en lengte- en breedtemetingen uitgevoerd. De oppervlakte van het achtererf heeft hij gemeten vanuit het digitale programma KoA. Het erf van de buren is niet betreden. De resultaten staan in een rapport van 25 juni 2018.
3. Daarnaast heeft het college de stadsarchitect gevraagd een beoordeling te maken op welstand. Uit het door hem ingevulde Adviesformulier Welstand en/of Erfgoed (het adviesformulier) – ongedateerd – blijkt dat hij het heeft getoetst aan de Welstandsnota (activiteit bouwen), dat het welstandsregime een welstandsluw gebied is, waardoor geen advies wordt gegeven, dat het voldoet aan de Welstandsnota en dat hij het, gezien het welstandregime, niet ziet als een exces. Hij heeft geen welstandsbezwaar tegen de schuur met golfplaten dak.
4. Op basis van deze rapportage en het adviesformulier heeft het college geconcludeerd dat de schuur vergunningvrij mocht worden gebouwd. Het college heeft op 27 juli 2018 eisers medegedeeld het voornemen te hebben het handhavingsverzoek af te wijzen. Op 2 augustus 2018 hebben eisers hierop gereageerd. In het primaire besluit heeft het college gereageerd op de door eisers ingediende zienswijze en het handhavingsverzoek afgewezen. Omdat er geen overtreding is begaan, acht het college zich niet bevoegd om handhavend op te treden.
5. In bezwaar heeft het college een tweede controle laten uitvoeren door een toezichthouder. Bij deze meting was de deskundige van eisers, R. Bosman, aanwezig. De resultaten staan in een rapport van 12 december 2018.
Standpunten van partijen
6. Op grond van de metingen heeft het college berekend dat de daknok 1,3 cm te hoog is. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de afwijking van zodanig geringe aard en omvang is, dat optreden hiertegen in deze concrete situatie onevenredig zou zijn, gelet op de met handhaving te dienen belangen. Het college vindt dat niet is gebleken dat de belangen van eisers of derden om handhavend op te treden door deze afwijking worden geschaad. Op basis van het advies van de stadsarchitect, vindt het college dat de schuur geen welstandsexces is of een buitensporige situatie betreft. Daarnaast is er geen sprake van evidente privaatrechtelijke belemmeringen.
7. Eisers voeren – kort weergegeven – aan dat de schuur te hoog en te groot is. De metingen van de toezichthouders zijn volgens hen onjuist. Verder deugt het welstandsadvies niet. Daarnaast voeren zij privaatrechtelijke bezwaren aan. Zij vinden ook dat het college niet af had mogen gaan op het advies van de Commissie voor bezwaarschriften.
Juridisch kader
8. Voor het juridische kader verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak.
Beoordeling
Is er een overtreding?
9. Het college mag alleen handhavend optreden als er een overtreding is. De rechtbank zal eerst beoordelen of de maten van de schuur voldoen aan de eisen voor vergunningvrij bouwen. Daarna zal de rechtbank beoordelen of de schuur voldoet aan de welstandseisen. Als niet aan de maatvoering of de welstandseisen wordt voldaan, is sprake van een overtreding.
Zijn de metingen van de toezichthouders correct?
10. Eisers vinden dat de toezichthouders de metingen niet juist hebben uitgevoerd. Zij hebben een memo overgelegd van R. Bosman. Daarin staat dat uit de maatvoeringen van de kadasterkaart niet exact de maten zijn af te leiden van de achtertuin. Bosman schat dat de achtertuin 5,70 m breed is en 9 m diep. De oppervlakte van de achtertuin is daarmee 51,3 m2. De schuur mag dan maximaal 25,65 m2 zijn (50% van de oppervlakte van de tuin).
11. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de door de toezichthouders gemeten hoogte-, lengte- en breedtematen niet juist zijn. In het memo van Bosman staan alleen enkele geschatte maten van lengtes en breedtes. Eisers hebben met het memo van Bosman daarom onvoldoende tegenover de metingen van het college gezet. Daarbij is van belang dat Bosman bij de tweede meting van het college aanwezig was en dat uit niets blijkt dat hierbij onjuist is gemeten of dat bepaalde metingen niet zijn verricht. Dat de eerste toezichthouder niet tot de perceelgrens zou hebben gemeten, maar tot de – scheefstaande – schutting, is de rechtbank ook niet bleken. In het rapport staat dat is gemeten tot de perceelgrens. De enkele stelling van eisers dat tot de schutting is gemeten is onvoldoende. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het college onzorgvuldig te werk is gegaan.
Voldoet de oppervlakte van de schuur?
12. De eerste toezichthouder heeft vastgesteld dat de schuur 5,30 m breed en 3,50 m lang is. De tweede toezichthouder heeft vastgesteld dat de lengte van de dakoverstek 1,21 m is.
13. Uitgaande van de metingen van het college komt de rechtbank tot de conclusie dat de oppervlakte van de schuur (inclusief dakoverstek) 24,963 m2 is. Daarmee blijft de schuur binnen de maximaal toegestane oppervlakte op grond van het Bor, ook als wordt uitgegaan van de meting van Bosman (maximaal 25,65 m2).
14. Eisers hebben verder naar voren gebracht dat volgens het bestemmingsplan Amstelveen Zuid-Oost 2015 (het bestemmingsplan) de oppervlakte van de schuur maar 40% van de tuin mag bedragen en niet 50%.
15. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) mag een bestemmingsplan het vergunningvrij bouwen alleen beperken als de gemeenteraad deugdelijk heeft gemotiveerd dat een dergelijke planregeling, gelet op de locatie-specifieke omstandigheden, strekt tot een goede ruimtelijke ordening. Zo niet, dan zou de uitdrukkelijk in het Bor gemaakte keuze om vergunningvrij bouwen mogelijk te maken, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist, aldus de Afdeling.
In het bestemmingsplan is niet een dergelijke motivering opgenomen. Het Bor gaat hier daarom voor op het bestemmingsplan. Dat betekent dat er op dit punt geen overtreding is.
Voldoet de nokhoogte van de schuur?
16. De hoogte van de vloer tot de daknok is volgens de tweede toezichthouder 3,078 m.
Het college heeft aan de hand van de meetresultaten van de toezichthouders berekend hoe hoog de daknok mag zijn.
Ten opzichte van het perceel [adres 3] mag de hoogte 3,065 m zijn. De hoogte ten opzichte van het perceel van eisers mag 3,094 m bedragen.
17. De rechtbank stelt vast dat maximale nokhoogte ten opzichte van het perceel [adres 3] met 1,3 cm wordt overschreden. Dat betekent dat de schuur niet vergunningvrij is. Nu zonder vergunning is gebouwd, is sprake van een overtreding.
Wordt er voldaan aan de welstandseisen?
18. Niet in geschil is dat [adres 2] , gelegen in [plaats] , in een welstandsluw gebied ligt. Volgens de welstandsnota Welstand in Amstelveen (de welstandsnota) betekent welstandsluw dat er bij een vergunningaanvraag niet wordt getoetst aan de welstand, alleen of sprake is van een welstandsexces, en bij vergunningvrij bouwen wordt alleen achteraf in geval van een welstandsexces handhavend opgetreden. Ook staat er in de welstandsnota dat de excessenregeling niet is bedoeld om de plaatsing van een bouwwerk tegen te gaan.
19. Bij de beoordeling of sprake is van een welstandsexces heeft het college de stadsarchitect om advies gevraagd. Zoals onder 3 is weergegeven ziet deze geen bezwaren als het om welstand gaat.
20. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat het oordeel van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit had moeten worden gevraagd. De Commissie Ruimtelijke Kwaliteit formuleert erfgoedadviezen, bij omgevingsvergunningaanvragen die betrekking hebben op panden die door de gemeente (of door de provincie of het rijk) zijn aangewezen als monument of onderdeel uitmaken van een beschermd dorpsgezicht. Daarvan is in deze zaak geen sprake.
21. De rechtbank is van oordeel dat het college voldoende gemotiveerd heeft dat er geen sprake is van een welstandsexces. Eisers hebben voorgesteld om een buurtonderzoek te verrichten om zo vast te stellen wat de buurt hiervan vindt. De rechtbank overweegt dat dit een manier is om dit vast te stellen. Het staat de gemeenteraad echter vrij om te bepalen hoe de bepaling van excessen worden ingevuld. Nu eisers geen stuk hebben overgelegd dat afbreuk doet aan het advies, heeft het college niet hoeven te motiveren waarom hij het advies volgde van zijn vaste adviseur, de stadsarchitect. Het gemotiveerde oordeel van de stadsarchitect is daarvoor dan ook afdoende.
22. De rechtbank ziet geen reden om een onafhankelijke welstandscommissie te benoemen en wijst dat verzoek dan ook af. De conclusie is dan ook dat er op het punt van welstand geen overtreding is.
Mocht het college afzien van handhaving?
23. Omdat sprake is van een overtreding, is het college bevoegd om te handhaven. Dat in het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften staat dat het college onbevoegd is om handhavend op te treden is onjuist. De rechtbank leest hierin dat het college niet zal handhaven door de gemaakte belangenafweging. In beginsel moet het college bij een overtreding handhaven. Alleen in bijzonder omstandigheden kan het college hiervan afzien. De rechtbank zal hierna beoordelen of de door het college gemaakte belangenafweging voldoende gemotiveerd is, gelet op de door eisers aangevoerde gronden.
Is er sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering?
24. Eisers hebben aangevoerd dat de schuur evident in strijd met het burenrecht is geplaatst. Zij wijzen op de evidente schending van volgende artikelen van het Burgerlijk Wetboek (BW):
artikel 5:42 (zonder toestemming mag een boom niet binnen 2 m van de erfgrens staan);
artikel 5:48 (een eigenaar van een erf is bevoegd dat af te sluiten);
artikel 5:49 (meewerkplicht aan 2 m hoge erfgrensscheidingsmuur);
artikel 5:37 (er mag geen onrechtmatige hinder worden toegebracht onder andere door het onthouden van lucht en licht).
In verband met het burenrecht hebben zij ook gewezen op de civielrechtelijke normen uit de Bouwverordening 2014 van Amstelveen, namelijk de artikelen 2.5.16, 2.5.17 en 2.5.18.
25. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling blijkt dat voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding bestaat wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden, of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
26. De rechtbank stelt vast dat de artikelen 5:42, 5:48 en 5:49 BW niet zien op het plaatsen van een schuur. Daaruit blijkt dan ook niet dat sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering. Evenmin is sprake van evidente onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 van het BW. Aannemelijk is dat de schuur wel enig effect heeft, maar niet aannemelijk is dat dit evident onrechtmatig is. De door eisers genoemde bepalingen uit de Bouwverordening hebben betrekking op erf bij overige gebouwen, ruimte tussen bouwwerken en erf- en terreinafscheiding. Niet gesteld is dat er niet aan deze bepalingen is voldaan. De rechtbank stelt bovendien vast dat deze bepalingen met de inwerkingtreding van de Bouwverordening 2019 zijn vervallen.
27. De rechtbank concludeert dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.
Heeft het college in redelijkheid de belangen afgewogen?
28. Ter zitting is duidelijk geworden dat het eisers niet om de 1,3 cm overschrijding van de hoogte van de schuur gaat. Zij willen dat de schuur aanmerkelijk lager wordt.
29. Gelet op al het voorgaande mag op de plek van de schuur zonder vergunning een dergelijk bouwwerk staan dat 1,3 cm lager is. De bewoners van [adres 3] (en enkele andere buren) zijn niet tegen de (huidige) hoogte van de schuur. De afweging die gemaakt moet worden is dan of de kosten die de buren moeten maken om de daknok 1,3 cm te verlagen opwegen tegen de belangen van eisers dat hun zicht en lichtinval 1,3 cm verruimd wordt.
30. Het college vindt dat door de geringe overschrijding het belang van de buren zwaarder weegt. De rechtbank is van oordeel dat het college in dit geval in redelijkheid van handhavend optreden heeft afgezien. Het college heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat in dit geval handhaving onevenredig zou zijn met de daartoe te dienen belangen. De rechtbank betrekt hierbij dat de daknok aan de zijde van eisers niet te hoog is.
31. Eisers’ betoog dat het college het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften  niet klakkeloos mag overnemen slaagt niet. Het college mag het advies van deze commissie integraal overnemen. Dit behoeft geen toelichting. Dit volgt uit de Verordening op de ambtelijke commissie voor de bezwaarschriften. Daarin is de bevoegdheid voor de behandeling van het bezwaar gemandateerd aan een ambtelijke commissie.
Conclusie
32. Eisers krijgen geen gelijk. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat bij deze uitkomst geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Rijs, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2019.
griffier rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Bijlage – Juridisch kader
Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht
Artikel 2
Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied,         mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
b.  voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule:
maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;
2°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,
f. 	de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
1°. in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m2: 50% van dat bebouwingsgebied,
Bestemmingsplan Amstelveen Zuid-Oost 2015
Artikel 30.2.3 Vrijstaande bijgebouwen
Voor bijgebouwen buiten het bouwvlak gelden de volgende bepalingen:
a. de gezamenlijke oppervlakte van de bijgebouwen bij een woning mag niet meer bedragen dan 40% van de gronden. De gezamenlijke oppervlakte mag niet meer bedragen dan 45 m².
Woningwet
Artikel 12
1. Het uiterlijk van:
b.  een te bouwen bouwwerk voor het bouwen waarvan op grond van artikel 2.1, derde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht geen omgevingsvergunning is vereist, mag niet in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel b.
2. De gemeenteraad kan besluiten dat, in afwijking van het eerste lid en artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, voor een daarbij aan te wijzen gebied of voor een of meer daarbij aan te wijzen categorieën van bestaande en te bouwen bouwwerken geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
Artikel 12a
1. De gemeenteraad stelt een welstandsnota vast, inhoudende beleidsregels waarin in ieder geval de criteria zijn opgenomen die het bevoegd gezag toepast bij de beoordeling:
b. of het uiterlijk van een bestaand bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand.
Artikel 13a
Indien niet wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid, kan het bevoegd gezag, tenzij toepassing is gegeven aan het tweede lid van dat artikel, degene die als eigenaar van een bouwwerk dan wel uit anderen hoofde bevoegd is tot het treffen van voorzieningen daaraan, verplichten tot het binnen een door hem te bepalen termijn treffen van zodanige door hem daarbij aan te geven voorzieningen, dat nadien wordt voldaan aan artikel 12, eerste lid.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 5:37
De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.
Artikel 5:42
1. Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is.
2 De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
Artikel 5:48
De eigenaar van een erf is bevoegd dit af te sluiten.
Artikel 5:49
1. Ieder der eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente kan te allen tijde vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt, dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte der afscheiding niet anders regelt. De eigenaars dragen in de kosten van de afscheiding voor gelijke delen bij.
Verordening op de ambtelijke commissie voor de bezwaarschriften
Artikel 5 Uitoefening bevoegdheden
De bevoegdheden ingevolge de artikelen:
- 2:1, tweede lid;
- 6:6;
- 6:14, eerste lid;
- 6:15;
- 6:17;
- 7:1a;
- 7:3;
- 7:4, tweede en zesde lid;
- 7:6, vierde lid;
- 7:10, derde lid;
van de wet worden voor de toepassing van deze verordening, namens het bestuursorgaan, uitgeoefend door de commissie.
Dit volgt uit artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder f, sub 1°, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Zie de bijlage voor het juridisch kader van het bestemmingsplan.
Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:571, r.o. 3.4.2.
De toegestane hoogte van de daknok is afhankelijk van de afstand van de daknok tot de perceelgrens. Hoe groter die afstand is, des te hoger mag de daknok zijn. Een hoogte van meer dan vijf meter is niet toegestaan. Dit volgt uit artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder b, sub 1°, van Bijlage II bij het Bor. De relevante bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Zie de bijlage voor het juridisch kader van de Woningwet.
Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM2614.