ECLI:NL:RBOBR:2019:5859
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/349498 / KG ZA 19-510
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.A.G. van der Burgt te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTATE B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Rotate genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 augustus 2019 met 13 producties
de brief van mr. [NAAM]r Burgt van 19 september 2019 met aanvullende producties 14 tot en met 18
de brief van mr. [NAAM]r Burgt van 24 september 2019 met aanvullende productie 19
de brief van mr. [NAAM]25 september 2019 met producties 1 tot en met 14
de mondelinge behandeling op 26 september 2019
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van Rotate.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Rotate heeft een franchiseorganisatie op het gebied van de ontwikkeling, verkoop, invoering en uitvoering van management programma’s, cursussen en trainingen. Deze cursussen en trainingen betreffen voornamelijk het aanleren van vaardigheden in communicatie, verkoop en management.
2.2.
Op 1 augustus 2016 heeft [eiseres] met Rotate een franchiseovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van 8 jaar, ingaande op 1 september 2016 tot 1 september 2024.
2.3.
[eiseres] was vóór het aangaan van de overeenkomst op freelance basis werkzaam bij de Rabobank als controller voor vier dagen in de week, tegen een maandelijkse vergoeding van € 8.000,00, exclusief btw.
2.4.
Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft [eiseres] gesprekken gevoerd met twee leidinggevenden binnen Rotate, de heren [naam leidinggevende 1] en [naam leidinggevende 2], is haar Franchise Informatie delen 1 en 2 ter beschikking gesteld en is een assessment afgenomen bij [eiseres].
2.5.
[eiseres] heeft een ondernemingsplan opgesteld, dat zij heeft besproken met de heer [naam leidinggevende 1]. Het ondernemersplan bevatte onder meer een door [eiseres] opgestelde prognose. Deze ging uit van een omzet uit arbeid in het eerste jaar van € 90.000,00, in het tweede jaar van € 140.000,00 en in het derde jaar van € 190.000,00. [eiseres] heeft deze resultaten niet gerealiseerd.
2.6.
In de aan [eiseres] verstrekt Franchise Informatie deel 2 is op pagina 7 het volgende vermeld:
“Het is algemeen bekend dat in de eerste jaren van een startende onderneming de omzet progressief toeneemt.
Ook bij onze organisatie is dit het geval. Trainers die het door ons omschreven profiel voldoen en een sterke “ondernemingsgeest” en “hoge inzet” tonen, overschrijden in de praktijk vaak de minimum omzetten. Hierop zijn de hieronder vermelde omzetprognoses gebaseerd. De minimale omzetten dienen ieder contractjaar gerealiseerd te worden. (…)
Omzetprognoses Minimale omzet
1e contractjaar	Eur. 90.000			Eur	47.500,00
2e contractjaar	Eur 120.000			Eur	97.500.00
3e contractjaar	Eur 175.000			Eur	138.000,00”
2.7.
De door de franchisenemer te betalen fee wordt gebaseerd op de werkelijk gerealiseerde omzet, maar wordt tenminste over de minimale omzet berekend. In het eerste jaar wordt een fee berekend van 28 %.
2.8.
De overeenkomst tussen partijen kent de volgende - voor zover hier van belang zijnde - bepalingen:
“
Gevolgen van beëindiging
(…)
13.5
Bij tussentijdse beëindiging c.q. ontbinding van de onderhavige overeenkomst is franchisenemer aan franchisegever verschuldigd een bedrag gelijk aan 2x het minimale feebedrag dat geldt voor het jaar waarin de overeenkomst ontbonden of beëindigd wordt. Dit bedrag wordt per datum opzegging c.q. ontbinding onmiddellijk, van rechtswege en integraal opeisbaar, onverminderd het recht van franchisegever om van franchisenemer daarnaast onder meer de boetes en (overige) (schade)vergoeding(en) te vorderen die het gevolg zijn van opzegging c.q. ontbinding.
(…)
Geheimhoudings-, non concurrentie- en relatiebeding
(…)
14.3.
Het is franchisenemer verboden in een periode van 2 jaar na beëindiging van onderhavige overeenkomst, direct of indirect betrokken te zijn bij of belang te hebben bij de ontwikkeling, advisering, verkoop en/of implementatie van artikelen gelijk of gelijksoortig aan die als omschreven in de considerans en in art. 1.2 en 7.2 van de overeenkomst, in der ruimste zin des woords, binnen Nederland.
14.4.
Het is franchisenemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever niet toegestaan om binnen twee jaren na beëindiging van deze overeenkomst contacten te onderhouden met klanten van franchisegever en van de tot haar franchiseorganisatie behorende trainer. Het is franchisenemer verboden om binnen twee jaren na beëindiging van de franchiseovereenkomst op welke wijze dan ook, direct of indirect, zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins, voor zichzelf of voor een derde, met of zonder vergoeding of beloning:
-	contact op te nemen of te hebben of te onderhouden met de klanten van franchisegever of van de tot haar franchiseorganisatie behorende trainers, zoals die op de datum beëindiging franchiseovereenkomst stonden geregistreerd in de relatiedatabase van franchisegever,
-	voor alle klanten werk verrichten c.q. producten of diensten aan te bieden, te leveren of te doen c.q. laten aanbieden/verrichten/leveren
(…)”
2.9.
[eiseres] heeft volgens haar eigen stellingen in 2016 een omzet behaald van
€ 0,00, in 2017 een omzet van € 18.795,00 en in 2018 een omzet van € 93.340,00.
2.10.
Vanaf eind 2016 heeft [eiseres] herhaald aandacht gevraagd voor de tegenvallende omzetcijfers. Daarbij is onder andere gesproken over begeleiding van [eiseres] door een ervaren trainer.
2.11.
Op 28 februari 2019 heeft [eiseres] een gesprek gevoerd met de heer [naam] van Rotate, waarin [eiseres] heeft voorgesteld met gesloten beurzen uit elkaar te gaan. Dit heeft Rotate geweigerd. [eiseres] heeft vervolgens bij e-mailbericht van 28 februari 2019 de overeenkomst met Rotate beëindigd.
2.12.
Rotate heeft bij e-mailbericht van 6 maart 2019 jegens [eiseres] aanspraakgemaakt op betaling van een bedrag van € 74.520,00 op grond van het bepaalde in artikel 13.5 van de overeenkomst.
2.13.
Bij brief van 29 april 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiseres], namens [eiseres], de overeenkomst tussen partijen vernietigd op grond van dwaling.
2.14.
Rotate heeft [eiseres] gedagvaard in een bodemprocedure, waarin zij - onder meer - betaling vordert van [eiseres] van de eindafrekening conform de contractuele bepalingen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1.
primair:
de rechten en verplichtingen die partijen jegens elkaar in artikel 14 van de overeenkomst zijn aangegaan, te schorsen,
subsidiair:
voor het geval het concurrentie-relatie- en boetebeding niet geheel of gedeeltelijk wordt geschorst, te bepalen dat Rotate voor de duur van dit beding, maandelijks een vergoeding aan [eiseres] voldoet van € 8.000,00 teneinde in haar levensonderhoud te kunnen voorzien,
primair en subsidiair:
zodanige beslissingen te nemen en voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht.
2. met veroordeling van Rotate in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] voert daartoe - kort samengevat - aan dat de franchiseovereenkomst disfunctioneert. Kern van het probleem is dat [eiseres] mede op basis van de door haar gevoerde gesprekken met medewerkers van Rotate en de aan haar voorgespiegelde omzetprognoses heeft besloten in zee te gaan met Rotate. De omzetprognoses zijn echter bij lange na niet uitgekomen. Aan [eiseres] is voorgehouden dat een gemiddelde fulltime trainer gemakkelijk een omzet van € 300.000 per jaar genereert. Achteraf is echter gebleken dat de gemiddelde fulltime trainer een omzet van € 150.000,00 per jaar genereert. Dit zou in het geval van [eiseres], die drie dagen werkt, een gemiddelde omzet betekenen van € 90.000,00 per jaar. Bij een juiste voorstelling van zaken had [eiseres] de franchiseovereenkomst niet gesloten. Zij heeft de franchiseovereenkomst daarom op 29 april 2019 buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling. Daarnaast is sprake van onrechtmatig handelen door Rotate door onjuiste prognoses aan [eiseres] te verstrekken en haar te verzekeren dat zij ook op parttime basis de hypothetische minimale omzetten zou behalen. Voorts is Rotate toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Rotate is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij het opstellen van een prognose en het ondernemingsplan van [eiseres], alsmede in het geven van opleiding en begeleiding en het doorgeven van leads. [eiseres] wenst haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, waaronder het concurrentiebeding, tijdelijk op te schorten, totdat rechtens tussen partijen vast staat dat de franchiseovereenkomst al dan niet vernietigbaar is wegens dwaling. Op die manier kan zij haar werkzaamheden als trainer onder haar eigen naam voortzetten. Daar staat tegenover dat Rotate geen rechtens te respecteren belang heeft bij de (tijdelijke) instandhouding van het concurrentiebeding. [eiseres] heeft geen enkel netwerk opgebouwd binnen Rotate en zij heeft nauwelijks genoten van de interne opleidingen. Niet kan worden gezegd dat [eiseres] in de periode dat de overeenkomst geldig was een zodanige kennis heeft opgedaan dat zij Rotate, door verder te werken als trainer, enige schade kan berokkenen. Het is onder al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rotate [eiseres] aan het non-concurrentiebeding houdt.
Het concurrentiebeding, gelezen in samenhang met de boetebepalingen bij tussentijdse uittreding, maken het defacto voor een kleine ondernemer financieel onmogelijk om de organisatie te verlaten. Het is voor [eiseres] van groot (financieel) belang om zich verder te kunnen ontplooien en haar eigen bedrijf te kunnen gaan opbouwen en daarin niet te worden gehinderd door het concurrentie- en relatiebeding.
3.3.
Rotate voert verweer.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft gesteld dat het non concurrentie- en relatiebeding haar beperkt in haar mogelijkheden om inkomsten te genereren. Daarmee is het spoedeisend belang in deze zaak gegeven.
4.2.
Voor toewijzing van de vordering in kort geding is vereist dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen
4.3.
[eiseres] heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling. Zij stelt, kort gezegd, dat zij heeft gedwaald over de mogelijke omzet als gevolg van mededelingen van medewerkers van Rotate. De voorzieningenrechter moet dus allereerst beoordelen of het inroepen van de vernietigingsgrond wegens dwaling dermate kansrijk is dat daarom de concurrentiebeperkende bepalingen in de franchiseovereenkomst tijdelijk buiten werking moeten worden gesteld.
4.4.
Van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW is sprake wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en (onder a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (onder b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In het tweede lid van artikel 6:228 BW is bepaald dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwaling behoort te blijven.
4.5.
Rotate heeft betwist dat zij [eiseres] onjuist heeft geïnformeerd. Zij voert, kort gezegd, aan dat de prognoses op basis van juiste feiten en ervaringsgegevens tot stand zijn gekomen, maar dat deze cijfers geen garanties zijn. Het was aan [eiseres] om van haar onderneming een financieel succes te maken. Dat zij niet de geprognosticeerde omzetten en resultaten heeft geboekt, moet voor haar eigen rekening blijven.
4.6.
Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst mee dat op de franchisegever de verplichting rust om ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. Indien een franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig (vgl. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329). Het enkele feit dat het behaalde resultaat van een franchisenemer lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd, impliceert echter nog niet dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken, is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en op een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Wordt een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit, dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.
4.7.
Daarvan is hier geen sprake. Dat Rotate (bewust) onjuiste feitelijke informatie heeft verstrekt waarop [eiseres] haar prognoses heeft gebaseerd is door Rotate uitdrukkelijk betwist en tegenover deze betwisting door [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. [eiseres] heeft wel gesteld dat haar thans is geleken dat de trainers van Rotate gemiddeld een omzet behalen van € 150.000,00, maar zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij de overeenkomst, indien zij van deze gegevens op de hoogte was, niet zou hebben gesloten. Voor zover de stelling van [eiseres] juist is dat haar is voorgehouden dat zij in minder tijd (drie dagen) veel meer zou verdienen (€ 180.000) dan bij haar voormalige opdrachtgever geldt dat van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij als toekomstig franchisenemer een kritische houding zou aannemen ten opzichte van dergelijke door en/of namens Rotate als franchisegever verstrekte informatie. Het doel (en belang) van Rotate is immers in beginsel om potentiële franchisenemers
binnen te halen
, en [eiseres] had dit moeten onderkennen.
4.8.
De vraag of aan [eiseres] een recht op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling toekomt, vergt dan ook een onderzoek naar feiten en waarschijnlijk ook bewijslevering. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). Hier en nu kan slechts tot het oordeel worden gekomen dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het beroep op vernietiging in een bodemprocedure zal slagen. In dit oordeel wordt betrokken dat de stelplicht en bewijslast op [eiseres] rusten, nu het immers [eiseres] is die zich op het rechtsgevolg beroept dat aan haar een recht op vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens dwaling toekomt.
4.9.
Het is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat aan [eiseres] een recht op ontbinding van de overeenkomst toekomt wegens tekortkomingen in de nakoming door Rotate. [eiseres] heeft haar stellingen dat Rotate zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht, dat zij [eiseres] onvoldoende heeft begeleid en onvoldoende opleidingen heeft geboden, op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl Rotate deze stellingen uitdrukkelijk heeft betwist. Rotate heeft gesteld dat zij [eiseres] het normale opleidingen programma heeft aangeboden, maar dat het aan [eiseres] zelf te wijten is dat zij opleidingen heeft gemist. Dat Rotate onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld is ook niet aannemelijk geworden. Aan de door haar gestelde onrechtmatige daad heeft zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de overige juridische grondslagen en wanprestatie. Dat de door Rotate verstrekte mededelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst misleidend waren, is binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk.
4.10.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is [eiseres] derhalve nog steeds gehouden aan het bepaalde in de franchiseovereenkomst, en dus ook aan het non-concurrentiebeding. De stelling van [eiseres] dat Rotate geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding en (daarom) de belangen van [eiseres] bij schorsing daarvan zwaarder wegenn dan het belang van Rotate bij handhaving daarvan, faalt. Voldoende aannemelijk is dat Rotate belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Immers, [eiseres] is bekend geraakt met de formule, de inkoopprijzen, de marges en de werkwijze van Rotate.
4.11.
Uit het debat tussen partijen is duidelijk geworden dat het belang van [eiseres] bij schorsing van het concurrentiebeding, met name daarin is gelegen dat het haar is toegestaan om zogenaamde profielen in te kopen bij Insights Discovery. Zij wil haar onderneming voortzetten en wil daarbij de profielen bij Insights Discovery blijven inkopen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Rotate voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft te voorkomen dat [eiseres] dergelijke concurrerende activiteiten ontplooit. Insights Discovery heeft met Rotate een samenwerking gesloten, waarbij workshops worden gegeven, gericht op teamontwikkeling en gedrag en op het versterken van de interne communicatie. [eiseres] heeft haar accreditatie bij Insights Discovery behaald bij Rotate. [eiseres] beschikt derhalve over specifieke informatie, opgedaan via de organisatie van Rotate. Rotate vreest dat [eiseres] de door haar ingekochte profielen goedkoper in de markt kan zetten dan Rotate.
4.12.
Gelet op het voorgaande is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rotate [eiseres] aan de concurrentiebepalingen in de franchiseovereenkomst houdt. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] in maart 2019 niet anders kon dan de franchiseovereenkomst met Rotate op te zeggen. Hoewel de omzetcijfers van [eiseres] inderdaad in de eerste jaren zijn achtergebleven, heeft zij in 2018 een omzet behaald van € 93.240,00. De verwachting was ook dat deze omzet in het komende jaar (2019) verder zou stijgen. Dat er voor [eiseres] geen andere mogelijkheid was dan zelf de franchiseovereenkomst tussentijds te beëindigen is vanuit dat perspectief niet goed te verklaren. Zij had er rekening mee kunnen houden dat zij door Rotate aan de bepalingen van de overeenkomst zou worden gehouden. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voor [eiseres] niet mogelijk is om inkomsten te verwerven met inachtneming van de bepalingen van het non concurrentiebeding kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rotate [eiseres] houdt aan het  concurrentiebeding. Zo heeft Rotate ter zitting verklaard dat er geen bezwaar tegen bestaat dat [eiseres] weer dezelfde werkzaamheden voor de Rabobank gaat verrichten zoals zij dat deed voordat zij de overeenkomst met Rotate sloot.
4.13.
De conclusie is dat er geen grond is de in de franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebedingen te schorsen of te matigen.
4.14.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rotate worden begroot op:
- griffierecht	€ 	680,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.660,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Rotate tot op heden begroot op € 1.660,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2019.