ECLI:NL:RBGEL:2019:2702
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	7549780 \ CV EXPL  19-2522 \ 693\415
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te Huldange, Luxemburg
eisende partij
gemachtigde mr. E.C.M. Braun
tegen
Kevin Glen John [gedaagde partij], h.o.d.n. Kevin [gedaagde partij] Auto's
wonende te Veendendaal en kantoorhoudende te Ede
gedaagde partij
gemachtigde mr. J.M.H.W. Bindels
Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
-	het tussenvonnis van 27 maart 2019 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Op 13 mei 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van [eisende partij] comparitieaantekeningen heeft overgelegd.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde partij] exploiteert de eenmanszaak [gedaagde partij] Auto’s te Ede die (gebruikte) personenauto’s en lichte bedrijfsvoertuigen in- en verkoopt, alsmede repareert.
2.2.
Op 12 september 2016 sluit [eisende partij] een koopovereenkomst met [gedaagde partij] betreffende een Land Rover 2.7 TD Sport met kenteken [kenteken], bouwjaar 2009 (hierna: Land Rover) voor een aankoopbedrag van € 24.950,00, waarbij [eisende partij] zijn Jaguar inruilt en een bedrag van € 8.500,00 bijbetaalt. Op de factuur van 12 september 2016, factuurnummer 2016600167, staat onder meer het volgende.
(…)
Koper heeft verklaard ter zake kundig te zijn en ziet af van Bovag en of andere garanties op het geleverde. (…)
2.3.
[gedaagde partij] laat, voordat de Land Rover aan [eisende partij] wordt geleverd, bij Autobedrijf [naam 1] aanvullende werkzaamheden verrichten ten bedrage van € 1.237,41: onder meer de distributieriem wordt vervangen en de Land Rover APK wordt APK gekeurd.
2.4.
Op 5 december 2016 stuurt [eisende partij] een sms-bericht naar [gedaagde partij], waarin hij – kort gezegd – aangeeft dat de Land Rover in de noodloop gaat.
2.5.
Op 14 februari 2017 valt de Land Rover stil in Duitsland en inspecteert de ADAC hem. Hij wordt weggesleept naar Autobedrijf [naam 2] te Geldermalsen (hierna: [naam 2]).
2.6.
Op  21 februari 2017 stuurt [eisende partij] een brief naar [gedaagde partij] met daarin onder meer het volgende.
(…)
het volgende toen ik de auto kocht bij u zou de auto 100% in orde zijn wat dus niet bleek we gingen de
volgende dag naar de keuring in luxemburg bleek dat er een velletje rubber onde m van mischelin los zat op de links achter wiel waarop de auto afgekeurd werd en dat er was een schuur in de misttamp linksvoor aan de lamp te zien was het een oude scheur in het glas, ik belde u op die dag u zou mij de band terug betalen en en de mistlamp vervangen wat tot op heden niet gebeurd is daar bij heb ik u verschillende malen opgebeld dat de auto in nood loop ging u vertelde dat ik paar km moest rijden en opnieuw opstarten u vertelde dat u vrouw ook dat probleem heeft gehad en dat heb ik vanaf de eerste
dag vele malen gedaan ik ben bij u daarvoor terug geweest u heeft de auto laten controleren en bleek iets met egr klep te zijn die nu helemaal niet meer werkt en de auto op moment in duitsland staat om naar nederland gebracht te worden ook de stuurbekrachting werkt niet korrekt u heef mijn belooft om daar voor te zorgen om dat het probleem op te lossen zou de auto op komen halen en een uitleenauto meebrengen wat tot heden niet gebeurd is, ik heb u berichten gestuurd waar u niet op antwoorde ik heb u gebeld daarna u zegde steeds kom goed maar het kwam niet goed tot nog toe, al is de auto zonder garantie aan mij verkocht maar wel 100% in orde zou zijn wat dus niet zo was, bij de koop wist u ervan dat er dingen aan de auto niet goed waren, u vertelde mij dat u vrouw ook het probleem heeft gehad met de egr klep wat u verzwegen heb, u heeft ook gelogen over de auto bij aankoop heeft
ik u gevraagd of de auto schadevrij u zegde ja schadevrije auto wat dus gelogen is, ik ben daar daar
achtergekomen omdat ik de auto wilde verkopen omdat deze auto niet meer betrouwbaar is garage van [naam 2] te geldermalsen heeft het verloop gecontroleerd bij rdw en daar stond (wol) dat betekend niet rijdbare schade heeft gehad,
al met al de auto is niet te verkopen het is en blijft een schade auto ik stel voor dat u de auto terug neem of een schade vergoeding gaat betalen voor alle kosten en waarde verlies, u bent vanaf de eerste dag tegen mij aan het liegen over die auto terwijl ik veel vertrouwen in u had, wat betreft de jaguar heb ik u netjes de elektrische raam bediening terug betaald, u praat over terug betalen alleen u doet het niet, woorden maar geen daden.(…) om verhaal bij u te halen en de hoogte van de schadevergoeding ik had u gebeld binnen 3 dagen en in de nedelandse wet staat dat u de auto terug moet nemen of de schade betalen maar met u mooie woorden kom goed maar het kwam niet niet GOED (…)
2.7.
Op 21 maart 2017 stuurt [eisende partij] een brief naar [gedaagde partij] met daarin onder meer het volgende.
(…)
ik was vergeten te vermelden dat de rangerover tijdens de montage van de distrubutie riem op 12-09-2016 en apk dat de computer van de land rover was reset zodat wij niet meer kon achterhalen van de storingen die aanwezeig waren onder anderen de egr klep en de stuur bekrachtiging die niet goed werk
ik moet de de auto met bijna 10 000 euro met verlies verkopen om dat er een aantekening van het rdw op zit
plus de reparatie (…)
2.8.
Op 22 maart 2018 verkoopt [eisende partij] de Land Rover voor een bedrag van € 15.000,00 aan [naam 2].
2.9.
Op 31 juli 2018 stuurt de Rijksdienst voor het wegverkeer (hierna: RDW), op verzoek van de gemachtigde van [eisende partij] om informatie betreffende een Wachten Op keuring melding (hierna: WOK-melding), een brief met daarin onder meer het volgende.
(…)
Betreffende het voertuig met het kenteken [kenteken] zijn de volgende gegevens bekend omtrent een WOK-melding:
• Er is één WOK-melding bekend bij de RDW;
• Deze is op 02-07-20 10 geplaatst door de afdeling LIV (Landelijk Informatiecentrum Voertuigcriminaliteit) van de RDW;
• Het voertuig is met schade geïmporteerd uit België. Er is in België een WOK-status op het voertuig geplaatst. Deze is na keuring door de RDW gehandhaafd door de RDW. De reden hiervoor is het volgende: links voor wielophanging krom;
• De WOK-melding is na keuring op 19-07-20 10 van het voertuig gehaald. (…)
2.10.
In de periode van 30 mei 2017 tot en met 4 oktober 2018 sturen partijen diverse (aangetekende) brieven en e-mailberichten naar elkaar, onder meer over de WOK-melding, gebreken, non-conformiteit en geleden schade.
3
De vordering en het verweer
3.1.
[eisende partij] heeft gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I.	[gedaagde partij] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij] een schadevergoeding te betalen van € 10.538,37, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf 12 september 2016, althans vanaf 30 mei 2017, dan wel vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, voor de datum van de dagvaarding, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
II.	[gedaagde partij] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij] te voldoen een bedrag van € 9.950,00 ter opheffing van het nadeel als gevolg van de dwaling, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het sluiten van de overeenkomst, althans vanaf de verkoop van de Land Rover aan [naam 2], althans vanaf de dag der dagvaarding, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair:
III.	 [gedaagde partij] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij] te voldoen een bedrag van € 7.968,37, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het sluiten van de overeenkomst, althans vanaf de verkoop van de Land Rover aan [naam 2], althans vanaf de dag der dagvaarding, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
IV.	[gedaagde partij] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 880,38, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V.	[gedaagde partij] te veroordelen in de kosten van het geding en in de nakosten van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 2 dagen na betekening van het vonnis, dan wel door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
[eisende partij] heeft de veroordeling van [gedaagde partij] gevorderd tot terugbetaling van het verschil in de aan- en verkoopprijs van de auto. [eisende partij] heeft primair gesteld dat sprake is van een consumentenkoop ex artikel 7:5 BW. Bij een (consumenten)koop dient de afgeleverde zaak, krachtens het bepaalde in artikel 7:17 BW, aan de overeenkomst te beantwoorden. De Land Rover kampte met meerdere gebreken, die zich binnen zes maanden na aankoop hebben gemanifesteerd en aan een normaal gebruik van de auto in de weg staan, aldus [eisende partij]. Volgens hem is er derhalve sprake van non-conformiteit. Hij heeft de Land Rover met verlies verkocht en [gedaagde partij] is, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:24 en 6:74 BW, schadeplichtig. Subsidiair heeft [eisende partij] een beroep op dwaling gedaan.
3.3.
[gedaagde partij] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op dit verweer wordt hierna – voor zover van belang voor onderhavige zaak – ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van een consumentenkoop en of sprake is van non-conformiteit, dan wel dwaling.
4.2.
De kantonrechter zal de geschilpunten achtereenvolgens beoordelen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.3.
Omdat [eisende partij] in het buitenland woont, zal ambtshalve worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op het voorliggende geschil van toepassing is.
4.4.
[gedaagde partij] heeft zijn woonplaats in Nederland. Nederland is een lidstaat van de Europese Unie. Op grond van de toepasselijke EEX Verordening (EU) Nr. 1215/2012 wordt [gedaagde partij] opgeroepen voor een gerecht van de lidstaat waarin hij woonplaats heeft. Dat betekent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Gelet op de woonplaats van [gedaagde partij] is de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, bevoegd van de vordering kennis te nemen.
4.5.
Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.
Inhoudelijk
4.6.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat, nu dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd door [gedaagde partij] is weersproken, sprake is van een consumentenkoop. Immers, het betreft een koop van een roerende zaak, te weten een personenauto, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Dat [eisende partij] zou handelen, dan wel heeft gehandeld in campers doet, nog los of daarvan sprake is, wat [eisende partij] gemotiveerd heeft betwist, niet ter zake. Immers, het aanschaffen van een personenauto valt buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit.
4.7.
Vervolgens komt de kantonrechter toe aan het primaire standpunt van [eisende partij]. De dwingendrechtelijke bepalingen betreffende consumentenkoop als vermeld in artikel 7:6 BW zijn van toepassing. Centraal staat de vraag of de auto beantwoordt aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW is de verkoper verplicht een zaak af te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. Ingeval een auto wordt verkocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, zal als regel moeten worden aangenomen, dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Deze regel kan onder omstandigheden uitzondering lijden, bijvoorbeeld indien de koper geacht kan worden het risico van gebreken te hebben aanvaard (HR 15 april 1994, NJ 1995, 614).
De enkele omstandigheid dat [gedaagde partij] de auto zonder garantie heeft verkocht, acht de kantonrechter hiervoor niet voldoende. Ingeval van een consumentenkoop kan een professionele verkoper zich niet door een enkele mededeling dat geen garantie wordt verleend, onttrekken aan de werking van de wettelijke regels omtrent de conformiteit. Dat neemt niet weg dat [eisende partij] daardoor als gewaarschuwd had te gelden en dat hieraan wel betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag wat hij als koper mocht verwachten.
4.8.
In het onderhavige geval betreft het, mede gelet op de veelvuldige telefoongesprekken, het sms-bericht (r.ov. 2.4.), de constatering door ADAC en diverse brieven (r.ov. 2.6. en 2.7.), en – nu dit niet dan wel (onvoldoende) gemotiveerd door [gedaagde partij] is weersproken – een gebrek aan de EGR-klep en aan de stuurbekrachtiging van de auto die zich reeds in december 2016 en vervolgens in februari 2017 hebben voorgedaan. Het gaat om mechanische gebreken die een consumentkoper voorafgaand aan de aanschaf niet eenvoudig kan ontdekken. Daarbij betrekt de kantonrechter dat de problemen aan de EGR-klep zich al meteen na de koop hebben voorgedaan en dat [eisende partij] in verband daarmee bij [gedaagde partij] is geweest voor onderzoek. Dat [gedaagde partij] daarbij het probleem niet heeft geconstateerd doet daar, mede gelet op wat ADAC vastgesteld heeft en nu dit niet dan wel (onvoldoende) gemotiveerd door [gedaagde partij] is weersproken, niet aan af. Dat [eisende partij] vervolgens 10.000 kilometer met de auto heeft gereden, kan hem, mede gelet op het voorgaande en de overgelegde correspondentie, niet worden tegengeworpen.
4.9.
Vervolgens moet beoordeeld worden of de gebreken aan de EGR-klep en aan de stuurbekrachtiging al aanwezig waren ten tijde van de aflevering van de auto. De kantonrechter stelt allereerst vast dat het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt in dat geval vermoed dat de auto (reeds) bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.
4.10.
De kantonrechter is van oordeel dat, nu het gebrek aan de EGR-klep zich al daags na aflevering heeft geopenbaard en de Land Rover op 14 februari 2017 volledig stil is komen te vallen, het gebrek al aanwezig was ten tijde van de aflevering van de Land Rover en dat [gedaagde partij] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting om een deugdelijke auto te leveren. Zo heeft hij erkend dat de auto snel na de verkoop is teruggebracht; de conclusie van de ADAC heeft hij niet (gemotiveerd) weersproken. Aan (nadere) bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.
4.10.1.
Nu, zoals hiervoor is overwogen, [eisende partij] de gebreken aan de auto niet heeft aanvaard, vast is komen te staan dat het gebrek, gelet op het hiervoor overwogene, al aanwezig was ten tijde van de aflevering en [gedaagde partij], mede gelet op de WhatsApp-berichten en de twee brieven (r.ov. 2.4., 2.6. en 2.7.) en in tegenstelling tot wat hij heeft betoogd, niet binnen een redelijke termijn ex artikel 6:81 e.v. BW en zonder ernstige overlast voor [eisende partij] tot herstel of vervanging van het gebrek is overgegaan, is naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel ontbinding van de koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:22 lid 1 sub a BW gerechtvaardigd. De kantonrechter leest in de brief van [eisende partij] van 21 maart 2017 een verzoek tot ontbinding van de overeenkomst. Dit betekent dat de ongedaanmakingsverbintenis, die op [eisende partij] rust, in beginsel inhoudt dat de Land Rover in de staat moet worden teruggegeven waarin deze zich bij de levering bevond. Deze verbintenis kan [eisende partij] echter niet nakomen, nu hij de auto inmiddels heeft verkocht voor een bedrag van € 15.000,00.
4.11.
Vervolgens moet, aan de hand van de uit artikel 6:98 BW volgende toerekeningsmaatstaf, worden onderzocht of de door [eisende partij] gestelde schade volledig voor vergoeding in aanmerking komt. Toerekening in de zin van voormeld artikel ziet op de vraag of de schade in zodanig verband staat met het aansprakelijkheidsscheppende voorval dat zij – gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade – als een gevolg van het voorval aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Daarnaast wordt, gelet op het bepaalde in artikel 6:97 BW, de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze te worden geschat.
4.11.1.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat, nu [eisende partij] niet kan voldoen aan zijn ongedaanmakingsverbintenis, [eisende partij] aan [gedaagde partij] de schade moeten vergoeden die deze lijdt doordat hij de auto niet terugkrijgt. Die schade bestaat uit de waarde van de auto ten tijde van de ontbinding. [gedaagde partij] is autohandelaar en die waarde kan gesteld worden op de prijs die [gedaagde partij] voor de auto had kunnen krijgen bij verkoop aan een andere klant.
4.11.2.
Hoeveel dat is, is nauwelijks te achterhalen, omdat de Land Rover intussen niet meer beschikbaar is voor inspectie. Volgens [eisende partij] heeft hij de auto aan [naam 2] verkocht tegen een reële verkoopprijs, mede gelet op de hierboven gemelde gebreken, de gereden kilometers en afschrijving van een half jaar. [gedaagde partij] heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat hij de auto voor meer dan de gestelde € 15.000,00 zou kunnen verkopen.
4.11.3.
De kantonrechter zal de schade van [gedaagde partij] (de waarde van de auto), gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, moeten schatten. Daarbij gaat de kantonrechter uit van de tussen partijen overeengekomen koopprijs van € 24.950,00. Dat [gedaagde partij] daarbij op de koopprijs wellicht een korting heeft gegeven, doet daar niet aan af. Voorts neemt de kantonrechter, mede gelet op de door [eisende partij] overgelegde advertenties van soortgelijke Land Rovers en de gemiddelde verkoopprijs daarvan, aan dat [gedaagde partij] de Land Rover aan een ander had kunnen verkopen voor een bedrag van € 21.184,00. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat de EGR-klep en de stuurbekrachtiging gerepareerd hadden moeten worden. De kantonrechter zal de kosten, nu daarvoor geen aanknopingspunten zijn geboden, schatten op € 2.500,00. Daarbij gaat de kantonrechter er van uit dat de reparatie in eigen beheer en zonder winstopslag door [gedaagde partij] zou zijn uitgevoerd. Na aftrek van deze kosten kan de verkoopwaarde van de Land Rover worden gesteld op € 18.684,00 (€ 21.184 -/- € 2.500,00). Dit bedrag mag [gedaagde partij] verrekenen met de door hem aan [eisende partij] terug te betalen koopprijs.
4.12.
Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de vordering van [eisende partij] betreffende de schadevergoeding voor de beschadigde band en de scheur in de mistlamp rechtsvoor. Mede gelet op het door [gedaagde partij] gevoerde verweer, heeft [eisende partij] zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Verwacht had mogen worden dat hij zijn schade nader zou onderbouwen door bonnen of rekeningen over te leggen. Dat heeft [eisende partij] ten onrechte nagelaten. Het enkel overleggen van een offerte van [naam 3] is daarvoor onvoldoende. [eisende partij] heeft zijn vordering  – bezien in het licht van het verweer van [gedaagde partij] – onvoldoende (feitelijk) onderbouwd, zodat niet aan (nadere) bewijslevering wordt toegekomen. De kantonrechter wijst dit deel van de vordering, gelet op al voorgaande, af
4.13.
Resumerend stelt de kantonrechter, gelet op al het voorgaande, het bedrag aan schadevergoeding ex aequo et bono vast op in totaal € 6.266,00 (€ 24.950 -/- € 18.684,00). Dat bedrag dient [gedaagde partij] uit hoofde van zijn ongedaanmakingsverplichting aan [eisende partij] te betalen. De wettelijke rente wordt, gelet op al het voorgaande, toegewezen over € 6.266,00, zijnde de hoofdsom, vanaf 13 februari 2019 tot aan de dag van volledige voldoening.
4.14.
De kantonrechter ziet, gelet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en nu beide partijen voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, geen aanleiding om [eisende partij] dan wel [gedaagde partij] in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten te veroordelen.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt
[gedaagde partij] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 6.266,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 13 februari 2019 tot aan de dag van volledige voldoening;
5.2.
compenseert
de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
5.3.
verklaart
deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst
het meer of anders gevorderde af;
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.J. Weerkamp-Beens en in het openbaar uitgesproken op