ECLI:NL:GHAMS:2019:3631
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.258.688/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam       : 7050824 CV EXPL 18-15092
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019
inzake
[appellante] , h.o.d.n. HORECA OCCASION CENTER
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. D.B. den Hartog te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. QUICHEKEURIG
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M. Cohen te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 15 april 2019 in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen vonnis van 15 januari 2019 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Bij arrest van 18 juni 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
Bij incidentele conclusie, met producties, heeft [appellante] gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen totdat op het hoger beroep is beslist.
[geïntimeerde] heeft daarop geantwoord en geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante] in de kosten van het incident, met nakosten.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] van [appellante] een koel- en een vriescel inclusief het aansluiten daarvan heeft gekocht. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.155,80 inclusief btw, vermeerderd met rente, en € 657,80 aan buitengerechtelijke incassokosten te voldoen. Voorts is [appellante] veroordeeld om de koel- en de vriescel binnen twee weken na dagtekening van het vonnis bij [geïntimeerde] te demonteren en af te voeren, met bepaling dat [geïntimeerde] , indien [appellante] daar niet tijdig toe overgaat, gerechtigd is dit zelf te laten doen, waarbij [appellante] gehouden is de kosten van herstel aan [geïntimeerde] te voldoen na overlegging door [geïntimeerde] van een daartoe strekkende factuur. De vordering in reconventie is afgewezen. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - onder meer overwogen dat de algemene voorwaarden, waarop [appellante] zich beroept, niet van toepassing zijn, dat [geïntimeerde] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dat [appellante] in verzuim verkeerde en dat het [geïntimeerde] vrij stond deze buitengerechtelijk te ontbinden.
2.2
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis heeft [appellante] , kort gezegd, het volgende aangevoerd. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid, althans van strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien lopende het hoger beroep al tot executie van het bestreden vonnis wordt overgegaan. Wanneer [appellante] in het hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, kan haar schade niet meer geheel gecompenseerd worden. Executie van het vonnis doet een onmiddellijke noodtoestand bij [appellante] ontstaan. De deurwaarder heeft inmiddels beslag gelegd op haar roerende zaken, zowel op die van haar in privé als op die van het bedrijf. Indien tot een executieverkoop wordt overgegaan, kan [appellante] haar bedrijf niet meer uitoefenen en zal zij failliet gaan. [appellante] kan de vordering niet in één keer betalen, maar [geïntimeerde] gaat niet akkoord met een afbetalingsregeling. Tot op heden heeft zij een bedrag van € 1.500,- aan [geïntimeerde] betaald. De kantonrechter heeft ten onrechte geconcludeerd dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn; er is sprake van een kennelijke juridische misslag. Daarnaast wegen de belangen van [appellante] bij schorsing ook veel zwaarder dan de belangen van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging. Dit alles overziende is er volgens [appellante] voldoende aanleiding om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.
2.3
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. [geïntimeerde] heeft verder betwist dat [appellante] inmiddels reeds een bedrag van € 1.500,- aan hem heeft betaald.
2.4
Uitgangspunt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is, dat daarvoor slechts plaats is indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, zoals door [appellante] is aangevoerd. De onder 2.2 weergegeven stelling van [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [appellante] niet toepasselijk zijn, kan pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen. Hetgeen [appellante] op dit punt meer concreet heeft aangevoerd, kan niet leiden tot het oordeel dat te dezen van een kennelijke misslag sprake is.
Voorts heeft [appellante] niet, althans onvoldoende concreet, onderbouwd dat zich na het bestreden vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij haar zal doen ontstaan. Een dreigend faillissement kan niet als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt. Voor zover voor een algemene belangenafweging in dit incident al plaats is, oordeelt het hof dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar belangen bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis groter zijn dan die van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging daarvan.
Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat tenuitvoerlegging van het vonnis geen misbruik van executiebevoegdheid oplevert, zodat de incidentele vordering tot schorsing van die tenuitvoerlegging moet worden afgewezen.
2.6
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak
2.7
In de hoofdzaak is, als gezegd, een comparitie van partijen gelast. Deze is - onder mededeling daarvan aan partijen - bepaald op 21 oktober 2019 te 9.30 uur.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verstaat dat op 21 oktober 2019 om 9.30 uur een comparitie van partijen zal plaatsvinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.