ECLI:NL:OGEAM:2019:43
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201800615
Vonnis d.d. 16 april 2019
inzake
[de huurder]
gevestigd in Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigde: mr. E.R. VRIES, mr. M.D. VAN DEN BRINK
tegen
1
de besloten vennootschap [1]  B.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
2
de besloten vennootschap [2],
gevestigd in Sint Maarten,
2
de naamloze vennootschap [3],
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagden,
gemachtigden: mr. M.O. KORTENOEVER,  mr. C.W. WASIELA,
1
Het procesverloop
1.1.
Het gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties, ontvangen op 16 mei 2018,
conclusie van antwoord met producties,
conclusie van repliek tevens wijziging van eis met producties,
conclusie van dupliek.
1.2.
Vandaag wordt uitspraak gedaan.
2
De feiten
2.1.
Tussen gedaagde sub 1 als verhuurder en eiseres als huurder bestaat een huurovereenkomst. Het onderwerp van de huurovereenkomst bestaat uit twee units en een dakoppervlakte in het Maho-district op Sint Maarten. De huurprijs loopt op van $ 22.000 per maand in 2017 tot  $ 31.000 per maand in 2022. Eiseres exploiteert in het gehuurde een horecaonderneming.
2.2.
Artikel 4 van de huurovereenkomst (Insurance) luidt als volgt:
“4.1. The Lessee will insure his business inventory, equipment and operation against all liabilities and risks. The Lessee will also insure his operation against third party liability. All insurance will be kept in force and valid throughout the duration of this Agreement.
The  Lessee will present the insurance or policies to the Lessor for his/her approval. The Lessee will make or have made any and all changes and amendments to the insurance policies as required by the Lessor.”
Artikel 6.1 tot en met 6.3 van de huurovereenkomst luiden als volgt:
“6.1. The Lessee will at all times keep the Premises in good order, condition, and repair. All costs connected therewith, except those incurred due to repairs of structural defects, will be borne by the Lessee.
6.2.
All damage or injury to the Premises and to its fixtures, appurtenances and equipment, whether or not caused by the Lessee will be for the account of the Lessee. The Lessee will fully repair such damage and/or injury to the full satisfaction of the Lessor at their sole cost and expense.
6.3.
The Lessor will be responsible for structural repairs to the Premises. The Lessor will, whenever such structural repairs are necessary, promptly make the necessary repairs, seeing to it that any and all inconvenience to the Lessees and/or their operation(s) is kept to a minimum. The Lessee will tolerate such inconvenience or disruption caused to their operation(s) due to such structural repair. The Lessor will not be responsible or liable for any loss of business or damage to Lessee’s property or that of their agents, servants, clients, and/or visitors, due to such structural repairs.”
2.3.
Gedaagde sub 2 is de erfpachter van de grond waarop het gehuurde staat. Gedaagde sub 3 is een aan de andere gedaagden gelieerd aannemingsbedrijf.
2.4.
Op 6 september 2017 heeft orkaan Irma, en 10 dagen later orkaan Maria, huisgehouden op Sint-Maarten. Hierdoor is grote schade ontstaan aan de infrastructuur op Sint Maarten en aan het gehuurde. Het Maho-district was zeer zwaar getroffen door de orkanen. Exploitatie van de horecaonderneming van eiseres was niet langer mogelijk.
2.5.
Per e-mail van 3 oktober 2017 vraagt eiseres aan gedaagde sub 1, kort gezegd, wanneer het gehuurde wordt hersteld omdat zij zo snel mogelijk de exploitatie wil herstarten. Een van de laatste zinnen in deze e-mail:
“I can get Sky open in 4 -6 weeks and would like to do so. (…)”
2.6.
Per e-mail van 15 oktober 2017 bericht gedaagde sub 1 aan eiseres, kort gezegd, dat zij verwacht dat medio januari 2018,
“if not sooner”
, de werkzaamheden kunnen zijn voltooid. Zij stelt een meer exact tijdpad binnen twee weken in het vooruitzicht. Onder punt 4 van deze e-mail:
“For us to inspect and determine the cause of any leaks in the ceiling of ….
(de horecagelegenheid onder het dak met daarop het terras dat werd gehuurd, GEA)
, you will have to remove the sand and other floor covering from the [het gehuurde].”
2.7.
Per e-mail van 19 oktober 2017 aan al haar huurders in het Maho-district schrijft gedaagde sub 1 onder andere het volgende:
“The work to repair, restore and improve Maho Village has started and we are moving forward as fast as we can. Over the course of the next three months you will see not just repairs being carried out but to a certain extent you will witness a transformation, we hope for the better, of the area. We are confident the new Maho village will improve its competitive position on the island, will be a great place for business and after a reasonable start up phase will thrive for years to come.”
Ook wordt in deze e-mail gezegd dat tot einde 2017 geen huur verschuldigd is. Later heeft gedaagde sub 1 aan al haar huurders medegedeeld dat tot 1 september 2018 geen huur is verschuldigd en vanaf 1 september 2018 70% en daarna oplopend.
2.8.
Per e-mail van 24 oktober 2017 geeft eiseres aan gedaagde sub 1 een opsomming van de werkzaamheden die door gedaagde sub 1 zouden moeten worden verricht. Zij spreekt haar zorgen uit over het gebrek aan voortgang. Er is momentum voor een succesvolle heropening maar dan moet de verhuurder wel gelijk aan de slag met de renovatie.
2.9.
In haar e-mail van 19 november 2017 vraagt eiseres aan gedaagde sub 1 bevestiging dat het gebouw weer stabiel genoeg is zodat eiseres met haar eigen reparatiewerkzaamheden kan beginnen en ook dat deze niet zullen worden gehinderd door herstelwerkzaamheden aan belendende gebouwen. Eiseres spreekt haar zorgen erover uit dat er nog maar zes weken tot de jaarwisseling zijn te gaan omdat heropening dan om meerdere redenen vanuit commercieel oogpunt zeer wenselijk zou zijn. Zij vraagt om
“some real clarity in timing”
.
2.10.
Per e-mail van 24 november 2017 antwoordt gedaagde sub 1 dat het dak (waarop het terras van de onderneming van eiseres werd geëxploiteerd) eind januari 2018 klaar zal zijn. Andere werkzaamheden zijn klaar voor de jaarwisseling/medio januari 2018. Eiseres wordt er in deze e-mail op gewezen dat zij nog een huurachterstand, plus kosten energie en water, heeft van in totaal US$ 45.865,57 (daterend van voor de orkanen).
2.11.
Op 16 januari 2018 is in opdracht van gedaagde sub 1 het terras op het dak met een bulldozer schoongeveegd door gedaagde sub 3. Bij brief van 19 januari 2018 wordt gedaagde sub 1 voor de hierdoor ontstane schade, zowel zaakschade als winstderving, aansprakelijk gesteld door eiseres. In een e-mailwisseling van die dag beklaagt gedaagde sub 1 zich erover geen toegang tot het dak meer te krijgen. Eiseres verwijst haar naar haar advocaat.
2.12.
Gedaagde sub 1 schrijft op 12 februari 2018 per e-mail het volgende aan eiseres:
“In order to stop the water infiltrations that are causing damages to the underneath restaurant and shops, the needs of re-waterproofing the entire area is mandatory. The job wil consist of installing two layers of waterproofing membrane (…) for the lounge area.
Concerning the planters, placed all along the perimeter of the premises, the plants and soil need to be removed in order to properly waterproof the floor and side walls. Once the waterproofing is completed both soil and plants will be reinstalled.
For the raised floor of the bar area, the cracked and loose cement screed needs to be removed in order to apply and/or repair the waterproofing. Once the waterproofing is complete, the cement screed will be installed and/or repaired.
The estimated time to complete the above activities is around 5 to 6 weeks, starting from February 15th, 2018.
Considering that the nature of the work is strictly related to weather conditions, the above estimate time may be extended accordingly.
Once the waterproofing work are completed we will wait further instruction whether or not to proceed with the remaining repairs.”
2.13.
Bij e-mails van 8 en 10 mei 2018 vraagt eiseres of de werkzaamheden zijn voltooid zodat zij kan beginnen met haar eigen reparatiewerkzaamheden en vervolgens tot heropening van de horecaonderneming kan besluiten.
2.14.
Bij brief van 15 mei 2018 zendt gedaagde sub 1 aan eiseres Progress Report nr. 3 toe. Dit rapport besluit met de zinsnede:
“At this point in time and without encountering additional interferences, we estimate to complete the repairs around May 25th.”
2.15.
Op 25 juni 2018 volgt Report nr. 4. Daarin staat een overzicht van de werkzaamheden. Geen tijdsindicatie wordt gegeven wanneer de werkzaamheden zijn afgerond.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
Na eiswijziging luiden de vorderingen van eiseres als volgt:
“Mitsdien: het het gerecht moge behagen om, op grond van vorenstaande feiten, bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Gedaagde sub 1 te veroordelen om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van US$ 9.523 ter zake van de door eiseres in de periode van 1 januari 2018 tot en met 15 januari 2018 gederfde winst, althans gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2018 tot en met de dag van algehele betaling;
II.
gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van US$ 69.201 ter zake van de door eiseres in de periode van 16 januari 2018 tot 1 mei 2018 gederfde winst, althans gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018 tot en met de dag van algehele betaling;
III.
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen US$ 19.681 per maand vanaf 1 mei 2018 tot en met drie maanden na de dag dat gedaagde de op grond van sub III
(bedoeld zal zijn sub IV, GEA)
van dit petitum toe te wijzen schadevergoeding aan eiseres hebben voldaan, althans tot 25 juni 2018, althans gedaagde te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag aan gederfde winst voor de periode vanaf 1 mei 2018 als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van iedere maand,
IV.
gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen US$ 142.451, ter zake van door eiseres geleden zaakschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2018 tot en met de dag van algehele betaling;
V.
gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van dit geding, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de 15e dag wettelijke rente is verschuldigd.”
3.2.
Kort en zakelijk weergegeven voert eiseres het volgende aan. Artikel 6.3. van de huurovereenkomst , in verband met artikel 7:206 BW, schrijft voor dat de orkaanschade door de verhuurder onverwijld moet worden hersteld. Als dat onvoldoende voortvarend gebeurt dan is de verhuurder schadeplichtig. Gedaagde sub 1 is toerekenbaar tekortschoten in haar verbintenis om het dak onverwijld te herstellen. Alle gedaagden zijn aansprakelijk voor de bulldozer-actie waardoor zaakschade is ontstaan. Omdat deze schade niet is vergoed was het voor eiseres niet mogelijk de horecaonderneming te heropenen. Eiseres vordert winstderving en zaakschade.
3.3.
Gedaagden concluderen dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, eiseres in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, dan wel deze afwijst, met veroordeling van eiseres in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. Zij voert de nodige inhoudelijke verweren.
3.4.
Op de argumenten van gedaagden gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
Eisvermeerdering
4.1.
Gedaagden maken
“voor de volledigheid bezwaar tegen de eisvermeerdering”
. Dat gaat echter niet op. In principe immers zijn eisvermeerderingen toegestaan, tenzij (kort gezegd) er sprake is van strijd met de goede procesorde. Nu gedaagden niet stellen dat daarvan sprake is oordeelt het Gerecht dat de eisvermeerdering wordt toegestaan.
Op 1 november 2018 is het gehuurde weer verhuurklaar
4.2.
Het Gerecht zal eerst beoordelen op welk moment gedaagde sub 1 klaar was met de werkzaamheden zodat het gehuurde weer voor verhuur geschikt was. Duidelijk is, zie de vaststaande feiten, dat de mededelingen daarover van gedaagde sub 1 keer op keer niet werden gehaald. Gedaagde sub 1 stelt dat 25 juni 2018 het gehuurde weer gereed was, maar een duidelijke mededeling daarover aan eiseres ontbreekt. In Rapport IV, dat op die datum zonder inhoudelijke berichtgeving aan eiseres werd toegezonden, is een opsomming te vinden van werkzaamheden die juist nog moeten worden gedaan. Daaruit hoefde eiseres dus niet af te leiden dat volgens de verhuurder het gehuurde weer gebruiksklaar was. Het Gerecht begrijpt  namelijk niet waarom gedaagde sub 1 niet een duidelijke bericht hierover aan eiseres heeft gezonden. Uit de weergave van haar correspondentie in de vaststaande feiten immers volgt dat eiseres van het begin af aan hierop zat te wachten. Gedaagde sub 1 verwijst naar haar conclusie van antwoord d.d. 18 september 2018 omdat daarin die mededeling in elk geval is gedaan (alinea 48). Het Gerecht leest dat daar inderdaad. Omdat die mededeling pas op 18 september 2018 is gedaan betekent dit dat het Gerecht deze datum zal aanhouden. Eiseres moet echter de tijd krijgen haar onderneming te herstarten. Dat kost haar vier tot zes weken zo blijkt uit de stukken die door gedaagde sub 1 in zoverre niet worden betwist. Het Gerecht houdt daarom 1 november 2018 aan als datum waarop het gehuurde weer geschikt is voor verhuur (en dus voor exploitatie van de horecaonderneming).
De bulldozer-actie van 16 januari 2018 is een toerekenbare tekortkoming
4.3.
Eiseres stelt dat vanwege de bulldozer-actie van 16 januari 2018 gedaagde sub 1 jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten. Met name, zo begrijpt het Gerecht, verwijt zij gedaagde sub 1 dat hierdoor het door haar destijds aangebrachte leidingwerk en de bekabeling, die onder het door haar op het dak gestorte strandzand waren aangebracht, onbruikbaar is geworden. Deze zijn overigens aangebracht met toestemming van gedaagde sub 1, althans haar rechtsvoorganger als verhuurder, zodat zij wist dat deze voorzieningen daar lagen, aldus eiseres.
4.4.
Op zich is het Gerecht het eens met gedaagde sub 1 dat zij reeds op 15 oktober 2017 aan eiseres heeft gevraagd om het zand en andere de vloer bedekkende materialen te verwijderen zodat het dak kon worden geïnspecteerd op lekkages. Duidelijk is ook dat eiseres aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven. Dat neemt echter niet weg dat de zorgvuldigheid die tussen een verhuurder en een huurder heeft te gelden met zich brengt dat gedaagde sub 1 eiseres een redelijke termijn had moeten geven voordat zij de bulldozer inschakelde zodat eiseres alle gelegenheid had voorbereidingen te treffen en hierover zo nodig in overleg met gedaagde sub 1 te gaan. In de e-mail van 15 oktober 2017 wordt immers gesproken over een inspectie. Het enkele maanden later weg bulldozeren van alles wat zich in het gehuurde bevindt verhoudt zich daar niet mee en is extreem. Dat betekent dat het Gerecht van oordeel is dat gedaagde sub 1 jegens eiseres toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verbintenis zoveel mogelijk te voorkomen dat aan de door eiseres aangebrachte aanpassingen en overige zaken schade wordt toegebracht.
Het gaat om de bulldozer-actie en om het verwijt van niet tijdig herstel van het gehuurde
4.5.
Bij repliek legt de verhuurder uit dat zij meent dat er twee redenen zijn dat gedaagde sub 1 aansprakelijk is. Zij kon haar onderneming niet heropenen omdat gedaagde sub 1 niet eerder het gehuurde heeft hersteld èn omdat gedaagde sub 1 de schade aan de leidingen en de bekabeling weigert te vergoeden terwijl eiseres hiervoor zelf onvoldoende liquide middelen heeft (vandaar de eiswijziging betreffende vordering III).
4.6.
Wat betreft het eerste punt is inmiddels duidelijk dat de geldigheid hiervan in elk geval eindigt per 1 november 2018. Het Gerecht gaat nu eerst in op het tweede punt. De gebrekenregeling van artikel 7:203 e.v. BW is hierop niet van toepassing. Die ziet immers op gebreken aan het gehuurde waarvoor de verhuurder moet instaan terwijl eiseres aan gedaagde sub 1 juist verwijt schade te hebben veroorzaakt aan voorzieningen van de huurder ten behoeve van haar bedrijfsexploitatie die geen deel uitmaken van het gehuurde in de zin van deze regeling.
4.7.
Door gedaagde sub 1 wordt verweer gevoerd tegen het tweede punt. Dat verweer ziet echter niet zozeer op de juridische grondslag maar bestaat vrijwel uitsluitend uit feitelijke betwistingen van de opgevoerde schadeposten en de hoogte daarvan alsmede het gestelde liquiditeitstekort.
4.8.
Het Gerecht moet nú eerst beoordelen of het niet direct vergoeden van die schade, voor zover die komt vast te staan, een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is voor extra winstderving. Het Gerecht heeft hiervoor overwogen dat de bulldozer-actie een toerekenbare tekortkoming oplevert van gedaagde sub 1 jegens eiseres en dus een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is. De schade die hierdoor is veroorzaakt had direct moeten worden vergoed zodat eiseres zo snel mogelijk in dezelfde positie zou worden gebracht als zou deze schade niet zijn toegebracht. Dat is een uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht. Het is in principe aan eiseres om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat door het niet tijdig vergoeden van deze zaakschade zij meer schade heeft ondervonden omdat zij (mede) hierdoor haar onderneming niet kon heropenen. Zie artikel 6:98 BW.
4.9.
Aldus moet het Gerecht (inderdaad) twee aansprakelijkheidsgronden beoordelen: (i) het niet voortvarend genoeg herstellen van het gehuurde en (ii) de bulldozer-actie van 16 januari 2018.
Over de periode 1 januari 2018 tot en met 15 januari 2018 is geen schadevergoeding verschuldigd
4.10.
Wat betreft de eerste grond zijn artikel 6.3. van de huurovereenkomst en artikel 7:206 BW van belang. Kort gezegd is daarin geregeld dat in geval van bouwkundige gebreken de verhuurder die moet herstellen zodat de huurder weer huurgenot kan hebben. Duidelijk is ook dat partijen het erover eens zijn dat het de bedoeling was dat het gehuurde zo snel mogelijk zou worden hersteld omdat dit in hun beider economische belang was. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten (met name 2.4., 2.9. en 2.10.) is het Gerecht van oordeel dat eiseres redelijkerwijs niet kon verwachten dat het gehuurde gedurende de eerste helft van de maand januari 2018 weer gebruiksklaar was. Duidelijk is immers dat de verhuurder zijn mededelingen gaandeweg heeft moeten aanpassen en dat de huurder daarmee, zij het met duidelijke tegenzin, akkoord is gegaan. Ook acht het Gerecht van belang dat in de e-mail van 3 oktober 2017 (zie 2.5. van de vaststaande feiten) eiseres aan gedaagde sub 1 mededeelt 4 tot 6 weken nodig te hebben om haar onderneming opnieuw operationeel te krijgen. Zelfs al zou rond de jaarwisseling het gehuurde zijn hersteld dan nog had eiseres daar dus geen geld mee kunnen verdienen. Dit betekent dat de vordering I wordt afgewezen.
Intermezzo
4.11.
Vordering II ziet op de periode 16 januari 2018 tot 1 mei 2018. Vordering III ziet op de periode vanaf 1 mei 2018 tot en met drie maanden na de dag dat door gedaagde sub 1 de schadevergoeding voor de bulldozerschade is voldaan.
4.12.
Alvorens hierover een oordeel te geven ziet het Gerecht aanleiding om de vordering aan zaakschade, als gevolg van de bulldozer-actie, van USD 142.451,00 te beoordelen.
Aan schadevergoeding wegens zaakschade kan worden toegewezen USD 55.040,00
4.13.
Veruit de twee belangrijkste schadeposten zijn
“General”
en
“Electrical and wiring”
van respectievelijk USD 79.391,00 en USD 38.945,00. De overige drie schadeposten zien op een totaal bedrag van USD 24.115,00. Het Gerecht gaat eerst in op Electrical and Wiring. Daarbij merkt het Gerecht op dat zich hier wreekt dat eiseres niet was verzekerd tegen orkaanschade (waarover hierna meer) zodat er geen rapporten van verzekeringsexperts zijn. Evenmin heeft eiseres zelf een taxatierapport laten opstellen terwijl gedaagde sub 1 met de bulldozeractie de situatie ook niet overzichtelijker heeft gemaakt. Het gerecht moet het dus doen met de argumenten van partijen, de foto’s en offertes.
4.14.
Kort en zakelijk weergegeven komen de argumenten van partijen op het volgende neer. In de bij verzoekschrift overgelegde offerte staan de volgende posten:
bamboe hekwerk aanbrengen,
levering en deponeren van 18 vrachtwagenladingen strandzand,
schoonmaken en repareren van pvc pijpsysteem en drainagegaten reinigen,
bouwen betonnen muur en afzuigventilatoren,
loodgieterswerk voor douche en bar (inclusief materialen),
aanbrengen van een bestrating van koraalsteen,
installeren van 3 Boedha beelden,
installeren van een fundering voor cabana’s.
4.15.
Bij antwoord wordt aangevoerd dat er geen bewijs is van deze schadeposten. Post a is geen gevolg van de bulldozer-actie maar dit is orkaanschade. Niet gesteld of bewezen is dat de betonnen muur ter ondersteuning van het bamboe hekwerk door de bulldozer actie is vernield zodat post d niet opgaat. Niet bewezen is dat de bulldozer het zand of de tegeltjes (post f)
“hebben doen verdwijnen”
dan wel heeft beschadigd. Het strandzand is terug gelegd. Post b is dus ten onrechte opgevoerd. Uit de voortgangsrapporten volgt dat er al een nieuw systeem is aangelegd zodat post c niet opgaat. Post e is orkaanschade. Op post g en h wordt niet ingegaan.
4.16.
Bij repliek wordt hierop als volgt gereageerd. Wat betreft post c geldt dat gedaagde sub 1 alleen enkele afvoeren in vaste plantenbakken en twee dakafvoeren heeft aangelegd. Het door eiseres aangebrachte afwateringssysteem moet echter geheel opnieuw worden aangelegd. Wat betreft post e geldt dat de bar en de douche de orkaan hadden overleefd terwijl het leidingwerk door de bulldozer is vernield zodat dit moet worden vervangen. Post b ziet op speciaal strandzand. Dat heeft gedaagde sub 1 bij het bulldozeren vermengd met een lading tuinaarde dat door haar werd gebruikt om palmbomen te kweken. Daarna heeft zij deze gemengde aard/zand over het dak uitgereden. Daardoor heeft eiseres een gazon in plaats van een tropisch strand in het gehuurde. Post f ziet op tegels die de orkaan hebben overleefd maar na de bulldozer-actie zijn die vernield; zie de foto’s van voor en na de orkaan. Wat betreft posten a en d geldt dat uit de foto’s na Irma blijkt dat het bamboe hek er nog was. Verder stelt zij dat de bulldozer wel degelijk het ondersteunde betonnen muurtje hebben verwijderd. Op posten g en h wordt niet ingegaan.
4.17.
Bij dupliek wordt, in aanvulling op de conclusie van antwoord, nog aangevoerd dat de orkaan ook zand zal hebben vermengd, eiseres zelf de bloempotten op hun zij heeft gelegd als bescherming tegen wegwaaien zodat hierdoor ook vermenging zal zijn opgetreden, nog los van alle andere zooi die de orkaan op het dak zal hebben achtergelaten.
4.18.
Het Gerecht overweegt het volgende.
Post a: deze is niet toewijsbaar omdat uit de foto’s inderdaad volgt dat het bamboehekwerk is beschadigd door de orkaan. Niet is komen vast te staan dat het hekwerk nog een waarde vertegenwoordigde ten tijde van de bulldozer-actie. Eiseres brengt niet een rapport in het geding waaruit volgt wat de eventuele restwaarde na orkaan Irma was. Daarmee heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht.
Post b: het gerecht constateert dat uit de foto’s (productie 40) bij dupliek wel degelijk blijkt dat er nog strandzand in het gehuurde aanwezig was na de orkaan. Niet duidelijk is wat de waarde van het zand was omdat eiseres daarvan geen taxatie heeft laten doen en omdat dit niet uit de foto’s kan worden afgeleid. Eiseres heeft dit zand na de orkaan niet veilig gesteld maar het daar laten liggen zodat het gerecht het aannemelijk acht dat dit gecontamineerd is als gevolg van weersomstandigheden nadien. Als eiseres het zand veilig had gesteld, zoals gedaagde sub 1 als algemeen verweer aanvoert, was de schade niet opgetreden. Dat neemt niet weg dat eiseres het zand niet had mogen wegbulldozeren. Het Gerecht zal schattenderwijs 30% van het gevorderde bedrag, waarvan de inkoopwaarde en arbeidskosten niet worden betwist, toewijzen aan eiseres. Dat is
US$ 4.650,00
.
Post c: deze post is toewijsbaar. Duidelijk is immers dat dit systeem door eiseres bij aanvang van de huur is aangelegd, met instemming van gedaagde sub 1. Eiseres heeft, na de bulldozeractie, dit systeem niet opnieuw aangelegd omdat zij daartoe niet gehouden was op grond van de huurovereenkomst. Dat was immers de verantwoordelijkheid van eiseres als huurder en gedaagde sub 1 stelt ook dat daarvoor opnieuw toestemming had moeten worden gevraagd. Omdat het pijpsysteem onder de door eiseres aangebrachte constructie was aangebracht, die door eiseres met de bulldozer moest worden verwijderd, gaat het Gerecht ervan uit dat dit systeem intact is gebleken en dus geen orkaanschade heeft ondervonden. De reden om dit weg te bulldozeren immers was dat het dak op schade (met name gaten) moest worden geïnspecteerd en vervolgens gerepareerd. Rekening houdende met een korting van nieuw voor oud zal het Gerecht 90% van deze schadepost, waarvan de inkoopwaarde en arbeidskosten niet worden betwist, toewijzen. Dat is
US$ 6.150,00
.
Post d: bij dupliek wordt niet betwist dat de ondersteuningsmuur voor het bamboehekwerk is vernield door de bulldozer. Dat betekent dat deze post geheel wordt toewezen, te weten
USD 4.200,00
. Een korting wegens nieuw voor oud blijft achterwege; een muur is immers een muur, zeker nu deze de orkaan heeft overleefd.
Post e: deze post is toewijsbaar omdat gedaagde sub 1 daarop bij dupliek niet is teruggekomen terwijl haar betwisting bij repliek is weersproken door eiseres. Het volledige bedrag is toewijsbaar, te weten
USD 5.360,00
.
Post f: hiervoor geldt hetzelfde als voor post e. Totaal toe te wijzen USD 19.200,00 minus 10% =
USD 17.280,00.
Posten g en h: de verschuldigdheid daarvan wordt niet betwist zodat het Gerecht de totaal gevorderde bedragen moet toewijzen, oftewel
USD 12.400,00.
Een korting nieuw voor oud is niet toepasbaar omdat het gaat om funderingen (die slijten niet) en de installatie van twee Boedha-beelden (dat zijn arbeidskosten).
De post
“General Site Conditions & Supervision”
wordt door eiseres niet toegelicht zodat het gerecht deze moet afwijzen.
Tussenstand wat betreft de door gedaagde sub 1 te vergoeden schade is USD 50.040,00 (in plaats van het gevorderde bedrag van USD 79.391,00).
4.19.
Dan de schadepost van USD 38.945,00 wegens
“[naam aannemer]”
. Dat ziet, kort gezegd, op een compleet nieuwe elektrische en verlichtingsinstallatie. In het verzoekschrift wordt dit nauwelijks toegelicht. Bij antwoord wordt aangevoerd dat er geen foto’s zijn overgelegd van de beschadigde apparatuur. Waarom is deze niet veilig gesteld toen de orkaan eraan kwam? Sommige items op de factuur kloppen niet, zoals die van de waterfonteinen. Bij repliek wordt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Ook deze installaties zijn weggebulldozerd. Die waren met toestemming van gedaagde sub 1 aangelegd. Eiseres legt een verklaring van de installateur over die zegt dat met een voorzichtige aanpak de kabels hadden kunnen worden verwijderd zodat deze niet vervangen hoefden te worden. Bij dupliek wordt aangevoerd dat de ondergrondse leidingen slechts voor USD 2.750,00 op de factuur voorkomen en dat de rest apparatuur betreft die veilig had moeten worden gesteld. Die leidingen zullen overigens door het zoute water zijn aangetast, zoals overigens blijkt uit e-mails van eiseres zelf (zie hierna onder 4.14.).
4.20.
Het Gerecht is van oordeel dat gedaagde sub 1 deze schadeposten voldoende heeft betwist. Eiseres heeft geen pleidooi of een extra conclusieronde gevraagd om deze betwistingen inhoudelijk te kunnen weerleggen zodat het Gerecht oordeelt dat deze schadeposten niet zijn komen vast te staan. Uit de factuur volgt inderdaad dat er de nodige apparatuur wordt gefactureerd die in veiligheid had moeten worden gebracht (eigen schuld verweer dat dus doel treft). Verder blijkt inderdaad uit de e-mails dat de ondergrondse leidingen door een andere oorzaak zijn beschadigd; namelijk de impact van het regenwater en het zeezout. Tot slot geldt dat er op de factuur inderdaad de nodige posten voorkomen (
“miscellaneous”
en de waterfonteinen) die zonder nadere toelichting niet begrijpelijk zijn. De schadepost van USD 38.945,00 wordt dus afgewezen.
4.21.
De overige drie schadeposten zien, zoals gezegd, op een totaal bedrag van USD 24.115,00. Allereerst de inkoopkosten bij [leveancier] voor
“statue  and base replacement”
voor USD 8.200,00. Dat gaat over de Boedha-beelden die te beschadigd zijn om te herstellen en dus moeten worden vervangen. Daarover zegt gedaagde sub 1 dat er geen schadebeperkende maatregelen zijn genomen. Bovendien worden de kosten voor drie beelden opgevoerd terwijl er maar twee stonden. Bij repliek wordt de factuur overgelegd en wordt een en ander nader toegelicht. Bij dupliek wordt op deze schadepost niet ingegaan. Dat betekent dat het Gerecht deze post, die dus onvoldoende wordt betwist, moet toewijzen. Omdat eiseres stelt dat een van de Boedha-beelden voor de orkanen al was beschadigd (er ontbrak een arm) zal het Gerecht daarmee rekening houden en schattenderwijs
USD 5.000,00
toewijzen.
4.22.
De post [andere leverancier] ziet (USD 12.600,00) ziet op de plantenbakken. Bij verzoekschrift wordt gesteld dat die door de bulldozer-actie kwijt zijn of kapot zijn gemaakt. Bij antwoord wordt gesteld dat nergens uit blijkt dat door de orkanen de bloempotten al niet waren beschadigd en dat eiseres ze nooit veilig heeft gesteld. Verder zijn ze in 2010 aangeschaft en dus al afgeschreven. Bij repliek wordt verwezen naar een foto van na Orkaan Irma waarop de bloempotten te zien zijn. Ook al zijn ze afgeschreven dan nog moeten ze worden vervangen en lijdt eiseres dus nadeel in haar vermogen. Bij dupliek gaat gedaagde sub 1 hierop niet meer in.
4.23.
Het Gerecht overweegt niet te begrijpen waarom gedaagde sub 1 de bloempotten na de orkanen niet veilig heeft gesteld. Het zijn immers roerende zaken die, al dan niet mechanisch, kunnen worden opgetild en vervoerd. Als die binnen waren opgeslagen en er een foto van was gemaakt zodat kon worden geteld hoeveel er nog over waren en/of beschadigd waren en dan was het een stuk duidelijker. De foto’s laten inderdaad enkele onbeschadigde bloempotten zien, dat is alles, maar overtuigen het Gerecht dus in het geheel niet. Kortom: deze post wordt geheel afgewezen omdat eiseres onvoldoende aan haar stelplicht voldoet.
4.24.
De post [andere leverancier] (USD 3.315,00) betreft volgens het verzoekschrift nieuwe bekabeling. Bij antwoord wordt gesteld: geen bewijs dat die voor de orkaan aanwezig was, de orkaan heeft overleefd en dat deze is vernield door de bulldozer-actie. Bovendien meent zij dat deze bekabeling al is verdisconteerd in de hiervoor besproken schadeposten. Bij repliek wordt gesteld dat deze bekabeling onder het zand lag en dus de orkaan heeft doorstaan. Deze post is niet verdisconteerd in andere posten. Bij dupliek wordt erop gewezen dat door eiseres in haar e-mails van 3, 15 oktober 2017 en 19 november 2017 wordt geschreven dat de elektriciteitskabels zijn beschadigd als gevolg van wateroverlast door de orkaan. Daarmee heeft gedaagde sub 1 deze post voldoende weersproken en kan deze dus niet worden toegewezen.
4.25.
Aan zaakschade is dus totaal toewijsbaar
USD 55.040,00
, in plaats van het gevorderde bedrag van USD 142.451,00. In zoverre zal vordering IV dus worden toegewezen.
Het niet direct vergoeden van de zaakschade kan niet leiden tot latere opening door eiseres
4.26.
Het Gerecht oordeelt dat eiseres door deze zaakschade inderdaad vertraging heeft kunnen ondervinden met de heropening van haar onderneming. Echter, terecht wijst gedaagde sub 1 erop dat eiseres een opeisbare huurachterstand had van voor de orkanen van USD 45.865,57 (zie 2.10. van dit vonnis). Per saldo is eiseres dus voor USD 9.174,43 in haar vermogen geschaad als gevolg van de bulldozer-actie. Dat is een bedrag dat een, naar eigen zeggen van eiseres, florerende onderneming moet kunnen lijden zodat het Gerecht uiteindelijk moet oordelen dat door de bulldozer-actie eiseres niet is belemmerd in haar pogingen haar onderneming te hervatten, nog daargelaten dat een prudent ondernemer een verzekering tegen orkaanschade behoort af te sluiten. Die aansprakelijkheidsgrond vervalt dus. Overigens doet gedaagde sub 1 geen beroep op verrekening van de achterstallige huur met de eventueel toe te wijzen schadevergoeding en wordt evenmin daarvoor een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld zodat het Gerecht daarover geen beslissing hoeft te nemen.
Terug naar de aansprakelijkheidsgrond van het niet tijdige herstel oftewel de vordering strekkende tot vergoeding van de winstderving
4.27.
Hiervoor is overwogen dat per 1 november 2018 het gehuurde weer geschikt was voor verhuur. Vanaf die datum kan er dus geen winstderving worden toegewezen. Vordering I is hiervoor al afgewezen zodat het gaat om de periode 16 januari 2018 tot 1 november 2018, oftewel 9,5 maand.
4.28.
Kort en zakelijk weergegeven komen de verweren van gedaagde sub 1 op het volgende neer. Uit het e-mailverkeer met eiseres komt naar voren dat zij ook verwachtte dat het geruime tijd zou duren voordat er weer behoorlijke omzetten zouden kunnen worden gedraaid. Maho lag immers in puin en het zou lang duren voordat toeristen weer naar het eiland en naar Maho zouden komen. De hoogte van de gevorderde winst wordt betwist omdat eiseres  in 2014 en 2015 volgens haar belastingaangiftes geen winst heeft gekend. De aangifte 2016 wordt niet overgelegd terwijl die volgens de regels allang, namelijk uiterlijk per 1 januari 2018, had moeten worden gedaan. Eiseres stelt zelf dat zij in 2015 een winst heeft gedraaid van USD 223.218:12 = USD 18.601,50 per maand en dat is al lager dan zij voor het jaar na Orkaan Irma (2018 dus) wenst te vorderen. Dat is ongeloofwaardig. Niet zonder reden immers heeft gedaagde sub 1 de huren tijdelijk op nihil gesteld dan wel daarop een vergaande korting gegeven.
4.29.
Eiseres stelt dat haar klantenbestand juist voor een groot gedeelte bestond uit Sint Maartenaren dan wel mensen die hier werken. Er waren heel weinig horecaondernemingen open dus haar klanten zouden eens te meer naar de Sky Beach Bar komen om zich te verpozen. Bovendien waren er wel degelijk toeristen op het eiland.
4.30.
Het Gerecht overweegt het volgende. Uit eigen waarneming en als feit van algemene bekendheid heeft te gelden dat het Maho district tot medio 2018 een grotendeels verlaten wijk op Sint Maarten was. Maho was namelijk extreem zwaar getroffen door orkaan Irma. Er waren geen hotels open en pas mondjesmaat zijn vanaf medio 2018 cafés en restaurants gaan heropenen. Kortom: er viel voor een toerist en evenmin voor een inwoner werkelijk niets te beleven in Maho, behoudens dan heel veel bouwactiviteiten met vrachtwagens die af en aan reden met puin en bouwmaterialen en hijskranen die ronddraaiden. Het is moeilijk voorstelbaar dat toen iemand het hele eind naar Maho zou hebben willen rijden om op het dakterras van eiseres te gaan zitten om te relaxen, zulks terwijl inderdaad (zoals gedaagde sub 1 aanvoert) het gebied rond Simpson Bay veel sneller opkrabbelde en er daar veel meer gezelligheid was. Pas in het laatste kwartaal van 2018 kwam er weer wat leven in de brouwerij in Maho. Het Gerecht acht het dan ook, met gedaagde sub 1, volkomen onaannemelijk dat eiseres in 2018 omzetten zou hebben kunnen realiseren die ook maar enigszins in de buurt zouden kunnen komen van de omzetten die zij stelt te hebben gemaakt in de pre-Irma periode. Niet zonder reden heeft gedaagde sub 1 dan ook de huren voor al haar huurders fors verlaagd waartegen eiseres (natuurlijk) niet heeft geprotesteerd. Gedaagde sub 1 is een commerciële verhuurder die de huren alleen zal verlagen als zij snapt dat haar huurders geen inkomsten genereren en als zij er een belang bij heeft de huurders aan zich te binden. Zij zal dat niet doen als zij constateert dat haar huurders wel serieus omzet maken. Daar komt bij dat uit de updates van gedaagde sub 1 (zie onder de vaststaande feiten 2.14 en 2.15) volgt dat eiseres gedetailleerd op de hoogte wordt gehouden van de bouwkundige voortgang en dat door eiseres niet wordt betwist dat gedaagde sub 1 deze werkzaamheden niet goed of onvoldoende voortvarend heeft opgelost. Alle omstandigheden in aanmerking nemende zal het Gerecht de winstderving over 2018, dus tot 1 november 2018, schatten op
USD 2.000,00
en dit bedrag aan eiseres toewijzen.
Exoneratiebeding
4.31.
Door gedaagde sub 1 wordt een beroep gedaan op het exoneratiebeding van artikel 6.3. van de huurovereenkomst. Het Gerecht oordeelt dat dit beding niet opgaat voor de vernielingen die als gevolg van de bulldozeractie hebben plaatsgevonden, gelet op wat daarover hiervoor onder 4.4. is overwogen. Er is sprake van grove schuld en zelfs mogelijk opzet aan de kant van gedaagde sub 1 zodat haar beroep op dat beding in strijd is met de contractuele redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar huurder in acht behoorde te nemen.
4.32.
Wat betreft de winstderving oordeelt het Gerecht dat op dat punt het exoneratiebeding ook niet opgaat omdat gedaagde sub 1 (zie onder 4.2. hiervoor) het aan zich zelf te wijten heeft, door niet goed met eiseres te communiceren, dat gedaagde sub 1 pas laattijdig doorkreeg dat het gehuurde weer was hersteld.
De contractuele verzekeringsplicht
4.33.
Kort en krachtig weergegeven voert gedaagde sub 1 aan dat zij na orkaan Irma de verzekeringspolissen bij eiseres heeft opgevraagd maar die nooit heeft gekregen. Daaruit leidt zij af dat er dus geen verzekering is. Daarom doet zij een beroep op artikel 6:101 BW en concludeert zij dat eiseres dus geen recht heeft op betaling van schadevergoeding door gedaagde sub 1. Een en ander wordt door gedaagde sub 1 gemotiveerd betwist.
4.34.
Het Gerecht is het eens met gedaagde sub 1 dat, nu de polissen niet door eiseres zijn overgelegd, in rechte vaststaat dat er geen verzekeringsovereenkomst door eiseres zijn afgesloten en dat zij dus op dit punt jegens gedaagde sub 1 in verzuim is geraakt. Als er wel een verzekeringspolis zou zijn afgesloten dan zou deze dekking hebben geboden tegen de orkaanschade. Probleem echter in deze zaak is dat de zaakschade niet door orkaan Irma is veroorzaakt maar door de bulldozeractie. Dat is een eigen actie van gedaagde sub 1 als verhuurder geweest. Zij is daardoor toerekenbaar tekortschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en gedaagde sub 1 dient dan ook deze schade te vergoeden en niet de verzekeraar van eiseres. De schade was immers voorkomen als gedaagde sub 1 voor de bulldozeractie contact had opgenomen met eiseres, of subtieler te werk was gegaan, zodat er geen reden is om op grond van artikel 6:101 BW die schade aan eiseres toe te rekenen.
4.35.
De hiervoor toegekende schadevergoeding wegens winstderving is veroorzaakt door de onvoldoende communicatie zijdens gedaagde sub 1. Daarvoor geldt dus dezelfde motivering. Ook daarvoor is er dus geen reden om toepassing te geven aan artikel 6:101 BW.
Afwijzing claim door verzekeraar van gedaagde sub 1
4.36.
Bij dupliek heeft gedaagde sub 1 het verweer gevoerd dat eiseres heeft nagelaten haar claim met documenten te onderbouwen. Eiseres heeft namelijk als eis gesteld dat eerst de aansprakelijkheid zou moeten worden erkend door de verzekeraar. Daarom is de claim ook afgewezen. Als de claim (goed) zou worden gedocumenteerd dan had zij deze kunnen doorgeven aan haar verzekeraar en zou die een reële inschatting hebben kunnen maken of zij tot vergoeding van de schade zou besluiten.
4.37.
Bij antwoord is dit verweer niet gevoerd terwijl bij verzoekschrift door eiseres omstandig is ingegaan op deze kwestie; er is de nodige correspondentie overgelegd en er zijn verwijzingen naar confraternele correspondentie.
4.38.
Het Gerecht is van oordeel dat dit verweer in strijd is met de goede procesorde (uitwerking van het principe van concentratie van verweer). Gedaagde sub 1 had dit verweer bij antwoord moeten voeren, naar aanleiding van de stellingen bij het verzoekschrift, de aangehechte producties en de verwijzingen naar de confraternele correspondentie. Door dit nieuwe verweer pas bij dupliek te voeren wordt eiseres immers een reguliere conclusieronde onthouden. Dit betekent dat het Gerecht niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van dit verweer. Het is tardief.
Hoofdelijkheid
4.39.
Tegen de gevorderde hoofdelijkheid is niet dan wel onvoldoende verweer gevoerd. Dat betekent dat het Gerecht gedaagden ieder hoofdelijk zal veroordelen, zoals onder de beslissing is vermeld.
Proceskosten
4.40.
Alhoewel partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld op belangrijke punten ziet het Gerecht aanleiding om gedaagden in de proceskosten te veroordelen, nu duidelijk is dat zonder deze procedure gedaagden niet de schade zouden hebben vergoed. Het Gerecht zal de proceskostenveroordeling afstemmen op het toegewezen bedrag en niet op het bedrag dat in het verzoekschrift is gevorderd.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
veroordeelt gedaagden, zodanig dat als de een betaalt de anderen zijn bevrijd, tot betaling aan eiseres van USD 57.040,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening,
veroordeelt gedaagden, op dezelfde wijze, in de proceskosten, aan de zijde van eiseres begroot op NAf. 721,50 aan verschotten, NAf. 1.026,00 aan griffierecht en op NAf. 7.000,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met de wettelijke rente hierover ingaande de 14e dag na dit vonnis tot de dag van de algehele  voldoening,
verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 16 april 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.