ECLI:NL:RBMNE:2019:4104
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/3050
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 augustus 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , h.o.d.n. [naam] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. P. Koorn),
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Verkerk en A. Hogendoorn).
Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder het pand aan de [adres] in [vestigingsplaats] gesloten voor de duur van twaalf maanden.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Op 20 augustus 2019 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank overgelegd. Ten aanzien van een bestuurlijke rapportage van 28 maart 2019 van de politie over een strafrechtelijk onderzoek inzake cash centers en twee processen-verbaal van 5 maart 2019 en 1 mei 2019 (met bijlagen) van de Kansspelautoriteit (Ksa) heeft verweerder verzocht om geheimhouding toe te passen op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 22 augustus 2019 heeft de rechtbank, bij beslissing van mr. P.J.M. Mol, bepaald dat beperking van de kennisneming zoals door verweerder is verzocht gerechtvaardigd is.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2019. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ook is inspecteur [A] , werkzaam bij verweerder, verschenen.
Overwegingen
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
Het verzoek tot heropening van het onderzoek
Verzoeker heeft op 29 augustus 2019 verzocht om heropening van het onderzoek om kennis te nemen van de uitspraken van de voorzieningenrechters van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en Rotterdam.
De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant was al onderdeel van deze procedure en de voorzieningenrechter heeft ambtshalve kennisgenomen van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om het onderzoek te heropenen.
Het verzoek en de toestemming kennis te nemen van de stukken
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker het spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Een sluiting heeft tot gevolg dat aan verzoeker de inkomsten uit het pand en de daarin gedreven onderneming worden ontnomen. De kosten voor het pand lopen onverkort door. Bij een sluiting van de volledige twaalf maanden zal dit mogelijk het faillissement van het bedrijf betekenen.
4. Verzoeker beoogt met deze procedure een schorsing van het besluit totdat op het bezwaar is beslist, zodat hij zijn bedrijf vooralsnog open mag houden.
5. Voor het treffen van een voorlopige voorziening in dit stadium (de bezwaarfase) is in beginsel alleen dan aanleiding wanneer het bezwaar van verzoeker tegen het primaire besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een redelijke kans van slagen heeft. Dit laat onverlet dat ook altijd nog een belangenafweging plaatsvindt.
6. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de betreffende stukken.
Het bestreden besluit
7. Op 28 maart 2019 heeft verweerder, in samenwerking met de Ksa en de politie, als onderdeel van een grote landelijke actie een controle uitgevoerd in het pand waar verzoeker zijn bedrijf heeft. Uit de beschikbare informatie van de Ksa was gebleken dat in het bedrijf een ‘cash center’ aanwezig zou zijn. In de informatie en de geconstateerde situatie heeft verweerder aanleiding gezien om het pand van verzoeker te sluiten voor de duur van twaalf maanden. Verweerder doet dit op grond van artikel 2:46 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) in samenhang met artikel 13b van de Opiumwet. Door de aanwezigheid van een zogenoemd cash center is sprake van een (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde. Verder is gebleken dat de onderneming van verzoeker met de (anonieme) verkoop van bepaalde goederen de grootschalige drugshandel faciliteert.
Standpunt verzoeker
8. Verzoeker voert aan dat verweerder onvoldoende zorgvuldig tot zijn besluit is gekomen. Er kan op de cash center niet worden gegokt en verzoeker heeft geen gelegenheid gegeven tot illegaal gokken of dat gefaciliteerd. Verzoeker was niet op de hoogte van het mogelijk gebruik van tegoeden bij een aanbieder zoals www. forzza .com (hierna: forzza ) zodat er geen sprake is van verwijtbaar handelen. Van een omzet of winsten zoals verweerder noemt is geenszins sprake, verzoeker ontving blijkens de facturen een normale
handling fee
over het in de cash center gestorte bedrag. Verzoeker heeft zich door de eigenaar van de cash centers laten informeren en zag in de informatie afkomstig van Ksa en Belastingdienst geen aanleiding te veronderstellen dat sprake was van iets illegaals. Verzoeker vindt dat verweerder treedt in de taken en bevoegdheden van de Ksa, waarvan het strafrechtelijk onderzoek nog steeds lopende is en dus geen uitgemaakte zaak is. Dat er een loop is van personen met criminele antecedenten, of dat er ‘zwart geld’ in de cash center zou zijn gestopt om dit wit te wassen, is slechts een aanname van verweerder en op geen enkele wijze onderbouwd. Er hebben geen incidenten plaats gevonden. Het gevaar voor geweldsincidenten bestaat niet want je kan maar maximaal € 2.000 inleggen in de cash center. Als er niet voldoende geld in het apparaat zit om een bepaalde winst uit te keren dan kan verzoeker dat regelen met Funtech, de eigenaar van de machine. Verzoeker beroept zich op het gelijkheidsbeginsel, de ‘paysafe card’ is in gangbare winkels anoniem verkrijgbaar en biedt ook de mogelijkheid een account op forzza te maken. Ook met een creditcard kan via de website een account worden gemaakt. De cash center is niet onlosmakelijk verbonden met (illegaal) gokken op forzza . Tot slot had verweerder niet (op deze wijze) van een eventuele bevoegdheid gebruik moeten maken, althans had het gelet op de bekendheid van verweerder met de cash center op zijn weg gelegen eerst een waarschuwing of advies te geven.
Wettelijk kader
9. Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 2:46 van de APV in samenhang met artikel 13b van de Opiumwet. Beide artikelen kunnen ieder voor zich de grondslag voor een besluit tot sluiting van verzoekers pand zijn. Daarbij komt dat met artikel 2:46 van de APV niet in dezelfde situaties opgetreden kan worden als waarvoor artikel 13b van de Opiumwet is bedoeld (zie het zesde lid van artikel 2:46 van de APV). Die artikelen ‘in samenhang’ gebruiken, kan niet. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom beoordelen alsof verweerder beide gronden afzonderlijk aan de sluiting ten grondslag heeft gelegd en niet in samenhang met elkaar. Verweerder zal dit in de beslissing op bezwaar ook op die manier moeten beoordelen.
De voorzieningenrechter over de Wet op de Kansspelen (Wok)
10. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het nog geen uitgemaakte zaak is of het aanwezig hebben van een werkend cash center in een publiek toegankelijk bedrijf een overtreding is van de Wok. Uit de processen-verbaal van de Ksa blijkt dat de houder van de website forzza en personen die een cash center plaatsen, verdacht worden van overtreding van de Wok. Deze processen-verbaal bevatten echter geen expliciet standpunt over uitbaters van een cash center, zoals verzoeker. De beoordeling van de vraag of het aanwezig hebben van een werkend cash center in een publiek toegankelijk bedrijf – zoals in deze zaak aan de orde – in strijd is met de Wok, is in deze procedure niet van belang. In deze procedure is namelijk de vraag aan de orde of de aanwezigheid van het cash center in het pand van verzoeker een gevaar vormt voor de openbare orde en of verweerder verzoekers pand op grond van artikel 2:46 van de APV kan sluiten in het belang van de openbare orde. De beoordeling daarvan spitst zich toe op de vraag of met het aanwezig hebben van een werkend cash center illegaal gokken via de website van forzza feitelijk wordt gefaciliteerd, onafhankelijk van de kwalificatie daarvan op grond van de Wok, waardoor de openbare orde in geding komt.
10. De voorzieningenrechter ziet verder geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder met de voorliggende besluitvorming buiten zijn bevoegdheid treedt, althans treedt in de bevoegdheid van de Ksa.
De voorzieningenrechter over de bevoegdheid tot sluiting op grond van de APV
12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder artikel 2:46 van de APV aan de sluiting ten grondslag mocht leggen en dat voldoende heeft gemotiveerd. Hieronder legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dat oordeel is gekomen.
12. Gelet op de beschikbare informatie en dat wat op de zitting is besproken overweegt de voorzieningenrechter over de werking van de cash center als volgt. Duidelijk is dat op een cash center zelf niet kan worden gegokt. Op een cash center kan een (anoniem) account worden aangemaakt, waarop door middel van de cash center contant geld kan worden gestort. Met het tegoed kan vervolgens – onder meer – via computer of telefoon worden gegokt op forzza , een website waarop deelgenomen kan worden aan sportweddenschappen. Voor deze website is in Nederland geen vergunning verleend als bedoeld in de Wok. Eventuele winst behaald met gokken, kan slechts als tegoed gekoppeld aan dat account worden uitbetaald via de cash center waar het account op is aangemaakt. Een zeer groot deel van de omzet van cash centers (95,2%) komt blijkens de bestuurlijke rapportage van de Ksa voort uit het gebruik van tegoed voor forzza en dus niet uit bijvoorbeeld aanschaf van beltegoed.
12. De voorzieningenrechter overweegt verder dat uit de informatie volgt dat de cash center in het bedrijfspand van verzoeker in werking was en daarop anoniem accounts zijn aangemaakt waarop een contant bedrag is gestort dat als tegoed kon worden aangewend om op de forzza website te gokken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de bedragen genoemd in het primaire besluit, te weten een inleg ten behoeve van forzza van € 28.842 ,- en een uitbetaling van € 29.197,- in de periode tussen 1 maart 2019 en 29 maart 2019. Daaruit blijkt genoegzaam dat ook voor verzoeker duidelijk kon en moest zijn dat geen sprake was van gebruik voor alleen zaken als beltegoed en of aankopen in andere webshops.
12. Omdat verweerder verzoeker niet heeft weersproken, neemt de voorzieningenrechter aan dat er bij het pand tot nu toe geen incidenten of andere ongeregeldheden hebben plaatsgevonden, er geen aanloop van personen met criminele antecedenten is vastgesteld en er geen klachten van overlast bekend zijn. Echter, naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet noodzakelijk dat zich reeds ongeregeldheden hebben voorgedaan of aanloop van personen met criminele antecedenten is vastgesteld om te kunnen concluderen dat sluiting in het belang van de openbare orde of veiligheid is. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) waarin meermaals is bevestigd dat de burgemeester zich op het standpunt mag stellen dat met illegaal gokken de openbare orde nadelig wordt beïnvloed.
De voorzieningenrechter acht het niet onredelijk dat verweerder bij het faciliteren van illegaal gokken ook vreest voor de openbare orde. Verweerder heeft ter zitting gemotiveerd gereageerd op de standpunten van verzoeker en toegelicht dat in zijn beleid is bepaald dat onder andere het faciliteren van criminele activiteiten, zoals illegaal gokken, wordt aangemerkt als een gevaar voor de openbare orde. Verweerder noemt in het bestreden besluit onder andere de vrees voor ongeregeldheden, het gebrek aan regulering en de aanwezigheid van grote geldbedragen in het pand.
16. Gelet op wat is overwogen over de werking van de cash center is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat het aanmaken van een account op een cash center de enige (of een van de weinige) manier(en) is om geheel anoniem te gokken op de website van forzza en tegoeden op te nemen. Hoewel het gelet op de uitleg en stukken van verzoeker mogelijk lijkt te zijn om op een andere wijze in Nederland een account aan te maken bij forzza waarmee gegokt kan worden, is niet gebleken dat er andere mogelijkheden zijn om dit
volledig anoniem
te doen. Het aanmaken van een account op de website met een creditcard is niet anoniem. Ook de betaalmethode Paysafe is onvoldoende vergelijkbaar met de cash center. Hoewel een dergelijke kaart anoniem kan worden gekocht gaat de uitbetaling van eventuele winst van weddenschappen via een door de winnaar opgegeven bankrekening. Daarmee is ook deze methode niet volledig of in ieder geval minder anoniem.
16. Verweerder heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat gokken in Nederland via forzza illegaal is omdat niet in geschil is dat de website geen vergunning heeft. Of er voldoende aanleiding bestaat om forzza strafrechtelijk te vervolgen is geen vraag die aan de voorzieningenrechter voorligt. In het kader van deze zaak is relevant dat forzza gelegenheid biedt om op hun website te gokken via een op een cash center aangemaakt anoniem account. Verzoeker heeft dit door het plaatsen van de cash center gefaciliteerd. Verweerder heeft in redelijkheid overwogen dat dit een gevaar vormt voor de openbare orde. Verweerder heeft daarbij gewicht mogen toekennen aan het gegeven dat door de anonimiteit deze manier van gokken aan het toezicht wordt onttrokken en de waarborgen die bedoeld zijn ter preventie van gokverslaving en ongeregeldheden niet kunnen worden ingezet. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de cash center feitelijk enkel en alleen is gericht op het mogelijk maken van een account ten behoeve van anoniem en illegaal gokken en onlosmakelijk verbonden is met verzoekers bedrijfsvoering. Het faciliteren van illegale gokactiviteiten en de hoge inlegbedragen is voldoende om te stellen dat dat een aantrekkende werking heeft op criminaliteit. Er bestaat een ernstig gevaar voor ongeregeldheden omdat er grote sommen contant geld in de machine worden gestopt. Als iemand wint dan moet de winst of het tegoed worden uitgekeerd bij de cash center waar de account is aangemaakt. Wanneer de winst dan niet direct door de ondernemer kan worden uitgekeerd ontstaat de vrees voor geweldsincidenten. Dat deze ongeregeldheden zich nog niet hebben voorgedaan betekent niet dat verweerder de vrees voor de toekomst niet aannemelijk heeft mogen achten. De stelling van verzoeker dat er per persoon maar € 2.000 kan worden ingelegd betekent niet dat de vrees wordt weggenomen. Omdat de accounts volledig anoniem zijn kan immers niet worden uitgesloten dat één persoon meerdere accounts aanmaakt. Tot slot heeft verweerder bij de besluitvorming mogen betrekken dat verzoeker met de aanwezigheid van de cash center faciliteert dat er grote sommen zwart geld kunnen worden gebruikt voor verschillende doeleinden. Doordat verzoeker een bepaalde handelingfee ontvangt over de inleg bestaat de kans dat de ondernemer inkomsten genereert uit zwart geld die dan wel als wit hebben te gelden. Dat ook dit niet door verweerder is aangetoond neemt niet weg dat de cash center en daarmee verzoeker dit faciliteert. Verweerder heeft voorgaande situatie als ontwrichtend voor de samenleving mogen aanmerken.
18. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat artikel 2:46 van de APV aan de sluiting ten grondslag kan worden gelegd. Hij heeft dan ook de bevoegdheid om het pand van verzoeker te sluiten.
19. Omdat verweerder de sluiting op artikel 2:46 van de APV kan baseren, laat de voorzieningenrechter in het midden of verweerder ook op basis van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet bevoegd zou zijn om verzoekers pand te sluiten.
De voorzieningenrechter over de subsidiariteit en proportionaliteit van het besluit
20. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder had moeten afzien van de sluiting van het pand omdat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld.
20. De voorzieningenrechter vindt het niet aannemelijk dat verzoeker niet wist hoeveel geld er in de cash center om ging. Verzoeker was immers de enige die middels een sleutel toegang had tot de cash center. Hij was tevens verantwoordelijk voor het legen en of vullen van het apparaat. Verzoeker had zich bij bedragen als waarvan in dit geval voldoende is gebleken, moeten realiseren dat het apparaat niet alleen werd gebruikt voor het kopen van beltegoed en dat daarin een gevaar voor de openbare orde kan zijn gelegen. In de informatie die verzoeker heeft verkregen van Funtech, heeft verweerder geen grond hoeven zien om anders over de verwijtbaarheid te concluderen. Daarin is geen informatie vermeld over de voorgaande mogelijkheden van de cash center, waardoor aan de conclusies in die stukken niet het gewicht toekomt dat verzoeker daaraan toegekend wenst te zien.
20. De voorzieningenrechter volgt de stelling van verzoeker verder niet dat verweerder eerst had moeten overgaan tot het geven van een waarschuwing. Voor een waarschuwing vooraf bestaat geen wettelijke grondslag. Op grond van 2:46 van de APV kan verweerder bij een vrees voor verstoring van de openbare orde overgaan tot sluiting van het pand. Zoals de voorzieningenrechter reeds heeft overwogen mocht verweerder zich op dat standpunt stellen vanwege de aanwezigheid van de cash center.
20. Verweerder heeft zich verder op het standpunt mogen stellen dat de sluiting noodzakelijk is om de bekendheid van het pand weg te nemen en de loop er uit te halen. Dat die loop bestaat valt immers af te leiden uit de grote hoeveelheden cash geld die er in korte tijd in het cash center zijn gestopt. In het kader van de belangenafweging heeft verweerder verder gewicht mogen toekennen aan het feit dat verzoeker zich met het exploiteren van een smart shop in en grijs gebied begeeft, dat de winkel is gelegen in een kwetsbaar gebied en dat er grote hoeveelheden goederen zijn aangetroffen die (ook) worden gebruikt in de grootschalige drugshandel.
Hoewel de vraag of artikel 13b van de Opiumwet ook aan de sluiting ten grondslag kan worden gelegd in deze procedure niet aan de orde komt, kan verweerder bij de vraag of en hoe hij zijn bevoegdheid uitoefent wel meewegen dat in verzoekers bedrijf inkoopfacturen van goederen zijn aangetroffen die in een bepaalde combinatie hoofdzakelijk bedoeld zijn voor de (grootschalige) drugshandel. Verweerder heeft bij de belangenafweging dan ook betekenis mogen hechten aan het feit dat blijkens de inkoopfacturen in 2018 en 2019 pony-packs, versnijdingsmiddelen en weegschaaltjes zijn ingekocht. Verweerder heeft die feiten erbij mogen betrekken omdat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze goederen onderdeel zijn van de toegestane, legale verkoop vanuit zijn pand.
Dat verzoeker mogelijk financiële problemen krijgt als gevolg van de sluiting is inherent aan de bevoegdheid. Verweerder heeft daarin geen reden hoeven zien om van de sluiting af te zien.
24. Verzoeker voert verder aan dat de duur van de sluiting onevenredig is. Verweerder heeft onder verwijzing naar zijn beleid gemotiveerd dat in geval er sprake is van verwijtbaarheid wordt overgegaan tot een sluiting voor de duur van twaalf maanden. De voorzieningenrechter laat zich in deze procedure niet uit over de duur van de sluiting. Die discussie kan in bezwaar worden gevoerd. Daarbij ligt het op de weg van verweerder te motiveren waarom verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat, gelet op de motieven voor de sluiting, niet met een kortere sluitingsperiode had kunnen worden volstaan. Het gaat dan onder andere om de volgende omstandigheden die door verzoeker zijn genoemd: dat er geen loop naar het pand is geconstateerd, er geen klanten met antecedenten zijn geïdentificeerd en er zich geen incidenten hebben voorgedaan en dat er na de inbeslagname van de cash center geen problemen zijn geweest. Dit betekent dat de voorzieningenrechter geen voorlopig oordeel geeft over de duur van de sluiting. Verweerder zal dan ook voortvarend op het bezwaar moeten beslissen om te voorkomen dat een beslissing over de sluitingsduur door tijdsverloop achterhaald is.
De belangenafweging van de voorzieningenrechter
25. Zoals het er nu naar uitziet, heeft het bezwaar van verzoeker voor wat betreft het aanwenden van de bevoegdheid tot sluiting van het bedrijfspand van verzoeker op grond van de APV geen redelijke kans van slagen. Omdat er op dit moment geen aanleiding is om aan te nemen dat het bezwaar van verzoeker succesvol zal zijn, is de ruimte voor de voorzieningenrechter om zelf een belangenafweging in deze zaak te maken erg klein. Het persoonlijke belang van verzoeker is erin gelegen dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de inkomsten uit het bedrijf. Tegenover het belang van verzoeker staat het algemeen belang van verweerder dat zich in het pand geen activiteiten voordoen die strijd opleveren met de openbare orde en veiligheid en dat een eventuele loop naar het pand doorbroken zal worden. Voor de voorzieningenrechter weegt het belang van verweerder zwaarder en hij wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af. Hetgeen anders of meer is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
25. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de uitspraken van de voorzieningenrechters van de rechtbanken Zeeland-West-Brabant en Rotterdam. In die uitspraken hebben de voorzieningenrechters de besluiten tot sluiting, die in die zaken aan de orde waren, geschorst. De voorzieningenrechter ziet in die uitspraken geen aanleiding om verweerder te verbieden om het pand van verzoeker te sluiten totdat op bezwaar is beslist om de redenen die in deze uitspraak zijn gegeven.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.L. Meijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2019.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
ECLI:NL:RBZWB:2019:3611 en o.a. ECLI:NL:RBROT:2019:6875.
Zie onder andere de uitspraak van de ABRvS van 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3439).