ECLI:NL:RBZWB:2019:3134
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Breda
zaaknummer: 5884747 CV EXPL 17-1834
vonnis van 3 juli 2019
in de zaak van
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie]
,
wonende te [woonplaats 1] ),
eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie (voorwaardelijk),
gemachtigde: mr. G. van Dijk,
tegen
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
,
gevestigd in [woonplaats 2] ,
gedaagde partij in conventie, eiseres in reconventie (voorwaardelijk),
gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] en anderzijds [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .
1
Het procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
a. de inleidende dagvaarding van 31 maart 2017, met producties;
b. de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk), met producties;
c. de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk), met producties;
d. de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk), met producties;
e. de conclusie van dupliek in reconventie (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk).
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] is op 19 oktober 1999 met Bank Labouchere N.V., rechtsvoorgangster van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , een tweetal effectenleaseovereenkomsten (contractnummers 39404133 en 39404134) aangegaan, met de naam “All Round Sparen met maandbetaling” (verder in enkelvoud: het contract of de overeenkomst). Het contract had een looptijd van 240 maanden. Het contract is voortijdig geëindigd.
2.2
Ter zake van inleg heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] betaald € 11.004,65. Door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is ter zake van dividend € 0,00 uitgekeerd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft een eindafrekening opgesteld per 26 november 2003, die uitkomt op een restschuld van € 6.968,55. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft dat bedrag op 5 december 2003 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betaald.
2.3
Bij brief van 18 juli 2007 heeft Leaseproces namens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] meegedeeld dat de tussen partijen bestaande overeenkomst voor zover nog nodig wordt vernietigd c.q. ontbonden
“(…) op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 (dwaling)”.
Verder heeft de gemachtigde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesommeerd “
om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)”
.
2.4
Bij brief van 9 oktober 2009 (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) heeft Leaseproces een lijst van 488 pagina’s aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toegezonden, te weten “Lijst [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] relaties”. Namens de op die lijst vermelde cliënten – dus ook namens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] – heeft Leaseproces onder andere bevestigd dat zij hun vorderingen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te stuiten.
2.5
Bij brieven van 23/24 januari 2012, op 24 januari 2012 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betekend (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) heeft Leaseproces – wederom onder toezending van een lijst met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] relaties – nogmaals aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bevestigd dat de op die lijst vermelde relaties hun vorderingen onverkort handhaven en dat deze brieven het doel hebben om de verjaring van deze vorderingen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te stuiten.
2.6
Bij brief van 27 december 2016 (productie D bij dagvaarding) heeft de gemachtigde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] - onder de aanhef : “Betreft: B. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] 372515/relatienummer 16103978”- onder meer het volgende medegedeeld:
“In bovengenoemde zaak is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] reeds gesommeerd om alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft tot heden de verschuldigde bedragen niet betaald. Middels dit schrijven wordt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nog eenmaal de kans geboden om vrijwillig de openstaande vordering te voldoen. Zulks mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (…).
In casu wist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [naam 1] heeft geadviseerd. In vele reeds gevoerde procedures, in het bijzonder de zogeheten waiver-zaken, is ten aanzien van [naam 1] een overvloed aan bewijsmateriaal overgelegd. Uit dit bewijsmateriaal, hetgeen in uw bezit is en waarmee ik u bekend vertrouw, volgt klip en klaar dat [naam 1] haar klanten, waaronder dus ook cliënt, altijd adviseerde.(…) Voorts volgt uit dit bewijsmateriaal dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bekend was met deze werkwijze van  [naam 1] . Dit volgt niet alleen uit de teksten op de website van [naam 1] zelf, maar ook uit de verklaringen van de verantwoordelijk directeur van [naam 3] beleggingsproducten, de heer [naam 4] , die wekelijks bij [naam 1] op bezoek kwam en van alle ins-en outs op de hoogte was”.
Vervolgens is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij deze brief gesommeerd om binnen veertien dagen “
alle door cliënt betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente (…) en vermeerderd met € 500,- aan buitengerechtelijke kosten
” te betalen aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie]
2.7
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
In conventie
3.1
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
II. veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] geleden schade, bestaande uit alle door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] betaalde bedragen voortvloeiend uit de effectenleaseovereenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de door hem gedane betalingen tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] conform rapport Voorwerk II;
IV. veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten.
In voorwaardelijke reconventie
3.2
Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, vordert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] te bevelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tegen vergoeding van de kosten daarvan, een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, een en ander versterkt met een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat eiser in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen, met veroordeling van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] in de kosten van de procedure.
In onvoorwaardelijke reconventie
3.3
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert  - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat de overeenkomsten met nummers 39404134 en 394041333 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] een beroep kan worden gedaan; alsmede
II. een verklaring voor recht dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] met betrekking tot voornoemde overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, alsmede
III. een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niets meer is verschuldigd aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] ;
Met veroordeling van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] in de proceskosten.
4
De beoordeling
In conventie
4.1
Aan zijn vordering(en) heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld, onvoldoende onderzoek te doen naar de financiële positie van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] en in strijd met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) te handelen. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aansprakelijk voor de volledige schade die hij heeft geleden in verband met het contract, aangezien (een medewerker van) de tussenpersoon [naam 1] hem het onderhavige beleggingsproduct heeft geadviseerd, terwijl [naam 1] niet over een vergunning daartoe beschikte, en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een en ander op de hoogte was of behoorde te zijn. In dat geval is er geen aanleiding tot verdeling van de schade over de contracterende partijen en dient [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de schade volledig te dragen.
4.2
Daartegen heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerd, kort weergegeven, dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] geen vordering toekomt aangezien [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] in strijd met artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd over de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleverde financiële producten. Voorts heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zijn verjaard. Zij heeft er verder op gewezen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] omdat hem de risico’s die verbonden zijn aan het sluiten van de contracten bekend waren of konden zijn, zodat er juist wel aanleiding bestaat de schade over [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te verdelen. Tot slot heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerd dat ingevolge voormeld arrest voor aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor de volledige schade niet alleen vereist is dat de tussenpersoon zonder vergunning heeft geadviseerd, maar ook dat zij, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , daarmee bekend was. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betwist dat (een medewerker van) [naam 1] aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft geadviseerd haar beleggingsproducten (het contract) af te nemen en heeft betwist dat zij er mee bekend was, of behoorde te zijn, dat [naam 1] zodanig beleggingsadvies aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] had gegeven voordat zij het contract met [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] aanging.
Verjaring
4.3
Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn de vorderingen van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] verjaard en kan daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil worden toegekomen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de vorderingen van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad en zijn onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW. Pas bij brief van 27 december 2016 heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat hij een schadevergoedingsvordering op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] meent te hebben, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . In die periode daaraan voorafgaand is de verjaring niet gestuit door de brief van Leaseproces die aan haar is betekend op 24 januari 2012, omdat uit deze brief niet blijkt welk recht op nakoming door de schuldeiser wordt voorbehouden. Wat de inhoud van de vorderingen is, blijft volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] volledig in het midden. Bij uitleg van de brief behoort geen acht geslagen te worden op de brieven uit 2007 en 2009, want daar wordt niet naar verwezen in de brief van januari 2012, terwijl er sprake is van een aanzienlijk tijdsverloop. Bovendien is de brief van januari 2012 verzonden namens enige tienduizenden afnemers. Overigens maken volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook de brieven van 2007 en 2009 die vorderingen niet duidelijk. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bestrijdt voorts dat het een rol mag spelen dat Leaseproces namens andere cliënten een beroep heeft gedaan op schending van artikel 41 NR 1999.
4.4
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft, verkort weergegeven, gesteld dat hij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] al in 2007 aansprakelijk heeft gesteld voor zijn schade en dat deze brief, alsmede de brieven uit januari 2012 stuitende werking hebben gehad in de zin van artikel 3:317 BW. In dit verband heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gewezen op rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.14 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114). Bovendien werden er destijds honderden procedures gevoerd tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en afnemers van haar producten, zodat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een vordering kon verwachten en uit de context had kunnen afleiden om welke vorderingen het ging. Voorts heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] aangevoerd dat het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is gedaan in het kader van het verweer tegen het beroep van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op eigen schuld en dat een dergelijk verweer niet aan verjaring onderhevig is.
4.5
Met juistheid heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vastgesteld dat de vorderingen van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gebaseerd zijn op onrechtmatige daad en daarom zijn onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Partijen zijn het erover eens dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] uiterlijk in 2003 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat vast staat dat de verjaringstermijn sedertdien al een aanvang had genomen. De vraag is of de verjaring nadien is gestuit door de brieven die namens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn gestuurd.
4.6
In de brief van juli 2007 stelt [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] een vordering op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te hebben tot terugbetaling van alle bedragen die hij aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betaald. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] schrijft in dat verband dat de effectenleaseovereenkomst door hem wordt vernietigd c.q. ontbonden op grond van, onder meer, een onrechtmatige daad. In het hiervoor aangehaalde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016, heeft het hof in een soortgelijke zaak over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling geoordeeld dat de brief voldoet aan de eisen, die in artikel 3:317 lid 1 BW worden gesteld aan een stuitingshandeling. De kantonrechter sluit zich hierbij aan.
4.7
Vervolgens heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] binnen vijf jaren de brief van 9 oktober 2009 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verstuurd, waarin [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zijn vorderingen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onverkort heeft gehandhaafd en heeft meegedeeld dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. In het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hof over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling (waarbij de naam van de schuldeiser op een bij de brief gevoegde lijst met namen stond vermeld) geoordeeld dat de schuldeiser de verjaring met die brief heeft gestuit, ondanks dat de vorderingen in de brief niet nader werden benoemd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft weliswaar opgemerkt dat de brief, betekend op 24 januari 2012 is verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar de kantonrechter stelt vast dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft weersproken dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] tot die daarbij genoemde afnemers behoort. Evenmin is weersproken dat de brief van 2009 mede namens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] is verzonden. Ditzelfde geldt voor de brief van 23/24 januari 2012. Hierin heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zijn vorderingen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nogmaals gehandhaafd en meegedeeld dat de brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van de vorderingen te stuiten, een en ander op soortgelijke wijze als in de brief van 9 oktober 2009.
4.8
De stuitingsbrieven van 2009 en 2012 hebben gelet hierop dan ook rechtsgevolg gehad, zodat de rechtsvordering van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] ten tijde van de brief van Leaseproces van 27 december 2016 niet was verjaard. Het beroep op verjaring van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt dus verworpen.
Schending klachtplicht
4.9
Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook een beroep gedaan op de klachtplicht zoals vervat in artikel 6:89 BW. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] pas bij brief van 27 december 2016 een concrete klacht aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kenbaar gemaakt, terwijl [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] sinds 1999 op de hoogte was van het feit dat [naam 1] hem had geadviseerd en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hem als cliënt had geaccepteerd. Voorts was [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] sinds 2003 bekend met de afloop van de overeenkomst en was hij cliënt van Leaseproces, een gespecialiseerde rechtsbijstandverlener die bekend was met de omvang van de bancaire zorgplicht en met de inhoud van artikel 41 NR 1999. In de brieven van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] uit 2007, 2009 en 2012 worden de aard en omvang van de tekortkoming niet beschreven, hetgeen wel vereist is ter voldoening aan de klachtplicht, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is zij in haar belangen geschaad door het tijdsverloop.
4.10
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] betwist dat hij niet tijdig heeft geklaagd en heeft onder meer gesteld dat de inhoud van de namens hem verzonden brieven voldoende is voor een tijdige klacht. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft in dit verband gewezen op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:143). Volgens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] is artikel 6:89 BW in de onderhavige zaak bovendien niet van toepassing. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] stelt voorts dat hij pas expliciet kon klagen over het feit dat [naam 1] geen vergunning had en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de order in dat geval had moeten weigeren, sinds de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (Beckers/ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , ECLI:NL:HR:2016:2012).
4.11
De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder die uit beleggingsadviesrelaties. Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het in artikel 6:89 BW bedoelde protest is vormvrij (zie ook: HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297, NJ 2010/331).
4.12
Het beroep van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, faalt. Het gaat hier – gelet op hetgeen [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] immers aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd – om een (zelfstandige) onrechtmatige daad van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] . Zoals hierna nog verder zal worden overwogen, kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad worden afgeleid dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door niet na te gaan of [naam 1] over de benodigde vergunningen beschikte en nu [naam 1] daarover niet beschikte, desondanks [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft geaccepteerd als door [naam 1] aangebrachte cliënt. Het gaat hier dus niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en het ten onrechte accepteren van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad.
4.13
Voor zover [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan ook geen sprake is, omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.
Schending zorg- en waarschuwingsplicht
4.14
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Ook verwijt [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden.
4.15
De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 5 juni 2009 (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:2815) onder meer heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers en dat op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting rust een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbieder gehouden is onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's, of van risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Schending van deze zorgplichten, in de rechtspraak verkort aangeduid als de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
4.16
Verder volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, hetgeen nog eens bevestigd is in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, dat voor het antwoord op de vraag of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gehandeld (alsmede voor de omvang van de schade) niet voorop staat of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekort is geschoten in haar zorgplicht, maar of zij heeft gecontracteerd in weerwil van het verbod van artikel 41 NR 1999, dat er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] had de afnemer op basis van artikel 41 NR 1999 hoe dan ook moeten weigeren.
4.17
Met inachtneming van het voorgaande is de kantonrechter derhalve van oordeel dat, voor de beoordeling van het al dan niet nakomen van de waarschuwingsplicht niet relevant is of [naam 1] indringend heeft gewaarschuwd. Ook is de inhoud van het advies niet relevant, omdat het enkele feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] – zoals hierna nog zal worden overwogen – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld, dit handelen een onrechtmatige daad oplevert jegens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] .
Schending artikel 41 NR 1999
4.18
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] stelt, verkort weergegeven, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via [naam 1] , terwijl het [naam 1] als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om hem te adviseren om met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een of meerdere effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dit wist, althans dit behoorde te weten.
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft met verwijzing naar producties gesteld dat een medewerker van [naam 1] hem heeft geadviseerd het contract met een rechtsvoorganger van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan te gaan.
4.19
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betwist dat (een medewerker van) [naam 1] aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft geadviseerd haar beleggingsproduct “All Round Sparen met maandbetaling” af te nemen en betwist dat zij daarmee bekend was of behoorde te zijn. Bij conclusie van antwoord in conventie ad 7 heeft zij aangevoerd dat nu een schriftelijk vastgelegd “Persoonlijk Financieel Plan”, niet kan worden overgelegd aan de stelling dat door een medewerker van [naam 1] het product “All Round Sparen met maandbetaling” heeft geadviseerd voorbij gegaan dient te worden. Daaraan heeft zij (ad 59) toegevoegd dat “zeer aannemelijk (is) dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zelf heeft besloten en welke producten hij ging afsluiten.”. Bij de conclusie van repliek in conventie en van repliek in reconventie (voorwaardelijk) ad 59 en 60 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , kort weergegeven, dat standpunt herhaald.
Daarover wordt overwogen als volgt.
4.20
Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoon en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen.
4.21
Zoals uit het arrest van 2 september 2016 ad 4.6.4 blijkt was Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) - in 2002 opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, AFM - als gedelegeerd toezichthouder bevoegd nadere invulling te geven aan het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Daarvan heeft hij gebruik gemaakt door het opstellen van de (Nadere Regeling) NR 1995 en de NR 1999 en deze te doen publiceren in de Staatscourant. De hierin opgenomen regels vormen recht in de zin van artikel 79 RO.
Artikel 41 NR 1999 luidde:
“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
a.
het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b.
het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c.
het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;
d.
het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”
Bij brief van 5 februari 2002 heeft de STE in overeenstemming hiermee het volgende vastgelegd:
“De stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) heeft de afgelopen periode regelmatig geconstateerd dat cliëntenremisiers andere activiteiten verrichten dan is toegestaan onder de vrijstelling voor cliëntenremisiers. Voorts heeft de STE vastgesteld dat cliëntenremisiers de van toepassing zijnde gedragsregels niet naleven. Uitgangspunt voor de STE is dat alle (particuliere) beleggers dezelfde bescherming genieten. Wij achten het daarom van groot belang u nader te informeren over de wettelijk vereiste zorgplicht van cliëntenremisiers bij het aanbrengen van klanten bij effecteninstellingen en beleggingsfondsen (…)
Aanbrengen
Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Ze mogen geen effecten orders van klanten doorgeven of uitvoeren en geen geld van klanten onder zich houden. (…)
Advisering en vergunningplicht
Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig (…)
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheersactiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE ervan uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties. (…)”.
4.22
Partijen hebben het contract “All Round Sparen” gesloten in oktober 1999 toen de NR 1999 reeds tot stand waren gekomen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft in het contract [naam 1] BV (bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geregistreerd met het nummer ATP 00135) als adviseur vermeld. Het contract is verder  voorzien van een stempel met de tekst: [naam 2] [naam 1] [adres] ” met telefoonnummers.
Als onweersproken is voorts vast komen te staan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [naam 1] commissie betaalde, waarvan de hoogte afhankelijk was van de leasesom.
In navolging van de STE gaat de kantonrechter er van uit dat de voornoemde medewerker van [naam 1] adviezen in voormelde zin te hebben verstrekt over het contract of effectenleaseproducten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .
Dat dit advies past binnen de bedrijfsstrategie van [naam 1] blijkt uit de publicatie op haar website, zoals deze luidde in 2001 (productie 1 bij de dagvaarding). Daarin noemt [naam 1] zich een “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals (…) aandelenleasen”. Voorts had [naam 1] op haar website vermeld dat en hoe zij werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Ook volgens de toenmalige directeur van [naam 1] drs. J.W. van Dijk presenteerden de medewerkers van [naam 1] zich als adviseur (productie 5 bij de dagvaarding). Tot slot heeft hierbij gewogen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet heeft gesteld (zoals bij brief van 5 februari 2002 door STE gememoreerd) dat zij de betreffende oud medewerker van de tussenpersoon om schriftelijke stukken heeft verzocht waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties. Zij heeft evenmin (specifiek) aangeboden de medewerker van [naam 1] , Naalden, als getuige te horen omtrent het antwoord op de vraag of hij het contract al dan niet als geschikt voor [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie]  heeft aanbevolen.
Gelet hierop dient te worden geoordeeld dat [naam 1] bedrijfsmatig en binnen het kader van haar bedrijfsstrategie specifiek het contract heeft geadviseerd.
4.23
Voorts is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [naam 1] , hoewel zij niet over een vergunning daartoe beschikte, effectenleaseproducten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] adviseerde aan individuele afnemers, in het bijzonder aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] . Ter zake hiervan wordt het volgende overwogen.
4.24
Omdat het register van vergunninghouders openbaar is (en was) moet [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geacht worden er van op de hoogte te zijn geweest dat [naam 1] niet over een vergunning beschikte om te adviseren over effectentransacties, zoals bedoeld door de STE.
4.25
In het contract heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [naam 1] aangeduid als adviseur. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betaalde aan [naam 1] ook een van de leasesom afhankelijke provisie voor de diensten van [naam 1] .
Onder die omstandigheden moet er, zoals STE in haar hiervoor gedeeltelijk aangehaalde brief van 5 februari 2000 reeds had overwogen, vanuit worden gegaan dat sprake is van het  bedrijfsmatig verstrekken van beleggingsadvies door de cliëntenremisier, waartoe een vergunning vereist is. [naam 1] had die vergunning niet, hetgeen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bekend was, althans behoorde te zijn (door raadpleging van het register).
Waar [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf in het contract [naam 1] als adviseur opvoert, lag het op de weg van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] – alvorens het contract te sluiten - te onderzoeken of [naam 1] het effectenleaseproduct (in dit geval “All Round Sparen met maandbetaling”) als geschikt voor de betrokken persoon heeft aanbevolen (en in het bevestigende geval zich van het sluiten van het contract moeten onthouden). In aanmerking genomen de brief van de STE van 5 februari 2000 had [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij [naam 1] correspondentie met [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] kunnen opvragen waaruit blijkt dat [naam 1] [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] erop heeft gewezen dat zij geen specifieke effectenleaseproducten mag adviseren of aanprijzen. Gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zodanige informatie bij [naam 1] heeft opgevraagd alvorens het contract te sluiten.
4.26
Als productie 8 bij de dagvaarding heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] een print overgelegd van de website van Bank Labouchere, rechtsvoorganger van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , van 10 mei 2000. Daaruit blijkt dat Bank Labouchere de volgende tekst op haar website had opgenomen:
“
Labouchere Beleggingsproducten
Met de producten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van een financiële situatie deskundig advies van onafhankelijke adviseurs wensen.
(….)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)”
.
Als productie 1 bij de dagvaarding heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] een print overgelegd van de website van [naam 1] zoals deze luidde op 17 april 2001. De “content” luidde toen:
“ [naam 1] is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in persoonlijke financiële planning. Wat houdt dit nu precies in? (…)
De adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een advies kan geven, is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en welke zaken nog niet (…).
Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrente’s en bedrijfssparen. Tot slot bepaald uw accountmanager welke bank of verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding kan doen om uw wensen te realiseren. (…).
J.W. van Dijk, destijds directeur van [naam 1] , heeft verklaard (productie 5 bij de dagvaarding):
“5. Tussen [naam 1] en Bank Labouchere c.q. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van [naam 1] . De focus van Bank Labouchere c.q. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was (…) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet”.
De toenmalige directeur van Bank Labouchere beleggingsproducten, J. Troost, heeft dat bevestigd (productie 10 bij de dagvaarding).
Niet alleen omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het contract [naam 1] als adviseur opvoerde, maar ook omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op haar website in 2000 haar producten aanprees met verwijzing naar “onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs” enerzijds en [naam 1] zich een “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in persoonlijke financiële planning” noemde, anderzijds, lag het op de weg van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te onderzoeken of sprake was van beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2000 bedoeld.
Onder “behoorde te weten” wordt verstaan dat, gelet op de bij de bank bekende omstandigheden ( [naam 1] noemde zichzelf adviseur en ook [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] omschreef [naam 1] als financieel adviseur), van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kon worden gevergd onderzoek te doen omtrent de aard van de advisering (informeren over kenmerken van beleggingscategorieën – hetgeen is toegestaan - dan wel adviseren over specifieke beleggingstransacties – hetgeen niet is toegestaan zonder vergunning). Als de bank dat heeft nagelaten dan wist zij weliswaar niet dat er door (medewerkers van) [naam 1] specifieke beleggingstransacties werden geadviseerd zonder vergunning, maar behoorde zij dat wel te weten (HR 27 november 2015, NJ 2016, 245). In dat geval heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , anders gezegd, weggekeken.
Voor dit oordeel is te meer reden nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in haar memorandum van 26 maart 2007
(productie 17 bij de dagvaarding) onder meer het volgende vastgelegd:
“
1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies (…)”.
4.27
Naar het oordeel van de kantonrechter staat op grond van het vorenstaande vast dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] als particuliere belegger bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is aangebracht door [naam 1] als cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvies heeft gegeven door het effectenleaseproduct van Bank Labouchere “Allround Sparen” te adviseren c.q. aan te prijzen. [naam 1] beschikte niet over de daarvoor noodzakelijke vergunning, en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was hiervan op de hoogte, althans behoorde daarvan op de hoogte te zijn.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft nagelaten onderzoek te doen naar de werkwijze van [naam 1] op de wijze zoals door de STE bij haar brief van 5 februari 2000 omschreven, ondanks het feit dat zij [naam 1] voor haar diensten betaalde en ondanks het feit dat niet alleen [naam 1] , maar ook [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf deze tussenpersoon heeft aangeduid als financieel adviseur van beleggingsproducten.
4.28
In zijn arrest van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. In dat geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. In het arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat de inhoud van het advies in dat geval niet meer van belang is, evenmin een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product.
4.29
Het voorgaande leidt aldus tot de slotsom dat [naam 1] haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]  daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomst toch met [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] te sluiten in plaats van te weigeren, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 geschonden.
Onrechtmatige daad
4.30
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is daarom dan ook toewijsbaar.
Schade
4.31
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] stelt, verkort weergegeven, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gehouden is om de gehele schade van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] te vergoeden, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, te vermeerderen met wettelijke rente. Door het handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] immers een effectenleaseovereenkomst afgesloten die bij een juist handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet was afgesloten. De schade die [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] daardoor heeft geleden bestaat volgens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] uit (a) de inleg in de overeenkomst en (b) de restschuld na afloop van de overeenkomst. [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] vordert vergoeding van de schade onder (a en b). [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] stelt dat het causaal verband voor wat betreft de schadeposten onder (a en b) gegeven is. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij advisering door een cliëntenremisier, de billijkheid vereist dat de vergoedingsplicht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] 100% bedraagt, omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het contracteren had moeten weigeren. Wel mag het eventueel ontvangen dividend in mindering worden gebracht op de geleden schade.
4.32
Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dient, samengevat weergegeven, in het kader van de schadeverdeling rekening te worden gehouden met de eigen schuld [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] . Onder verwijzing naar het arrest van het Hof Amsterdam van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS2017:3101) betoogt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf tot een te verregaande en maatschappelijk niet wenselijk uitkomst leidt, zodat deze maatstaf terughoudend moet worden toegepast. Voor zover de rechtbank daar niet in meegaat, geldt dat de bijzondere schadeverdeling in het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad niet aan de orde is, nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet wist of moest weten dat [naam 1] beleggingsadvies aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] had gegeven. Bovendien heeft [naam 1] de risico’s die aan het product waren verbonden niet verzwegen en wist [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] van deze risico's, zodat ook om die reden de schadeverdeling uit het arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is. Artikel 41 NR 1999 strekt er niet toe om beleggers te beschermen tegen bewust aanvaarde risico's.
De kantonrechter overweegt als volgt.
4.33
Van voornoemde schadeverdeling dient volgens de Hoge Raad (in het arrest Beckers/ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) te worden afgeweken als de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. In dat geval eist de billijkheid in beginsel, ondanks dat aan de belegger omstandigheden toerekenbaar zijn die tot zijn schade hebben bijgedragen, dat de vergoedingsplicht van aanbieder [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. Het vorenstaande is – zoals al eerder aan de orde is gekomen – nog eens bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018.
4.34
Dit betekent dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het onderhavige geval gehouden is om de gevorderde inleg in de effectenleaseovereenkomst volledig te vergoeden. Daarnaast dient de restschuld – voor zover deze niet is voldaan door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] – voor rekening en risico van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te komen. Partijen zijn het erover eens dat eventueel ontvangen dividend in mindering mag worden gebracht op de geleden schade. Omdat echter in dit verband verder geen concrete bedragen ter zake van schade door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zijn gesteld, wordt de veroordeling tot betaling van de schadevergoeding overeenkomstig artikel 612 Rv uitgesproken.
4.35
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] vordert voorts de wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat hij aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betaald. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft op dit punt geen op zichzelf staand verweer gevoerd. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) dient de wettelijke rente op de door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gevorderde wijze te worden berekend (vergelijk ook: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10970). De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.36
[eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Daartegen heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerd, samengevat weergegeven, dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat zijn gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.37
Het verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, slaagt. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de door de gemachtigde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven. De daarmee gemoeide kosten komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding aanmerking. Voor zover naast de hiervoor bedoelde werkzaamheden, de gemachtigde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] nog andere werkzaamheden heeft uitgevoerd, zoals het voeren van een intake-gesprek, het beoordelen van de aanspraken van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] te kunnen bepalen, zijn dit naar het oordeel van de kantonrechter werkzaamheden die eveneens moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. Nu [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, zal dit onderdeel van de vordering derhalve worden afgewezen. Zie in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).
Voorts in (voorwaardelijke) reconventie
Exhibitie
4.38
De voorwaarde waaronder [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar reconventionele vordering heeft ingesteld, is vervuld. Bij verwerping van het verweer inzake de klachtplicht en de verjaring heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderd [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] te veroordelen tot het verstrekken van een kopie van het dossier van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] bij zijn gemachtigde Leaseproces, althans van “het intakeformulier of de intakeformulieren”. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt daarbij een rechtmatig belang te hebben en dat aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan.
4.39
Daartegen heeft [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] , kort weergegeven, aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen rechtmatig belang heeft als bedoeld in artikel 843a Rv en dat sprake is van een “fishing expedition”. Bovendien meent [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] dat zijn relatie met de procesgemachtigde bij Leaseproces vergelijkbaar is met die van een advocaat [NAAM], zodat het derde lid van artikel 843a Rv moet worden toegepast.
4.40
In artikel 843a, eerste lid, Rv is bepaald dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Hij kan dat vorderen van degenen die deze bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zijn berusting heeft.
4.41
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ervoor gekozen om haar vordering niet bij wege van incident, maar als een voorwaardelijke reconventionele vordering in te stellen. Het gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waar de vordering op ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van de door haar ingenomen stellingen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft niet gesteld welk belang zij na het eindvonnis heeft bij afgifte van (een kopie van) dit stuk. Hieruit wordt afgeleid dat het belang van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij haar vordering klaarblijkelijk van zodanig gering gewicht is dat een relevant belang ontbreekt. De vordering wordt daarom afgewezen.
4.42
Het onvoorwaardelijke deel van de eis in reconventie bestaat uit drie subonderdelen.
4.43
Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] vergoeding van schade verschuldigd is zodat onderdeel III, waarbij zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij niets meer aan [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] verschuldigd is, dient te worden afgewezen.
4.44
Met betrekking tot de onderdelen I en II wordt overwogen als volgt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft er op gewezen dat het de strategie van Leaseproces bij afwijzing van de vordering van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] is, dat zij “de overeenkomsten van haar cliënten op andere gronden tot inzet van een nieuwe procedure maakt.”
4.45
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ziet als haar belang dat zij zich in een volgend geding tegenover [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] zou kunnen beroepen op het gezag van gewijsde ex artikel 236 Rv van de verklaringen voor recht als door haar gevorderd. Maar over de totstandkoming van het contract (6:217 BW) of de gronden voor de aantasting daarvan (zoals wilsgebreken) heeft in dit geding geen debat plaatsgevonden. Estermans heeft in dit verband met juistheid aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet duidelijk maakt op welke vernietigingsgronden zij het oog heeft. Ook heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet duidelijk gemaakt wat zij beoogt met haar stelling dat het contract rechtsgeldig tot stand is gekomen nu [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] geen beroep heeft gedaan op het bepaalde in artikel 1:88 en 1:89 BW. Daarom kan niet worden gezegd dat er in dit geding een beslissing is genomen over een rechtsbetrekking tussen partijen betreffende de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangestipte onderwerpen. Kortom, een verklaring voor recht zou niet leiden tot het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gewenste gezag van gewijsde.
4.46
Gelet op het vorenoverwogene (alsmede gelet op hetgeen reeds in conventie is overwogen) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten aanzien van de onderdelen I en II van de onvoorwaardelijke eis in reconventie onvoldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht, zodat ook deze onderdelen van haar vordering in reconventie dienen te worden afgewezen.
5
De kosten
In conventie en in reconventie
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dient in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in reconventie als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding, voor zover aan de zijde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gevallen, te worden verwezen. Voor het salaris van de gemachtigde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] worden drie punten begroot à € 300,-. Nu ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog niet vaststaat of nakosten gemaakt zullen worden, wordt de nevenvordering van nakosten aangehouden. De proceskosten worden daarom tot op heden vastgesteld op € 1.075,31, bestaande uit € 97,31 voor de dagvaarding, € 78,00 aan griffierecht en € 900,00 aan salaris voor de gemachtigde.
6
De beslissing
De kantonrechter
In conventie
verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gehandeld;
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] daardoor geleden schade, die bestaat uit de door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] betaalde bedragen voortvloeiend uit de effectenleaseovereenkomsten,  verminderd met voordelen en – voor zover van toepassing – reeds betaalde restituties ter zake van de restschuld en te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag van de door [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gedane betalingen tot de dag van de volledige voldoening;
bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
In voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie
wijst de vorderingen af;
In conventie en in reconventie
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie] gevallen, en tot op heden begroot op € 1.075,31, waarvan € 900,- als salaris gemachtigde;
houdt de beslissing ter zake de nakosten aan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J.M. Rouwen en op 3 juli 2019 in het openbaar uitgesproken.