ECLI:NL:GHAMS:2019:2132
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.177.142/ 01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: 4202225 DX EXPL 15-65
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2019
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 11 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Tegen [geïntimeerde] is in eerste aanleg verstek verleend.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven.
Vervolgens is een regiecomparitie gelast in 188 bij het hof aanhangige Dexia-zaken. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.
Daarna zijn de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, met producties;
- nadere akte, met producties, zijdens Dexia.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de proceskosten van, zo begrijpt het hof, het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede in de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.
2.2
[geïntimeerde] is 28 april 2000 een leaseovereenkomst genaamd Korting Kado, met contractnummer [nummer] , aangegaan met Legio-Lease, een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomst). De leaseovereenkomst heeft een looptijd van 120 maanden.
2.3
De leaseovereenkomst is op 27 april 2010 beëindigd. [geïntimeerde] heeft de desbetreffende (certificaten van) aandelen overgenomen tegen betaling van het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom. De waarde van de aandelen was op het moment van (uit)levering € 4.120,92 lager dan de restant hoofdsom. Dit door [geïntimeerde] betaalde surplus wordt aangeduid als (fictieve) restschuld.
2.4
In totaal heeft [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomst volgens Dexia een bedrag van € 16.424,38 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 3,849,10 aan dividenden ontvangen. Op 18 januari 2012 heeft [geïntimeerde] nog een bedrag van € 2.902,02 aan [geïntimeerde] uitgekeerd, zijnde twee derde deel van het surplus van € 4.120,92, € 2.747,42, vermeerderd met een bedrag aan wettelijke rente van € 154,60.
2.5
Bij brief van 25 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan Dexia meegedeeld haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
2.6
Bij brief van 26 maart 2015 heeft Dexia aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [geïntimeerde] . Dexia heeft [geïntimeerde] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. Dexia heeft [geïntimeerde] eveneens meegedeeld dat zij van mening is dat de uitbetaling van € 2.902,02 onverschuldigd is geweest.
2.7
[geïntimeerde] heeft hierop niet gereageerd.
3
Beoordeling
3.1
Dexia heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Dexia heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 2.902,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2015.
3.2
De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dexia met één grief op. Die grief ziet uitsluitend op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een door Dexia gedane onverschuldigde betaling, aangezien [geïntimeerde] de restschuld heeft betaald en er daadwerkelijk schade is geleden. Daartegen heeft Dexia, kort gezegd, aangevoerd dat [geïntimeerde] de betreffende aandelen heeft overgenomen en dat in dat geval geen (fictieve) restschuld ontstaat, terwijl een eventuele waardedaling blijkens vaste jurisprudentie evenmin als schade is aan te merken. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer verwezen naar de brief van Dexia van 21 december 2011 (overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord).
3.3
In genoemde brief heeft Dexia als volgt aan [geïntimeerde] bericht: “Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 2.902,02 aan u uit te betalen”. Vervolgens heeft Dexia het bedrag van € 2.902,02 op 18 januari 2012 daadwerkelijk aan [geïntimeerde] uitbetaald. Het hof volgt het standpunt van [geïntimeerde] dat zij daaruit redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat Dexia erkende dat zij jegens haar in verband met de leaseovereenkomst schadeplichtig was voor (ten minste) een bedrag van € 2.902,02. Doordat Dexia dit bedrag kort nadien ook daadwerkelijk heeft uitbetaald en is gesteld noch gebleken dat zij ter zake van deze betaling enig voorbehoud heeft gemaakt, is Dexia aan deze erkenning gebonden en kan zij daarop in de gegeven omstandigheden niet terugkomen. De grief faalt.
Het handelen van Legio-Lease
3.4
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Legio-Lease (hierna ook: Dexia) haar een specifiek aanbod heeft gedaan en haar ook heeft geadviseerd. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 6 september 2013 in de zaak Uden/NBG (ECLI:NL:HR:2013:CA1725 en van 2 september 2016 in de zaken Beckers/Dexia (ECLI:NL:HR:2016:2012) en Dexia/Oerlemans (ECLI:NL:HR:2016:2015) stelt [geïntimeerde] zich – als aanvullend verweer - op het standpunt dat de vergoedingsplicht van Dexia, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, tegenover haar geheel in stand dient te blijven en derhalve niet wordt verminderd wegens eigen schuld. [geïntimeerde] stelt dat Dexia haar zorgplicht als adviseur in het geheel niet nakwam en dat dit haar zwaar dient te worden aangerekend, minstens even zwaar als het schenden van artikel 41 Nadere Regeling 1999 in de zaken waarin een cliëntenremisier adviseerde.
3.5
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[geïntimeerde] stelt dat zij voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomst telefonisch is benaderd door een medewerker van Legio-Lease. Dexia stelt dat [geïntimeerde] telefonisch is benaderd door een medewerker van het callcenter Vero Telemarketing v.o.f., die zich presenteerde als medewerker van Legio-Lease. Wat daar verder van zij, vast staat dat [geïntimeerde] niet is benaderd door een van Dexia onafhankelijk(e) (tussen)persoon. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat de medewerker van Legio-Lease het desbetreffende product bij haar heeft aangeprezen, hetgeen ook niet wordt betwist door Dexia. Gelet hierop moet [geïntimeerde] hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Legio-Lease haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een deskundig advies van een onafhankelijke tussenpersoon over de vraag of de aanschaf van een leaseovereenkomst past bij haar persoonlijke financiële situatie. Van de in de genoemde arresten van de Hoge Raad beschreven uitzondering, advisering door een onafhankelijke tussenpersoon, is in het onderhavige geval derhalve geen sprake. Bij gebreke daarvan kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op een hogere schadevergoeding dan voortvloeit uit de hofformule. De eventuele advisering door Dexia zelf als aanbieder moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling zoals die is ontwikkeld in de rechtspraak en is neergelegd in het hofmodel (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] .
3.6
Bij nadere akte voert Dexia voor het eerst als verweer dat bij de vaststelling van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt, naast dividend en batig saldo, ook rekening dient te worden gehouden met het fiscale voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten. Het fiscale voordeel ziet op de teruggave van de ingehouden dividendbelasting en op de gedeeltelijke fiscale aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting van de rente die onder de leaseovereenkomst in 2000 werd betaald. Het fiscale voordeel bedraagt volgens Dexia € 1.381,59.
Het verweer is te laat aangevoerd, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde tweeconclusieregel. Op grond van die regel had Dexia genoemd verweer in de memorie van grieven moeten opnemen. Voor een uitzondering op voornoemde regel is hier geen plaats, nu [geïntimeerde] daarmee niet heeft ingestemd en geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen. De vonnissen en arresten waarnaar Dexia verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat rekening dient te worden gehouden met het fiscale voordeel dateren van vóór 3 november 2015, de datum van de memorie van grieven.
Slotsom
3.7
De slotsom is dat de grief faalt en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu door Dexia geen voldoende concrete feiten zijn aangevoerd die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, dienen de door haar gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Dexia zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311 aan verschotten en € 1.074 voor salaris, en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en
J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
25 juni 2019.