ECLI:NL:GHAMS:2018:1806
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.215.176/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5056167 CV EXPL 16-14773
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 mei 2018 (bij vervroeging)
inzake
ZOSTA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. [X] te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.N.M. van Trigt te Amsterdam.
Partijen worden hierna Zosta en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Zosta is bij dagvaarding van 1 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft Zosta op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak op 29 maart 2018 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Zosta heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Zosta zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog die vorderingen geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidentele appel heeft Zosta geconcludeerd tot verwerping daarvan.
[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Zosta zijn toegewezen en die vorderingen alsnog geheel zal afwijzen, een en ander met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
a. Met ingang van 1 april 1999 heeft [A] (hierna: [A] ) samen met een compagnon de bedrijfsruimte aan de [adres 1] , een hotel met inventaris, van Zosta gehuurd. [A] en Zosta hebben met elkaar onderhandeld over het sluiten van een (nieuwe) huurovereenkomst met betrekking tot het pand [adres 1] en het daarnaast gelegen pand [adres 2] , dat eveneens aan Zosta toebehoort. De door [A] en Zosta bij de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) ingediende aanvragen voor een vergunning om de beide panden samen te voegen zijn telkens afgewezen.
b. In 2012 en 2013 is het pand [adres 2] op kosten van Zosta verbouwd en ingericht. De twee appartementen in dat pand ( [adres 3] en [adres 4] ) zijn daarbij elk verdeeld in zes kamers met daarin een of meer bedden. In de appartementen zijn kleine kitchenettes aangebracht.
c. Op 9 april 2013 zijn voor de twee appartementen in het pand [adres 2] zogenaamde short stay vergunningen afgegeven, inhoudend dat elk appartement voor een minimale periode van zeven dagen en aan één huishouden ofwel aan maximaal vier personen van meerdere huishoudens mag worden verhuurd.
d. Bij kortgedingvonnis van 29 april 2013 is Zosta op vordering van [A] en diens besloten vennootschap veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen Zosta en die besloten vennootschap tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot de panden [adres 1] en [adres 2] .
e. Na het kortgedingvonnis van 29 april 2013 zijn [A] en Zosta met elkaar in overleg getreden. Op 16 augustus 2013 hebben zij met elkaar een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de panden [adres 1] en [adres 2] .
f. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde door of vanwege huurder uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als hotel ( [adres 1] ) en galerie met soft-horecafunctie en twee appartementen ( [adres 2] ). In artikel 1.4 van de huurovereenkomst is bepaald dat het huurder niet is toegestaan om het gehuurde anders te gebruiken dan in artikel 1.3 is bepaald. Artikel 9 van de huurovereenkomst bepaalt dat het de huurder is toegestaan om de appartementen van [adres 2] te verhuren overeenkomstig de voorwaarden van de short stay vergunning, terwijl in artikel 6.1 van de van toepassing verklaarde algemene bepalingen gehele of gedeeltelijke onderverhuur van het gehuurde zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder is verboden.
g. Op 8 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] als gevolmachtigde van Amsterdam Art Hotel BV met [A] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de activa behorend tot het door [A] geëxploiteerde hotel “Art Gallery Hotel’, de door [A] geëxploiteerde galerie met soft-horecafunctie en twee appartementen met een short stay vergunning, gelegen aan respectievelijk [adres 1] en [adres 2] .
h. Op 25 augustus 2014 is [geïntimeerde] door middel van een indeplaatsstelling huurder geworden in de huurovereenkomst tussen Zosta en [A] met betrekking tot de panden [adres 1] en [adres 2] .
i. De panden [adres 1] en [adres 2] zijn met elkaar verbonden en via een deur over en weer bereikbaar.
j. Op 12 april 2016 heeft de gemeente besloten dat Zosta als eigenaar, Art Gallery Hotel B.V., [A] Holding B.V. en [geïntimeerde] als gebruikers en andere gebruikers van de adressen [adres 5] , [adres 3] en [adres 4] het gebruik van die adressen als logiesgebouw/  hotel onmiddellijk dienen te (laten) staken en gestaakt te houden. Voorts heeft de gemeente door middel van bestuursdwang de toegang tot de twaalf logiesverblijven afgesloten vanwege het bestaan van een onveilige situatie op het adres. Om de loop naar het illegale logiesgebouw/hotel te beëindigen is het gebouw voor drie maanden gesloten.
k. Op 12 juli 2016 heeft de gemeente het pand aan de [adres 2] vrijgegeven.
l. Op 26 juli 2016 heeft [geïntimeerde] het appartement op nr. [adres 4] (3 en 4 hoog) onderverhuurd aan [B] . In de huurovereenkomst was bepaald dat de huur was aangegaan voor een periode van een jaar. Deze onderhuur is op 15 september 2016 in onderling overleg beëindigd.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Zosta, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de huurovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] wordt ontbonden en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van schadevergoeding in de vorm van winstafdracht wegens ongeoorloofd gebruik van de appartementen in het pand [adres 2] als hotel en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat wegens de ontbinding. [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat hij de appartementen op [adres 2] met medeweten en zonder bezwaar van Zosta als hotel heeft geëxploiteerd, zodat hij door dat gebruik niet in strijd met de huurovereenkomst heeft gehandeld. Verder heeft hij aangevoerd dat de verhuur aan [B] voor langer dan zes maanden op een vergissing berustte. Hij heeft betoogd dat de overtredingen van de huurovereenkomst niet zodanig ernstig zijn dat die de algehele of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht de ontbinding te beperken tot het pand [adres 2] . De vorderingen tot schadevergoeding zijn door [geïntimeerde] eveneens weersproken, onder andere met het argument dat Zosta geen schade heeft geleden en [geïntimeerde] door het gebruik als hotel geen (extra) winst heeft gemaakt.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de huurovereenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk voor zover die ziet op [adres 2] . In zoverre is [geïntimeerde] ook tot ontruiming veroordeeld. Aan deze beslissing heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat de toestemming van Zosta voor het gebruik van de appartementen in [adres 2] als hotel niet was komen vast te staan, zodat dat gebruik een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert, evenals de verhuur aan [B] . De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat die tekortkomingen een algehele ontbinding van de huurovereenkomst, met haar gevolgen, niet rechtvaardigen, maar wel een gedeeltelijke ontbinding. De winstafdracht is afgewezen omdat van reputatieschade en verhoogd brandgevaar niet was gebleken en omdat Zosta onvoldoende had gesteld om te concluderen dat [geïntimeerde] met de verhuur van hotelkamers meer winst heeft gemaakt dan hij zou hebben gemaakt met short stay verhuur. De ontbindingsschade, op te maken bij staat, is wel toegewezen.
3.3
In principaal appel komt Zosta met haar grieven 1 tot en met 4 op tegen de afwijzing van de algehele ontbinding en met grief 5 tegen de afwijzing van de winstafdracht. In incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich met zijn eerste grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] door de appartementen in het pand [adres 2] als hotel te gebruiken in strijd met de huurovereenkomst heeft gehandeld. Grief 2 in incidenteel appel is een veeggrief. Het hof ziet aanleiding het incidentele appel, dat het meest verstrekkend is, als eerste te behandelen.
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [A] in zijn door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring suggereert dat de verbouwing van het pand [adres 2] tot twaalf kamers eerst is begonnen na de verlening van de short stay vergunningen, maar dat dat niet volgt uit de overgelegde correspondentie, en dat de conclusie dat Zosta wist dat het gebruik dat [A] voor ogen had niet conform de bestemming in de huurovereenkomst was, niet wordt gedragen door de gang van zaken die blijkt uit het kortgedingvonnis van 29 april 2013. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard dat hij bij de indeplaatsstelling geen toestemming voor dit gebruik heeft gevraagd aan [X sr.] (hierna: [X sr.] ), die Zosta vertegenwoordigde, en dat toen over de feitelijke situatie niet is gesproken, welk standpunt overeenkomt met de pleitnotities, waarin is aangevoerd dat Zosta niets heeft gezegd, maar wist hoe het gehuurde was ingericht en dus ermee instemde dat het gehuurde zou worden gebruikt zoals het was ingericht en zoals [A] het gebruikte. De kantonrechter heeft de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting tegenstrijdig geacht met de schriftelijke verklaring van [A] , inhoudende dat [geïntimeerde] bij de ondertekening heeft gevraagd naar de eventuele hotelbestemming van [adres 2] in de toekomst (waarop [X sr.] zei goede hoop te hebben) en voorts te kennen heeft gegeven dat hij [adres 2] zoveel mogelijk als hotel wilde gaan gebruiken (waar [X sr.] geen problemen mee had, maar wat hij niet in de huurovereenkomst wilde vastleggen). Vanwege deze tegenstrijdigheid kon de verklaring van [A] naar het oordeel van de kantonrechter niet dienen als (voorshands) bewijs voor de gestelde toestemming van Zosta aan [geïntimeerde] of het ontbreken van bezwaar en is het aanbod [A] als getuige te horen door haar als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.5
In de toelichting op zijn incidentele grief voert [geïntimeerde] aan dat [A] in zijn schriftelijke verklaring zeer duidelijk heeft verklaard dat [A] destijds van plan was [adres 2] deels als hotel te gaan gebruiken, dat Zosta dat wist en ook wist dat dat gebruik in strijd was met de tekst van de huurovereenkomst en dat Zosta tegen dat gebruik geen bezwaar had. Hij betoogt dat [A] niet heeft beoogd in zijn verklaring de volgorde aan te geven van de verlening van de short stay vergunningen en de verbouwing tot twaalf kamers, maar dat die verbouwing hoe dan ook pas is gestart nadat de hotelvergunning voor [adres 2] was geweigerd en in december 2012 de short stay vergunningen waren aangevraagd, namelijk pas in maart 2013. [geïntimeerde] meent dat de kantonrechter zijn verklaring ter zitting en de schriftelijke verklaring van [A] onjuist heeft geïnterpreteerd; [A] en [geïntimeerde] hebben beiden niet verklaard dat [geïntimeerde] aan Zosta toestemming heeft gevraagd voor gebruik van [adres 2] als hotel, maar wel dat [geïntimeerde] aan Zosta heeft medegedeeld dat hij voornemens was [adres 2] zoveel mogelijk als hotel te gebruiken en dat Zosta daarmee geen problemen had. [geïntimeerde] wijst ten slotte erop dat de inhoud van de verklaringen van [geïntimeerde] en [A] overeenstemt met de wijze waarop Zosta de beide appartementen heeft verbouwd en ingericht, namelijk elk verdeeld in zes kamers met een of meer bedden en slechts voorzien van een zeer kleine kitchenette, welke inrichting niet past bij een short stay appartement, maar wel bij gebruik als hotel. Tijdens de inspectie ten behoeve van de indeplaatsstelling, die is uitgevoerd door een medewerkster van Zosta, heeft Zosta ook gezien dat de kamers op die manier werden gebruikt, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] meent dat hij reeds het bewijs heeft geleverd van zijn stellingen en biedt subsidiair getuigenbewijs aan.
3.6
Hoewel de indeling en de inrichting van de beide appartementen in [adres 2] , die Zosta kende, meer lijken te wijzen op gebruik als hotel dan als short stay appartement, kan niet worden gezegd dat het niet anders kan zijn dan dat Zosta van het gebruik als hotel op de hoogte moet zijn geweest en dat gebruik, al dan niet stilzwijgend, heeft toegestaan. Zosta heeft immers aangevoerd dat zij die indeling heeft gekozen vanwege de nog steeds aanwezige hoop en verwachting dat gebruik als hotel alsnog door de gemeente zal worden toegestaan en dat de gekozen indeling en inrichting niet in de weg stonden aan een legaal gebruik van de appartementen als short stay appartement. Dit laatste is ook door de kantonrechter onder 28 van het bestreden vonnis overwogen, zonder dat daartegen een (voldoende duidelijke) grief is aangevoerd. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 74 heeft aangevoerd dat hij “het gehuurde niet uitsluitend als short stay appartement maar ook als hotelkamer” heeft gebruikt, waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de appartementen ook als short stay appartement gebruikte en dus heeft kunnen gebruiken, hetgeen door hem ten pleidooie ook is bevestigd. De indeling en inrichting van de appartementen kunnen in deze zaak op zichzelf dus niet beslissend zijn.
3.7
Als [A] van Zosta, hetzij stilzwijgend hetzij expliciet, toestemming heeft gekregen de appartementen in nr. 69 als hotel te gebruiken, geldt die toestemming ook voor [geïntimeerde] , die in de huurovereenkomst in de plaats van [A] is getreden. Ook kan [geïntimeerde] zich beroepen op een eventuele door Zosta aan hemzelf gegeven, stilzwijgende of expliciete, toestemming. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat zowel [A] als hijzelf toestemming heeft gekregen voor het van artikel 9 van de huurovereenkomst afwijkende gebruik. Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van deze stelling, die door Zosta is betwist. Dat bewijs is door [geïntimeerde] nog niet geleverd. Overeenkomstig zijn aanbod zal [geïntimeerde] tot bewijs worden toegelaten.
3.8
De beoordeling van de grieven in het principale appel wordt uitgesteld tot na de bewijslevering.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in incidenteel appel:
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van zijn stelling dat [A] en/of hijzelf van Zosta, stilzwijgend of expliciet, toestemming hebben gekregen om de appartementen in het pand [adres 2] in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van de huurovereenkomst te gebruiken als hotel;
beveelt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde]
uiterlijk op 5 juni 2018
aan het (enquêtebureau van het) hof dient te doen toekomen
de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode van half juni tot half september 2018
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.