ECLI:NL:GHARL:2019:5658
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.227.280
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5737574)
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
Marianne Elise Meijnhardt
, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CMK Luchttechniek B.V.,
wonende te Amersfoort,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: de curator,
advocaat: mr. A.E. Mulder,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.H.J. Slager.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 december 2017 hier over. Ingevolge dit tussenarrest heeft op 20 februari 2018 een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de gedingstukken bevindt.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- de akte uitlating producties van 25 september 2018 van de zijde van de curator.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 19 juli 2017.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
3.1
Deze zaak gaat over een aannemingsovereenkomst voor een sauna in [vestigingsplaats] waarvoor [geïntimeerde] als hoofdaannemer CMK Luchttechniek B.V. (hierna: failliet) voor een beperkt gedeelte van de werkzaamheden (circa 10% van de totale aanneemsom) als onderaannemer had ingeschakeld. Van de vijf gefactureerde termijnen heeft [geïntimeerde] de laatste 2 termijnen onbetaald gelaten, net als twee facturen voor meerwerk. De curator heeft betaling van de onbetaald gelaten facturen gevorderd met rente en kosten.
3.2
De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat het werk niet was opgeleverd en dat [geïntimeerde] daarom terecht de betaling heeft opgeschort omdat zij wachtte op correcte oplevering van het werk. Nu failliet in schuldeisersverzuim verkeerde en de curator niet alsnog voor correcte oplevering zal zorgdragen, zijn de door de curator ingestelde vorderingen nog niet opeisbaar, zodat de rechtbank deze heeft afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten. In reconventie is geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van artikel 26 Fw niet-ontvankelijk is.
3.3
De curator komt tegen de beslissing in conventie op met zes grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De curator heeft haar eis gewijzigd omdat zij in eerste aanleg ten onrechte twee keer buitengerechtelijke kosten had gevorderd en zij past daarom de gevorderde hoofdsom aan tot een bedrag van € 16.375 en zij heeft bovendien als grondslag de ongerechtvaardigde verrijking toegevoegd. Waar [geïntimeerde] zich hiertegen niet heeft verzet  en hiertegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In hoger beroep draait het met name om twee kwesties, namelijk de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst en voorts of oplevering van het werk heeft plaatsgevonden.
Oplevering?
4.2
Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard indien de opdrachtgever, nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert. Na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. Niet is vereist dat er een opleveringsrapport is opgemaakt, het werk moet gereed zijn en ter beschikking worden gesteld aan de opdrachtgever.
4.3
In dit geval is het volgende van belang. [geïntimeerde] heeft de laatste termijnfactuur van 5 november 2013 zonder protest behouden. Failliet had voor bepaalde werkzaamheden de bedrijven Thermo Air en Luwat ingeschakeld. In de e-mail van Thermo Air van 19 november 2013 is aan failliet meegedeeld dat het werk volgens opgave is uitgevoerd en klaar is, waarbij een werkbon is meegestuurd. Op deze door contactpersoon [projectleider] , projectleider van failliet, ondertekende werkbon is aangegeven dat de werkzaamheden
Ondersteuning bij inbedrijfstellen
betroffen en ook is aangevinkt dat het
Werk opgeleverd
was. Half november 2013 zijn in elk geval de architect van het (ver)bouwproject, [geïntimeerde] en kennelijk ook [projectleider] van failliet samengekomen om het werk te inspecteren. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 27 januari 2014 aan [projectleider] van failliet vermeld dat er nog een drietal
opleverpunten
open stonden (namelijk: condensvocht uit ventilatiepijp in cv-ruimte, afkitten ventiel in nis en opnieuw inregelen en meten van de luchtbehandeling) en tevens meegedeeld dat zij de betaling ergens volgende week zal kunnen uitvoeren. Maar daarbij is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de genoemde opleverpunten. Voorts bevinden zich bij de stukken facturen van Thermo Air voor de inbedrijfsstelling en van Luwat voor het inregelen van de slottermijn, waarvan in hoger beroep inmiddels ook een rapport
luchtzijdige inregeling Sauna [naam bedrijf]
van 25 november 2013 is overgelegd. Tot slot is de sauna sinds 6 december 2013 voor het publiek open en in gebruik genomen. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] het werk (stilzwijgend) heeft aanvaard en dat de oplevering dus heeft plaatsgevonden. In ieder geval mocht failliet daarop destijds redelijkerwijs vertrouwen.
Algemene voorwaarden
4.4
De curator heeft met een beroep op de volgens haar toepasselijke algemene voorwaarden (de FME-voorwaarden) betoogd dat [geïntimeerde] gehouden was de facturen binnen een termijn van 30 dagen te betalen zonder enige opschorting, aftrek of verrekening, zodat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet binnen de in de voorwaarden genoemde termijn van veertien dagen na oplevering geklaagd. Een en ander brengt vervolgens op grond van de algemene voorwaarden met zich dat failliet niet tot enige garantie gehouden was en gerechtigd was om enige (door de curator betwiste) verplichting tot herstel van de opleverpunten op te schorten. Kortom, volgens de curator moet [geïntimeerde] de openstaande bedragen volledig betalen.
4.5
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen en als dit wel het geval zou zijn dat deze niet ter hand zijn gesteld zodat deze door haar worden vernietigd.
4.6
Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding (de artikelen 3:33 en 3:35 BW). De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd.
Toepasselijk?
4.7
In deze zaak zijn de volgende omstandigheden van belang.
Bij per e-mail verzonden brief van 6 september 2013 wordt door failliet aan [geïntimeerde] een offerte aangeboden, waarbij onderaan een aantal bijlagen wordt genoemd: namelijk de algemene verkoop-, leverings- en installatievoorwaarden, twee certificaten en materiaalspecificatie(s). De offerte zelf vermeldt de uitgangspunten op grond waarvan is geoffreerd: de verschillende documenten en specificaties en de prijzen. Onderaan de offerte wordt verzocht deze te tekenen indien opdrachtgever akkoord gaat met de offerte en de bijbehorende voorwaarden. Deze offerte is op 10 september 2013 voor akkoord getekend door [persoon] van [geïntimeerde] (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en geretourneerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat met de verwijzing naar de bijbehorende voorwaarden niet naar de algemene voorwaarden wordt verwezen maar naar de voorwaarden conform de technische omschrijving, zodat deze ondertekening van de offerte niet de acceptatie van de toepasselijkheid van de door failliet gehanteerde algemene voorwaarden op de overeenkomst impliceert. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd nu door ondertekening onderaan de offerte akkoord wordt verzocht “
met deze offerte”
waarin de technische omschrijvingen al zijn opgenomen en waarop dan volgt “
en de bijbehorende voorwaarden”
hetgeen duidt op voorwaarden die niet in de erboven opgenomen tekst van de offerte voorkomen. Het is bovendien in de branche bij overeenkomsten van (onder)aanneming tussen professionele partijen gangbare praktijk dat algemene voorwaarden worden gehanteerd. [geïntimeerde] heeft ook zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van failliet ondertekend, waarbij de algemene voorwaarden in de begeleidende brief als bijlage zijn vermeld zodat voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk moest zijn dat door de ondertekening van dit aanbod de algemene voorwaarden onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen de partijen.
Deze door [geïntimeerde] ondertekende verklaring heeft op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht, waartegen in beginsel tegenbewijs kan worden geleverd. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat het anders ligt. Zij heeft alleen aangevoerd dat de tekst anders moet worden geïnterpreteerd maar die uitleg is hiervoor door het hof reeds verworpen. Aan tegenbewijs wordt onder deze omstandigheden niet toegekomen.
Vernietigd?
4.8
De curator heeft gemotiveerd gesteld dat op de achterkant van het briefpapier van failliet de algemene voorwaarden zijn opgenomen en dat de offerte ook per gewone post op dat briefpapier is verstuurd. Voorts heeft zij een e-mail overgelegd (producties 2 en 3 bij memorie van grieven) waarbij de offerte is verzonden en waarbij als bijlagen de algemene voorwaarden zijn genoemd, zodat zij zich op het standpunt stelt dat deze algemene voorwaarden zowel per post als per mail ter hand zijn gesteld. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft na de comparitiezitting bij het hof alsnog per e-mail de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen, op de grond dat deze overeenkomst en de algemene voorwaarden op de achterkant van het gehanteerde briefpapier niet per post zouden zijn ontvangen. De door de curator gemotiveerd gestelde toezending per e-mail van alle documenten inclusief de algemene voorwaarden in de bijlagen is echter verder niet (gemotiveerd) betwist. Aangenomen moet dan ook worden dat de algemene voorwaarden samen met de offerte per mail zijn toegestuurd, zodat deze tijdig ter hand zijn gesteld. Het beroep op vernietiging van de door de curator ingeroepen bedingen op grond van de artikelen 6:233 juncto 6:234 BW treft dan ook geen doel.
De gevolgen hiervan
4.9
Nu [geïntimeerde] weliswaar de toepasselijkheid maar niet de door de curator gegeven uitleg van de ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden gemotiveerd heeft betwist, wordt de curator in haar uitleg van die artikelen (VIII lid 1, X lid 3, XI lid 7
en XIV lid 4 van de FME-voorwaarden) gevolgd. Dit betekent dat [geïntimeerde] betaling niet mocht opschorten en door haar gestelde schade niet mocht verrekenen, maar dertig dagen na de respectieve factuurdata de gefactureerde bedragen volledig moest betalen. Dit geldt niet alleen voor de laatste twee termijnen, maar ook voor de facturen voor meerwerk die door [geïntimeerde] zijn betwist omdat daartoe volgens haar geen (schriftelijke) opdracht zou zijn gegeven. Onder verwijzing naar de artikelen III leden 1 en 2 van de FME-voorwaarden heeft de curator onweersproken gesteld dat het meerwerk niet schriftelijk behoeft te worden vastgelegd en verder is naar het oordeel van het hof daarover niet binnen de daarvoor geldende termijn van veertien dagen geklaagd, zodat ook het gefactureerde meerwerk door [geïntimeerde] zal moeten worden betaald.
4.10
Het geslaagde beroep op de bepalingen uit de algemene voorwaarden brengt met zich dat niet wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vragen of de geconstateerde opleverpunten zijn te kwalificeren als een tekortkoming van failliet, voor haar rekening en risico moesten komen, aan oplevering in de weg zouden staan en opschorting dan wel niet-betaling zouden rechtvaardigen. De door [geïntimeerde] in hoger beroep ingeroepen regeling met haar opdrachtgever is dus niet van belang.
4.11
Nu [geïntimeerde] geen, voldoende concrete, feiten heeft gesteld die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod.
4.12
Gelet op het voorgaande zal het hof de vordering van de curator tot betaling van de hoofdsom alsnog toewijzen. De gevorderde wettelijke handelsrente vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom op grond van artikel X lid 4 van de FME-voorwaarden en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten zijn niet inhoudelijk betwist, zodat deze eveneens voor toewijzing gereed liggen.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie zal worden vernietigd. De vorderingen van de curator worden alsnog toegewezen zoals hierna te melden.
5.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten voor beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van de curator vastgesteld op:
voor de eerste aanleg:
- explootkosten	€   85,42
- griffierecht
€ 470
Subtotaal verschotten:	€ 555,42
- salaris gemachtigde 	€ 800 (2 punt x tarief € 400).
In appel:
- explootkosten	€      80,42
- griffierecht
€ 1.952
Subtotaal verschotten:	€ 2.032,42
- salaris advocaat 	€ 2.184 (2 punt x appeltarief II),
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 juli 2017 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 16.375 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en vermeerderd met de contractuele rente van 3%, te berekenen vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag van gehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 938,75 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 555,42 voor verschotten en op € 800 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.032,42 voor verschotten en op € 2.184 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D. Stoutjesdijk en D.M.I. De Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.