ECLI:NL:RBMNE:2017:2524
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/1467
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 mei 2017 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats 1] , eiser
(gemachtigde: mr. [NAAM]W. de Reus),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bunnik, verweerder
(gemachtigde: mr. P.S. Dijkstra).
Tevens hebben als partij aan het geding deelgenomen:
[derde-partij]
te [woonplaats 1] (derde-partij),
[eigenaar]
, te [woonplaats 2] , Oostenrijk, (eigenaar) en
[vruchtgebruiker]
, te [woonplaats 1] ,  (vruchtgebruiker); en
het Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden
, gevestigd te Houten, gemachtigde:
mr. J.W. Schippers (het waterschap).
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij bericht dat de [weg 1] te [woonplaats 1] geen openbare weg is en dat zijn verzoek om handhaving om (een gedeelte van) de weg vrij toegankelijk te houden, wordt afgewezen.
Bij besluit van 4 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van derde-partij gegrond verklaard en bepaald dat de [weg 1] een openbare weg is. Verweerder heeft het besluit om niet te handhaven in stand gelaten, omdat er op dat moment geen overtredingen plaatsvinden.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2017. Eiser en zijn echtgenote [A] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [C] . Derde-partij is in persoon verschenen, vergezeld van [B] .
Overwegingen
1. Eiser is pachter van een door hem geëxploiteerde boerderij met bijbehorende landerijen in [woonplaats 1] . De [weg 1] wordt doorkruist door de provinciale weg N229. Het gedeelte van de [weg 1] ten zuiden van de N229 tot aan de [weg 2] loopt over het perceel van eiser en langs zijn koeienstal. Het eerste gedeelte van de weg is een semi-verhard pad. Verderop is de [weg 1] een geasfalteerde toegangsweg voor de aanliggende percelen, waaronder die van derde-partij. De grond waarover de [weg 1] loopt, is eigendom van de familie [eigenaar] . Het waterschap is een van de eigenaren van de kadastrale ondergrond.
2. Vanaf 2014 wordt door eiser in de maanden mei tot en met oktober voor de beweiding van zijn koeien het gedeelte van de [weg 1] langs de koeienstal van 8.00 tot 18.00 uur volledig afgesloten met hekken.
3. Bij brief van 4 mei 2015 heeft derde-partij verweerder verzocht om de [weg 1] op te nemen op de wegenleger en handhavend op te treden, zodat de [weg 1] vrij toegankelijk blijft en zijn openbare karakter behoudt.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder in navolging van het advies van zijn commissie  bezwaarschriften bepaald dat de [weg 1] een openbare weg is en dat het op grond van artikel 2.10 van de Algemene Plaatselijke Verordening Bunnik 2012 (APV) verboden is de weg of gedeelte van de weg anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Verweerder heeft het handhavingsverzoek van derde-partij afgewezen, omdat eiser niet in overtreding is nu er in de winterperiode ten behoeve van beweiding de [weg 1] niet wordt afgesloten.
5. Eiser voert allereerst aan dat hij onvoldoende bij de bezwaarprocedure is betrokken en ten onrechte niet in bezwaar is gehoord.
6. De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft afgezien van het horen van eiser als belanghebbende in bezwaar. Verweerder heeft dat op zitting ook niet langer bestreden. De rechtbank is van oordeel dat het niet horen van eiser in bezwaar een schending betekent van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit is daarmee tevens in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Deze beroepsgrond slaagt.
7. Nu eiser op zitting heeft verklaard dat hij op een nadere hoorzitting geen andere gezichtspunten naar voren zou brengen dan in het beroepschrift staan, zal de rechtbank, gelet op de finale geschilbeslechting, bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
8. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het verzoek om handhaving terecht is afgewezen, omdat eiser nog niet in overtreding was. Tussen partijen is in geschil of het gedeelte van de [weg 1] over het perceel van eiser (hierna: de [weg 1] ) openbaar is.
9. Eiser stelt zich op het standpunt dat de [weg 1] geen openbare weg is. Eiser voert daarvoor aan dat de gemeente nimmer heeft gemeld dat de weg openbaar is en nooit enig  onderhoud aan de weg heeft gepleegd. Eiser verwijst naar de brief van 12 juni 2008 waarin de gemeente heeft aangegeven dat de weg niet is opgenomen in de wegenlegger en de weg niet openbaar is. Op basis van deze brief is in het kader van de ruilverkaveling de akte van toedeling Herindeling Kromme Rijn (akte van toedeling) gepasseerd waarbij de eigendom van de weg bij de familie [eigenaar] is gebleven en de pacht en het gebruik ervan bij eiser. Alleen de afzonderlijke kadastrale registratie van de [weg 1] op het perceel is komen te vervallen. Eiser beroept zich op de Landinrichtingswet (Liw) waarin de akte van toedeling van een landinrichting geldt als een originaire eigendomsverkrijging die geen wijziging heeft gebracht in de (niet openbare) status van de weg. Eiser verwijst naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8855. Volgens eiser zijn alle lopende verjaringstermijnen daarmee gestuit, waardoor de termijn van 30 jaar opnieuw is gaan lopen. Eiser voert verder aan dat in de periode tot de herinrichting in 2008 de weg alleen voor eigen gebruik was. Met eisers toestemming mocht zijn neef gebruik maken van de weg voor zijn loonbedrijf met als tegenprestatie dat hij de weg moest vlakschuiven. Verder is de weg sporadisch gebruikt door een wandelaar of fietser. Uit het karakter van de weg als koeienpad blijkt dat het geen algemene verkeersfunctie heeft. Eiser stelt dat de weg meerdere malen afgesloten is geweest, onder andere tijdens de MKZ-crisis in 2001. De getuigenverklaringen over het gebruik van de weg die derde-partij in bezwaar heeft ingebracht, zijn volgens eiser onvoldoende concreet en deels ook onbruikbaar.
10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de [weg 1] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Dat de gemeente geen melding heeft gemaakt van de openbaarheid van de weg en de weg niet is opgenomen in de wegenlegger, acht verweerder niet relevant omdat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 49 van de Wegenwet. De weg is door de gemeente niet onderhouden, omdat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder II, van de Wegenwet. Er heeft geen stuitingshandeling plaatsgevonden van de openbaarheid. Volgens verweerder kan het wijzigen van zakelijke rechten de openbaarheid van de weg niet beëindigen. De schriftelijke getuigenverklaringen die door derde-partij in bezwaar zijn ingebracht acht verweerder voldoende concreet en specifiek om aan te nemen dat de [weg 1] een openbare weg is. De verklaringen ondersteunen de feitelijke inrichting en het gebruik van de weg en de door de gemeenteraad toegekende verkeersbestemming. Uit de verklaringen kan verweerder niet afleiden dat de [weg 1] in de afgelopen 30 jaar voor meer dan één jaar afgesloten is geweest.
11. Voor zover eiser heeft beoogd te stellen dat – wat de status van de [weg 1] voorheen ook was – na vaststelling van het herinrichtingsplan Kromme Rijn de weg op grond van de Liw niet (meer) openbaar is, overweegt de rechtbank als volgt.
12. Blijkens de brief van 20 juni 2016 van derde-partij zijn bij de gemeente noch bij de provincie Utrecht, die het archief van de landinrichtingscommissie beheert, documenten over de herinrichting Kromme Rijn voorhanden. Uit de door eiser overgelegde processen-verbaal op grond van de Liw en de kadastrale gegevens blijkt enkel dat de afzonderlijke kadastrale registratie van de [weg 1] , [nummer] , na de akte van toedeling is komen te vervallen. Daaruit blijkt niet dat na de herinrichting de [weg 1] op grond van de Liw geen openbare weg meer is, waardoor alle verjaringstermijnen van de Wegenwet zijn komen te vervallen. Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2015, waarop eiser wijst, geeft de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen. De op grond van dit arrest ingenomen stelling van eiser dat de akte van toedeling van een landinrichting geldt als een originaire eigendomsverkrijging, maakt immers nog niet dat de [weg 1] door de Liw aan de openbaarheid is onttrokken. De brief van 3 juni 2008 van eisers voormalige gemachtigde waarin, zonder nadere onderbouwing, staat vermeld dat het gedeelte van de [weg 1] tussen de provinciale weg en de [weg 2] volgens de landinrichtingscommissie een openbare weg is evenmin voldoende. Gelet op voorgaande heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de [weg 1] op grond van de Liw niet (meer) openbaar is. De beroepsgrond van eiser slaagt daarom niet.
13. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag  of de [weg 1] op grond van de Wegenwet openbaar is.
14. Tussen partijen is niet in geschil dat de [weg 1] niet op de wegenlegger voorkomt, zodat de weg niet op grond van artikel 49 van de Wegenwet openbaar is.
15. Verweerder heeft, zoals hij ter zitting heeft toegelicht, aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de [weg 1] op grond van de door derde-partij in bezwaar overgelegde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, openbaar is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenverkeerswet.
16. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet is een weg openbaar, wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I bepaalde uitzondering, wanneer lopende de termijn van dertig of tien jaren gedurende een tijdvak van tenminste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke of door andere kentekenen.
17. Ingevolge artikel 7 van de Wegenwet heeft een weg opgehouden openbaar te zijn:
wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
18. Uit de tekst van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet volgt dat een weg in beginsel openbaar is als deze na 1 oktober 1902 gedurende enige periode van dertig aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. De periode van dertig jaren kan dus beginnen in elk jaar na 1 oktober 1902 en hoeft niet te zijn gelegen danwel te zijn begonnen vóór 1 oktober 1932. De rechtbank wijst hiervoor op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2556.
19. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109, dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Nu derde-partij zich in zijn handhavingsverzoek van 4 mei 2015 heeft beroepen op de openbaarheid van de [weg 1] , heeft verweerder terecht op hem de bewijslast gelegd om aannemelijk te maken dat, hoewel de weg door verweerder nimmer als een openbare weg is beschouwd en niet op de wegenlegger is vermeld, de weg openbaar is geworden doordat het gedurende dertig aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.
20. In bezwaar heeft derde-partij acht verklaringen overgelegd. Het gaat daarbij om verklaringen van twee voormalig omwonenden aan de [weg 1] , een bezoeker van de [weg 1] , drie bewoners van [woonplaats 1] en twee andere personen, die voor privé-gebruik en/of woon-werkverkeer van de [weg 1] gebruik maakten. Daarnaast heeft derde-partij kadastrale kaarten overgelegd.
21.  In beroep heeft derde-partij nog een verklaring van 21 juni 2016 overgelegd van getuige [getuige] . Niet valt in te zien waarom derde-partij deze verklaring niet al in de bezwaarfase kon overleggen De rechtbank acht het eerst in de beroepsfase inbrengen van deze verklaring, mede gelet op het bezwaar van eiser hiertegen, in strijd met de goede procesorde en zal deze verklaring daarom niet bij de beoordeling betrekken.
22. Over de beroepsgrond van eiser dat de getuigenverklaringen te algemeen zijn en (deels) niet voldoen aan de vereisten die de wet daaraan stelt, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van [D] , [E] geen duidelijke informatie bevatten over het begin- of eindmoment en over de frequentie van het gebruik van de [weg 1] . De rechtbank volgt eiser in zijn betoog dat deze getuigenverklaringen daarom niet bruikbaar zijn. Voor de overige zes getuigenverklaringen geldt dat hun geboortedata/leeftijd bekend zijn en dat zij hebben  verklaard vanaf welk jaar en hoe vaak zij van de [weg 1] gebruikt maakten. De rechtbank acht deze getuigenverklaringen dan ook voldoende concreet. Verweerder heeft deze getuigenverklaringen daarom mogen betrekken bij zijn bewijsvoering over de openbaarheid van de weg. Dat getuige van [F] tussen 1975 en 1985 tussen de 8 en 18 jaar was, acht de rechtbank, anders dan eiser stelt, onvoldoende reden om aan de juistheid van zijn verklaring te twijfelen. De rechtbank ziet niet in waarom deze getuige niet zou kunnen verklaren over eenvoudige informatie als het gebruik van een voor publiek opengestelde weg in zijn jeugdjaren.  De enkele stelling, dat [G] een rechtstreeks belang heeft bij een openbare status van de weg omdat het voor hem de kortste route is naar [woonplaats 1] , acht de rechtbank evenmin voldoende voor het oordeel dat aan deze verklaring geen betekenis kan worden toegekend.
23. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van deze zes getuigenverklaringen aannemelijk heeft kunnen achten dat de [weg 1] openbaar is in de zin van artikel 4, eerste lid, onder I, van de Wegenwet. Uit de verklaringen van deze getuigen,  komt als algemeen beeld naar voren dat de [weg 1] in de periode waarover zij hebben verklaard openbaar was en dat de weg niet afgesloten is geweest, ook niet tijdelijk. De getuigen hebben allen verklaard dat zij regelmatig gebruik hebben gemaakt van de [weg 1] . Daarnaast hebben zij allen verklaard dat zij in de door hen genoemde periode geen toestemming hebben gevraagd om de [weg 1] te gebruiken, dat aan hen nimmer de toegang tot de weg is geweigerd, dat zij geen bordje met het opschrift ‘eigen weg’, ‘verboden toegang’ of een afsluitbaar hek hebben gezien. Dit beeld wordt bevestigd in de door [B] in zijn brief van 26 mei 2015 verstrekte informatie naar aanleiding van een door hem geschreven artikel over het buurschap “Wonen in buurtschap
[buurtschap]
” . Hieruit volgt dat de [weg 1] vanaf zijn oorsprong een doorgaande weg is van [woonplaats 1] richting Driebergen en dat [B] niemand gesproken heeft die zich een afsluiting kan herinneren. De getuigenverklaringen en de brief van 26 mei 2015 van [B] bieden hiermee een eenduidig en betrouwbaar beeld over het gebruik van de [weg 1] in de periode van belang. Het beeld dat de [weg 1] gedurende een periode van 30 jaar voorafgaande aan het bestreden besluit niet afgesloten is geweest wordt verder ook nog ondersteund door de kadastrale kaarten die derde-partij heeft overgelegd. Op de kaarten uit 1969 en 1985 staat de [weg 1] ingetekend als een doorgaande weg. Daartegenover staat dat eiser geen bewijsstukken heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de [weg 1] in het verleden niet voor een ieder toegankelijk is geweest of door het bevoegd aan het openbaar verkeer is onttrokken, waardoor de weg op grond van artikel 7 van Wegenwet opgehouden heeft openbaar te zijn. Daarbij kan een overheidsmaatregel om de weg tijdelijk af te sluiten vanwege de MKZ-crisis niet gelden als onttrekking aan het openbaar gezag als bedoeld onder II van voornoemd artikel. De rechtbank overweegt tenslotte dat ook, gelet op de verkeersfunctie van de [weg 1] , de weg als openbaar is aan te merken. Het betreft van oorsprong een doorgaande weg van [woonplaats 1] naar Driebergen, terwijl het gedeelte ten zuiden van de N229 niet doodlopend is, maar uitkomt op de [weg 2] . Voorts wordt de weg feitelijk gebruikt door postbezorgers, afhaaldiensten en door wandelaars.
24. Uit het voorgaande volgt dat eiser door de [weg 1] overdag volledig voor het verkeer af te sluiten in overtreding is van het bepaalde in artikel 2:10 van de APV. Verweerder heeft in beginsel de plicht om daartegen handhavend op te treden. Nu onbetwist is dat ten tijde van het besluit eiser niet in overtreding was, heeft verweerder in dit geval niet tot handhaving hoeven overgaan. De rechtbank komt aan een beoordeling van de overige door eiser gestelde belangen, waaronder het belang van een rendabele en efficiënte bedrijfsvoering, niet toe.
25. Gelet op wat is geoordeeld onder punt 6 is het beroep gegrond en wordt het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met de artikel 7:2 en met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van dit vernietigde bestreden besluit in stand te laten, omdat de overige beroepsgronden van eiser niet slagen.
26. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-	verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M.H. van Ek, rechter, in aanwezigheid van                 mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2017.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.