ECLI:NL:GHAMS:2019:3075
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.246.650/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6420519 CV EXPL 17-24593
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2019
inzake
[X] HORECA-EXPLOITATIE B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. V.M. Besters te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 2 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2018 (hierna: het tussenvonnis) en 4 mei 2018 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
In het incidentele appel heeft zij geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel tot integrale afwijzing van de vorderingen van [X] , met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, zijn de volgende.
2.1
[X] verhuurt sinds 1 april 1994 aan [geïntimeerde] de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] voor een maandelijkse huurprijs van € 1.626,13.
2.2
[geïntimeerde] exploiteert in het gehuurde een petit restaurant.
2.3
Bij vonnis van 10 februari 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 4.778,61 aan achterstallige huur, € 300,= aan buitengerechtelijke kosten en daarnaast de proceskosten.
2.4
[geïntimeerde] heeft nadien wederom een huurachterstand laten ontstaan.
2.5
Bij brief van 20 september 2017 heeft [X] [geïntimeerde] schriftelijk gesommeerd om € 4.853.75 aan achterstallige huur over de periode januari 2017 tot en met september 2017 te voldoen. Tevens is aanspraak gemaakt op de contractuele boete als bedoeld in artikel 18.2 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen.
2.6
Artikel 18.2 van de algemene bepalingen luidt:
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,= per maand.
3
Beoordeling
3.1
Bij de inleidende dagvaarding heeft [X] betaling gevorderd van € 5.979,88 aan achterstallige huur per 4 oktober 2017, een bedrag van € 600,= aan contractuele boete en € 300,= aan buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft zij op grond van de huurachterstand en het eerdere betalingsgedrag van [geïntimeerde] ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd, alsmede betaling van drie maanden huur als schadevergoeding vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst en doorbetaling van de huur tot de feitelijke ontruiming.
3.2
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [X] geen genoegen hoeft te nemen met het slechte betalingsgedrag van [geïntimeerde] . Vanwege onduidelijkheid over de actuele omvang van de huurachterstand en met het oog op een mogelijke schikking heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.3
[X] heeft vervolgens een betalingsoverzicht overgelegd over de periode van 1 januari 2015 tot 1 april 2018. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de zitting nog een aantal betalingen verricht. [X] heeft ter zitting van 18 april 2018 een geactualiseerd betalingsoverzicht overgelegd. Op basis daarvan heeft de kantonrechter [geïntimeerde] bij het eindvonnis veroordeeld tot betaling van € 1.988,83 aan achterstallige huur, verhoogd met rente, € 600,= aan contractuele boete, € 300,= aan buitengerechtelijke kosten en € 1.155,21 aan proceskosten, vermeerderd met nakosten. De vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en de daarmee samenhangende vorderingen zijn afgewezen op grond van de overweging dat de kantonrechter op dat moment geen aanleiding zag af te wijken van het rechterlijk beleid dat een nieuwe huurachterstand binnen een jaar na een veroordelend vonnis eerst tot ontbinding van de huurovereenkomst leidt als die achterstand groter is dan het bedrag van twee maanden huur, waaraan in dit geval volgens de kantonrechter niet was voldaan.
3.4
De grieven van [X] komen erop neer dat zij meent dat de kantonrechter de huurovereenkomst had behoren te ontbinden. In het kader van die grieven heeft zij ook melding gemaakt van een betalingsachterstand per 25 juli 2018 van € 6.320,17, waarvan zij in hoger beroep, na wijziging van haar eis, betaling vordert, verhoogd met rente. [geïntimeerde] heeft grieven gericht tegen het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan achterstallige huur en de rente daarover en heeft verzocht de contractuele boete te matigen. De principale en incidentele grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij in april 2018, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, in het geheel geen huurachterstand meer had. Hij beroept zich erop dat hij in de periode van september 2017 tot en met april 2018 in totaal een bedrag heeft betaald van € 17.157,03, hetgeen volgens hem meer is dan de huurschuld per september 2017 verhoogd met de acht daarna nog vervallen huurtermijnen. [X] heeft de juistheid van de conclusie van [geïntimeerde] betwist.
3.6
Bij haar laatste memorie heeft [X] een betalingsoverzicht overgelegd over de periode van 1 januari 2009 tot en met 12 april 2019. Weliswaar heeft [geïntimeerde] op dat stuk nog niet kunnen reageren, maar door inachtneming van dat stuk wordt hij niet in zijn belangen geschaad, zoals hierna zal blijken. In het overzicht zijn alle door [geïntimeerde] gestelde betalingen verwerkt - wat overigens een compliment waard is vanwege het uiterst warrige betalingsgedrag van [geïntimeerde] .
3.7
De huurachterstand bedroeg ten tijde van de dagvaarding die heeft geleid tot het eerste veroordelende vonnis van 10 februari 2017, € 4.778,61. Tot betaling daarvan is [geïntimeerde] toen ook veroordeeld. Per 1 oktober 2017, dat is omstreeks het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak, bedroeg de achterstand € 5.929,88 inclusief twee maal € 300,= aan contractuele boete. De ‘echte’ huurachterstand bedroeg toen dus € 5.329,88. Van die achterstand maakt blijkens het overzicht echter deel uit de huurachterstand tot betaling waartoe [geïntimeerde] bij het eerste vonnis reeds is veroordeeld. Aan die veroordeling is na het vonnis dus niet aanstonds voldaan en er is daarnaast nog meer huur onbetaald gebleven. Rond 1 januari 2018 bedroeg de ‘echte’ huurachterstand ongeveer € 6.000,=. In de periode daarna is dit bedrag langzaam aan lager geworden.
3.8
Ten tijde van de zitting in eerste aanleg bedroeg de betalingsachterstand blijkens  het betalingsoverzicht € 2.288,83. Van dat bedrag maken echter deel uit acht bedragen van € 300,= (totaal dus € 2.400,=) aan contractuele boete. Als die boete buiten beschouwing wordt gelaten (over de verschuldigdheid waarvan het hof nog moet oordelen) bestond op dat moment dus geen huurachterstand. Het is de vraag of de kantonrechter zich dat heeft gerealiseerd, gelet op het feit dat het toegewezen bedrag van € 1.988,83 (waarvan dus zeven maal de boete deel uitmaakt) in het dictum als “achterstallige huur” is aangeduid, terwijl daarnaast nog is toegewezen een bedrag van € 600,= aan “boete zoals deze bij dagvaarding is gevorderd”, welke boete ook reeds in de hoofdsom was verwerkt.
3.9
Na het eindvonnis heeft [geïntimeerde] toch weer een huurachterstand laten ontstaan, ook als de door [X] maandelijks opgevoerde boete van € 300,= buiten beschouwing wordt gelaten, evenals de in mei 2018 geboekte vordering van € 2.105,21, die kennelijk - de bedragen lijken op elkaar - te maken heeft met de kostenveroordeling in eerste aanleg (zie 3.3 hiervoor). Zo bestond op 31 oktober 2018, de einddatum van het bij memorie van grieven door [X] overgelegde overzicht, weer een ‘echte’ huurachterstand van ongeveer € 1.500,=. Door een extra huurbetaling in december 2018 heeft [geïntimeerde] deze achterstand ingelopen en omgezet in een kleine voorstand (weer: wanneer wordt afgezien van de boete en het niet toegelichte bedrag van € 2.105,21). In de maanden daarna is de huur ook steeds min of meer tijdig voldaan.
3.10
Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerde] gedurende lange tijd slecht van betalen is geweest. Op het dieptepunt (rond 1 januari 2018) bedroeg de ‘echte’ huurachterstand ongeveer € 6.000,=, dus meer dan drie maanden huur. Bovendien betaalde hij tot december 2018 (en in februari 2019) alle maanden te laat en tot 2019 voortdurend in kleine tranches. In al die maanden is [geïntimeerde] dus in beginsel de boete verschuldigd geraakt. Gelet op de hardnekkigheid van het geschetste betalingsgedrag ziet het hof geen grond voor matiging van de contractuele boete, zoals door [geïntimeerde] verzocht. Bij memorie van grieven heeft [X] aanspraak gemaakt op de contractuele boete over de periode van september 2017 en tot en met juli 2018, dat is elf maanden. In totaal is dat een bedrag van € 3.300,=. Dat bedrag is toewijsbaar, met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2017 of, als die later valt, de vervaldatum van ieder termijnbedrag. De vordering tot betaling van de boete over de (onbegrensde) periode daarna acht het hof te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen.
3.11
Omdat hiervoor is vastgesteld dat thans geen huurachterstand bestaat en het hof moet aannemen dat voor het in het overzicht vermelde, maar niet door partijen besproken bedrag van € 2.105,12 al een executoriale titel bestaat, is naast voormeld boetebedrag geen ander bedrag toewijsbaar, behalve de reeds door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke kosten, waartegen geen zelfstandige grief is aangevoerd.
3.12
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de huurovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Het hoeft gezien het voorgaande geen betoog dat [geïntimeerde] ernstig en structureel is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Niettemin ziet het hof aanleiding hem nog een laatste kans te geven om te laten zien dat de inmiddels ingezette verbetering stand houdt en hij blijvend in staat is aan zijn (betalings)verplichtingen te voldoen. Redengevend hiervoor is, naast het feit dat de huurachterstand zelf thans volledig is ingelopen en de huur nu tijdig wordt betaald, de reeds lange duur van de overeenkomst en het evidente belang van [geïntimeerde] om in het gehuurde zijn bedrijf te kunnen blijven uitoefenen. Omdat van [X] niet kan worden gevergd dat zij binnen afzienbare tijd weer incassomaatregelen moet treffen om [geïntimeerde] tot betaling aan te zetten, zullen de ontbinding en de veroordeling tot ontruiming toch worden uitgesproken, met de toevoeging dat [X] daaraan geen rechten kan ontlenen indien [geïntimeerde] binnen drie maanden na betekening van dit arrest volledig aan zijn verplichtingen uit dit arrest voldoet alsmede gedurende twee jaar na die betekening stipt voldoet aan zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst.
3.13
De vordering tot betaling van drie maanden huur als vergoeding van de schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst zal worden afgewezen omdat, ook als die beëindiging daadwerkelijk tot stand zou komen, onvoldoende zeker is dat [X] daardoor schade zal lijden.
3.14
Het eindvonnis zal worden vernietigd, behalve waar dat ziet op de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Voor vernietiging van het tussenvonnis bestaat geen grond.
3.15
Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de kosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis;
vernietigt het eindvonnis, behalve waar het betreft de onderdelen III tot en met VI van het dictum;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [X] van een bedrag van € 3.300,= ter zake van contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2017 of, als die later valt, de vervaldatum van ieder termijnbedrag, tot de voldoening;
ontbindt de huurovereenkomst van partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] ;
veroordeelt [geïntimeerde] om het gehuurde binnen drie maanden na de betekening van dit arrest te ontruimen en ter beschikking van [X] te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het in art. 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
bepaalt dat [X] aan de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming geen rechten kan ontlenen indien [geïntimeerde] binnen drie maanden na betekening van dit arrest volledig voldoet aan de daarin opgenomen betalingsveroordelingen en gedurende twee jaar na die betekening stipt voldoet aan zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst;
bekrachtigt het eindvonnis ter zake van de onderdelen III tot en met VI van het dictum;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 829,38 aan verschotten en € 1.611,= voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.