ECLI:NL:RBLIM:2019:8805
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/262101 / HA ZA 19-155
Vonnis bij vervroeging van 2 oktober 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. R.M.J. Schoonbrood,
tegen:
[gedaagde]
h.o.d.n.
[handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen.
Eiser wordt hierna [eiser] genoemd, gedaagde [gedaagde] .
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met zes producties;
de conclusie van antwoord met 15 producties;
het proces-verbaal van comparitie van 12 augustus 2019.
1.2
Ten slotte is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende vaststaande feiten.
a. [eiser] was sinds 1999 in dienst van Vixia B.V. (zie nr. 1 dagvaarding) met een Wet Sociale Werkvoorziening-indicatie.  Bij brief van 14 juli 2017 (productie 4 conclusie van antwoord) is zijn dienstbetrekking onverwijld opgezegd (ontslag op staande voet) omdat hij, na een laatste waarschuwing te hebben gehad, wederom zonder opgave van redenen afwezig was op zijn werk.
b. Op 26 juli 2017 wendt [eiser] zich telefonisch tot [gedaagde] in haar hoedanigheid van advocate met het verzoek om zijn belangen te behartigen in het geschil met Vixia (nr. 3 dagvaarding en 2.14 conclusie van antwoord). [gedaagde] neemt dat verzoek aan. Er vindt tussen deze twee partijen tot en met het einde van de opdracht geen communicatie plaats waarbij beiden zich in dezelfde ruimte bevinden (geen “onder vier ogen gesprekken”). [gedaagde] maakt geen schriftelijke opdrachtbevestiging op.
c. Tussen [gedaagde] en Vixia (in elk geval bij monde van [naam] ) vindt vervolgens de nodige communicatie plaats en Vixia stelt een vaststellingsovereenkomst op (productie 6 conclusie van antwoord) en stuurt deze per e-mail van 18 augustus 2017 naar [gedaagde] met de mededeling dat deze overeenkomst aanstaande vrijdag (noot rechtbank: 25 augustus 2017) ten kantore van Vixia kan worden ondertekend. In het e-mailbericht van Vixia wordt verder aan [gedaagde] gevraagd om te laten weten op welk tijdstip de ondertekening op 26 (geen schrijffout van de rechtbank) augustus kan plaatsvinden.
d. De vaststellingsovereenkomst vermeldt als partijen het Bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Vixia, vertegenwoordigd door de heer [naam directeur] , directeur a.i. Vixia B.V. en [eiser] . Die overeenkomst houdt onder meer in dat er tussen partijen verschil van inzicht is ontstaan over de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan de opgedragen werkzaamheden. Verder vermeldt die overeenkomst dat de bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal worden beëindigd met ingang van 1 januari 2018, dat rekening is gehouden met de rechtens geldende opzegtermijn en dat [eiser] afziet van het ontvangen van de transitievergoeding. Hij zal verder vanaf 1 augustus 2017 tot einde dienstverband het wettelijk minimumloon van € 1.565,40 bruto per maand en de bijbehorende emolumenten blijven ontvangen.
e.  Bij e-mailbericht van 21 augustus 2017 stuurt [gedaagde] de vaststellingsovereenkomst naar [eiser] (productie 7 conclusie van antwoord). Zij deelt mee:
“
Bijgaand ontvangt u de correspondentie welke ik van mevrouw [naam] heb ontvangen. Ik verzoek u de beëindigingsovereenkomst
(noot rechtbank: de hiervoor in sub c en d genoemde vaststellingsovereenkomst
) te lezen en mij te berichten of u zich hierin kunt vinden.
” Bij e-mailbericht van 23 augustus 2017 (productie 8 conclusie van antwoord) laat [gedaagde] aan [eiser] weten om per ommegaande te reageren op haar e-mailbericht van 21 augustus 2017.
f.  Bij e-mailbericht van 25 augustus 2017 7:59 laat Vixia bij monde van [naam] [gedaagde] weten nog geen reactie te hebben gehad. [naam] schrijft verder dat zij de principeafspraak die op 25 augustus 2017 op haar kantoor zou worden getekend, uiterlijk aanstaande maandag wil afhandelen (productie 10 conclusie van antwoord).
g.  Het e-mailbericht van 25 augustus 2017 10:52 van [gedaagde] aan [naam] (productie 11 conclusie van antwoord) luidt als volgt:
“
De reden dat er nog niet gereageerd kon worden, is omdat de heer [eiser] nog niet naar mij had gereageerd. Inmiddels heeft de heer [eiser] mij van nieuwe informatie voorzien. Het betreft informatie over zijn afwezigheid op de dag welke voor u de druppel was om hem op staande voet te ontslaan. Hij berichtte mij dat deze afwezigheid van te voren was aangegeven omdat hij die dag een afspraak had voor een behandeling aan zijn rug. Hij heeft hiervoor bewijs aan mij overhandigd. Zulks betekent dat de rechtsgrond voor het ontslag op staande voet is komen te vervallen en met succes in rechte aangevochten zal worden. Ook de rechtsgrond om geen transitievergoeding aan mijn cliënt uit te keren, komt hiermee te vervallen. Omdat u aangegeven heeft niet te willen onderhandelen over een transitievergoeding, blijft enkel de weg naar de rechter open.
Mocht u van mening veranderen en mijn cliënt alsnog een vorm van vergoeding willen geven, kan een procedure voorkomen worden. (…
)”.
h.  Het e-mailbericht van 25 augustus 2017 12:13 van [naam] aan [gedaagde] (productie 12 conclusie van antwoord) luidt als volgt:
“
Ik wil (…) graag nuanceren. De heer [eiser] had ‘s morgens vroeg een afspraak bij de Arbodienst (8.10 uur) ivm eerdere afwezigheid waar bevestigd werd dat hij aangepast kon werken. Met hem is toen direct afgesproken dat hij naar huis zou gaan om zich om te kleden en het werk zou hervatten tot 12.30 om vervolgens op tijd (14.30) bij zijn afspraak in het ziekenhuis te kunnen zijn. Wij waren dus op de hoogte van zijn afspraak, hebben hem daar ook alle ruimte voor geboden. Ondanks deze afspraak heeft is de heer [eiser] daarna niet op het werk verschenen, nog heeft hij nader bericht of reden van afwezigheid doorgegeven. Dit was ‘de bekende druppel’. Wellicht wilt u op grond hiervan onderstaande nog heroverwegen. (…)
”.
[gedaagde] stuurt dit bericht die dag bij e-mail van 13:22 (productie 13 conclusie van antwoord) door aan [eiser] .
i. De vaststellingovereenkomst wordt niet getekend. Er is niet binnen twee maanden na de dag van het ontslag op staande voet een verzoek tot vernietiging van het ontslag of een verzoek tot een billijke vergoeding ingediend op de voet van art. 7:681 en 686a lid 4 aanhef en onder a BW. Er is evenmin binnen drie maanden na het gegeven ontslag op 17 juli 2017 of binnen drie maanden na het door [gedaagde] gestelde akkoord over de omzetting van het ontslag op staande voet in een ontslag met wederzijds goedvinden een verzoek ex art. 7:686a lid 4 aanhef en onder sub b BW ingediend.
j. Het bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Vixia (hierna het Bestuur) heeft bij besluit van 29 september 2017 ingetrokken de WSW-indicatie van [eiser] . [eiser] heeft beroep ingesteld tegen dat besluit. De afdeling Bestuursrecht van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 5 september 2018 (productie 6 bij dagvaarding) vernietigd het besluit van het Bestuur tot intrekking van de WSW-indicatie van [eiser] . Volgens de rechtbank had het Bestuur bij het nemen van dit intrekkingsbesluit onvoldoende onderzocht of [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag heeft gelegen. Het Bestuur is verder opgedragen een nieuw besluit te nemen. Het Bestuur heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op dat beroep is nog niet beslist. Het Bestuur heeft nog geen nieuw besluit genomen.
3
Het geschil
3.1.1
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
a. voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
b. voor recht verklaart dat [gedaagde] en AON hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] dientengevolge lijdt dan wel zal lijden, onder verwijzing naar de schadestaatprocedure;
c. [gedaagde] en AON veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van dc nakosten, zoals genoemd in artikel 237 lid 4 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat zij in verzuim
3.1.2
[eiser] stelt dat [gedaagde] de opdracht heeft aanvaard om zijn belangen te behartigen inzake het hem gegeven ontslag op staande voet. Zij moest zijn ontslag aanvechten (zie het proces-verbaal van comparitie). Dit moest gebeuren door het indienen van een verzoekschrift waarbij de ongeldige beëindiging moest worden aangetast (nr. 19 dagvaarding). De vaststellingsovereenkomst heeft hij op advies van [gedaagde] niet ondertekend omdat daarin ten onrechte geen transitievergoeding was opgenomen (nr. 5 dagvaarding). Nu Vixia kennelijk niet bereid was tot betaling van een transitievergoeding, had [gedaagde] tijdig een procedure moeten starten, hetgeen zij niet heeft gedaan. Zij werd ziek en heeft het dossier van [eiser] pas medio september 2017 (nr. 7 dagvaarding) overgedragen aan de huidige raadsman van [eiser] . Vixia bleek vervolgens, desgevraagd, niet bereid om nog enig bedrag te betalen en procederen tegen haar had geen doel meer omdat de vervaltermijn van twee maanden was verstreken.
3.2
[gedaagde] voert aan dat [eiser] bij de opdracht dat zij zijn belangen moest behartigen, heeft aangegeven dat hij hoe dan ook niet meer voor Vixia wilde werken, zo lang zijn uitkering maar zeker werd gesteld (nr. 2.14 conclusie van antwoord). Binnen dat kader van de opdracht heeft zij met succes gewerkt, want er is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Die vaststellingsovereenkomst hield in dat het ontslag op staande voet werd omgezet naar een ontslag met wederzijds goedvinden. Hiermee waren de uitkeringsrechten van [eiser] veiliggesteld (nr. 2.39 conclusie van antwoord). In het laatste tussen partijen gevoerde telefoongesprek op 29 augustus 2017 heeft [eiser] vermeldt nog te aarzelen over het opstarten van een procedure die enkel gericht zou zijn op het ontvangen van een transitievergoeding (nrs. 2.38 e.v. conclusie van antwoord). [gedaagde] heeft tijdens dat gesprek gezegd dat [eiser] voor het starten van zo’n geschil een andere advocaat [NAAM].
4
De beoordeling
4.1
In de dagvaarding is vermeld dat een tweede gedaagde, en wel AON Nederland C.V., bij afzonderlijk exploot zal worden gedagvaard. Een dergelijk exploot is niet overgelegd. Dit betekent dat de dagvaarding wordt nietig verklaard ten aanzien van AON.
4.2
[eiser] grondt zijn vordering op de stelling dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Die fout is dat zij heeft verzuimd om binnen twee maanden na het op 14 juli 2017 gegeven ontslag op staande voet een verzoekschrift in te dienen waarbij dit ontslag werd aangevochten. Gelet op die grondslag moet vaststaan dat dit (mede) de inhoud was van de aan [gedaagde] gegeven opdracht.
Voor zover [gedaagde] die inhoud heeft betwist, wordt daaraan voorbij gegaan gelet op het volgende. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM][eiser] (zie rov. 2.1 sub a) wordt gevraagd om bijstand in een ontslag op staande voet-zaak mag alleen al gelet op alle (proces)mogelijkheden die er zijn, worden verwacht dat de aangenomen opdracht in duidelijke bewoordingen schriftelijk of in te bewaren verzonden e-mailteksten worden vastgelegd (vergelijk regel 8 van de in 2017 geldende Gedragsregels 1992 advocatuur). [gedaagde] heeft de opdracht niet schriftelijk vastgelegd. Het is krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv aan [eiser] , die zijn vordering grondt op de inhoud van de opdracht, om de inhoud daarvan te bewijzen. Van [gedaagde] kan in het kader van hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM], worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van een betwisting van de inhoud van die opdracht, teneinde [eiser] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Die aanknopingspunten hadden in dit geval moeten zijn de schriftelijke weergave van de opdracht. Een dergelijke schriftelijke weergave is er niet. Daarmee heeft [gedaagde] niet voldaan aan de motiveringsplicht van haar betwisting (vergelijk HR19 februari 2019, ECLI:NL:HR:2016:288, notaris). Nu [gedaagde] dus haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd, moet ervan worden uitgegaan dat haar opdracht was om binnen twee maanden na het op 14 juli 2017 gegeven ontslag op staande voet een verzoekschrift in te dienen waarbij dit ontslag werd aangevochten.
4.3
[gedaagde] heeft niet voor 14 september 2017 een verzoekschrift ingediend waarin het ontslag is aangevochten. Daarmee staat in beginsel haar beroepsfout vast. [gedaagde] voert in elk geval twee verweren die dit anders kunnen maken. Ten eerste, zo begrijpt de rechtbank, is de inhoud van de opdracht gewijzigd. [eiser] was namelijk, aldus [gedaagde] , akkoord met de vaststellingsovereenkomst waarin werknemer [eiser] met zijn werkgever Vixia was overeengekomen zoals hiervoor in rov. 2.1 sub d is vermeld. Zij voert verder aan dat zij de opdracht tijdig en met inachtneming van hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM], heeft teruggegeven omdat zij de opdracht wegens ziekte niet verder kon uitvoeren. Het is krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv aan [gedaagde] om deze twee feitelijke stellingen, die door [eiser] zijn betwist, te bewijzen. Indien zij in elk geval één van de twee weet te bewijzen, moet de vordering tegen haar worden afgewezen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat [gedaagde] van haar stelling dat tijdig door haar is opgezegd, evenmin enig schriftelijke stuk heeft overgelegd.
4.4.1
Indien [gedaagde] niet weet te bewijzen dat [eiser] en zijn werkgever de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten noch weet te bewijzen dat zij de opdracht met inachtneming van de daarvoor geldende regels aan [eiser] heeft teruggegeven, zal moeten worden beoordeeld wat de kans op succes zou zijn geweest van een verzoekschrift waarin het op staande voet gegeven ontslag zou zijn aangevochten. Het is aan [eiser] om de stelling dat succes zou zijn bereikt met een dergelijk verzoekschrift voldoende gemotiveerd te onderbouwen. Hierbij kan “succes” onder meer bestaan uit het onder druk van het ingediende verzoekschrift al dan niet ten overstaan van een kantonrechter tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij aan [eiser] een geldbedrag wordt betaald, maar ook uit het winnen van het geschil. Eén en ander vangt in elk geval aan met een verzoekschrift waarin voor [eiser] voldoende succesvolle feitelijke standpunten worden betrokken. Daaraan ontbreekt het in deze zaak. Zelfs een rudimentair concept-verzoekschrift heeft [eiser] niet overgelegd. Hij heeft het gelaten bij een verwijzing naar de door hem overgelegde uitspraak van deze rechtbank van 5 september 2018 (zie rov. 2.1 sub j). In deze uitspraak heeft de bestuursrechter van deze rechtbank vernietigd het besluit van het Bestuur tot intrekking van de WSW-indicatie van [eiser] . Met enkel die bestuursrechtelijke uitspraak heeft [eiser] in dit onderhavige schil niet voldoende duidelijk aangevoerd dat en waarom het in te stellen kantongeschil tegen het ontslag op staande voet voor hem succesvol zou zijn afgelopen. Daarmee kan dus in dit geschil niet worden beoordeeld dat het in te stellen kantongeschil voor [eiser] met succes zou zijn afgelopen (de ‘trial within a trial’-methode, zie ECLI:NL:PHR:2017:1100). [eiser] heeft een en ander niet voldoende duidelijk aangevoerd met alleen de bestuursrechtelijke uitspraak omdat én in die uitspraak het ontslag op staande voet in het geheel niet is getoetst én omdat het Bestuur nog steeds de mogelijkheid heeft om met een betere motivering dezelfde beslissing – intrekking WSW-indicatie – te nemen. Aldus heeft [eiser] geen handvatten geboden om de vraag te kunnen beantwoorden hoe de kantonrechter zou hebben beslist op een verzoekschrift waarbij het ontslag op staande voet zou zijn aangevochten [eiser] heeft evenmin handvatten geboden om te kunnen concluderen dat de net genoemde feitelijk/hypothetische methode niet kan worden gehanteerd. Aldus is het evenmin mogelijk om een toewijsbare schadebedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad indien een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet zou zijn ingediend. [eiser] heeft ook geen feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zijn werkgever onder druk van een ingediend verzoekschrift zou zijn doorgegaan met onderhandelen en dat die onderhandelingen met voldoende kans op succes voor hem zouden zijn afgesloten. Al met al heeft [eiser] dus onvoldoende feitenmateriaal aangereikt waaruit kan worden geconcludeerd dat er schade is veroorzaak door het feit dat [gedaagde] heeft nagelaten een verzoekschrift in te dienen tegen het ontslag op staande voet.
4.4.2
Dit alles betekent dat niet hoeft te worden overgegaan tot de hiervoor in rov. 4.3 vermelde bewijslevering. De vordering wordt immers, indien [gedaagde] het bewijs niet weet te leveren, toch afgewezen omdat [eiser] onvoldoende feitelijke handvatten heeft aangereikt waaruit valt te concluderen dat een procedure tegen het ontslag op staande voet voor hem succes zou hebben gehad en/of dat een dergelijk verzoekschrift zou hebben geleid tot betaling van enig bedrag door Vixia aan [eiser] .
4.5
[eiser] heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Hij dient daarom de kosten van de procedure te betalen. Die kosten worden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 297,- aan griffierecht en € 1.086,- salaris advocaat (2 punten tarief II) en aan de zijde van AON begroot op nihil.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1
verklaart de dagvaarding nietig voor zover ingesteld tegen AON;
5.2
wijst het gevorderde voor zover gericht tegen [gedaagde] af;
5.3
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding tussen hem en [gedaagde] , voor zover gerezen aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.383,-;
5.4
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding tussen hem en AON, voor zover gerezen aan de zijde van AON begroot op nihil;
5.5
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.