ECLI:NL:GHSHE:2019:3590
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.216.365/01
(zaaknummer rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht C/03/211258)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B.Th. van ’t Grunewold,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [bouwservice]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Super.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 januari 2017 dat de rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] ,
- de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met producties),
- de memorie van antwoord tevens akte wijziging van eis (met producties),
- een akte van [appellante] (met producties) en een antwoordakte van [geïntimeerde] .
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.20 van het (bestreden) vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt de vaststelling onder 2.9 van het vonnis bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep voor het hof het uitgangspunt van de beoordeling vormen.
3.2.
[appellante] is sinds 2006 eigenaar van een woning die eind jaren ’50 is gebouwd als recreatiebungalow op Domein [domein] in [vestigingsplaats] . Zij wilde de woning permanent gaan bewonen. Medio 2012 heeft zij met [aannemersbedrijf] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, inhoudende het verrichten van herstel- en verbouwingswerkzaamheden aan haar woning. De werkzaamheden waren onder meer nodig wegens vocht- en schimmelproblemen in de woning. Zij heeft daartoe twee door [aannemersbedrijf] gemaakte offertes van 30 mei 2012 met nummers [offerte 1] van  € 10.888,50 inclusief btw (hierna: Offerte 1) en [offerte 2] van € 28.203,00 inclusief btw (hierna: Offerte 2) op 19 augustus 2012 aanvaard.
3.3.
Omdat [aannemersbedrijf] pas op een later moment dan overeengekomen de opdracht zou kunnen uitvoeren, is [geïntimeerde] verzocht de opdracht van [aannemersbedrijf] over te nemen. Nadat [appellante] daarmee akkoord was gegaan, is [geïntimeerde] als aannemer in de plaats getreden van [aannemersbedrijf] .
3.4.
In oktober 2012 is [geïntimeerde] met de werkzaamheden begonnen.
3.5.
Omdat [geïntimeerde] had geconstateerd dat niet alle werkzaamheden aan [appellante] geoffreerd waren en de vervanging van de kozijnen goedkoper kon, heeft [geïntimeerde] drie aanvullende offertes van 9 januari 2013 aan [appellante] verstrekt:
(1) offerte [offerte 3] inzake
"KOZIJNEN
" van € 8.687,-, (€ 10.511,27 inclusief btw) vervangt een in Offerte 2 opgenomen bedrag voor kozijnen van € 10.250,00 (€ 12.197,50 inclusief btw) (hierna: Offerte 3);
(2) offerte [offerte 4]
("met besproken aanpassingen"
) inzake de c.v. installatie, de plaatsing van de radiatoren en de verwarming
"in badkamer en woonkamer"
van € 8.545,- (€ 10.339,45 inclusief btw) waarop is aangetekend dat de radiator (€ 556,60 inclusief btw) komt te vervallen (hierna: Offerte 4);
(3) offerte [offerte 5] inzake loodgieterswerkzaamheden van € 1.867,50 (€ 2.259,68 inclusief btw) (hierna: Offerte 5).
Deze drie offertes zijn door [appellante] op 31 januari 2013 aanvaard.
3.6.
De omvang van de totale aanneemsom op basis van de vijf door [appellante] geaccordeerde offertes bedroeg op dat moment:
Offerte 1	 		€ 10.888,50
Offerte 2			€ 28.203,00
Offerte 3			€ 10.511,27
Offerte 4 (na aftrek radiator)	€   9.782,85
Offerte 5			€   2.259,68
totaal				€ 61.645,30 (incl. btw)
3.7.
[geïntimeerde] heeft [appellante] tussen december 2012 en november 2013 verschillende deelfacturen gestuurd. [appellante] heeft per bank in totaal € 40.367,29 betaald.
[appellante] heeft van [geïntimeerde] daarna nog twee facturen met datum 11 november 2013 ontvangen:
- factuur [factuur 1] van € 2.151,30, inclusief btw, met als omschrijving:
aansluitmaterialen voor keuken en badkamer ww en kw en wasmachine en buitenkraan tevens afvoer wasmachine en kw aansluiting en afvoeren van wastafel en douche badkamer en montage van alle onderdelen
- factuur [factuur 2] van € 9.369,60, inclusief btw, met als omschrijving:
materialen vloerverwarming en radiatoren en cv materialen en montage van onderdelen cv in mindering radiator gang hal - € 460.
De facturen vermelden "
Betalen binnen 14 dagen
". [appellante] heeft deze facturen niet voldaan.
3.8.
Eind 2013 heeft [geïntimeerde] , na aandringen van [appellante] , laten weten dat het werk gereed was om te worden gekeurd. Op 11 december 2013 heeft de heer [zelfstandig ondernemer] , die als zelfstandig ondernemer is aangesloten bij Eigen Huis Bouwkundig Advies, in opdracht van [appellante] een bouwkundige keuring verricht. Daarbij waren [appellante] en [geïntimeerde] aanwezig. Het opleveringsrapport vermeldt 30 herstelpunten en vermeldt dat [geïntimeerde] drie maanden de tijd krijgt om de geconstateerde gebreken te herstellen. De gebreken hebben onder andere betrekking op het stucwerk, de cement dekvloer, het sanitair in de badkamer afstel- en schoonmaakwerkzaamheden.
3.9.
Nog voordat de drie maanden verstreken waren, heeft [zelfstandig ondernemer] op 11 januari 2014 in het bijzijn van [appellante] een bouwkundige keuring verricht en van zijn bevindingen een opnamerapport opgesteld. Het rapport vermeldt 22 punten, waaronder een aantal nieuwe punten, die door [geïntimeerde] nog hersteld zouden moeten worden.
3.10.
[geïntimeerde] heeft [appellante] op 22 januari 2014 aangemaand tot betaling van de facturen [factuur 2] en [factuur 1] .
3.11.
Bij brief van 23 januari 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd om de - in die brief genoemde - gebreken binnen 28 dagen te herstellen. Ten aanzien van de twee onbetaalde facturen heeft zij zich beroepen op haar opschortingsrecht.
3.12.
Vervolgens heeft Ing. [deskundige aan de zijde van appellante] , bouwkundige van [bouwpathologie] Bouwpathologie (verder: [deskundige aan de zijde van appellante] ) in opdracht van [appellante] op 21 maart 2014 in aanwezigheid van de partijen een bouwkundig onderzoek verricht naar het door [geïntimeerde] geleverde (herstel)werk. Hij heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport "Onderzoek gebreken verbouwing" van 6 juni 2014. Daaruit volgt dat ten aanzien van zowel het rapport van 11 december 2013 als het rapport van 11 januari 2014 nog enkele punten openstaan, maar dat de meeste punten zijn opgelost of niet kunnen worden aangemerkt als een tekortkoming van [geïntimeerde] . Daarnaast vermeldt het rapport nog een viertal “Restpunten”.
Onder het kopje “Antwoorden op vragen uit de opdrachtbrief” heeft [deskundige aan de zijde van appellante] op de vraag welke gebreken hij aan de woning constateerde, 13 punten vermeld die volgens hem als gebrekkig zijn aan te merken. [deskundige aan de zijde van appellante] stelt dat deze punten de aannemer zijn aan te rekenen vanwege uitvoeringsfouten of “het nog niet gedaan zijn van de genoemde zaken”. Behoudens deze gebreken is er volgens [deskundige aan de zijde van appellante] echter geen aanleiding te veronderstellen dat de werkzaamheden niet deugdelijk zouden zijn. Daarbij heeft hij als kanttekening geplaatst:
“Een uitzondering hierop vormt wellicht de aanpak van het vochtprobleem nu mevrouw [appellante] na de opname heeft laten weten dat wel vocht in de slaapkamer vastgesteld werd”.
3.13.
Op 26 november 2014 vindt er een overleg plaats tussen de partijen en [deskundige aan de zijde van appellante] . Op 1 december 2014 heeft [deskundige aan de zijde van appellante] in een document “HERSTEL GEBREKEN”, behorende bij overzicht gebreken als genoemd op pagina 24 van het rapport “Onderzoek gebreken verbouwing, d.d. 06.06.2014” de volgende, te herstellen, gebreken vermeld:
1. De automatische valdorpel van de voordeur dient nagesteld c.q. afgesteld te worden opdat deze bij een geopende deur over de volle breedte van de deur in zijn omkasting verdwijnt en bij gesloten deur over de volle breedte op de dorpel rust.
2. Aangezien geen bestekomschrijving voor handen is, dient de vlakheid van de cementdekvloer in de slaapkamer aan de voorzijde te voldoen aan vlakheidsklasse 7 van NEN 2747. Voor het herstel betekent dit dat de strook in dit vloerveld van ongeveer 0,5 m breedte en de onvlakheid nabij de toegangsdeur dient door egaline en/of door bijschuren weggewerkt te worden.
3. Op het ventilatierooster van de slaapkamer aan de voorzijde (raam zijgevel) dient een perspex bedieningsstangetje aangebracht te worden.
4. Het stukadoorswerk binnen dient te voldoen aan de criteria uit groep 3 van de "Oppervlakte beoordelingscriteria stukadoorswerk binnen", uitgave Hoofdbedrijfschap afbouw en onderhoud c.q. Stabu. Het stukadoorswerk in de hal (wand badkamer nabij voordeur) en in de vergrote slaapkamer (twee plekken boven radiator) dienen bijgewerkt te worden.
5. De meerpunssluitingen op de ramen en deuren dienen nagesteld te worden.
6. Het huidige kitwerk aan de buitenzijde van de pui van de woonkamer dient weggesneden te worden. De restanten dienen met kitremover verwijderd te worden. Daarna dient een strakke, vlakke kitvoeg met behulp van rugvulling aangebracht te worden. Kleur nieuwe kitvoeg met cliënte overleggen voor uitvoering.
7. De wastafel in de badkamer zal opnieuw gemonteerd worden, zodat de bovenzijde van de wastafel op 0,90 m vanaf de vloer komt. Het hart van de wastafel (midden kraangat) dient uitgelijnd te worden op de verticale tegelvoeg: de wastafel zal daardoor naar rechts schuiven opdat aan de linker zijde normaal schoongemaakt kan worden. Bij gevolg dient de bovenkast mee opgeschoven te worden.
8. De bekraste glasplaten van de slaapkamer dienen vervangen te worden.
9. Het inregelen van de vloerverwarming is de verantwoordelijkheid van [bouwservice] .
Ergo: [bouwservice] maakt de afspraak met de installateur dat de vloerverwarming en ketel ingeregeld en afgestemd worden. Deze afspraak wordt in samenspraak met [bouwpathologie] Bouwpathologie gepland opdat met de thermografische camera gekeken kan worden of de warmte spreiding in de vloer in orde is. Het is van belang dat de thermografische camera ingezet kan worden bij het opstarten van de verwarming! Tevens kan (indien mogelijk) bezien worden of er een significant verschil in warmte-uitstraling/-verlies is tussen het oude en nieuwe vloerveld. Bij twijfel over dit laatste wordt de vloeropbouw ter plaatse van het oude vloerveld gecontroleerd; daartoe zal de vloer open gekapt moeten worden. Als blijkt dat de isolatiewaarde van de vloer niet volgens de overeenkomst is, dan houdt cliënt het recht op dit punt nakoming te vorderen.
Nb: blijkens een verklaring van de elektricien is in het oude gedeelte van de woning geen isolatie aanwezig.
10. De volkernplaat van de dakrand op de hoek links voor dient zodanig gemonteerd te worden dat optisch de dakrand doorloopt (hoogte aanpassen).
11. Volgens de vergunningsstukken moet in de pui van de woonkamer zowel links als rechts een dauerluftung DUCO ZR1O gemonteerd worden. Aan het bezwaar van cliënte, dat daardoor de hoogte van de glasopeningen verder ingekort wordt, kan tegemoet gekomen worden door in de achtergevel van de woonkamer (links en rechts boven de door cliënte aan te geven hoogte van de toekomstige gordijnen) twee stuks muurroosters, bijvoorbeeld DUCO silenzio ZR AK of gelijkwaardig te plaatsen. Indien niet voor de DUCO muurdoorvoerset gekozen wordt, dient de aannemer de gelijkwaardigheid van de door hem gekozen producten aan te tonen.
Nb: door plaatsing van twee muurroosters in de achtergevel van de woonkamer is de ventilatie van de gehele verblijfsruimte, dus inclusief de keuken, voorzien.
12. De glasplaat van het badkamerraam dient vervangen te worden waarbij één van de nieuwe glasplaten gematteerd is (aan de spouwzijde).
13. Aangezien de oude binnendeuren lange tijd buiten gestaan hebben, zijn nieuwe binnendeuren aangeschaft. Deze zijn, inclusief het sluitwerk en deurbeslag aanwezig op locatie. De aannemer dient de deuren nog pas te maken en af te hangen, waarbij per deur 3 standaard RVS paumelles door [bouwservice] bijgeleverd dienen te worden. De meterkastdeur dient aan de onderzijde 20 mm vrij van de dorpel gehouden te worden en aan de bovenzijde van een wit kunststof ventilatierooster voorzien te worden.
14. (nagekomen punt) De aannemer heeft toegezegd de buitenmuur van de meterkast van de schimmel te ontdoen en te texen.
hoogte toilet
Afgesproken is dat [bouwservice] naar een toiletpot zoekt die minder "lomp/groot" is dan de nu aanwezige pot, en die bovendien gaat voldoen aan een hoogte -inclusief bril- vanaf de vloer van 50 cm. Indien de aannemer een dergelijke pot vindt, wordt deze ter goedkeuring aan cliënte aangeboden. Bij geen goedkeuring wordt de oorspronkelijke pot (BEN Studio, waarvan [bouwservice] aangeeft deze nog in zijn bezit te hebben) geïnstalleerd, echter niet nadat het inbouwreservoir op hoogte gecorrigeerd is. Het spreekt vanzelf dat de uiteindelijke hoogte van de bril ook dan 50 cm boven de vloer moet bedragen.
3.14.
[appellante] heeft vervolgens bij [aannemersbedrijf] - met wie zij aanvankelijk in zee was gegaan - een offerte opgevraagd om de werkzaamheden aan haar woning af te ronden. In een offerte van 9 februari 2015 is voor manuren € 15.450,00 en voor materialen € 8.255,00 exclusief btw gerekend.
3.15.
Na het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2017 is op 27 januari 2017 door de advocaat [NAAM][appellante] een brief gestuurd aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] . In die brief wordt de betaling door [appellante] van € 16.097,07 aangekondigd (zijnde de hoofdsom van € 11.520,90 vermeerderd met de wettelijke rente en kosten), en wordt [geïntimeerde] gesommeerd om over te gaan tot het herstelwerk, het vervangen van de gehele vloer, het aanbrengen van isolatie, het verwijderen en voorkomen van schimmelvorming, het isoleren van het plafond en het uitvoeren van de restpunten. Het bedrag is daarna ook door [appellante] betaald.
3.16.
Partijen hebben vervolgens afgesproken dat [geïntimeerde] de werkzaamheden af zou maken, waarbij het rapport van [deskundige aan de zijde van appellante] als uitgangspunt is genomen. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden in april/mei 2017 hervat.
3.17.
Op 5 mei 2017 heeft – op uitnodiging van [appellante] – een inspectie/oplevering plaatsgevonden door [de inspecteur] . [geïntimeerde] is hierbij niet aanwezig geweest. In het rapport staat ten aanzien van de door [deskundige aan de zijde van appellante] opgenomen opleverpunten dat (i) de cementdekvloer in de vergrote slaapkamer, (ii) het inregelen van de vloerverwarming en (iii) het ontbreken van ventilatieroosters/dauerlüftungen in de pui van de woonkamer nog niet akkoord zijn bevonden. [de inspecteur] merkt verder op: “
De overige punten welke in de brief zijn vernoemd, zoals bijvoorbeeld het vervangen van de gehele vloer van de woning, behoren niet tot dit opleverrapport.”
3.18.
Op 16 februari 2018 heeft [de inspecteur] op verzoek van [appellante] nog een rapport uitgebracht. Dit rapport omvat een toelichting op de door dat bureau berekende herstelkosten van de nog openstaande punten. De openstaande punten worden in het rapport als volgt weergegeven:
“Openstaande punten vanuit rapportage [rapportage] d.d. 27-06-2017
•(B) cementdekvloer in de vergrote slaapkamer;
•(I) pomp vloerverwarming incl. inregelrapport;
•(K) het ontbreken van ventilatieroosters in pui van de woonkamer.
Openstaande punten vanuit brief [advocaten] Advocaten d.d. 27-01-2017
•vervangen gehele vloer woning:
•verwijderen en voorkoming van schimmelvorming:
•isoleren plafonds.
Openstaande punten vanuit bijlage werkzaamheden offerte [offerte 6]
•(18) wandje met deur plaatsen volgens tekening:
•(19) tegelvloer, en (oorspronkelijke) beton vloer eruit breken, in woonkamer/keuken/hal.”
De herstelkosten van de openstaande punten worden in dit rapport geraamd op € 44.079,98.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie – na vermindering van eis – gevorderd betaling van € 31.287,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.
Zij heeft daartoe - samengevat - het volgende gesteld. [geïntimeerde] heeft gebrekkig werk opgeleverd, is voldoende gelegenheid geboden om de gebreken te herstellen, maar heeft toch een aantal gebreken niet hersteld. Zij heeft € 42.732,90 aan [geïntimeerde] betaald
(€ 41.142,90 via de bank en € 1.590,- contant) en € 5.433,50 aan derden. Dat is meer dan de aanneemsom en [geïntimeerde] moet daarom € 2.604,45 aan haar terugbetalen. Zij heeft geen vertrouwen meer in [geïntimeerde] en lijdt schade doordat een derde de gebreken zal moeten herstellen. Die schade blijkt uit de offerte van 9 februari 2015 (€ 28.683,05 inclusief BTW).
4.3.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd betaling van de facturen [factuur 1] en [factuur 2] van 11 november 2013 ten bedrag van € 11.520,- vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.4.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 januari 2017 de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen. In reconventie veroordeelt de rechtbank [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 11.520,90, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2013.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellante] is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen en heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert de partiële ontbinding van de overeenkomst in die zin dat [geïntimeerde] zal zijn bevrijd van zijn verplichtingen die hij nog heeft om te komen tot oplevering van het werk, terugbetaling van € 10.833,38 vermeerderd met de wettelijke rente daarover en primair een schadevergoeding op te maken bij staat en subsidiair € 28.683,05 vermeerderd met de wettelijke rente ter zake vervangende schadevergoeding. Meer subsidiair vordert [appellante] alsnog nakoming van de overeenkomst binnen een periode van drie maanden onder verbeurte van een dwangsom en terugbetaling van het teveel betaalde (€ 10.833,38) vermeerderd met de wettelijke rente en kosten.
[geïntimeerde] heeft zijn reconventionele vordering in hoger beroep vermeerderd. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep ontslag van zijn verplichting het aangenomen werk af te maken en aanvullend op de vordering in eerste aanleg betaling van € 2.921,79 vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [appellante] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door het leggen en handhaven van een conservatoir verhaalsbeslag op zijn woning, opheffing van dat beslag en vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade. Ook vordert [geïntimeerde] de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand.
5.2.
Grief 1
klaagt dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis van 11 januari 2017 onder 2.9 als feit heeft vastgesteld dat het werk op 11 december 2013 was opgeleverd. [appellante] betoogt dat er geen sprake was van oplevering van het werk en er ook geen termijnbetalingen zijn overeengekomen, zodat [appellante] nog niet tot betaling van de aanneemsom en als deel daarvan de twee facturen verplicht was. Voordat het hof op deze grief ingaat zal het hof eerste de
grieven 2 tot en met 5
bespreken aangezien deze zien op de omvang van de opdracht en de door [appellante] gedane betalingen.
omvang opdracht
5.3.
De door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de facturen [factuur 2] en [factuur 1] van 11 november 2013 betreffen deelbetalingen van de aanneemsom voor een bedrag van € 11.520,90. Uit de opdrachtbevestiging (overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding) volgt dat [appellante] met [aannemersbedrijf] het volgende was overeengekomen:
“Tevens verklaard u hiermee akkoord te gaan met een aanbetaling van
50% bij aanvang van de werkzaamheden. Het resterende bedrag à €
dient u te voldoen binnen de met u afgesproken termijnen”
Niet gesteld of gebleken is dat partijen nadat [geïntimeerde] de opdracht van [aannemersbedrijf] had overgenomen, andere afspraken hebben gemaakt. Hoewel [geïntimeerde] niet nader heeft onderbouwd wanneer en op welke wijze betaling van die termijnen zouden zijn afgesproken, doet dit er niet aan af dat [appellante] in beginsel tot betaling van de twee facturen van 11 november 2013 verplicht was. De facturen hadden immers een betalingstermijn van veertien dagen. Slechts indien zij een opschortingsrecht zou hebben, mocht zij de betaling van de facturen opschorten. Of zij daartoe gerechtigd was, is in hoger beroep echter niet meer relevant aangezien [appellante] – zoals hierna zal blijken – na tenuitvoerlegging van het vonnis te veel betaald heeft.
5.4.
Zoals hiervoor onder 3.6 is vastgesteld komt de totale aanneemsom op basis van de vijf offertes uit op € 61.645,30 (incl. btw). De radiator in de hal (€ 556,60 inclusief btw) zoals geoffreerd in Offerte 4 is hierop al in mindering gebracht. Partijen zijn het eens dat een correctie dient plaats te vinden met betrekking tot de kozijnen (€ 12.197,50 inclusief btw) zoals in Offerte 2 opgenomen. Naast deze posten heeft [geïntimeerde] de post “isoleren plafonds” ten bedrage van € 1.011,50 inclusief btw als minderwerk opgevoerd. [appellante] heeft erkend dat [geïntimeerde] de plafonds niet heeft geïsoleerd. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat [appellante] ook niet voor deze post heeft betaald. Ook blijkt uit de brief van 19 januari 2015 (productie 17 bij conclusie na comparitie), waarnaar [appellante] verwijst, dat partijen hebben afgesproken dat dit bedrag als minderwerk in mindering zou worden gebracht. Hoewel [appellante] heeft gesteld dat er geen overeenstemming is bereikt over de te vergoeden stookkosten, doet dat er niet aan af dat [geïntimeerde] het werk niet heeft uitgevoerd en [appellante] hiervoor niet heeft betaald. Het hof zal deze post van € 1.011,50 als minderwerk beschouwen.
[appellante] heeft betoogd dat ook een bedrag van € 680,68 inclusief btw voor de hardstenen dorpels in mindering dient te worden gebracht op de aanneemsom aangezien in Offerte 1 (zie de bijlage bij Offerte 1, productie 1 bij inleidende dagvaarding) van [aannemersbedrijf] al een bedrag voor het vervangen van de dorpel van de voordeur was geoffreerd. [geïntimeerde] heeft betwist dat de stenen dorpels zoals opgenomen in Offerte 3 al eerder door [aannemersbedrijf] waren geoffreerd. Het hof overweegt als volgt. In de offerte van [aannemersbedrijf] wordt in de bijlage onder “herstellen van huidige scheurvorming in wanden” als punt 4 het vervangen van de dorpel voordeur genoemd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de post in Offerte 3 “hardstenstenen dorpels terplaatse van voordeur en achterpui” een andere post betreft dan de post die in de offerte van [aannemersbedrijf] is opgevoerd. Aangezien in Offerte 3 twee dorpels worden geoffreerd zal het hof de helft van deze post als minderwerk beschouwen, zijnde € 340,34.
[appellante] heeft nog gesteld dat het bedrag van € 5.139,59 dat [appellante] aan derden zou hebben betaald, in mindering dient te worden gebracht op de aanneemsom. [geïntimeerde] heeft echter voldoende onderbouwd dat dit werk niet ziet op werk dat deel uitmaakte van het aan [geïntimeerde] opgedragen werk. Het hof wijst de stelling van [appellante] dan ook af.
Op de oorspronkelijke aanneemsom komt dan in mindering:
kozijnen			€ 12.197,50
isoleren plafond			€   1.011,50
hardstenen dorpels			€      340,34
totaal 				€ 13.549,34 (incl. btw)
meerwerk
5.5.
Volgens [geïntimeerde] is er door [appellante] voor € 6.173,57 aan meerwerk opgedragen. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 7:755 BW bepaalt dat de aannemer alleen dan een verhoging van de prijs kan vorderen voor door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (onder 20 en verder) onderbouwd waaruit het meerwerk bestaat. Het ging om onder meer extra leidingwerk in de vloer van de badkamer/douche, een speciale stalen draagconstructie, een afzonderlijke (geluid)scheidingswand naar de buren, beton dat met de hand is gemixt, de aanbouw die circa 70 cm groter is geworden, bouwbegeleiding/advisering bij het verkrijgen van de Omgevingsvergunning en werk buiten. Het hof stelt vast dat het voor een groot deel werkzaamheden betreft waarvan voor een leek niet onmiddellijk duidelijk hoeft te zijn dat er sprake is van meerwerk ten opzichte van het overeengekomen werk. Met haar stelling dat er geen sprake is van door haar gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, werpt [appellante] de vraag op of het door [geïntimeerde] gestelde meerwerk wel is overeengekomen. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] onvoldoende ingaat op dit verweer, heeft te gelden dat ook niet is gebleken dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 7:755 BW om [appellante] (tijdig) te wijzen op de noodzaak van uit het meerwerk voortvloeiende prijsverhoging. Het antwoord op de vraag of opdracht is gegeven kan daarom in het midden blijven. De stelling van [geïntimeerde] dat uit het feit dat [appellante] de facturen waarin ook meerwerk zat, zonder protest heeft betaald, waaruit blijkt dat [appellante] heeft ingestemd met het meerwerk, wijst het hof af. Aangezien [appellante] een consument is en niet deskundig op dit gebied en ook niet werd bijgestaan door een deskundige, had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat hij [appellante] op de prijsverhoging zou wijzen, zeker nu het gaat om werkzaamheden waarvan niet zonder meer duidelijk is dat die zouden kunnen leiden tot meerwerk. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven valt ook niet in te zien waarom van [appellante] verwacht mocht worden dat zij uit zichzelf had moeten begrijpen dat dit werk tot een prijsverhoging zou leiden. Het hof wijst de post meerwerk dan ook af.
5.6.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de totale aanneemsom na verrekening van het meer- en minderwerk (€ 61.645,30 (incl. btw) min € 13.549,34 (incl. btw) is) € 48.095,96 incl. btw bedraagt. Voor zover [appellante] met de grieven 2 tot en met 4 betoogt dat de door de rechtbank vastgestelde aanneemsom onjuist is, dat partijen geen betalingsregeling zijn overeengekomen en dat daardoor de integrale betaling van de aanneemsom pas bij de oplevering verschuldigd was, stuiten de grieven af op het voorgaande.
betalingen
5.7.
Met
grief 5
voert [appellante] aan dat de deelvordering tot terugbetaling van € 2.604,45, zoals deze in eerste aanleg was ingesteld, dient te worden aangepast tot € 10.833,38.
5.8.
In de kern gaat het om de vraag hoeveel [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald. Anders dan [appellante] betoogt, heeft het hof hiervoor onder 5.6 vastgesteld dat de totale aanneemsom na verrekening kan worden vastgesteld op € 48.095,96 inclusief btw. Door [geïntimeerde] is erkend dat [appellante] per bank € 40.367,29 aan [geïntimeerde] heeft betaald. [appellante] stelt daarnaast nog contante betalingen te hebben gedaan van in totaal € 1.590,00. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellante] onder andere gewezen op enkele e-mails van [geïntimeerde] aan [appellante] . In een e-mail geeft [geïntimeerde] aan dat het slopen van de “vloer contant ex btw” kan en in een andere e-mail legt [geïntimeerde] uit dat hij de originele factuur en de factuur met € 300,- in mindering brengt. [geïntimeerde] is niet op deze e-mails ingegaan, wat wel op zijn weg had gelegen indien hij deze betalingen zou ontkennen. Bij die stand van zaken kan het bij gebreke van een voldoende betwisting ervoor worden gehouden dat [appellante] de contante betaling van € 1.590,- heeft gedaan. In totaal heeft [appellante] dan € 41.957,29 aan [geïntimeerde] betaald. [appellante] had van de totale aanneemsom op dat moment een bedrag van € 6.138,67 (€ 48.095,96 -/- € 41.957,29) onbetaald gelaten.
[geïntimeerde] heeft op 11 november 2013 betaling gevorderd van de facturen [factuur 2] en [factuur 1] van € 11.520,90. [appellante] heeft niet betwist dat de werkzaamheden op deze factuur aan [geïntimeerde] waren opgedragen. Gezien het voorgaande waren deze facturen ook al deels betaald. Zoals onder 3.15 overwogen, heeft [appellante] na het vonnis € 11.520,90 (vermeerderd met rente en kosten) betaald.
5.9.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat [appellante] in totaal aan [geïntimeerde] heeft betaald € 53.478,19. Dat betekent dat [appellante] € 5.382,23 (€ 48.095,96 -/- € 53.478,19) teveel heeft betaald. De grief slaagt in zoverre.
oplevering
5.10.
Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn een overeenkomst van aanneming van werk met elkaar aangegaan. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:758 BW het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. De aannemer kan de oplevering niet eenzijdig tot stand brengen door het werk ter beschikking te stellen van de opdrachtgever. Om tot oplevering te komen is tevens nodig dat komt vast te staan dat de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Over de vraag wat in dit verband onder een redelijke termijn moet worden verstaan, is in de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1992/1993, 23095, p. 28) het volgende opgemerkt: “Welke termijn redelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en van hetgeen ter zake gebruikelijk is. Voor werken die makkelijk gecontroleerd kunnen worden op het ogenblik van levering, kan die termijn kort zijn of zelfs ontbreken. Het werk is stilzwijgend aanvaard wanneer de opdrachtgever nalaat binnen een redelijke termijn het werk te aanvaarden of op een andere wijze te reageren”.
5.11.
Partijen zijn in debat over de vraag of er een oplevering heeft plaatsgevonden en of [appellante] moest betalen of terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort. Vast staat dat nadat de rechtbank het vonnis heeft gewezen partijen afspraken met elkaar hebben gemaakt. Daarbij hebben zij het rapport van [deskundige aan de zijde van appellante] als uitgangspunt genomen en heeft [appellante] betaald waartoe zij in het vonnis was veroordeeld. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden toen ook hervat. Vervolgens blijkt uit het rapport van [de inspecteur] dat er nog drie punten zijn blijven openstaan, te weten: (1) de cementdekvloer in de vergrote slaapkamer, (2) pomp vloerverwarming incl. inregelrapport en (3) het ontbreken van ventilatieroosters in pui van de woonkamer. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangegeven geen werkzaamheden meer te willen uitvoeren in de woning van [appellante] . Ten aanzien van punt 2 heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat [appellante] de installateur niet wil toelaten om de vloerverwarming in te regelen. [appellante] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Ten aanzien van de overige punten heeft [geïntimeerde] aangegeven deze niet meer te willen herstellen. [geïntimeerde] schiet in zoverre dan ook tekort in de nakoming van zijn verplichtingen en verkeert in verzuim. Hierdoor is [geïntimeerde] schadeplichtig.
5.12.
[appellante] vordert onder andere vervangende schadevergoeding. Ter onderbouwing van haar vordering heeft zij gewezen op het rapport van [de inspecteur] (productie 35 akte uitlating productie en vermeerdering van eis). In dat rapport heeft [de inspecteur] de herstelkosten van de onder 3.18 overwogen punten berekend. Uit het rapport volgt dat de herstelwerkzaamheden ten aanzien van de cementdekvloer in de vergrote slaapkamer bestaan uit het verwijderen van de plinten, het aanhelen dan wel uitvlakken van de vloer-wand aansluiting en het opnieuw monteren van de plinten. [de inspecteur] beraamt die kosten op € 553,49. In het rapport zijn voor de ventilatieroosters in de pui geen kosten opgenomen, omdat [de inspecteur] niet kan bepalen of de door [geïntimeerde] aangebrachte roosters in de wand in plaats van in de pui voldoen aan de eisen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] dus wel ventilatieroosters heeft geplaatst, maar niet in de pui. Nu niet is aangetoond dat [appellante] hierdoor enige schade lijdt, ziet het hof onvoldoende reden om [appellante] hiervoor een bedrag toe te kennen. Als vervangende schadevergoeding zal het hof enkel het bedrag van € 553,49 toewijzen voor de cementdekvloer.
5.13.
Grief 6 dat – hoewel in eerste aanleg anders ingestoken – [appellante] recht heeft op schadevergoeding, slaagt dan ook.
uitvoerbaar bij voorraad
5.14.
Grief 7
betoogt dat de rechtbank het vonnis van 11 januari 2017 zowel in conventie als in reconventie ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
5.15.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 233 lid 1 Rv bepaalt dat tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit, de rechter, indien dit wordt gevorderd, kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Anders dan [appellante] meent heeft [geïntimeerde] de uitvoerbaar bij voorraad verklaring wel gevorderd. Nu [appellante] onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat de wet of de aard van de zaak zich tegen de uitvoerbaar verklaring bij voorraad verzet, wijst het hof dit af. De grief faalt.
vorderingen [appellante]
5.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof [geïntimeerde] ten aanzien van de betrokken punten zal veroordelen tot vervangende schadevergoeding tot een bedrag van € 553,49. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van het teveel betaalde tot een bedrag van € 5.382,23 zal worden toegewezen. Dit bedrag zal worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van antwoord, aangezien [geïntimeerde] dit niet heeft weersproken.  Het meer of anders gevorderde wijst het hof af.
wijziging eis [geïntimeerde]
5.17.
De vordering van [geïntimeerde] tot aanvullende betaling van € 2.921,79 wijst het hof af. nu hiervoor is vastgesteld dat [appellante] € 5.382,23 teveel heeft betaald. [geïntimeerde] zal verder worden ontslagen van zijn verplichting het werk af te maken.
beslag
5.18.
Ten aanzien van het door [appellante] gelegde conservatoire beslag overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 705 Rv kan de rechter het beslag onder meer opheffen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt.
Op 1 oktober 2015 heeft [appellante] , na verlof daartoe van de voorzieningenrechter, conservatoir beslag laten leggen op de woning van [geïntimeerde] (zie productie 36 en 37 bij akte uitlating zijdens [appellante] ). Het beslag is gelegd ter zekerheidsstelling van de door [appellante] gestelde vordering tot vervangende schadevergoeding wegens het niet deugdelijk uitvoeren van de opdracht door [geïntimeerde] . Op het moment van beslaglegging had [appellante] echter geen vordering op [geïntimeerde] . Onder die omstandigheden is het beslag niet rechtmatig gelegd. De opheffing van het beslag is dan ook toewijsbaar. [appellante] is daardoor aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het beslag heeft geleden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij schade heeft geleden, omdat hij door het beslag zijn huis niet kan verkopen. [geïntimeerde] heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Het is het hof dan ook niet gebleken dat het beslag tot enige schade heeft geleid. Het hof wijst de vordering tot schadevergoeding dan ook af.
5.19.
Voor vergoeding van de werkelijke (advocaat)kosten is geen grond. Een dergelijke vordering komt slechts voor toewijzing in aanmerking in geval de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure aan te vangen. Daarvan is pas sprake wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, hetgeen zich voordoet als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende danwel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze kansloos waren (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353 en HR 6 april 2012, NJ 2012, 233). Hoewel artikel 237 Rv die eis niet stelt en het in dit geval niet gaat om het instellen van een vordering, maar het voeren van verweer, is het hof van oordeel dat bedoelde maatstaf ook toepassing kan vinden bij beantwoording van de vraag of er aanleiding is een procespartij in de werkelijk gemaakte proceskosten te veroordelen. Het hof acht het in het onderhavige geval niet dat de stellingen en het verweer van [appellante] zo evident kansloos waren dat zij het niet op een procedure had mogen laten aankomen, respectievelijk van het voeren van verweer had moeten afzien.
5.20.
Op grond van het bovenstaande heeft [geïntimeerde] geen belang bij het verweer in de zin van artikel 21 Rv.
6
De slotsom
6.1.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gericht tegen het vonnis van 11 januari 2017 slaagt voor zover in reconventie [appellante] daarin tot betaling van € 11.520,90 is veroordeeld. Het hof veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van € 5.382,23. Als onweersproken zal het hof de verhoging met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2017, zijnde datum van de memorie van grieven, eveneens toewijzen. Ook de vordering tot vervangende schadevergoeding wijst het hof toe tot een bedrag van € 553,49. Daarnaast zal het hof [appellante] veroordelen tot opheffing van het beslag. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
6.2.
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 11 januari 2017 voor zover in reconventie [appellante] tot betaling van € 11.520,90, is veroordeeld, voor zover in conventie de vordering van [appellante] tot vervangende schadevergoeding is afgewezen en voor zover in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten is veroordeeld, en doet in zoverre en op de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het teveel betaalde als volgt opnieuw recht;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van € 5.382,23 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2017;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 553,49 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dit arrest;
- veroordeelt [appellante] verder tot opheffing van het conservatoire beslag;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
- bepaalt dat iedere partij in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie haar eigen kosten draagt;
- bepaalt dat iedere partij in hoger beroep haar eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer