ECLI:NL:GHARL:2019:7109
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.873/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5730184 CV EXPL 17-1682)
arrest van 3 september 2019
in de zaak van
De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
De Friesland
,
advocaat: mr. J. Ekelmans, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Forte GGZ B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Forte GGZ
,
advocaat: mr. R.K. Torn, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding
1.1
Na het tussenarrest van 13 november 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, gelijktijdig met twee andere zaken tussen dezelfde partijen (zaaknummers 200.236.872 en 200.225.454). Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2
De vaststaande feiten
2.1
In 2017 heeft Forte GGZ geestelijke gezondheidszorg verleend aan een patiënt die bij De Friesland was verzekerd op grond van een
Zelf bewust Polis 2017
. Dat is een zogenoemde naturaverzekering. Die geeft de verzekerde in principe recht op de zorg zelf en niet op vergoeding van de kosten daarvan. Om aan haar verplichting te voldoen, heeft De Friesland met zorgaanbieders overeenkomsten gesloten over de te verlenen zorg, de daaraan verbonden budgetplafonds, kwaliteitseisen en de in rekening te brengen prijs.
2.2
Verzekerden met een polis met naturadekking mogen ook zorg afnemen van zorgverleners waarmee De Friesland geen contract heeft gesloten. In die gevallen is De Friesland verplicht een vergoeding te betalen. Dat was hier het geval, omdat De Friesland in 2017 geen overeenkomst met Forte GGZ had gesloten. De vergoeding die op grond van de polisvoorwaarden aan de verzekerde moest worden betaald, bedroeg 70% van 'het laagste door De Friesland gecontracteerde tarief'. Het hof zal in dat verband hierna spreken over
het beding
.
2.3
Forte GGZ heeft geen kosten aan de verzekerde in rekening gebracht, maar heeft De Friesland direct een factuur gestuurd voor de door haar verleende zorg, gebaseerd op de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De Friesland heeft daarna 70% van het laagste door haar gecontracteerde tarief betaald. GGZ Forte heeft De Friesland echter gesommeerd ook het resterende bedrag van de factuur te betalen. De verzekerde had zijn vordering inmiddels voor het niet uitgekeerde deel van de factuur aan deze zorgverlener overgedragen.
2.4
In de loop van de procedure heeft De Friesland een iets hogere uitkering gedaan, die volgens haar overeenkomt met 70% van 'het gemiddelde gecontracteerde tarief'. Partijen zijn het erover eens dat bij de verdere beoordeling aan de zijde van De Friesland van deze maatstaf moet worden uitgegaan.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Forte GGZ heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het beding buitengerechtelijk is vernietigd of dat hij het beding alsnog vernietigt. Daarnaast is een verklaring voor recht gevraagd dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding van de volledige kosten van het zorgtraject conform het geldende NZa-tarief. De zogenaamde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen hebben de strekking dat sprake is geweest van misleiding, oneerlijke handelspraktijk en/of onrechtmatige daad aan de zijde van De Friesland en dat er hoogstens ruimte is voor een korting van € 48,-, omdat bij een hogere inhouding sprake is van een zogenoemde feitelijke hinderpaal. Forte GGZ vordert uiterst subsidiair een verklaring voor recht dat zij recht heeft op vergoeding van 75-80% van het marktconforme (NZa-)tarief of anders het gemiddeld door De Friesland gecontracteerde, door haar inzichtelijk te maken tarief.
3.2
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Forte GGZ op grond van de
Zelf Bewust Polis 2017
recht heeft op vergoeding door De Friesland van de kosten van de aan de verzekerde verleende zorg conform 90% van het gemiddeld gecontracteerde tarief dat voor de behandeling geldt, met ten hoogste een inhouding van € 500,-, en dat Forte GGZ vanwege de schade die zij lijdt door de toepassing van het inkoopbeleid van De Friesland recht heeft op vergoeding van de inhouding.
4
Beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel appel
Uitgangspunten (grieven 1, 2 en 14 in het principaal appel; grief D in het incidenteel appel; de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2019:853)
4.1
De wetgever heeft bij de invoering van de Zorgverzekeringswet vrije marktwerking in de zorg tot stand willen brengen. Daarbij is ervoor gekozen onderscheid te maken tussen wel en niet-gecontracteerde zorg. Bij de inkoop van die zorg is een regierol toegekend aan de zorgverzekeraars. Het doel van die constructie is in essentie de beheersing van de kosten in de zorg. Bij de uitoefening van zijn regierol heeft de zorgverzekeraar de vrijheid om zelf de hoogte te bepalen van de vergoeding bij niet-gecontracteerde zorg, zolang hij maar niet in strijd handelt met het al genoemde hinderpaalcriterium (waarover hierna meer), en in gelijke gevallen een gelijke berekeningswijze hanteert.
4.2
Deze rol kan de verzekeraar alleen vervullen als bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg geen recht bestaat op een bijna volledige vergoeding van de gemaakte kosten. De door de wetgever beoogde prikkel aan het adres van verzekerden om te kiezen voor gecontracteerde zorg zou dan immers wegvallen. De korting mag weliswaar niet zo hoog zijn dat die een 'feitelijke hinderpaal' vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, maar dat staat niet in de weg aan een algemene korting, zoals de door De Friesland ook wel gehanteerde korting van 25% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Bij de bepaling van een generieke korting moet worden uitgegaan van de gemiddelde zorggebruiker. Het is dus niet zo dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg alleen mag verminderen met een beperkt bedrag, zoals  administratiekosten, of anderszins rekening moet houden met de beperkte bestedingsruimte van de minst draagkrachtige zorggebruikers. Ook is onjuist dat hier een doorslaggevende betekenis toekomt aan het NZa-tarief, als dat hoger is dan het gemiddeld overeengekomen tarief.
4.3
Al het voorgaande neemt niet weg dat de vraag of het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een algemene korting, moet worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa. Die instelling heeft in het rapport
Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014
over het hinderpaalcriterium geschreven dat een vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. De hoogte van de vergoeding wordt door de NZa alleen getoetst als de vergoeding is beperkt tot minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. De NZa baseert zich daarbij op de jurisprudentie, waarin dat percentage inmiddels algemeen als een breed gedragen praktijknorm wordt beschouwd. Dit uitgangspunt is nadien door de NZa in het zogenoemde
Toetsingskader beoordeling modelovereenkomsten
herhaald.
In dit geval is sprake is van een feitelijke hinderpaal (grieven 3, 4, 5 en 6 in het principaal appel)
4.4
Het door De Friesland in deze zaak gehanteerde percentage van 70% van het gemiddelde gecontracteerde tarief ligt onder de hiervoor als praktijknorm beschreven algemene ondergrens van 75% van het marktconforme tarief. De Friesland heeft de volgende argumenten aangedragen voor het hanteren van dat percentage.
4.5
Verzekerden met een
Zelf Bewust Polis
zijn keuzebewuste consumenten. Zij kunnen ook kiezen voor een hogere dekkingsgraad. Als zij dat niet doen, moet hun keuze gerespecteerd worden. Het gaat hier bovendien om vergoeding van een marginaal lager percentage dan de NZa tot uitgangspunt neemt, en de polis bevat een hardheidsclausule: de verzekerde kan aanspraak maken op een hogere vergoeding dan het overeengekomen vergoedingspercentage als De Friesland vaststelt dat dit vanwege de omstandigheden van het geval een feitelijke hinderpaal vormt voor de toegang tot niet-gecontracteerde zorg. Ter zitting is toegelicht dat het vast beleid van De Friesland is een beroep op die clausule in alle gevallen te honoreren met een verhoging naar 75%. De NZa heeft deze regelgeving getoetst en in een bestuurlijk rechtsoordeel akkoord bevonden, aldus nog steeds De Friesland.
4.6
Het hof stelt bij de beoordeling van dit alles voorop dat het beroep op de keuzevrijheid van de consument voorbij gaat aan de beschermingsgedachte waarop het hinderpaalcriterium is gebaseerd. Bovendien moet De Friesland ook bij een percentage van 70% motiveren en onderbouwen waarom dat geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Verwijzing naar de hardheidsclausule van De Friesland volstaat dan niet. De bezwaren tegen een tarief van 70% kunnen namelijk niet worden ondervangen met een regeling als deze, die de verzekerde belast met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar. Ook als sprake is van een consistent beleid om een beroep op de hardheidsclausule te honoreren en in die gevallen steeds 75% uit te keren, dan kan dat beleid geen afdoende onderbouwing vormen voor het hanteren van een lager percentage in een verzekeringspolis. Integendeel, het bevestigt juist dat toetsing van het hinderpaalcriterium op deze wijze niet acceptabel is. Dit beleid is immers voor de verzekerde niet kenbaar, zodat hij er bij het inroepen van niet-gecontracteerde zorg geen rekening mee kan houden. Het feit dat de invulling van de hardheidsclausule niet wordt gebaseerd op de omstandigheden van het geval, verdraagt zich bovendien niet met het uitgangspunt dat de vraag of het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een algemene korting, moet worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. In wezen wordt bij het door De Friesland gehanteerde beleid het premieverschil tussen deze polis en naturapolissen met een dekking van 75% afgewenteld op de verzekerden die niet-gecontracteerde zorg hebben ingeschakeld, maar geen beroep op de hardheidsclausule hebben gedaan. Dat is niet aanvaardbaar.
4.7
Ten slotte: volgens De Friesland neemt Forte GGZ het niet vergoede deel voor eigen rekening. Ook daarom zou geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal.
Wat er ook zij van dat standpunt, het kan alleen opgaan als vast staat dat de verzekerde voorafgaand aan het inroepen van de zorg bij Forte GGZ van die instelling de garantie heeft gekregen dat de behandeling kosteloos zou zijn. Dat is echter gemotiveerd bestreden en er is ook geen bewijs van aangeboden. Daarop strandt dit argument.
De Friesland heeft zich echter niet schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken (grief C in het incidenteel appel)
4.8
Forte GGZ beroept zich op de regel dat een handelspraktijk misleidend is wanneer essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een weloverwogen besluit over een transactie te nemen, waardoor die consument een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. De polisvoorwaarden bevatten volgens Forte GGZ zo weinig informatie dat de gemiddelde consument de economische gevolgen van dat beding met betrekking tot de vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders bij het sluiten van de verzekering niet naar behoren heeft kunnen inschatten. Hij is dan immers niet geïnformeerd over de gemiddeld overeengekomen tarieven die voor de diverse behandelingen gelden. Het hof volgt haar niet in dat standpunt en licht dat hierna toe.
4.9
In artikel 40 lid 1 Wet marktordening gezondheidszorg is de algemene verplichting van ziektekostenverzekeraars opgenomen om informatie openbaar te maken over de eigenschappen van aangeboden producten en diensten, op zodanige wijze dat deze gegevens voor consumenten gemakkelijk vergelijkbaar zijn. Deze informatie betreft in ieder geval de premies en de kwaliteit van de aangeboden producten en diensten. Op grond van het tweede lid van dat artikel moeten zorgverzekeraars ten behoeve van de inzichtelijkheid van de zorgverzekeringsmarkt verzekeringsplichtigen informeren over  de inhoud van de modelovereenkomsten en de wijze van dienstverlening aan verzekerden. In het derde lid van dit artikel is voorgeschreven dat ziektekostenverzekeraars ervoor zorgen dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een product of dienst geen afbreuk doet aan relevante wettelijke regelingen en niet misleidend is. Een nadere regeling omtrent informatieverstrekking is te vinden in artikel 13 van de Regeling informatieverstrekking 2017 (TH/NR 007).
4.10
Deze specifiek op de informatieplicht van zorgverzekeraars toegespitste regelingen schrijven niet voor dat de gemiddeld overeengekomen tarieven voor de diverse behandelingen inzichtelijk zijn voor de aspirant-verzekerde. De wetgever heeft dat soort informatie terecht niet als essentieel aangemerkt. Bij het aangaan van een naturaverzekering staat immers de gecontracteerde zorg voorop en weet de gemiddelde consument nog niet of (in hoeverre en in welke zin) hij daarna een beroep zal doen op niet-gecontracteerde zorg. Het vermelden van alle gemiddelde tarieven die met zorgverleners zijn overeengekomen zou daarom niet bijdragen aan de afwegingen waar een dergelijke aspirant-verzekerde voor staat; niet als hij een keuze moet maken voor een zorgverzekeraar en niet als hij moet kiezen tussen de vele polissen die worden aangeboden. De gemiddelde consument zou door een dergelijke overdaad aan informatie juist het zicht verliezen op voor hem wel essentiële informatie, zoals over de inhoud en de kwaliteit van de verzekerde zorg en over de daaraan verbonden premies. Het verstrekken van deze essentiële informatie is geregeld in de al genoemde regelgeving. Bovendien is onbestreden dat specifieke informatie over gehanteerde tarieven eenvoudig telefonisch kan worden verkregen, zoals artikel 16 van de Regeling informatieverstrekking 2017 ook voorschrijft.
De vraag of het inkoopbeleid van De Friesland onrechtmatig is tegenover Forte GGZ is niet van belang, omdat de schade die eruit zou zijn voortgevloeid niet aannemelijk is gemaakt  (grieven 10, 11 en 12 in het principaal appel)
4.11
De kantonrechter heeft de stelling van Forte GGZ gehonoreerd dat het inkoopbeleid van De Friesland tegenover haar onrechtmatig is. Het standpunt dat Forte GGZ als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade heeft geleden die De Friesland moet vergoeden, is dus niet (tenminste niet in de eerste plaats) gebaseerd op een vordering van de verzekerde, maar is op te vatten als een eigen vordering van Forte GGZ.
4.12
Het standpunt van Forte GGZ is dat De Friesland in 2017 geen marktpartijen - zoals Forte GGZ - had mogen uitsluiten die in de voorgaande jaren geen contract met haar hadden. Het zogenoemde Bestuurlijk Akkoord (BA GGZ 2014-2017) schrijft immers een gelijk speelveld voor alle zorgaanbieders voor. De vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat dit beleid (dat inmiddels tot het verleden behoort) inderdaad een onrechtmatige inbreuk maakt op het verbod om discriminatoir in te kopen, kan bij gebrek aan belang onbeantwoord blijven. Forte GGZ heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt hierdoor schade te hebben geleden. Het hof licht dat hierna toe.
4.13
Alleen in de hypothetische situatie dat De Friesland indertijd een niet-discriminatoir beleid had gevoerd (en ook anderszins niet onrechtmatig tegenover Forte GGZ zou hebben gehandeld) en Forte GGZ dan wel een contract met haar zou hebben gesloten, kan sprake zijn van schade. Het ligt op de weg van Forte GGZ om te stellen en aannemelijk te maken dat in dat geval althans een meer dan geringe kans op een overeenkomst tussen haar en De Friesland zou hebben bestaan. Dat heeft zij niet gedaan. Bij die constatering is vooral van belang dat Forte GGZ volgens De Friesland in een eerdere fase te kennen heeft gegeven zich niet te willen committeren aan het aangeboden omzetplafond. Forte GGZ heeft dat niet bestreden en heeft ook niet deugdelijk onderbouwd dat twee jaar later, in 2017, in de hypothetische situatie desalniettemin een contract zou zijn gesloten. Weliswaar is weer een jaar later, in 2018, alsnog een zorgovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, maar ten aanzien daarvan is van de zijde van Forte GGZ ter zitting juist aangevoerd dat het eerder gehanteerde, voor haar niet acceptabele, plafond toen niet meer aan de orde was. Dat die omslag al in 2017 had plaatsgevonden, is niet aangevoerd.
Conclusie in het principaal appel: de grieven treffen deels doel. De vordering wordt echter niet geheel afgewezen
4.14
Met de grieven 1, 2, 5 en 14 wordt terecht aangevoerd dat wat het hof hiervoor ter inleiding heeft overwogen, door de kantonrechter is miskend. Dat betekent dat het hof moet beoordelen of eventuele niet door de kantonrechter behandelde stellingen van Forte GGZ toch (deels) tot toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden. Het behoeft geen nadere toelichting dat dat niet het geval is voor zover die vorderingen erop neerkomen dat Forte GGZ aanspraak kan maken op vergoeding conform het geldende NZa-tarief of dat sprake is geweest van misleiding, een oneerlijke handelspraktijk en/of onrechtmatige daad, en dat hoogstens ruimte zou zijn voor een korting van € 48,-. Forte GGZ heeft echter ook een verklaring voor recht gevraagd dat zij recht heeft op een vergoeding van 75-80% van het marktconforme (NZa-)tarief of anders het gemiddeld door De Friesland gecontracteerde, door haar inzichtelijk te maken tarief. Die vordering is voldoende concreet (wat betekent dat grief 13 in het principaal appel faalt) en is op grond van al het voorgaande in zoverre toewijsbaar, dat inderdaad recht bestaat op vergoeding van 75% van het gemiddeld door De Friesland gecontracteerde tarief.
4.15
Tot slot, specifiek over de grieven: de grieven 3, 4, 6, 10, 11 en 12 zijn onverenigbaar met de door het hof geformuleerde uitgangspunten en andere overwegingen. Deze grieven stranden op die constatering. De grieven 7, 8 en 9 kunnen niet tot vernietiging van enig onderdeel van het bestreden dictum leiden en kunnen daarom verder onbesproken blijven. Aan de grieven 15 en 16 komt naast de overige grieven geen betekenis toe. Ook die blijven daarom onbesproken. Dat geldt ook voor grieven die voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi zijn aangevoerd, omdat daar door Forte GGZ niet uitdrukkelijk mee is ingestemd.
Conclusie in het incidenteel appel: de grieven falen
4.16
De grieven B, C en D van Forte GGZ en de daarop gegeven toelichtingen zijn onverenigbaar met wat het hof hiervoor heeft overwogen. Die grieven zijn om die reden vergeefs aangevoerd. Met grief A is bij de feitenvaststelling rekening gehouden. Het hof stelt voor een goed begrip vast dat niet is gegriefd tegen de afwijzing van de gevraagde voor recht verklaring over de buitengerechtelijke vernietiging van de polisvoorwaarde of de vordering tot vernietiging daarvan.
Slotconclusie
4.17
Het bestreden vonnis wordt vernietigd. Het hof zal wel, alsnog, een ander deel van het gevorderde toewijzen (zie hierna bij de beslissing). Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof Forte GGZ zowel in het in het principaal als in het incidenteel appel in de kosten van het hoger beroep veroordelen (tariefgroep II, totaal 2 punten). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is niet weersproken en zal daarom worden toegewezen. De proceskostenveroordeling van De Friesland in eerste aanleg blijft in stand.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van der rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 januari 2018 en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Forte GGZ op grond van de
Zelf Bewust Polis 2017
van de verzekerde recht heeft op vergoeding door De Friesland van de kosten van de in 2017 aan de verzekerde verleende zorg conform 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief dat voor de desbetreffende behandeling geldt;
veroordeelt De Friesland in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Forte GGZ begroot op 776,81;
veroordeelt De Friesland in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op:
- 100,- aan salaris gemachtigde;
wijst het in eerste aanleg meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Forte GGZ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Friesland begroot op € 807,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf deze termijn voor voldoening;
veroordeelt Forte GGZ in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- als Forte GGZ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
3 september 2019.