ECLI:NL:GHDHA:2019:2667
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.216.504/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/464796/ HA ZA 14-1194
arrest van 24 september 2019
inzake
1. [appellant 1]
,
2. [appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Sekeris te Rotterdam.
Het geding
Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het tussenarrest van 11 juli 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 september 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant 1] c.s. zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. [appellant 1] c.s. heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens uitlating producties. [geïntimeerde] heeft een akte houdende reactie op de (productie bij) memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel (met producties) genomen en tot slot heeft [appellant 1] c.s. op 19 juni 2018 nog een akte uitlating producties genomen.
Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	De door de rechtbank in het vonnis van vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
[geïntimeerde] heeft de recreatiewoning [adres] (hierna: de recreatiewoning) in 2001 in eigendom verkregen. Deze recreatiewoning, die in 1981 is gebouwd, heeft twee woonlagen: een beletage en een souterrain. Vanaf 2009 heeft [geïntimeerde] de recreatiewoning via een makelaar te koop aangeboden. De verkoopbrochure die voor verkoop van de recreatiewoning is opgesteld, luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In het souterrain:
Een luxe tweede badkamer met dubbele wastafel, douchecabine. Ligbad, toilet en bidet, een vierde slaapkamer en een grote ruimte met extra keukenblok, kasten en witgoedaansluitingen en een technische ruimte met cv installatie (...).
Deze ruimte is ook ideaal als extra slaapkamer of hobbyruimte.
En niet te vergeten, een ideaal souterrain als u gasten heeft!!!
(...)".
1.2
Op 13 mei 2013 is tussen [geïntimeerde] als verkoper en [appellant 1] c.s. als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen ten aanzien van de recreatiewoning. De koopsom bedroeg € 480.000,00. De koopovereenkomst luidt voor zover hier van belang:
"(...)
feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (...).
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(...)
6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken:
Recreatiewoning
(...).
7. Het is koper bekend dat het verkochte meer dan vijfentwintig jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van het bepaalde in artikel 7:17 lid 1 en 2 van het burgerlijk wetboek komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van het verkochte voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper.
(...)".
1.3
Op 3 juni 2013 is de recreatiewoning aan [appellant 1] c.s. geleverd.
1.4
Een brief van Bouwbedrijf [… 1] B.V. (hierna: Bouwbedrijf [… 1] ) aan [appellant 1] c.s. van 21 mei 2014 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Huidige situatie:
Een vakantiewoning waaronder zich een souterrain bevindt. Het souterrain bestaat uit een betonvloer met een cementdeklaag afgewerkt met plavuizen. De wanden zijn opgemetseld met een betonsteen. Aan de onderzijde van de muren zijn allerlei "waterdichte" smeerlagen aangebracht. Voorts bevinden zich in het souterrain twee pomp-putten welke bestaan uit in de vloer gehakte gaten met een klokpomp met vlotter. Het vermoeden is dat deze gaten een open verbinding hebben met het ondergelegen zandpakket. In de kelder zit een indeling met een badkamer, woonkamer, keuken en slaapkamer.
Probleem vochtdoorslag:
Het probleem is een, al bestaand, probleem, dit valt op te maken doordat op veel verschillende wijzen getracht is een oplossing hiervoor aan te brengen (verschillende materiaal typen c.q. strijk-lagen, kitnaden zijn zichtbaar). Echter door het aanbrengen van PVC-voorzetwanden, zowel aan de binnenkant van de muren en ook in het trapgat naar het souterrain aan de buitenkant van de muren, die op hun beurt zijn afgekit, is het probleem en de pogingen het op te lossen, voor het zicht verborgen gebleven. De cementlaag is verzadigd met water en vermoedelijk zijn de wanden niet waterdicht gezien de aangebrachte smeerlagen op de wanden. De lekkage van het souterrain wordt mogelijk veroorzaakt door water langs de gevel en grondwater. De opbouw van het souterrain is voor zover zichtbaar niet uitgevoerd als een souterrain dat in het water staat en heeft geen
spouwmuur.
Aanbieding/advies:
Het is geen eenvoudig probleem, gezien de vele pogingen die al gedaan zijn het probleem op te lossen. De mogelijke oplossingen bestaan uit meerdere onderdelen, zie onderstaand, en bestaan uit:

Een betonvloer en betonwand tot ca 1,5 meter hoog in het souterrain aanbrengen,
bestaande uit:
(...)

Het feit dat de (sta)hoogte in het souterrain als gevolg van de nieuwe betonvloer
onder de ca. 190 cm komt en dus niet geschikt is voor normale bewoning, dient te worden opgelost met het opvijzelen van de begane grond van de woning met ca. 25 centimeter (...).
(…)
Voorts adviseren wij u om een drainagesysteem rond te woning aan te leggen, bestaande uit
(…).”
1.5
Een brief van [… 2] Aannemings- en bouwbedrijf (hierna: [… 2] Aannemingsbedrijf) aan [appellant 1] c.s. van 14 juni 2014 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Probleem
Het probleem is een oud probleem. En dit probleem is een gekend probleem omdat er, zoals duidelijk te zien valt, op vele verschillende wijzen al getracht is een oplossing hiervoor aan te brengen. (Verschillende materiaal typen/ strijklagen en kitnaden zijn zichtbaar) Echter door het aanbrengen van PVC voorzetwanden, zowel aan de binnenkant van de muren maar ook in het trapgat naar het souterrain aan de buitenkant van de muren), die op hun beurt ook nog volledig waterdicht zijn afgekit, waren de probleem en de pogingen het op te lossen in eerste instantie voor het zicht verborgen gebleven. De cementlaag van de vloer is verzadigd met water.
Het souterrain is lek. Dat komt omdat
a.
a) En de wanden watervoerend zijn getuige ook op verschillende plaatsen de "blaren" op de aangebrachte smeerlagen op de wanden.
b) En de aansluiting van de opgemetselde betonstenen muur op de betonnen vloer lek is.
c)En de pompputten een open verbinding hebben met het ondergelegen zandpakket.
Het waterprobleem van het souterrain wordt vervolgens veroorzaakt door het zakwater langs de gevel en het grondwater welk via de 3 hierboven genoemde probleempunten het souterrain binnen komt. De opbouw van het souterrain is voor zover zichtbaar niet uitgevoerd als een souterrain dat in het water staat. Het souterrain heeft geen spouwmuur.
Advies
(...)
A) De muren van het souterrain die onder het maaiveld zitten moeten aan de buitenkant waterdicht gemaakt worden.
(…)
B) De aansluiting van de vloer en de wand dient middels injecteren waterdicht gemaakt te worden
C) De 2 pompputten dienen middels injecteren afgedicht te worden. Er dient als vervanging een gesloten pomp-unit te worden geplaatst, bij voorkeur buiten de woning.
D) Voorts adviseren wij om een drainage systeem om de woning aan te leggen zodat het gevelwater sneller afgevoerd kan worden.
(…)”
1.6
Bij brief van 23 juni 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant 1] c.s. [geïntimeerde] bericht dat er sprake is van ernstige vochtproblemen/lekkages in het souterrain van de recreatiewoning en dat [geïntimeerde] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] wordt bij die brief in de gelegenheid gesteld om voor deugdelijk herstel zorg te dragen, bij gebreke waarvan [appellant 1] c.s. zich vrij acht om de werkzaamheden door een derde te laten uitvoeren en de kosten op [geïntimeerde] te verhalen.
1.7
Op 21 augustus 2015 heeft de heer [… 3] van Techniek en Methode - Adviesbureau voor uitvoeringstechnieken (hierna: TM) op verzoek van [geïntimeerde] het souterrain van de recreatiewoning onderzocht op vochtproblemen. Het rapport van TM van 24 januari 2015 luidt voor zover hier van belang:
"(...)
Project : Woonhuis [adres]
(...)
Behandeld door: Ing. [… 4]
(...)
Inleiding
(...) Op uw verzoek heeft Techniek en Methode, de heer [… 3] , op 21 augustus jongstleden een inspectie uitgevoerd in het souterrain van het bewuste pand.
(...)
Tijdens het bezoek is het souterrain visueel geïnspecteerd op vochtproblemen en de mogelijke oorzaken.
(...)
Waarneming
Bij aankomst was het souterrain volledig gestript. Alle afwerking was verwijderd. De wanden waren tot op het kale metselwerk verwijderd. Tevens was ook de vloerafwerking tot op het kale beton verwijderd (...).
(...)
Conclusie
Op basis van onze bevindingen ter plaatse komen wij tot de volgende conclusie.
Betreden woning
Ondanks de relatief vochtige augustus maand bleek het souterrain min of meer droog en zelfs stoffig. Behoudens enkele vochtplekken in de aansluiting tussen vloer en wand (tot maximaal 150 mm hoogte) is er geen vocht(overlast) geconstateerd. De huidige staat van het souterrain duidt er op dat er geventileerd wordt. Ons inziens heeft de woning op dit moment derhalve geen last van een vochtprobleem.
Op de trapgang buiten de woning is veel mos en alg-aangroei geconstateerd. Dit duidt er op dat hier gedurende langere tijd wel vervuild water relatief stil heeft gestaan. Tijdens het bezoek stond hier geen water meer. Bovendien leek het erop dat er een looppad was 'uitgesleten' in de mos- en alg-aangroei (...). Het is niet duidelijk of het afvoerputje buiten is schoongemaakt, maar feit is dat het water dat instroomt nu niet (meer) blijft staan.
(...)
Pompput
Het water in de pompput staat ruim onder de bovenzijde van de betonvloer. Zoals reeds vermeld is, is geconstateerd dat de pompput afgesloten is van het onderliggende grondpakket en er dus geen grondwater door naar binnen kan stromen. Er staat geen water op de vloer en er zijn geen vochtplekken zichtbaar rondom de pompput.
Aangesmeerde wanden
De plaatselijk aangesmeerde /gerepareerde stukken muur zijn niet nat of vochtig hetgeen betekent dat ze niet watervoerend zijn. Ook de naad tussen de vloer en de wanden vertoonde geen sporen van vocht. Gegeven de regenval van de voorafgaande weken is een lekkage niet waarschijnlijk. Overigens is het lokaal aansmeren van muren normaliter ook niet om ze waterdicht te maken daar een vochtprobleem zich dan direct naast de aangesmeerde plaats zal openbaren.
Wand- en vloerafwerking / vocht
Bij binnenkomst bleek de wand- en de vloerafwerking volledig verwijderd te zijn. Hierdoor was het niet mogelijk om het eerder benoemde vochtprobleem, in relatie tot de wand- en vloerafwerking ter plekke te onderzoeken.
De heer [appellant 1] , stelde dat de wanden afgewerkt waren met PVC-voorzetwanden.
Deze PVC-voorzetwanden kunnen ervoor gezorgd hebben dat er een soort 'spouwmuur' is ontstaan. Normaliter wordt een spouwmuur geventileerd, waardoor vocht afgevoerd kan worden.
Indien er niet of te weinig gestookt wordt, of te weinig geventileerd wordt, kan vocht in de spouwmuur condenseren. Condens gaat over in water dat zich tegen de PVC-voorzetwanden afzet. Dit water gaat vervolgens naar het laagste punt, door het meest poreuze materiaal.
Vochtplekken onder andere rondom buitendeur
Gezien de (langdurige) vochtige weersomstandigheden is de hoeveelheid geconstateerde vochtplekken minimaal. Sterker nog, bij bezoek bleek dat de ruimte eerder stoffig dan vochtig was. Met name het ontbreken van vochtplekken duidt er op dat het souterrain geen lekkage kent, noch dat water vanuit de pompput in het souterrain treedt. Even zo goed zijn er wel drie vochtplekken geconstateerd.
De vochtplekken rondom de deuringang duiden op doorslag van water onder de dorpel of langs het deurkozijn. Vermoedelijk is die doorslag veel eerder ontstaan in de periode dat er mogelijk wel water in de trapgang heeft gestaan. Inmiddels blijkt er geen nieuw intredend water te blijven staan, omdat het afvoerputje buiten waarschijnlijk functioneert. De verklaring voor de overige vochtplekken kan zijn, de eerdere aanwezigheid van PVC-voorzetwanden en de condens die is ontstaan door onvoldoende ventileren en verwarmen.
Tijdens een goede bouwkundige inspectie bij de aankoop van de woning had dit overigens al aan het licht kunnen komen daar een inspecteur normaliter zeer goed oplet op vochtproblemen in dergelijke ruimten.
(...)
Beoordeling offertes
(...)
De diverse oplossingen zijn zeer overdreven, deels omdat er, ons inziens, geen vochtprobleem aangetroffen is en deels omdat er dubbel- en drievoudig iets gedaan wordt. Waarom zou je immers een drainagesysteem aanleggen om het water weg te houden bij de gevel als deze gevel goed waterdichtgemaakt is door of een stuclaag of een betonwand en dakbedekking (de laatste is dus drievoudige, drainage-dakbedekking-wand, waterdichting).
(...)
Verder behoeven de pompputten ons inziens niet naar buiten verplaatst te worden (...) daar deze goed functioneren en niet lek lijken. (…)”
2. [appellant 1] c.s. heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 94.211,12 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2014 althans de dag der dagvaarding, en € 2.500,00 (exclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten.
3. [appellant 1] c.s. heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat - kort gezegd - het souterrain van de recreatiewoning 'lek' is en daarmee niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. Aldus is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van de door partijen gesloten koopovereenkomst en jegens hem schadeplichtig.
4. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft in het tussenvonnis van 8 juli 2015 [appellant 1] c.s. opgedragen te bewijzen dat het souterrain lek was doordat de wanden van het souterrain en de aansluiting van de wanden op de vloer lek waren. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank geoordeeld dat overwegende twijfel resteert over de mate van waarschijnlijkheid dat de oorzaak van de in 2014 geconstateerde vochtproblematiek daadwerkelijk was gelegen in de constructie van de kelder. Die twijfel komt voor risico van [appellant 1] c.s. als de partij met de bewijslast. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat [geïntimeerde] door het handelen van [appellant 1] c.s. in zijn bewijspositie is geschaad. De kelder was immers al gestript toen [geïntimeerde] gelegenheid kreeg om deze door deskundigen te laten onderzoeken.
5.	 In
principaal
hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 77.398,73 (inclusief btw) te vermeerderen met rente en kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en met terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. In (voorwaardelijk)
incidenteel
appel heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant 1] c.s. in de vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Principaal appel
6. Volgens de
eerste
grief kent de rechtbank in het tussenvonnis teveel gewicht toe aan de rapportage van TM welke rapportage is opgesteld door de heer [… 4] , die niet ter plaatse is geweest. Volgens de
tweede
grief heeft de rechtbank ten onrechte geen betekenis toegekend aan het feit dat de getuigen [… 3] en [… 4] , de deskundigen van TM, geen eenduidige verklaring hebben gegeven voor de vochtplekken die zij wel in het souterrain van de woning hebben geconstateerd. De
derde
grief komt op tegen het oordeel dat het beroep van [appellant 1] c.s. op dwaling faalt. [appellant 1] c.s. is niet ingelicht over de vochtproblematiek, ook al heeft hij daarnaar en naar de aanwezigheid van een spouwmuur  gevraagd. De makelaar heeft verklaard dat het souterrain droog is en bevestigd dat er een spouwmuur aanwezig is. In de
vierde
grief wordt geklaagd dat de rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] in zijn bewijspositie is geschaad. De
vijfde
grief ziet op de bewijswaardering door de rechtbank; volgens [appellant 1] is sprake van een verkeerde beoordeling. De
zesde
grief acht onbegrijpelijk dat de rechtbank belang heeft toegedicht aan de verklaringen van enkele gebruikers van de woning in het verre verleden. De
zevende
grief komt op tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding en de veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten. Tot slot heeft [appellant 1] c.s. nog enkele opmerkingen gemaakt over de (hoogte van de) schade.
7. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling nu zij voornamelijk zien op de bewijswaardering door de rechtbank. [appellant 1] c.s. heeft nog opgemerkt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank [appellant 1] c.s. een bewijsopdracht heeft gegeven nu vaststaat dat sprake was van vochtproblemen in de woning. Het hof merkt daarbij op dat de enkele aanwezigheid van vochtproblemen niet voldoende is. Een vochtprobleem kan immers diverse oorzaken hebben en hoeft niet steeds een gebrek op te leveren dat voor rekening van de verkoper komt. Omdat [appellant 1] c.s. heeft gesteld dat het souterrain lek was omdat de wanden van het souterrain lek zijn en de aansluiting van de wand op de vloer van het souterrain lek is, is [appellant 1] c.s. op wie de bewijslast rust, terecht met het bewijs van die stellingen belast. Hiertegen heeft [appellant 1] c.s. overigens ook geen grieven gericht. De vraag dient daarom beantwoord te worden of [appellant 1] c.s. heeft bewezen dat het lek in het souterrain veroorzaakt werd
door lekke wanden en lekke aansluitingen tussen de wanden en de vloer.
8. [appellant 1] c.s. heeft daartoe foto’s, de bevindingen van Bouwbedrijf [… 1] en [… 2] Aannemingsbedrijf (zie hierboven onder 1.4 en 1.5) en schriftelijke verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (productie 13) overgelegd. Zij hebben onder meer verklaard dat het erg vochtig was in het souterrain en er een penetrante schimmellucht hing, respectievelijk dat de kelder altijd een water/vochtprobleem heeft gekend, respectievelijk dat met opmerkingen om de woning te verbeteren (onderhoud e.d.) niets werd gedaan. Ook is [appellant 1] als (partij) getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard dat er water bleef staan op de tegelvloer en dat het water van achter de voorzetwanden op de vloer bleef lopen. Ook de cement strijkvloer was zeiknat. Pas toen ook de cement strijkvloer was verwijderd en dus de kale betonnen vloer over bleef, is de vloer uiteindelijk gedroogd. Nadat de voorzetwanden waren verwijderd, bleek dat het raggelwerk met de voeten in het water had gestaan omdat het water op het houtwerk was afgetekend. Ook waren de platen achter die voorzetwanden door schimmel aangetast, aldus [appellant 1] . Voorts zijn [… 2] en [… 1] als getuigen gehoord. [… 1] heeft als getuige verklaard:
“Mijn ervaring met het bouwen van kelders is dat we altijd proberen boven het grondwater te blijven. Dat was in dit geval duidelijk niet gebeurd. (…) En ook kon ik zien dat de wanden waren opgebouwd uit betonblokken. Zo’n wand is niet waterdicht. Hieruit heb ik afgeleid dat de kelder niet waterdicht was. (…) Het klopt dat ik de conclusie heb getrokken dat de vochtproblemen in het souterrain werden veroorzaakt door de wanden en de aansluiting van de wanden op de vloer. Die conclusie heb ik getrokken omdat je een spoor van ongeveer 30 cm boven de betonvloer kon zien waarover de wand vochtig was. Dat betekent dat het souterrain met z’n voeten in het water stond. (…)
Het souterrain zou sowieso weer vollopen als het grondwater zou stijgen.  (…)”
In aansluiting daarop heeft [… 2] als getuige verklaard dat de door hem zelf waargenomen vochtplekken werden veroorzaakt door lekke wanden en een lekke aansluiting van de wand met de vloer omdat daar de meeste vochtplekken zichtbaar waren en omdat dit bouwtechnisch het meest waarschijnlijk is. Bij de bouw van een kelder is – zo heeft hij verklaard – de aansluiting van een wand op de vloer altijd het zwakste punt.
In hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. (als productie II) nog een rapportage overgelegd van [… 5] BouwKennis. In deze rapportage concludeert de opsteller, [… 5] :
“- de gekozen bouwmaterialen om het souterrain te realiseren zijn ongeschikt om een waterdichte constructie te maken, het souterrain is dan ook nimmer waterdicht geweest, met name de kim, aansluiting wanden met vloer, is waterdoorlatend van buiten naar binnen;
- de lekkage moet in het verleden geconstateerd zijn
- door sterk waterdoorlatende zandlagen heeft zakwater in het verleden weinig of geen lekkage veroorzaakt doordat het zakwater snel afgevoerd werd naar het grondwater;
- de aanlegdiepte van de souterrainvloer ligt tijdens de drogere perioden boven het grondwaterniveau maar tijdens de nattere perioden onder het grondwaterniveau waardoor de waterdruk op, met name de kim en het onderste deel van de souterrainwanden, toeneemt en lekkage ontstaat (ontstond)van buiten naar binnen;
- de opdrachtgever heeft de juiste beslissing genomen door de souterrainwanden vanaf de buitenzijde te voorzien van een bitumineuze laag en isolatie.”
[… 5] heeft zich in het rapport gebaseerd op metingen van 2003 en 2006 van peilbuis B36H0111. Voorts is een korte rapportage van [… 6] , werkzaam bij het Waterschap Hollandse Delta, in het geding gebracht waarin is aangegeven dat uit de grondwatermeetpunten uit DinoLoket een grondwaterstand in de ondiepe filters van ca. 0,85m tot 2,40m NAP blijkt.
9. [geïntimeerde] heeft betwist dat het souterrain lek was. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij in eerste aanleg het rapport van TM (zie hierboven onder 1.7) overgelegd. Voorts heeft hij [… 4] en [… 3] als getuigen doen horen, evenals zichzelf, [getuige 4] en [getuige 5] . In hoger beroep heeft hij nog overgelegd een rapport van R & A Bouwkundig Advies, een reactie op het rapport [… 5] Bouwkennis door TM (opgesteld door [… 7] ) en gedetailleerde grondwaterstanden (producties D en E). Uit deze metingen zou blijken dat de maximale waterstanden vanaf 1970 altijd ruim onder het niveau van de fundering hebben gelegen.
In het rapport van R&A Bouwkundig Advies staat onder meer:
“(…) Uit bovenstaande gegevens valt af te leiden dat de bovenzijde van de keldervloer op 3,30 meter boven NAP ligt. (…) Het dichts bijzijnde peil punt bij het [adres] blijkt dan ook op minder dan 100 meter van het huis te staan. (…) De metingen van dit peil punt geven aan dat de waterstanden gedurende de gehele periode van 1950 tot en met 1995 in dit gebied zelden hoger zijn gekomen dan 2 meter boven NAP. (…) Ter meerdere zekerheid is tevens gekeken naar een peil punt met recentere metingen. Een dergelijk peil punt staat op het [straat 1] ter hoogte van de [straat 2] . Dit peil punt heeft de grondwaterstanden gemeten vanaf 1970 tot en met 2015. Dit bestrijkt zodoende de periode vanaf de bouw van het [adres] tot na de verkoop. (…) Duidelijk te zien is dat de grondwaterstand in deze meetperiode van 45 jaar keurig heeft gefluctueerd tussen de 0,75 meter en 1,15 meter.
(...)Uit het bovenstaande blijkt reeds duidelijk dat (de kelder van) het huis dermate hoog is gelegen dat er onder normale omstandigheden op geen enkel moment sinds de bouw van het huis grondwater in contact heeft kunnen komen met de fundering. (…) Ook verklaart het waarom de aannemers van de huidige eigenaren probleemloos het huis hebben kunnen uitgraven tot onder het niveau van de fundering, blijkens het door henzelf ingediende fotomateriaal.
Overige opmerkingen:
1. In het rapport van [… 5] Bouwkennis wordt gerefereerd aan een peilbuis. Die peilbuis staat op circa 4,5 kilometer in het centrum van [plaats] en kan derhalve geen referentie zijn voor de grondwaterstand ter plaatse van [adres] .
(…)
De recreatiewoning blijkt lange tijd onbewoond geweest te zijn en is derhalve waarschijnlijk nagenoeg niet gestookt en geventileerd door de bewoners/eigenaren. Eventueel in de woning aanwezig vocht zal neerslaan op de koudste delen van de woning en dat is in dit geval de kelderwand. Vervolgens zal het vocht zakken naar het laagste punt en dat is ter plaatse van de aansluiting van de wand op de keldervloer. (…)”
In de reactie van TM ( [… 7] ) is onder meer opgenomen:
“6. Vanuit een analyse van [… 5] waarbij niet duidelijk is of ter plekke inspectie(s) zijn uitgevoerd, is een theoretische onderbouwing gemaakt. In de afweging wordt uitgegaan van gegevens die deels ouder zijn dan 10 jaar en een meetpunt dat op aanzienlijke afstand ligt van de woning. Waarbij in de uitwerking wordt gesproken over een grote kans op incidentele overschrijding, wordt in de conclusie gesteld dat er continu overschrijding is waardoor er lekkage is opgetreden op de aansluiting tussen muur en vloer. De exacte staat van die aansluiting is vervolgens ogenschijnlijk niet onderzocht. Conclusie daaraan verbinden vinden wij voorbarig. (…)”
10. [appellant 1] c.s. heeft er op gewezen dat er een rekenfout zit in de rapportage van R&A Bouwkundig Advies. De rekenfout is door [geïntimeerde] erkend zodat partijen het erover eens zijn dat de bovenzijde van de keldervloer niet op 3,30 meter boven NAP ligt maar op 2,30 meter boven NAP.
11. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat niet is bewezen dat de oorzaak van de lekkage gevonden kan worden in de lekke wanden en lekke aansluitingen tussen de wanden en de vloer. Allereerst merkt het hof op dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niets zeggen over de oorzaak van het vochtprobleem. Zij verklaren enkel dat er een vochtprobleem in het souterrain was. [getuige 3] verklaart alleen iets over woningverbetering in het algemeen.  Daar staan bovendien tegenover de verklaringen van (de als getuige gehoorde) [getuige 4] en [getuige 5] die in het souterrain geen vochtprobleem hebben bemerkt. Uit de getuigenverklaringen van [… 2] en [… 1] alsmede de rapportage [… 5] zou volgen dat de meest waarschijnlijke oorzaak van de lekkage is gelegen in een niet waterdichte constructie in combinatie met een fluctuerend grondwaterniveau, omdat het grondwater bij een peil boven het vloerniveau door de waterdruk door de kimnaden (de aansluiting tussen de wanden en de vloer) en door de (blokken)wanden naar binnen zal komen. [geïntimeerde] heeft echter voldoende onderbouwd aangetoond dat uit de grondwaterstanden gemeten door de dichtstbijzijnde peilbuis (100 meter van de woning) volgt dat het grondwaterniveau sinds de bouw van de woning in 1970 tot 1995 niet hoger is geweest dan 227 cm boven NAP. Gelet op de hoogte van de bovenzijde van de keldervloer – en daarmee van de aansluitingen tussen de wanden en de vloer – op 230 cm boven NAP, kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat er grondwater door de kimnaden is gelopen. Het grondwater heeft immers tot 1995 nooit hoger gestaan dan onder de bovenzijde van de vloer. [… 3] heeft bovendien als getuige verklaard dat de betonvloer meer dan 200 mm dik was en dat dit in zijn algemeenheid waterdicht is. [appellant 1] c.s. heeft ook geen recente metingen van de grondwaterstanden uit de directe omgeving overgelegd. In het rapport van [… 5] wordt enkel uitgegaan van een peilbuis die ver verwijderd is van de woning en van metingen uit 2003 en 2006, zodat daarmee niet aangetoond kan worden dat de keldervloer onder het grondwaterniveau ligt waardoor het souterrain onvoldoende waterdicht is gebouwd. Recente metingen (tot 2015) zijn enkel beschikbaar van een andere (eveneens verder weg gelegen) peilbuis. Deze toont overigens lage grondwaterstanden aan tot maximaal 1.15 meter boven NAP. Daarbij komt verder dat als onweersproken vaststaat dat het gelijktijdig en op dezelfde wijze gebouwde buurpand geen vochtprobleem kent zodat ook de stelling dat de constructie van de woning nooit waterdicht kan zijn, niet zonder meer kan worden gevolgd. Gelet op het voorgaande kan het rapport van [… 5] dus niet bijdragen aan levering van het opgedragen bewijs. De foto’s van de huidige pompput laat het hof buiten beschouwing omdat deze betrekking hebben op de situatie na een ingrijpende verbouwing van de woning en bovendien gemotiveerd betwist is dat deze pompput in verbinding met het grondwater staat. Tot slot betrekt het hof in de bewijswaardering dat niet valt uit te sluiten (hetgeen in het rapport van TM is opgenomen en door R&A Bouwkundig Advies is bevestigd) dat de oorzaak van de vochtproblemen kan zijn gelegen in het onvoldoende stoken en ventileren van het souterrain. Daarbij geldt dat [… 4] en [… 3] in hun getuigenverklaringen afdoende hebben uitgelegd hoe het rapport tot stand is gekomen en dat in elk geval [… 3] ter plaatse is geweest, zodat het hof geen reden ziet om aan dit rapport geen of minder gewicht toe te kennen. Bovendien is in het rapport van TM wel degelijk een verklaring gegeven voor de aangetroffen vochtplekken: doorslag van water onder de dorpel of langs het deurkozijn en condensvorming door de eerdere aanwezigheid van PVC-voorzetwanden en onvoldoende ventileren en verwarmen. De grieven 1 en 2 falen daarom.
11. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er aldus overwegende twijfel resteert over de mate van waarschijnlijkheid dat de oorzaak van de in 2014 geconstateerde vochtproblematiek daadwerkelijk was gelegen in de constructie van het souterrain, te weten lekke wanden en lekke aansluitingen tussen de wanden en de vloer. Nu [appellant 1] c.s. de bewijslast hiervan draagt, verwezenlijkt zich hier zijn bewijsrisico. Of [geïntimeerde] in een slechtere bewijspositie is gebracht, kan daarbij in het midden blijven. In elk geval geldt dat door de ingrijpende verbouwing een beoordeling ter plaatse van de destijds geleverde constructie door een deskundige niet meer goed mogelijk is. De grieven 4 tot met 6 falen.
12. Ook het beroep op dwaling kan niet slagen, nu dit op dezelfde feiten is gebaseerd, die niet zijn komen vast te staan. Grief 3 faalt dus eveneens.
13. Het (algemene) bewijsaanbod van [appellant 1] c.s.  dient als niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden - te worden gepasseerd. Voorts is niet aangegeven wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.
14. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellant 1] c.s. (met inbegrip van de vordering tot terugbetaling) niet toewijsbaar is zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant 1] c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten. Ook grief 7 faalt dus.
(Voorwaardelijk) incidenteel appel
15. Nu het incidenteel appel is ingesteld onder voorwaarde (naar het hof begrijpt: dat het principaal appel tot vernietiging leidt) en de voorwaarde niet is vervuld, althans [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de bespreking daarvan, komt het hof aan de behandeling van de grieven in het incidenteel appel niet toe.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 juli 2015 en 23 november 2016;
- veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.918,- aan salaris advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te vermeerderen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
-  wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, G. Dulek-Schermers en R.M. Hermans en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.