ECLI:NL:GHAMS:2019:3024
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004158-14
datum uitspraak: 18 juni 2019
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-701450-14 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [geboortedag] 1972,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep ten aanzien van feit 5
De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 5 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak voor dit feit.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog inhoudelijk aan de orde – ten laste gelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 05 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
2:
hij op of omstreeks 05 maart 2014 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2.9 lid 2 onder a van de Algemene Plaatselijke Verordening, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de Burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en / of die was belast met en / of bevoegd verklaard tot het opsporen en / of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd om zich uit het dealeroverlastgebied (DOG)1, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 14 dagen niet meer te bevinden, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.
3:
hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 22 september 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een of meer fiets(en), geheel of ten dele toebehorende aan een of meer onbekend gebleven personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
- naar voornoemde fiets(en) is toegegaan, waarna hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) en/of (vervolgens)
- voornoemde fiets(en) heeft/hebben vastgepakt en/of heen en weer heeft/hebben bewogen en/of
- een voorwerp in de/het slot(en) van voornoemde fiets(en) heeft/hebben gestoken en/of vervolgens bewegingen heeft/hebben gemaakt met voornoemd(e) slot(en) en/of
- met een voorwerp gelijkend op een tang en/of een ijzeren staaf en/of met zijn/hun handen trekkende en/of wrikkende bewegingen heeft/hebben gemaakt bij/aan de/het slot(en) van voornoemde fiets(en).
4:
hij op of omstreeks 22 september 2013 en/of op of omstreeks 9 november 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie feit 1 en 4
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk te verklaren in de vervolging van feit 1 en 4 en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.
De verdediging heeft te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Wetboek van Strafrecht (Sr) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).
In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).
Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de rechter aangebracht.
De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.
hij op 5 maart 2014 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens artikel 2.9 lid 2 onder a van de Algemene Plaatselijke Verordening, gedaan door de Burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen om zich uit het dealeroverlastgebied (DOG)1 te verwijderen en zich daar gedurende 14 dagen niet meer te bevinden, geen gevolg gegeven aan dit bevel.
3.
hij op 22 september 2013 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een fiets toebehorende aan een onbekend gebleven persoon, met zijn mededader,
- naar voornoemde fiets is toegegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader vervolgens
- voornoemde fiets hebben vastgepakt en heen en weer hebben bewogen en
- een voorwerp in het slot van voornoemde fiets hebben gestoken en vervolgens bewegingen hebben gemaakt met voornoemd slot en
- met een voorwerp gelijkend op een tang of een ijzeren staaf en/of met hun handen trekkende en wrikkende bewegingen hebben gemaakt aan het slot van voornoemde fiets.
Hetgeen onder 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (Sr)
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het 2 en 3 ten laste gelegde schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
De raadsvrouw heeft zich aangesloten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich niet gehouden aan een hem gegeven bevel zich niet te begeven in een door de burgemeester aangegeven gebied in de Amsterdamse binnenstad. Door een dergelijk bevel, dat is gegeven met het oog op de openbare orde, te negeren heeft de verdachte er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan een door het bevoegd gezag genomen besluit. Daarnaast heeft de verdachte zich samen met een ander schuldig gemaakt aan de poging tot diefstal van een fiets. Fietsendiefstal dan wel een poging daartoe is een vervelend strafbaar feit nu dit van weinig respect voor het eigendomsrecht van een ander getuigt en tot overlast voor de eigenaar kan leiden.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019 is hij eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld. Tevens blijkt uit de documentatie dat de verdachte na het plegen van het onderhavige feit onherroepelijk is veroordeeld tot een ISD-maatregel.
Gelet op de ernst van de feiten kan een gevangenisstraf in beginsel passend worden geacht, maar het hof acht het raadzaam gezien de omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, te weten de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 63 Sr en het lange tijdsverloop sinds de bewezenverklaarde feiten, geen straf of maatregel op te leggen.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 5 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep nog inhoudelijk aan de orde – en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 en 4 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. C.N. Dalebout en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 juni 2019.