ECLI:NL:GHAMS:2016:971
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.160.595/01
rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 13-11859
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2016
inzake
WOONSTICHTING ROCHDALE
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Groenewoud te Amsterdam,
tegen
FRABABO BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. Anakhrouch te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rochdale en Frababo genoemd.
Rochdale is bij dagvaarding van 2 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2014 (het tussenvonnis) en 25 juli 2014 (het eindvonnis), onder bovenvermeld rolnummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Frababo als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak op 10 december 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rochdale heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het in eerste aanleg door haar gevorderde zal toewijzen, en in incidenteel appel tot verwerping daarvan, een en ander met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Frababo heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de vorderingen van Rochdale en in incidenteel appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen en toewijzing van de door Frababo in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht, een en ander met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1 tot en met 5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Tussen Rochdale als verhuurster en Frababo als huurster geldt sinds 1 januari 2004 een huurovereenkomst. Per die datum werd Frababo in de plaats gesteld van De Vreng Horeca B.V., die de huur per 1 juli 1999 met een rechtsvoorgangster van Rochdale was aangegaan. In 1999 zijn twee contracten getekend. Het ene betreft de “bedrijfsruimte en de bijbehorende woning” aan de [ adres 1] . Dat contract vermeldt als bestemming van het gehuurde “cafébedrijf”, respectievelijk “woonruimte”. Voorts zijn daarin de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte” van toepassing verklaard. Het andere contract betreft alleen de direct boven de bedrijfsruimte gelegen woning aan het adres [adres 2] . Frababo heeft de woonruimte nooit als zodanig gebruikt, maar met instemming van Rochdale steeds gebruikt als opslag ten behoeve van het horecabedrijf.
3.2
Bij brief van 9 april 2013 heeft Rochdale de huur van beide ruimten aan Frababo opgezegd op grond van slechte bedrijfsvoering in de zin van artikel 7:296 lid 1 aanhef en onder a BW alsmede op grond van de afweging van de wederzijdse belangen als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW. Frababo heeft niet in de opzegging berust.
3.3
In dit geding vordert Rochdale primair ontbinding van de huurovereenkomst op grond van slecht huurderschap, alsmede op grond van het niet gebruiken van het gehuurde overeenkomstig de bestemming. Subsidiair vordert zij de huur te beëindigen per 1 juni 2014 op de in de opzegging vermelde gronden. Frababo heeft de vorderingen weersproken en vordert in reconventie, thans alleen nog, dat voor recht wordt verklaard dat zij gerechtigd is het gehuurde onder te verhuren. De kantonrechter heeft zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.
3.4
In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat hij de vorderingen van partijen uitsluitend zal toetsen aan de normen voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, ondanks het feit dat in het ene contract naar algemene bepalingen ter zake van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW is verwezen en in beide contracten de eerste verdieping als woonruimte is aangeduid. Het hof volgt de kantonrechter hierin, omdat in het contract met betrekking tot de woonruimte uitdrukkelijk is gestipuleerd dat beide overeenkomsten een onverbrekelijk geheel vormen en de twee ruimten blijkens de inhoud van de contracten en de wijze waarop partijen daaraan steeds uitvoering hebben gegeven, bestemd waren om als één bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW te worden gebruikt. Het hof zal voorts om die reden, in navolging van de kantonrechter en partijen, in enkelvoud spreken over de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, die dus betrekking heeft op zowel de begane grond als de eerste verdieping.
3.5
Rochdale legt aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst het volgende ten grondslag:
- op 29 juli 2004 heeft zij Frababo gewezen op haar contractuele verplichting het gehuurde daadwerkelijk te exploiteren, omdat bij bezoeken was geconstateerd dat het in het gehuurde gevestigde horecabedrijf telkens was gesloten;
- bij brief van 1 december 2008 heeft het stadsdeel De Baarsjes Frababo een waarschuwing gestuurd omdat was geconstateerd dat de in het gehuurde aanwezige onderneming in strijd met de APV op straat een terras in gebruik had;
- in 2006, 2008 en 2009 is door het stadsdeel meermalen geconstateerd dat in strijd met de Drank- en Horecawet geen leidinggevende in het horecabedrijf in het gehuurde aanwezig was. Na een aantal waarschuwingen hebben deze overtredingen ertoe geleid dat het stadsdeel bij op 23 september 2009 verzonden besluit de voor het gehuurde verleende horecavergunning heeft ingetrokken. Op 13 oktober 2009 is een nieuwe horecavergunning verleend. Na de opheffing van het in het gehuurde gedreven Confusion Euro Eetcafé per eind oktober 2011 is er voor het gehuurde geen horecavergunning meer afgegeven;
- al geruime tijd, in ieder geval al sinds eind 2011, wordt in het gehuurde geen onderneming meer uitgeoefend. Bij brief van 22 januari 2013 heeft Rochdale Frababo gesommeerd het gehuurde weer te gaan exploiteren volgens de contractuele bestemming en een plan van aanpak over te leggen. Als Frababo dat plan zou overleggen was Rochdale bereid haar enige tijd te gunnen om te exploitatie weer op te pakken. Na een eerdere door Frababo gemiste afspraak op 5 februari 2013 heeft op 15 februari 2013 een gesprek van partijen plaatsgehad. Frababo heeft in dat gesprek geen plan van aanpak of andere stukken overgelegd, maar te kennen gegeven het gehuurde in onderhuur te zullen geven aan ene [X] , die niet nader werd aangeduid. Rochdale heeft verklaard geen toestemming te zullen geven voor onderverhuur. Bij e-mail van 18 februari 2013 heeft Frababo toestemming gevraagd voor onderverhuur aan Lunch Company B.V. Op 20 februari 2013 heeft Frababo aan Rochdale foto’s gestuurd om te bewijzen dat in het gehuurde een verbouwing plaatsvond. Rochdale heeft toestemming voor onderverhuur geweigerd en de onderhavige procedure aangekondigd. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep was de exploitatie van het gehuurde nog niet hervat.
3.6
Frababo heeft het door Rochdale gestelde bestreden. Zij wijst erop dat ook op 25 mei 2011 weer een horecavergunning voor het gehuurde is afgegeven. Voorts betwist zij dat de door het stadsdeel gestelde overtredingen van de Drank- en Horecawet daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Hoe dan ook acht zij die gebeurtenissen te lang geleden en van onvoldoende gewicht om als grond te kunnen dienen voor een ontbinding van de huurovereenkomst, zeker nu Rochdale daartegen niet eerder is opgetreden. Voorts betwist Frababo dat zij op grond van de huurovereenkomst een exploitatieverplichting heeft. Subsidiair voert zij aan dat het schenden van die verplichting geen grond oplevert voor ontbinding van de huurovereenkomst. Eind 2011 heeft zij de onderhuurovereenkomst met v.o.f. Confusion Euro Eetcafé afgekocht onder toekenning van een vergoeding van € 100.000,= voor goodwill en inventaris. De horecavergunning verloor toen haar geldigheid. Frababo werd in die periode door verscheidene grote franchiseketens benaderd die geïnteresseerd waren het gehuurde over te nemen. Daarover hebben langdurige onderhandelingen plaatsgevonden. In die periode heeft Rochdale Frababo nooit enig verwijt van non-exploitatie gemaakt. Na het mislukken van de onderhandelingen is Frababo in juli 2012 begonnen het gehuurde te verbouwen teneinde dat te kunnen onderverhuren. In verband met financiële tegenslagen en de onzekerheid die de onderhavige procedure met zich bracht, is de verbouwing vertraagd voortgezet. Inmiddels wenst Frababo na de verbouwing zelf in het gehuurde een eetcafé te exploiteren. Pas na voltooiing van de verbouwing zal een nieuwe horecavergunning kunnen worden aangevraagd. Tijdens de verbouwing kan niet worden gezegd dat het gehuurde niet overeenkomstig de bestemming wordt gebruikt, aldus Frababo. In ieder geval acht zij onder de gegeven omstandigheden een ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd.
3.7
Na bij het bestreden tussenvonnis een descente/comparitie ter plaatse te hebben gelast, die op 27 juni 2014 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de gevorderde ontbinding afgewezen op de volgende gronden. Een periode van non-exploitatie die nodig is om een door de huurder noodzakelijk geachte verbouwing van het gehuurde uit te voeren, valt, zolang die binnen het redelijke blijft, niet als een schending van de exploitatieplicht aan te merken. Dit geldt zowel voor de periode vóór als voor de periode na de onderhandelingen met de franchiseketens. Ook de periode van de onderhandelingen zelf kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een schending van de exploitatieplicht, nu die onderhandelingen waren gericht op de exploitatie van het gehuurde. Aan de verwijten uit 2009 en daarvoor komt volgens de kantonrechter geen gewicht toe, omdat Rochdale daaraan destijds geen consequenties heeft verbonden.
3.8
De
grieven 2 tot en met 6
zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat sinds eind 2011 in het gehuurde geen onderneming meer wordt uitgeoefend geen schending van de exploitatieplicht vormt en dus ook niet kan worden beschouwd als slechte bedrijfsvoering en slecht huurderschap en evenmin grond voor ontbinding van de huurovereenkomst oplevert. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.9
In artikel 2.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat huurder het gehuurde gedurende de gehele duur van de overeenkomst daadwerkelijk, behoorlijk en zelf dient te gebruiken overeenkomstig de contractuele bestemming. Terecht heeft de kantonrechter dan ook het verweer van Frababo dat op haar geen exploitatieplicht rust, verworpen.
3.10
Het hof stelt vast dat Frababo voorafgaand aan de opzegging gedurende een aaneengesloten periode van ongeveer 17 maanden in het gehuurde niet overeenkomstig de contractuele bestemming een bedrijf heeft uitgeoefend. Daarmee staat vast dat Frababo is tekortgeschoten in haar onder 3.9 bedoelde verplichting en Rochdale derhalve het recht heeft de huurovereenkomst te ontbinden, en is het aan Frababo om te stellen en zo nodig te bewijzen dat die overtreding van het exploitatiegebod, gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is zij daarin niet geslaagd.
3.11
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft Frababo, voor het eerst, gesteld dat zij de onderhuurovereenkomst met Confusion Euro Eetcafé, die het gehuurde overeenkomstig de bestemming gebruikte, per eind oktober 2011 heeft afgekocht omdat zij van plan was de inrichting van het gehuurde zo te wijzigen dat daarin een tapasrestaurant kon worden geëxploiteerd. Dit plan zou in december 2011 uit beeld zijn geraakt toen zij werd benaderd door grote franchiseketens die belangstelling hadden voor het gehuurde.
3.12
Rochdale heeft de juistheid van de door Frababo voor de non-exploitatie opgegeven redenen betwist, zo ook het plan om een tapasrestaurant te beginnen. Zij heeft in dat verband tevens betwist dat rond november 2011 enige verbouwingsactiviteit heeft plaatsgevonden. Frababo heeft dat laatste ook niet aangetoond, aangezien de door haar overgelegde facturen dateren uit de periode vanaf mei 2012. Van een serieus plan om een tapasrestaurant te beginnen is het hof niet gebleken. In de stukken in hoger beroep heeft Frababo van dat plan niet meer gerept; zij lijkt de eerste periode van leegstand (vanaf november 2011) geheel te wijten aan de uitgelopen onderhandelingen met franchiseketens. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft haar advocaat [NAAM]: “Het is na het mislukken van deze onderhandelingen dat is besloten tot het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden”. Het hof kan op grond van een en ander slechts concluderen dat Frababo de exploitatie van het gehuurde eind oktober 2011 heeft gestaakt op grond van - minst genomen - zeer vage toekomstverwachtingen, met voorbijgaan aan haar contractuele verplichting het gehuurde niet leeg te laten staan.
3.13
Deze leegstand heeft zich voortgezet gedurende de onderhandelingen die Frababo stelt te hebben gevoerd met franchiseketens, welke onderhandelingen overigens eveneens door Rochdale worden betwist. Wat daarvan zij, nadat die onderhandelingen zouden zijn afgebroken heeft Frababo wederom het gehuurde niet voortvarend in gebruik genomen. De bedrijfsruimte is blijkens de huurovereenkomst 121 m2 groot. Niet valt in te zien waarom de verbouwing daarvan vanaf mei 2012 tot de opzegging al meer dan tien maanden moest duren. Financiële tegenslagen vormen daarvoor een onvoldoende verklaring en zijn al helemaal geen rechtvaardiging voor de schending van de exploitatieplicht.
3.14
Toen Rochdale Frababo in februari 2013 op die schending aansprak heeft Frababo niet, zoals Rochedale verzocht, een plan van aanpak gepresenteerd, maar zich beperkt tot een weinig concrete uiteenzetting over haar plannen. Hoe weinig concreet die plannen kennelijk waren, wordt geïllustreerd door het feit dat de kantonrechter blijkens het bestreden eindvonnis ter comparitie de indruk heeft gekregen dat Frababo voornemens was een Marokkaans koffiehuis in het gehuurde te beginnen, terwijl dat volgens Frababo niet juist was, omdat zij beoogde een alcoholvrij eetcafé te beginnen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bleek echter dat de plannen toch  enigszins anders waren, omdat (nu) werd ingezet op een kiprestaurant.
3.15
Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden ontkomen aan de conclusie dat Frababo de op haar rustende exploitatieverplichting op ernstige wijze heeft geschonden. Het lijkt in feite erop dat Frababo zich van het belang van Rochdale bij een daadwerkelijk gebruik van het gehuurde, dat in een woonwijk is gelegen, weinig tot geheel niets heeft aangetrokken. Zonder behoorlijk overleg met haar verhuurster is Frababo haar eigen gang gegaan, wat in dit geval betekende: doorgaan met niets, althans te weinig doen met het gehuurde. Het hof acht deze tekortkoming dermate ernstig dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is.
3.16
Aan het oordeel dat de ontbinding gerechtvaardigd is, doet niet af dat Frababo, naar moet worden aangenomen op grond van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld, inmiddels wel degelijk verbouwingswerkzaamheden aan het gehuurde heeft uitgevoerd en daarvoor kosten heeft gemaakt. Zij had zich behoren te realiseren dat zij door die kosten te maken, maar de exploitatie niet met enige voortvarendheid te hervatten, een groot risico nam. Hoe dan ook moet in het kader van de in artikel 6:265 lid 1 BW te maken afweging het belang van Rochdale bij een behoorlijke exploitatie van het gehuurde prevaleren.
3.17
Evenmin staat aan het beroep op ontbinding in de weg dat Rochdale eerst in januari 2013 Frababo op het verzaken van de exploitatieplicht heeft gewezen. Frababo had daarna immers ruimschoots de gelegenheid alsnog de exploitatie ter hervatten of in ieder geval met een concreet plan van aanpak daarvoor te komen, maar zij heeft zich daartoe niet geroepen gevoeld. Die voorafgaande lange periode van inactiviteit moet bij de beoordeling van de zwaarte van de overtreding in aanmerking worden genomen.
3.18
Frababo heeft het vermoeden uitgesproken dat Rochdale in werkelijkheid de beëindiging van de huurovereenkomst nastreeft vanwege de “historische” (lees kennelijk: lage) huur van de bedrijfsruimte. Het hof acht dat niet aannemelijk, omdat Rochdale voor huurverhoging andere wegen ter beschikking staan. Het hof stelt anderzijds wel vast dat het juist die lage huurprijs is die het Frababo mogelijk maakt het gehuurde jarenlang leeg te laten staan.
3.19
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de grieven 2 tot en met 6 van Rochdale slagen. Bij de behandeling van haar overige grieven heeft Rochdale daarom geen belang meer. Het eindvonnis in conventie zal worden vernietigd. Voor vernietiging van het tussenvonnis in conventie bestaat echter geen grond. De vordering tot ontbinding zal worden toegewezen en Frababo zal worden veroordeeld het gehuurde binnen een maand na de betekening van dit arrest te ontruimen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd als hierna te melden.
3.20
Nu de huurovereenkomst per heden wordt ontbonden heeft Frababo geen belang meer bij de beoordeling van haar stelling dat zij tot onderverhuur gerechtigd is. De grieven van Frababo behoeven derhalve geen bespreking. De in reconventie gewezen vonnissen worden bekrachtigd.
3.21
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Frababo veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden eindvonnis, voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [ adres 1] en [adres 2] te Amsterdam;
veroordeelt Frababo de bedrijfsruimte aan de [ adres 1] en [adres 2] binnen een maand na de betekening van dit arrest met de daarin vanwege haar aanwezige goederen en personen te verlaten en met overgifte aan Rochdale van de sleutels en al hetgeen tot het gehuurde behoort ter vrije en algehele beschikking van Rochdale te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag of gedeelte daarvan dat Frababo daarmee in gebreke blijft;
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis alsmede het bestreden eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt Frababo in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Rochdale in eerste aanleg in conventie begroot op € 204,82 aan verschotten en € 750,= voor salaris en in principaal en incidenteel appel op € 797,80 aan verschotten en € 3.576,= voor salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.