ECLI:NL:GHAMS:2018:3778
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.207.155/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland		: 3860537 CV EXPL 15-897 en 4559444 CV EXPL 15-6904
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018
inzake
SEPEBA B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar,
tegen
RITO HOLDING B.V.
,
gevestigd te Heiloo,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.J. van Velzen te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Sepeba en Rito genoemd.
Sepeba is bij dagvaarding van 29 november 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), van 12 mei 2016 en 1 september 2016, onder bovenvermelde zaak-/rolnummers gewezen tussen Rito als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Sepeba als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens inhoudende vermeerdering c.q. wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 juni 2018 doen bepleiten, Sepeba door mr. [NAAM]. Van Velzen voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Sepeba heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Rito in eerste aanleg in conventie zal afwijzen en terugbetaling van hetgeen Sepeba ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan, alsmede de vorderingen van Sepeba in eerste aanleg in reconventie toe zal wijzen, vermeerderd met wettelijke rente, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, met handelsrente en nakosten.
Rito heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de door Sepeba ingestelde vorderingen en in incidenteel appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen met toewijzing van de vorderingen van Rito in incidenteel appel met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, salaris gemachtigde en de kosten van het gelegde conservatoire beslag.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 12 mei 2016 onder 2.1 t/m 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Op 27 januari 2001 heeft Rito van Sepeba een perceel bouwgrond aan [adres] (hierna: het perceel) gekocht. Ingevolge artikel 2 van de koopovereenkomst komen alle kosten van de overdracht voor rekening van Rito. Levering heeft plaatsgevonden op 9 maart 2001.
2.2
Op dezelfde dag hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het perceel, dat werd opgesplitst in vier afzonderlijke bouwkavels (hierna: de ontwikkelingsovereenkomst). Rito was op eerste verzoek van Sepeba ten aanzien van met derden gesloten koopovereenkomsten, gehouden medewerking te verlenen aan de levering van de betreffende bouwkavels, zodat Sepeba aan deze derden kon doorleveren (ABC-transactie). Bij een dergelijke verkoop aan derden zou Rito van Sepeba de door haar betaalde aankoopprijs van f 400,- (€ 182,-) per m2 ontvangen, vermeerderd met een cumulatieve rentevergoeding van 7,5% per jaar tot de datum van levering van een kavel aan een derde. De overeenkomst had een looptijd van drie jaar en de winst zou rvolgens een bepaalde verhouding tussen partijen worden verdeeld.
2.3
In 2001 is het eerste bouwkavel, nummer 4, verkocht en geleverd aan derden.
2.4
Omdat de verkoop van de kavels vervolgens stil viel, is in juni 2007 de ontwikkelingsovereenkomst verlengd en aangepast. Overeengekomen werd onder meer:
(…) 2. de bepaling inzake de
rentevergoeding
zal ongewijzigd worden gehandhaafd. (Wij berekenden dat op dit moment ca € 280,- per m2 is verschuldigd (…)
6. per kavel zal aan Sepeba voor de reeds uitgevoerde/betaalde kosten voor ontsluiting etc. een bedrag van € 50.000,- (=inclusief b.t.w.) worden verrekend/voldaan. (…)
10. hetgeen daarna resteert van de gerealiseerde opbrengst zal voor 50% aan Rito en 50% aan Sepeba toekomen (…).
2.5
Op 8 november 2007 heeft Sepeba bouwkavel 3 aan [D. c.s.]. verkocht. De koopovereenkomst luidt onder meer:
Artikel 7 Onderlinge verrekening van de koopprijs op basis van een vierkante meter prijs van € 500,- (inclusief BTW), zal op verzoek van de daartoe meest gerede partij plaatsvinden, echter uitsluitend indien na inmeting van Registergoed 1 de werkelijke oppervlakte van Registergoed 1 meer dan 720m2 of minder dan 680m2 blijkt te zijn.
Levering heeft plaatsgevonden op 11 april 2008. Bij vonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank in een zaak tussen Rito en [D.] over bouwkavel 3 -inmiddels onherroepelijk- beslist dat de kavel 740m2 groot is.
2.6
Bij koopovereenkomst van 3 juli 2008 heeft Sepeba bouwkavel 1 verkocht aan [B.], eigenaar/directeur van Sepeba. Na afwijzing d.d. 23 oktober 2008 van een dergelijke vordering in kort geding is bij vonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 Rito in de bodemzaak veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba medewerking te verlenen aan de levering van de kavel aan [B.].
2.7
Op 18 december 2012 heeft het gerechtshof te Amsterdam op het door Rito ingestelde hoger beroep het vonnis in zoverre bekrachtigd en een berekening gemaakt van hetgeen partijen over en weer nog aan elkaar verschuldigd zijn ten aanzien van de levering van bouwkavel 1. Rechtsoverweging 3.18. luidt onder meer:
De rente zal wederom beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij (…) zal meewerken aan levering van het perceel (…).
2.8
Bij brief van 24 december 2012 heeft Rito aan de toenmalige gemachtigde van Sepeba, mr. A.C. Dekker laten weten dat zij conform het arrest van 18 december 2012 zal meewerken aan de levering van het perceel. De brief besluit met de zin:
Ik verzoek u mij even te willen bevestigen dat dit schrijven door uw cliënte wordt aangemerkt als een expliciete en schriftelijke mededeling aan haar, zodat ingaande heden de rente weer is beginnen te lopen.
Bij brief van 28 januari 2013, gericht aan Sepeba, heeft Rito een en ander herhaald.
2.9
Bij brief van 26 juni 2014 heeft de gemachtigde van Rito aan Sepeba onder meer laten weten:
Ik verzoek u mij te berichten of u na het arrest van de Hoge Raad binnen redelijke termijn aanspraak zult maken op de medewerking van cliënte aan de levering en ik geef u in overweging reeds thans een notaris te benaderen om de voorbereidingen te treffen (…).
2.10
De Hoge Raad heeft op 11 juli 2014 op het cassatieberoep van Sepeba ter zake bouwkavel 1 onder meer overwogen: Rechtsoverweging 3.6.5.
Het voorgaande brengt mee dat Sepeba redelijkerwijs niet eerder dan pas na verloop van 35 dagen na de door het hof genoemde schriftelijke mededeling van Rito, in staat zal zijn het perceel aan (…) te leveren. Pas na verloop van deze termijn is het schuldeisersverzuim van Rito gezuiverd doordat dan geen beletsel meer bestaat voor nakoming door Sepeba (…).
Rechtsoverweging. 3.6.6 (…) Het is (…) aan Sepeba om, wanneer zij daartoe (na het wegvallen van het door Rito opgeworpen beletsel) redelijkerwijs weer in staat is, de levering te doen plaatsvinden, bij het uitblijven waarvan zij de contractueel overeengekomen rente dient te voldoen. zou Rito wederom ten onrechte haar medewerking aan de levering weigeren, dan raakt zij vanaf dat moment opnieuw in schuldeisersverzuim. (…)
Voorts heeft de Hoge Raad beslist: ‘
bepaalt, in zoverre met vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 december 2012, dat de in rechtsoverweging 3.18 van dat arrest genoemde jaarlijks cumulerende rente van 7,5% verschuldigd is vanaf 1 januari 2002 tot 3 december 2008, en dat die rente wederom zal beginnen te lopen na ommekomst van vijfendertig dagen nadat Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [B.] en, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering’.
2.11
Rito heeft meegewerkt aan het transport onder voorbehoud van alle rechten. Transport van bouwkavel 1 heeft plaatsgevonden op 8 mei 2015.
2.12
Bouwkavel 2 is tot op heden nog niet verkocht.
3
Beoordeling
3.1
Rito heeft in eerste aanleg in de zaak nr. 3860537 CV EXPL 15-897 (afrekening bouwkavel 3) gevorderd Sepeba te veroordelen tot betaling van € 16.824,60, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Rito heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat partijen bij de levering van bouwkavel 3 aan [D. c.s.]. uitgingen van een oppervlakte van 700 m², terwijl sprake is van 740 m², zodat Sepeba nog 40 m² met Rito moet afrekenen en wel op basis van € 182 per m² vermeerderd met cumulatieve rente over de periode 1 januari 2001 tot 11 april 2008, is totaal € 341,23 per m², vermenigvuldigd met 40 is € 13.649,20. Daarnaast heeft Rito recht op de helft van de resterende winst van € 6.350,80, is € 3.175,40, aldus Rito.
3.2
Rito heeft in eerste aanleg in de zaak nr. 4559444 CV EXPL 15-6904 (afrekening bouwkavel 1) gevorderd een verklaring voor recht dat Rito gerechtigd is tot een bedrag van € 15.214,19, met veroordeling van Sepeba te gehengen en gedogen dat dit bedrag aan Rito wordt voldaan, alsmede veroordeling van Sepeba tot betaling aan Rito van een bedrag van € 47.570,70 waarop voornoemd bedrag van € 15.214,19, zodra dit aan Rito is betaald, in mindering strekt. Rito heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat na transport van de bouwkavel 1 aan [B.] nog drie geschilpunten tussen partijen resteren, te weten:
a. Rito meent dat de tweede renteperiode, als bedoeld in het dictum van de Hoge Raad, is gaan lopen vanaf 29 januari 2013, 35 dagen na haar brief van 24 december 2012, zodat de prijs voor de kavel een bedrag van € 354,14 per m² bedraagt in plaats van € 300,28 per m², waartegen voorlopig is afgerekend;
b. per 1 oktober 2012 is de btw verhoogd van 19% naar 21%; nu facturering nadien heeft plaatsgevonden geldt het verhoogde tarief zowel voor de afrekening tussen Sepeba en Van Baarsen, als tussen Rito en Sepeba;
c. na het transport op 8 mei 2015 bleek de kavel niet 740 m² groot maar 704 m². Rito heeft dientengevolge een bedrag van € 15.214,19 minder ontvangen, welke bedrag in afwachting van een beslissing in deze zaak op de derdenrekening van Sepeba’s advocaat [NAAM]. Rito vordert dit bedrag thans. Rito was gerechtigd tot een bedrag van € 327.163,77 en heeft € 279.593,07 ontvangen, zodat zij totaal nog € 45.570,70 van Sepeba te goed heeft.
d. Voor zover afrekening van bouwkavel 1 plaatsvindt op basis van 704 m², behoudt Rito zich het recht voor haar eis te vermeerderen. Rito beroept zich tevens op verrekening. In dat geval dient immers ook correctie van 46 m² plaats te vinden ten aanzien van in 2001 te weinig door Sepeba aan Rito geleverde vierkante meters. In juni 2007 zijn partijen ter zake van 145 m² een financiële correctie overeengekomen.
3.3
Sepeba heeft geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen aan Rito, met veroordeling van Rito in de kosten van de procedure, met nakosten. Sepeba heeft in reconventie gevorderd:
I. beëindiging van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst tussen partijen, althans deze als beëindigd te beschouwen en dit voor recht te verklaren, primair op grond van opzegging door Sepeba, subsidiair op grond van onvoorziene omstandigheden, meer subsidiair op grond van ontbinding, althans meest subsidiair de gevolgen van die overeenkomst zodanig te wijzigen, en dit voor recht te verklaren en vast te stellen, dat de daaruit voor Sepeba voortvloeiende de verplichtingen ten opzichte van Rito als beëindigd moeten worden beschouwd;
II.
Primair:
voor recht te verklaren dat partijen gehouden zijn om in het kader van de beëindiging van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst met elkaar af te rekenen en financieel af te wikkelen op basis van een 50/50 verhouding, althans een redelijke verhouding, en om in dat verband een deskundige aan te wijzen;
Rito daarbij te veroordelen aan Sepeba te betalen het bedrag dat Rito op basis van deze berekening en vergelijking inmiddels te veel zal hebben ontvangen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente.
Subsidiair
: de gevolgen van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst zodanig te wijzigen, dat het daaruit voor Rito voortvloeiende recht op cumulatieve rentevergoeding van 7,5% op jaarbasis, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 wordt teniet gedaan, althans wordt verminderd tot een redelijke rentevergoeding op jaarbasis en Rito daarbij te veroordelen aan Sepeba te betalen hetgeen Rito op de datum van vonniswijzing te veel, althans ten onrechte heeft ontvangen;
zowel primair als subsidiair
: Sepeba te veroordelen om aan Rito ter beschikking te stellen (om niet) de onder haar rustende bouwtekeningen en bouwvergunningen, een en ander onder de voorwaarde dat Rito zal hebben voldaan aan de op haar rustende verplichtingen en veroordelingen;
compensatie door Rito van door Sepeba gemaakte ontwikkelkosten van € 50.000,- ten aanzien van de nog niet verkochte kavel 2, plus een bedrag van € 15.000,- voor de palen die ter plekke in de grond zijn geslagen.
Sepeba legt aan haar vordering ten grondslag dat de gehele samenwerking met Rito op een deceptie is uitgelopen waarbij Rito in tegenstelling tot Sepeba aanmerkelijk voordeel heeft genoten, alles met veroordeling van Rito in de kosten van het geding, waaronder nakosten, handelsrente, althans wettelijke rente over de gevorderde bedragen. Rito heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Sepeba, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Sepeba in de kosten van het geding.
3.4
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter in conventie Sepeba veroordeeld tot betaling aan Rito van € 48.968,96 te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Sepeba in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering afgewezen met veroordeling van Sepeba in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sepeba in principaal appel met zes grieven op en Rito in incidenteel appel met vijf grieven.
Principaal appel
3.5
Sepeba heeft bij grief I aangevoerd dat Rito een bedrag van f 1.280.000,- excl. btw (en niet incl. btw) voor het gehele perceel heeft betaald. Rito heeft zulks erkend, zodat dat tussen partijen als vaststaand heeft te gelden. Grief I faalt bij gebrek aan belang, omdat de grief niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.6
In grief II heeft Sepeba met betrekking tot de afrekening van bouwkavel 3 aangevoerd dat, aangezien tussen Sepeba en Rito in de koopovereenkomst van 2001 is overeengekomen dat over- of ondermaat van het registergoed tussen partijen niet zal worden verrekend, Rito geen recht heeft op (een deel van) het bedrag van € 20.000,- dat door [D. c.s.]. aan Sepeba is betaald. Daarnaast heeft Sepeba drie bezwaren tegen de afrekening van bouwkavel 3. Ten eerste was Sepeba voor bouwkavel 3 een bedrag van € 252.510,02 aan Rito verschuldigd, maar uit de nota van afrekening blijkt dat een koopsom van € 257.550,- door Sepeba aan Rito zou moeten worden betaald, hetgeen onjuist is. Ten tweede zou een bedrag van € 50.000,- ter zake van ontsluitingskosten ten onrechte niet zijn verrekend. Ten slotte is onterecht een rentevergoeding van € 4.590,07 door Sepeba aan Rito betaald, aangezien deze rentevergoeding reeds was verdisconteerd in de aan Rito te betalen koopsom.
3.6.1
Het hof overweegt dat de aanspraak van Rito op € 16.824,60 geen verband houdt met de koopovereenkomst van 2001 tussen Sepeba en Rito, maar volgt uit de doorlevering van bouwkavel 3. Omdat geen 700 m², maar 740 m² aan [D. c.s.]. is verkocht heeft Sepeba van [D. c.s.]. een nabetaling van € 20.000,- ontvangen die volgens de tussen partijen gemaakte afspraken moet worden verrekend met Rito. Rito dient nog een bedrag te ontvangen van 40 x € 341,23 = € 13.649,20 (zoals berekend door de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM]). Aldus resteert van het bedrag van € 20.000,- een bedrag ter verdeling tussen partijen van € 6.350,80, waarvan aan Rito de helft toekomt, zijnde € 3.175,40. Sepeba is Rito derhalve verschuldigd (€ 13.649,20 + € 3.175,40) = € 16.824,60. Met betrekking tot de drie bezwaren van Sepeba tegen de afrekening van bouwkavel 3 heeft allereerst te gelden dat mevrouw [x] namens Sepeba bij e-mail van 18 december 2017 aan de notaris voor de leveringsakte het bedrag van € 257.550,- heeft voorgesteld, hetgeen is geaccordeerd door de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM], en dientengevolge in de nota van afrekening is opgenomen. Ten tweede heeft mr. [NAAM]19 december 2007 expliciet aangegeven dat de € 50.000,- ontsluitingskosten bij [D.] in rekening moesten worden gebracht, hetgeen is geschied. Uit de nota van afrekening van de transactie tussen Sepeba en [D. c.s.]. blijkt dat aan [D. c.s.]. een koopsom is berekend van (€ 448.500,- + € 50.000,-) = € 498.500,-. Sepeba heeft het bedrag voor de ontsluitingskosten derhalve van [D. c.s.]. ontvangen. Ten slotte heeft met betrekking tot de renteberekening te gelden dat mevrouw [x] namens Sepeba bij e-mail van 18 december 2017 een transportdatum van 27 januari 2008 voorgesteld, alsmede indien gewenst eventuele renteverrekening voor zover de levering voor of na 27 januari 2008 zou plaatsvinden. Mr. [NAAM]19 december 2007 laten weten dat indien de levering plaatsvindt na 27 januari 2008 er een naverrekening van de rente dient plaats te vinden. De levering heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 11 april 2008, zodat er blijkens de nota van afrekening van 4 april 2008 een naverrekening over de periode van 27 januari 2008 tot 11 april 2008 heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 4.590,07. De rentevergoeding was niet reeds verdisconteerd in de door Sepeba aan Rito te betalen koopsom, zoals door Sepeba gesteld. Grief II faalt.
3.7
De grieven III, IV en VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Sepeba heeft in deze grieven aangevoerd dat Rito na het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 nimmer expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen heeft gegeven te zullen meewerken aan levering, zodat de rente nimmer is gaan lopen. Rito heeft die mededeling alleen op 24 december 2012 gedaan, maar dit is onvoldoende omdat in het arrest van de Hoge Raad staat dat de renteperiode weer
gaat
lopen, in tegenwoordige tijd. Daar komt bij dat de brief van 24 december 2012 niet aan Sepeba is gericht, maar aan haar toenmalige raadsman. Na de mededeling van Rito op 24 december 2012 dat zij zou meewerken aan de levering van het perceel is Rito stil blijven zitten en heeft zij niets ondernomen, reden waarom het schuldeisersverzuim van Rito onverminderd voortduurde en de rente nimmer is gaan lopen. Hierdoor kan het door Rito berekende bedrag van € 354,14 per m² niet juist zijn en dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 300,28 per m². Dit leidt volgens Sepeba tot een nieuwe berekening uit hoofde waarvan Sepeba € 24.031,16 van Rito heeft te vorderen.
3.7.1
Rito heeft Sepeba bij brief van 24 december 2012 laten weten dat zij zal meewerken aan de levering van het perceel conform het arrest van dit hof van 18 december 2012. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 juli 2014 beslist dat contractueel overeengekomen rente wederom zal beginnen te lopen na ommekomst van 35 dagen nadat Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij zal meewerken aan levering van het perceel en, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering. Hiermee is niet bedoeld dat de mededeling van Rito na het arrest van 11 juli 2014 nogmaals moest worden gedaan om de renteperiode te laten ingaan. Conform het arrest van de Hoge Raad is de contractueel overeengekomen rente weer gaan lopen vanaf 29 januari 2013. Dat de brief van Rito van 24 december 2012 is gericht aan de gemachtigde van Sepeba en niet aan Sepeba zelf maakt dit niet anders. Rito hoefde op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken verder niets te ondernemen, anders dan mee te werken aan levering van het perceel. Dat Rito de levering van het perceel heeft gefrustreerd is door Sepeba niet gesubstantieerd. Van schuldeisersverzuim van Rito is derhalve geen sprake. Er is terecht uitgegaan van het door Rito berekende bedrag van € 354,14 per m², zodat voor een nieuwe berekening zoals door Sepeba aangevoerd geen ruimte is. Grieven III, IV en VI falen.
3.8
Sepeba heeft in grief V aangevoerd dat de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst moet worden beëindigd, althans als beëindigd worden beschouwd primair op basis van opzegging door Sepeba, subsidiair op basis van onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW, meer subsidiair op basis van ontbinding, althans meest subsidiair de gevolgen van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst zodanig te wijzigen dat de daaruit voor Sepeba voortvloeiende verplichtingen ten opzichte van Rito als beëindigd moeten worden beschouwd. Met betrekking tot de onvoorziene omstandigheden heeft Sepeba aangevoerd dat bouwkavel 2 nog steeds niet verkocht, de overeenkomst al ruim zestien jaar in plaats van de voorziene drie jaar duurt en de rente van 7,5% exorbitant hoog is.
3.8.1
Een verklaring voor recht dat sprake is van beëindiging van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst op basis van opzegging door Sepeba moet worden afgewezen omdat de ontwikkelovereenkomst (die geen samenwerkingsovereenkomst inhield) door Sepeba niet is opgezegd. Beëindiging van de ontwikkelovereenkomst op basis van onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW is niet aan de orde, nu er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat bouwkavel nog steeds niet is verkocht en de overeenkomst al ruim zestien jaar in plaats van drie jaar duurt is daartoe onvoldoende. Deze omstandigheden vallen onder het normale ondernemersrisico wanneer de markt zich anders ontwikkelt dan voorzien. Sepeba heeft onvoldoende gesteld voor de conclusie dat een rente van 7,5% op een zakelijke geldlening als exorbitant hoog moet worden gekwalificeerd. Ontbinding van de ontwikkelovereenkomst is niet aan de orde, nu geen sprake is van wanprestatie door Rito. Rito heeft zich gecommitteerd als financier, er was geen sprake van een samenwerkingsovereenkomst uit hoofde waarvan Rito heeft gewanpresteerd. Met de vordering de gevolgen van de ontwikkelovereenkomst zodanig te wijzigen dat de daaruit voor Sepeba voortvloeiende verplichtingen ten opzichte van Rito als beëindigd moeten worden beschouwd beroept Sepeba zich wederom op onvoorziene omstandigheden, waartoe wordt verwezen naar het voorgaande. Grief V faalt.
3.9
Nu de grieven I t/m V falen dient Sepeba, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. Grief VI, die opkomt tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg, faalt derhalve.
Incidenteel appel
3.10
In grief I in incidenteel appel voert Rito aan dat bouwkavel 1 moet worden afgerekend op 740 m² in plaats van 704 m².
3.10.1
Evenals bij bouwkavel 3 dient bij bouwkavel 1 te worden afgerekend op basis van het werkelijke aantal vierkante meters, zijnde 704 m². Grief I faalt.
3.11
In grief II voert Rito aan dat de kantonrechter Sepeba had moeten veroordelen in de kosten van het beslag, nu voor conservatoir beslag per definitie geldt dat terzake van de onderliggende vordering nog geen eindvonnis is gewezen.
3.11.1
Artikel 706 Rv. brengt de kosten van beslag in beginsel ten laste van de beslagene, tenzij deze kan aantonen dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Sepeba heeft gesteld, noch aangetoond dat het conservatoire beslag van Rito nietig, onnodig of onrechtmatig was, reden waarom de kosten van het beslag ten laste van Sepeba komen. Grief II slaagt.
3.12
In grief III voert Rito aan dat de kantonrechter ook voor de reconventionele vordering van Sepeba een proceskostenveroordeling ten laste van Sepeba had moeten uitspreken, nu de aard van de conventie geheel anders was dan de reconventie, hetgeen tot extra werkzaamheden heeft geleid.
3.12.1
In principaal appel heeft het hof de door Sepeba gevorderde wijziging c.q. beëindiging van de ontwikkel- en samenwerkingsovereenkomst afgewezen en Sepeba, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. Met Rito is het hof van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de kosten in reconventie in eerste aanleg op nihil te begroten. Grief III slaagt.
3.13
In grief IV voert Rito aan dat ten onrechte de rente vanaf 9 juni 2015 over het volledige bedrag van € 48.968,96 is toegewezen, nu over het bedrag van € 16.824,60 met ingang van 10 februari 2015 rente is gevorderd.
3.13.1
Juist is dat over het toegewezen bedrag van € 16.824,60 door Rito met ingang van 10 februari 2015 rente is gevorderd, zodat dit moet worden toegewezen. Over het restantbedrag van € 32.144,36 wordt de rente vanaf 9 juni 2015 toegewezen. Grief IV slaagt.
3.14
In grief V voert Rito aan dat niet de gewone wettelijke rente, maar de gevorderde handelsrente had moeten worden toegekend.
3.14.1
Voor de toewijsbaarheid van wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is vereist dat er sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom, dat de contractuele of wettelijke betalingstermijn voor deze geldsom is verstreken, dat de geldsom voortvloeit uit een handelsovereenkomst die dateert van op of na 1 december 2002 en dat de schuldeiser vergoeding van wettelijke handelsrente vordert. Nu de geldsom niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst van op of na 1 december 2002 (de koop- en ontwikkelovereenkomst tussen Sepeba en Rito dateren van 27 januari 2001) kan de gevorderde handelsrente niet worden toegewezen. De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen. Grief V faalt.
Principaal en incidenteel appel
3.15
Partijen hebben in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd, daargelaten overigens dat partijen – voor zover ze in het ongelijk zijn gesteld – onvoldoende hebben aangevoerd om tot bewijs te worden toegelaten.
3.16
Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de gevorderde conservatoire beslagkosten, de proceskosten in reconventie en de gevorderde rente. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het dictum onder 3.1 en 3.6 vernietigen en opnieuw rechtdoen. Sepeba zal in principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu in incidenteel appel de grieven deels falen en deels slagen zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
rechtdoende in incidenteel appel:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 3.1 en 3.6;
veroordeelt Sepeba tot betaling aan Rito van € 48.968,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 16.824,60 met ingang van 10 februari 2015 en over het bedrag van € 32.144,36 met ingang van 9 juni 2015;
veroordeelt Sepeba tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van Rito gemaakt, tot op heden begroot op € 1.500,-;
veroordeelt Sepeba tot betaling van het bedrag van € 233,04 terzake de gevorderde beslagkosten;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Sepeba in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van Rito begroot op € 1.952,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris;
bepaalt dat in incidenteel appel ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, L.R. van Harinxma thoe Slooten en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.