ECLI:NL:GHARL:2019:4601
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.823/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5780693)
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.H.J. Joosten, kantoorhoudend te Arnhem,
tegen
Italini Gelato B.V.
,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Italini
,
advocaat: mr. A.J. Boer, kantoorhoudend te Doetinchem.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 mei 2017 en 10 april 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 18 juni 2018;
- de memorie van grieven van 11 december 2018 (met producties).
2.2
Op 15 januari 2019 is [appellant] in staat van faillissement verklaard. Mr. E.R. Looijen, kantoorhoudend te Arnhem, is hierbij tot curator benoemd.
2.3
In het roljournaal is aangetekend dat de procedure voor wat betreft de vordering (in reconventie) van Italini op [appellant] op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) van rechtswege is geschorst.
2.4
De advocaat [NAAM][appellant] bij exploot van 5 maart 2019 opgeroepen tegen de rolzitting van 19 maart 2019 om het geding voor wat betreft de vordering (in conventie) van [appellant] op Italini over te nemen.
2.5
Op de rol van 2 april 2019 heeft de curator het geding voor wat betreft de vordering (in conventie) van [appellant] op Italini niet overgenomen.
2.6
Italini heeft vervolgens verzocht om in zoverre van de instantie te worden ontslagen ex art. 27 lid 2 Fw en zij heeft daartoe het procesdossier gefourneerd.
2.7
Arrest is bepaald op heden.
3
De beoordeling in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Handelend onder de naam "Meneer van Dijk" heeft [appellant] een ijssalon geëxploiteerd aan de Klarendalseweg 141 in Arnhem. Italini produceert en handelt in schepijs. Tevens verhandelt Italini schepijsvitrines.
3.2
In april 2013 heeft [appellant] een leaseovereenkomst gesloten met Grenke Finance N.V. voor een schepijsvitrine. Grenke Finance N.V. heeft voor € 15.635,- een schepijsvitrine gekocht bij Italini en deze geleverd aan [appellant] .
3.3
Italini heeft schepijs geleverd aan [appellant] .
3.4
Ongeveer een half jaar nadat de lease voor de schepijsvitrine is ingegaan, heeft [appellant] besloten te stoppen met de verkoop van schepijs.
3.5
Het geschil in eerste aanleg in conventie betreft een vordering van [appellant] op Italini. Volgens [appellant] heeft hij met Italini afgesproken dat zij - nadat [appellant] gestopt was met de verkoop van schepijs - de schepijsvitrine voor hem zou verkopen. Volgens [appellant] heeft Italini de schepijsvitrine daarvoor ook bij hem opgehaald. [appellant] vordert daarom € 16.907,44 ten titel van schadevergoeding, met nevenvorderingen.
3.6
Italini heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld. Volgens Italini heeft zij schepijs geleverd dat door [appellant] niet is betaald. Italini vordert daarom een veroordeling tot betaling van € 9.457,49, met nevenvorderingen.
3.7
In het eindvonnis van 10 april 2018 heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van € 4.724,46 met nevenveroordelingen. [appellant] is in de proceskosten verwezen, zowel in conventie als in reconventie, en alle veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.8
Vervolgens is [appellant] , nadat hij hoger beroep heeft aangetekend tegen eindvonnis van 10 april 2018, op 15 januari 2019 failliet verklaard.
3.9
De gevolgen van het faillissement van [appellant] voor het vervolg van de procedure zijn geregeld in de artikelen 27 en 29 Fw. Het bepaalde in art. 27 Fw ziet op de situatie dat sprake is van een rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de schuldenaar is ingesteld, welke situatie zich voordoet met betrekking tot de oorspronkelijke  vordering in conventie van [appellant] .
3.10
De curator van [appellant] , door Italini op de voet van art. 27 lid 1 Fw in het geding geroepen, heeft het geding niet overgenomen. Italini heeft daarop ontslag van instantie verzocht, waartoe art. 27 lid 2 Fw de mogelijkheid biedt.
3.11
Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen (HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543). Voor afwijzing zal reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen de beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. In het onderhavige geval bestaat tussen de vorderingen in conventie en in reconventie niet een zodanige band. De goede procesorde is dan ook geen beletsel voor toewijzing van het verzoek.
3.12
Verder oordeelt het hof dat aan het belang van Italini bij beëindiging van de procedure in hoger beroep meer gewicht toekomt dan het belang van [appellant] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door [appellant] ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij de vordering van [appellant] is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.
3.13
Het verzoek tot verlening van ontslag van instantie is derhalve toewijsbaar voor wat betreft de vordering (in conventie) van [appellant] op Italini. Voor wat betreft de vordering (in reconventie) van Italini op [appellant] blijft de procedure in hoger beroep geschorst, zodat de zaak per heden wordt doorgehaald.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
ontslaat Italini van de instantie (de procedure in hoger beroep) voor zover het betreft de vordering (in conventie) van [appellant] op Italini;
bepaalt dat de procedure per heden wordt doorgehaald op de rol.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 mei 2019.