ECLI:NL:GHSHE:2016:4407
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.141.786/01
arrest van 4 oktober 2016
in de zaak van
[varkensveehouderijbedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als “ [appellante] ”,
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
[aannemersbedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. D. Bercx te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/119534/HA ZA 12-350 gewezen vonnissen van 31 juli 2013 en 11 september 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 maart 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 1 juni 2015;
een akte uitlating zijdens [appellante] , waarbij productie 10 is overgelegd;
het proces-verbaal van voortzetting van de enquête en de contra-enquête van 4 september 2015;
de memorie na enquête van [appellante] d.d. 3 november 2015 met één productie;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] d.d. 2 december 2015.
De in het tussenarrest aangekondigde comparitie heeft niet plaatsgevonden. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.
In het tussenarrest heeft het hof – samengevat – overwogen dat het geschil tussen partijen betrekking heeft op de navolgende punten:
een prijsverhoging met € 11.000,= wegens een uitbreiding van constructief werk (grief 1);
een prijsverhoging in verband met het plaatsen van een luchtwasser (grief 2);
de vraag of tussen partijen een fatale datum was overeengekomen voor de oplevering van de te bouwen varkensstal (grief 3);
de vraag of [geïntimeerde] bij het bouwen van de stal tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat de stal gebreken vertoont (grief 4).
Een laatste beslispunt betreft de vordering in conventie voor wat betreft de door [appellante] onbetaald gelaten facturen van [geïntimeerde] van de aanneemsom voor zover die niet betrekking heeft op de prijsverhogingen. Ook in zoverre is deze vordering toegewezen in eerste aanleg en het hoger beroep van [appellante] strekt er blijkens grief V mede toe dat die vordering alsnog wordt afgewezen, omdat zij het verschuldigde heeft voldaan door verrekening met haar vorderingen op [geïntimeerde] .
6.1.2.
Op het eerste punt heeft het hof bij tussenarrest [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs van het feit dat [appellante] , ter uitbreiding van de eerder op 29 juli 2010 gegeven opdracht, aan [geïntimeerde] heeft verzocht om extra constructieve voorzieningen te treffen in de vorm van het aanbrengen van 70 extra strekkende meter gebogen bouwstaalmatten, het aanbrengen van 1.450 m2 extra bouwstaalmatten in de wanden en het inboren van 3.800 extra stekken. Op dit punt zijn getuigen gehoord, waarover hieronder meer.
6.1.3.
Op het tweede punt heeft het hof geoordeeld dat de begroting van 21 november 2010 voor een stal met biologische luchtwasser de grondslag vormt voor de eindafrekening, maar dat niet is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de daaruit voortvloeiende prijs. Het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in dat geval aanspraak kan maken op een redelijke prijs en dat de in de begroting van 21 november 2010 hiervoor berekende prijs redelijk is.
6.1.4.
Op het derde punt heeft het hof [appellante] toegelaten tot bewijs van het feit dat partijen voorafgaand aan (en bevestigd op) 29 juli 2010 zijn overeengekomen dat de varkensstal uiterlijk op 1 maart 2011 opgeleverd diende te worden.
6.1.5.
Op het vierde punt heeft het hof een comparitie gelast en [appellante] verzocht om op voorhand een globale begroting van herstelkosten in het geding te brengen, gerangschikt overeenkomstig de rapportage van DLV Bouw, Milieu en Techniek B.V.
Meerwerk in de vorm van extra constructieve voorzieningen
6.2.1.
Op 1 juni 2015 en 4 september 2015 heeft [geïntimeerde] op dit punt getuigen doen horen. De getuige [getuige 4] heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij besprekingen over de extra materialen of de inspectie door de gemeente. Zijn verklaring maakt wel duidelijk waar de oorzaak voor het geschilpunt in is gelegen. Aan de hand van de tekening die als productie 28 bij brief van de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 26 april 2013 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg in het geding is gebracht heeft hij verklaard over de constructie van de tussenwanden tussen de mestputten. Het hof leidt daaruit het navolgende af.
Wanneer een mestput gevuld is, zal de inhoud druk uitoefenen op de tussenwand met de naastgelegen put/ruimte. Zijn de ruimten aan beide zijden van een tussenwand gevuld, dan zal van beide zijden druk op de tussenwand worden uitgeoefend en heffen die krachten elkaar (grotendeels) op. Is één put gevuld en de andere ruimte leeg, dan staat slechts van één zijde druk op de tussenwand. Om in dat geval die druk goed op te kunnen vangen, was het noodzakelijk om onder in de tussenwanden een wapening aan te brengen.
6.2.2.
Een tweede verklaring op dit punt is afgelegd door de getuige [getuige 1] . Hij heeft ten aanzien van de onderhavige kwestie onder meer verklaard als volgt:
“Ik kan u verder nog verklaren dat bijna telkens weer is gesproken over de bewapening van de mestputten. (…) Op de laatste dag voor en de dag waarop er beton werd gestort heeft [geïntimeerde] nog van alles gemaakt maar niet zoals afgesproken. Dat zag ook op de opstaande staalmatten die vanuit de vloer over moesten gaan in de muur. Tevoren was afgesproken dat overal gebogen staalmatten zouden worden gebruikt. In dat geval hoef je geen stekken aan te brengen. Die gebogen staalmatten zouden in alle muren zitten, rondom de stal en in de muren tussen de mest- en luchtcellen, kortom in alle gestorte muren. Tevoren is duidelijk gezegd dat we niet wilden dat er stekken geboord zouden worden. Uiteindelijk is dat wel gebeurd omdat de gemeente dat zo wilde. Als je geen gebogen betonmatten gebruikt, dan moet je achteraf stekken boren. Een stek is een metalen stang van ongeveer 8 millimeter die dient als bewapening en om te voorkomen dat een muur die je verticaal op een vloer zet, omvalt. Op de plaats van de muur worden dan gaten geboord waar de ijzeren stangen geplaatst worden en daar wordt vervolgens de muur op gestort.
Het probleem was dat voor een deel van de stal wel gebogen staalmatten aanwezig waren, maar voor een deel niet en dit terwijl was afgesproken dat voor de hele stal gebogen staalmatten zouden worden gebruikt ter plekke van te plaatsen muren. Ook was er een deel van de bouw waar [geïntimeerde] met een verrijker in moest en daar waren helemaal geen staalmatten aangebracht. De gebogen staalmatten waren daar weg en veel meer dan afgesproken was. Eigenlijk was afgesproken dat [geïntimeerde] helemaal niet met een verrijker de bouwput in zou rijden. (…)
Toen ze de beton kwamen storten, moest er nog veel gebeuren. (…) Wanneer nu achteraf extra stekken in rekening worden gebracht, denk ik dat dat is voor extra stekken die hij heeft geboord op de plaats waar vanwege het gebruik van de verrijker geen gebogen staalmatten waren neergelegd.”
6.2.3.
Een derde verklaring op dit punt is afgelegd door de getuige [getuige 2] , die onder meer heeft verklaard:
“Nadat de bouw was begonnen, is op een vrijdag of op een zaterdag een ambtenaar van de gemeente komen kijken. Bij die inspectie ben ik niet aanwezig geweest. Ik heb begrepen dat de gemeente de constructie had afgekeurd. (…) Volgens mij is het de heer [ambtenaar van de gemeente] geweest van de gemeente die ’s zondags in de middag of in de avond nog een keer is komen kijken. Op vrijdag en zaterdag deugde er in elk geval niets van het werk dat was gemaakt. Ik meen dat we tevoren met [geïntimeerde] hebben besproken dat we wilden dat hij zo degelijk mogelijk zou bouwen en alles tevoren in een calculatie zou opnemen, zodat we niet geconfronteerd zouden worden met meerwerk.”
6.2.4.
De getuige [getuige 3] heeft in zijn verklaring onder meer het navolgende  opgemerkt:
“Over de situatie onder de afdelingen kan ik u als volgt verklaren. Een afdeling is een afgezet deel van de stal waarin 224 varkens worden gehouden. In het midden van de afdeling is een looppad waarover ik kan lopen om de varkens te bekijken. Onder de afdeling bevinden zich mestputten tot 1.50 meter diep. Onder het looppad bevindt zich een luchtkanaal, ook 1.50 meter diep, waardoor lucht in de stal wordt aangevoerd. Tussen het luchtkanaal en de mestputten doet zich altijd een leeg/vol situatie voor die met zich meebrengt dat daar wapening in de tussenwand moet worden aangebracht in de vorm van een gebogen staalmat. Tussen de afdelingen kan het ook voorkomen dat zich een leeg/vol situatie voordoet. Wanneer onder één afdeling een mestput leeggezogen wordt terwijl de mestput onder de naastgelegen afdeling nog vol zit, heb je zo’n situatie. Volgens de technische berekeningen heb je dan ook bewapening nodig in de wanden tussen de afdelingen, maar [geïntimeerde] vond dat dat niet nodig was. Uit de verklaring van de getuige [getuige 4] blijkt dat dat wel nodig is. Ik weet niet of er nu gebogen staalmatten inzitten bij de wanden tussen de afdelingen. Ik hoor de heer [getuige 5] opmerken dat dat nu wel het geval is.
Ik blijf er bij dat het aanbrengen van de wapening geen extra eis van ons was. De gemeente in de persoon van de heer [ambtenaar van de gemeente] heeft dat als eis opgelegd. In eerste instantie zijn twee collega’s van de heer [ambtenaar van de gemeente] gekomen en die hebben vastgesteld dat er extra wapeningsmatten toegepast moesten worden. Later is de heer [ambtenaar van de gemeente] het werk komen controleren en die heeft aangegeven dat er nog extra stekken moesten worden geboord waar de gebogen staalmatten niet waren aangebracht. (…)
Ik heb geen meerwerkopdracht gegeven voor wat betreft de wapening, op een klein aantal vierkante meters na waarvan we ook hebben erkend dat daar nog voor betaald moet worden.”
6.2.5.
Tijdens het verhoor van de getuige [getuige 3] heeft de getuige [getuige 5] , die eerder was gehoord en bij het verhoor van de getuige [appellante] aanwezig was, nog opgemerkt:
“De wanden tussen de afdelingen zijn 22,5 centimeter dik. Dat is dik genoeg om geen bewapening nodig te hebben. Volgens mij gaat het om 4 tussenwanden per afdeling en loopt er een luchtkanaal onder het voetpad. Volgens mij zijn er 2 wanden per afdeling waar zich een situatie kan voordoen dat aan de ene kant lucht is en aan de andere kant mest. Ik kan daar nog wel een tekening van in het geding brengen. Het gaat niet alleen om het aanbrengen van gebogen staalmatten, maar de heer [appellante] wilde ook wapeningsnetten tegen de wanden geplaatst hebben bij tussenwanden waar zich een vol/leeg-situatie kon voordoen, dus wapening over de volle hoogte van de wand. Dat hoeft nooit maar de heer [appellante] wilde dat per se.
Ook in een wand waar geen wapening in wordt aangebracht moet je stekken aanbrengen. Dat dient om te voorkomen dat de wand beschadigd raakt bij het verwijderen van de bekisting.”
6.3.1.
Het hof overweegt nu als volgt. Het staat vast dat voor de bouw van de stal op 29 juli 2010 opdracht is gegeven op basis van een aanneemsom van € 703.000,=. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [appellante] betwist dat bij de uitvoering van het werk 70 strekkende meter gebogen bouwstaalmatten en 1.450 m2 bouwstaalmatten meer zijn gebruikt en 3.800 meer stekken zijn geboord dan voorzien in de calculatie op grond waarvan opdracht tot de bouw was gegeven. [appellante] heeft zich bereid verklaard om de kosten voor het maken van constructieberekeningen te vergoeden (€ 2.280,=) en erkent de verschuldigdheid van een bedrag van € 800,= voor 170 m2 extra staalmatten.
6.3.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:755, lid 1 BW kan de aannemer, [geïntimeerde] , slechts dan een verhoging van de overeengekomen prijs vorderen wanneer sprake is van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk en wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Wanneer [geïntimeerde] op voet van artikel 7:755, lid 1 BW een verhoging van de prijs vordert, dient zij dus in rechte te stellen dat de verlangde prijsverhoging een toevoeging of verandering in het overeengekomen werk betreft en dat zij [appellante] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, danwel dat [appellante] die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
6.3.3.
Het hof kan op grond van de afgelegde verklaringen niet vaststellen of het aanbrengen van extra gebogen staalmatten en wapeningsmatten en het boren van extra stekken een door de opdrachtgever gewenste toevoeging of verandering van het  overeengekomen werk is geweest als bedoeld in artikel 7:755, lid 1 BW. Het hof neemt als uitgangspunt dat het ontwerp van de stal is gemaakt door (althans in opdracht van) [geïntimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] is gaan bouwen aan de hand van tekeningen die [appellante] had aangeleverd en de concept-overeenkomst van 5 november 2010 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) vermeldt ook “tekeningen en begroting [aannemersbedrijf] ”. Het hof is van oordeel dat het geven van een opdracht om de ruwbouw voor een varkensstal te bouwen impliceert dat de opdrachtgever mag verwachten dat de aannemer een stal bouwt waarvan de constructie aan de geldende bouwvoorschriften voldoet en er dan ook in beginsel van mag uitgaan dat bij de calculatie van de daarvoor overeengekomen prijs rekening is gehouden met al die constructieve voorzieningen die nodig zijn om aan de geldende bouwvoorschriften te voldoen. Wanneer tijdens de uitvoering van het werk blijkt dat de gemeente van mening is dat daar niet aan wordt voldaan en op straffe van stillegging van de bouw eist dat extra constructieve voorzieningen worden getroffen, dan levert het treffen van die voorzieningen in beginsel geen uitbreiding op van het overeengekomen werk, tenzij mocht blijken dat partijen expliciet anders zijn overeengekomen.
6.3.4.
De getuigen [getuige 1] en [getuige 5] spreken elkaar tegen op het punt van wat zou zijn overeengekomen. Uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat bij de werkzaamheden voorafgaand aan het storten van beton voor de vloeren en de tussenwanden op een aantal plaatsen – en met name bij de tussenwanden – geen opstaande wapening was gerealiseerd. Hij verklaart dat voor een deel van de stal geen gebogen staalmatten aanwezig waren, terwijl zou zijn afgesproken dat overal waar muren zouden komen te staan gebogen staalmatten zouden worden gebruikt. Voorts verklaart hij dat de extra stekken dienden om wapening te creëren waar die matten niet waren toegepast. [appellante] heeft van meet af aan het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor de constructie en dat het hier niet gaat om een door [appellante] gewenste uitbreiding van het werk.
De getuige [getuige 5] heeft verklaard dat hij op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] wapening over de volle hoogte van de (tussen)wanden heeft aangebracht, wat niet noodzakelijk was.
De getuige [getuige 3] heeft dienaangaande verklaard dat [geïntimeerde] het niet nodig vond dat een wapening zou worden aangebracht in de tussenwanden tussen de mestputten, maar dat de gemeente als eis heeft gesteld dat extra wapeningsmatten moesten worden toegepast.
6.3.5.
Los van het feit dat de getuigen niet helder zijn in hun verklaringen ten aanzien van wat er nu precies is afgesproken, in welk verband en wanneer, merkt het hof op dat alleen de getuige [getuige 5] verklaart dat de opgedragen werkzaamheden een uitbreiding van het opgedragen werk betekenden, omdat het plaatsen van staalmatten over de volle hoogte van de (tussen) wanden niet nodig was. De getuige [getuige 5] is echter directeur-aandeelhouder van [geïntimeerde] en heeft als zodanig als partijgetuige te gelden. Gelet op het bepaalde in artikel 164 Rv. kan alleen aan de verklaring van een partijgetuige het verlangde bewijs niet worden ontleend. Ander overtuigend bewijsmateriaal dat kan dienen ter aanvulling van hetgeen de getuige [getuige 5] heeft verklaard is er naar het oordeel van het hof niet. [geïntimeerde] is dan ook niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs.
6.3.6.
Maar zelfs indien het bewijs wel aangenomen zou kunnen worden, kan de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de verlangde prijsverhoging niet slagen. In eerste aanleg heeft [appellante] naast een betwisting van het karakter van de extra werkzaamheden ook nog tot verweer gevoerd dat [geïntimeerde] met haar nimmer over de noodzaak van een prijsverhoging heeft gesproken. In hoger beroep heeft [appellante] dat standpunt expliciet herhaald. [geïntimeerde] is bij conclusie van antwoord in reconventie niet nader op dit verweer ingegaan. Ook in hoger beroep is [geïntimeerde] niet ingegaan op dit verweer van [appellante] .
6.3.7.
Het hof stelt dan vast dat [geïntimeerde] niets heeft gesteld ten aanzien van een mededeling over de noodzaak van een prijsverhoging, ook niet naar aanleiding van het specifiek verweer van [appellante] op dit punt. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] ook zonder een dergelijke waarschuwing had moeten begrijpen dat de extra werkzaamheden tot een prijsverhoging zouden leiden. De slotsom luidt dan dat [geïntimeerde] niet alleen onvoldoende bewijs heeft geleverd ten aanzien van het karakter van de extra werkzaamheden en levering van extra materialen, maar ook haar vordering met betrekking tot de prijsverhoging onvoldoende heeft onderbouwd door na expliciete betwisting van dat feit na te laten om te stellen dat zij [appellante] heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, of feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij niet hoefde te waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging. In rechte is dus niet gebleken dat aan die voorwaarde voor het doorberekenen van een prijsverhoging is voldaan.
6.4.
De conclusie ten aanzien van de meerprijs van € 11.000,= luidt dan dat van dit bedrag niet meer toewijsbaar is dan hetgeen door [appellante] als verschuldigd is erkend, althans tot betaling waarvan zij zich bereid heeft verklaard. Dat betreft in totaal een bedrag van € 3.080,=. Bij de eindafrekening is dus een bedrag van € 7.920,= in rekening gebracht waarvan [geïntimeerde] in rechte de verschuldigdheid niet heeft kunnen aantonen. Dit bedrag dient daarom op de eindafrekening in mindering te worden gebracht. In zoverre slaagt grief 1 en kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven.
Fatale termijn voor oplevering
6.5.
Tussen partijen staat ter discussie of [geïntimeerde] in verzuim is geraakt doordat zij de varkensstal niet uiterlijk op 1 maart 2011 had opgeleverd. In dit verband is bewijs opgedragen aan [appellante] van het feit dat partijen voorafgaand aan (en bevestigd op) 29 juli 2010 zijn overeengekomen dat de varkensstal uiterlijk op deze datum opgeleverd diende te worden. Over dit probandum zijn verklaringen afgelegd door de getuigen [getuige 3] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 5] .
6.6.1.
De getuigen [getuige 6] en [getuige 7] zijn niet betrokken geweest bij gesprekken tussen [appellante] en [geïntimeerde] over de bouw van de stal. De getuige [getuige 6] verklaart over een planning die hem ter hand is gesteld, maar daaruit volgt op zich niets ten aanzien van de vraag of 1 maart 2011 was afgesproken als datum waarop uiterlijk opgeleverd moest zijn. De getuige [getuige 7] verklaart over de wijze waarop de overheid is omgegaan met deadlines in het kader van de Verplaatsingsregeling Intensieve Veehouderij (verder aan te halen als de VIV).
6.6.2.
De getuige [getuige 3] heeft tijdens het verhoor op 1 juni 2015 met betrekking tot de opleverdatum het navolgende verklaard:
“Op 29 juli is hij
[hof: bedoeld is de heer [getuige 5] ]
bij ons geweest om te praten over de opdracht. Daar zijn nog veel gesprekken aan vooraf gegaan, maar op 29 juli moest de knoop doorgehakt worden. Het gesprek heeft plaatsgevonden bij ons thuis in de woonkamer. Aanwezig daarbij waren mijn vader, mijn broer [getuige 1] , de heer [getuige 5] en ik. Mijn moeder was ook aanwezig, maar op de achtergrond. In dit gesprek hebben we de plannen doorgesproken en het bedrag afgemaakt dat met de bouw van de stal gemoeid zal zijn. Een aantal keren is er daarbij op gewezen dat de data van 31 december 2010 en 1 maart 2011 van belang waren. Mr. [NAAM]verklaring heb gezegd dat het er op dat moment naar uitzag dat die data van belang waren. Als u op dit punt doorvraagt, kan ik u met zekerheid en met twee vingers in de lucht zeggen dat ik zeker geen voorbehoud heb gemaakt ten aanzien van de afloopdatum van de milieuvergunning. Op basis van de informatie die ik op dat moment van mijn adviseur had gekregen, ging ik ervan uit dat de milieuvergunning zeker zou vervallen wanneer de stal niet op 1 maart 2011 gereed  zou zijn en in gebruik. Het kan zijn dat ik in dit gesprek gezegd heb dat ik opnieuw uitstel zou aanvragen voor de VIV-regeling, maar dan zal ik daar ook bij gezegd hebben dat het helemaal nog niet zeker was dat ik dat uitstel ook zou krijgen.
In dit gesprek merkte de heer [getuige 5] op dat die data geen probleem zouden zijn, wanneer hij in elk geval direct na de vakantie kon beginnen met bouwen. Hij moest dan echter wel snel weten of hij de opdracht kreeg. Vervolgens is hij vertrokken en heb ik tijdens het eten overleg gevoerd met mijn vader en broer. Dat heeft ertoe geleid dat wij hebben besloten om [geïntimeerde] de opdracht te geven en dat hebben we hem telefonisch medegedeeld. Ik heb hem aan de telefoon gehad, terwijl hij nog in zijn auto zat. Dit gesprek heeft niet op de speaker gestaan, dus mijn vader en broer hebben niet gehoord wat de heer [getuige 5] tegen mij zei. Zij konden wel horen wat ik tegen hem zei.  Ik heb hem in dit gesprek gezegd dat hij de opdracht kon krijgen op voorwaarde dat hij direct na de bouw zou beginnen zodat voor 31 december de eerste varkens in de stal konden en de stal in elk geval voor 1 maart 2011 gereed zou zijn. Ik weet niet meer of ik daarbij de woorden “zoals het er toen naar uit zag” zojuist heb gebezigd. Ik zal dat zeker niet gezegd hebben. In dat telefoongesprek zijn geen voorbehouden gemaakt. Er is gezegd: “je krijgt de opdracht, mits je zo snel mogelijk begint en die data gehaald kunnen worden.” Het antwoord daarop was dat dat geen probleem was, dat [geïntimeerde] direct kon beginnen en dat hij 18 weken nodig zou hebben om een stal te realiseren.
(…)
Vervolgens is van onze kant uit voortdurend gewezen op de datum van 1 maart 2011 als datum waarop de stal klaar moest zijn. Begin november 2010 kregen we van [geïntimeerde] een nieuwe overeenkomst met het verzoek om die te tekenen, maar daar stond onder meer niet in dat 1 maart 2011 de uiterste opleverdatum moest zijn. Daar stond helemaal geen opleverdatum in. U merkt op dat dit kennelijk productie 3 bij de inleidende dagvaarding betreft, een opdrachtbevestiging van 5 november 2010. Ik ga geen opdrachten tekenen als daar geen opdrachtdatum
[het hof leest: opleverdatum]
in staat vermeld.”
6.6.3.
De getuige [getuige 1] heeft onder meer het navolgende verklaard:
“Bij de meeste besprekingen over de bouw ben ik wel aanwezig geweest. Bij het zoeken van een aannemer was voor ons de prijs niet het belangrijkste. In verband met de VIV-regeling moest de stal voor het eind van het jaar klaar zijn en op 1 maart van het jaar daarna in elk geval, omdat toen de milieuvergunning zou verlopen. Ik denk dat we wel vier of nog meer aannemers hebben benaderd voor de bouw van de stal. [geïntimeerde] kwam er het gunstigst uit, omdat hij heel snel kon bouwen en, zo zei hij, omdat hij bij de planning voor het werk in uitvoering al rekening had gehouden met de opdracht en na de bouwvak kon beginnen. We hadden ook nog andere aannemers in gedachte die zeker niet duurder waren en die we wellicht zelfs nog liever gehad hadden, maar die vielen af omdat ze niet konden instaan voor een tijdige oplevering van de stal. [getuige 5] heeft er telkens weer de nadruk op gelegd dat zijn bedrijf veel ervaring had met het bouwen van stallen en dat het hem hoogstens 16 à 18 weken zou kosten om de stal klaar te krijgen. Dat gaf voor ons uiteindelijk de doorslag om hem de opdracht te gunnen.
Op 29 juli 2010 heeft bij ons thuis een vergadering plaatsgevonden waar mijn vader, mijn broer, [getuige 5] en ik bij aanwezig waren. Mijn moeder was er ook, maar die was met het eten bezig. Ik weet niet meer zeker of een van mijn zusjes er nog bij was. In dat gesprek is nogmaals ter sprake gebracht dat op 1 maart 2011 de milieuvergunning ging verlopen en de stal dan dus in elk geval klaar moest zijn en voorts dat in verband met de VIV-regeling uiterlijk op 31 december varkens in de stal moesten staan, ook al waren er dat maar een paar. [geïntimeerde] merkte op dat dat geen probleem zou zijn. Dat er maar een paar varkens in de stal zouden staan, was voldoende om aan de voorwaarden van de VIV-regeling te voldoen, maar per 1 maart moest de stal gereed zijn in verband met de milieuvergunning. [geïntimeerde] merkte in dat gesprek nog op dat hij ruimte had gereserveerd om te beginnen na de bouwvak, maar dat we dan wel snel moesten laten weten of hij de opdracht kreeg of niet.
Tijdens het eten hebben we vervolgens besproken of we nog langer moesten wachten met het geven van een opdracht, maar we waren bang dat we dan in tijdnood zouden komen en [geïntimeerde] had ons beloofd dat hij snel kon beginnen en dat hij snel en degelijk kon bouwen. Voor ons was de tijd heel belangrijk en uiteindelijk doorslaggevend om [geïntimeerde] de opdracht te gunnen. Vervolgens heeft een telefoongesprek plaatsgevonden dat is gevoerd door mijn broer. Ik durf zo niet meer te zeggen of ik daarbij aanwezig ben geweest. Ik denk het wel en ik meen dat er ook nog over details is gesproken, maar precies weet ik dat niet meer. Het is al een hele tijd geleden. Wel weet ik nog dat een aanneemsom van € 703.000,= is afgesproken. Er is niet door onderhandeld om het af te maken op een rond bedrag, omdat wij de snelheid van bouwen belangrijk vonden en niet het risico wilden lopen dat er vertraging zou optreden door een discussie over de laatste € 300,=
[het hof leest: € 3.000,=]
. Of in dat telefoongesprek nog eens is gesproken over 1 maart als datum waarop de stal gereed moest zijn, kan ik me nu niet meer herinneren.”
6.6.4.
De getuige [getuige 2] , vader van [getuige 3] en [getuige 1] , heeft onder meer het navolgende verklaard:
“Voor de bouw van de nieuwe stal hebben we in eerste instantie verschillende mensen gebeld. We zijn met meerdere bedrijven in gesprek gegaan, maar de meeste aannemers hadden geen tijd om de stal op tijd klaar te krijgen. Er waren geen andere aannemers die konden bouwen op een termijn die nodig was. Dat was 1 maart 2011. Dan moest de stal klaar zijn, zo dachten wij toen, omdat de milieuvergunning dan zou verlopen. Anderen konden niet garanderen dat de stal dan gereed zou zijn, maar voor [geïntimeerde] was dat geen probleem. Volgens hem had hij maar 18 weken nodig voor de bouw en misschien zelfs maar 16. De onderhandelingen over de bouw zijn hoofdzakelijk door [getuige 2] gevoerd, maar ook ik ben daarbij betrokken geweest. Ik kan nu niet meer precies vertellen hoe vaak er met [geïntimeerde] is gesproken. De essentiële zaken zijn op 29 juli 2010 met hem besproken bij mij thuis. Ook [getuige 1] en [getuige 2] waren daarbij aanwezig. Volgens mij was de afspraak ’s ochtends om 11 uur. In die bespreking is wel drie of vier keer aan de orde gesteld dat op 1 maart 2011 de milieuvergunning zou aflopen en dat op 31 december 2010 varkens in de stal moesten staan, ook als de stal wellicht nog niet helemaal klaar zou zijn. [geïntimeerde] is duidelijk gemaakt dat dit noodzakelijk was vanwege het verlopen van de milieuvergunning, zoals wij toen nog meenden. Later hebben we gehoord dat de wet was gewijzigd en dat de milieuvergunning niet meer zou vervallen als de stal nog niet klaar zou zijn. Maar dat werd ons pas bekend nadat de opdracht al was gegeven. Wanneer we dit precies te horen kregen, weet ik niet meer. Er speelden in die tijd meerdere zaken, waaronder een verzoek om extra uitstel te krijgen in verband met het nakomen van de VIV-regeling. Wat nu precies wanneer speelde in die tijd weet ik nu niet meer. In dit gesprek is gesproken over de prijs en is nog een korting bedongen. [geïntimeerde] is vertrokken en wij hebben met zijn drieën even overleg gepleegd. Dat zal niet meer dan vijftien minuten hebben geduurd en we hebben besloten om akkoord te gaan met een opdracht aan [geïntimeerde] voor het door hem genoemde bedrag. Dat is vervolgens in een telefoongesprek met hem bevestigd. Of in dat gesprek ook nog eens is gezegd dat dat akkoord alleen maar werd gegeven wanneer hij uiterlijk op 1 maart 2011 zou opleveren, weet ik niet meer zeker. Wel weet ik dat in het gesprek daarvoor hier verschillende keren op is gewezen. Met het voorstel van [geïntimeerde] bedoel ik dat hij voor het genoemde bedrag de stal zou bouwen binnen 18 weken en dus voor de genoemde datum.”
6.6.5.
In contra-enquête heeft de heer [getuige 5] als getuige verklaard over de kwestie van de opleverdatum. In dat verband verklaarde hij als volgt:
“Ik ben meerderheidsaandeelhouder van [aannemersbedrijf] en directeur van dit bedrijf. De aanloop naar de opdracht is een heel traject geweest. Het kan goed anderhalf à twee jaar geduurd hebben. In die tijd zijn veel wijzigingen en aanpassingen aangebracht in de plannen. De gesprekken daarover gingen over de stalsystemen en over aanpassingen, grotere of kleinere stal bijvoorbeeld en verschillende typen vloeren. Net voor de vakantie van 2010 is de knoop doorgehakt en de opdracht gegeven. Daarbij is niet gesproken over 1 maart 2011 als opleverdatum. Op zich kon het project onder ideale omstandigheden voor die tijd wel afgerond worden. We hebben alleen over de bouw gesproken en niet over subsidieregelingen of de milieuvergunning. Ik vraag nooit naar een milieuvergunning omdat ik daar geen belang bij heb. Ik neem aan dat de opdrachtgever dat geregeld heeft.
Mr. [NAAM]is geschreven waarin 1 maart 2011 als datum voor oplevering is genoemd. Hij verwijst naar productie 6 bij de conclusie van antwoord/eis, waarin onderaan staat vermeld dat de stal uiterlijk 1 maart 2011 klaar moet zijn in verband met de milieuvergunning. Deze fax zou op 4 juni 2010 zijn gestuurd. Ik betwist niet dat die fax bij ons is binnengekomen, maar ik denk dat ik al met al wel een stuk of 20 van dit soort faxen heb gekregen van [getuige 2] en ik heb daar niet altijd evenveel aandacht aan besteed. Deze fax is zeker niet aan bod gekomen tijdens het gesprek aan tafel bij de familie [eigenaren van het varkensveehouderijbedrijf] .
U houdt mij de verklaring voor die [getuige 2] over dat gesprek heeft afgelegd. Het klopt wat hij verklaart met betrekking tot de aanwezigen en de locatie van het gesprek maar het is niet juist dat in dat gesprek is gesproken over 31 december 2010 als datum waarop de eerste varkens in de stal zouden moesten komen of 1 maart 2011 als datum waarop de milieuvergunning zou verlopen. Ik zou niet hebben ingestemd met zo’n harde opleverdatum, omdat je het weer niet in de hand hebt. Onder ideale omstandigheden was 1 maart 2011 wel haalbaar, maar als het lang vriest dan ontstaat er een probleem. Het heeft die winter ook lang gevroren. Ik had op dat moment voldoende ander werk kunnen krijgen, omdat de markt voor de bouw van varkensstallen erg goed was. Ik had dan liever een ander werk aangenomen dan het risico op me genomen dat ik de stal van [appellante] niet tijdig klaar zou kunnen krijgen. Het is juist dat tijdens het gesprek aan de keukentafel geen beslissing is genomen, maar voordat ik thuis was kreeg ik bericht dat de zaak rond was. Ook in dat telefoongesprek is niet als voorwaarde genoemd dat de stal op 1 maart 2011 klaar moest zijn.
(…)
U merkt nogmaals op dat [getuige 3] heeft verklaard dat de opdracht is gegeven omdat wij voor 1 maart 2011 de stal klaar konden hebben en dat [getuige 1] en de vader van de gebroeders [eigenaren van het varkensveehouderijbedrijf] dit in grote lijnen bevestigen. Ik blijf erbij dat dat niet juist is en dat over de data 31 december 2010 en 1 maart 2011 niet is gesproken en 1 maart 2011 dus ook niet is overeengekomen als opleverdatum.”
6.7.
Het hof neemt als uitgangspunt dat een schuldenaar op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder a BW zonder ingebrekestelling in verzuim raakt wanneer een voor de voldoening aan een verbintenis bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Het hof merkt op dat [geïntimeerde] geen beroep heeft gedaan op die laatste omstandigheid, zodat een verder onderzoek naar de strekking van de termijn niet aan de orde is.
6.8.1.
Het hof is van oordeel dat [appellante] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs met betrekking tot de opleverdatum. De verklaringen van [getuige 3] en [getuige 1] zijn weliswaar te beschouwen als verklaringen van partijgetuigen, maar de getuige [getuige 2] bevestigt hun verklaringen. Alle drie verklaren dat en waarom op 29 juli 2010 bij het geven van de opdracht 1 maart 2011 als datum voor oplevering is besproken. Deze verklaringen liggen in de lijn van het faxbericht van 4 juni 2010 (productie 6 bij conclusie van antwoord/eis), waarin letterlijk staat vermeld dat de stal op 1 maart 2011 klaar moet zijn. Hieruit blijkt dat [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst een belang had bij een oplevering vóór die datum en dat dat belang ook in juni 2010 al aan [geïntimeerde] is medegedeeld. Gezien de inhoud van dat faxbericht komt de verklaring van [geïntimeerde] dat op 29 juli 2010 in het geheel niet over een termijn of over vergunningen is gesproken het hof niet geloofwaardig voor. Zij hebben voorts verklaard dat de opdracht juist aan [geïntimeerde] is verstrekt, omdat zij de stal binnen 18 weken kon bouwen. Verder volgt uit hun verklaringen dat [geïntimeerde] daarop heeft verklaard dat de bouw van de varkensstal binnen een tijdsbestek van ongeveer 18 weken na afloop van de bouwvakantie geen probleem zou zijn.
6.8.2.
Bij de vaststelling van hetgeen partijen ten aanzien van de termijn van oplevering zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt het hof tot het oordeel dat [appellante] op 29 juli 2010 de noodzaak en haar verlangen van een oplevering vóór 1 maart 2011 met de heer [getuige 5] heeft besproken, zodat hij, [getuige 5] , daar op 29 juli 2010 mee bekend moet zijn geweest. Wanneer [getuige 5] die dag dan vervolgens desgevraagd bevestigt dat de bouw binnen 18 weken na afloop van de bouwvakantie kon worden gerealiseerd, heeft [appellante] uit die bevestiging kunnen en mogen begrijpen dat [getuige 5] instemde met een oplevering van de stal vóór 1 maart 2011. Dat de reden voor een oplevering vóór 1 maart 2011 (het vervallen van de milieuvergunning) vervolgens niet meer blijkt te bestaan, doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat partijen later andere afspraken hebben gemaakt over de oplevering van de stal. Uit de overgelegde correspondentie volgt veeleer het tegendeel, omdat [appellante] vervolgens steeds is blijven wijzen op het feit dat een bouwtijd van 18 weken was overeengekomen.
6.9.
Grief 3, gericht tegen de afwijzing van de schadevordering wegens het overschrijden van de oplevertermijn, slaagt, nu [appellante] heeft bewezen dat voor de oplevering wel een termijn was bedongen die op 1 maart 2011 afliep. Onweersproken is de stellingname van [appellante] dat de varkensstal pas op 29 december 2011 aan haar ter beschikking is gesteld. Daarmee staat vast dat de overeengekomen termijn van 1 maart 2011 is overschreden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de overeengekomen termijn een andere strekking had dan het vaststellen van de uiterste datum waarop de overeengekomen prestatie moest zijn verricht. [geïntimeerde] is dan ook door deze overschrijding in beginsel in verzuim geraakt en – in beginsel – aansprakelijk voor de door [appellante] als gevolg van de overschrijding van de termijn geleden schade.
6.10.1.
Bij memorie van antwoord en bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat zij vanwege het uitblijven van betalingen haar werkzaamheden had opgeschort. Ter onderbouwing van dit verweer heeft [geïntimeerde] verwezen naar productie 22 bij de dagvaarding in eerste aanleg, een e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 14 september 2011. Hierin wordt opgemerkt dat twee facturen à € 50.000,= exclusief btw van 1 juli 2011 nog steeds open staan. Het hof merkt op dat die facturen dateren van ruimschoots na 1 maart 2011, zodat in het onbetaald blijven van die facturen in de periode vóór 1 maart 2011 geen grond kan zijn gelegen om werkzaamheden op te schorten. Verder blijkt ook niet uit enige brief, fax of e-mail dat [geïntimeerde] vóór 1 maart 2011 [appellante] ooit heeft aangezegd dat zij gebruik wilde maken van een haar toekomend opschortingsrecht. Het hof verwerpt daarom het beroep op een recht om het werk op te schorten als rechtvaardiging voor de termijnoverschrijding.
6.10.2.
Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi en bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] nog op een aantal omstandigheden gewezen die ertoe hebben geleid dat de bouwtijd werd overschreden. Het is voor het hof onvoldoende duidelijk of [geïntimeerde] met het noemen van die omstandigheden beoogt een beroep te doen op overmacht. In elk geval doet [geïntimeerde] dat niet expliciet. Voor zover [geïntimeerde] dat al beoogt, merkt het hof op dat een beroep op overmacht in eerste aanleg niet als verweer is gevoerd. Evenmin heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord expliciet een beroep op overmacht gedaan. In reactie op grief III zijn bij memorie van antwoord geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een dergelijk verweer zou kunnen worden afgeleid. Het beroep op overmacht betreft dan ook een nieuw verweer dat pas na de memorie van antwoord is gevoerd. Het voeren van dat nieuwe verweer acht het hof mede gelet op het vergevorderde stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde.
6.11.1.
[appellante] heeft onder nummer 4.5 van de memorie van grieven gesteld dat zij als gevolg van de overschrijding van de termijn voor oplevering van de stal schade heeft geleden, doordat zij pas vanaf 1 januari 2012 in de nieuwe stal varkens heeft kunnen opleggen. Bij vermeerdering van eis vordert zij de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 190.000,=.
6.11.2.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord opgemerkt dat geen specifieke grief is gericht op het verkrijgen van een schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft voorts bij memorie van antwoord betoogd dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan door de gestelde schade onvoldoende toe te lichten in de memorie van grieven en enkel te verwijzen naar de inhoud van productie 6 bij memorie van grieven.
6.11.3.
Het hof overweegt ten aanzien van de gevorderde schade als volgt.
Het standpunt dat geen specifieke grief is gericht op het verkrijgen van een schadevergoe-ding is feitelijk onjuist, omdat grief III is gericht tegen r.o. 3.7 van het bestreden vonnis, waarin is overwogen dat en waarom de gevorderde schadevergoeding wegens overschrijding van de bouwtermijn niet toewijsbaar was. Bovendien vordert [appellante] in hoger beroep bij vermeerdering van eis onder a) primair de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een concreet bedrag.
6.11.4.
[geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ook betoogd dat [appellante] in het geheel geen schade heeft geleden. [appellante] heeft haar standpunt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de overschrijding van de bouwtermijn bij memorie van grieven onderbouwd door overlegging van een schaderapport van de heer [deskundige aan de zijde van appellante] van ABAB accountants en adviseurs. Deze berekent de geleden schade op € 188.512,=, inclusief € 10.000,= wegens kosten voor het inhuren van deskundigen ten behoeve van het opstellen van het schaderapport. [appellante] heeft de berekeningswijze nog nader toegelicht bij gelegenheid van het gehouden pleidooi. Daarmee heeft [appellante] in voldoende mate aan haar stelplicht voldaan. De omvang van de schade staat echter nog ter discussie en het is uiteindelijk aan het hof om tot een begroting van die schade te komen (artikel 6:97 BW).
6.12.
Nu hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden, heeft het hof met het oog op die begroting behoefte aan een nadere toelichting op de gestelde schades, zowel de vertragingsschade als de gestelde schade als gevolg van gebreken die de stal volgens [appellante] zou hebben, één en ander zoals onderbouwd met het rapport van [Ruimte, Omgeving & Milieu] Ruimte, Omgeving & Milieu B.V. Voor zover [geïntimeerde] in dit verband nog bezwaar maakt tegen de beslissing van het hof in het tussenarrest om [appellante] toe te staan een begroting van de schade in het geding te brengen, overweegt het dat het het hof op grond van artikel 22 Rv vrij staat om ten behoeve van een voorgenomen comparitie van partijen die inlichtingen te verlangen die het hof nodig acht.
6.13.
Het hof stelt vast dat de comparitie die in het tussenarrest was gelast tot op heden (nog) niet heeft plaatsgevonden. Het hof acht het geraden om deze comparitie alsnog te doen plaatsvinden om bij die gelegenheid de (omvang van) de door [appellante] gestelde schades te bespreken, de noodzaak tot het uitvoeren van een onderzoek door een deskundige naar de door [appellante] gestelde gebreken, een mogelijke inkadering daarvan tot de belangrijkste gebreken, de daarbij aan de deskundige voor te leggen vragen en de vraag wie dat onderzoek zou moeten gaan uitvoeren.
6.14.
Voorts zal de comparitie worden benut om te bezien of een regeling kan worden getroffen die beide partijen recht doet. Ten behoeve daarvan merkt het hof nog het volgende op. Hiervoor is een oordeel over de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de overschrijding van een termijn voor oplevering gegeven. Ten aanzien van de kosten van de gebreken heeft het hof zich een voorlopig oordeel gevormd ten aanzien van de relevantie van de aangevoerde gebreken en dat komt er vooralsnog op neer dat de gevorderde vergoeding voor herstelkosten in elk geval niet in haar volle omvang toewijsbaar lijkt te zijn en dat in elk geval ten aanzien van een aantal schadecomponenten een nader onderzoek door een deskundige nodig zal zijn. Voorts kan uitgangspunt zijn met betrekking tot de openstaande facturen van [geïntimeerde] dat de waarde van het werk dat is verricht ook betaald moet worden. Dat kan eventueel door verrekening met een vast te stellen schade.
6.15.
In afwachting van het resultaat van de te houden comparitie zal elke verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.13 en 6.14 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.
griffier					rolraad