ECLI:NL:OGHACMB:2019:170
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201900079 en CUR2019H00104
Uitspraak: 3 september 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de entiteiten
1.
DB AG DUBLIN ACF AGGREGATOR SOLUTIONS –OPPORTUNITIES FUND II
,
2.
DB AG DUBLIN ACF AGGREGATOR SOLUTIONS –OPPORTUNITIES FUND III,
3.
DB AG DUBLIN ACF AGGREGATOR SOLUTIONS –OPPORTUNITIES FUND 2012,
allen gevestigd te Ierland,
oorspronkelijk verzoekers,
thans appellanten,
gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en R.M. Bottse,
tegen
de naamloze vennootschap
IIG TRADE OPPORTUNITIES FUND N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk verweerster,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. E. Bokkes.
De partijen worden hierna appellanten en geïntimeerde genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij beroepschrift van 1 april 2019 zijn appellanten onder aanvoering van beroepsgronden in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 22 maart 2019 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). Zij hebben geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en geïntimeerde alsnog in staat van faillissement zal verklaren, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op de zitting van 20 augustus 2019, waarbij namens appellanten is verschenen mr. [NAAM]. Bokkes. Beiden hebben het woord gevoerd, mr. [NAAM]pleitnota, mr. [NAAM]dat uitmondt in een conclusie die ertoe strekt dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, kosten rechtens.
1.3
Vonnis is gevraagd en - bij vervroeging - bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
Appellanten hebben voor ieder circa 3 miljoen US dollar belegd in het “open-end beleggingsfonds” van geïntimeerde en zijn als zodanig houdster van “
class A investors shares
” in die vennootschap. Met een beroep op artikel 9 van de statuten van geïntimeerde hebben appellanten in maart 2017 hun aandelen ter “
redemption
” aangeboden. Geïntimeerde is vervolgens niet tot betaling overgegaan en heeft dat ook bij de andere vennootschappen die appellanten hebben genoemd als crediteuren met een steunvordering niet gedaan.
2.2
In het bestreden vonnis heeft het Gerecht het verzoek van appellanten om geïntimeerde in staat van faillissement te verklaren afgewezen.
2.3
Het tegen dat vonnis gerichte hoger beroep slaagt op grond van het volgende.
2.4
Ingevolge artikel 9 leden 3 e.v. van de statuten heeft een “
Shareholder
” in beginsel recht op “
redemption
” en (met enkele restricties ) uitbetaling van de “Redemption Price” mits hij op de juiste wijze een verzoek daartoe indient, zoals appellanten hebben gedaan. Het verweer van geïntimeerde dat zij haar verplichting ingevolge artikel 11 sub i en v van de statuten rechtsgeldig opschort is, waar het gaat om de “
state of emergency
” die al sinds 2008 onveranderd aanwezig zou zijn, onvoldoende onderbouwd en/of roept, ingeval van de niet nader geduide “
liquidation
” van “
assets
”  zoveel - onbeantwoorde - vragen op dat voldoende aannemelijk is dat appellanten - evenals de steuncrediteuren - opeisbare vorderingen van enige omvang hebben op geïntimeerde.
2.5
Geïntimeerde laat deze vorderingen - bewust - onbetaald met een beroep op, zo werd reeds overwogen, dubieuze argumenten. Daarbij loopt het vermogen van geïntimeerde zichtbaar steeds verder terug en is zij naar eigen zeggen bezig delen van haar vermogen te liquideren, evenwel zonder dat daartoe een aandeelhoudersbesluit is genomen. Dat geïntimeerde haar andere schuldeisers wel betaalt is, gelet op de overgelegde (jaar)stukken en cijfers kwestieus en het is in elk geval niet met enig bewijs aannemelijk gemaakt. De enige betalingen waarvan is gebleken zijn gedaan aan gelieerde entiteiten, waarbij niet is toegelicht op welke verplichtingen deze betalingen betrekking hadden.
2.6
In die omstandigheden is voldoende aannemelijk dat geïntimeerde verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en is er alle aanleiding om een faillissementscurator aan te stellen die erop toeziet dat het resterende vermogen op de juiste wijze wordt verdeeld. Dat vooralsnog niet duidelijk is in hoeverre er in Curaçao activa zijn (te verwerven) die voor de betaling van de faillissementskosten en ter verdeling onder de schuldeisers zouden kunnen worden aangewend, is geen reden om van een faillissement af te zien. Het is aan de curator om te onderzoeken en te beoordelen tot welk punt het doorzetten van het faillissement zinvol is.
2.7
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring zal alsnog worden toegewezen. Geïntimeerde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
verklaart
IIG TRADE OPPORTUNITIES FUND N.V.
in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. U.I.D Luydens, rechter in het Gerecht;
stelt mr. V.P. Maria, advocaat [NAAM], aan tot curator;
geeft de curator last tot het openen van de aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van appellanten gevallen en tot op heden begroot NAf 710,50 aan verschotten en NAf 1.500,- voor salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep op
NAf 900,- aan verschotten en NAf 6.000,- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, E.A. Saleh en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 3 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.