ECLI:NL:GHAMS:2018:2854
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.218.172/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/150093 HA ZA 13-322
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 augustus 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.Th. van Oostrum te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 14 juni 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 maart 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2018 doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft
in principaal appel
geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt:) voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, terwijl hij
in incidenteel appel
heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in principaal appel
het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en
in incidenteel appel
het vonnis waarvan beroep in conventie zal vernietigen voor zover het de hoogte van de door [appellant] aan hem te betalen hoofdsom alsmede de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten betreft en, opnieuw recht doende, [appellant] zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van in hoofdsom € 74.872,26 alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het (niet bestreden) tussenvonnis van 26 november 2014 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	In 2005 zijn partijen een samenwerkingsverband aangegaan waarbij zij gezamenlijk een voormalig gezinsvervangend tehuis, gelegen aan de [adres] , hebben aangekocht, gerenoveerd en ontwikkeld (verder: het project).
(ii)	Ten behoeve van hun samenwerking hebben partijen een gemeenschappelijke bankrekening bij ING-bank (met nummer [nummer] ). Deze bankrekening is eind 2007 opgeheven.
(iii)	Tussen partijen is onenigheid ontstaan over een aantal zaken. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] [appellant] bij uitvoerige brief van 14 maart 2008 over onder meer een aantal financiële zaken opheldering gevraagd door overlegging van bewijsstukken. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in die brief [appellant] verzocht om binnen een week tot betaling van een tweetal geldbedragen over te gaan. Het betreft volgens die brief een restantbedrag van € 25.000,= in verband met een lening van [appellant] en een bedrag van € 18.000,= wegens het restant van het gezamenlijke tegoed dat nog op de privérekening van [appellant] stond.
(iv)	Bij brief van 14 mei 2008 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] verzocht, kort gezegd, rekening en verantwoording af te leggen over een aantal financiële zaken die hun samenwerking betreffen.
( v)	Bij brief van 8 maart 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd over te gaan tot betaling van een bedrag van € 86.371,17. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft bij brief van 8 juli 2013 [appellant] gesommeerd rekening en verantwoording af te leggen overeenkomstig het verzochte in genoemde brief van 14 mei 2008.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van in hoofdsom € 68.318,37, te vermeerderen met wettelijke rente en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Hij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat [appellant] hem dit bedrag per saldo nog verschuldigd is uit hoofde van hun samenwerking in het project. [appellant] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis in conventie het volgende overwogen. [appellant] heeft een beroep op verrekening gedaan, waaraan ingevolge artikel 6:131 BW niet in de weg staat dat de geldvordering van [appellant] is verjaard, zodat die laatste vordering dan ook inhoudelijk dient te worden beoordeeld en de geldvorderingen van [geïntimeerde] en [appellant] in die zin gelijktijdig dienen te worden behandeld. De beoordeling van de juistheid van die vorderingen vergt dat inzicht wordt verkregen in de (financiële) administratie van het project en de mutaties van de diverse bankrekeningen, zodat partijen in de gelegenheid worden gesteld om over en weer alle relevante bescheiden in het geding te brengen. Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, in conventie het volgende overwogen. Vaststaat dat partijen gedurende de bouw van het project gemeenschappelijke gelden in privé onder zich hebben gekregen. Partijen twisten echter over de vraag wie welke gelden in privé tot zijn beschikking heeft gekregen en of die gelden ook door de betreffende partij zijn uitgegeven ten behoeve van het (gemeenschappelijke) project. Gelet op de gegevens die thans voorliggen, zal op basis van de stellingen van partijen ten aanzien van zowel [appellant] als [geïntimeerde] (elk afzonderlijk) eerst worden vastgesteld welke gelden hij ten behoeve van het project in privé onder zich heeft gekregen en vervolgens worden beoordeeld of hij voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waaraan die gelden zijn besteed, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht welke gelden [appellant] en [geïntimeerde] ieder afzonderlijk onder zich hebben gekregen en hoe zij deze verantwoorden, en geconcludeerd dat [geïntimeerde] per saldo een vordering op [appellant] heeft ten bedrage van in totaal € 74.872,26 en [appellant] per saldo een (verrekenbare) vordering op [geïntimeerde] heeft ten bedrage van in totaal € 26.987,80, zodat na verrekening een vordering van [geïntimeerde] op [appellant] resteert van € 47.884,46. [geïntimeerde] heeft bovendien recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, omdat hij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat deze werkzaamheden zijn verricht, aldus (nog steeds) de rechtbank. Op grond hiervan heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 49.399,46 (met wettelijke rente) en van de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.4.
In hoger beroep zijn met name de volgende twee vragen aan de orde: welk bedrag is door [appellant] contant betaald aan [geïntimeerde] en welk deel van het contant aan [geïntimeerde] betaalde bedrag is door hem voldoende verantwoord? Bij de eerste vraag – aan de orde gesteld door de tweede grief in het incidentele appel – gaat het er vooral om of [appellant] , zoals hij zelf stelt en de rechtbank heeft overwogen, onder meer een bedrag van € 134.900,= in contanten aan [geïntimeerde] , die dit betwist, heeft betaald. Bij de tweede vraag – waarop de overige grieven, behoudens de vijfde grief in principaal appel – betrekking hebben, gaat het om vaststelling van de omvang van de per saldo resterende vordering van [appellant] op [geïntimeerde] en de mogelijkheid van verrekening daarvan, terwijl de vijfde grief in principaal appel de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten betreft. De door [appellant] eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel toegevoegde zesde en zevende grief worden als tardief opgeworpen gepasseerd.
3.5.
Met zijn tweede grief bestrijdt [geïntimeerde] dat hij een bedrag van € 134.900,= in contanten van [appellant] heeft ontvangen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [appellant] heeft gesteld dat bij aanvang van de verbouwing – oktober 2005 – [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij voor de betaling van de bouwmaterialen, gereedschappen en onderaannemers contant geld nodig zou hebben, dat zij om praktische (nader onderbouwde) redenen hebben afgesproken dat [appellant] het contante geld zou opnemen van zijn privé bankrekening, dat [geïntimeerde] telkens opgaf hoeveel hij nodig had, [appellant] dan het geld opnam en het diezelfde avond aan [geïntimeerde] overhandigde, dat [appellant] een overzicht van die contante betalingen bijhield en de betalingen op dat overzicht telkens werden geparafeerd door [appellant] en diens echtgenote [X] , dat [geïntimeerde] weigerde om voor de ontvangst van die betalingen te tekenen en dat volgens het overzicht in de periode van 21 oktober 2005 tot en met 6 december 2007 in totaal een bedrag van € 134.900,= aan contant geld door [appellant] aan [geïntimeerde] is overhandigd (zie onder meer conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie onder 3.6). [appellant] heeft dit overzicht (verder: het overzicht van [appellant] ), waaruit blijkt welke bedragen volgens hem op welke data aan [geïntimeerde] zijn overhandigd, in het geding gebracht (productie 4 bij even genoemde conclusie). Uit een handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] (verder: het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] ), waarop de uitgaven met ‘-‘ en de inkomsten met ‘+’ zijn aangeduid (productie 21 bij antwoordakte tevens akte overlegging producties van 14 september 2016), kan worden afgeleid dat hij contante betalingen van [appellant] heeft ontvangen. Dat er contante betalingen zijn gedaan, blijkt uit het door [geïntimeerde] aan de inkomstenkant (‘+’) regelmatig opgeschreven woord ‘pin’, waarvoor hij geen bevredigende (andere) verklaring heeft kunnen geven. Blijkens dit overzicht van hemzelf heeft hij aldus in elk geval € 59.400,= aan contante betalingen ontvangen, terwijl daaruit tevens blijkt dat hij ten minste voor een bedrag van € 93.174,40 aan (contante) uitgaven heeft gedaan. Dat een verband bestaat tussen het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] en het overzicht van [appellant] blijkt hieruit dat in het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] als inkomsten onder meer ‘+ 10.000 pin’ en ‘+ 4.400 pin’ staan vermeld, dat exact die bedragen door [appellant] op respectievelijk 22 augustus 2007 en 2 september 2007 contant van zijn privérekening zijn afgehaald (zie productie 18, blz. 17 + 18, bij antwoordakte tevens akte overlegging producties van 14 september 2016), en dat in het overzicht van [appellant] staat vermeld dat op 22 augustus 2017 een bedrag van € 10.000,= en op 7 september 2007 een bedrag van € 4.400,= aan [geïntimeerde] is overhandigd. Dit vormt een indicatie dat het overzicht van [appellant] deugdelijk is. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] zelf ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat hij veel meer uitgaven heeft gedaan dan op het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] staan vermeld – maar niet heeft kunnen onderbouwen dat hij die uitgaven uit eigen privémiddelen heeft gedaan – en dat kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] (ook) meer betalingen in contanten van [appellant] heeft ontvangen dan enkel tot het uit het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] blijkende bedrag van € 59.400,=. Dit kan tevens worden afgeleid uit het sms-bericht van [geïntimeerde] van 25 juni 2007 (productie 19 bij antwoordakte tevens akte overlegging producties van 14 september 2016), waarin hij vraagt om een bedrag van € 15.000,= dat niet op het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] voorkomt, maar dat wel door [appellant] één dag later (dus op 26 juni 2007) van zijn privérekening is afgehaald en ook staat vermeld op het overzicht van [appellant] als op 26 juni 2007 aan [geïntimeerde] betaald. Daar komt nog bij dat uit de door [appellant] in het geding gebrachte bankafschriften van zijn privérekening (productie 18 bij antwoordakte tevens akte overlegging producties van 14 september 2016) blijkt dat hij voor een bedrag van ruim € 130.000,= aan contant geld van zijn privérekening heeft afgehaald. Dat dit opnames zijn geweest in het kader van het project kan worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerde] de overboekingen naar de privérekening van [appellant] , met doorgaans omschrijvingen als ‘contante betalingen’, ‘contante aankopen’ en ‘contante aankopen [geïntimeerde] ’, heeft goedgekeurd. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] alleen, dus zonder instemming van [geïntimeerde] , transacties kon verrichten met hun gemeenschappelijke bankrekening, is in het licht van de (uitgebreid) gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] onvoldoende onderbouwd, evenals het geval is met zijn verweer tegen de (bovenstaande) stellingen van [appellant] in het algemeen met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] een bedrag van € 134.900,= in contanten van [appellant] heeft ontvangen. Ten slotte verdient aantekening dat de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] niet, zoals hij destijds (bijvoorbeeld bij brief van zijn voormalige raadsman van 31 juli 2008) had toegezegd, het overzicht van [appellant] aan (de raadsman van) [geïntimeerde] heeft toegestuurd, maar dit pas heeft ‘gefabriceerd’ toen de procedure in eerste aanleg een aanvang nam, feitelijk onjuist, en dus strijdig met artikel 21 Rv, is, omdat vaststaat dat dit overzicht op 11 augustus 2008 aan (de toenmalige, tevens huidige advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] is toegezonden (zie producties 36 en 37 bij memorie van antwoord in incidenteel appel). Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, trekt het hof de conclusie dat [geïntimeerde] een bedrag van € 134.900,= in contanten van [appellant] heeft ontvangen. Dit betekent dat
grief 2 in incidenteel appel
faalt.
3.6.
De eerste twee grieven van [appellant] bestrijden de rekenmethodiek die de rechtbank heeft toegepast bij de vaststelling van de omvang van de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] , indien – zoals de rechtbank heeft gedaan en hiervoor ook is geoordeeld – ervan wordt uitgegaan dat [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 134.900,= in contanten heeft betaald. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat van dit bedrag een bedrag van € 93.174,40 voldoende door [geïntimeerde] is verantwoord, zodat een bedrag van € 41.725,60 resteert dat niet is verantwoord, waarbij de rechtbank ervan is uitgegaan dat dit bedrag aan [geïntimeerde] in privé ten goede is gekomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] voor de helft van dit laatste bedrag, te weten voor een bedrag van € 20.862,80, een verrekenvordering op [geïntimeerde] heeft. [appellant] stelt in hoger beroep dat de rechtbank aldus kennelijk, en ten onrechte, ervan is uitgegaan dat de desbetreffende betalingen van [appellant] aan [geïntimeerde] van een gemeenschappelijke rekening zijn gedaan, terwijl deze daarentegen van een privérekening afkomstig waren. Volgens [appellant] brengt dit mee dat hij recht heeft op terugbetaling van de helft van de betalingen voor zover [geïntimeerde] hiermee uitgaven ten behoeve van het project heeft bekostigd (dus voor zover het gaat om verantwoorde uitgaven) en dat hij, voor zover dit niet het geval is geweest (dus voor zover het niet verantwoorde uitgaven betreft), recht heeft op integrale teruggave van de betalingen. Het hof acht de grieven op dit punt gegrond, terwijl ook [geïntimeerde] zelf heeft erkend dat de door de rechtbank te dezer zake gehanteerde methodiek onjuist is geweest. Een juiste berekening komt op het volgende neer. De rechtbank heeft enerzijds een bedrag van € 93.174,40 als verantwoord geoordeeld, zijnde het totaal aan (contante) uitgaven op het handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] . Anderzijds heeft zij als niet verantwoord aangemerkt een bedrag van € 41.725,60, zijnde het saldo van het bedrag van € 134.900,= minus het bedrag van € 93.174,40. Uitgaande van deze bedragen betekent dit dat [appellant] uit dien hoofde een (weliswaar verjaarde, maar in beginsel niettemin voor verrekening vatbare) tegenvordering op [geïntimeerde] heeft van € 41.725,60 + (50% van € 93.174,40 =) € 46.587,20, dat wil zeggen van in totaal € 88.312,80. Daarbij tekent het hof aan dat [geïntimeerde] , op wie in dit opzicht de stelplicht en bewijslast rusten, (eerst) ter zitting van dit hof weliswaar heeft gesteld dat hij veel meer uitgaven in contanten heeft gedaan dan als uitgaven op het handgeschreven overzicht (tot een totaalbedrag van € 93.174,40) zijn vermeld – welke stelling onder meer correspondeert met het feit dat het (onder 3.5 genoemde) bedrag van € 15.000,= daarop niet voorkomt – en dat hij daarvoor privé middelen heeft aangewend, maar dat hij achterwege heeft gelaten concreet te onderbouwen van welke privé middelen hij die uitgaven dan heeft gedaan. Dat laatste had hij eenvoudigweg kunnen doen door bijvoorbeeld bankafschriften van hemzelf in privé over te leggen waaruit van pinopnames blijkt in de periode dat die uitgaven zijn gedaan. Het voorgaande brengt mee dat
grief I en grief II in principaal appel
terecht zijn voorgesteld.
3.7.
Nu [appellant] niet heeft bestreden dat [geïntimeerde] per saldo een vordering op hem heeft ten bedrage van in totaal € 74.872,26, maar het hof hiervoor (onder 3.6) heeft vastgesteld dat [appellant] per saldo een vordering op [geïntimeerde] heeft ten bedrage van in totaal € 88.312,80, betekent dit dat als laatstgenoemde vordering mag worden verrekend, [geïntimeerde] per saldo geen vordering meer heeft op [appellant] . Met zijn eerste grief bestrijdt [geïntimeerde] echter het (in rechtsoverweging 2.8.4 van het bestreden vonnis vervatte) oordeel van de rechtbank dat de gegrondheid van de vordering van [appellant] op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat volgens hem de vordering van [appellant] niet voor verrekening op de voet van artikel 6:136 BW in aanmerking komt. Het betoog van [geïntimeerde] berust daarbij vooral op het uitgangspunt dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] een bedrag in contanten van € 134.900,= van [appellant] heeft ontvangen, ter zake waarvan het hof hiervoor (onder 3.5) echter heeft geoordeeld dat dit wel het geval is geweest. Daarmee staat volgens de door het hof (onder 3.6) gehanteerde rekenmethodiek – waarvan de juistheid overigens ook door [geïntimeerde] is erkend – vast dat [appellant] in elk geval een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft van in totaal € 88.312,80, maar staat niet vast of deze vordering nog hoger moet zijn. Dit laatste staat aan verrekening echter niet in de weg, omdat het (aan de tekst van artikel 6:136 BW ontleende) verweer dat het bestaan of de omvang van een tegenvordering niet zonder een tijdrovend onderzoek kan worden vastgesteld, niet slaagt wanneer reeds vaststaat dat de tegenvordering van degene die wil verrekenen, zijn schuld overtreft (zie Parl. Gesch. Boek 6 Nieuw BW, blz. 490). Dit is hier het geval, zodat de vordering van [appellant] liquide is in de zin van artikel 6:136 BW tot het beloop van de vordering van [geïntimeerde] , en dus mag worden verrekend. De conclusie is dat
grief 1 in incidenteel appel
moet worden verworpen en dat
grief III en grief IV in principaal appel
– waarmee wordt betoogd dat de (tegen)vordering van [appellant] op [geïntimeerde] (nog) hoger is dan een bedrag van in totaal € 88.312,80 – geen bespreking meer behoeven, omdat [appellant] daarbij, gelet op het feit dat zijn vorderingen zijn verjaard (zie ook pleitnota [appellant] in hoger beroep onder I), geen belang meer heeft.
3.8.
De vijfde grief van [appellant] richt zich tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Nu het hier een afhankelijke grief betreft en het voorgaande meebrengt dat de vordering tot betaling van het in hoofdsom door [geïntimeerde] van [appellant] gevorderde bedrag dient te worden afgewezen, is geen plaats meer voor toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde incassokosten. Dit betekent dat ook
grief V in principaal appel
slaagt.
3.9.
De slotsom luidt dat het principale appel slaagt en het incidentele appel faalt, dat het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen en dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie alsmede van het geding in zowel het principale als incidentele hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen,
en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 842,= voor verschotten en op € 4.470,= voor salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 813,31 voor verschotten en op € 5.877,= voor salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 2.938,50 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. Molenaar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2018.