ECLI:NL:GHAMS:2019:3308
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004517-15
datum uitspraak: 9 juli 2019
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het
vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 november 2015 in de strafzaak onder
de parketnummers 13-702788-15 en 13-689581-14 (TUL) tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970,
verblijfadres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 5 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen twee, in elk geval een, paar schoen(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [winkel] [locatie]), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
2.
hij op of omstreeks 05 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde, de vordering ten uitvoerlegging en de strafoplegging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.
De raadsvrouw heeft te kennen gegeven zich te aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).
In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).
Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht.
De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag binnen afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 5 september 2015 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee paar schoenen, toebehorende aan [winkel] [locatie]).
Hetgeen onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat dit strafbare feit hem vanwege een stoornis niet kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe aangevoerd dat hij een psychotische stoornis heeft, stemmen hoort en soms opdrachten krijgt.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep een stuk overgelegd van 17 oktober 2016, opgemaakt door de behandelaren [naam 1] en [naam 2] van i-psy Forensisch in Amsterdam, waaruit volgt dat de verdachte ná het bewezenverklaarde feit is gediagnostiseerd met een psychotische stoornis NAO Hoofd en zwakzinnigheid.
Het hof overweegt dat de zwakzinnigheid ook aanwezig zal zijn geweest ten tijde van het bewezenverklaarde feit, echter ten aanzien van de psychotische stoornis is dit niet vast te stellen.
Ook overigens bevat het dossier onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de verdachte het feit onder invloed van zijn gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis heeft gepleegd en dat deze abnormale geestesgesteldheid dusdanig was dat dit aan toerekening in de weg zou staan.
Ook overigens is geen andere omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week, met aftrek van voorarrest
De raadsvrouw heeft verzocht vanwege de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zijn psychische problematiek en het tijdsverloop artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toe te passen.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 juni 2019 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt in zijn nadeel.
Het hof houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals deze ter terechtzitting naar voren zijn gebracht, alsmede met het tijdsverloop en artikel 63 Sr. In die omstandigheden vindt het hof geen aanleiding artikel 9a Sr toe te passen, nu dit geen recht zou doen aan de ernst van het bewezenverklaarde feit. Het hof is van oordeel dat slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als passende sanctie in aanmerking komt. Daarbij zal het hof een straf opleggen die in duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 20 mei 2015 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Met de advocaat-generaal en de raadsvrouw acht het hof, gelet op het tijdsverloop, termen aanwezig om de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
1 (één) week
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 30 september 2015, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 20 mei 2015, parketnummer 13-689581-14, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. H.A. van Eijk en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 juli 2019.