ECLI:NL:GHAMS:2016:2165
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.181.073/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 3599592 CV EXPL 14-32055
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016
inzake
mr. [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TETRA-E SOLUTIONS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellant,
advocaat: mr. J.M.J. van der Grinten te Amsterdam,
tegen:
EWIC B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator en Ewic genoemd.
De curator is, onder aanvoering van grieven bij dagvaarding van 18 november 2015, met een productie, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 augustus 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Ewic als gedaagde. Op de eerstdienende dag heeft de curator geconcludeerd overeenkomstig de grieven.
Tegen Ewic is op de rolzitting van 1 december 2015 verstek verleend.
Vervolgens heeft de curator arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen zal toewijzen als aan het slot van de memorie van grieven verwoord, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met rente.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Tetra-E Solutions B.V. (hierna: Tetra-E) verhuurde onder aan Ewic bij schriftelijke huurovereenkomst van 3 oktober 2012 een bedrijfsruimte van 120 m², gelegen op de eerste verdieping van het gebouw aan de [adres] , met drie parkeerplekken (hierna: het gehuurde). De laatstelijk geldende huurprijs (inclusief bijkomende leveringen en diensten) bedroeg € 2.075,15 inclusief btw per maand.
2.1.2.
In de huurovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
4.1
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 20.000,= (…)
De huurprijs is:
- Inclusief drie parkeerplekken in de parkeerkelder waarvan één parkeerplek gelegen aan het elektrische oplaadpunt
- Inclusief gebruik van gasten parkeerplekken aan de voorkant van het pand echter uitsluitend voor gasten
- Inclusief gebruik van secretariaat voor wat betreft ontvangst van gasten en eventueel aannemen van telefoontjes
- Inclusief schoonmaak, gebruik van gas, water en elektra en internet
- Exclusief gebruik van lunchfaciliteit
- Exclusief telefoonkosten. Deze worden op basis van werkelijke kosten maandelijks achteraf gefactureerd.
2.1.3.
In de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst (ROZ-model juli 2003, hierna de Algemene Bepalingen) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
Kosten, verzuim
17.1
In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte, – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.(…)
Betalingen
18.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldatum (...) – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Dit laat onverlet de bevoegdheid van huurder om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is.(…)
18.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.
2.1.4.
Tetra-E is bij vonnis van 12 november 2013 failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig
2.1.5.
Een e-mail van 19 november 2013 van [X] , welke e-mail in cc aan [Y] van Ewic is gericht, aan een kantoorgenoot van de curator luidt:
Ik neem een keer de moeite namens ons allen – huurders [adres] – melding te maken van de ongemakken die de laatste dagen in ons huurpand zijn ontstaan:
-	geen service vanuit de receptie, met als gevolg dat koeriers onverrichte zaken huiswaarts keren
-	door gebrek aan receptie zijn individuele huurders genoodzaakt kosten te maken voor een eigen bel bij de voordeur (tijd/geld)
-	koffiezet apparaten kapot
-	lift buiten werking,
U heeft de gegevens van mevrouw (…) - schoonmaakster - separaat ontvangen van mijn.
Hoe gaat dit nu verder?
2.1.6.
In reactie daarop heeft een kantoorgenoot van de curator bij e-mail van 20 november 2013 bericht:
Voor wat betreft de receptie en de bel: het is inderdaad vervelend dat er nu niemand zit om jullie gasten te ontvangen, koerierstukken aan te nemen etc.
De curator heeft echter geen middelen beschikbaar - de huuropbrengsten zijn daarvoor te laag - om personeel te betalen die deze service tijdelijk kan overnemen.
(…)
Voor wat betreft de lift: ons was niet bekend dat deze stuk is? (…) Overigens begrepp ik uit het onder huurdersoverleg van donderdag 14 november jl. dat de lift op dit moment geen prioriteit heeft.(…) Als hierin iets is veranderd, hoor ik het graag. Ten aanzien van het koffiezetapparaat: dit maakt volgens jullie huurcontract geen onderdeel uit van de servicekosten. Hoe vervelend ook: de curator is het niet toegestaan om ‘onnodig’ kosten te maken ten laste van de boedel (en dus de andere schuldeisers).
2.1.7.
Bij brief van 28 november 2013 heeft de curator onder meer het volgende aan Ewic bericht:
3. In het totaalbedrag dat u maandelijks aan huurpenningen afdraagt zij eveneens servicekosten begrepen. Volgens mijn berekeningen, die ik heb gebaseerd op het bedrag aan huur dat gefailleerde op jaarbasis aan de onderhuurders in rekening bracht verminderd met hetgeen gefailleerde als hoofdhuurder jaarlijks aan hoofdverhuurder op jaarbasis verschuldigd is, beslaan deze servicekosten globaal zo’n 20% van de totale (netto) huurprijs.
4. Zoals u inmiddels zult hebben gemerkt is een klein deel van de onder servicekosten vallende dienstverlening komen te vervallen, waaronder de aanwezigheid van een receptioniste. Ter compensatie krijgt u een korting van 10% op de servicekosten. De factuur voor de maand december 2013, waarin deze korting al is verwerkt, heb ik bijgesloten.
2.1.8.
De curator heeft bij e-mail van 7 februari 2014 Ewic gesommeerd om de in die e-mail vermelde huurachterstand uiterlijk op 11 februari 2014 over te maken, bij gebreke waarvan incassoprocedures zijn aangekondigd.
2.1.9.
Ewic heeft een huurachterstand laten ontstaan over december 2013 tot en met maart 2014.
3
Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg heeft de curator gevorderd dat Ewic bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van € 7.300,60 ter zake huurachterstand berekend tot en met maart 2014, € 11.400,00 aan contractuele boete tot 1 oktober 2014 en een boete van € 300,00 voor elke maand dat Ewic na 1 oktober 2014 de huur niet voldoet, met rente en kosten. De kantonrechter heeft Ewic veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4.509,68  inclusief btw aan huurachterstand over december 2013 tot en met maart 2014, Ewic in de proceskosten veroordeeld en de vorderingen van de curator voor het overige afgewezen. Tegen deze afwijzing van zijn vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep.
3.2
Grief 1 betreft het oordeel van de kantonrechter dat de door Ewic maandelijks verschuldigde huur (inclusief servicekosten) € 1.377,42 inclusief btw bedraagt, als gevolg waarvan de vordering tot betaling van de huurprijs slechts gedeeltelijk is toegewezen. De kantonrechter overwoog in dat verband dat de kale huur € 600,= per maand bedroeg en het overige gedeelte van de huurprijs als vergoeding van servicekosten moet worden aangemerkt. Nu enkele overeengekomen diensten (namelijk schoonmaakdiensten en secretariële diensten) niet zijn verstrekt, was Ewic volgens de kantonrechter in redelijkheid slechts een gedeelte van de in rekening gebrachte servicekosten verschuldigd. Met zijn grief voert de curator aan dat de hoogte van de huurprijs tussen partijen niet in geschil is en dat Ewic op grond van artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen verplicht was om de huurprijs zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening te betalen, ook wanneer verhuurder in verzuim is. Volgens de curator strekt die bepaling er mede toe te voorkomen dat de onderverhuurder (die zelf hoofdhuurder was) bij het onbetaald blijven van de huurpenningen zelf niet kan nakomen door gebrek aan liquiditeiten, welk scenario zich door de opschorting van (o.a.) Ewic intussen daadwerkelijk heeft voorgedaan. Verder heeft Ewic volgens de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een beroep op artikel 6:248 BW rechtvaardigen.
3.3
De grief slaagt. Terecht heeft de curator aangevoerd dat Ewic op grond van artikel 18.1 Algemene Bepalingen verplicht was de volledige huurprijs te betalen, ook indien de schoonmaak- en secretariële diensten niet werden geleverd. Het niet-leveren van die diensten brengt niet mee dat nakoming van artikel 18.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Ewic kon worden gevergd. Het hof constateert daarnaast dat Ewic evenmin op de voet van artikel 7:207 BW huurprijsvermindering heeft gevorderd. Voor toepassing van een andere huurprijs dan contractueel bedongen is dan ook geen plaats. Ewic dient daarom in totaal een bedrag van € 7.300,60 vanwege onbetaald gebleven huur voor de maanden december 2013 tot en met maart 2014 te betalen. Uit de vordering die de curator in hoger beroep heeft ingesteld, leidt het hof af dat Ewic kennelijk aan haar veroordeling in eerste aanleg heeft voldaan, zodat zij thans uitsluitend nog tot betaling van het restant zal worden veroordeeld, zijnde een bedrag van (€ 7.300,60 -/- € 4.509,68 =) € 2.790,92. Ervan uitgaande dat Ewic het bedrag van € 4.509,68 reeds heeft betaald impliceert de bekrachtiging van de veroordeling hiertoe in het dictum van dit arrest (uiteraard) niet, dat dit bedrag nogmaals moet worden voldaan.
3.4
Grief 2 betreft de afwijzing door de kantonrechter van de door de curator gevorderde contractuele boete ter grootte van € 11.400,= . Deze afwijzing heeft de kantonrechter gebaseerd op de omstandigheid dat de curator van begin af aan is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en partijen het niet eens werden over de hoogte van de servicekosten, alsmede de omstandigheid dat de curator eerst bij dagvaarding aanspraak maakt op de boete.
3.5
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de niet-nakoming van de verplichting om (kennelijk: vanaf de datum van het faillissement van Tetra-E) enkele van de overeengekomen diensten te verstrekken, niet volstaat voor het oordeel dat de aanspraak van de curator op de contractueel overeengekomen boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het gegeven dat de curator pas bij inleidende dagvaarding voor het eerst aanspraak op de boete maakt rechtvaardigt dat oordeel niet. De grief slaagt derhalve.
3.6
In eerste aanleg heeft Ewic nog een beroep gedaan op matiging van de boete, daartoe onder meer stellend dat de door de curator gehanteerde uitleg onredelijk is. Het hof volgt Ewic daarin niet. Vooropgesteld zij, dat matiging door de rechter eerst mogelijk is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, hetgeen naar vaste rechtspraak vereist dat het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Naar het oordeel van het hof volstaat hetgeen Ewic in eerste aanleg heeft aangevoerd in het licht van deze strenge maatstaf niet om tot matiging te concluderen. In dat verband neemt het hof in aanmerking dat Ewic, een professionele partij, de gehele huurprijs gedurende enkele maanden heeft opgeschort hoewel de huurovereenkomst zulks uitsloot en hoewel weliswaar enkele overeengekomen diensten niet werden geleverd, maar Ewic wel onverminderd het genot van het gehuurde en andere overeengekomen diensten had. Ewics handelwijze was daarom onder de gegeven omstandigheden ongerechtvaardigd. Die handelwijze klemt temeer nu als gevolg van haar faillissement de financiële situatie van Tetra-E reeds precair was. Aan Ewic moet worden toegegeven dat de uitleg die de curator van artikel 18.2 Algemene Bepalingen hanteert, meebrengt dat steeds voor elke onbetaald gebleven termijn maandelijks minimaal € 300,= aan boete verschuldigd is, zodat de boetes cumuleren en aldus tot een zeer hoog bedrag kunnen leiden. Die cumulatie strookt naar het oordeel van het hof evenwel met de bewoordingen van dat artikel. Volgens artikel 18.2 verbeurt huurder immers “telkens” indien “een” uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet is voldaan, een boete van minimaal € 300,= “per kalendermaand”. Daarbij komt dat ook wettelijke rente (die bij gebreke van de boetebepaling verschuldigd zou zijn geweest) cumuleert (namelijk door het verstrijken van de tijd en de berekening van rente op rente), zodat dat gegeven op zichzelf de bepaling niet onredelijk maakt. Ewic heeft nog erop gewezen dat in de lagere rechtspraak wel een andere uitleg van artikel 18.2 Algemene Bepalingen wordt gegeven, maar het hof heeft ook in deze zaak geen voldoende steekhoudende aanknopingspunten aangetroffen om tot een andere uitleg te komen dan hierboven gegeven, welke uitleg overigens overeenstemt met hetgeen dit hof in andere zaken over de toepassing van artikel 18.2 Algemene Bepalingen heeft beslist. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof geen aanleiding ziet de overeengekomen boetes te matigen. Ook die vordering van de curator is daarom, voor zover het althans de contractuele boetes over de maanden tot en met 1 oktober 2014 betreft, voor toewijzing vatbaar. De curator heeft daarnaast ook in hoger beroep betaling gevorderd van contractuele boetes voor de periode na 1 oktober 2014. Deze vordering wordt afgewezen, omdat de curator heeft nagelaten inzichtelijk te maken en te onderbouwen wat het betaalgedrag van Ewic vanaf die datum is geweest en het hof dus niet in staat heeft gesteld de gegrondheid van deze vordering te beoordelen.
3.7
Met grief 3 heeft de curator zich gericht tegen de afwijzing van de gevorderde contractuele kosten als bedoeld in artikel 17.1 van de Algemene Bepalingen. De kantonrechter had vergoeding van die kosten afgewezen, omdat de curator deze niet nader had onderbouwd. De curator meent dat de kosten reeds voor vergoeding in aanmerking komen omdat Ewic de hoogte daarvan niet heeft bestreden. Deze grief faalt. Ewic heeft in eerste aanleg betwist tot (volledige) vergoeding van deze kosten gehouden te zijn. Dat brengt mee dat van de curator gevergd mocht worden dat deze had uiteengezet dat en waarom het door hem gevorderde bedrag voldoet aan de maatstaf die de grondslag van diens vordering vormt, namelijk artikel 17.1 Algemene Bepalingen. Dat het door de curator als kosten gevorderde bedrag van (naar in hoger beroep is begroot) € 7.885,35 niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd, zoals artikel 17.1 vereist, is niet concreet toegelicht of gebleken. De grief faalt daarom.
3.8
Grief 4 betreft de afwijzing van de subsidiaire vordering van de curator tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 740,03. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat deze, anders dan de kantonrechter had aangenomen, niet over een te hoog bedrag aan huur zijn berekend. Tegenover de weerspreking door Ewic in eerste aanleg had het echter op de weg van de curator gelegen specifiek aan te geven welke werkzaamheden volgens hem voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze niet in de gebruikelijke proceskostenveroordeling besloten liggen. Dat heeft hij nagelaten, zodat ook in hoger beroep de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ook deze grief faalt.
3.9
De slotsom luidt dat de grieven 1 en 2 slagen en de grieven 3 en 4 falen. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Ewic zal als grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de hierna onder I genoemde bedragen niet zijn toegewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
I. veroordeelt Ewic tot betaling aan de curator van:
- € 2.790,92 aan nog niet betaalde huurachterstand;
- € 11.400,00 aan contractuele boete in verband met huurachterstand tot 1 oktober 2014;
II. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
III. veroordeelt Ewic in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 788,84 aan verschotten en € 1.158,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, vermeerderd met wettelijke rente over het bedrag van de proceskosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
IV. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
V.  wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.