ECLI:NL:GHSHE:2019:2337
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.218.787/01
arrest van 2 juli 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. A.J.E. Verschuren te Kerkrade,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 maart 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer/rolnummer 4815467 CV EXPL 16-1579 tussen partijen gewezen vonnis van 5 april 2017.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 26 maart 2019;
de akte van [appellant] van 23 april 2019 met producties;
de antwoordakte van [geïntimeerde 1] van 21 mei 2019 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
Bij tussenarrest van 26 maart 2019 heeft het hof partijen verzocht een duidelijke situatietekening over te leggen waarop de
exacte plaats
van de volgende elementen is opgenomen:
de kadastrale erfgrens;
de muur die in 1972 is geplaatst;
de muur die in de visie van [appellant] in 1991 is geplaatst;
de bloembak, met inbegrip van de situering ten opzichte van de muur en van het maaiveld;
de conifeer;
het skelet met wijnranken;
de bomen en planten in de buurt van de erfgrens;
de aanbouw met het dak.
Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] bij akte een gedetailleerde overzichtstekening met foto’s van elk van beide tuinen overgelegd, vervaardigd door [architecten] Architecten BV, waarop de bestaande situatie is weergegeven. [geïntimeerde 1] heeft in zijn antwoordakte laten weten dat tussen partijen is overeengekomen om [architecten] Architecten BV hiervoor in te schakelen en dat hij zich kan vinden in de weergave door de architect.
6.2
Op de situatietekening die door beide partijen ia aanvaard, is één muur ingetekend, de bestaande muur, en is geen onderscheid gemaakt tussen de huidige muur en een eventuele eerdere muur op een daarvan afwijkende plaats. Dat daarvan sprake is geweest heeft [appellant] in zijn akte nog willen aantonen met een aantal door hemzelf ingekleurde   producties. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat in de loop van de tijd op verschillende plaatsen langs de huidige erfgrens muren hebben gestaan. Het hof gaat dan ook uit van het bestaan van één muur en wel op de plaats die op de situatietekening ingetekend. Hetgeen [appellant] verder in zijn akte heeft aangevoerd valt buiten het bestek van het verzoek van het hof in het tussenarrest.
6.3
Het hof stelt vast dat de situatietekening met foto’s van [architecten] Architecten BV in de visie van beide partijen voldoet aan het verzoek in het tussenarrest van 26 maart 2019. Aan de hand hiervan zal het hof de vorderingen van partijen beoordelen.
6.4
Ten aanzien van het verloop van de muur blijkt uit de situatietekening dat deze, gezien vanaf de woningen, vrijwel geheel aansluit op de rechtergevel van de aanbouw van [appellant] en aan de tuinzijde geheel aansluit op de achtergevel van diens schuur. Over deze afstand, ongeveer 20 meter, staat de muur niet precies op de kadastrale grens tussen de percelen maar vertoont een lichte buiging in de richting van het perceel van [appellant] . De oppervlakte van de strook grond tussen de muur en de kadastrale grens staat niet op de situatietekening vermeld, maar beloopt - uitgaande van de daarop wel vermelde gegevens - hooguit 1 m².
6.5
De vorderingen van [appellant] inzake deze strook grond en de daarmee samenhangende vorderingen inzake de bloembak en het houten skelet met wijnranken vinden hun grondslag in zijn stelling dat deze strook grond zijn eigendom is. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde 1] zich hiertegen verweerd met een beroep op verjaring. De kantonrechter heeft dat beroep gehonoreerd. In hoger beroep is [appellant] hiertegen opgekomen en heeft [geïntimeerde 1] zich primair op het standpunt gesteld dat de strook grond reeds bij de aankoop van het perceel zijn eigendom is geworden en subsidiair zijn beroep op verjaring gehandhaafd. [appellant] heeft betwist dat de strook bij het door [geïntimeerde 1] aangekochte perceel behoorde. In het midden kan blijven wie op dit punt gelijk heeft, aangezien ook indien zou komen vast te staan dat de strook niet tot het verkochte perceel behoorde en het primaire verweer van [geïntimeerde 1] zou moeten worden verworpen, diens subsidiaire verweer aan de orde komt en slaagt.
6.6
Het hof overweegt hiertoe het volgende. Bij eindvonnis van 5 april 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van [appellant] tot beëindiging van het bezit van de strook grond door [geïntimeerde 1] op 27 februari 2011 is verjaard en dat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 3:105 lid 1 BW daarvan eigenaar is geworden. Deze datum is gelegen 20 jaar na de dag volgend op de aankoop van het perceel door [geïntimeerde 1] en de inbezitneming daarvan door hem. [appellant] had vanaf dat moment immers geen toegang meer tot de strook nu deze was gelegen aan de andere zijde van de door hem geplaatste scheidingsmuur. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de verjaring niet is gestuit door de aangetekende brief van [appellant] van 15 oktober 2010. Uit de inhoud van deze brief volgt dat [appellant] zijn eigendomsrecht wil handhaven. Deze brief houdt aldus een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW in, die evenwel geen de verjaring stuitende werking toekomt, omdat de dagvaarding in de onderhavige zaak als daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW is betekend op 28 januari 2016, derhalve buiten de termijn van zes maanden zoals voorgeschreven in artikel 3:317 lid 2 BW. Dit betekent dat de verjaring niet is gestuit door de brief van 15 oktober 2010 terwijl enige andere grond voor stuiting niet is aangevoerd. Voor zover [appellant] betoogt dat de termijn van zes maanden van artikel 3:317 lid 2 BW niet geldt, omdat hij naast de vordering inzake de eigendom van de strook grond ook andere vorderingen heeft ingesteld waaraan hij onrechtmatige daad ten grondslag heeft gelegd, gaat dit betoog niet op aangezien alle vorderingen die verband houden met de strook grond steeds voortvloeien uit zijn stelling dat de strook grond zijn eigendom is gebleven. Het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] is in de visie van [appellant] hierin gelegen dat deze handelt alsof de strook grond zijn eigendom is en is daarmee terug te voeren tot deze zelfde kwestie. Het gaat daarmee niet om het nakomen van een verbintenis als bedoeld om artikel 3:317 lid 1 BW, waarvoor de termijn van zes maanden niet geldt, maar om een ‘andere rechtsvordering’ als bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW. De vorderingen van [appellant] die samenhangen met de eigendom van de strook grond (het terugplaatsen van de gestelde afrastering, het verwijderen van de bloembak en het verwijderen van het houten skelet met wijnranken) zijn daarom verjaard en worden - reeds om deze reden - afgewezen. De grieven 1 en 2 in het principaal appel die hierop betrekking hebben, worden verworpen.
6.7
Hiermee is de voorwaarde vervuld voor de voorwaardelijke eiswijziging van [appellant] in hoger beroep, die strekt tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot teruglevering ervan. Daarvoor biedt hetgeen [appellant] heeft aangevoerd evenwel geen toereikende grondslag. De strook grond is door verjaring eigendom van [geïntimeerde 1] geworden, Niet valt in te zien dat hij daardoor onrechtmatig handelt en dat hij gehouden zou zijn de grond weer in eigendom aan [appellant] af te staan.
6.8
Met betrekking tot de conifeer heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] het beroep op verjaring van de kant van [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft weersproken. Volgens [appellant] staat de conifeer op de strook grond die zijn eigendom is. In zijn toelichting op grief 3 in het principaal appel die hierop betrekking heeft, voert [appellant] verder aan dat het aan [geïntimeerde 1] is om te bewijzen dat de conifeer daar al in 1991 stond en dat deze toen ook boven de muur zichtbaar was aangezien daardoor de onrechtmatige toestand ontstaat. Ook stelt [appellant] zich op het standpunt dat de termijn van zes maanden van artikel 3:317 lid 2 BW voor zijn vordering tot verwijdering van de conifeer niet geldt. [geïntimeerde 1] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Hij stelt dat hij de conifeer bij de aankoop van het perceel in 1991 heeft geplant, dat toen de verjaringstermijn is gaan lopen en dat deze niet rechtsgeldig, op de voet van artikel 3:317 lid 2 BW, is gestuit.
6.9
Het hof overweegt hierover het volgende. De verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van bomen vangt aan de dag na de dag waarop onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden. Van een onrechtmatige toestand is in dit geval eerst sprake indien de conifeer, die binnen twee meter van de muur tussen de percelen van partijen staat, hoger reikt dan die muur. Op dat moment gaat de verjaringstermijn van 20 jaar lopen, waarbij om de redenen als hiervoor uiteengezet, artikel 3:317 lid 2 BW van toepassing is. [geïntimeerde 1] is ervan uitgegaan dat de verjaringstermijn op het moment van planten is aangevangen en heeft niet gesteld, noch is overigens gebleken, op welk moment de conifeer boven de muur uitkwam waardoor de verjaringstermijn een aanvang nam. Daardoor heeft [geïntimeerde 1] zijn beroep op verjaring ten aanzien van de conifeer onvoldoende onderbouwd zodat zijn verweer wordt verworpen en grief 3 in het principaal appel in zoverre slaagt. Door [geïntimeerde 1] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde dienen te komen en die tot een ander resultaat kunnen leiden. Het hof zal de termijn voor het verwijderen van de conifeer stellen op vier weken na betekening van dit arrest, de dwangsom matigen tot € 100,= per dag en deze binden aan een maximum van € 5.000,=.
6.10
Met betrekking tot de overige bomen en planten waarvan [appellant] verwijdering vordert stelt het hof vast dat op de situatietekening naast de hiervoor reeds besproken conifeer alleen drie berken achterin de tuin van [geïntimeerde 1] staan weergegeven, zonder dat daarbij de exacte afstand tot de erfgrens is opgenomen. Op die drie berken ziet de vordering kennelijk niet aangezien [appellant] bij zijn vordering een verband legt met de hoogte van de muur tussen beide percelen en die muur is ter plaatse van de drie berken niet aanwezig. Na de muur volgt eerst een afscheiding van boomstammen en daarna enkele begroeiing. Zoals hiervoor uiteengezet is van een onrechtmatige toestand eerst sprake indien de beplanting boven de muur uitkomt. Op de foto’s is te zien dat dit het geval is, maar een daarop toegesneden vordering is door [appellant] niet ingesteld zodat grief 4 in het principaal appel, die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.
6.11
Grief 5 in het principaal appel, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze proceskostenveroordeling blijft in stand aangezien [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken. Voor terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het eindvonnis van 5 april 2017 heeft voldaan, zoals door hem gevorderd, is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.
6.12
De grief van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel betreft diens vordering in reconventie, zoals in hoger beroep gewijzigd. Deze vordering houdt in, samengevat, te bepalen dat [appellant] het gebruik van het dak van de aanbouw als balkon of dakterras staakt, op verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is gebaseerd op artikel 5:50 lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
Volgens [geïntimeerde 1] wordt het dak van aanbouw van de woning van [appellant] gebruikt als balkon of dakterras, terwijl het op minder dan twee meter van de erfgrens is gesitueerd. [geïntimeerde 1] acht dit in strijd met genoemde bepaling en een aantasting van zijn privacy nu [geïntimeerde 1] van daaraf foto’s maakt van het perceel van [appellant] . [appellant] betwist een en ander.
6.13
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de foto’s bij de situatietekening van [architecten] Architecten BV en producties 26 en 27 van [appellant] blijkt dat het gaat om een plat dak op een uitbouw van de woning van [appellant] met een dakbedekking van kiezels, zonder tegels, een balustrade of andere voorzieningen die bij een dakterras of balkon gebruikelijk zijn. Het dak wordt bereikt door een vaste trap aan de buitenzijde van de uitbouw. Op het dak is een constructie geplaatst met waslijnen voor het drogen van de was. Via de trap kan deze constructie worden gebruikt. De bekleding van het dak, het ontbreken van een balustrade, borstwering of een andere (veiligheids)voorziening en de aanwezigheid van de waslijnen wijzen erop dat het dak thans niet als dakterras of balkon wordt gebruikt, zodat op dit moment niet gesproken kan worden van een situatie in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW. Het hof gaat ervan uit dat het voor [appellant] duidelijk is dat het aanbrengen van voorzieningen van het soort als hiervoor vermeld ertoe zal leiden dat hij alsnog zou handelen in strijd met deze bepaling. Voor een verbod als door [geïntimeerde 1] gevorderd bestaat bij de huidige stand van zaken onvoldoende grond, zodat diens vordering wordt afgewezen en zijn incidentele grief wordt verworpen. Het eindvonnis van 5 april 2017 in reconventie blijft in stand.
Conclusie
6.14
Een en ander leidt tot de slotsom dat van de vorderingen van [appellant] in conventie alleen de vordering inzake de conifeer toewijsbaar is, dat de overige vorderingen van [appellant] in conventie niet toewijsbaar zijn en dat de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie niet toewijsbaar is. In het principaal appel dient [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. In het incidenteel wordt [geïntimeerde 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het eindvonnis van 5 april 2017 voor zover daarbij de vordering van [appellant] in conventie met betrekking tot de conifeer is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] hoofdelijk tot het verwijderen en verwijderd houden van de conifeer (productie 8c bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) binnen vier weken na betekening van dit arrest, op verbeurte van een dwangsom van € 100,= voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 5.000,=;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 5 april 2017 voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 313,= aan griffierecht en op € 2.685,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.342,50 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en E.H. Schulten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2019.
griffier						rolraadsheer