ECLI:NL:CBB:2016:374
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/855 t/m 13/862 en 13/865 t/m 13/868
18050 en 18400
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2016 in de zaken tussen
1.
N.V. Rendo
(Rendo), te Meppel, appellante in de zaken 13/858 en 13/859
(gemachtigden: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau),
2.
Westland Infra Netbeheer B.V.
(Westland), te Poeldijk, appellante in de zaak 13/862 en partij in de zaken 13/858, 13/861, 13/867 en 13/868,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. B.M.M. Weiffenbach en mr. [NAAM]. R.C. Berg),
3.
Liander N.V. (Liander)
, te Arnhem, appellante in de zaken 13/865 en 13/867,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout),
4.
Stedin Netbeheer B.V.
(Stedin), te Rotterdam, appellante in de zaken 13/860 en 13/861, (gemachtigden: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. [NAAM]. M.G.A.M. Custers),
5.
Netbeheer Nederland
(Netbeheer), te Arnhem, appellante in de zaken 13/866 en 13/868,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout),
6.
Gas Transport Services B.V.
(GTS), te Groningen, appellante in de zaak 13/857
(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout),
7.
TenneT TSO B.V.
(TenneT), te Arnhem, appellante in de zaken 13/855 en 13/856
(gemachtigde: mr. J.T.A. de Keijzer en mr. C.H.R.M. van der Hoeven),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. B.R.J. de Haan, mr. W.T. Algera en mr. D.G. Bouwens).
Procesverloop
Naar aanleiding van de beroepen tegen de methodebesluiten op grond de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) en/of de Gaswet voor de reguleringsperiode van januari 2014 tot en met december 2016, heeft het College tussenuitspraken gedaan op 5 maart 2015 (zaak 13/857 over het methodebesluit gas GTS; ECLI:NL:CBB:2015:44), 5 maart 2015 (zaken 13/858 tot en met 13/862 en 13/865 tot en met 13/868 over de methodebesluiten elektriciteit en gas regionale netbeheerders; ECLI:NL:CBB:2015:45), 11 augustus 2015 (zaken 13/855 en 13/856 over de methodebesluiten elektriciteit transporttaken en systeemtaken TenneT; ECLI:NL:CBB:2015:272) en 12 januari 2016 (over alle bestreden methodebesluiten; ECLI:NL:CBB:2016:15). Daarbij heeft het College ACM opgedragen om de gesignaleerde gebreken te herstellen.
Bij besluiten van 10 februari 2016 heeft ACM de bestreden methodebesluiten aangevuld en/of
gewijzigd.
Op 21 maart 2016 heeft nader onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten en ACM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Nadat het onderzoek ter zitting was gesloten heeft het College het onderzoek heropend.
Overwegingen
Vergoeding vreemd vermogen (alle zaken)
1.1
Naar aanleiding van de twee tussenuitspraken van 5 maart 2013, respectievelijk 11 augustus 2015 heeft ACM bij brief van 3 september 2015 in hoofdstuk 3 van bijlage 2 bij de bestreden methodebesluiten de motivering van de vaststelling van de kostenvoet vreemd vermogen aangepast en de hoogte hiervan ongewijzigd gehandhaafd op 3,85%. Het College heeft hierover in zijn tussenuitspraak van 11 augustus 2015 overwogen dat ACM dat niet in redelijkheid heeft kunnen doen, omdat onduidelijk is gebleven of en zo ja op welke wijze de realiteit van bestaande financiële verplichtingen onder ogen is gezien en dat de breuk met het verleden niet overtuigend is onderbouwd. Het College heeft voorts overwogen dat ACM voor de reguleringsperiode 2014-2016 geen WACC mag hanteren waarin geen rekening is gehouden met het gegeven dat bestaande leningen financiële lasten met zich brengen. In het belang van een spoedige beëindiging van de procedures en omdat ACM zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het door appellanten voorgestelde zogenoemde trapjesmodel onbruikbaar is heeft het College aanleiding gezien ACM op te dragen om in overleg met appellanten de kostenvoet vreemd vermogen opnieuw te bepalen met de door appellanten voorgestelde methodiek als uitgangspunt.
1.2.1
ACM heeft naar aanleiding van deze opdracht de risicovrije rente en renteopslag voor de kostenvoet vreemd vermogen opnieuw bepaald op basis van de door appellanten voorgestelde methodiek, het trapjesmodel. Het trapjesmodel gaat uit van een netbeheerder die zijn leningen voor een looptijd van tien jaar aangaat en waarbij ieder jaar 10% van de leningenportefeuille afloopt, die de netbeheerder in de reguleringsperiode tegen de dan geldende marktrente zal moeten herfinancieren. Deze nieuwe berekening, waarbij ACM is uitgegaan van actuele gegevens over de marktrentes, resulteert in een kostenvoet vreemd vermogen van 3,57% (was 3,85%) en een reële WACC voor belasting van 3,4% (was 3,6%). Deze nieuwe uitkomsten heeft ACM geen aanleiding gegeven om de bestreden methodebesluiten te wijzigen, om appellanten niet slechter te laten worden van hun eigen beroepen (verbod op reformatio in peius).
1.2.2
ACM stelt dat zij zich overeenkomstig de herstelopdracht heeft beperkt tot het opnieuw bepalen van de kostenvoet vreemd vermogen en dat zij daarom de WACC alleen op dit specifieke onderdeel heeft gewijzigd. ACM heeft in de oorspronkelijke besluiten de voor de reguleringsperiode geldende marktrentes geschat op basis van een voorafgaande referentieperiode van drie jaar. ACM heeft bij de herberekening geen gebruik gemaakt van deze oude, geschatte gegevens, omdat er actuele gegevens voor de reguleringsperiode 2014-2016 beschikbaar zijn. Uitgaande van het bestuursrechtelijke uitgangspunt dat een besluit ex nunc wordt genomen, dat volgens ACM ook geldt voor herstelbesluiten die in het kader van de bestuurlijke lus worden genomen, en omdat er geen dwingende grondslag is om van de oude gegevens uit te gaan, heeft ACM bij de nieuwe berekening gebruik gemaakt van actuele gegevens. Zo heeft ACM voor de jaren 2013, 2014 en 2015 de ten tijde van de herstelbesluiten inmiddels bekend geworden gerealiseerde marktrentes in die jaren gehanteerd. Omdat de marktrentes in die jaren zijn gedaald betekent dit dat de vergoeding voor de bestaande leningen lager is vastgesteld dan de in de oorspronkelijke methodebesluiten begrote vergoeding.
1.3
Appellanten hebben in een gezamenlijke reactie gesteld dat ACM de herstelopdracht niet correct heeft uitgevoerd, omdat de oorspronkelijk ex ante berekende schattingen van de risicovrije rente en de renteopslag zijn vervangen door ex-post-realisaties en recentere schattingen. Ex-post-actualisering vindt volgens appellanten geen basis in de tussenuitspraken, leidt tot een inconsistente en onevenwichtige WACC en staat haaks op de ex-ante-tariefreguleringsmethodiek op grond van de wet en de methodebesluiten. Appellanten stellen dat het niet gaat om het nemen van een nieuw besluit na vernietiging, maar om het uitvoeren van een specifieke herstelopdracht om de berekeningsmethodiek voor de kosten van vreemd vermogen te verbeteren door toepassing van het trapjesmodel. Een verdergaande WACC-herziening door (selectieve) ex-post-actualisering is niet door de herstelopdracht gevraagd. De gegeven hersteltermijn biedt daarvoor volgens appellanten ook geen ruimte. Appellanten stellen verder dat het onjuist is om de kostenvoet vreemd vermogen te baseren op ex-post-data van een ander moment dan de ex-ante-data die zijn gebruikt voor de andere parameters van de WACC. Volgens appellanten moet op basis van de oorspronkelijke gegevens de kostenvoet vreemd vermogen vastgesteld worden op 4,3% en de WACC op 3,8%, zoals ACM heeft berekend in de bijlage bij de e-mail van 26 januari 2016.
1.4.1
Het College stelt vast dat verweerder op basis van het tussen partijen niet in geschil zijnde trapjesmodel de vergoeding voor vreemd vermogen opnieuw heeft vastgesteld en in verband hiermee de WACC heeft aangepast, zonder de bestreden methodebesluiten op deze punten te wijzigen. Tussen partijen staat ter discussie of bij de nieuwe berekening gebruikt gemaakt moet worden van de gegevens die gebruikt zijn bij de oorspronkelijke vaststelling (standpunt appellanten) of dat ACM gehouden is om gebruik te maken van actuele gegevens (standpunt ACM).
1.4.2
Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat een bestuursorgaan zich bij het nemen van een besluit baseert op feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit, tenzij uit de wet of de aard van het te nemen besluit voortvloeit dat de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden op enig moment in het verleden bepalend zijn (zie ook r.o. 3.5.4 in de uitspraak van het College van 8 november 2012; ECLI:N:CBB:2012:BY2307). Dit uitgangspunt geldt voor alle bestuursrechtelijke besluiten en dus ook voor herstelbesluiten in het kader van de bestuurlijke lus. De WACC is een (gewogen) gemiddelde van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen en wordt door het College naar vaste jurisprudentie als een in beginsel objectief gegeven beschouwd (zie de hiervoor genoemde uitspraak en de uitspraak van het College van 31 augustus 2011; ECLI:NL:CBB:2011:BR6195). Met de tussenuitspraken is het College tegemoetgekomen aan de wens van appellanten om bij de bepaling van WACC zo goed mogelijk aan te sluiten bij de wijze van financiering van vreemd vermogen, waarbij ACM het door hen voorgestelde trapjesmodel diende te hanteren. Hierbij past dat bij de invulling van het trapjesmodel gebruik wordt gemaakt van de meest recente gegevens. Het ligt dat ook niet in de rede dat ACM in de onderhavige zaken zou zijn gehouden om af te wijken van het hierboven geformuleerde uitgangspunt.
1.4.3
Ook het rechtszekerheidsbeginsel vormt in dit geval geen beletsel om van actuele gegevens uit te gaan, nu ACM weliswaar de kostenvoet vreemd vermogen en daarmee de WACC op een ander percentage heeft berekend, maar daaraan geen consequenties heeft verbonden voor de bestreden methodebesluiten. ACM heeft immers de oorspronkelijk vastgestelde kostenvoet vreemd vermogen en de WACC ongewijzigd gehandhaafd.
1.4.4
Het College volgt appellanten niet in hun standpunt dat ACM nu zij bij de bepaling van de kostenvoet vreemd vermogen gebruikmaakte van actuele gegevens, ook voor de overige parameters van de WACC van de meest recente gegevens had moeten uitgaan. Als gezegd werd de opdracht tot herberekening van de WACC ingegeven door de wens aan te sluiten bij de daadwerkelijke financiering door appellanten, met als benadering hiervoor het trapjesmodel dat uitgaat van een lopende financieringsportefeuille met tienjarige verplichtingen en een evenredige jaarlijkse spreiding. Door partijen is niet aangevoerd en het College acht ook niet aannemelijk dat ook de financiering van het eigen vermogen door appellanten op een dergelijke wijze plaatsvindt. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat door het hanteren van de meest recente gegevens voor de bepaling van de parameters in de WACC die betrekking hebben op eigen vermogen een betere aansluiting bij de werkelijke financieringskosten van het eigen vermogen zou zijn bereikt. Het standpunt dat ACM ook de inflatiecorrectie diende aan te passen is door appellanten niet in een eerdere fase van de procedure ingenomen en maakte dan ook geen deel uit van de door het College aan ACM gegeven opdracht. Het College onderschrijft overigens het standpunt van ACM dat de voor het uitvoeren van de herstelopdracht toegemeten tijd ook niet toeliet om alle parameters van de WACC opnieuw te bepalen.
1.4.5
De beroepsgronden slagen op dit punt niet.
Methodebesluiten elektriciteit transporttaken en systeemtaken TenneT: statische efficiëntie/voorzichtigheidsmarge
2.1
In de tussenuitspraak van 11 augustus 2015 heeft het College overwogen dat ACM in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om de in het internationale benchmarkonderzoek STENA2012 gemeten efficiëntie van 85% onverkort toe te passen bij het bepalen van de (statisch) efficiënte kosten van TenneT en dat in zoverre de beroepsgrond van TenneT geslaagd is.
2.2.1
Naar aanleiding hiervan heeft ACM bij de herstelbesluiten de gemeten efficiëntie van 85% terughoudender toegepast door een voorzichtigheidsmarge te hanteren van 5% (in plaats van 0%) en daarmee de inefficiëntie vastgesteld op 10% (was 15%) en de theta op 97,5%.
2.2.2
ACM heeft daarbij uiteengezet dat er geen reden is om aan het verschil van 15% tussen de uitkomsten van de e3grid2012- en STENA2012-onderzoeken volledig voorbij te zien. Ook is er volgens ACM geen reden om een hogere voorzichtigheidsmarge te hanteren. De in het verleden gehanteerde voorzichtigheidsmarge van 10% is, anders dan TenneT stelt, niet onverkort van toepassing op de inefficiëntie die berekend is voor de nu aan de orde zijnde reguleringsperiode. Bij eerdere methodebesluiten is een voorzichtigheidsmarge van 10% gehanteerd in verband met eventuele onzekerheden ten aanzien van STENA2009 en de mogelijkheid dat TenneT sinds het peiljaar van de benchmark efficiënter heeft kunnen worden op de onderzochte kosten, maar deze redenen zijn nu niet (meer) aan de orde. De kwaliteit en representativiteit van de metingen zijn verbeterd door het gebruik van het Data-envelopment-analysis-model in plaats van het voor de eerdere reguleringsperiodes gebruikte Unit-Cost-model. ACM stelt verder dat een voorzichtigheidsmarge van 5% in lijn is met de eerdere methodebesluiten, omdat de gemeten efficiëntie veel groter is dan in de eerdere reguleringsperiodes. Daarmee is de inefficiëntie veel lager, zodat het aanhouden van een marge van 5% verhoudingsgewijs hoog is. De gemeten efficiëntie van 85% leidt tot een inefficiëntie van 15%, die met toepassing van een onzekerheidsmarge van 5% is vastgesteld op 10%, zodat ongeveer 33% van de gemeten inefficiëntie niet wordt meegenomen. In vergelijking hiermee noemt ACM de voor de vijfde reguleringsperiode gemeten efficiëntie van 47% en dus een inefficiëntie van 53%, die met toepassing van een onzekerheidsmarge van 10% op 43% uitkomt, zodat zo’n 20% van de gemeten inefficiëntie niet wordt meegenomen. Een voorzichtigheidsmarge van 5% is volgens ACM passend, omdat daarmee ten minste een derde van de statistische onzekerheid wordt weggenomen. Daarnaast stelt ACM dat een grotere voorzichtigheidsmarge meebrengt dat de afnemers uiteindelijk een hogere vergoeding moeten betalen. Verder stelt ACM dat zij in aanmerking heeft genomen dat de ingezette efficiëntieverbetering wordt voortgezet. Het (schaduw-) benchmarkonderzoek dat TenneT heeft laten uitvoeren is gebaseerd op tussenresultaten en mist daarom de status van de afgeronde benchmarkstudie van ACM. ACM heeft haar besluiten gebaseerd op de eindscore die uit de benchmark is gekomen. Verder bestrijdt ACM het standpunt van TenneT dat met een simpele doorrekening van het model volstaan zou kunnen worden. Volgens ACM is een nieuw onderzoek nodig, maar is dat niet mogelijk, omdat de benodigde input van de vergelijkingsgroep ontbreekt en het onduidelijk is hoe het model zou moeten worden aangepast zodat de volatiliteit voor de WACC beperkt wordt.
2.3
TenneT heeft gesteld dat het in de tussenuitspraak van 11 augustus 2015 vastgestelde gebrek niet wordt weggenomen door het toepassen van een correctie van 5% en dat ACM een voorzichtigheidsmarge van 10% moet hanteren, net zoals ACM dat in het verleden heeft gedaan. TenneT handhaaft haar eerder aangevoerde argumenten en stelt dat een correctie nodig is vanwege de gevoeligheid van het model. TenneT stelt dat voor het in haar opdracht uitgevoerde schaduwbenchmarkonderzoek gebruik is gemaakt van dezelfde coëfficiënten als die voor het STENA2012-onderzoek zijn gebruikt, zodat het verschil tussen de berekening van haar efficiëntie in het schaduwbenchmarkonderzoek van 95% ten opzichte van het in het STENA2012-onderzoek berekende efficiëntie van 85% geheel moet worden toegeschreven aan de gevoeligheid van het model. TenneT stelt voorts dat ACM ten onrechte heeft nagelaten om de geconstateerde gevoeligheid van het model te kwantificeren, omdat, anders dan ACM heeft gesteld, daarvoor niet een volledig nieuw onderzoek of nieuw model nodig is, maar volstaan kon worden met een simpele doorrekening van het model.
2.4
Het College constateert dat ACM en TenneT van mening verschillen over de vraag of een voorzichtigheidsmarge van 5% (standpunt ACM) of 10% (standpunt TenneT) dient te worden gehanteerd. Het College is van oordeel dat in dit geschilpunt de balans doorslaat in het voordeel van TenneT en dat ACM derhalve een voorzichtigheidsmarge van 10% moet toepassen. Het College overweegt hierbij dat ter discussie staat in hoeverre van TenneT kan worden gevergd om een hogere mate van efficiëntie te bereiken. Het College roept hierbij in herinnering dat de herstelopdracht in de tussenuitspraak van 11 augustus 2015 werd ingegeven door de constatering dat het door ACM voor het meten van de (in)efficiëntie van TenneT gehanteerde model beperkt robuust was in de zin dat de hoogte van de WACC een aanmerkelijke invloed uitoefende op de uitkomst van het model. Zoals ook in deze uitspraak (zie onder 1.4.2) door het College is opgemerkt, is de WACC een in beginsel objectief gegeven, waarvan de waarde slechts in beperkte mate door een partij als TenneT kan worden beïnvloed. In het voorliggende geval, waarin de gemeten mate van inefficiëntie voor een belangrijk deel de resultante is van door TenneT niet beïnvloedbare factoren, ligt het dan ook het meest in de rede om het gewicht dat hieraan toekomt vast te stellen conform het door TenneT gedane voorstel. Deze beroepsgrond slaagt. ACM dient een voorzichtigheidsmarge van 10% te hanteren.
Methodebesluiten elektriciteit transporttaken en systeemtaken TenneT: statische efficiëntie/niet gebenchmarkte kosten/kosten NorNedkabel
3.1
In de tussenuitspraak van 11 augustus 2015 heeft het College het volgende overwogen:
“7.4	Ten aanzien van de overige kosten (terreinen en gebouwen, planning en immateriële vaste activa) overweegt het College dat ACM niet weerspreekt dat deze kosten niet zijn gebenchmarkt. De uit de benchmark voortvloeiende efficiëntieparameter van 85% heeft dus geen betrekking op deze kosten. Het College is evenmin anderszins gebleken van enig onderzoek naar de efficiëntie van deze kosten waaruit de mate van inefficiëntie ervan blijkt. Dat de kosten volgens ACM een marginaal karakter hebben, doet daar niet aan af, terwijl de stelling van ACM dat de kosten vergelijkbaar zijn met de wel gebenchmarkte kosten onvoldoende is uitgewerkt om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat ook voor deze kosten de uit de benchmark blijkende inefficiëntie geldt. ACM mocht in de methode ter bepaling van de x-factor daarom niet voorzien in toepassing van een efficiëntiekorting op deze kosten. Deze grond slaagt.”
3.2
Naar aanleiding hiervan heeft ACM bij de herstelbesluiten geen efficiëntiekorting meer toegepast op de overige kosten.
3.3
TenneT voert aan dat de operationele kosten van de NorNedkabel ook niet in de benchmark betrokken zijn, zodat ACM de statische efficiëntieparameter ten onrechte heeft toegepast op deze kosten. TenneT stelt dat de resultaten van de benchmark onvoldoende representatief zijn voor de NorNedkabel; de operationele kosten van de NorNedkabel zijn vanwege het bijzondere karakter ervan niet vergelijkbaar met de andere operationele kosten, die een volstrekt andere aard, omvang en verloop kennen. Volgens TenneT is het algemeen onderkend dat (onderhouds)activiteiten op zee naar hun aard meer risicovol zijn dan dezelfde activiteiten op land, omdat de tijd die nodig is voor reparaties en onderhoud op zee vele malen langer is door bijvoorbeeld weersomstandigheden. TenneT wijst erop dat door de morfologie van de Waddenzee en de weers- en omgevingsfactoren op die zee de liggingsdiepte van de kabel steeds anders is, de kosten van herbegraven miljoenen euro’s belopen en een inspectie veel meer tijd in beslag kan nemen dan een inspectie op het land. Door deze bijzondere omstandigheden is het moeilijker om de omvang van operationele kosten van de NorNedkabel te voorspellen of om daar invloed op uit te oefenen. TenneT heeft dit onderbouwd met een figuur waarin de kosten van de NorNedkabel voor de jaren 2009 tot en met 2012 zijn opgenomen, waaruit volgens TenneT blijkt dat de NorNedkosten een grillig verloop kennen. Verder wijst TenneT erop dat de NorNedkosten 50/50 worden gedeeld met Statnett en dat zij geen invloed heeft op de kosten van Statnett, zodat financiële prikkels niet werken op deze kosten.
3.4
ACM stelt zich op het standpunt dat de NorNedkabel niet uniek is in het landelijke transportnet. De operationele kosten ervan hebben hetzelfde karakter als die van de EHS-netten van TenneT en vallen onder dezelfde kostenposten voor onderhoud- en exploitatie, personeel, overhead en dergelijke kosten. Het benchmarkonderzoek STENA2012 is uitgevoerd op ongeveer 98,5% van de gereguleerde kosten van TenneT waarop de benchmarkstudie zich richt. De mate van efficiëntie die uit het STENA2012-onderzoek volgt is representatief en dus ook van toepassing op de overige 1,5% van de kosten van hetzelfde bedrijf, gemaakt voor dezelfde type activiteiten, zodat de efficiëntieparameter ook op deze kosten toegepast mag worden. Over de door TenneT gepresenteerde figuur stelt ACM dat daaruit inderdaad blijkt van schommelingen over de jaren in de kosten van de NorNedkabel, maar dat de grilligheid niet groter is dan bij de algemene operationele kosten van TenneT, zoals uit een door ACM getoonde grafiek blijkt.
3.5
Het College overweegt dat in de benchmarkvergelijking aan de hand van vergelijkbare punten efficiëntieverschillen worden vastgesteld en dat, gelet op de verhouding in het STENA2012-onderzoek tussen de in de benchmark vergeleken kosten ten opzichte van de niet vergeleken kosten, mag worden verondersteld dat de gevonden efficiëntieverschillen ook gelden voor niet vergeleken kostenposten, tenzij dat gemotiveerd is weerlegd. TenneT heeft onvoldoende concreet gemaakt waarom de NorNedkabel op de voor de kostenvergelijking essentiële punten verschilt van de EHS-netten van TenneT en waarom de kosten van de NorNedkabel niet onder dezelfde kostenposten zouden vallen. Weliswaar is sprake van schommelingen over de jaren in de kosten van de NorNedkabel, maar uit een door ACM getoonde grafiek, welke door TenneT niet is betwist, blijkt dat de grilligheid niet groter is dan bij de algemene operationele kosten van TenneT. Het standpunt van TenneT dat op de kosten van de NorNedkabel geen efficiëntiekorting mag worden toegepast slaagt niet.
Methodebesluit gas GTS: dynamische efficiëntie
4.1
In de tussenuitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:44) heeft het College overwogen dat ACM de keuze om voor het bepalen van de dynamische efficiëntie van GTS een periode van twee businesscycles (1989-2007) voor de meting van de outputprijsverandering te hanteren ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat ACM niet heeft onderbouwd op grond van welke objectieve gegevens deze keuze is gemaakt en dat het beroep van GTS slaagt op dit onderdeel (r.o. 3.3.1). In r.o. 3.2.2 van deze tussenuitspraak heeft het College met betrekking tot de wijze waarop ACM de hoogte van de efficiëntieparameter heeft bepaald overwogen dat ACM in strijd gehandeld heeft met het systeem van tariefregulering op grond van de Gaswet door in de eindinkomsten 2016 te verdisconteren dat GTS ook in 2010-2013 moet hebben voldaan aan een frontier shift van 1,3% en dat het beroep van GTS op dit onderdeel slaagt.
4.2
ACM heeft bij de herstelbesluiten het methode besluit gas GTS aangepast en de dynamische efficiëntie vastgesteld op 1,1% (was 1,3%). Daarbij heeft ACM meegedeeld dat zij vanwege de korte termijn geen mogelijkheid zag om haar keuze voor twee businesscycles beter te motiveren en heeft zij in plaats daarvan de dynamische efficiëntie bepaald aan de hand van vier businesscycles (periode 1978-2007). Voorts heeft ACM bij het bepalen van de hoogte van de efficiëntieparameter niet langer vastgehouden aan de aanname dat de frontier shift in de voorgaande reguleringsperiode 1,3% bedraagt.
4.3
Partijen hebben tegen deze wijziging van het methodebesluit GTS niets ingebracht.
Methodebesluit elektriciteit regionale netbeheerders: aandeel van de afzet van de periodieke aansluitdienst in de samengestelde output
5.1
In de tussenuitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:45) heeft het College de door Liander aangevoerde beroepsgrond tegen het aan Liander toegekende aandeel in de samengestelde output voor de afzet van de periodieke aansluitingsdienst als geslaagd beoordeeld, omdat ACM niet (gemotiveerd) gesteld heeft dat het voor Liander nadelige effect daardoor per saldo volledig wegvalt (r.o. 6.3).
5.2
Bij het herstelbesluit is ACM overgegaan tot het wijzigen van de methode met een verbeterde vorm van standaardisatie van de output voor de periodieke aansluitdienst.
5.3
Partijen hebben meegedeeld over deze wijziging van het methodebesluit elektriciteit GTS geen opmerkingen te hebben.
Methodebesluit gas regionale netbeheerders: netverliezen
6.1
Omdat partijen het erover eens waren dat de vergoeding voor de inkoop van netverliezen was achterhaald en uit het methodebesluit gas regionale netbeheerders geschrapt moet worden heeft het College in de tussenuitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:45) aan ACM opgedragen om het methodebesluit op dit punt aan te passen (r.o. 8).
6.2
Bij het herstelbesluit heeft ACM dit gedaan en het methodebesluit gas regionale netbeheerders gewijzigd.
6.3
Partijen hebben meegedeeld over deze wijziging van het methodebesluit gas regionale netbeheerders geen opmerkingen te hebben.
Conclusie
7.1
Bij de (herstelde) methodebesluiten elektriciteit transporttaken en systeemtaken TenneT is ACM ten onrechte uitgegaan van een voorzichtigheidsmarge bij de gemeten efficiëntie van TenneT van 5% en had in plaats hiervan een voorzichtigheidsmarge van 10% dienen te hanteren. De beroepen van TenneT zijn op dit punt gegrond. Het College vernietigt de methodebesluiten elektriciteit transporttaken en systeemtaken TenneT voor zover het betreft de toegepaste voorzichtigheidsmarge. Met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb draagt het College ACM op dit gebrek te herstellen door de uitkomsten van deze besluiten door te rekenen met toepassing van een voorzichtigheidsmarge van 10% en de besluiten op dit punt aan te passen. Het College bepaalt daarvoor een termijn van vier weken.
7.2
Voor het overige concludeert het College dat de in de tussenuitspraken gesignaleerde gebreken zijn hersteld. Zoals in de tussenuitspraken is geoordeeld zijn de beroepen op deze punten gegrond. Het College vernietigt de bestreden methodebesluiten op deze punten. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten, voor zover die worden vernietigd, in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat de besluiten op deze punten met de herstelbesluiten al zijn aangepast.
8.1
Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als volgt vast.
8.2
Op grond van artikel 3 van het Besluit worden samenhangende zaken voor wat betreft de veroordeling in de kosten van voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als één zaak beschouwd. Samenhangende zaken zijn, voor zover hier van belang, zaken door een of meer belanghebbende ingestelde beroepen, die door het bestuursorgaan of de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, waarin beroepsmatig rechtsbijstand is verleend door dezelfde persoon of door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Als één zaak worden beschouwd de zaken 13/855 tot en met 13/857 (beroepen van TenneT en GTS), de zaken 13/858 en 13/859 (beroepen van Rendo), de zaken 13/860 en 13/861 (beroepen van Stedin), de zaken 13/865 tot en met 13/868 (beroepen van Liander en Netbeheer) en de zaak 13/822 (beroep van Westland).
8.3
Per zaak worden de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.472,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de regiezitting, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, 1 punt voor het verschijnen op de zitting na de tussenuitspraken, met een waarde per punt van € 496,00 en een wegingsfactor 2).
Beslissing
Het College:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten voor zover is aangegeven onder 7.1 en 7.2;
draagt ACM op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak het gebrek door het toepassen van een onjuiste voorzichtigheidsmarge te herstellen;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318,00 per geregistreerde zaak aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot bedragen van € 3.472,00 in de samenhangende zaken 13/855 tot en met 13/857 (beroepen van TenneT en GTS), € 3.472,00 in de samenhangende zaken 13/858 en 13/859 (beroepen van Rendo), € 3.472,00 in de samenhangende zaken 13/860 en 13/861 (beroepen van Stedin), € 3.472,00 in de samenhangende zaken 13/865 tot en met 13/868 (beroepen van Liander en Netbeheer) en € 3.472,00 in de zaak 13/822 (beroep van Westland).
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.
w.g. R.C. Stam					w.g. M.B. van Zantvoort