ECLI:NL:GHARL:2015:5673
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.150.043
(zaaknummer rechtbank Gelderland 2511261)
arrest van de derde kamer van 28 juli 2015
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats] , [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM].B. Geurink.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 december 2014 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2015;
- de akte van [appellant] ;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 19 maart 2014, met dien verstande dat (in elk geval in hoger beroep) wordt betwist dat het gepachte de omvang heeft die onder 2.1 staat vermeld, en dat op het gepachte horeca-activiteiten plaatsvinden en de vergoeding voor 2003 € 2.277 bedroeg, zoals onder 2.3 vermeld.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. [geïntimeerde] is eigenaar van Erve Kots te Lievelde waar zij een openluchtmuseum met herberg en brouwerij exploiteert. [appellant] exploiteert een melkveehouderij en kaasboerderij met aanverwant horecabedrijf. De bedrijven zijn vlakbij elkaar gelegen. [geïntimeerde] heeft in 1995 en 1998 aan [appellant] weidegrond in pacht gegeven ter grootte van aanvankelijk 6,4 ha en later 4,6 ha, tegen een pachtprijs van € 535 per hectare per jaar. Sedert voorjaar 2001 organiseert [appellant] boerengolf op zijn (eigendoms- en pacht)gronden. In januari 2002 zijn partijen overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] voor elke boerengolfspeler € 0,50 aan [geïntimeerde] zal betalen. In 2001 heeft [appellant] voor 575 spelers betaald, in 2002 voor 2015 en in 2003 voor 4554 spelers. In de jaren 2004 - 2006 heeft [appellant] een vast bedrag van € 1380 voor de boerengolfactiviteiten aan [geïntimeerde] betaald en daarna heeft hij daarvoor niets meer betaald.
3.2
Tussen partijen is een pachtprocedure gevoerd die heeft geresulteerd in een vonnis, dat thans kracht van gewijsde heeft, en waarin de pachtkamer de pachtovereenkomst heeft vastgelegd en heeft overwogen dat [appellant] niet tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de pachtovereenkomst enkel doordat hij het perceel tevens gebruikt voor boerengolf. Voorts hebben partijen voor de Grondkamer en Centrale Grondkamer een procedure gevoerd over de hoogte van de pachtsom. Bij de vaststelling daarvan is het gebruik voor boerengolf  niet betrokken.
3.3
In 2007 en 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de grond niet meer voor boerengolf te gebruiken, waaraan [appellant] niet heeft voldaan. In 2013 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op achterstallige vergoeding voor boerengolfgebruik van
€ 39.787. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] vervolgens gevorderd een verklaring voor recht dat zij de huurovereenkomst ter zake het boerengolf rechtsgeldig heeft ontbonden althans zal ontbinden, dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de grond voor commerciële boerengolfactiviteiten zonder enige recht of titel en de veroordeling van [appellant] om de grond te ontruimen behoudens het agrarisch gebruik. Verder heeft [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] gevorderd om de vermogensschade van [geïntimeerde] te vergoeden, primair gesteld op € 39.787, subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat en meer subsidiair een door de rechtbank ex aequo et bono vast te stellen bedrag.
3.4
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het laten spelen van boerengolf op de gronden niet valt onder de agrarische bestemming en dat de pachter niet bevoegd is de bestemming van het gepachte te wijzigen dan na toestemming van de verpachter. Partijen hebben afspraken gemaakt over het gebruik voor boerengolf. Die afspraken dient [appellant] na te komen. Zijn beroep op dwaling faalt evenals zijn beroep op zijn eenzijdige wijziging van de overeenkomst. Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden en het betoog dat een beroep van [geïntimeerde] op de partijafspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, gaan niet op. Omdat de afspraken tussen partijen in elk geval in 2008 zijn geëindigd heeft [appellant] zonder recht of titel het land in gebruik voor boerengolf, wat onrechtmatig is. Van de gevorderde achterstallige betalingen heeft de kantonrechter een bedrag vanaf 8 april 2008 toegewezen omdat de rest van de vordering was verjaard. Het bedrag heeft hij bepaald op € 27.490,73, uitgaande van 10.000 spelers per jaar. Op grond van dit alles heeft de kantonrechter in het dictum voor recht verklaard dat de huurovereenkomst ter zake van het boerengolf rechtsgeldig is ontbonden, dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] handelt door verder gebruik te maken van de grond voor boerengolf en [appellant] veroordeeld om de grond ontruimen, behoudens het agrarisch gebruik in het kader van de pachtovereenkomst. Tot slot is [appellant] onder 6.4 veroordeeld tot betaling van
€ 27.490,73 en onder 6.5 in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .
3.5
Het hoger beroep richt zich tegen dit vonnis. Weliswaar vordert [appellant] ook de vernietiging van het vonnis van 15 januari 2014, maar nu dit een kaal comparitievonnis is, staat daartegen geen hoger beroep open (zie artikel 131 Rv). In zoverre is [appellant] niet-ontvankelijk.
3.6
In de kern betoogt [appellant] dat boerengolf moet worden aangemerkt als een activiteit in het kader van verbrede landbouw, dat de Centrale Grondkamer de hoogst toelaatbare pachtsom heeft bepaald en dat het dwingendrechtelijk karakter van de pacht meebrengt dat aan [geïntimeerde] geen hogere vergoeding verschuldigd kan zijn dan deze pachtsom. Voor zover [geïntimeerde] een hogere tegenprestatie wenst (€ 0,50 per speler), is daarom sprake van een nietige afspraak. Onjuist is verder dat [appellant] zonder toestemming van [geïntimeerde] de bestemming van het gepachte niet mocht wijzigen, nu die wijziging zonder noemenswaardige kosten kan worden ongedaan gemaakt en verwijderd, aldus [appellant] .
3.7
Bij de vraag of sprake is van een verandering van de bestemming gaat het in dit verband om de door partijen in de pachtovereenkomst overeengekomen gebruiksbestemming. Bij de uitleg van de pachtovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten. Vast staat dat [geïntimeerde] de pachtgronden in 1995 en 1998 aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld om door hem agrarisch te laten gebruiken als weidegrond ten behoeve van zijn melkveehouderij en dat gebruik voor boerengolf toen niet aan de orde is geweest. Gelet daarop betreft het gebruik van de weidegronden ten behoeve van boerengolf, een recreatieve bezigheid, een andere bestemming dan het gebruik als weidegrond ten behoeve van de melkveehouderij. Voor een dergelijke verandering van de bestemming behoeft [appellant] dus in beginsel de (schriftelijke) toestemming van [geïntimeerde] , hetgeen niet anders is indien [appellant] de gronden tevens gebruikt voor een bestemming die wel in de pachtovereenkomst is voorzien. De in artikel 7:348 lid 1 BW voorziene uitzondering dat geen schriftelijke toestemming is vereist voor veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de pacht zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd, heeft naar zijn aard slechts betrekking op (geringe) veranderingen en toevoegingen aan de inrichting of gedaante van het gepachte en niet op wijzigingen in de bestemming. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat het toestemmingsvereiste onverkort geldt voor de door de pachter beoogde bestemmingsverandering, ook indien die zich zonder noemenswaardige kosten ongedaan laat maken (vgl. Gerechtshof Arnhem 7 februari 2012, ECLI:GHARN:2012:BV7854, Agr.r. 2012/5686, Backbier/Dassen, rov. 2.3).
3.8
Uit de omstandigheid dat [appellant] na het starten met de boerengolfactiviteiten afspraken heeft gemaakt met [geïntimeerde] over een vergoeding, volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] zich er destijds van bewust was dat hij niet zonder meer bevoegd was om de weidegronden ook te gebruiken voor boerengolf. Uit de totstandkoming van de afspraak dat [appellant] € 0,50 per speler zou moeten gaan betalen, moet voorts worden afgeleid dat [geïntimeerde] destijds onder voorwaarden heeft toegestemd in de dubbele bestemming (recreatief en landbouwkundig) van de weidegronden. Op basis van deze gedragingen van partijen en hetgeen zij over een weer jegens elkaar hebben verklaard, concludeert het hof dat partijen, bewust van de oorspronkelijke bestemming van de pachtgronden, aanvullende afspraken hebben gemaakt ter zake het recreatieve gebruik van de weidegronden. Het recreatieve gebruik voor boerengolf valt naar zijn aard buiten de pachtverhouding die tussen partijen bestaat. De aanvullende afspraken ter zake dient [appellant] in beginsel dan ook onverkort na te komen - van dwaling is niet gebleken. Hierop strandt het betoog van [appellant] .
3.9
In zijn negende grief voert [appellant] subsidiair aan dat het hem vrij stond om de afspraken omtrent de boerengolfvergoeding eenzijdig op te zeggen. Ook dit betoog faalt. Indien [appellant] niet alleen de betalingsafspraak had opgezegd maar ook boerengolf op het gepachte had gestaakt, was dat mogelijk anders, maar nu staat vast dat [appellant] eenzijdig heeft beslist – eerst een vast bedrag en later – niets meer te voldoen aan [geïntimeerde] terwijl hij nog steeds boerengolf op het gepachte liet spelen. Voor die wijziging van de betalingsafspraken had hij de instemming van [geïntimeerde] nodig, die evenwel ontbreekt. Meer subsidiair beroept [appellant] zich in de toelichting op deze grief op matiging. Gelet op het feit dat de vordering voortvloeit uit een contractuele verbintenis en, zoals hierna zal blijken, de vordering tot een lager bedrag zal worden toegewezen, ziet het hof geen aanleiding tot matiging.
3.10
De tiende grief gaat over het te betalen bedrag. De kantonrechter heeft een schatting gemaakt van het aantal spelers vanaf 8 april 2008. In hoger beroep heeft [appellant] verklaringen van de accountant overgelegd over de jaren 2007 tot een met 2013. Deze verklaringen van 20 mei 2014 en 8 januari 2015 van Flynth Adviseurs zijn opgesteld op basis van de in de jaarstukken van [appellant] over de betreffende jaren opgegeven omzet van de boerengolfactiviteiten. Flynth Adviseurs heeft de bezoekersaantallen herleid door de omzet steeds te delen door de  reguliere  deelnameprijs van € 7,50, en heeft daarbij geen rekening kunnen houden met gegeven relatiekortingen en/of betaalde provisies. Gelet op deze verklaringen en hetgeen partijen ter comparitie in hoger beroep hebben verklaard, geldt dat [geïntimeerde] in eerdere jaren genoegen nam met een overzicht van de accountant als het onderhavige voor de vaststelling van het aantal boerengolfspelers (vgl. ook producties 12, 13 en 14 bij inleidende dagvaarding). Uit de inleidende dagvaarding volgt verder dat [geïntimeerde] ‘verificatoire bescheiden van de afkomstig van een accountant’ wenst indien de schade moet worden opgemaakt bij staat. Aan de telling zaten destijds dezelfde gebreken als aan de tellingen van de jaren 2008 – 2013 aldus [appellant] , en tot een betere benadering van het aantal boerengolfspelers kan, als gevolg van het feit dat [appellant] de bezoekersaantallen niet afzonderlijk bijhield, niet worden gekomen. Hiertegenover heeft [geïntimeerde] - die de aanknopingspunten moet leveren voor de bepaling van hoogte van de door haar ingestelde schadevordering - weliswaar aangevoerd dat [appellant] (in 2004 en 2005) in de pers tot uitdrukking heeft gebracht dat hij veel bezoekers trok en dat de bestuurder van [geïntimeerde] veel en vaak bezoekers zag, maar een genoegzame, voldoende specifieke onderbouwing tegenover de overgelegde cijfers voor de jaren 2008-2013 vindt het hof dat niet, terwijl de uitlatingen in de pers evenmin reden geven voor twijfel aan de opgegeven cijfers. De gemarkeerde opmerking van [appellant] in het door [geïntimeerde] overgelegde artikel uit Achterhoek Nieuws Oost Gelre van 7 februari 2015 is te onbepaald om daar een concreet aanknopingspunt aan te kunnen ontlenen. Hetzelfde geldt voor de stelling over wat de bestuurder van [geïntimeerde] heeft gezien. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod passeert het hof dan ook. Het hof ziet verder onvoldoende aanknopingspunten om een deskundige te benoemen om de administratie van [appellant] te onderzoeken. Daarom zal het hof uitgaan van het tweede overgelegde overzicht van Flynth waaruit volgt dat in de jaren 2008 – 2013 (minstens) 16.676 bezoekers boerengolf hebben gespeeld, zodat [appellant] een bedrag van € 8.338 aan [geïntimeerde] dient te voldoen. De tiende grief slaagt dus. Omdat [appellant] al aan het vonnis heeft voldaan, zal het hof bepalen dat [geïntimeerde] het te veel betaalde moet terugbetalen.
Slotsom
3.11
De tiende grief slaagt zodat het bestreden vonnis voor zover het het dictum onder 6.4 betreft moet worden vernietigd. Het hof zal een bedrag van € 8.338 toewijzen en de proceskostenveroordeling onder 6.5 aanpassen aan het toe te wijzen bedrag. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen dan worden vastgesteld op € 92,82 voor dagvaarding, € 896 voor griffierecht en € 500 (2 punten x liquidatietarief kanton schaal 7) voor gemachtigdensalaris, totaal € 1.488,82. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld het te veel betaalde aan [appellant] terug te betalen.
3.12
De overige grieven falen. Omdat beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen) van 19 maart 2014 voor zover het het dictum onder 6.4 en 6.5 betreft en doet opnieuw recht:
6.4
veroordeelt [appellant] tot het betalen van de vermogensschade die [geïntimeerde] lijdt en die als gevolg van het toerekenbare tekortkoming van [appellant] is ontstaan en bestaat uit gederfde en te derven winst na 8 april 2008 tot een bedrag van € 8.338;
6.5
veroordeelt [appellant] in de proceskosten tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.488,82;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] om het meerdere van de hiervoor vermelde bedragen dat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en Th.C.M. Willemse, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.