ECLI:NL:RBMNE:2019:3030
Rechtbank MNE — Uitspraak 


V
ONNIS
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer: NL18.11750
Vonnis van 8 juli 2019
in de zaak van
1
de vennootschap naar het recht van Mauritius
[eiseres sub 1] LTD.,
gevestigd te Mauritius,
2.	de vennootschap naar het recht van Kameroen
AFRILAND FIRST BANK CAMEROUN
,
gevestigd te Yaoundé (Kameroen),
eiseressen, hierna te noemen: AfricInvest en Afriland,
advocaten mr. A.W. van der Veen en mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Utrecht,
verweerster, hierna te noemen: Rabobank,
advocaat [NAAM]. S.M. van Elst te Utrecht.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de procesinleiding met producties,
de akte wijziging eis,
het verweerschrift met producties,
de conclusie van repliek tevens houdende incidentele vordering strekkende tot inzage ex artikel 843a Rv,
de conclusie van dupliek, bevattende een antwoord in het incident, met producties,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 5 maart 2019 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van AfricInvest en Afriland,
de brief van 27 maart 2019 van Rabobank met opmerkingen op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De beoordeling
Waar gaat het om?
AfricInvest tegen Rabobank
2.1.
In deze procedure spelen twee op zichzelf staande zaken. De eerste zaak is die tussen AfricInvest en Rabobank. Die zaak gaat om het volgende.
2.2.
[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en de aan haar verbonden ondernemingen (hierna samen: [bedrijf 1] ), waaronder [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ), hielden zich bezig met het verwerven, bewerken en verkopen van tropisch hardhout. Dat hout was grotendeels afkomstig uit Kameroen en werd daar gewonnen door [bedrijf 3] .
2.3.
In 2007 is (een rechtsvoorganger van) Rabobank huisbankier van [bedrijf 1] geworden. Daarvoor was dat ABN Amro. Met de totale herfinanciering was ongeveer € 34.000.000,- gemoeid.
2.4.
[bedrijf 1] bleef al snel achter bij de omzet- en winstprognoses en liquiditeitsbehoefte die zij aan Rabobank had afgegeven. Rabobank heeft [bedrijf 1] daarom medio 2008 bij Bijzonder Beheer ondergebracht.
2.5.
Eind 2008 heeft [bedrijf 1] AfricInvest benaderd om in [bedrijf 1] te investeren. AfricInvest is een private investeringsmaatschappij die zich richt op het realiseren van investeringen in opkomende markten in Noord- en Sub-Saharisch Afrika. Onder de geldverstrekkers van AfricInvest bevinden zich verschillende publieke organisaties.
2.6.
Op 22 december 2008 hebben AfricInvest en [bedrijf 1] een term sheet getekend met betrekking tot een investering in [bedrijf 1] van € 6.500.000,-.
2.7.
Na een boekenonderzoek, een bezoek aan [bedrijf 3] en een bespreking met Rabobank heeft AfricInvest uiteindelijk medio 2009 € 6.000.000,- geïnvesteerd. Die investering heeft plaatsgevonden door middel van een kapitaalstorting op holdingniveau. AfricInvest heeft daarvoor 32,5% van de aandelen in [bedrijf 1] verkregen en een positie binnen de Raad van Commissarissen van [bedrijf 1] (hierna: de RvC).
2.8.
AfricInvest stelt dat zij heeft geïnvesteerd in [bedrijf 1] met als doel het uitbreiden van de Afrikaanse activiteiten van [bedrijf 3] . Dat doel was voor [bedrijf 1] en Rabobank duidelijk. Partijen hebben over en weer uitdrukkelijk bevestigd dat – gegeven het profiel en de achtergrond van de geldverstrekkers achter AfricInvest – het geld uitsluitend mocht worden aangewend voor [bedrijf 3] . Het geld van AfricInvest heeft [bedrijf 3] echter nooit bereikt, omdat Rabobank het geld heeft verrekend met haar kredietvordering op [bedrijf 1] in Nederland. Hierdoor is Rabobank ongerechtvaardigd verrijkt, dan wel heeft zij onrechtmatig tegenover AfricInvest gehandeld. Op die gronden vordert AfricInvest, na eiswijziging, primair betaling van
€ 16.889.086,97 vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair vordert AfricInvest betaling van een bedrag op te maken bij staat, vermeerderd met kosten.
2.9.
Rabobank voert hiertegen verweer.
Afriland tegen Rabobank
2.10.
De tweede zaak speelt tussen Afriland en Rabobank. Het gaat in die zaak om het volgende.
2.11.
In 2011 heeft een herstructurering van [bedrijf 1] plaatsgevonden. De onderneming is gesplitst is een Nederlands deel ( [bedrijf 2] ) en een Afrikaans deel ( [bedrijf 3] ). Na de splitsing werden de aandelen van [bedrijf 3] gehouden door AfricInvest en de gebroeders [naam] .
2.12.
In het kader van de splitsing hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 3] op 15 juli 2011 een exclusieve distributieovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst was het [bedrijf 3] uitsluitend toegestaan via [bedrijf 2] te leveren in onder meer de Benelux. Afriland verstrekte per lading hout aan [bedrijf 3] een kortlopende handelsfinanciering, waarbij [bedrijf 3] betaald kreeg zodra de lading de haven van Kameroen verliet en [bedrijf 3] aan Afriland de bijbehorende documenten (hierna: Consignment Documents) had verstrekt. Afriland incasseerde vervolgens de vordering op [bedrijf 2] door middel van een documentair incasso. Daarbij trad Afriland op als “remitting bank” en (een rechtsvoorganger van) Rabobank als “collecting/presenting bank”.
2.13.
In de periode april-juni 2012 heeft [bedrijf 3] acht ladingen hout bestemd voor [bedrijf 2] naar de haven van Amsterdam verscheept. Afriland heeft als remitting bank steeds de bijbehorende Consignment Documents aan Rabobank verstrekt, die deze documenten op haar beurt als collecting/presenting bank heeft aangeboden aan [bedrijf 2] tegen gelijktijdige betaling van de koopsom. [bedrijf 2] heeft de documenten echter niet opgenomen.
2.14.
Op 9 juni 2012 is aan [bedrijf 1] bekend geworden dat aan [bedrijf 3] in Kameroen surseance van betaling was verleend. [bedrijf 2] heeft vervolgens op 26 juni 2012 als schuldeiser van [bedrijf 3] – zij had een vordering op [bedrijf 3] uit een vóór de herstructurering bestaande rekening-courantverhouding – conservatoir beslag laten leggen op de in 2.13 genoemde ladingen hout. Op 28 juni 2012 is ook conservatoir beslag gelegd onder Rabobank op de bij de ladingen behorende Consignment Documents.
2.15.
Afriland is via [bedrijf 3] op de hoogte geraakt van de door [bedrijf 2] gelegde beslagen. Zij heeft vervolgens op 12 juli 2012 Rabobank verzocht de Consignment Documents voor de acht ladingen terug te sturen. Op 13 juli 2012 heeft Rabobank Afriland bericht deze documenten onder zich te zullen houden in verband met het gelegde conservatoire beslag en beloofd Afriland op de hoogte te zullen houden.
2.16.
In september 2012 zijn [bedrijf 3] en [bedrijf 1] allebei gefailleerd. Op 5 oktober 2012 heeft de onderneming van [bedrijf 1] met behulp van Rabobank een doorstart gemaakt onder de naam [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ).
2.17.
Op 25 februari 2013 zijn de ladingen hout, na een door de curator van [bedrijf 1] verkregen verstekvonnis, executoriaal verkocht aan [bedrijf 4] . Rabobank heeft als pandhouder op de vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 3] een deel van de executieopbrengst verkregen.
2.18.
Afriland verwijt Rabobank dat zij haar niet heeft geïnformeerd over de weigering van [bedrijf 2] om de Consignment Documents van de acht ladingen hout af te nemen. Daardoor zijn de Consignment Documents opgestapeld en heeft Afriland niet tijdig actie kunnen ondernemen om haar belangen veilig te stellen, onder meer door de Consigment Documents terug te vragen. Daarnaast heeft Rabobank Afriland niet geïnformeerd over het door [bedrijf 2] gelegde beslag op de ladingen hout en de Consignment Documents en de ontwikkelingen daarna. Rabobank heeft aldus niet aan haar contractuele verplichtingen onder het documentair incasso voldaan. Ook heeft Rabobank een conflicterend belang gehad bij haar werkzaamheden als opdrachtnemer van Afriland voor documentaire incasso’s, waarbij zij haar eigen belang heeft gesteld boven dat van Afriland. Door het stilzwijgen heeft Rabobank uiteindelijk een deel van de verkoopopbrengst van de acht ladingen hout ontvangen, welke opbrengst zij op het uitstaande krediet in mindering heeft kunnen brengen. Zo heeft Rabobank ook onrechtmatig tegenover Afriland gehandeld. Daardoor heeft Afriland schade geleden, bestaande uit het bedrag van € 1.883.014,12 dat Afriland als financiering voor de acht ladingen hout aan [bedrijf 3] heeft verstrekt. Afriland vordert betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
2.19.
Rabobank voert hiertegen verweer.
2.20.
Hierna zal aan de orde komen dat en waarom de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlandse recht van toepassing is. Vervolgens wordt toegelicht waarom de rechtbank de vordering in het incident zal afwijzen wegens het ontbreken van een rechtmatig belang.
De vordering van AfricInvest zal worden afgewezen omdat haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet slaagt en het beroep op onrechtmatige daad ook niet. De rechtbank legt dit verder uit in de paragrafen 2.29 tot en met 2.37.
Ook de vordering van Afriland wordt afgewezen omdat de rechtbank niet tot het oordeel komt dat sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad. Waarom dat zo is wordt besproken in 2.38 tot en met 2.50.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
2.21.
AfricInvest en Afriland zijn rechtspersonen naar buitenlands recht, zodat de vorderingen een internationaal karakter dragen. De rechtbank moet daarom allereerst bepalen of zij rechtsmacht heeft. Dat is het geval, omdat Rabobank in Nederland gevestigd is.
2.22.
Vervolgens is de vraag aan de orde welk recht van toepassing is. Partijen baseren zich alle drie op Nederlandse rechtsregels en wetsartikelen. Daaruit leidt de rechtbank af dat zij stilzwijgend kiezen voor toepassing van Nederlands recht. De rechtbank zal de vorderingen daarom naar Nederlands recht beoordelen.
De incidentele vordering wordt afgewezen
2.23.
AfricInvest en Afriland hebben een incidentele vordering ingediend tot inzage in of afschrift van de documenten genoemd in randnummer 4.3 onder a tot en met g van de conclusie van eis in het incident. Voordat de rechtbank ingaat op de vorderingen genoemd in rechtsoverwegingen 2.8 en 2.18, zal zij eerst beslissen in het incident.
2.24.
AfricInvest en Afriland baseren hun incidentele vordering op artikel 843a Rv. Voor een geslaagd beroep op dit artikel moet onder meer sprake zijn van een rechtmatig belang bij de gevorderde documenten. Het moet gaan om stukken waar AfricInvest en Afriland een direct en concreet belang bij hebben. Het is aan AfricInvest en Afriland om dat belang aan te tonen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn AfricInvest en Afriland daarin niet geslaagd, zodat de vordering in het incident zal worden afgewezen. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dat oordeel is gekomen.
Geen rechtmatig belang bij documenten genoemd in 4.3 onder a tot en met c
2.25.
De rechtbank begrijpt dat AfricInvest en Afriland de liquiditeitsprognoses en begrotingen van [bedrijf 1] in de jaren 2008 tot en met 2012 (a), de daarover gewisselde correspondentie en stukken tussen Rabobank en [bedrijf 1] (b) en de in de periode januari-september 2009 tussen Rabobank en [bedrijf 1] gewisselde correspondentie over de beoogde transactie met AfricInvest (c), hebben gevorderd met het oog op de hoofdzaak tussen AfricInvest en Rabobank. AfricInvest heeft haar vordering in die hoofdzaak primair gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair op onrechtmatige daad. Dat de onder a tot en met c gevorderde documenten relevant zijn voor haar vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, heeft AfricInvest niet gesteld. AfricInvest is alleen ingegaan op de relevantie van de documenten voor haar vordering uit onrechtmatige daad. Volgens AfricInvest wisselden [bedrijf 1] en Rabobank onderling scenario’s uit waarin zij al voor de overboeking door AfricInvest de betrokken gelden oormerkten als bedoeld om de bankschuld van [bedrijf 1] bij Rabobank terug te dringen, zonder AfricInvest daarvan in kennis te stellen. Zij waren dus niet van plan het geld van AfricInvest uitsluitend voor de Afrikaanse activiteiten van [bedrijf 3] te gebruiken, terwijl dat een voorwaarde was van AfricInvest om in [bedrijf 1] te investeren. AfricInvest leidt dit af uit een e-mail van 28 juli 2009 van de heer [A] van [bedrijf 1] aan de heer [B] van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank (productie 10 van Rabobank). AfricInvest meent dat met deze e-mail haar rechtmatig belang bij de hiervoor genoemde documenten is gegeven. Zij hoopt door inzage in deze documenten boven tafel te krijgen wat [bedrijf 1] en Rabobank voorafgaand aan de overboeking van het geld door AfricInvest hebben besproken over de bestemming van dat geld om, zo begrijpt de rechtbank, haar vordering uit onrechtmatige daad verder te onderbouwen. Anders dan AfricInvest stelt, blijkt uit bovengenoemde e-mail van 28 juli 2009 echter niet dat [bedrijf 1] en Rabobank kwade intenties hadden. [bedrijf 1] schrijft slechts dat inclusief de kapitaalstorting van AfricInvest de virtuele bankschuld per eind 2009 zou kunnen worden teruggebracht. Hieruit kan niet worden afgeleid dat [bedrijf 1] en Rabobank het plan hadden om AfricInvest in de waan te laten dat haar geld uitsluitend voor Afrika zou worden gebruikt. De e-mail van 28 juli 2009 is dan ook niet genoeg om aan te nemen dat [bedrijf 1] en Rabobank op een ander moment stukken hebben gewisseld waaruit zo’n plan zou moeten blijken. De vordering komt voor wat betreft de documenten a tot en met c dan ook neer op een fishing expedition. Daar is artikel 843a Rv niet voor bedoeld. Bovendien heeft AfricInvest niet concreet gemaakt hoe de door haar gestelde kwade intenties van [bedrijf 1] en Rabobank uit de gevorderde liquiditeitsprognoses en begrotingen zouden kunnen blijken. Verder valt niet in te zien waarom de prognoses en begrotingen na 2009 (het jaar waarin AfricInvest de investering heeft gedaan) relevant zijn en waarom AfricInvest als lid van de RvC niet al zelf over de stukken beschikt. De vordering tot inzage of afschrift van de documenten a tot en met c wordt daarom afgewezen.
Geen rechtmatig belang bij documenten genoemd in 4.3 onder d tot en met g
2.26.
AfricInvest en Afriland vorderen onder d tot en met g de tussen Rabobank en [bedrijf 2] gewisselde correspondentie en stukken over de in 2.13 genoemde ladingen hout. Deze vordering is ingesteld met het oog op de hoofdzaak tussen Afriland en Rabobank. Afriland heeft haar vordering in die zaak gebaseerd op wanprestatie en onrechtmatige daad.
Over de relevantie van de gevorderde documenten voor de grondslag wanprestatie heeft Afriland niets gesteld. Kennelijk vordert Afriland de documenten in verband met de grondslag onrechtmatige daad. Afriland stelt dat Rabobank als schuldeiser van [bedrijf 2] een tegenstrijdig belang had bij haar werkzaamheden bij de documentaire incasso’s voor de houtleveranties. Dat tegenstrijdige belang heeft er volgens Afriland toe geleid dat Rabobank de belangen van haar opdrachtgever Afriland heeft verwaarloosd door Afriland niet tijdig te informeren over de weigering van [bedrijf 2] om de Consignment Documents af te nemen en ook verder geen enkele actie te ondernemen. Afriland stelt dat het tegenstrijdig belang van Rabobank zich heeft voorgedaan bij het beslag van [bedrijf 2] op de acht ladingen hout, de daarop volgende procedure tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , de executie van de ladingen hout en de doorstart van [bedrijf 2] als [bedrijf 4] . Afriland meent daarom rechtmatig belang te hebben bij de correspondentie en stukken gewisseld tussen [bedrijf 2] en Rabobank over het beslag (d), de procedure volgend op het beslag (e), de executie (f) en de doorstart (g). Kennelijk wil Afriland met deze documenten onderzoeken of [bedrijf 2] het beslag samen met Rabobank heeft georkestreerd. Het dossier biedt daarvoor echter geen enkel aanknopingspunt (zie hierna 2.49). Daar komt bij dat Afriland niet heeft toegelicht waarom de documenten e tot en met g relevant zijn voor de onderbouwing van die (veronderstelde) samenspanning. Dat had wel gemoeten, omdat deze documenten betrekking hebben op de periode na het beslag en de (veronderstelde) samenspanning vóór het beslag moet hebben plaatsgevonden. De vordering tot inzage dan wel afschrift van de documenten d tot en met g wordt dan ook afgewezen.
2.27.
AfricInvest en Afriland zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van Rabobank worden begroot op € 1.086,- (2 punten × tarief € 543,-).
2.28.
De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten zullen worden toegewezen als hierna in de beslissing vermeld.
De vordering van AfricInvest wordt afgewezen
2.29.
Zoals hiervoor is overwogen, heeft AfricInvest haar vordering gegrond op ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. Deze grondslagen leiden niet tot toewijzing van de vordering. De rechtbank legt hierna uit waarom niet.
Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking slaagt niet
2.30.
Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking is onder meer nodig dat AfricInvest is verarmd. Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake is. AfricInvest heeft immers in ruil voor de kapitaalstorting van € 6.000.000,- aandelen gekregen in [bedrijf 1] en een positie binnen de RvC. AfricInvest stelt weliswaar dat de werkelijke waarde van die aandelen minder was dan de gestorte € 6.000.000,-, maar zij maakt dat niet concreet. Zij heeft de gestelde verarming dan ook onvoldoende onderbouwd.
Het beroep op onrechtmatige daad slaagt niet
2.31.
AfricInvest stelt dat Rabobank zich de door AfricInvest geïnvesteerde
€ 6.000.000,- heeft toegeëigend, terwijl zij wist en ook expliciet heeft bevestigd dat dit geld uitsluitend mocht worden gebruikt voor de Afrikaanse activiteiten van [bedrijf 1] in [bedrijf 3] . Volgens AfricInvest was Rabobank al voor de overboeking door AfricInvest van plan met het geld de bankschuld van [bedrijf 1] bij Rabobank terug te dringen. Rabobank heeft AfricInvest daar niet over geïnformeerd.
2.32.
De rechtbank stelt voorop dat van een actief toe-eigenen door Rabobank geen sprake is. AfricInvest heeft de € 6.000.000,- immers overgemaakt op een rekening op naam van [bedrijf 1] Groep bij Rabobank, die op dat moment een debetstand vertoonde. Er heeft daarom op grond van artikel 6:140 BW van rechtswege verrekening plaatsgevonden. Rabobank heeft daar niets voor hoeven doen. De verrekening zelf kan dan ook niet onrechtmatig zijn.
2.33.
Had Rabobank dan op een ander moment € 6.000.000,- moeten vrijmaken voor [bedrijf 3] ? En zo ja, wanneer dan? AfricInvest is daar vaag over gebleven, ook nadat Rabobank dit punt in haar verweerschrift had aangestipt. Zij heeft in haar processtukken alleen gesteld dat de Nederlandse bankrekening van [bedrijf 1] als “hub” zou fungeren. Wanneer het geld aan [bedrijf 3] zou worden doorgestort, stelt zij niet. Tijdens de mondelinge behandeling heeft
de rechtbank daar naar gevraagd. AfricInvest heeft geantwoord dat [bedrijf 1] na de kapitaalstorting [bedrijf 3] onder haar hoede zou nemen en een businessplan zou opstellen, maar dat dit constant werd vertraagd vanwege problemen binnen [bedrijf 1] . Ook dit is te weinig concreet, want op welke termijn had [bedrijf 1] dat plan moeten opstellen? En wat kan Rabobank in dat verband worden verweten? Kortom, AfricInvest heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat Rabobank zich het geld van AfricInvest onrechtmatig heeft toegeëigend.
2.34.
Ook de stelling dat Rabobank tegenover AfricInvest niet eerlijk is geweest over haar werkelijke plannen met het geld, gaat niet op. De rechtbank overweegt daarvoor als volgt.
2.35.
Niet in geschil is dat AfricInvest met haar investering in [bedrijf 1] het productiebedrijf [bedrijf 3] in Afrika wilde financieren. Er kon zo worden geïnvesteerd in nieuwe middelen en activiteiten, waaronder een Plywood-fabriek. AfricInvest heeft deze doelstelling aan Rabobank kenbaar gemaakt in een bespreking op 20 april 2009. Rabobank heeft dat in een brief van 29 april 2009 (productie 7 van AfricInvest) bevestigd:
“In the meeting you informed us that, in line with te policy guidelines of Afric
[rechtbank: AfricInvest]
, the capital provided bij Afric can only be provided for the purposes of financing the African operations. Amongst others, the money is needed to finance a new plywood factory which will strengthen the position and profitability of the African operation.”
In de brief schrijft Rabobank echter ook:
“
In our letter of 30 December 2008 we informed [bedrijf 1] that we would like to reduce our advancing of stocks and insured trade debtors from respectively 70% and 80% to 50% and 70%. The capital to be provided bij Afric
[rechtbank: AfricInvest]
would enable [bedrijf 1] to reduce the advancing in line with the request of Rabobank. The reduction should have been realized before 1 April 2009. (…) We understand the position of Afric as we are of the opinion that their financal means, knowledge and business network can help [bedrijf 1] to further develop its activities. In light of the foregoing we are willing to agree to an participation bij Afric in [bedrijf 1] . However, we are still aiming to diminish our (indirect) outstanding on the African operation bij lowering the advancing. We are willing to negotiate an alternative agreement regarding the reduction of the advancing percentage, if [bedrijf 1] is willing to accept the following pricing terms and penalties: (…)
With regard to the alternative agreement, we request the following actions from [bedrijf 1] :
(…)
-
No further cash out from Europe to Africa; (…)”.
Hieruit blijkt dat Rabobank weliswaar begrip heeft voor de positie en doelstelling van AfricInvest, maar toch nog steeds van plan is om haar financiële risico op de Afrikaanse projecten ( [bedrijf 3] ) terug te dringen. Dat plan had Rabobank al aan [bedrijf 1] kenbaar gemaakt. In haar brief van 29 december 2008 (productie 10 van AfricInvest) schrijft Rabobank dat zij
“wants to reduce her (indirect) exposure on [bedrijf 1] ’s non-Dutch based activities and the foreign companies that are allied to [bedrijf 1] (for instance [bedrijf 3] )”
en dat [bedrijf 1] daarom op zoek was gegaan naar
“an investor to refinance her (African) operations”
. Vervolgens bevestigt Rabobank in haar brief van 30 december 2008 (productie 4 van AfricInvest), waaraan Rabobank in haar brief van 29 april 2009 refereert, dat de rekening-courant tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 1] per 1 april 2009 volledig afgelost moet zijn en dat de bevoorschotting van de voorraad en debiteuren moest worden verlaagd. Rabobank gaat daarnaast in op de inmiddels door [bedrijf 1] ingezette acties om te komen tot een passende financiering, waaronder het aantrekken van risicodragend vermogen – waarover [bedrijf 1] in gesprek was met AfricInvest – en het aantrekken van lokale financiering voor [bedrijf 3] in Kameroen. Deze brieven dateren van vóór het boekenonderzoek dat AfricInvest begin 2009 heeft verricht, zodat AfricInvest van de inhoud van deze brieven op de hoogte moet zijn geweest voordat zij ging investeren in [bedrijf 1] . Anders dan AfricInvest stelt, heeft zij aan de gedragingen van Rabobank dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat de kapitaalstorting uitsluitend voor [bedrijf 3] zou worden gebruikt. Uit de brieven van 29 en 30 december 2008 blijkt immers in de eerste plaats dat Rabobank met de kapitaalstorting van AfricInvest haar financiering aan [bedrijf 1] wilde terugbrengen. De investeringen waren via de balans van [bedrijf 1] gelopen (onder de noemer “voorschotten op houtleveranties”) en het was dus formeel [bedrijf 1] die [bedrijf 3] had gefinancierd. Rabobank was op haar beurt financier van [bedrijf 1] , zodat de herfinanciering waarover Rabobank schrijft logischerwijs ook via [bedrijf 1] verliep. In de tweede plaats blijkt uit de brieven dat Rabobank de kasstroom richting [bedrijf 3] wilde beëindigen. Dat laatste staat ook met zoveel woorden in de brief van 29 april 2009: “
No further cash out from Europe to Africa”.
AfricInvest stelt dat deze voorwaarde niet op de door haar te storten gelden zag, maar op een door [bedrijf 1] op een later moment te redigeren voorstel over het terugdringen van de exposure van Rabobank (“
an alternative agreement regarding the reduction of the advancing percentage”)
. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van de brief. Rabobank heeft in die brief namelijk niet aanvaard dat het geld van AfricInvest naar Afrika zou gaan. Zij heeft, zoals hiervoor overwogen, slechts haar begrip getoond voor de positie en doelstelling van AfricInvest en daar meteen aan toegevoegd dat de bevoorschotting aan Afrika moet worden verlaagd.
2.36.
AfricInvest heeft ook uit de brief van 17 juli 2009 van Rabobank aan [bedrijf 2] (productie 12 van AfricInvest) niet kunnen opmaken dat de kapitaalstorting uitsluitend voor [bedrijf 3] zou worden gebruikt. Nog afgezien van het feit dat die brief is gericht aan [bedrijf 2] en dateert van na het boekenonderzoek, spreekt Rabobank in die brief alleen haar intentie uit om (onder voorwaarden) een langdurige financieringspartner van [bedrijf 1] te blijven.
2.37.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat AfricInvest na een boekenonderzoek en overleg met Rabobank er zelf voor heeft gekozen om risicodragend kapitaal te investeren in [bedrijf 1] , terwijl zij wist dat het concern in financiële moeilijkheden verkeerde. Het eigen vermogen van [bedrijf 1] werd daarmee versterkt en het obligo van Rabobank nam af. Daarmee nam AfricInvest een risico nu zij geen nadere schriftelijke afspraken met [bedrijf 1] had gemaakt over de bestemming van de gelden. Dat risico heeft zich drie jaar later verwezenlijkt, waardoor het doel dat AfricInvest met haar investering voor ogen had – uitbreiding van de activiteiten van [bedrijf 3] – niet is behaald. Dat is te betreuren, maar kan niet aan Rabobank worden verweten. De vordering van AfricInvest zal dan ook worden afgewezen.
De vordering van Afriland wordt afgewezen
2.38.
Hiervoor is overwogen dat Afriland betaling van een bedrag van € 1.883.014,12 als schadevergoeding door Rabobank vordert. Zij heeft haar vordering gebaseerd op wanprestatie en op onrechtmatige daad. Geen van deze grondslagen leidt tot toewijzing van de vordering. De rechtbank legt hierna uit waarom niet.
Het beroep op wanprestatie slaagt niet
2.39.
Op de documentair incasso’s zijn de “Uniform Rules for Collection 522” (hierna: URC) van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) van toepassing. Afriland verwijt Rabobank haar verplichtingen onder de URC te hebben geschonden, meer in het bijzonder artikel 9 URC en artikel 26 sub c onder iii URC. Volgens Afriland had Rabobank op grond van deze artikelen de verplichting om:
a. a) Afriland bij ontvangst van de eerste Remittance te informeren dat [bedrijf 2] zich in een financieel uiterst precaire situatie bevond,
b) Afriland te informeren dat de Consignment Documents voor de eerste lading niet door [bedrijf 2] werden geaccepteerd,
c) Afriland te informeren dat de Consignment Documents voor de overige zeven ladingen door [bedrijf 2] werden geweigerd,
d) Afriland zelfstandig te informeren over het beslag op de Consignment Documents,
e) Afriland als opdrachtgever om informatie te verzoeken over de juridische status van de Consignment Documents en de vraag of deze aan [bedrijf 3] of aan Afriland toebehoorden,
f) Afriland te informeren over de voortgang van het beslag,
g) te reageren op het informatieverzoek en de sommatie van Afriland om de Consignment Documents te retourneren.
2.40.
De verplichtingen genoemd onder a tot en met c zien op de periode voorafgaand aan de beslaglegging. Verplichting a houdt een waarschuwingsplicht in voor Rabobank. Zo’n plicht staat niet met zoveel woorden in de URC. Volgens Afriland vloeit deze plicht voort uit de in artikel 9 URC geformuleerde algemene zorgplicht:
“Banks will act in good faith and exercise reasonable care”
. Uit de toelichting op dit artikel van de ICC volgt dat banken daarbij
“local practice and local law”
in acht moeten nemen. Afriland leidt daaruit af dat Rabobank moest handelen conform de zorgplicht uit het Nederlandse recht.
2.41.
Rabobank voert daartegen aan dat artikel 9 URC beperkt is tot het documentair incassotraject. Met
“local practice and local law”
wordt dan ook uitsluitend gedoeld op het (gewoonte)recht dat geldt voor documentair incasso’s. De bancaire zorgplicht naar Nederlands recht is dus niet van toepassing. Maar ook als dat wel zo zou zijn, kan Afriland zich niet met succes op schending van die zorgplicht door Rabobank beroepen. Het gaat hier namelijk niet om een bank en een particulier, maar om twee professionele, internationaal opererende banken die op gelijke voet deelnemen aan het financieel verkeer en allebei ervaring hebben met documentaire incasso’s onder de URC. Daarbij komt dat de documentair incasso’s plaatsvonden op initiatief van en voor rekening en risico van [bedrijf 3] als verkoper/exporteur. Daar doet niet aan af dat Afriland een financieel belang had bij de ladingen hout door deze aan [bedrijf 3] te bevoorschotten. Dat staat geheel los van het documentair incassotraject. Rabobank was bij die bevoorschotting niet betrokken en was er ook niet van op de hoogte. Op Rabobank rustte dan ook niet de plicht Afriland over de financiële situatie van [bedrijf 2] te informeren.
2.42.
Gelet op dit verweer van Rabobank had het op de weg van Afriland gelegen om toe te lichten waarom de algemene zorgplicht van de URC dan wel de bancaire zorgplicht uit het Nederlands recht meebrengt dat Rabobank als collecting/presenting bank Afriland als remitting bank had moeten waarschuwen over de zorgelijke financiële situatie van (haar klant) [bedrijf 2] . Dat heeft Afriland niet gedaan. Zij is in het geheel niet op het verweer van Rabobank ingegaan. Dat de onder a genoemde verplichting op Rabobank rustte, is dan ook niet komen vast te staan.
2.43.
Afriland baseert de onder b en c genoemde verplichtingen op artikel 26 sub c onder iii URC. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang:
“The presenting bank should endeavour to ascertain the reasons for non-payment and/or non-acceptance and advise accordingly, without delay, the bank from which it received the collection instruction. The presenting bank must send without delay advice of non-payment and/or advice of non-acceptance to the bank from which it received the collection instruction. (…)”
Op grond van dit artikel moet Rabobank dus de redenen voor niet-betaling of niet-acceptatie vaststellen en Afriland zonder vertraging daarover informeren.
2.44.
Partijen zijn het erover eens dat de Consigment Documents van de ladingen hout op de dag van verscheping vanuit de haven in Kameroen via een koerier naar Rabobank in Nederland werden gestuurd en dat Rabobank deze vervolgens aan [bedrijf 2] aanbood. Afriland stelt dat vanaf dat moment een termijn van vijf dagen begon te lopen waarbinnen [bedrijf 2] de documenten diende te accepteren (en de koopsom te betalen) of te weigeren. [bedrijf 2] betaalde normaal gesproken dus al voordat de lading hout in Europa was aangekomen. Voor de acht ladingen hout bleef een reactie van [bedrijf 2] echter uit. Rabobank had dat stilzwijgen moeten opvatten als een niet-acceptatie in de zin van artikel 26 sub c onder iii URC en Afriland daarover meteen moeten informeren. Rabobank betwist dat.
2.45.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Afriland haar standpunt onvoldoende onderbouwd.
Ten eerste volgt een acceptatietermijn van vijf dagen niet uit de URC. In artikel 26 sub c onder iii URC staat alleen dat de presenting bank de redenen voor niet-betaling of niet-acceptatie moet vaststellen en de remitting bank zonder vertraging overeenkomstig daarover moet adviseren. Een termijn waarbinnen die vaststelling moet plaatsvinden, noemt het artikel niet.
Ten tweede heeft Afriland niet gesteld dat een dergelijke termijn in de “collection instructions” aan Rabobank was opgenomen. Rabobank en Afriland zijn die termijn dus ook niet via die weg overeengekomen.
Ten derde heeft Afriland geen voorbeelden genoemd van ladingen hout die binnen een termijn van vijf dagen na verscheping vanuit Kameroen en aanbod van de Consigment Documents door [bedrijf 2] zijn betaald, terwijl er volgens haar in totaal 76 ladingen via een documentair incasso met Rabobank als collecting/presenting bank hebben plaatsgevonden. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat Rabobank heeft aangevoerd dat afhankelijk van de tijd die het vervoer tussen Kameroen en Europa in beslag nam (tot ongeveer zes weken), het seizoen en de beschikbare liquiditeit van [bedrijf 2] , de reactie van [bedrijf 2] een aantal weken of zelfs maanden op zich kon laten wachten. Betaling vond volgens Rabobank dus niet eerder plaats dan nadat het hout in Europa was aangekomen. Dat komt de rechtbank ook logisch voor, omdat de strekking van het documentair incasso is dat gelijk wordt overgestoken. Dit sluit ook aan bij de eerdere stelling van Afriland dat de Consignment Documents pas werden aangeboden nadat het hout in de haven in Europa was aangekomen en gecontroleerd.
Ten vierde heeft Afriland niet bij Rabobank aan de bel getrokken toen [bedrijf 2] de acht ladingen hout niet binnen vijf dagen na aanbieding van de Consignment Documents had geaccepteerd en betaald. Zij heeft pas op 12 juli 2012 om teruggave van de Consignment Documents verzocht. Kennelijk was Afriland zelf ook niet gealarmeerd toen [bedrijf 2] de Consignment Documents niet binnen vijf dagen na aanbieding in ontvangst nam. Een en ander leidt tot de conclusie dat ook de onder b en c genoemde verplichtingen niet zijn komen vast te staan.
2.46.
De verplichtingen genoemd onder d tot en met g zien op de beslaglegging en de periode daarna. Afriland stelt dat de beslaglegging door [bedrijf 2] moet worden opgevat als een weigering om tot betaling over te gaan, zodat Rabobank Afriland zo spoedig mogelijk over het beslag had moeten informeren. Zoals Afriland zelf ook erkent in randnummer 3.48 van de conclusie van repliek, is de gevorderde schade echter niet ontstaan door het niet (meteen) melden van het beslag door Rabobank. De beslaglegging zelf, die executoriaal is geworden, heeft tot de gevorderde schade geleid. Met andere woorden: ook als Rabobank (direct) aan Afriland had gemeld dat [bedrijf 2] conservatoir beslag had gelegd, was de gevorderde schade ontstaan. Er bestaat dus geen causaal verband tussen de schade en het verwijt dat Afriland Rabobank maakt. Daarom kan in het midden blijven of Rabobank Afriland tijdig over het beslag heeft geïnformeerd in de zin van de URC (verplichting d). Hetzelfde geldt voor de verplichtingen genoemd onder e tot en met g. Ook als deze verplichtingen voor Rabobank voortvloeien uit de URC, kunnen deze niet tot toewijzing van de gevorderde schade leiden vanwege gebrek aan causaal verband.
2.47.
De conclusie is dat het beroep op wanprestatie niet slaagt.
Het beroep op onrechtmatige daad slaagt niet
2.48.
Afriland stelt dat Rabobank een tegenstrijdig belang had bij haar werkzaamheden uit de documentair incasso’s. Rabobank had er namelijk belang bij om het obligo van [bedrijf 2] zoveel mogelijk te verminderen. Rabobank heeft dit belang voor laten gaan op het belang van haar opdrachtgever Afriland. [bedrijf 2] had de acht ladingen hout besteld met het voornemen daar niet voor te betalen. Vervolgens kwam de beslaglegging, het faillissement van [bedrijf 2] , de executieverkoop en de doorstart van [bedrijf 4] . Daarbij zette [bedrijf 4] met hulp van Rabobank als haar financier de onderneming voort nadat zij de opbrengst van de executieverkoop 50/50 met Rabobank had verdeeld. Hierdoor heeft Rabobank het obligo van [bedrijf 2] kunnen verminderen, terwijl zij Afriland over de gehele gang van zaken in het duister hield. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen bleef zij met een onverhaalbare vordering op [bedrijf 3] achter, aldus Afriland.
2.49.
Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Afriland op een e-mail van 16 juli 2012 (productie 33 van Afriland). In die mail schrijft [A] , toen bestuurder van [bedrijf 2] , aan [bedrijf 3] :
“As you know we have decided to seize the stock of [bedrijf 3] in Amsterdam (i.e. bring it under attachment), in order to prevent that the wood is sold to third parties and to try to recover some of the (re)payments [bedrijf 3] has failed to make. We are presently preparing the legal case in court (which will be largely the same as the seizing request), in order to obtain permission from the court to sell the wood to recover (part of) the loan and our costs as much as possible. During our last Supervisory Board meeting last week, the question was raised what payments could me made bij [bedrijf 1] to [bedrijf 3] . Against de background of the financing arrangements with the Rabobank, we feel confident that we are able to pay 50% of the value of the dossiers which are in the port of Antwerp and Amsterdam, since this is covered bij the financing agreements with our bank. The documents should be transferred to [bedrijf 1] against this payment without any further condition or restriction. The original purchase value of these dossiers is in total € 1.029.810 so, consequently, our payment to [bedrijf 3] would be € 514.905.(…)”
De rechtbank maakt hieruit op dat [bedrijf 2] niet bereid was de volledige prijs van het hout te betalen omdat zij een vordering had op [bedrijf 3] . Uit de e-mail blijkt echter niet dat [bedrijf 2] bij de bestellingen van dat hout, enkele weken/maanden daarvoor, al niet van plan was om (volledig) voor het hout te betalen en dat Rabobank daarvan op de hoogte was. Die conclusie kan ook niet worden getrokken uit de enkele omstandigheid dat Rabobank zich intensief met het beleid van [bedrijf 2] bemoeide. Dat vindt Afriland zelf kennelijk ook, gelet op randnummer 3.43 van de conclusie van repliek waarin zij spreekt over een “gerede kans” dat Rabobank op de hoogte was van het (gestelde) voornemen van [bedrijf 2] . Andere aanknopingspunten voor het bestaan van dat voornemen en wetenschap van Rabobank daarover heeft Afriland niet gesteld. Voor zover Rabobank al een tegenstrijdig belang had – Rabobank betwist dat met de stelling dat destijds nog geen sprake was van één Rabobank: de centrale organisatie Rabobank Nederland trad op als collecting/presenting bank bij de documentair incasso’s en de lokale Rabobank Enschede Haaksbergen trad op als financier van [bedrijf 1] – kan dus niet worden vastgesteld dat Rabobank dat belang voor heeft laten gaan op dat van Afriland. De grondslag onrechtmatige daad slaagt daarom niet.
2.50.
De slotsom is dat de vordering van Afriland zal worden afgewezen.
Proceskosten
2.51.
AfricInvest en Afriland zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van Rabobank worden begroot op:
- griffierecht	€	3.946,-
- salaris advocaat
9.633,-
(3 punten × tarief € 3.211,-)
Totaal	€ 	13.579,-
2.52.
De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten zullen worden toegewezen als hierna in de beslissing vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
in het incident
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt AfricInvest en Afriland hoofdelijk in de proceskosten, aan de kant van Rabobank tot op vandaag begroot op € 1.086,-, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt AfricInvest en Afriland hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Rabobank volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
3.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
3.5.
wijst de vorderingen af,
3.6.
veroordeelt AfricInvest en Afriland hoofdelijk in de proceskosten, aan de kant van Rabobank tot op vandaag begroot op € 13.579,-, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.7.
veroordeelt AfricInvest en Afriland hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Rabobank volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
3.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.C. Burgers, D.M. Staal en F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2019.