ECLI:NL:RBAMS:2019:5450
Rechtbank AMS — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/663210 / HA RK 19-89
Beschikking van 25 juli 2019
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
ALBANIABEG AMBIENT SH.P.K
,
gevestigd te Tirana, Albanië,
verzoekster,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
ENEL S.P.A.
,
gevestigd te Rome, Italië,
verweerster,
advocaat [NAAM]. M.L. de Vries Lentsch te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENELPOWER S.P.A.
,
gevestigd te Milaan, Italië,
verweerster,
advocaat [NAAM]. M.L. Verhoeven-de Vries Lentsch te Amsterdam,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
B.C. STRATEGY UK LTD.
,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
verweerster,
advocaat [NAAM]. P.J. van der Korst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ABA, ENEL, EnelPower en Black Cube worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift, met producties;
de tussenbeschikking van 9 mei 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift van ENEL en EnelPower, met producties;
het verweerschrift van Black Cube;
de mondelinge behandeling van 25 juni 2019, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken;
de brieven van 5 juli 2019 van mr. [NAAM], mr. [NAAM]. Van der Korst.
1.2.
De beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Volgens een door ABA in het geding gebrachte (kopie van een) beëdigde vertaling van een vonnis van 24 maart 2009 van de rechtbank te Tirana (Albanië), gewezen in een zaak tussen ABA als eiseres en ENEL en EnelPower als gedaagden, is ENEL en EnelPower bij dat vonnis opgedragen aan ABA te betalen “de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 (…) euro” en “de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel uitmaakt van dit vonnis”.
2.2.
In het door ENEL en EnelPower in Albanië ingestelde hoger beroep en cassatieberoep is het hiervoor onder 2.1 vermelde vonnis in stand gebleven.
2.3.
Bij vonnis van 29 juni 2016, gewezen in de zaak van ABA als eiseres in conventie/verweerster in reconventie, ENEL als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en EnelPower als gedaagde in conventie, heeft deze rechtbank, oordelend dat het hiervoor onder 2.1 vermelde vonnis op de voet van artikel 431 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in Nederland kan worden erkend, ENEL en EnelPower in conventie, voor zover hier van belang, hoofdelijk veroordeeld om aan ABA te betalen
EUR 433.091.870,00 (EUR 25.188.500,00 plus EUR 407.903.370,00).
2.4.
Zowel ABA als ENEL en EnelPower hebben bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor onder 2.3 vermelde vonnis.
2.5.
In dat hoger beroep hebben ENEL en EnelPower bij akte houdende overlegging producties van 7 september 2017
affidavits
van 31 juli 2017 (hierna: de BC-verklaringen) in het geding gebracht van [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) en [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ), beiden verbonden aan Black Cube.
2.6.
Bij arrest van 17 juli 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover hier van belang, in dat hoger beroep overwogen en geoordeeld:
3.31.
Tussen partijen is niet in geschil dat ook naar Albanees recht slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van het (niet) handelen van de aansprakelijke persoon (...) en dat de schade die wordt vergoed bestaat uit de geleden verliezen en de gederfde winst (...). Dat algemeen aanvaard is dat het begrip
winst
niet gelijk is aan bruto omzet, maar aan bruto omzet na aftrek van (bepaalde) kosten, is als zodanig tussen partijen zowel in de procedure in Albanië als in de huidige procedure evenmin in geschil. (...).
Blijkens de vorderingen van ABA in deze procedure beloopt het geldelijk belang van de in het Albanese vonnis uitgesproken veroordeling ruim € 433 miljoen (de resultaten van de in te vullen formule meegerekend) en over het jaar 2004 alleen € 25.188.500. ABA heeft niet betwist dat die veroordeling niet is gebaseerd op een berekening van de gederfde winst, maar op een berekening van de gederfde omzet en dat daarbij geen rekening is gehouden met de zeer aanzienlijke investeringen die voor de bouw en het onderhoud van de waterkrachtcentrale hadden moeten worden gedaan en dat evenmin rekening is gehouden met de kosten van het opwekken en transporten van de te verkopen energie. Hoewel over de precieze berekening van de winst, en in het bijzonder de vraag welke kosten tot welk bedrag voor aftrek in aanmerking komen, verschil van inzicht mogelijk is, is in de Albanese procedure (noch overigens in onderhavige procedure) niet betwist dat de kosten van bouw en onderhoud van de waterkrachtcentrale en de kosten van het opwekken en transporteren van de energie daartoe behoren.
3.32.
In het licht van het geldende Albanese recht en mede gelet op het daarmee gemoeide geldelijk belang, moet het door Enel c.s. (ENEL en EnelPower;
rechtbank
) gevoerde verweer ten aanzien van de schade als essentieel worden beschouwd. De rechtbank en het Hof van Appel te Tirana hadden dit essentiële verweer dan ook zonder meer moeten onderzoeken en daarop bij de motivering van hun oordeel moeten responderen. Dat zij dat niet hebben gedaan is volstrekt onbegrijpelijk. De rechtbank te Tirana heeft vervolgens bij wijze van schadevergoeding een bedrag toegewezen ter grootte van de met het Project te realiseren omzet over 8 jaren, zonder daarbij zelfs maar rekening te houden met de kosten van de bouw van de waterkrachtcentrale. Die beslissing is zo evident strijdig met het door de rechtbank zelf aangehaalde geldende Albanese recht dat, mede bezien in het licht van het daartegen door Enel c.s. aangedragen verweer – dat nota bene door de Experts werd ondersteund – moet worden geconcludeerd dat sprake is van een manifeste fout en dat geen redelijk handelende rechtbank op basis van het rapport van de Experts en het Albanese recht tot eenzelfde oordeel had kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de beslissing van het Hof van Appel te Tirana om in weerwil van het uitdrukkelijk daartegen gevoerde verweer die beslissing in stand te laten, zonder enige op dit essentiële punt toegesneden motivering. Die beslissing getuigt van willekeur en is evident onredelijk. Wat de redenen zijn voor deze beslissing, in het bijzonder of, zoals Enel c.s. (...) hebben gesteld doch ABA heeft betwist, daaraan enigerlei vorm van corruptie en/of gebrek aan rechterlijke onafhankelijkheid ten grondslag heeft gelegen doet daarbij niet ter zake. Ook als daarvan geen sprake is geweest geldt het vorenstaande evenzeer.
3.33.
Het hof is, gelet op het voorgaande, met Enel c.s. (...) van oordeel dat de in het Albanese vonnis neergelegde en in latere instanties in stand gebleven beslissing moet worden aangemerkt als
arbitrary and manifestly unreasonable
en dat de Albanese rechtsgang daarmee niet voldoet aan de op grond van artikel 6 EVRM daaraan te stellen eisen. Dit betekent dat het Albanese vonnis niet tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Bovendien zou de erkenning van het Albanese vonnis tot gevolg hebben dat Enel c.s. in Nederland gehouden zouden kunnen worden tot nakoming van een willekeurige en evident onjuiste en onredelijke rechterlijke beslissing, hetgeen in strijd is met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Daarmee is erkenning van het op bovengenoemde wijze tot stand gekomen vonnis, in de zin dat daaraan in Nederland geheel of gedeeltelijk rechtsgevolgen worden toegekend, strijdig met de openbare orde, zowel wat het procedurele aspect (...) als wat het materiële aspect betreft (...).
(...)
3.45.
De slotsom is (...) dat het Albanese vonnis in Nederland niet kan worden erkend. Dit betekent dat (...) het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
3.46.
Overeenkomstig de met partijen gemaakte procesafspraken (...) komt het hof thans toe aan de inhoudelijke herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv. (…) Elke verdere beslissing wordt dus aangehouden.
2.7.
Het gerechtshof Amsterdam heeft vervolgens een verzoek van ABA om tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 17 juli 2018 open te stellen afgewezen.
2.8.
In de tot herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv strekkende procedure bij het gerechtshof Amsterdam is arrest bepaald op 30 juli 2019.
3
Het verzoek
3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen waarin (tenminste) [medewerker 1] en [medewerker 2] zullen worden gehoord.
3.2.
Aan dit verzoek heeft ABA, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
ENEL en EnelPower hebben doelbewust Black Cube ingeschakeld, van wie bekend is dat zij er onorthodoxe (onderzoek)methoden op nahoudt. In de hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam hebben zij aan de hand van de BC-verklaringen betoogd dat het Albanese vonnis van 24 maart 2009 het product is van corruptie, fraude en ontoelaatbare beïnvloeding van de zijde van ABA (en dat hetzelfde geldt voor de uitspraken in het Albanese hoger beroep en in het Albanese cassatieberoep). Dat betoog is onjuist. Van dergelijke misstanden in de Albanese procedures is geen sprake. Met de BC-verklaringen daarentegen is van alles mis. Agenten van Black Cube hebben onder een valse identiteit en onder valse voorwendselen gesprekken gevoerd met personen die betrokken zouden zijn geweest bij de Albanese procedures. Van deze gesprekken hebben zij, buiten medeweten van die personen, geluidsopnamen gemaakt. Niettemin geven de BC-verklaringen die gesprekken niet juist en/of niet volledig weer.
ABA heeft er recht op en belang bij om door middel van een voorlopig getuigenverhoor een inschatting te kunnen maken van haar op onrechtmatige daad te baseren proceskansen tegen ENEL, EnelPower en Black Cube en om bewijs te verkrijgen. Dat bewijs zal in het bijzonder dienen ter ondersteuning van haar stellingen (i) dat de wijze waarop de BC-verklaringen tot stand zijn gekomen onrechtmatig is, (ii) dat de inhoud van de BC-verklaringen onrechtmatig is en (iii) dat ENEL en EnelPower in het kader van het Nederlandse hoger beroep gebruik hebben gemaakt van informatie die, naar zij wisten althans behoorden te begrijpen, onjuist en onvolledig was, teneinde het gerechtshof Amsterdam ertoe te bewegen haar vorderingen af te wijzen en aldus het verhaal van haar vorderingen op ENEL en EnelPower in Nederland te frustreren. Het beloop van de vordering betreft haar schade, aldus ABA.
3.3.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ABA hieraan het volgende toegevoegd. Indien het gerechtshof Amsterdam in de tot herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv strekkende procedure afwijzend beslist, heeft ABA tevens recht op en belang bij een voorlopig getuigenverhoor met het oog op een mogelijke vordering tot heroverweging of herroeping van het arrest van 17 juli 2018 (en de overige beslissingen) van het gerechtshof Amsterdam. De mogelijke te starten procedure tegen ENEL, EnelPower en Black Cube zal mogelijk ook worden gebaseerd op aantasting van ABA in haar goede naam. Ook in het geval dat het gerechtshof Amsterdam niet door de BC-verklaringen zou zijn beïnvloed, hebben ENEL, EnelPower en Black Cube onrechtmatig jegens ABA gehandeld door haar in rechte met de onjuiste en/of onvolledige BC-verklaringen zwart te (laten) maken. Mogelijk zal in dat verband ook rectificatie worden gevorderd, aldus steeds ABA.
3.4.
ENEL, EnelPower en Black Cube voeren verweer.
3.5.
Op de stellingen zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
ABA is gevestigd te Tirana (Albanië), ENEL is gevestigd te Rome (Italië), EnelPower is gevestigd te Milaan (Italië) en Black Cube is gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk). Daarmee is allereerst de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351 (Verordening Brussel I bis, hierna: Brussel I bis-Vo). Niet in geschil is immers dat de mogelijk door ABA tegen ENEL, EnelPower en Black Cube aanhangig te maken zaak een burgerlijke of handelszaak zal zijn. Nu ENEL, EnelPower en Black Cube zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, heeft de Nederlandse rechter reeds op grond van artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Vo rechtsmacht. Daarnaast geldt dat de Nederlandse rechter in de mogelijk door ABA tegen ENEL, EnelPower en Black Cube aanhangig te maken zaak mogelijk rechtsmacht zal kunnen ontlenen aan artikel 7, punt 2, Brussel I bis-Vo, zoals door ABA gesteld.
4.2.
Artikel 10:3 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter het Nederlandse recht van toepassing is. Deze bepaling leidt in dit geval naar de toepasselijkheid van paragraaf 5 (“Voorlopig getuigenverhoor”) van de negende afdeling (“Bewijs”) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4.3.
Artikel 186 lid 1 Rv bepaalt dat in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat de zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen.
4.4.
Artikel 187 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen met betrekking tot artikel 7, punt 2, Brussel I bis-Vo. De rechtbank voegt hieraan toe dat, indien in de mogelijk door ABA tegen ENEL, EnelPower en Black Cube aanhangig te maken zaak de Nederlandse rechter inderdaad rechtsmacht zal kunnen ontlenen aan die bepaling, deze rechtbank op grond van diezelfde bepaling de relatief bevoegde Nederlandse rechter zal zijn.
4.5.
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet op grond van artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van zijn vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Het verzoekschrift voldoet aan deze voorschriften zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad (bijvoorbeeld in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 (Bencis Buyout Funds), rechtsoverweging 4.2.2). De aard en het beloop van de vordering blijken genoegzaam uit de hiervoor onder 3.2  weergegeven grondslagen van het verzoek van ABA (voorschrift a). In paragraaf 4 van het verzoekschrift noemt ABA vijftien onderwerpen waarover zij meer in het bijzonder duidelijkheid wenst te verkrijgen (voorschrift b).
4.6.
In het hiervoor onder 4.5 vermelde arrest heeft de Hoge Raad (zie rov. 4.2.3.) geoordeeld dat volgens vaste rechtspraak een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).
ENEL, EnelPower en Black Cube betogen dat het verzoek van ABA op (een of meer van) deze gronden dient te worden afgewezen. De rechtbank volgt hen hierin. Redengevend is het volgende.
4.7.
ABA legt een rechtstreeks verband tussen de onjuistheid en onvolledigheid van de BC-verklaringen, het gebruik van die verklaringen in de Nederlandse hoger beroepsprocedure, de niet-erkenning van het Albanese vonnis door het gerechtshof Amsterdam, de frustratie van het verhaal van haar vorderingen op ENEL en EnelPower in Nederland en, uiteindelijk, de daardoor geleden schade. Het gerechtshof Amsterdam legt dat verband uitdrukkelijk niet. Rechtsoverweging 3.32 van het arrest van 17 juli 2018 (zie hiervoor onder 2.6.) is niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Het gerechtshof breekt in die rechtsoverweging in niet mis te verstane bewoordingen op inhoudelijke gronden de staf over de Albanese beslissingen in eerste aanleg en in hoger beroep. Het voegt daaraan toe: “Wat de redenen zijn voor deze beslissing, in het bijzonder of (...) daaraan enigerlei vorm van corruptie en/of gebrek aan rechterlijke onafhankelijkheid ten grondslag heeft gelegen doet daarbij niet ter zake. Ook als daarvan geen sprake is geweest geldt het vorenstaande evenzeer.” Met andere woorden: het oordeel (en de motivering daarvan) dat het Albanese vonnis niet tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede procedure en dat erkenning daarvan strijdig is met de Nederlandse openbare orde is uitdrukkelijk enkel gebaseerd op de inhoudelijke merites van het Albanese vonnis en uitdrukkelijk niet op enigerlei vorm van corruptie en/of gebrek aan rechterlijke onafhankelijkheid in de Albanese procedures.
Aan de door ABA gestelde (mogelijkheid van)
anchoring bias
bij het gerechtshof Amsterdam gaat de rechtbank voorbij. Achter de in het arrest van 17 juli 2018 neergelegde beslissing staan drie raadsheren. Van hun onafhankelijkheid, onpartijdigheid en vakbekwaamheid moet worden uitgegaan. ABA stelt niet dat (en waarom) het oordeel en/of de motivering van het gerechtshof, niettemin, geen steun vindt in de feiten en/of het recht. Verder stelt ABA niet dat de BC-verklaringen en het gebruik daarvan in de Nederlandse hoger beroepsprocedure van belang (kunnen) zijn in het kader van de herbeoordeling van de zaak op grond van artikel 431 lid 2 Rv. Hetzelfde geldt voor een eventueel door ABA in te dienen verzoek tot heroverweging of herziening van het arrest van 17 juli 2018. Onder deze omstandigheden had het op de weg van ABA gelegen in het bijzonder haar belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor nader toe te lichten. Zij heeft dat nagelaten.
4.8.
ABA heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog wel (voor het eerst) aantasting in haar goede naam naar voren gebracht. Die grond doet aan hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen en geoordeeld niet af. Indien ABA met de aantasting in haar goede naam een (nieuwe) zelfstandige grond voor haar verzoek heeft willen introduceren, moet aan die grond, bij gebrek aan voldoende toelichting, worden voorbijgegaan. In dit verband is mede van belang dat ABA in de hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam heeft kunnen reageren op de BC-verklaringen en de haar daarin toegedichte rol (en die gelegenheid ook heeft benut).
4.9.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het verzoek moet worden afgewezen. De overige stellingen behoeven geen behandeling.
4.10.
Bij deze uitkomst zal ABA in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enel en Enelpower worden begroot op € 639,00 aan griffierecht en
€ 1.086,00 aan salaris advocaat (twee punten × tarief II € 543,00), dus in totaal € 1.725,00. De kosten aan de zijde van Black Cube worden op dezelfde wijze begroot.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst het verzoek af,
5.2.
veroordeelt ABA in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Enel en Enelpower begroot op € 1.725,00 en aan de zijde van Black Cube begroot op € 1.725,00,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, bijgestaan door
mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2019.