ECLI:NL:GHAMS:2015:2702
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
_______________________________________________________________________   _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                      : 200.112.920/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 413844 CV EXPL 09-867
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2015
inzake
[appellante] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.A. Aartse Tuijn te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 27 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam van 19 juli 2012 (hierna: het vonnis)  en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde]  als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Bij arrest van 11 december 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 9 januari 2013 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich onder de stukken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 augustus 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellante] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Na de zitting is de zaak enige tijd aangehouden geweest teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil onderling te regelen, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid.
Ter completering van het dossier heeft het hof na de zitting bij de advocaat [NAAM][appellante] opgevraagd de “dvd standleiding onderzoek Ontstoppingsdienst Nederland”, genoemd in diens aan de rechtbank verzonden brief van 21 september 2010. Daarop heeft mr. [NAAM]’s bij het hof gedeponeerd, waartegen mr. [NAAM]. Na beide dvd’s te hebben bekeken, heeft het hof partijen bericht de als nummer 1 gedeponeerde dvd buiten beschouwing te laten en dvd nummer 2 (die een opname van het interieur van een standleiding lijkt te zijn) onderdeel van de stukken te laten uitmaken en mr. [NAAM]komen bekijken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft, conform haar gewijzigde eis, geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en – samengevat – [geïntimeerde] zal gelasten over te gaan tot herstel van de geconstateerde gebreken in het bedrijfspand en woning, dan wel een procedure te starten tegen de Vereniging van Eigenaren om tot herstel over te gaan en haar zal veroordelen de door [appellante] geleden schade te vergoeden en de huurprijs te verminderen en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] integraal zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft in het principaal en het incidenteel appel geconcludeerd – samengevat – tot vernietiging van de bestreden vonnissen, voor zover de vordering van [appellante] tot huurkorting is toegewezen en deze alsnog af te wijzen, althans te maximeren en tot veroordeling van [appellante] om alsnog de genoten huurkorting en het door [geïntimeerde] voorgeschoten bedrag ter zake van het door de rechtbank opgedragen deskundigenbericht aan haar te betalen en tot bekrachtiging voor het overige, met beslissing over de proceskosten.
[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep, met beslissing over de proceskosten.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder het opschrift “nieuwe feitelijke vaststellingen” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De door [geïntimeerde] aangevoerde (hierna te bespreken) incidentele grieven zijn (hoofdzakelijk) gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [appellante] in 2008 een ernstige lekkage heeft gehad vanuit het plafond van haar kapsalon en dat deze lekkage zich enkele malen heeft herhaald. Het hof zal hiermee in het navolgende rekening houden. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt, voor zover nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellante] huurt van [geïntimeerde] vanaf 1998 een tweetal appartementen te [plaats] aan de [adres] . Het gaat om een op de begane grond gelegen, door [appellante] geëxploiteerde kapsalon en een via een afzonderlijke voordeur toegankelijke bovenwoning, die [appellante] heeft onderverhuurd.
3.1.2
[geïntimeerde] is eigenares van deze appartementsrechten die deel uitmaken van een groter geheel dat bestaat uit winkels op de begane grond en enkele woonlagen daarboven.
[geïntimeerde] is als zodanig lid van de vereniging van eigenaars [X] (hierna: de VvE), die dient zorg te dragen voor onderhoud en herstel van gebreken aan gemeenschappelijke ruimtes en voorzieningen in het complex.
3.1.3
[geïntimeerde] is een bejaarde vrouw die zelf elders dan in het complex van de VvE  woont en die haar zaken laat waarnemen door haar kinderen.
3.1.4
Bij brief van 28 maart 2008 heeft [appellante] via de kappersorganisatie ANKO aan [geïntimeerde] gemeld al enige tijd last te hebben van lekkage uit de in de woning gelegen badkamer naar de onderliggende kapsalon. [appellante] heeft [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk gesteld.
3.1.5
[geïntimeerde] heeft die aansprakelijkheid van de hand gewezen en erop gewezen dat [appellante] zelf de bedoelde badkamer had verbouwd en/of niet goed had onderhouden.
3.1.6
Op 5 februari 2009 heeft [appellante] de onderhavige procedure gestart en daarin – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot herstel van de geconstateerde gebreken en tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade alsmede dat de huurprijs zal worden verminderd wegens vermindering van huurgenot als gevolg van deze gebreken.
3.1.7
Aangezien [appellante] inmiddels was begonnen met het inhouden van huur en/of het niet betalen van contractuele huurverhogingen heeft [geïntimeerde] in reconventie betaling van achterstallige huur gevorderd, alsmede verbeurde contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten.
3.1.8
Na een door de kantonrechter gelast deskundigenonderzoek naar de oorzaak van de lekkage in de kapsalon van [appellante] heeft ir. J.C.A van den Bergh van Bureau voor Bouwpathologie BB te Montfoort (hierna: de deskundige) in zijn rapport van 27 juli 2010  als volgt bericht:
“ Op dit moment is er geen lekkage (…) vastgesteld. Er zijn twee inspecties ter plaatse uitgevoerd met een tussenpose van 6 maanden. In die periode heeft het niet aantoonbaar gelekt en zijn er evenmin meldingen gemaakt van lekkages. (…) Er zijn (…) evenmin vochtaftekeningen/vochtschades vastgesteld in plafonds, muren en vloeren die zouden kunnen duiden op herhaaldelijk ernstige lekkages. Volgens zegge zou het namelijk regelmatig, 4 tot 5 keer per jaar, circa 20 tot 30 liter lekken. Hiervan zijn geenszins sporen zichtbaar, ondanks het feit dat er toch materialen zijn toegepast, welke onder invloed van zo veel vocht zouden aftekenen, degenereren, vervormen etc.”
3.1.9
Op verzoek van [appellante] heeft [A] , werkzaam bij Ontstoppings Dienst Nederland (hierna: [A] ) onderzoek verricht naar de lekkage met een riool camera en van zijn bevindingen rapport opgemaakt. Dit rapport, gedateerd 11 september 2010, luidt – voor zover van belang – als volgt:
“ (…)
Onze bevindingen:
Onze bevindingen over de gietijzeren leiding door het pand, de leiding is in zeer slechte staat overal ijzer pukkels in de leiding, dit hebben wij kunnen vaststellen met onze riool camera waarvan ook een dvd gemaakt is. De dvd opname hebben we gedaan vanaf 1 hoog boven de kapsalon daar hebben we de toilet pot eraf gehaald en met de riool camera gekeken en toen alles opgenomen.
Onze conclusie is dat het zeker mogelijk is dat de leiding lekt in de kapsalon het is mogelijk dat er ergens een gat zit, dat is helaas niet te zien omdat de leiding te veel is aangetast in de loop der jaren de leiding is zeker aan vervanging toe. Schoonmaken van deze leiding met een hogedruk reiniger is niet meer mogelijk er zit een te groot risico aan dat de leiding helemaal springt.(…)”
3.1.10
Op 20 juni 2011 heeft in aanwezigheid van de kantonrechter een descente plaatsgevonden, waarbij ook [A] aanwezig was. Volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [appellante] twee filmpjes afgespeeld door middel van een laptop en heeft [A] onder meer verklaard:
“Het tweede filmpje zal ik toelichten. Wij hebben de standleiding door middel van een camera bekeken en onze conclusie is dat die standleiding van slechte kwaliteit is. De riolering gaat door deze standleiding, maar ook hemelwater komt er op uit..(…) Wanneer je de standpijp beter bekijkt, dan kun je niets anders concluderen dan dat die pijp flink aan het doorrotten is; al in heel slechte staat verkeert. Dit komt gewoon door kalkaanslag en erosie. Ik voer vaak verstoppingen uit en ben ook vaker in deze zaak geweest. De Vereniging van Eigenaars weet dat deze standleiding in slechte conditie verkeert. Ik ben ook al eens voor een verstopping bij de buren (…) van partij [B]
[bedoeld wordt: [appellante] , hof]
geweest. Ik constateerde hier
(wijst aan)
een vernauwing in de pijpleiding. Het kunnen tampons zijn en/of het is een prop wc-papier en als daar water bij komt dan hoopt het zich op. Uiteindelijk, door de zwaartekracht gaat het water op dat punt
(wijst aan)
overlopen. Dat doet zich dus voor op het punt waar verschillende pijpen in elkaar overgaan. Normaal wordt een pijpleiding met een roterende kop en met een waterdruk van zo’n 150 bar door ons gereinigd, maar als ik dat hier zou doen dan kan ik niet garanderen dat die pijp het houdt.(…).”
3.2.1
De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [appellante] tot tijdelijke huurvermindering toegewezen tot een bedrag van 100,-- per maand, de overige vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten, exclusief die van het deskundigenrapport welke de kantonrechter heeft gecompenseerd.
3.2.2
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de huurachterstand toegewezen, met inachtneming van de tijdelijke huurvermindering als in conventie toegewezen, en de overige vorderingen afgewezen. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd.
3.2.3
Tegen dit vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen komt [appellante] in principaal appel op met vijf grieven, terwijl [geïntimeerde] hiertegen in incidenteel appel tien grieven aanvoert.
3.3
Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te bespreken. [geïntimeerde] bestrijdt met haar incidentele grieven – samengevat– het oordeel van de kantonrechter dat (1) [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat, zij het sporadisch en vooral in 2008, zich ernstige lekkage in haar winkel heeft voorgedaan die afkomstig moet zijn uit een strang van de riolering tussen de eerste- en de beganegrondverdieping van het complex, welke strang kan gaan overlopen door een verstopping in- of tijdelijke overbelasting van de standleiding waarop die strang haar water loost en (2) dit een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW.
[geïntimeerde] voert daartoe aan dat voor het oordeel van de kantonrechter geen feitelijke grondslag bestond en er uitsluitend contra-indicaties zijn, zoals de bevindingen van de deskundige en het (aan de zijde van [appellante] , hof) ontbreken van gedetailleerde logboeken betreffende de gepretendeerde incidenten en van getuigenverklaringen.
3.3.1
Gelet op de uitkomst van het onderzoek van Ontstoppings Dienst Nederland, hetgeen [A] over de lekkages tijdens de descente heeft verklaard (zie 3.1.9 en 3.1.10) en hetgeen de kantonrechter zelf heeft waargenomen (zie proces-verbaal van descente op maandag 20 juni 2011) is het hof van oordeel dat als onvoldoende gemotiveerd bestreden vast staat dat zich in de kapsalon lekkages hebben voorgedaan. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de lekkages in twijfel getrokken, maar hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd volstaat in dat verband niet.
3.3.2
Uit het door de kantonrechter gelaste deskundigenrapport blijkt niet dat de badkamer de oorzaak is van de lekkages in de kapsalon, zoals [appellante] aanvankelijk veronderstelde. Waarin de oorzaak van de lekkages dan wel is gelegen, is tot op heden niet duidelijk. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat als zich lekkages in de kapsalon voordeden, dat altijd op dezelfde plaats was, namelijk aan de zijkant/in een hoek van de ruimte. Teneinde hierover duidelijkheid te verkrijgen wenst het hof, met inachtneming van de bevindingen van [A] , te laten onderzoeken wat de oorzaak van de lekkage in de kapsalon is, waarbij ook de kwaliteit van de (stand)leidingen dient te worden betrokken. Weliswaar heeft [appellante] ook verklaard dat de laatste lekkage in de kapsalon zich heeft voorgedaan op 24 december 2012, maar niet valt uit te sluiten dat de lekkages terugkeren.
Het hof heeft behoefte aan een deskundigenbericht.
3.3.3
Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige(n) te stellen:
1) Kunt u vaststellen of de oorzaak van de lekkages in de kapsalon van [appellante] is gelegen in de kwaliteit van de (stand)leidingen en/of de daarop uitkomende leidingen? Zo ja, met welke graad van waarschijnlijkheid?
2) Indien de oorzaak van de lekkages waarschijnlijk niet is gelegen in de kwaliteit van de standleidingen, kunt u een of meer andere oorzaken voor de lekkages vaststellen?
3) Welke andere feiten en omstandigheden gebleken uit uw onderzoek kunnen van belang zijn voor de verdere beoordeling van het geschil?
3.4
De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen, eerst [appellante] , in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en naam (namen) van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging om in gezamenlijk overleg één deskundige voor te dragen en doet daartoe de volgende suggesties:
Polygon Nederland B.V.
J.Keplerweg 4
2408 AC Alphen aan de Rijn
0172-421600 (ook vestiging in A’dam Gyroscoopweg 114, 1042 AX)
of
Pompe Lekdetectie B.V.
Uilenwaard 24
5236 WB 's-Hertogenbosch
085-2735835
3.5
In de uitkomst van het reeds door de kantonrechter gelaste deskundigenbericht ziet het hof aanleiding om [appellante] te belasten met het aan de deskundige(n) te betalen voorschot.
3.6
Voor zover nodig zal [geïntimeerde] als appartementseigenaar/lid van de VvE toestemming aan de VvE dienen te vragen het deskundigenonderzoek te mogen (doen) uitvoeren.
3.7
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2015 voor akte aan de zijde van [appellante] als bedoeld in rechtsoverweging 3.4;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, E.M. Polak en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.