ECLI:NL:RBOVE:2019:3316
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/236467 / KG ZA 19-224
Vonnis in kort geding van 18 september 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres, hierna te noemen [eiseres] ,
advocaat [NAAM]. A.J.W. Bovenmars-Wilmink te Enschede,
tegen
[gedaagde]
,
handelend onder de naam [X] ,
wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
gedaagde, hierna te noemen [gedaagde] ,
verschenen in persoon.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding, betekend op 29 augustus 2019, met 11 producties,
de mondelinge behandeling, gehouden op 12 september 2019, waarbij beide partijen zijn
verschenen, [eiseres] bijgestaan door mr. [NAAM]. De griffier heeft
aantekeningen gemaakt van wat partijen op de zitting naar voren hebben gebracht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 26 september 2019. Het vonnis wordt vandaag bij vervroeging uitgesproken.
2
De feiten
2.1.
De vader van [eiseres] is overleden op 2 april 2018. De moeder van [eiseres] is overleden op 21 mei 2010.
2.2.
[eiseres] heeft in oktober 2018 opdracht verstrekt aan [gedaagde] om graveerwerkzaamheden uit te voeren op het hartvormige grafmonument van haar ouders. Het rechterdeel daarvan is bestemd voor haar vader. Het linkerdeel is bestemd voor haar moeder en was op dat moment reeds gegraveerd door [A] .
2.3.
De graveerwerkzaamheden zijn niet naar tevredenheid van [eiseres] door [gedaagde] uitgevoerd.
2.4.
Na [gedaagde] in gebreke te hebben gesteld en vervolgens een kort geding procedure aanhangig te hebben gemaakt, zijn partijen op 24 februari 2019, een dag voordat de kort geding zitting zou plaatsvinden, tot een schikking gekomen. Partijen hebben de volgende afspraken gemaakt:
- [gedaagde] voert de opdracht tot het ingraveren van het rechterdeel van de grafsteen alsnog
deugdelijk uit (ervan uitgaande dat het linkerdeel ongewijzigd is gebleven);
- zulks nadat [eiseres] hiervoor een proefdruk heeft ontvangen en goedgekeurd;
- dit binnen een tijdsbestek van drie weken;
- daarna wordt de steen door [gedaagde] teruggeplaatst;
- [eiseres] betaalt hiervoor een bedrag van € 530,-- aan [gedaagde] ;
- na uitvoering van het vorenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting;
- de proceskosten worden gecompenseerd.
2.5.
Op het moment dat de schikking werd getroffen werd [gedaagde] bijgestaan door zijn advocaat, mr. H. Speijdel.
2.6.
Op 15 maart 2019 heeft mr. [NAAM][gedaagde] een proefdruk gezonden aan [eiseres] . Bij e-mail van 19 maart 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] aan de advocaat [NAAM][gedaagde] medegedeeld dat de gewenste afbeelding van een vlinder en de tekst “opa Knor” ontbraken en dat niet het juiste lettertype is gebruikt.
2.7.
Op 25 maart 2019 is een nieuwe proefdruk aan [eiseres] toegezonden.
2.8.
Op 26 maart 2019 heeft [eiseres] via haar advocaat [NAAM][gedaagde] aangegeven dat nog steeds niet het juiste lettertype is toegepast en dat het lettertype
“Lucida Calligraphy” toegepast dient te worden.
2.9.
Op 22 april 2019 heeft [eiseres] geconstateerd dat [gedaagde] het grafmonument op het (dubbel)graf van haar ouders heeft teruggeplaatst, zonder dat het deel voor haar vader was gegraveerd.
2.10.
Op 23 maart 2019 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om alsnog de juiste proefdruk aan te leveren en zijn overige verplichtingen na te komen, waarbij zij [gedaagde] heeft medegedeeld dat bij gebreke daarvan aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
2.11.
Omdat een reactie van [gedaagde] uit is gebleven is [eiseres] de onderhavige procedure gestart.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
[gedaagde] te veroordelen om de tussen partijen op 24 februari 2019 gesloten (schikkings)
overeenkomst na te komen, in die zin dat [gedaagde] de opdracht tot het ingraveren van het rechterdeel van de grafsteen alsnog deugdelijk uitvoert, zulks binnen drie weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en nadat [eiseres] hiervoor een proefdruk heeft ontvangen en goedgekeurd, waarna het grafmonument door [gedaagde] binnen voornoemde termijn van drie weken wordt teruggeplaatst, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 15.000,00;
subsidiair:
[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 622,35 bij wege van voorschot op de door [eiseres] als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade (waaronder de kosten voor herstel);
zowel primair als subsidiair:
[gedaagde] in de proceskosten te veroordelen, met bepaling dat deze kosten binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis dienen te zijn voldaan, en bij gebreke daarvan de proceskosten worden vermeerderd met de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu zowel is gesteld als op de zitting is gebleken dat het ontbreken van de gewenste inscriptie op het gedeelte van de grafsteen van haar vader voor haar emotioneel belastend is.
4.2.
[eiseres] vordert primair nakoming van de schikkingsovereenkomst die partijen hebben gesloten op 24 februari 2019 (overgelegd als productie 7 bij de dagvaarding) en subsidiair vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade. Aan haar vordering legt zij ten grondslag dat [gedaagde] de schikkingsovereenkomst tot op heden niet is nagekomen en daarom in verzuim verkeert.
4.3.
Het verweer van [gedaagde] , dat niet hijzelf, maar zijn advocaat [NAAM][eiseres] , kan hem niet baten. Vast staat immers dat [gedaagde] zich op 24 februari 2019 nog liet bijstaan door de betreffende advocaat, zodat [gedaagde] gebonden is aan de tot stand gekomen schikkingsovereenkomst. Overigens schrijft de advocaat [NAAM][gedaagde] in zijn bevestigingsmail aan de advocaat [NAAM][eiseres] :
“De heer [gedaagde] stemt in met het voorstel.”
, wat impliceert dat het voorstel van [eiseres] met [gedaagde] besproken is en door hem akkoord is bevonden.
4.4.
Nu [gedaagde] heeft erkend dat hij vooralsnog de schikkingsovereenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen, hetgeen op zichzelf ook al volgt uit het vaststaande feit dat de grafsteen aan de rechterzijde thans überhaupt geen inscriptie bevat, is het primair gevorderde toewijsbaar.
4.5.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij geen beter resultaat kan opleveren, dan hij gedaan heeft met de laatste proefdruk dat aan [eiseres] is gezonden. [eiseres] heeft daar echter tegenover gesteld dat zij hem
nadien
, via zijn advocaat, het juiste lettertype heeft doorgegeven, waarvan er maar één bestaat en wat volgens [eiseres] een standaard lettertype is dat “in elk Word-programma voorkomt”.
4.6.
Naar zeggen van [gedaagde] is hij niet door zijn advocaat [NAAM][eiseres] dit lettertype heeft doorgegeven. Dit valt echter in de risicosfeer van [gedaagde] . Wat hier verder ook van zij, [gedaagde] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij zich zal inspannen om alsnog het grafmonument op de juiste wijze te graveren. Voorshands is niet gebleken dat dit niet mogelijk zal zijn, temeer omdat [gedaagde] nu bekend is met het lettertype wat dient te worden toegepast en de laatste proefdruk enkel op dat aspect door [eiseres] is afgekeurd.
4.7.
Omdat (ook) [eiseres] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zij het belangrijk vindt dat [gedaagde] de opdracht tot het ingraveren van de grafsteen alsnog op korte termijn uitvoert en zij haar primaire vordering daarom handhaaft, zal deze vordering worden toegewezen, met inachtneming van het navolgende.
4.8.
[gedaagde] zal worden veroordeeld om binnen drie weken na betekening van dit vonnis een proefdruk naar [eiseres] te sturen. Nadat [eiseres] deze heeft goedgekeurd, dient [gedaagde] binnen een (nieuwe) termijn van drie weken, te rekenen vanaf het moment dat de proefdruk door [eiseres] is goedgekeurd, het grafmonument te graveren en terug te plaatsen.
4.9.
Aan [gedaagde] wordt nog meegegeven dat hij, als hij aan het vorenstaande uitvoering heeft gegeven, slechts aanspraak kan maken op betaling van € 530,00, zoals overeengekomen op 24 februari 2019. Ter zitting heeft [gedaagde] opgemerkt dat hij oorspronkelijk een hoger bedrag aan [eiseres] gefactureerd heeft, maar daarop kan geen aanspraak meer worden gemaakt, omdat partijen op 24 februari 2019 andere, vervangende afspraken hebben gemaakt ter beëindiging van hun geschil.
4.10.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
4.11.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien aan [eiseres] een toevoeging is verleend zijn de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding (exclusief verschotten zoals informatiekosten) in debet gesteld. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding aan [eiseres] in aanmerking.
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	00,00
- informatiekosten	€ 	9,59 (incl. BTW)
- griffierecht	€	 81,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.070,59.
4.12.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als volgt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om de tussen partijen op 24 februari 2019 gesloten (schikkings)overeenkomst na te komen, door binnen drie weken na betekening van dit vonnis een proefdruk naar [eiseres] te sturen en na goedkeuring van de proefdruk door
[eiseres] de opdracht tot het ingraveren van het rechterdeel van de grafsteen alsnog deugdelijk uit te voeren en het grafmonument terug te plaatsen op het graf van de ouders van [eiseres] , zulks (het ingraveren en terugplaatsen) binnen een termijn van drie weken ingaande vanaf het moment dat [eiseres] de proefdruk heeft goedgekeurd;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.070,59,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] , indien en voor zover hij niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de proceskosten als bedoeld in 5.3. heeft voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.